RESTRICTED
ORGANISATION MONDIALE WT/WGTGP/W/13
16février 1998
DUCOMMERCE(98-0551)
Original: espagnol Groupe detravail delatransparence
desmarchés publics
PROCEDURES ETPRATIQUES NATIONALES CONCERNANT
LATRANSPARENCE DESMARCHES PUBLICS
Communication del'Uruguay
I. INTRODUCTION
Conformément àlaDéclaration ministérielle deSingapour (paragraphe 21),lesMinistres du
commerce sontconvenus "d'établir ungroupe detravail chargé d'effectuer uneétude surlatransparence
despratiques depassation desmarchés publics, entenant compte despolitiques nationales, et,surla
basedecetteétude, d'élaborer deséléments àinclure dansunaccord approprié".
Ilressort clairement dumandat défini àSingapour queleGroupe detravail doittenircompte,
eneffectuant uneétude surlatransparence despratiques depassation desmarchés publics, despolitiques
nationales enlamatière.
Aceteffet, laRépublique orientale del'Uruguay expose auGroupe detravail sesprocédures
etpratiques nationales concernant latransparence delapassation desmarchés publics. Les
renseignementscommuniquésportentessentiellementsurlesaspectslesplusimportantsdu"Textecodifié
decomptabilité etd'administration financière etdenormes concordantes etcomplémentaires" de
l'Uruguay (ci-après dénommé leTOCAF).
Letextecodifié susmentionné comprend: lesnormes régissant l'administration financière et
économique del'Etat,l'organisation desservices decomptabilité etderecouvrement, lesprescriptions
auxfinsducontrôleur financier concernant l'acquisition, l'aliénation debiens etlapassation demarchés
quiaffectent lesfinances publiques, lebutétantderendre efficace l'intervention préventive pource
quiestdesrecettes, dépenses etpaiements, ainsiquelesresponsabilités etgaranties auxquelles sont
soumis lesfonctionnaires quiinterviennent danslagestion dupatrimoine del'Etat.
II. TEXTE CODIFIE DECOMPTABILITE ETD'ADMINISTRATION FINANCIERE ETDE
NORMES CONCORDANTES ETCOMPLEMENTAIRES
Dans ledroituruguayen, lapassation desmarchés publics s'entend del'opération danslaquelle
l'Administration intervient entantquepartie, c'est-à-dire unorgane del'Etatexerçantunefonction
administrative.
EnUruguay, lesnormes quirégissent lapassation desmarchés publics sonténoncées, pour
l'essentiel,dansle"Textecodifiédecomptabilitéetd'administrationfinancièreetdenormesconcordantes
etcomplémentaires".
Cecadre normatif, approuvé parundécret dupouvoir exécutif, contient desnormes decaractère
légalquiadmettent comme premier antécédent notable laLoidefinances n11.925 du27mars 1953.WT/WGTGP/W/13
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Ilconvient designaler quel'ordre desdispositions enlamatière établi parlepouvoir exécutif
n'affecte pasleurhiérarchie juridique. Ledécret dupouvoir exécutif ordonne etactualise simplement
lesnormes decomptabilité etd'administration financière, quecesoitpourl'Etatengénéral oupour
l'administration centrale enparticulier.
Le"Texte codifié decomptabilité etd'administration financière etdenormes concordantes
etcomplémentaires" aétéapprouvé parleDécret dupouvoir exécutif n95/91, puismodifié pardes
règlements postérieurs.
LeDécret dupouvoir exécutif n194/97 du10juin1997aapprouvé l'actuel TOCAF, publié
auJournal officiel du20juin1997.
Al'article 2,leTOCAF définit sonchamp d'application comme s'étendant auxfaits, actes
ouopérations conduisant àdestransformations ouàdeschangements danslesfinances publiques, qui
ressortissent auxpouvoirs exécutif, législatif etjudiciaire, àlaCour descomptes, autribunal électoral,
autribunal administratif, auxgouvernements départementaux, auxentités autonomes etauxservices
décentralisés, auxentités d'enseignement public et,engénéral, àtouslesorganismes, services ouentités
del'Etat.
