ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTCP/W/220
5 de noviembre de 2002
(02-6084)
Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre
Comercio y Política de CompetenciaOriginal:  inglés
COMUNICACIÓN DE SUDÁFRICA
Se reproduce a continuación el texto definitivo de un documento recibido de la Misión
Permanente de Sudáfrica, cuya versión preliminar se distribuyó por adelantado para la reunión delGrupo de Trabajo celebrada los días 26 y 27 de septiembre de 2002.
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CÓMO SE REFLEJAN LOS PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA,
NO DISCRIMINACIÓN Y EQUIDAD PROCESAL EN LA
LEY DE SUDÁFRICA SOBRE LA COMPETENCIA
I. INTRODUCCIÓN Y RESUMEN
En el presente documento se expone brevemente la manera en que se reflejan los principios
de transparencia, no discriminación y equidad procesal en la Ley de Sudáfrica sobre la competencia.
La Constitución de Sudáfrica y la legislación conexa exigen que los principios de transparencia, no
discriminación y equidad procesal se reflejen en toda práctica administrativa.  A fin de cumplir el
criterio de constitucionalidad, la Ley de la Competencia y las prácticas de las autoridades tienen que
ser conformes a estos principios fundamentales de la Constitución.  La Ley de la Competencia exigeque se tenga en cuenta la promoción de las pequeñas y medianas empresas y el respaldo al objetivo de
garantizar que la propiedad se distribuya de forma más equitativa y con menos desigualdades raciales.
Esto se puede interpretar como una forma de discriminación positiva en favor de las pequeñas y
medianas empresas y de las compañías que son propiedad de personas históricamente desfavorecidas
por el sistema del apartheid.  Sin embargo, es compatible con la Constitución, la cual estipula deforma explícita que la igualdad ante la ley comprende las leyes o actividades que tengan por objeto el
mejoramiento de las condiciones de los desfavorecidos, incluidos los que lo son por motivos de raza,
color o sexo.
II. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
El artículo 2  de la Constitución de la República de Sudáfrica establece que la Constitución es
la ley suprema de la República; que es inválida toda ley o conducta que la contravenga y que las
obligaciones que impone son ineludibles.  Su aplicación a las personas jurídicas (sociedades y
empresas) se prevé expresamente en el  artículo 8 .  De ello se desprende que, en último término, la
Ley de la Competencia ("la Ley") y su aplicación tienen que ser compatibles con el criterio deconstitucionalidad.
La Constitución no se limita a proteger el ámbito de los principios de transparencia, no
discriminación y equidad procesal; en algunos casos prevé la adopción de leyes específicas que den
definición y pautas claras a fin de garantizar la protección de estos principios.WT/WGTCP/W/220
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En su calidad de órganos públicos, las autoridades encargadas de la competencia deben velar
por que ninguna medida ni decisión adoptadas de conformidad con la legislación y la política de
competencia contravengan los principios fundamentales de la Constitución y por que se dé efecto a
los derechos protegidos por la Constitución en la medida en que sean pertinentes a la aplicación de la
política de competencia.  Si bien en la Ley existen disposiciones concretas que dan efectoexpresamente a estos principios, en realidad forman parte, de manera tácita o implícita, de todas las
disposiciones administrativas o de la Ley, y su observancia es obligatoria en todos los procedimientos.
Conviene destacar además el hecho de que, ante la singular historia de Sudáfrica (plagada de
situaciones que son la antítesis misma de la transparencia, la no discriminación y la equidad procesal),
no es de sorprender que los sudafricanos, en general, sean particularmente concienzudos en su
insistencia de que los organismos públicos y privados se adhieran a estos principios.
