ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTI/W/121
27 juin 2002
(02-3584)
Groupe de travail des liens entre
commerce et investissementOriginal:  anglais
COMMUNICATION DE LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE
ET DE SES MEMBRES
La Délégation permanente de la Commission européenne a fait parvenir au Secrétariat la
communication suivante, datée du 26 juin 2002.
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DOCUMENT DE RÉFLEXION SUR LES MODALITÉS
AVANT ÉTABLISSEMENT
1. À la Conférence ministérielle de Doha, les Ministres des Membres de l'OMC ont reconnu
qu'il serait justifié de créer un cadre multilatéral pour assurer des conditions transparentes, stables etprévisibles aux investissements transfrontières à long terme et en particulier à l'investissement
étranger direct, ce qui contribuera à l'expansion du commerce.  Le paragraphe 22 de la Déclaration
ministérielle de Doha mentionne, entre autres, les "modalités pour des engagements avant
établissement reposant sur une approche fondée su r des listes positives de type AGCS" parmi les
questions que le Groupe de travail des liens entre commerce et investissement devra étudier jusqu'à lacinquième Conférence ministérielle.
2. Parmi les questions énumérées dans la Déclaration ministérielle, il s'agit probablement de
celle pour laquelle les Ministres ont apporté les indications les plus claires en ce qui concerne les
voies à explorer.  La question de l'admission de l'investissement a déjà été examinée dans les
documents présentés au groupe de travail depuis 1997.
1  Dans ce contexte, la présente communication
expose la position de la CE sur la manière dont l'admission de l'investissement pourrait être traitée
dans un cadre multilatéral sur l'IED.
3. Depuis 1999, la CE et ses États membres ont clairement dit qu'à leur avis, dans un cadre
multilatéral sur l'investissement, la question de l'admission devrait être traitée par une approche
fondée sur des engagements positifs du type de celle adoptée dans l'AGCS.
                                                     
1 Voir, par exemple WT/WGTI/W/22, W/23, W/28, W/29, W/30, W/33, W/42, W/47, W/51, W/54,
W/71, W/79, W/84, W/96 et W/104.Le présent document de réflexion est destiné à présenter des suggestions
au sujet des dispositions avant établissement qui pourraient être incluses
dans un cadre multilatéral sur l'investissement.  Il ne doit pas être
considéré comme une proposition de texte.WT/WGTI/W/121
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4. Nous pensons que cette approche pourrait laisser une marge de manœuvre suffisante à tous
les Membres de l'OMC.  Chaque Membre pourrait décider d'ouvrir les secteurs dans lesquels il
souhaiterait attirer les investisseurs étrangers, en fonction de ses besoins et de son niveau de
développement.  Cela donnerait aux investisseurs potentiels une certitude juridique et leur garantirait
une certaine stabilité des politiques.  Aucun Membre ne serait contraint de prendre des engagementsdans un secteur particulier.  Ce fut la suggestion faite par les Ministres des Membres de l'OMC à
Doha.
I. DE LA NÉCESSITÉ D'ÉTABLIR DES RÈGLES CLAIRES POUR L'ADMISSION
DES INVESTISSEURS ÉTRANGERS
5. Pour analyser les modalités d'engagements avant établissement reposant sur une approche
fondée sur des listes positives de type AGCS, il fa ut définir le point de départ pour l'admission de
l'investissement.  Sous réserve des règles d'admission figurant dans des accords internationaux, lesgouvernements ont le droit de contrôler l'entrée et l'établissement des sociétés étrangères sur leur
territoire.  Ils peuvent restreindre l'admission de l'investissement de deux manières:
i) Interdire ou restreindre l'entrée de l'IED, ou établir une discrimination entre les
investisseurs en fonction de leur nationalité ou d'autres éléments.
ii) Imposer des conditions
2 d'entrée à l'IED autorisé.
6. Premièrement, lorsqu'il y a de telles restrictions, soit les investisseurs étrangers n'ont pas de
droits d'entrée sur le marché, soit ils n'ont que des droits conditionnels.  Deuxièmement, lorsque leurs
possibilités d'entrée sont conditionnelles, cela implique par définition qu'ils ne sont pas traités de lamême façon que les investisseurs nationaux, et dans certains cas, que des investisseurs de pays tiers.
