RESTRICTED
ORGANISATION MONDIALE WT/WGTCP/W/35
1eroctobre 1997
DUCOMMERCE(97-4070)
Original: anglais Groupe detravail del'interaction ducommerce
etdelapolitique delaconcurrence
COMMUNICATION DESETATS-UNIS
LaMission permanente desEtats-Unis afaitparvenir auSecrétariat lacommunication ci-après,
datée du15septembre 1997, enluidemandant deladistribuer auxMembres.
_______________
Introduction
LesEtats-Unis soumettent leprésent document envued'aiderleGroupe detravail àdéterminer
comment ilvaaborder l'étude del'"interaction ducommerce etdelapolitique delaconcurrence".
Comme lespaysMembres n'ontpasdutoutlamême expérience enmatière delégislation etdepolitique
delaconcurrence, lesEtats-Unis pensent queleGroupe detravail devrait avant toutfaireporter son
effort intellectuel surunedéfinition précise decequerecouvrent lesconcepts delégislation etdepolitique
enmatière deconcurrence, enparticulier dupoint devuedelafaçondontilspeuvent favoriser la
réalisation desobjectifs delibéralisation ducommerce del'OMC. LesEtats-Unis nesontpasconvaincus
qu'ilserait utilededémarrer parunediscussion abstraite delapolitique commerciale etdelapolitique
delaconcurrence àpartir decasdefigure hypothétiques oùleséconomies etlessociétés seraient
complètement intégrées auniveau mondial, oùtouslesmarchés visésauraient unedimension mondiale
ouseraient d'unaccès parfaitement libre, etoùl'application d'unelégislation uniforme delaconcurrence
àl'échelle universelle garantirait surcesmarchés uneconcurrence parfaite. Malgré l'extraordinaire
évolution enregistrée depuis 50ans,cen'estpasainsi quelecommerce international fonctionne
aujourd 'hui.Nous avons doncpréféré réfléchir àlafaçondontlalégislation etlapolitique enmatière
deconcurrence peuvent favoriser lalibéralisation ducommerce querecherche l'OMC entenant compte
desréalités d'aujourd 'huiquicaractérisent lesystème commercial mondial etdel'OMC quisoutient
cesystème.
Après avoir rapidement passé enrevue lesobjectifs delalibéralisation deséchanges, nous
allons doncnousarrêter surlesprincipes, lesobjectifs etlechamp d'application delalégislation et
delapolitique delaconcurrence, fairel'inventaire denosloisrelatives àlaconcurrence etdenos
politiques d'exécution etvoircomment lesinstruments delapolitique delaconcurrence peuvent servir
lesobjectifs del'OMC enmatière delibéralisation ducommerce. Ilfautimpérativement procéder
àuneétude approfondie decesquestions avant d'allerplusloindansnostravaux. Mais rappelons
toutd'abord quels sontlesobjectifs fondamentaux dusystème commercial multilatéral etdela
libéralisation deséchanges pour mieux voircomment lalégislation etlapolitique enmatière de
concurrence pourraient favoriser leurréalisation.WT/WGTCP/W/35
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I. OBJECTIFS DELALIBERALISATION DUCOMMERCE
Lesparties àl'Accord deMarrakech instituant l'Organisation mondiale ducommerce
reconnaissent quelalibéralisation ducommerce, notamment quand elleestconduite danslecadre d'un
système multilatéral intégré etviable, peutfortement contribuer àlaréalisation d'unevaste gamme
d'objectifs sociaux etéconomiques. Plusparticulièrement, lesparties àl'Accord deMarrakech notent
danslepréambule queleursrapports dansledomaine commercial etéconomique doivent êtreorientés
vers:
- lerelèvement desniveaux devie;
- laréalisation duplein emploi;
- laréalisation d'unniveau élevé ettoujours croissant durevenu réeletdelademande
effective;
- l'accroissement delaproduction etducommerce demarchandises etdeservices;
- l'utilisationoptimaledesressourcesconformémentàl'objectifdedéveloppementdurable;
et
- l'obligation d'assurer auxpaysendéveloppement (enparticulier lesmoins avancés
d'entre eux)unepartdelacroissance ducommerce international quicorresponde aux
nécessités deleurdéveloppement économique.
Acesfins,lesparties àl'Accord deMarrakech ontinstitué l'OMC, quiestdésormais l'enceinte
consacrée àlanégociation etàlamiseenoeuvre d'"accords visant, surunebasederéciprocité et
d'avantages mutuels, àlaréduction substantielle destarifsdouaniers etdesautres obstacles aucommerce
etàl'élimination desdiscriminations danslesrelations commerciales internationales".
Depuis lafindelaseconde guerre mondiale, lalibéralisation ducommerce etlesystème
commercial multilatéral ontbeaucoup favorisé laréalisation decesobjectifs socio-économiques debase.
Nous avons assisté àuneréduction spectaculaire desdroits dedouane danslemonde entier, et,àla
suitenotamment duTokyo Round etduCycle d'Uruguay, nousavons vuaussi serenforcer etse
développer fortement lesrègles etlesdisciplines visant àgarantir quelesmesures nontarifaires ne
faussent pasindûment leséchanges nineservent d'entraves injustifiables àl'accès auxmarchés. Grâce
àlaréduction desobstacles tarifaires etnontarifaires, lalibéralisation ducommerce tellequ'elleest
inscritedanslesAccordsdel'OMCcréedenouveauxdébouchésàl'exportationetstimulelaconcurrence
commerciale internationale, cequiàsontourfavorise l'investissement desentreprises, l'innovation
technologique etlacroissance économique àlongterme. Cesdifférentes évolutions encouragent en
outre lacréation d'emplois, favorisent laprogression dessalaires réelsetcelledelaproductivité du
travail. Laréduction desdroits dedouane etlerenforcement delaconcurrence contribuent àfaire
baisserlesprixàlaconsommationetlesprixdesmoyensdeproduction,d'oùuneexpansiondeséchanges
quientraînera unehausse desrevenus. Ensomme, lesobjectifs ultimes etlesrésultats d'unebonne
politique delibéralisation deséchanges seront dansbiendescastrèsproches oucomplémentaires de
ceuxauxquels aboutissent lesinstruments delapolitique delaconcurrence.
