ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCETN/DS/W/23
4 novembre 2002
(02-6058)
Organe de règlement des différends
Session extraordinaireOriginal:  espagnol
NÉGOCIATIONS SUR LES AMÉLIORATIONS ET CLARIFICATIONS
À APPORTER AU MÉMORANDUM D'ACCORD SUR
LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
Proposition du Mexique
La Mission permanente du Mexique a fait parvenir au Secrétariat la communication ci-après,
datée du 31 octobre 2002.
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AMÉLIORATIONS ET CLARIFICATIONS À APPORTER AU MÉMORANDUM
D'ACCORD SUR LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
Proposition du Mexique
I. DESCRIPTION DU PROBLÈME ET PROPOSITION
Le Mexique considère que le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends
représente un progrès très important en matière de règlement des différends commerciaux, surtout si
on le compare aux règles appliquées à l'époque du GATT.  À notre avis, deux types d'améliorations etde clarifications peuvent être apportés à cet accord:  i) des améliorations structurelles, qui nécessitent
de modifier le texte;  et ii) des améliorations accessoires, qui devraient être apportées au moyen
d'interprétations, de décisions de l'ORD ou simplement en améliorant la pratique.  Par conséquent,
nous proposons de nous concentrer sur le premier type d'améliorations en abordant ce qui constitue, à
notre avis, le problème principal du fonctionnement du Mémorandum d'accord.
Le Mexique considère que le problème fondamental du système de règlement des
différends de l'OMC réside dans le délai pendant lequel une mesure incompatible peut être
maintenue sans aucune conséquence.
Le 1
er janvier 1995, tous les Membres originels de l'OMC se sont engagés à assurer la
conformité de leurs lois, réglementations et procédures administratives avec leurs obligations telles
qu'elles sont énoncées dans les accords visés.1  Chaque fois qu'une mesure illégale est imposée
unilatéralement, ou pendant toute la durée de son application, ce principe est violé et l'équilibre délicat
entre concessions et obligations atteint lors du Cycle d'Uruguay est compromis.
Dans le cadre du système actuel, il n'existe aucun mécanisme permettant à un Membre qui
conteste une mesure incompatible avec les règles de l'OMC de recouvrer les pertes qui résultent de
                                                     
1 Article XVI:4 de l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce.TN/DS/W/23
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cette mesure.  Les mesures illégales peuvent être maintenues pendant plus de trois ans  avant que la
partie plaignante puisse obtenir une compensation ou suspendre des concessions ou d'autres
obligations.2
De plus, compte tenu de l'expérience acquise, nous considérons que la somme qu'une partie
plaignante perd entre l'établissement du groupe spécial et la date à laquelle elle peut obtenir une
compensation ou suspendre des concessions peut atteindre près de 370 millions de dollars EU par
affaire .3
Cela constitue une dérogation ( waiver ) de facto  en vertu de laquelle un Membre peut
maintenir des mesures incompatibles, qui affectent les exportateurs, les fournisseurs de services ou les
détenteurs de droits de propriété intellectuelle d'autres Membres et nuisent gravement à la sécurité et àla prévisibilité que le Mémorandum d'accord a pour objet de garantir.
En se soustrayant unilatéralement à ses obligations au titre de l'OMC, le Membre qui impose
la mesure illégale obtient couramment des avantages illégitimes bien supérieurs aux coûts du
différend proprement dit, ce qui réduit à néant les incitations à rechercher des règlements rapides.
Le Mexique considère que la manière la plus appropriée d'améliorer le Mémorandum
d'accord est d'aborder ce problème fondamental.  C'est pourquoi il propose aux Membres de le
résoudre dans le cadre des présentes négociations.
II. APPLICATION
Pour faciliter les discussions, le Mexique souhaite exposer quelques idées qui, à son avis,
aideraient à atteindre l'objectif énoncé au paragraphe précédent.
a) Détermination rapide de l'annulation ou de la réduction d'avantages et application de
cette détermination
Le texte du Mémorandum d'accord dispose que l'arbitrage destiné à déterminer le niveau de
l'annulation ou de la réduction d'avantages sera mené à bien après l'expiration du délai raisonnable (et
probablement après l'application des procédures prévues à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord).
4
Si cette détermination était effectuée le plus tôt possible et si le droit d'obtenir une compensation oul'autorisation de suspendre des avantages était accordé le plus tôt possible, le système y gagnerait.