Lesmarchés figurent parmi lesactes del'administration quisontsoumis auxnormes de
comptabilité etd'administration financière.
Acesujet, leTOCAF prévoit lerecours àl'appel d'offres public comme principe général de
passation desmarchés impliquant desfraisdefonctionnement, desinvestissements oudesdépenses
pourl'Etat,etlerecours àl'adjudication ouàl'appel d'offres public lorsque desentrées ouressources
sontgénérées.
Sanspréjudice del'application deceprincipe général, d'autres procédures depassation des
marchés publics sontadmises.
Lorsque lemontant del'opération nedépasse pasdesvaleurs déterminées, laloiprévoit le
recours àlaprocédure d'appel d'offres simplifiée etlemarché degréàgré.Ilconvient denoter que
lescasdanslesquels l'Etatutilise cesdeuxformes depassation desmarchés publics sontexpressément
prévus àl'article 33duTOCAF, quiprévoit aussiexpressément lerecours àlaprocédure choisie par
l'autorité decontrôle pourdesraisons debonne administration.
Lepouvoir exécutif, suravisfavorable delaCour descomptes, peutautoriser desrégimes
etdesprocéduresspéciauxdepassationdesmarchés,fondéssurlesprincipesdelapublicitéetdel'égalité
entresoumissionnaires, lorsque, compte tenudescaractéristiques dumarché, desbiens oudesservices,
l'administration lejugenécessaire. Ilfautsouligner quecesautorisations doivent êtrecommuniquées
àl'Assemblée générale etpubliées dansdeuxquotidiens dediffusion nationale.
III. CONCEPT ETPRINCIPES DEL'APPEL D'OFFRES PUBLIC
Ledroituruguayen définit l'appel d'offres public comme étantlaprocédure depassation de
certains marchés, dontl'objetestdedéterminer lapersonne quioffreàl'Administration lesconditions
lesplusavantageuses. Elleconsiste àinviter lesintéressés, surlabasedecertaines conditions énoncées
dansladocumentation relative àl'appel d'offres, àprésenter desoffres parmi lesquelles l'Administration
sélectionne laplusavantageuse.
Pouratteindre lebutrecherché, toutelaprocédure repose surlesprincipes généraux régissant
laconduite etlesactivités decontrôle desorganismes d'Etatenmatière demarchés (énoncésWT/WGTGP/W/13
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expressément àl'article 134duTOCAF), c'est-à-dire flexibilité, délégation depouvoirs, absence de
formalisme, matérialité, véracité jusqu'àpreuve ducontraire, publicité, égalité entresoumissionnaires
etmiseenconcurrence danslesprocédures d'appel d'offres desélection desoffres.
Ilconvient aussi d'ajouter queleDécret n500/91 (régissant laprocédure administrative
uruguayenne engénéral) dispose àl'article 2quel'administration publique doitservir objectivement
l'intérêt général ensesoumettant pleinement audroitetdoitenmême temps agirconformément aux
principes généraux (également applicables àlapassation desmarchés publics).
Avant deprocéder àleuranalyse, ilimporte desouligner quedansledroitpositif uruguayen
lesprincipes fondamentaux delaprocédure administrative (etdelapassation desmarchés publics)
sontlefondement surlequel aétéconstruit lemodèle deprocédure administrative, etqu'ilsservent
aussi debased'interprétation etd'intégration enl'absence deréglementation expresse surtoutpoint
outoute question.