II. OBJECTIFS DELAPOLITIQUE DELACONCURRENCE
Iln'yapasactuellement deconsensus surcequedevraient êtrelesobjectifs optimaux d'une
politique nationale delaconcurrence. Onpeuttoutefois direqu'enrègle générale, lapolitique dela
concurrence viseàgarantir lebonfonctionnement desmarchés. Unmoyen élémentaire dedéterminer
laqualité decefonctionnement consiste àévaluer leprocessus defourniture desmarchandises etdes
services auconsommateur. Leprocessus estefficace etprotège correctement leconsommateur s'il
apporte àcelui-ci touteunegamme deproduits dequalité àfaible prix. D'après ladoctrine économique,
lesmarchés concurrentiels sontceuxqui,enraison dunombre deproducteurs (nationaux ouétrangers)
présents surlemarché oudel'indépendance desproducteurs lesunsparrapport auxautres, produisentWT/WGTCP/W/35
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lapluslarge gamme possible demarchandises etdeservices demandés aucoûtleplusfaible possible
pourleconsommateur. Celui-ci nepaiepasplusnimoins quecequ'ilencoûte àlacollectivité dans
sonensemble, envaleur réelle, deproduire lesdits biens etservices. Etparce quesurcesmarchés,
laproduction desmarchandises etdesservices faitappel àl'ensemble demoyens deproduction leplus
rentable, compte tenudelatechnologie existante (mais enconstante évolution etprogression), lecoût
decesmarchandises etdecesservices pour l'ensemble delacollectivité estégalement réduit au
minimum.
Comme laCour suprême desEtats-Unis l'aditetrépété, lapolitique delaconcurrence etla
législation antitrust desEtats-Unis reposent sur"l'idéequelaconcurrence, quand ellepeutjouer en
toute liberté, nousgarantit lameilleure répartition possible denosressources économiques, lesprix
lesplusbas,laqualité laplusgrande etleprogrès matériel lepluslarge" NCAA c.Board ofRegents
ofUniv. ofOkla., 468US85,104n.27(1984) (citation deprécédents). Parconséquent, lapolitique
delaconcurrence auxEtats-Unis viseessentiellement àprotéger lacompétitivité desmarchés età
promouvoir lebien-être duconsommateur. Pourdéterminer siunelimitation quelconque deséchanges
commerciaux auneincidence surlaconcurrence et,dèslors,surlebien-être duconsommateur, il
fautétablirsicettelimitation"[réduit]l'importanceaccordéeàlapréférenceduconsommateuraumoment
defixerleprixetlevolume delaproduction", ibid.,p.107.
Quand telleestl'optique adoptée, toutepolitique delaconcurrence apourobjectif primordial,
dupoint devuedesEtats-Unis, deprotéger leprocessus deconcurrence surlemarché -etnonpas
desentreprises individuelles ensoi-enpréservant etenfavorisant lesconditions (àlafoisstatiques
etdynamiques) dumarché quipermettent l'existence deceprocessus. Parexemple, laliberté d'accès
aumarché estunecondition importante carelletendàmaintenir lesprixàunniveau faible. Ilest
parfaitement inutile pourlesentreprises enplace deseconcerter pourrelever lesprixoud'adopter
unautre comportement anticoncurrentiel, silesentreprises désireuses d'entrer surcemarché sont
disposées etaptes àproposer desconditions plusavantageuses àlavente quelesentreprises enplace
ouàneutraliser d'uneautremanière lacollusion desentreprises enplace. Laliberté d'accès tendaussi
àdiversifier davantage l'offre, quecesoitpourlagamme desproduits proposés, lespratiques devente
etlesservices àlaclientèle. Lesentraves àl'accès auxmarchés ettouslescomportements qui
découragent l'accès auxmarchés suscitent doncdevives préoccupations.
Toute politique delaconcurrence aparailleurs pourobjectif depréserver l'innovation. Celle-ci
eneffetnourrit laconcurrence enmême temps qu'elleestconstamment stimulée parlaconcurrence
àlaquelle lesentreprises selivrent pourinventer denouveaux produits etdenouveaux services ou
pourlesaméliorer. Lacréation d'unproduit nouveau oud'unproduit amélioré renforce laconcurrence
(sansparler desonapport àlarichesse nationale), etcettecompétition accrue conduit àcréerunproduit
encore plusnouveau oud'unequalité supérieure desortequelarichesse nationale s'accroît également
ànouveau d'autant. Ils'agitenquelque sorte d'uncercle vertueux. C'est-à-dire quelaconcurrence
renforce l'innovation technologique enincitant lesconcurrents àaméliorer lesbiens etservices qu'ils
proposent. Enoutre, lalégislation relative àlaconcurrence peutfavoriser l'innovation eninterdisant
certaines actions, comme desrestrictions déraisonnables àl'octroi delicences dansledomaine dela
propriété intellectuelle, quigênent laconcurrence encequiconcerne lacréation oul'amélioration de
produits etdeprocédés (c'est-à-dire detechnologies).