Ils peuvent être exclus de l'investissement dans certains secteurs qui ne sont ouverts qu'aux
investisseurs nationaux ou à d'autres investisseurs étrangers et/ou ils peuvent être assujettis à des
conditions supplémentaires.
7. Au cours de la dernière décennie plusieurs pays d'accueil ont unilatéralement créé un climat
plus favorable à l'investissement et ont élargi les possibilités d'investissement d'entreprises étrangères
sur leur territoire.  Cependant, toute une série d'obstacles empêchent toujours les investisseurs
étrangers d'entrer sur les marchés de nombreux pays.  Les règles qui régissent l'entrée des
investisseurs étrangers, inscrites tant dans la législation nationale que dans les accords internationaux
conclus par le pays d'accueil, sont des facteurs déterminants pour les investisseurs qui examinent la
possibilité d'entrer sur de nouveaux marchés.  Elles peuvent améliorer le degré de certitude juridique
pour les sociétés qui prévoient de s'engager dans un nouveau pays d'accueil en encadrant la marged'arbitraire des pays d'accueil.
8. D'une manière générale, des règles ouvertes et transparentes pour l'admission de
l'investissement étranger peuvent contribuer de manière significative à une meilleure allocation des
capitaux en uniformisant les règles du jeu pour les pays d'accueil et pour les investisseurs.  En même
temps, les gouvernements des pays d'accueil conservent généralement un certain contrôle sur l'entréedes investisseurs étrangers afin de préserver les objectifs de développement national, la sécurité des
personnes, la santé publique, la protection de l'environnement, la sécurité nationale et l'ordre et la
moralité publics.  Ces deux objectifs ne sont pas incompatibles et peuvent coexister au sein d'un cadre
multilatéral relatif à l'investissement, comme c'est déjà le cas dans la plupart des accords
internationaux d'investissement.
                                                     
2 À condition de respecter les obligations interna tionales en vigueur telles que les dispositions de
l'AGCS.WT/WGTI/W/121
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II. DES DIFFÉRENTES MANIÈRES DE RÉGULER L'ENTRÉE DES
INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS
9. Les pays d'accueil peuvent réguler l'admission et/ou l'accès aux marchés des investisseurs
étrangers de nombreuses manières et pour plusieurs raisons.  Certains secteurs de l'économie peuvent
être fermés à l'investissement privé tant national qu'étranger.  Dans d'autres cas les pays d'accueilpeuvent vouloir restreindre uniquement l'investissement étranger dans certains domaines, filtrer
l'entrée de capitaux étrangers ou imposer certaines conditions aux entreprises étrangères qui
souhaitent exercer leurs activités sur leur territoire.
10. La CNUCED
3 a classé en deux groupes les différentes mesures des pays d'accueil qui ont une
incidence sur l'entrée de l'IED:  a) les mesures concernant l'admission et l'établissement et b) les
mesures qui se rapportent à la propriété et au contrôle.  À l'intérieur de ces deux groupes, les
différentes catégories de mesures peuvent être classées sous les titres suivants (voir l'annexe):a) Contrôle de l'accès à l'économie du pays d'accueil;  Entrée conditionnelle dans l'économie du pays
d'accueil;  b) Contrôle de la propriété;  Contrôle fondé sur la limitation des pouvoirs des actionnaires;
Contrôle fondé sur l'intervention du gouvernement dans la conduite de l'investissement;  Autres types
de restrictions.
III. COMMENT LES ACCORDS INTERNATIONAUX TRAITENT DE L'ENTRÉE DE
L'INVESTISSEMENT ÉTRANGER
11. La plupart des pays d'accueil souhaitant attirer l'IED ont libéralisé unilatéralement les
conditions d'entrée des investisseurs étrangers, mais ce n'est qu'au moyen d'accords internationaux
d'investissement que les gouvernements des pays d'accueil peuvent être tenus d'offrir des conditions
d'entrée qui donnent aux investisseurs la prévisibilité et la sécurité qu'ils recherchent.  Ainsi qu'on l'adéjà vu au cours d'un certain nombre de réunions du groupe de travail, il existe deux approches
fondamentales pour traiter la phase préliminaire à l'établissement de l'IED dans les accords
internationaux d'investissement:  la non-discrimination (traitement national et traitement NPF) et
l'accès au marché.