Cesprincipes fondamentaux sontlessuivants:
a) impartialité: pour garantir l'impartialité delaprocédure administrative, les
fonctionnaires concernés peuvent s'autorécuser etêtrerécusés lorsque survient toute
circonstance vérifiable quirisque d'affecter leurimpartialité enraison del'intérêt qu'il
porte àlaprocédure danslaquelle ilsinterviennent, del'affection oudel'inimitié qu'ils
ontpourlesparties ouparce qu'ilsontexprimé unavisconcret surl'affaire enquestion
(préjugé).
b) légalité objective: laprocédure administrative visenonseulement àprotéger les
administrés, maisaussi àdéfendre laprimauté dudroitafindemaintenir lalégalité
etlajustice danslefonctionnement administratif. Celaimplique nonseulement le
respect dudroit maisaussi quel'activité administrative soitenconformité avecles
exigences d'unebonne administration.
c) posssibilité d'engager d'office laprocédure: uneprocédure administrative peutêtre
engagée àlademande d'unepersonne intéressée oud'office, auquel cas,l'autorité
compétente peutagirsurinstruction d'uneautorité supérieure, desapropre initiative,
surlademande motivée desfonctionnaires compétents ousurplainte.
Enoutre, l'application deceprincipe exclut toute possibilité decaducité ou
depéremption d'uneinstance pourinactivité delapartdel'Administration, carle
Décret n500/91 indique qu'enaucun cas,l'expiration desdélais prévus àceteffet
n'exemptel'autoritécompétentedel'obligationdeseprononcer,d'émettreexpressément
unavissurlefonddel'affaire etdestatuer.
d) vérité matérielle: l'Administration doitseconformer àlavérité matérielle desfaits,
sansêtreliéeparlesaccords intervenus entre lesintéressés ausujetdecesfaits, ni
êtreexemptée delesinstruire, d'enconnaître etd'agirenconformité aveceuxaumotif
qu'ilsn'ontpasétéinvoqués ouprouvés parlesparties.
e) économie, rapidité etefficacité: ilfautassurer lacélérité, lasimplicité etl'économie
delaprocédure administrative enévitant lesprocédures, formalités ouprécautions
inutiles ouarbitraires quicompliquent ouentravent sondéroulement.
f) inobservationdesprescriptionsdeforme:danslaprocédureadministrativeuruguayenne,
onapplique leprincipe del'inobservation desprescriptions deforme lorsqu 'ils'agitWT/WGTGP/W/13
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deprescriptions deforme nonessentielles etqu'elles peuvent êtrerespectées
ultérieurement.
Ceprincipe nesetraduit pasparl'incertitude, l'insécurité, oul'absence de
protection juridique, ninelaisse àl'Administration toutelatitude pouragiràsongré
sansrespecter lesformes préétablies.
g) flexibilité, matérialité etabsence deformalisme: lorsque l'onparle deflexibilité, on
metl'accent surlecaractère instrumental delaprocédure, paropposition àlarigidité
etàl'uniformité.
Lorsque l'onparle dematérialité, onmetl'accent surcequiestimportant,
cequiimplique enoutre l'acceptation ducritère del'adéquation desformes aubut
poursuivi; parconséquent, encasd'infraction àunerègle, l'acteestmaintenu à
condition quelebutsoitatteint sansnuire auxdroits etgaranties del'administré.
L'absence deformalisme signifie quelaforme estunmoyen etnonunefin
ensoietquelesactes administratifs doivent êtrejugés surlefondetnonsurla
forme, etc.
h) délégation depouvoirs: ladécentralisation soussesdiverses formes (attribution de
fonctions, délégation depouvoirs, déconcentration) viseàbriser l'habituel centralisme
bureaucratique quifaitdépendre deladécision formelle desautorités supérieures la
solution desproblèmes lespluscourants del'Administration.
i) procédure régulière: lesparties àuneprocédure administrative jouissent detousles
droits etdetoutes lesgaranties inhérents àlaprocédure régulière, conformément à
laConstitution delaRépublique, auxloisetauxrègles dedroitinternational approuvées
parlaRépublique.