Lapolitique delaconcurrence aenoutre pourobjectif d'accroître l'efficacité. Laconcurrence
incite souvent lesentreprises àavoir unecertaine taille minimale ouàrechercher unminimum
d'intégration oudediversification. Lapolitique delaconcurrence viseàfaireladistinction entre les
fusions quifavorisent laconcurrence etrenforcent l'efficacité etcelles quimenacent laconcurrence
(même s'ilyaaugmentation delaproduction oudurendement). Lapolitique delaconcurrence favorise
aussi l'efficacité encesensquelesmarchandises seront attribuées, sousl'effetdusystème desprix,
auxacheteurs lesplusintéressés, c'est-à-dire ceuxquiacceptent depayer leprixdemandé. Ens'attachantWT/WGTCP/W/35
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àsupprimer lescartels etlesprixsupra-compétitifs (etenobligeant lesprixàserapprocher ducoût
marginal), lesorganismes d'exécution favorisent cettesorte d'efficacité d'attribution.
Onpeutdireensomme qu'unetelleapproche quiprivilégie lebien-être duconsommateur,
lemécanisme delaconcurrence etl'efficacité économique doitêtreleprincipe directeur delaplupart
despolitiques nationales enmatière deconcurrence. Sicespolitiques varient d'unpaysàl'autre,
c'estessentiellementparcequ'ellesaccordentàcesdifférentsfacteursuneimportancevariableouqu'elles
prennent d'autres éléments enconsidération. AuxEtats-Unis, silebien-être duconsommateur, la
protectiondumécanismedelaconcurrenceetlerenforcementdel'efficacitééconomiquesontaujourd'hui
lesprincipaux axesdelapolitique delaconcurrence, celle-ci concernait toutautant autrefois lataille
desentreprises etlanécessité depréserver parprincipe lapetite entreprise. Avec letemps, àmesure
quelesproblèmes delaconcurrence ontfaitl'objet d'uneanalyse plusrigoureuse etplusprécise, on
a,auxEtats-Unis, intégré davantage ladoctrine etl'analyse économiques àl'élaboration delapolitique
delaconcurrence etàl'application delalégislation correspondante.
III. PORTEE DELAPOLITIQUE DELACONCURRENCE
Laportée delapolitique delaconcurrence estdirectement liéeauxobjectifs assignés àcette
politique. AuxEtats-Unis parexemple, cetteportée esttrèslarge, comme entémoignent lesmultiples
loisetpolitiques destinées àpromouvoir lebien-être duconsommateur etàassurer lebonfonctionnement
desmarchés. Lalégislation antitrust, lalégislation destinée àprotéger leconsommateur, lespolitiques
deréglementationdestinéesàremédierauximperfectionsdumarchéetlespolitiquesdedéréglementation
dumarché visent globalement àgarantir quelaconcurrence entreproducteurs demarchandises etentre
fournisseurs deservices ainsiquel'obligation decommuniquer auxconsommateurs uneinformation
exacte aboutiront àoffrir lesproduits lesmeilleurs auxprixlesplusfaibles, àstimuler l'efficacité et
l'innovation, àrenforcer l'économie, pourleplusgrand profit desconsommateurs, destravailleurs
etdesinvestisseurs.
AuxEtats-Unis, lalégislation relative àlaconcurrence empêche lesentreprises deselivrer
àtouteunegamme depratiques anticoncurrentielles quirestreignent laproduction debiens etservices,
sontpréjudiciables àlaqualité desproduits, freinent l'innovation etlimitent lechoix desconsommateurs.
Sontainsipassibles depoursuites judiciaires lestentatives visant àcartéliser unmarché etlesententes
surlesprix, letrucage dessoumissions auxappels d'offres etlepartage desmarchés, certains types
delimitations verticales concernant ounonlesprix,notamment leslimitations relatives àladistribution,
lesarrangements devente oud'achat liésetleslimitations injustifiées àladiffusion delatechnologie,
ainsiquelesfusions quirestreignent fortement laconcurrence. Lecadre répressif esttoutaussilarge:
lerespect delalégislation relative àlaconcurrence estassuré auxEtats-Unis, àl'échelon fédéral, par
leDépartement delajustice etlaCommission fédérale ducommerce, et,àl'échelon desEtats, par
lapersonne exerçantlesfonctions deministre delajustice. Lesparticuliers quis'estiment léséspar
uncomportement anticoncurrentiel ontégalement ledroitd'engager despoursuites devant lestribunaux
desEtats etlesjuridictions fédérales.
Lapolitique delaconcurrence s'étend aussi, auxEtats-Unis, àlaréglementation desmarchés,
cequisignifie quelespouvoirs publics jouent unrôled'arbitre consistant àsurveiller l'activité des
marchés etàintervenir, engénéral, pourassurer l'attribution deressources rares (parexemple, les
fréquences radio), àadopter desmesures préventives contre toutcomportement anticoncurrentiel sur
desmarchés réglementés oùlerisque devoircescomportements sedévelopper estimportant enraison
delanature même dumarché enquestion (celui destélécommunications, parexemple), etàprévenir
desdéfaillances dumarché ouàyremédier (s'agissant, parexemple, deprotéger oud'améliorer la
santé etlasécurité publiques, l'environnement oulebien-être descitoyens). Lespolitiques de
réglementation visent enrèglegénérale, auxEtats-Unis, àfavoriser laconcurrence, encesensqu'elles
cherchent àêtrerentables, àlimiter austrict minimum lesrestrictions imposées oulesinterventionsWT/WGTCP/W/35
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surlemarché, etàaméliorer l'efficacité desmarchés. C'estainsi, parexemple, qu'enseptembre 1993,
lePrésident Clinton apromulgué leDécret n12866 quiviseàréformer lemécanisme réglementaire
del'Etatfédéral pourenaccroître l'efficacité. Legrand principe dontcetteinitiative s'inspire estque
lesorganismes fédéraux nedoivent réglementer quelorsqu 'ilsysonttenus parlaloiouquand une
réglementation s'impose pourinterpréter laloiourépondre àunenécessité impérieuse del'intérêt public.