Une manière d'atteindre cet objectif consisterait à "insérer" la procédure prévue à l'article 22:7
dans le cadre de la procédure du groupe spécial initial.  Dans ce cas, la procédure d'arbitrage pourrait
être engagée après que le rapport intérimaire du groupe spécial aurait été remis aux parties, et cet
arbitrage se fonderait sur les constatations et les conclusions intérimaires du groupe spécial.
                                                     
2 Un examen de toutes les affaires dans lesque lles les procédures prévues à l'article 21:5 ont été
appliquées révèle que la durée moyenne entre l'établissement du groupe spécial et la date d'adoption du rapport
du groupe spécial et/ou de l'Organe d'appel au titre de l'article 21:5 est de 1 067 jours.  Cependant, ce calcul netient pas compte du délai qui précède la date d'établissement du groupe spécial initial ni du temps écoulé entrecette adoption et la date à laquelle l'ORD autorise effectivement la partie plaignante à suspendre des concessionsou d'autres obligations.
3 Notre calcul est fondé sur une estimation de troi s ans par affaire.  Nous excluons délibérément
l'affaire États-Unis – FSC  (DS108).  Cependant, si nous en tenions compte, cette somme s'élèverait à 2 milliards
49 millions de dollars EU par affaire.
4 Article 22:6 du Mémorandum d'accord.TN/DS/W/23
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Dans ces conditions, le niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages que le groupe
spécial/l'arbitre déterminerait:
a) pourrait être confirmé, modifié ou infirmé par l'Organe d'appel;  ou
b) pourrait rester confidentiel jusqu'à la distribution du rapport de l'Organe d'appel.
Dans ce cas, le groupe spécial/l'arbitre pourrait modifier ses estimations sur la base de
ce rapport.
L'ORD pourrait autoriser la suspension d'avantages lors de l'adoption du (des) rapport(s) du
groupe spécial (et de l'Organe d'appel).
AVANTAGES
• Mise en conformité immédiate:  Cela inciterait le Membre concerné à se mettre en
conformité "dans les moindres délais" ou "dans les délais les plus brefs possibles
conformément à son système juridique" car il serait soumis à une obligation de
compensation ou à la suspension d'avantages dès l'adoption du rapport du groupe
spécial/de l'Organe d'appel.  De plus, les arbitrages nécessaires pour déterminer ledélai raisonnable seraient moins nombreux.
• Solutions satisfaisantes:  Si un Membre concerné met sa mesure en conformité, il
faudra mettre fin automatiquement à la compensation ou à la suspension d'avantages.
Cependant, dans les cas où il y aura désaccord au sujet de l'existence ou de la
compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformer auxrecommandations et décisions, il pourrait être nécessaire d'attendre la fin de la
procédure prévue à l'article 21:5 pour "lever" la suspension.
• Négociations:  Cela stimulerait et faciliterait les négociations car les Membres
seraient conscients du niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages avant
même  l'adoption du rapport du groupe spécial/de l'Organe d'appel initial.
• Suppression d'une charge pesant sur le système de règlement des différends:  Les
Membres pourraient calculer l'importance réelle d'une affaire avant de recourir au
système de règlement des différends et, si elle n'est pas grande, pourraient préférer
négocier au lieu d'engager une procédure.
• Répartition plus juste d'avantages:  Le délai durant lequel une mesure illégale est
maintenue sans que cela entraîne de conséquence serait réduit notablement.
• Économie de temps:  Il serait possible d'utiliser plus efficacement le temps postérieur
à la remise du rapport intérimaire.  De plus, il ne serait pas nécessaire de solliciter à
nouveau les membres du groupe spécial initial ou de désigner de nouveaux membres.
b) Détermination de l'annulation ou de la réduction d'avantages et application rétraoctive
de cette détermination
Suivant la pratique actuelle, les Membres obtiennent une compensation ou exercent leur droit
de suspendre des avantages seulement de manière prospective.  Cela implique qu'une mesure illégale
est maintenue "gratuitement" au moins pendant toute la durée de la procédure de règlement du
différend.  Si nous introduisons l'idée de "rétroactivité", les Membres pourront bénéficier pleinementTN/DS/W/23
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des concessions et des droits obtenus à la suite du Cycle d'Uruguay et les effets de cette exemption
de facto  seront supprimés.
Le concept de "rétroactivité" fait déjà partie intégrante du droit international.5  Les règles en
matière de responsabilité des États et les principes généraux du droit énoncés dans le Statut de la Courinternationale de justice prescrivent l'élimination, dans la mesure du possible, de toutes les
conséquences de l'acte illégal et le rétablissement d'une situation qui aurait existé, selon toute
probabilité, si l'acte n'avait pas été commis.