Ceprincipeexprimeledroitd'êtreentendu,ledroitàlapublicitédesprocédures
pourcequiconcerne lesparties prenantes, ledroitdefairevaloir sesmoyens dedéfense
avant queladécision nesoitrendue, ledroitdedemander quelesarguments invoqués
etlesfaitsprouvés soient prisencompte etappréciés àleurjustevaleur, ledroitde
sefaireassister parunavocat, ledroitdeprésenter etdeproduire despreuves, ledroit
àunedécision motivée, etc.
j) contradiction: ceprincipe s'applique danslescasoùleconflit n'estpassimplement
entre unindividu etl'Administration, maisimplique aussi unautre individu quiest
enconflit aveclepremier. C'estprécisément lecasdescontestations desdécisions
d'adjudication.
Dans cecas, lesparticuliers ontdesintérêts opposés, desorte que
l'Administration doitveiller àcequelesparties soient traitées surunpiedd'égalité,
faute dequoi, l'impartialité avec laquelle l'organe administratif doitagirserait
compromise.
k) bonne foi,loyauté etprésomption devérité jusqu'àpreuve ducontraire: lesparties,
leurs représentants etlesavocats chargés delareprésentation desparties, les
fonctionnaires publics, etengénéral touslesparticipants àlaprocédure doivent agir
enconformité aveclesprincipes derespect mutuel, deloyauté etdebonne foi.WT/WGTGP/W/13
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l) motivation deladécision: c'estuncorollaire logique decequiaétéprécédemment
exposé. Toutacteadministratif (enl'occurrence, l'adjudication oulanon-adjudication
d'unmarché àlasuited'unappel d'offres public, d'uneprocédure simplifiée, etc.)
doitêtreaccompagné d'unexposé clairdesraisons oudesmotifs surlesquels ilsefonde,
ainsiqued'uneexplication concernant laportée desondispositif, lebutrecherché et
lesconditions desavalidité.
Enconséquence,ilressortdesarticlesquirégissentlaprocédured'appeld'offres
etdesprincipes surlesquels ellesefonde quecelle-ci accorde lesplusgrandes garanties
auxcontractants del'Administration, garanties auxquelles ilfautajouter celles qui
découlent desmécanismes decontestation queprévoit notre droitpositif àl'encontre
desactes administratifs enrapport avecladite procédure.
IV. CRITERES DESELECTION DESOFFRES
Conformément audroit national, lescritères desélection desoffres sedivisent encritères
quantitatifs (paramètres mesurables) etencritères qualitatifs (considérations subjectives).
Celaétant, notre droitpositif prévoit unesériedepréférences dansl'examen desoffres, parmi
lesquelles ilconvient desouligner celle quiconcerne laproduction nationale (articles 42et52
duTOCAF).
L'article 52dispose quedanstoutes lespassations demarchés pardesentités publiques, "la
préférence doitêtredonnée auxproduits nationaux demême qualité etayant lesmêmes propriétés que
lesproduits étrangers", etajoute que"cespréférences allant àlaproduction nationale sontrégies par
lesdispositions desloisdedéveloppement déjàadoptées ouàvenir, leurs limites etleurnature étant
précisées danslesbases desoumission etlesconditions générales".
Dans ledroitnational, lesloisdedéveloppement s'entendent desloisquisontadoptées envue
destimuler certaines activités quibénéficient ainsid'unesituation plusfavorable quecellequirésulterait
dulibrejeudesrelations économiques.
Parmi ceslois,ilconvient dementionner l'article 654delaloin16.170 du28décembre 1990,
quidispose quelamarge de40pourcentfixéeparlaloin13.032 du7décembre 1961serait ramenée
à25pourcentàcompter dupremier jourdumois suivant lapublication delaloi,à15pourcentle
1erjuillet 1991 età10pourcentle1erjanvier 1992.
Enconséquence, lamarge depréférence estmaintenue defaçonpermanente à10pourcent.