Enoutre, "pour décider s'ilsdoivent réglementer etsousquelle forme, lesorganismes compétents
devraient évaluer touslescoûts etavantages desdiverses solutions quiexistent, ycompris cellequi
consiste às'abstenir deréglementer".
Lapolitiquedelaconcurrenceprésenteencoreuneautredimensionquiestcelledel'éducation/de
lapromotion. Lapromotion sensibilise l'opinion publique auxprincipes delaconcurrence etpermet
d'actualiser lalégislation etlespolitiques enmatière deconcurrence etderéglementation enfonction
deladernière interprétation delaconcurrence donnée surlemarché. Cette action depromotion peut
êtreimposée parlaloi.Lesorganismes chargés desurveiller l'application delalégislation antitrust
ontparfois, envertu delaloi,ledroitoul'obligation (peut-être moins auxEtats-Unis d'ailleurs que
danscertains autres pays) dedonner auxorganismes chargés delaréglementation leuravissurdes
questions deréglementation ensuspens, s'agissant, parexemple, desapplications desservices de
télécommunications oudefusions bancaires. Al'inverse, lesorganismes deréglementation peuvent
êtretenus deprendre surcertaines questions l'avisdesservices delaconcurrence. Cette action de
promotion enfaveur delaconcurrence peutaussiprocéder del'initiative desorganismes desurveillance
antitrustoudedemandesformuléesparleCongrès,parcertainsorganismesfédéraux,pardeslégislateurs
desEtats oupardesresponsables delaréglementation. Elleconcerne souvent desbranches envoie
dedéréglementation,restructurationouregroupement(parexemple,lestélécommunications,lesservices
financiers, l'électricité, ladéfense nationale), ainsiqueledomaine delapropriété intellectuelle etcelui
delasanté.
IV. INVENTAIRE DESLOIS RELATIVES ALACONCURRENCE ETDESPOLITIQUES
D'EXECUTION AUX ETATS-UNIS
1. Instruments delapolitique delaconcurrence
LesEtats-Unis mettent enoeuvre leurpolitique delaconcurrence aumoyen d'unegamme de
loisdontlesplusimportantes sontcelles quiconcernent laconcurrence elle-même (législation antitrust),
laprotection duconsommateur (ils'agitdesloisquiprotègent l'acheteur contre lafraude pratiquée
parlevendeur etquigarantissent parailleurs queleconsommateur reçoitdesinformations exactes,
nontrompeuses), lesdispositions delaréglementation obligeant àtenir compte desintérêts dela
concurrence etlesloisportant déréglementation dumarché (touchant parexemple lesservices
commerciaux detransport aérien, lestransporteurs automobiles, lestélécommunications, lesindustries
deservices financiers etlesfournisseurs degaznaturel etd'électricité). Al'intérieur dececadre,
lalégislation relative àlaconcurrence, quiporte auxEtats-Unis l'intitulé de"législation antitrust",
estl'instrument pivot etdéjàéprouvé quiestdestiné àassurer lejeudelaconcurrence surlemarché.
2. Loisrelatives àlaconcurrence
a) LoiSherman de1890. Cette loiinterdit lescontrats etlesententes visant àrestreindre
laliberté ducommerce ainsiquelamonopolisation oulestentatives demonopolisation
deséchanges. L'article premier dispose cequisuit:
"Estdéclaré illicite toutcontrat, association sousforme de"trust" ousousune
autreforme ainsiquetouteentente tendant àrestreindre laliberté deséchanges
ouducommerce entre lesdifférents Etats ouavecdesnations étrangères ..."WT/WGTCP/W/35
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L'article 2dispose cequisuit:
"Quiconquemonopoliseouchercheàmonopoliseroubiens'associeous'entend
avecuntiersoudestierspourmonopoliser unepartie quelconque deséchanges
ouducommerce entre lesdifférents Etats ouavecdesnations étrangères se
rendcoupable d'uneinfraction majeure etestpassible desanctions àcetitre..."
L'article premier nécessite uneaction collective quelconque delapartdedeux
entreprises oudavantage. Lescasdefigure relevant del'article premier consistent
donc essentiellement àétablir l'existence d'unaccord anticoncurrentiel quimenace
laconcurrence. Enrevanche, l'article 2viseplutôt lastructure dumarché etsondegré
deconcentration (c'est-à-dire l'existence d'unmonopole) etlepoint desavoir sile
pouvoir monopolistique aétéindûment conquis ouexploité. L'article 2nevisepas
lemonopole ensoi,maislafaçondontlemonopole aétéconquis ous'exerce.
Ilconvient denoter quelaLoiSherman neprescrit paslecomportement àadopter
(pasplusqu'ellene"proscritréglementairement"lescomportementsàécarter)enfaisant
appel àuncontrôle "actif" del'Etatouàdesrestrictions àl'activité économique. La
LoiSherman secontente d'interdire certains comportements économiques ettablesur
l'effetdissuasif desanctions lourdes (sanctions pénales etdommages-intérêts d'un
montant triple deceluidupréjudice).
b) LoiClayton de1914. Ons'estaperçu,dèsqu'ellefutenvigueur, quelaLoiSherman
neprécisait pasassez cequ'étaituncomportement illicite oucequin'enétaitpasun,
d'oùlacrainte queledispositif antitrust nesoitpasassez efficace, lebesoin pourles
entreprises derecevoir desdirectives, etlesentiment qu'ilfallait donner àlalégislation
uncaractère pluscohérent etplusprévisible. MaisleCongrès desEtats-Unis craignait
quant àluiquedesprescriptions détaillées donnent tropclairement auxentreprises
desmoyens desesoustraire auxrègles antitrust. Finalement, laLoiClayton procède
del'idéequelameilleure formule consiste àénoncer unecondamnation générale
assortie, nond'uneénumération détaillée, maissimplement dequelques indications:
laloipouvait ainsiêtreassez souple pours'adapter àl'évolution despratiques des
entreprises dansletemps.