D'autre part, l'Accord antidumping et l'Accord  SMC de l'OMC intègrent aussi le concept de
"rétroactivité" dans le cadre des enquêtes.
6  De plus, de nombreux systèmes judiciaires des Membres
de l'OMC intègrent aussi la notion de rétroactivité afin de parvenir à un équilibre entre les droits desplaignants et ceux des défendeurs.
Aux fins de la détermination rétroactive, il faudrait que le calcul de l'annulation ou de la
réduction d'avantages effectué couvre une période qui pourrait commencer à l'une quelconque des
dates suivantes:
a) la date d'imposition de la mesure;
b) la date de la demande de consultations;  ou
c) la date d'établissement du groupe spécial.
Ce calcul pourrait comprendre les honoraires des avocats et les frais de la procédure.
7
Pour accroître au maximum ces avantages, il serait souhaitable de parvenir à un accord sur les
critères à respecter lors de la détermination du niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages.
AVANTAGES
• Répartition plus juste des avantages:  Cela assurerait que l'équilibre entre les
concessions et les droits obtenus lors du Cycle d'Uruguay serait respecté
intégralement car le plaignant aurait le droit de négocier une compensation et de
recouvrer toutes les pertes qu'il aurait encourues du fait de la mesure illégale;  ou de
suspendre des avantages correspondant à un montant équivalant auxdites pertes.
• Économie de temps:  Un Membre défendeur ne serait plus incité à retarder
artificiellement la procédure (par exemple en demandant que le groupe spécial soit
établi à la deuxième réunion de l'ORD) car il pourrait être tenu compte de tout le
temps gagné pour la compensation/suspension.
• Négociations:  Cela faciliterait les négociations en éliminant les incitations à
prolonger les procédures.
                                                     
5 Voir, par exemple, le Statut de la Cour internationale de justice, article 36 2) d).
6 Article 10 de l'Accord antidumping et article 20 de l'Accord SMC.
7 Voir, par exemple, l'article 64 du Statut de la Cour internationale de justice.TN/DS/W/23
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c) Mesures préventives
Dans le cadre du système actuel, les Membres ne peuvent pas recourir à une procédure qui
leur permette de faire face aux situations dans lesquelles la mesure contestée cause un préjudicedifficilement réparable.  Dans la pratique, certains Membres pourraient être tentés d'adopter des
mesures incompatibles avec les règles de l'OMC pour résoudre ces problèmes.  Le Mexique estime
que le système bénéficierait de l'adoption du droit de solliciter la suspension de la mesure contestée ou
de prendre des mesures préventives dans ces circonstances exceptionnelles.
Le droit de prendre des mesures provisoires pour remédier à des situations d'urgence est bien
établi dans le droit de l'OMC.  Par exemple, l'article 7 de l'Accord antidumping et l'article 17.1 del'Accord SMC prévoient l'application de mesures provisoires quand "les autorités concernées jugent
de telles mesures nécessaires pour empêcher qu'un dommage ne soit causé pendant la durée de
l'enquête".  L'Accord sur les textiles et les vêteme nts, l'Accord SPS, l'Accord OTC, l'Accord sur les
ADPIC et l'Accord sur les sauvegardes prévoient aussi des mesures préventives.
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Les mesures préventives jouent aussi un rôle important dans les systèmes judiciaires et
administratifs nationaux de la plupart, sinon de l'ensemble, des Membres de l'OMC et sont également
prévues par les tribunaux internationaux.9  Elles évitent qu'un préjudice difficilement réparable soit
causé au plaignant, ce qui assure l'efficacité des procédures.
Dans le contexte du Mémorandum d'accord, si une partie plaignante considère que la mesure
contestée cause ou menace de causer un préjudice difficilement réparable, elle devrait avoir le droit de
demander au groupe spécial de demander à la partie défenderesse de suspendre l'application de la
mesure contestée (ou plutôt de mettre fin à ses effets dommageables) dans un délai déterminé.  Si la
partie défenderesse ne suspend pas rapidement (dans un délai d'un mois, par exemple) la mesure ouson application, le groupe spécial pourrait autoriser, dans des circonstances exceptionnelles, la partie
plaignante à prendre des mesures pour éviter le préjudice difficilement réparable.  Les mesures
préventives pourraient être maintenues pendant toute la durée de la procédure de règlement du
différend et ne devront pas affecter les droits des tierces parties.
Si le niveau définitif de l'annulation ou de la réduction d'avantages s'avère moindre que celui
des mesures préventives autorisées (soit parce que la mesure n'est pas considérée commeincompatible, soit parce que le degré d'incompatibilité est inférieur à celui qui était initialement
prévu), la partie défenderesse doit avoir le droit de recevoir une compensation pour cette application
excessive des mesures préventives en obtenant que l'équilibre initial entre les droits et les concessions
soit rétabli.