L'article 52duTOCAF dispose enoutre cequisuit: "Dans l'adjudication desmarchés de
travaux publics, s'ilexiste unesimilitude danslesdivers éléments quicomposent lesoffres, lapréférence
estdonnée àcelles quiimpliquent uneplusgrande utilisation delamain-d 'oeuvre etdesmatières
premières dupays".
Enfin, l'article 52duTOCAF prévoit que"sil'achat doitêtreeffectué àl'étranger, lesaccords
aveclespaysparticipant àdesorganismes decommerce, àdesunions douanières ouàdesaccords
d'intégration oudeproduction auxquels lepays participe aussi, enparticulier l'Association
latino-américaine d'intégration, seront respectés".WT/WGTGP/W/13
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V. REVISION ADMINISTRATIVE OUDEVANT LETRIBUNAL ADMINISTRATIF DES
DECISIONS CONCERNANT LESPROCEDURES D'ADJUDICATION
Lesystème juridique uruguayen garantit larévision tantdanslaphase administrative quedans
laphase juridictionnelle devant leTribunal administratif desdécisions administratives d'adjuger ou
denepasadjuger unmarché àlasuited'unappel d'offres public.
Cerégime découle directement delaConstitution delaRépublique qui,auxarticles 317à319,
prévoit desrecours contre lesactes administratifs, etauxarticles 307à313,régitlacompétence du
Tribunal administratif ainsiquelesrecours juridictionnels contre lesactes administratifs.
Danslaphaseadministrative,l'article317delaConstitutiondisposequelesactesadministratifs,
exprés outacites (enl'occurrence, ladécision administrative d'adjuger oudenepasadjuger unmarché
public) peuvent êtrecontestés parlavoiedurecours enrévocation (devant l'organe même quienest
responsable), durecours hiérarchique (lorsque l'acteadministratif émane d'unorgane soumis àla
hiérarchie), durecours enannulation (quiestintroduit enmême temps quelerecours enrévocation
etàtitresubsidiaire). Lerecours enannulation doitsefonder surlescasdenullité prévus àl'article 309
delaConstitution delaRépublique, c'est-à-dire lesactesadministratifs contraires àunerègle dedroit
ouavec détournement depouvoir. Lesprocédures etdélais spécifiques sont régis parle
Décret n500/91.
Enoutre, sil'acteadministratif émane d'ungouvernement départemental, ildoitêtrecontesté
parlavoiedurecours enrétractation devant cetorgane.
Unefoisépuisée lavoieadministrative parlebiaisdesrecours administratifs correspondants,
laConstitution uruguayenne prévoit lapossibilité d'unevoiejuridictionnelle (articles 309à313)au
moyen d'uneaction ennullité.
Lesactions decegenre sontintentées devant leTribunal administratif, organe indépendant
crééparlaConstitution, quiexerce unefonction juridictionnelle.
Ilaqualité pourconfirmer ouannuler l'acteadministratif quiestl'objet del'action etpeut
aussi déterminer s'ilexiste desbases pourqueleparticulier dontlesdroits ontétéviolés engage une
action endommages-intérêts.
Ilressort decequiprécède queledroitpositif uruguayen ménage lesplusgrandes garanties
auxcontractants del'Administration tantdanslaphase administrative quedanslaphase juridictionnelle
ultérieure, parlebiaisdel'action ennullité del'acteadministratif devant leTribunal administratif et
del'action endommages-intérêts.
VI. CONTEXTE SOUS-REGIONAL
Auniveau duMarché commun duSud(MERCOSUR), ungroupe adhocdes"marchés publics"
aétécrééenvertu delaRésolution n79/97 du13décembre 1997 duGroupe dumarché commun.
Cegroupe adhocestchargé d'élaborer unrégime commun desmarchés publics desbiens etdesservices
danslespaysmembres duMERCOSUR.
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