LaLoiClayton estnotamment leprincipal instrument législatif desEtats-Unis qui
interdit lesfusions anticoncurrentielles. Auxtermes decetteloi,ilestillégal d'acquérir
desactions quand celaapoureffetd'atténuer sensiblement laconcurrence entre la
société acquéreur etlasociété acquise, etilestillégal également depratiquer une
différenciation desprix, desventes ouachats liésainsi quel'exclusivité quand la
concurrence risque d'ensouffrir. LaLoiClayton aparlasuiteétémodifiée parla
LoiRobinson-Patman de1936quiinterdit ladifférenciation desprixdanscertains cas,
etparlaLoiCeller-Kefauver de1950quiétend laLoiClayton àl'acquisition d'actifs
(ensusdel'acquisition d'actions visée danslaloiinitiale de1914) etàl'acquisition
d'entreprises quinesont pasdesconcurrents directs (fusions sous forme de
conglomérats).
c) Loide1914 portant création delaCommission fédérale ducommerce. Ils'agitdela
Loiquimetenplace laCommission fédérale ducommerce etquil'autorise àempêcher
lesentreprises depratiquer desformes déloyales deconcurrence. Selon l'interprétation
destribunaux, ces"formes déloyales deconcurrence" englobent lespratiques quisont
desinfractions àlaLoiSherman etàlaLoiClayton. Enoutre, l'interdiction énoncée
danslaLoiconcernant laCommission fédérale ducommerce estd'uneportée plusWT/WGTCP/W/35
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largequecelledelaLoiSherman: elles'étend auxcomportements quisontcontraires
auprincipe fondamental delaLoiSherman sansconstituer desinfractions directes à
ladite loiouquiconstituent undébut d'infraction àlaLoiSherman, pourautant que
l'application delaLoiconcernant laCommission fédérale ducommerce n'entre pas
enconflit aveclesprincipes consacrés parlaLoiSherman.
d) LoiHart-Scott-Rodino de1976surl'amélioration del'action antitrust. Lesorganismes
desurveillance antitrust continuant d'avoir beaucoup demalàdémanteler lesfusions
anticoncurrentielles unefoisqu'ellesontétéopérées, leCongrès aadopté laLoi
Hart-Scott-Rodino quiimpose auxsociétés denotifier aupréalable lesprojets defusion
oud'acquisition supérieurs àuncertain seuil encequiconcerne ladimension de
l'entreprise etl'importance delatransaction. Cette loiprescrit également derespecter
uncertain délai avant laconclusion delatransaction envisagée, cequipermet aux
autorités antitrust demener uneenquête etd'interdire oudemodifier unprojet defusion
quiestsusceptible delimiter laconcurrence.
e) Loisurlesactivités collectives derecherche etdeproduction menées àl'échelle
nationale (1984 et1992). Vul'intérêt porté àlapromotion del'innovation, cetteloi
précise comment lalégislation antitrust doits'appliquer auxactivités collectives de
R-Detdeproduction. Ellelimite enoutre aumontant réeldupréjudice (etnonpas
aumontant triple) l'indemnisation àlaquelle risquent d'êtretenues, danslecadre de
poursuites civiles, lescoentreprises derecherche-développement etdeproduction
signalées auxorganismes desurveillance antitrust. Chose intéressante, lescoentreprises
n'ontpasétéaussi nombreuses quel'onaurait pensé àtirerpartidecesavantages de
laLoi.
3. Portée juridictionnelle delalégislation desEtats-Unis relative àlaconcurrence
Dupointdevuejuridictionnel,lalégislationantitrustdesEtats-Uniss'étendàtoutcomportement
anticoncurrentiel quiporte atteinte aucommerce intérieur ouaucommerce extérieur desEtats-Unis,
c'est-à-dire auximportations ouauxexportations, indépendamment dulieuoùcecomportement se
manifeste, àl'intérieur ouàl'extérieur deslimites territoriales desEtats-Unis -etindépendamment
delanationalité desparties encause. Autrement dit,lesactesd'unressortissant étranger auxEtats-Unis
relèvent delalégislation antitrust desEtats-Unis comme s'ilsétaient lefaitd'uncitoyen américain,
toutcomme enrelèvent aussi lesactes d'unepersonne quelconque, américaine ounon,setrouvant
horsdesEtats-Unis, quiontsurlecommerce desEtats-Unis l'incidence anticoncurrentielle visée par
lalégislation.S'agissantducommerced'importation,estpassibledepoursuiteslecomportement(adopté
àl'extérieur) qui"estcensé produire etaeffectivement produit uneffetsensible auxEtats-Unis".
S'agissant ducommerce extérieur, autre quelecommerce liéàl'importation (parexemple, les
exportations), larègle viselecomportement anticoncurrentiel (semanifestant àl'étranger) quiasur
lecommerce desEtats-Unis, "uneffetdirect, sensible etraisonnablement prévisible". Ilfautqueles
tribunaux desEtats-Unis puissent étendre leurcompétence auxpersonnes ouauxentreprises adoptant
cecomportement etlesorganismes desEtats-Unis chargés ducontrôle antitrust sontdisposés àtravailler
encoopération aveclesservices étrangers chargés delaconcurrence sicesderniers sontmieux placés
pourcorriger lescomportements semanifestant àl'étranger.