III. TRANSPARENCIA
a) El esfuerzo de Sudáfrica por crear una democracia constitucional basada en los
principios de apertura y transparencia dimana de la Constitución.  En esencia, estos
principios se traducen en hacer posible una participación significativa y velar por quetodos los organismos públicos rindan cuentas a la ciudadanía.
b) Con respecto a la legislación sobre competencia, se destaca especialmente el
concepto tradicional de la separación de poderes entre el departamento
gubernamental pertinente (el Departamento de Comercio e Industria) y lasautoridades encargadas de la competencia y entre los respectivos órganos de
competencia propiamente dichos.  Específicamente, la Ley confiere a la Comisión de
la Competencia facultades de investigación; al Tribunal, facultades de adopción de
decisiones y, al Tribunal de Apelación de la Competencia, la facultad de examinar o
revocar las decisiones de la Comisión y del Tribunal.  Por consiguiente, lasautoridades son independientes entre sí e independientes del Gobierno, y así actúan.
El artículo 20 de la Ley establece específicamente que la Comisión de la
Competencia es independiente y sólo se rige por la Constitución y la ley.  Esta
disposición también se aplica al Tribunal, en tanto que la independencia del Tribunal
de Apelación de la Competencia está garantizada por la Constitución.
Rendición de cuentas
El artículo 33 2) de la Constitución establece que cualquier persona cuyos derechos hayan
sido menoscabados por procedimientos administrativos tiene derecho a recibir por escrito una
explicación de la decisión.
El artículo 16 4) de la Ley de la Competencia establece que el Tribunal tiene la obligación de
publicar en la Gaceta Oficial sus decisiones relacionadas con las fusiones empresariales y tiene que
dar a conocer las razones en que se basó cualquier decisión de este tipo.  A diferencia del
procedimiento aplicado en muchas otras jurisdicciones, el Tribunal de la Competencia tiene que dar a
conocer las razones incluso cuando la decisión consista en aprobar una fusión.  Está claro que la Leyva más allá de las exigencias de la Constitución y establece que las partes han de recibir la explicación
de toda decisión, con independencia de que sus derechos hayan sido menoscabados o no.  Se aplican
disposiciones similares a las reclamaciones en materia de conducta anticompetitiva.
Audiencias públicas
El artículo 34  de la Constitución prevé que cualquier diferencia se ha de resolver en una
audiencia pública justa ante un tribunal o un foro independiente e imparcial.WT/WGTCP/W/220
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En consonancia con lo anterior, todas las audiencias del Tribunal son abiertas al público,
salvo cuando sea esencial la protección de su carácter confidencial.  Además, la Regla 57  del
Reglamento del Tribunal dispone que se harán constar en acta todas las audiencias, incluidas las
transcripciones de pruebas testimoniales.
Acceso a la información
El artículo 32  de la Constitución se refiere al derecho de acceso a la información:  1) Todas
las personas tienen el derecho de acceso a:
a) cualquier información en poder del Estado; y
b) cualquier información que se encuentre en poder de otra persona y que sea necesaria
para el ejercicio o la protección de cualquier derecho.
Además, se han promulgado leyes que dan efecto a este derecho.  La  Ley 2 de 2000 sobre la
promoción del acceso a la información estipula el acceso a los expedientes que se encuentren en
poder de organismos públicos y privados, establece los motivos de no divulgación y la manera en que
se pueden invalidar dichos motivos por interés público y dispone mecanismos de solución de
diferencias.  El artículo 5 de la Ley sobre la promoción del acceso a la información indica que esta ley
se aplica con carácter excluyente frente a cualquier otra disposición legislativa que prohíba o restrinja
la divulgación y que sea significativamente incompatible con esta ley; es decir, si las disposiciones dela Ley de la Competencia son incompatibles con la Ley sobre la promoción del acceso a la
información, se aplican las disposiciones de esta última.  No existe ninguna incompatibilidad aparente
entre la Ley de la Competencia y la Ley sobre la promoción del acceso a la información; aquélla es
una legislación relativamente reciente e incorpora todos los aspectos constitucionales.
El artículo 44 de la Ley prevé la posibilidad de presentar peticiones de confidencialidad con
respecto a la información facilitada a las autoridades encargadas de la competencia, y exige una
explicación de por qué la información no debe ser de dominio público.  No obstante, el derecho a la
confidencialidad queda compensado por el derecho al acceso a la información refrendado en el
artículo 45.  Ésta permite que el Tribunal emita una orden para conseguir acceso a material
confidencial.