1. La non-discrimination:  traitement national et traitement de la nation la plus favorisée
(NPF)
12. Le traitement NPF pour l'entrée de l'IED assure des conditions uniformes aux investisseurs
étrangers.  Il garantit qu'un traitement plus favorable accordé pour l'entrée d'investisseurs d'un pays est
automatiquement étendu à tous les autres investisseurs étrangers.  Cela n'affecte pas la politique
économique intérieure du pays d'accueil, par exempl e en ce qui concerne la libéralisation ou non de
certains secteurs économiques.
13. Le traitement national avant établissement empêche toute discrimination entre les
investisseurs étrangers et les investisseurs nationaux.  Cependant, il n'affecte pas le droit du pays
d'accueil d'exclure totalement les investissements privés de certains secteurs de son économie.
Le traitement NPF comme le traitement national peuvent faire l'objet d'exemptions, de
conditions et de restrictions.
                                                     
3 CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relati fs aux accords internationaux d'investissement,
"Admission et établissement", 1999.WT/WGTI/W/121
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2. Accès aux marchés
14. Contrairement au traitement NPF et au traiteme nt national, qui sont des règles relatives, les
dispositions régissant l'accès aux marchés encadrent la législation du pays d'accueil au sujet de l'entrée
et de l'établissement de l'investissement dans l'absolu.  En d'autres termes, outre les principes de
non-discrimination, un pays d'accueil peut s'engager à ne pas appliquer certaines mesures restrictivesà l'entrée de l'investissement étranger, qu'elles soient discriminatoires ou non.
IV. LE MODÈLE DE L'AGCS
15. L'AGCS inclut à la fois les principes de non-discrimination et d'accès aux marchés.  C'est un
cas exemplaire d'accord multilatéral qui prévoit des règles avant l'établissement de l'IED dans les
secteurs des services, fondé sur une des listes positives.  Alors que le principe NPF s'applique
indistinctement, le principe du traitement nation al et les règles d'accès aux marchés s'appliquent
uniquement aux secteurs pour lesquels les Membres de l'OMC ont pris des engagements spécifiquesdans leurs listes.
1. Traitement de la nation la plus favorisée
16. Selon l'article II de l'AGCS, l'obligation du traitement NPF s'applique indistinctement (avant
et après l'établissement) à tous les secteurs de services à moins qu'une exception soit inscrite sur la
liste des exemptions du pays concerné.
2. Traitement national
17. Outre le traitement NPF, l'AGCS se fonde sur une approche mixte en ce qui concerne les
obligations préalables à l'établissement;  cette approche associe l'application du traitement national et
l'accès aux marchés.  Il n'existe pas d'obligation générale de supprimer tous les obstacles concernant
l'entrée et l'établissement des fournisseurs étrangers de services.  Selon l'article XVII le traitementnational s'applique uniquement aux secteurs pour lesquels des engagements ont été pris.  Cette
obligation relative au traitement national consiste à accorder, en ce qui concerne les mesures affectant
la fourniture de services, un traitement "non moins favorable" que celui qui est accordé aux services
similaires et aux fournisseurs nationaux de services similaires.  Cela ne veut pas toujours dire que le
traitement accordé est formellement identique, il suffit que cela garantisse que le traitementapplicable, qui porte à la fois sur les mesures avant établissement et sur les mesures après
établissement, n'aboutit pas à modifier les conditions de concurrence au détriment du service étranger
ou du fournisseur de service étranger.  Un traitement sera considéré comme étant moins favorable s'il
modifie les conditions de concurrence en faveur des services ou fournisseurs de services du Membre
(pays d'accueil) par rapport aux services similaires ou aux fournisseurs de services similaires de tout
autre Membre.  Cela signifie que le principe du traitement national concerne aussi bien les
discriminations de facto  que les discriminations de jure .  Ainsi, alors que le principe du traitement
national du GATT s'applique uniquement aux produits concernés, la disposition relative au traitement
national de l'AGCS s'applique aux conditions de concurrence imposées au fournisseur de services.
Les Membres de l'OMC, dans leurs listes d'engagements, énoncent les limitations du traitement
national pour chaque secteur.