Les mesures préventives pourraient être particulièrement utiles aux Membres qui ont des
industries petites et vulnérables car le plus probable est que ces industries subissent des préjudices que
les procédures actuelles ne permettent pas de réparer.
                                                     
8 Voir l'article 6:11 de l'Accord sur les textiles;  l'Annexe B de l'Accord SPS;  les articles 2.10, 2.12, 5.7
et 5.9 et l'Annexe 3 de l'Accord OTC;  l'article 31 b) et la Partie III, section 3, de l'Accord sur les ADPIC et
l'article 6 de l'Accord sur les sauvegardes.
9 Voir, par exemple, le Statut de la Cour internationale de justice, article 41.TN/DS/W/23
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AVANTAGES
• Niveau approprié de protection durant la procédure:  Les Membres qui subissent un
préjudice difficilement réparable bénéficieraient de la possibilité que la mesure
contestée soit suspendue ou que le préjudice soit empêché d'une autre manière.
• Équilibre plus sûr entre les droits et les obligations:  Cela éliminerait les "tentations"
des Membres de répondre à la mesure contestée en imposant d'autres mesures qui
pourraient affecter, à leur tour, des tierces parties Membres.
d) Mesures correctives négociables
La phase de suspension de concessions pose un problème pratique au Membre qui souhaite
recourir à cette suspension.  Ce Membre peut être dans la situation de ne pas pouvoir trouver unsecteur commercial ou un accord dans le cadre duquel il puisse suspendre les concessions sans nuire à
ses propres intérêts ou sans être en mesure d'obliger l'autre Membre à se mettre en conformité.
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Cependant, d'autres Membres peuvent avoir des moyens efficaces de suspendre des concessions àl'égard du Membre ayant commis l'infraction.
Les Membres devraient pouvoir "négocier" le droit de suspendre des concessions ou d'autres
obligations à l'égard d'autres Membres.  Autrement dit, si le Membre ayant commis l'infraction n'a pas
négocié une compensation acceptable, il pourra convenir avec un Membre tiers de transférer le droit
de suspendre des concessions en échange d'un avantage dont ils conviendront (c'est-à-dire que "A"
pourrait convenir avec "B" de transférer le droit de suspendre des concessions ou d'autres obligationsà l'égard de "C" en échange d'un avantage mutuellement acceptable, y compris sous une forme
pécuniaire).
Les "droits négociables" sont un concept économique et devraient pouvoir faire l'objet d'un
commerce.  De plus, de nombreuses législations nationales, reconnaissant la nécessité de prévoir desmesures correctives efficaces pour les plaignants, permettent à ces derniers de "négocier" leurs droits
avec une tierce partie.  De l'avis du Mexique, ce concept aiderait à résoudre le problème spécifique
des Membres qui ne peuvent pas suspendre efficacement des concessions.
AVANTAGES
• Incitations à la mise en conformité:  Devant faire face à la possibilité plus réaliste
d'être soumis à une suspension de concessions, le Membre ayant commis l'infraction
sera enclin à mettre sa mesure en conformité.
• Meilleur réajustement de concessions, car le Membre affecté pourrait obtenir un
avantage tangible en échange de son droit de suspendre des concessions.
III. MODALITÉS
Le Mexique considère que pour atteindre cet objectif, il faudrait modifier les articles 6, 7, 11,
12, 19 et 22 du Mémorandum d'accord.
                                                     
10 Ce problème est encore plus évident dans le cas des pays en développement et des pays les moins
avancés mais il revêt aussi une grande importance pour les pays dont l'industrie est axée sur un ou quelquessecteurs qui importent principalement des biens primaires.TN/DS/W/23
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IV. CONCLUSION
Le problème que le Mexique a identifié revêt une grande importance et doit être résolu de
toute urgence.  Chaque affaire portée devant l'ORD suppose des pertes de millions de dollars pour les
branches de production qui subissent le préjudice des mesures illégales.  Nous proposons un système
comportant de meilleurs principes d'équité qui permette de régler plus efficacement les différends et,surtout, incite les Membres à s'acquitter de leurs obligations ou à rechercher des solutions
mutuellement satisfaisantes.  S'il est donné effet à cette proposition, elle bénéficiera à tous les
Membres de l'OMC et améliorera le système de règlement des différends car les efforts seront
concentrés sur les différends vraiment significatifs dont les résultats seront plus clairs pour tous.
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