IV. NO DISCRIMINACIÓN
El artículo 9  de la Constitución consagra el derecho a la igualdad y el derecho a no ser
discriminado injustamente.  Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a gozar de
igual protección ante la ley y de los beneficios de ésta.  Sin embargo, el párrafo 9 2) de la
Constitución  establece que, a fin de contribuir al logro de la igualdad, es posible adoptar medidas
legislativas y de otro tipo concebidas para proteger o beneficiar a personas o categorías de personas
desfavorecidas por la discriminación.
El artículo 3 1)  de la Ley de la Competencia se aplica a toda actividad económica que se
lleve a cabo en Sudáfrica o que tenga algún efecto en ese país.  En la medida en que no existe tratodiferenciado de ningún sector o rama de producción concretos, y que todas las empresas
independientemente de su tamaño o lugar de origen tienen que cumplir la Ley por igual, ésta se aplica
de forma no discriminatoria.  El amplio alcance del artículo 3 1)  significa además que los cárteles de
exportación que sean legales o aceptados en otras jurisdicciones internacionales y cuya actividad
económica tenga algún efecto en Sudáfrica, entran en la jurisdicción de las autoridades encargadas dela competencia de Sudáfrica, que pueden adoptar medidas contra dichos cárteles.  Véase el caso
titulado The Competition Commission of SA & Botswana Ash (Pty) Ltd vs American Natural
Soda Ash Corp (Botash/Ansac 87/CR/Sep00).WT/WGTCP/W/220
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El artículo 53 de la Ley permite que cualquier persona  que tenga interés material en un
asunto presentado ante el Tribunal participe en la audiencia en cuestión.  Gracias a este mecanismo,
las personas que no estén en condiciones de iniciar procedimientos judiciales pueden lograr que sus
derechos e intereses se tengan en cuenta y no se infrinjan injustamente.
El artículo 81  de la Ley es vinculante para el Estado, de modo que la aplicación de la Ley se
hace extensiva a las empresas públicas y estatales.  De conformidad con el  artículo 3 1A),  en los
casos en que un organismo regulador sectorial tenga jurisdicción sobre cuestiones relativas a la
competencia que correspondan a su sector, las autoridades encargadas de la competencia también
tendrán jurisdicción a ese respecto.
Sin embargo, la Ley permite cierto grado de trato diferenciado.  Lo hace, en primer lugar, con
miras a promover la viabilidad de las pequeñas y medianas empresas.  En segundo lugar, trata de
promover la potenciación económica de la población negra, o sea, contribuir a que las personas
históricamente desfavorecidas por el apartheid adquieran la propiedad y el control de empresas.
Conciliar la aparente contradicción existente entre el principio de no discriminación y ciertas
disposiciones sobre interés público de la Ley de la Competencia
De conformidad con el quinto principio constitucional, la igualdad ante la ley comprende las
leyes o actividades que tienen por objeto el mejoramiento de las condiciones de los desfavorecidos,
incluidos los que lo son por motivos de raza, color o sexo.1  Está claro que la Constitución prevé que
la disposición sobre la igualdad cumple en sí misma una función beneficiosa, pero también constituye
un poderoso instrumento para la reconstrucción y el desarrollo nacionales.  En consecuencia, desde el
punto de vista de la Constitución es aceptable buscar un equilibrio entre el derecho a la igualdad de
trato ante la ley y otros objetivos nacionales, como los especificados en las disposiciones sobre interés
público de la Ley de la Competencia, porque tienen la finalidad de promover los intereses de los quefueron desfavorecidos por actos de discriminación en el pasado.
Los objetivos de interés público cuya realización pueda contravenir los principios de igualdad
de trato y no discriminación están plasmados en el  artículo 2  de la Ley de la Competencia, sobre todo
en los apartados e) y f) que, respectivamente, se refieren a "garantizar que las pequeñas y medianas
empresas tengan una oportunidad equitativa  de participar en la economía" y a "aumentar la
participación en la propiedad de las personas anteriormente desfavorecidas".  En este enfoque sereconoce que no es posible hacer frente a la desigualdad intrínseca de la economía y la sociedad de
Sudáfrica simplemente mediante la aplicación del mismo trato a todos.  Por consiguiente, la Ley de la
Competencia, al igual que la mayor parte de los fundamentales estatutos sociales y económicos,
reconoce estas desigualdades estructurales y establece mecanismos que tienen por finalidad contribuir
a su mejoramiento, como objetivos de interés público.