AuxEtats-Unis, lesorganes decontrôle antitrust etlaplupart destribunaux tiennent compte
deconsidérations decourtoisie internationale pourdéterminer s'ilconvient d'envisager uneapplication
extraterritoriale delalégislation antitrust dansuncasdefigure particulier.WT/WGTCP/W/35
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4. Accords decoopération internationale intéressant lesquestions deconcurrence
Faceàl'intégration deplusenpluspoussée desmarchés, beaucoup depaysprennent davantage
enconsidération lesdimensions transfrontières, régionale etmondiale ducommerce. Lesautorités
antitrust s'appuient deplusenplussouvent surdesdispositifs visant àpromouvoir lacoopération
internationale etl'adhésion auxprincipes decourtoisie. Ellesconstatent quedesapproches bilatérales
oumultilatéralescoordonnéessontparticulièrementutilespourcorrigerdespratiquesanticoncurrentielles
quiportent atteinte àplusieurs pays.
LesEtats-Unis sontparties àplusieurs accords bilatéraux tendant àaméliorer lacoopération
auxfinsdel'application delalégislation nationale relative àlaconcurrence. Cesaccords decoopération
prévoient notamment d'indiquer auxautres parties àl'accord (c'est-à-dire lespays) quand leursintérêts
primordiaux sontenjeu,delesconsulter etd'échanger avecellesdesinformations nonconfidentielles
surdesquestions d'intérêt commun, decollaborer auxenquêtes etàl'exécution demesures coercitives
et,lecaséchéant, delescoordonner, etilsprévoient également quelesparties àl'accord respecteront
leurs intérêts souverains mutuels. LesEtats-Unis sontégalement parties àdes"recommandations"
plurilatérales noncontraignantes del'OCDE régissant lacoopération entre services nationaux dela
concurrence etilsrespectent intégralement lesdites recommandations. Enoutre, uneloirécente -la
Loide1994surl'assistance internationale enmatière d'application demesures antitrust -autorise les
services antitrust desEtats-Unis àprocéder àl'échange derenseignements tirésd'enquêtes parailleurs
confidentielles autitred'accords deréciprocité quiprévoient notamment desgaranties contre l'utilisation
abusive ouladivulgation del'information enquestion.
Pluslespayspratiquent ainsilacoopération autitredecesaccords, pluslalégislation etles
principes relatifs àlaconcurrence tendent às'harmoniser surleplandelaréflexion théorique comme
surceluidelapratique etleseffets sontpositifs àlafoispourleséchanges etpourlaconcurrence.
Parexemple, silespayscoopéraient plusefficacement pourdémembrer lescartels internationaux, dans
touslespaysconcernés lesacheteurs (c'est-à-dire lesentreprises oulesconsommateurs) bénéficieraient
d'uneaugmentation delaproduction oud'uneréduction desprix. Silespaysharmonisaient leurs
formulairesdenotificationdesfusionsenvisagées,lesobstaclesréglementairesetlesfraisdelatransaction
seraient moins importants pourlesentreprises cherchant àfusionner etlesservices antitrust seraient
enmesure demieux coopérer pourévaluer etappréhender lesconséquences etleseffets quelafusion
vaavoir surchacun despaysintéressés.
Danscertainscas,ilserapossibledetrouverunesolutionauxproblèmesdepolitiquecommerciale
aumoyen d'accords quiautorisent oufavorisent, envuedel'application delalégislation relative à
laconcurrence, uneapproche empreinte de"courtoise active". Cela veutdireque, lorsque le
comportement anticoncurrentiel incriminé lèseplusieurs pays, ceux-ci pourront demander auxservices
lesmieux placés pourmener l'enquête etadopter desmesures correctives desecharger delatâche.
Ils'agirasouvent desservices dupaysoùlesentreprises encause sontsituées, oùleséléments depreuve
sontlesplusfaciles àréunir, oùlecomportement illicite estleplusmanifeste etoùl'incidence
anticoncurrentielle estlaplusforte. Bienentendu, lerecours àcemécanisme présuppose quelepays
sollicité estdotédelalégislation etdesinstitutions luipermettant des'opposer comme ilconvient au
comportement enquestion etqu'ilestégalement disposé àyconsacrer lesressources nécessaires. Cette
façondefairepermet demieux exploiter lesmoyens d'exécution, garantit demeilleures chances de
succès (puisque leséléments depreuve etl'organisme d'exécution setrouveront essentiellement dans
lemême ressort géographique), garantit enoutreunebonne application desmesures correctives etréduit
auminimum lerisque defrictions duesàl'application extraterritoriale delalégislation.WT/WGTCP/W/35
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V. CONTRIBUTION DELAPOLITIQUE DELACONCURRENCE ALALIBERALISATION
DESECHANGES
Pourdévelopper cequenousvenons d'évoquer, nousdirons quelaprésence d'unelégislation
adéquate enmatière deconcurrence, dont l'application estdûment assurée, peut contribuer à
l'élargissement del'accès auxmarchés etàlalibéralisation ducommerce. Ladéréglementation et
laréforme réglementaire jouent également unrôleimportant àcetégard. Nous allons doncexaminer
rapidement comment, auxEtats-Unis, lalégislation relative àlaconcurrence etlesmesures destinées
àenassurer l'application favorisent l'accès auxmarchés.