3. Accès aux marchés
18. Dans les secteurs pour lesquels un Membre a souscrit des engagements, l'accès aux marchés
de services signifie que lesdits fournisseurs de services peuvent bénéficier d'un traitement qui ne sera
pas moins favorable que celui qui est prévu dans la liste du Membre en question.  L'article XVI 2)
fournit une liste d'obstacles à l'accès aux marchés, comme les limitations de participation étrangère, la
limitation du nombre de fournisseurs de services ou les mesures qui restreignent ou qui prescriventWT/WGTI/W/121
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des types spécifiques d'entité juridique ou de coentreprise.  Les Membres ne doivent pas maintenir ou
introduire les limitations énumérées à l'article XVI 2) dans les secteurs pour lesquels ils ont souscrit
des engagements concernant l'accès aux marchés, sauf si cela est stipulé dans leur liste d'engagements.
Dans tous les cas ces limitations ne peuvent pas enfreindre le principe NPF.
19. Les dispositions de traitement national et les clauses d'accès aux marchés de l'AGCS
englobent les "mesures affectant la fourniture de services", ce qui inclut toutes les mesures
concernant, directement ou indirectement, les conditions d'exploitation du fournisseur de services.
V. CONCLUSION
20. La CE et ses États membres pensent que l'approche de l'AGCS fournit un modèle pour
aborder les règles avant établissement au sein d'un cadre multilatéral relatif à l'investissement.  D'une
part, les gouvernements restent entièrement libres de décider quels sont les secteurs pour lesquels ils
souhaitent offrir l'accès aux marchés et le traitement national aux exploitants étrangers et les secteurspour lesquels ils ne pensent pas être prêt à le faire.  D'autre part, l'approche de l'AGCS rend
transparentes et prévisibles les règles qui régissent l'entrée et l'établissement des investisseurs dans
chaque pays d'accueil.  Cette approche a le mérite d'incorporer une flexibilité suffisante pour
permettre la libéralisation progressive de l'IED, entièrement compatible avec les stratégies de
développement adoptées par les Membres de l'OMC.
21. De même que l'AGCS, un cadre multilatéral relatif à l'investissement dans le secteur primaire
(c'est-à-dire l'agriculture, la pêche et les industries extractives) et le secteur secondaire (c'est-à-dire les
industries manufacturières) pourrait comporter une obligation NPF générale (avec des exceptions),
complétée par des obligations en matière d'accès aux marchés et de traitement national, conformément
à une liste d'engagements, secteur par secteur.  La liste d'engagements pourrait énoncer les limitationsde chaque Membre concernant l'accès aux marchés et le traitement national.
22. Étant donné que l'IED dans les secteurs de services, selon les calculs de la CNUCED,
représente environ la moitié du stock et des flux
4 mondiaux d'IED, l'approche de l'AGCS pour des
engagements avant établissement s'applique déjà à une partie importante de l'IED et pourrait donc
servir de modèle pour les engagements multilatéraux avant établissement dans les secteurs primaire etsecondaire.  De plus, comme les Membres de l'OMC subissent beaucoup moins de limitations
discriminatoires dans le secteur manufacturier que dans les secteurs des services, l'adoption du modèle
de l'AGCS pour le secteur manufacturier en ce qui concerne la phase antérieure à l'établissement ne
semblerait pas présenter de difficultés majeures pour les pays d'accueil.  Même pour les activités
primaires comme l'agriculture, la pêche et les industries extractives, qui sont habituellement plus
réglementées et politiquement sensibles, l'appr oche des listes positives utilisée dans l'AGCS
permettrait une flexibilité suffisante pour tenir compte de la spécificité de chaque situation nationale.Cependant, il reste clair qu'il faudra soigneusement étudier les relations entre les règles applicables
avant l'établissement dans un cadre multilatéral sur l'investissement dans l'OMC et les dispositions de
l'AGCS visant le mode 3, ainsi que celles des autres accords internationaux concernant
l'investissement.
                                                     
4 CNUCED, Rapport sur l'investissement dans le monde, 2001.WT/WGTI/W/121
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Annexe
Exemples de mesures des pays d'accueil qui ont une incidence sur l'entrée de l'IED (répertoriées par la
CNUCED5):
A. MESURES CONCERNANT L 'ADMISSION ET L 'ÉTABLISSEMENT
1. Contrôle de l'accès à l'économie du pays d'accueil
- Interdiction absolue de toutes les formes d'IED.
- Fermeture de certains secteurs et de certaines industries ou activités à l'IED pour des raisons
économiques, stratégiques ou pour d'autres raisons d'intérêt national.
- Restrictions quantitatives portant sur le nombre de sociétés étrangères admises dans certains
secteurs, certaines industries ou activités pour des raisons économiques, stratégiques ou pour
d'autres raisons d'intérêt national.