Por otra parte, los objetivos de interés público especificados supra  no quedan simplemente a
nivel principio general.  Así pues, el artículo 10 de la Ley estipula que una práctica o acuerdo que de
otro modo estén prohibidos por la Ley podrían quedar exentos de la aplicación de la Ley siempre que
las autoridades entiendan que la práctica o acuerdo contribuyen a la realización de un conjuntoconcreto de objetivos, con inclusión de "la promoción de la capacidad de la pequeña empresa, o de las
compañías cuya propiedad o control estén en manos de personas históricamente desfavorecidas, para
ser competitivas".  El artículo 12A de la Ley especifica que las autoridades, al evaluar una fusión
empresarial y tras determinar en primer lugar si la transacción contribuye o no a una disminución
sustancial de la competencia, tienen que determinar las consecuencias de la transacción con respecto adiversos factores especificados de interés público con inclusión, una vez más, de "la capacidad de la
                                                     
1 Constitutional law of SA, Chaskalson et al,  capítulo titulado "Equality", por Kentridge, J. 1999. Juta.WT/WGTCP/W/220
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pequeña empresa, o de las compañías cuya propiedad o control estén en manos de personas
históricamente desfavorecidas, de ser competitivas".  En la decisión final, una evaluación positiva de
las consecuencias de la transacción para el interés público puede permitir que se lleve a cabo una
transacción anticompetitiva; una evaluación negativa de las consecuencias para el interés público
puede acarrear la prohibición o la aprobación condicional de una transacción aunque se hayadeterminado que ésta tendría un efecto neutral en la competencia o incluso que sería favorable a ella.
En resumen, la Ley permite específicamente la discriminación en favor de  las pequeñas y
medianas empresas y las compañías que son propiedad de personas históricamente desfavorecidas.
Sin embargo, no admite la discriminación contra  ninguna clase de empresas ni de personas.  Cada
transacción en que participen una empresa o empresas de propiedad extranjera se evaluará de
conformidad con el mismo conjunto de criterios, incluidas sus consecuencias para el interés público,que se utiliza cuando una de las empresas en cuestión, o ambas, son propiedad de sudafricanos.  En
cambio, si una empresa sudafricana que participa en una transacción también es propiedad de
sudafricanos históricamente desfavorecidos, esto puede influir en el resultado de la evaluación
general: de forma negativa, si la transacción menoscaba la participación en la propiedad de las
personas históricamente desfavorecidas, y de forma positiva si promueve ese interés.  De igual modo,una empresa que sea propiedad de personas históricamente desfavorecidas puede solicitar que se le
exima de la aplicación de la Ley sobre la base de que la exención es necesaria para promover su
posición competitiva; si las autoridades encuentran convincente este argumento, es posible que
concedan la exención.  Una empresa de propiedad extranjera o de sudafricanos blancos puede
reclamar una exención sobre la base de que la práctica anticompetitiva que se proponen realizar esnecesaria para promover la competitividad de los proveedores o distribuidores, o de las empresas
asociadas a ellos, que son propiedad de personas históricamente desfavorecidas.  Conviene señalar
que, al ser escasas las pequeñas y medianas empresas o compañías propiedad de personas
históricamente desfavorecidas que puedan tener una posición dominante en sus mercados respectivos,
es poco probable que su conducta contravenga las disposiciones de la Ley que proscriben la conductaanticompetitiva.  Tampoco es probable que las fusiones en que participan estas empresas den lugar a
una disminución sustancial de la competencia.