Adoption d'unelégislation relative àlaconcurrence
Faceàuneintégration deplusenpluspoussée desmarchés mondiaux, l'absence delégislation
relative àlaconcurrence danscertains paysoulecaractère inadéquat delalégislation danscedomaine
et/ou l'insuffisance desonchamp d'application risque defairedeplusenplusobstacle àl'accès aux
marchés. Ilfautpourl'essentiel quelalégislation relative àlaconcurrence interdise toute limitation
déraisonnable deséchanges commerciaux, ycompris lesententes surlesprix,letrucage dessoumissions
auxappels d'offres, lesententes surlevolume delaproduction oulesquantités àvendre et/ou les
ententes tendant aupartage desmarchés parattribution declientèle oudeterritoires. Ilfautquecette
législation interdise également lesrestrictions verticales quiatténuent sensiblement laconcurrence (y
compris lesarrangements dedistribution), lespratiques monopolistiques etautres pratiques d'éviction
ainsiquelesfusions, lesacquisitions etlescoentreprises quimodifient lastructure dumarché envue
d'affaiblir sensiblement laconcurrence. Ilconvient parailleurs deréduire auminimum lesdérogations,
quecesoitenfaveur desecteurs, d'entités oudetypesd'activité particuliers. Desdérogations injustifiées
peuvent avoir poureffetd'autoriser descomportements anticoncurrentiels quiprotègent lesmarchés
contre laconcurrence exercée pardesproducteurs nouveaux (étrangers etnationaux).
Cartels
Lalégislation relative àlaconcurrence favorise enparticulier laliberté d'accès auxmarchés
eninterdisant lescartels (c'est-à-dire lesententes horizontales surlesprix,letrucage dessoumissions
auxappels d'offres, lesententes surlevolume delaproduction oudesventes, lepartage desmarchés
parattribution declientèle oudeterritoires) oulesboycotts ayant lamême finalité quelescartels.
Ils'agitdepratiques quitendent toujours oupresque toujours ouvertement àrestreindre laconcurrence
enréduisant laproduction ouenaugmentant lesprix. Parexemple, lesexportateurs étrangers tirent
profit delalégislation antitrust desEtats-Unis danslamesure oùcelle-ci interdit auxentreprises
concurrentessituéesauxEtats-Unisdesepartagerlesmarchésoudeliertouslessystèmesdedistribution,
cequifreinerait ouempêcherait l'entrée surnotremarché demarchandises étrangères. Lesexportateurs
étrangers tirent également partidelalégislation desEtats-Unis parce quecelle-ci empêche lesentreprises
d'exploiter laréglementation pourétouffer laconcurrence enexigeant, parexemple, l'application d'une
seule norme technologique particulière auxEtats-Unis etenrefusant dedistribuer desproduits non
américains. Demême, laprotection assurée parlalégislation desEtats-Unis contre lessoumissions
collusoires estutileàtouslesnouveaux venus potentiels surlemarché, qu'ilssoient étrangers ou
nationaux.
Incidence desrestrictions verticales
Uneautredisposition delalégislation relative àlaconcurrence quiestsusceptible d'améliorer
l'accès auxmarchés estl'interdiction desrestrictions verticales quilimitent laproduction oufont
augmenter lesprix,etlèsent leconsommateur. Ilexiste eneffetdesarrangements verticaux, comme
lesaccords d'achat exclusif, quirisquent d'avoir deseffets anticoncurrentiels parce qu'ils'agitdutype
d'accord écartant dumarché lesentreprises tierces, ycompris lesentreprises étrangères. C'estWT/WGTCP/W/35
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notamment vrais'ilestdifficile depénétrer surlemarché enquestion etsi,pourêtreconcurrentielle
surcemarché, uneentreprise aabsolument besoin del'intrant, duproduit oududistributeur précisément
liéparl'accord d'exclusivité (ilconvient toutefois denoter qu'ilyaaussi descasoùlesrestrictions
verticales entre unfabricant etsesdistributeurs n'entravent paslaconcurrence etoùellesaméliorent
même l'efficacité, toutparticulièrement quand ilyadenombreux fabricants enconcurrence, même
sicettepratique risque derestreindre l'accès auxmarchés pourcertaines entreprises).
Monopoles etaccès auxmarchés
L'interdiction deconstituer desmonopoles etdetenter d'enconstituer est,elleaussi, une
dispositiondelalégislationrelativeàlaconcurrencequiintéressedirectementlesquestionscommerciales
etl'accès auxmarchés. Comme lesentreprises quioccupent uneposition deforcesurlemarché risquent
depouvoir s'opposer àl'entrée ouàl'expansion d'autres entreprises surlemarché national, les
entreprises étrangères tirent partidecetteinterdiction dirigée contre l'usage abusif d'uneposition
dominante surlemarché. Lesexportateurs américains ontsouvent euàsubir cettediscrimination
monopolistique et/ou ontsouvent étéparcebiaisexclus desmarchés étrangers danslesecteur des
télécommunications etdansceluidesmarchés publics. Ilpeutaussiêtredifficile d'accéder auxmarchés
quand unmonopole exerce lecontrôle surcertaines installations d'importance vitale, parexemple des
interconnexions indispensables ouunréseau dedistribution existant. Lephénomène seproduit
fréquemment quand cesontdesentreprises publiques quioccupent uneposition dominante etqu'elles
ontlafaculté depratiquer unediscrimination. Cette question dulienentre lecomportement
monopolistique etlesdifficultés d'accès auxmarchés aététraitée dansl'Accord del'OMC surles
services detélécommunication debaserécemment conclu. Dans lecadre decetaccord uncadre
réglementaire concernant lejeudelaconcurrence (le"document deréférence") aéténégocié pour
éviter lesdifficultés d'accès auxmarchés quipeuvent surgir quand unancien monopole alapossibilité
delimiter l'accès desnouveaux venus àcertaines installations essentielles dans lesecteur des
télécommunications etqu'ilestincité àlefaire.