- Obligation d'employer une certaine forme juridique pour l'établissement.
- Obligation d'investir en coentreprise, soit avec l'État soit avec des investisseurs privés
nationaux.
- Filtrage de toutes les propositions d'investissement;  filtrage pour certaines industries ou
activités;  filtrage fondé sur le plafonnement de la participation étrangère ou du contrôle des
entreprises locales.
- Restriction de certaines formes d'entrée (par exemple les fusions et acquisitions).
- Investissement non autorisé dans certaines zones ou régions à l'intérieur d'un pays.- Restriction de l'accès aux appels d'offres de privatisation, ou exigence de garanties
additionnelles pour les investisseurs étrangers.
- Contrôle des changes.
2. Entrée conditionnelle dans l'économie du pays d'accueil
Conditions générales:
- Respect de certains critères de développement ou autres en fonction desquels le filtrage est
opéré.
- Obligation pour les investisseurs de satisfaire à des conditions d'entrée ayant trait à la sécurité
nationale, à la politique, aux coutumes et aux bonnes mœurs.
Conditions relatives au capital:
- Capital minimum requis.
- Investissement supplémentaire ultérieur ou obligation de réinvestir.
- Restrictions visant l'importation des biens d'équipement nécessaire à l'établissement
éventuellement combinées à des obligations d'approvisionnement local.
- Obligations pour les investisseurs de constituer certaines garanties.
Autres conditions:
- Conditions spéciales visant les formes d'investissement autres que les mises de fonds (par
exemple accords CET, licences d'exploitation de technologies étrangères).
- Obtention des permis exigés par des réglementations spécifiques à tel ou tel secteur ou
activité.
                                                     
5 CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relati fs aux accords internationaux d'investissement,
"Admission et établissement", 1999.WT/WGTI/W/121
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- Droits d'entrée (impôts) et de constitution (impôts).
- Autres prescriptions de résultat (par exemple teneur en produits d'origine nationale, quotas de
main-d'œuvre locale, résultats à l'exportation).
B. MESURES RELATIVES À LA PROPRIÉTÉ ET AU CONTRÔLE
1. Mesures de contrôle relatives à la propriété
- Restrictions visant les étrangers (par exemple, les étrangers ne sont pas autorisés à détenir
plus de 50 pour cent du capital d'une entreprise).
- Obligation de transférer la propriété à des entreprises locales, habituellement au terme d'un
certain délai (obligation de retrait).
- Restrictions visant la propriété des entreprises ou la participation à leur capital en fonction de
la nationalité.
2. Mesures de contrôle fondées sur la limitation des pouvoirs des actionnaires
- Restrictions visant le type d'action ou d'obligation que peuvent détenir les étrangers (par
exemple, action sans droit de vote).
- Restrictions visant la libre cession d'actions ou autres titres de propriété des entreprises
appartenant à des étrangers (par exemple, la cession des actions est soumise à autorisation).
- Restrictions visant les droits des actionnaires étrangers (par exemple en matière de paiement
des dividendes, de remboursement du capital en cas de liquidation, de droits de vote, de refus
de divulguer des renseignements sur certains aspects de la gestion de l'investissement).
3. Mesures de contrôle fondées sur l'intervention de l'État dans la gestion de
l'investissement
- L'État se réserve le droit de nommer un ou plusieurs membres du conseil d'administration.
- Restrictions visant la nationalité des administrateurs ou limitation du nombre des étrangers
occupant des postes de haute direction.
- L'État se réserve un droit de veto sur certaines décisions ou exige que les décisions
importantes du conseil d'administration soient prises à l'unanimité.
- L'État détient des actions assorties de droits spécifiques qui lui permettent, par exemple,
d'intervenir si l'investisseur étranger acquiert une participation dépassant un certain
pourcentage de l'investissement.
- Certaines décisions sont subordonnées à la consultation préalable des pouvoirs publics.
4. Autres types de restrictions
- Restrictions en matière de gestion des monopoles contrôlés par des étrangers ou en cas de
privatisation d'entreprises publiques.
- Restrictions sur la propriété foncière ou de biens immobiliers et leur transfert.
- Restrictions visant les droits de propriété intellectuelle ou commerciale ou la protection
insuffisante de la propriété.
- Restrictions visant le recours à des emprunts étrangers (par exemple des obligations) à long
terme (plus de cinq ans).
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