Las disposiciones sobre interés público encaminadas a promover la competitividad de las
pequeñas y medianas empresas parecen ser compatibles con el objetivo del párrafo 25 de la
Declaración de Doha, el cual dispone que "se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los
países en desarrollo y menos adelantados participantes y se preverá la flexibilidad apropiada paratratarlas".  Conviene recordar que el adagio aristotélico de que la igualdad consiste en tratar los casos
similares de manera similar y los casos diferentes de manera diferente en proporción a sus similitudes
o diferencias, o sea, que la igualdad no es simplemente cuestión de similitudes sino de diferencias, ha
sido aceptado por la Corte Internacional de Justicia en numerosos casos.
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V. EQUIDAD PROCESAL
Los principios de equidad procesal y justicia natural se manifiestan en la protección de los
siguientes derechos:
El artículo 33  de la Constitución se refiere a las medidas administrativas justas:
1) Todas las personas tienen derecho a que se les apliquen medidas administrativas
lícitas, razonables y justas desde el punto de vista procesal.
                                                     
2 Constitutional law of SA, Chaskalson et al,  capítulo titulado "Equality", por Kentridge, J. 1999. Juta.WT/WGTCP/W/220
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2) Todas las personas cuyos derechos hayan sido menoscabados por procedimientos
administrativos tienen derecho a recibir una explicación por escrito.
Con arreglo al artículo 52 2 ) de la Ley de la Competencia, el Tribunal tiene que celebrar sus
audiencias con la mayor rapidez posible y de conformidad con los principios de la justicia natural.  Seda efecto sustantivo a los principios esenciales y fundamentales de la justicia natural, por ejemplo, la
norma audi alteram partem (escuchar a la otra parte), mediante la aplicación del Reglamento del
Tribunal para el desarrollo de los procedimientos, el cual complementa las disposiciones de la Ley.
Se aplican las normas uniformes del procedimiento civil de Sudáfrica, las cuales establecen
que cada parte tiene derecho a responder a los argumentos de su oponente.  En particular, las normas
del país relativas a la "comunicación de las pruebas" estipulan que cada parte tiene que presentartodos los documentos que pida razonablemente la otra parte o el Tribunal.  La Ley y las Normas de
Procedimiento determinan los plazos máximos que se han de aplicar en todos los procedimientos,
comprendida la presentación de documentos.
La Ley y las Normas prevén además las conferencias anteriores a las audiencias.  Éstas
permiten que las partes y el Tribunal celebren consultas y lleguen a acuerdos en cuanto a los aspectos
procesales de cualquier cuestión.  Esto no sólo contribuye a la equidad procesal, sino que reafirma los
principios de apertura y transparencia.
Los artículos 61 y 62 de la Ley de la Competencia otorgan a las partes el derecho a recurrir
contra las decisiones del Tribunal o someterlas a revisión por el Tribunal de Apelación de la
Competencia.  Si bien el Tribunal de la Competen cia y el Tribunal de Apelación de la Competencia
tienen jurisdicción exclusiva en todas las cuestiones relativas a la competencia, es prerrogativa de las
partes acudir ante el Tribunal Superior (en lugar del Tribunal de Apelación de la Competencia) con
respecto a la revisión de los procedimientos.  Naturalmente, el Tribunal Constitucional tiene en últimainstancia jurisdicción en lo referente a todas las cuestiones constitucionales.
VI. CONCLUSIÓN
La legislación y la práctica en materia de competencia en Sudáfrica se conforman a las
normas más elevadas de transparencia, no discriminación y equidad procesal, y a ello se debe la
credibilidad mucho mayor de las autoridades encargadas de la competencia, tanto las que se ocupan
de las funciones de investigación y defensa como las que tienen responsabilidades decisorias.
La adhesión al principio de transparencia también ha influido en la mayor credibilidad de las
autoridades encargadas de la competencia y ha contribuido a promover la cultura de la competencia
en Sudáfrica.  Ha permitido alcanzar un alto grado de participación en los procedimientos
relacionados con la competencia, con inclusión de una amplia cobertura de los medios de informacióny de observaciones del público.
El principio de no discriminación no se ha aplicado en detrimento del logro de importantes
objetivos nacionales de política social e industrial, en los casos en que esos objetivos persigan de
forma manifiesta compensar las consecuencias de la discriminación del pasado.
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