Contrôle desfusions
Unepolitique favorable àlaconcurrence danslesecteur desfusions sera,elleaussi, favorable
aubonfonctionnement demarchés intérieurs ouverts auxentreprises étrangères. Toutefois, silecontrôle
desfusions estutilisé comme uninstrument depolitique industrielle pour renforcer lasituation
concurrentielle desentreprises nationales auxdépens despartenaires commerciaux oupoursaper la
position d'entreprises étrangères pourdesraisons quin'ontrienàvoiraveclaconcurrence, leséchanges
commerciaux risquent d'ensouffrir.
Application delalégislation relative àlaconcurrence
Unemauvaise application delalégislation relative àlaconcurrence risque également decréer
desdifficultés d'accès auxmarchés. Pour décourager etcontrôler demanière efficace lesactivités
anticoncurrentielles, leservice delaconcurrence doitêtrebiendotéenmoyens financiers etàl'abri
despressions politiques. Ilfautégalement prévoir dessanctions efficaces quisoient d'unenature et
d'unpoids suffisants pourdissuader lesentreprises deselivrer àdesactivités anticoncurrentielles.
Enoutre, ilfautdéfinir desprocédures d'exécution etdoter lesorganes compétents enlamatière de
pouvoirs d'enquête etdejugement leurpermettant dedéceler lesinfractions etd'yremédier. Ilfaut
notamment prévoir lapossibilité d'exiger laremise dedocuments etderenseignements etd'imposer
dessanctions quand lesentreprises nerépondent pasàdesdemandes raisonnables d'information. Enfin,
ilfautquel'Etatlui-même s'engage sincèrement àéviter defavoriser lespratiques anticoncurrentielles
parsonaction ousondéfaut d'action.WT/WGTCP/W/35
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Déréglementation etréforme réglementaire
Ilnesuffira pasd'adopter unelégislation relative àlaconcurrence etd'enassurer l'application
pourrésoudre toutes lesdifficultés d'accès auxmarchés. Ilfautquelamiseenoeuvre decettelégislation
ailledepairavecunedéréglementation active dumarché, et,quand uneréglementation s'impose
absolument, ilfautquelapolitique réglementaire soitfavorable àlaconcurrence. Uneréglementation
excessive quientrave laconcurrence ainsiquel'entrée surlemarché/la sortie dumarché peutaussi
avoirunelourde incidence surl'accès auxmarchés. Certaines réglementations nationales peuvent nuire
àlaconcurrence etàl'accès auxmarchés quand ellesencouragent lesmonopoles etlesoligopoles ou
favorisent certains concurrents nationaux ouentreprises commerciales d'Etat,parrapport àd'autres
concurrents nationaux (ouétrangers). Ilconvient d'examiner constamment, avecprécision, s'ilya
lieud'élargir laportée delaréglementation enplace etd'élaborer denouvelles politiques. Lesservices
delaconcurrence peuvent jouer unrôleimportant àcetégard.
Adhésion tacite del'Etatauxcomportements anticoncurrentiels
Laliberté d'accès auxmarchés peutaussi setrouver limitée quand l'Etatserendcomplice
d'initiatives anticoncurrentielles dusecteur privé oulestolère. L'action (ouledéfaut d'action) del'Etat
consistera parexemple àautoriser laconstitution decartels parrainés parlespouvoirs publics, àdéléguer
abusivement (enl'absence detoutcontrôle) certains pouvoirs del'Etatàdesgroupes privés, ouà
s'abstenir depréserver laconcurrence lorsdelaprivatisation oudeladéréglementation decertaines
branches deproduction. L'accès auxmarchés peutégalement êtreentravé quand l'Etatentérine des
normes injustifiées quiontlesoutien delabranche deproduction ouuneréglementation quiétouffe
laconcurrence.
Conclusion
LeGroupe detravail aurafaitoeuvre extrêmement utilesinousparvenons toutsimplement
àconcevoir delamême façonlesgrands principes delapolitique delaconcurrence ainsiquelasubstance
etlepoids attribués àcesprincipes danslesdivers régimes nationaux etrégionaux. Ilnefautpassous-
estimer l'importance queprésente cepremier travail éducatif, carlapolitique delaconcurrence peut
avoirunesignification etuneincidence trèsdifférentes sil'onconsidère quelesensdesmêmes concepts
économiquesetjuridiquespeutparfoisvarierselonlapolitique,lerégimeadministratifetlajurisprudence
danslesquels ceux-ci sontutilisés.
Unefoisbienétablis ceséléments deconnaissance etdecompréhension, ilserait également
utile, del'avisdesEtats-Unis, d'étudier comment lamiseaupoint etl'application d'unelégislation
etd'unepolitique enmatière deconcurrence peuvent favoriser laréalisation desobjectifs delibéralisation
deséchanges ainsiquelesystème commercial multilatéral, comme nousl'avons évoqué ci-dessus aux
section IV.4etV.Onpourrait danslecadre decetteétude envisager lesmoyens depromouvoir
l'adoptiondeprincipessolidesenmatièredeconcurrenceainsiquelesmoyensd'amélioreretderenforcer
lacoopération internationale encequiconcerne l'application etlerespect delalégislation surla
concurrence. Nous pouvons, grâce àcesefforts, accomplir utilement latâche quelesMinistres nous
ontconfiée etquiconsiste àétudier l'interaction ducommerce etdelapolitique enmatière de
concurrence afindefavoriser l'élargissement del'accès auxmarchés, lacroissance économique etle
développement durable.