ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTI/W/113
12 de abril de 2002
(02-2016)
Grupo de Trabajo sobre la Relación
entre Comercio e InversionesOriginal:  inglés
COMUNICACIÓN DEL CANADÁ
Se ha recibido de la Misión Permanente del Canadá la siguiente comunicación, de fecha 11 de
abril de 2002.
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ALCANCE Y DEFINICIÓN
RESUMEN
En una economía globalizada se hace cada vez más difícil separar la actividad en materia de
inversiones relacionada con el comercio de la no relacionada con él.  Teniendo en cuenta esta
dinámica, necesitamos examinar la cuestión del alcance y definición en forma que dé utilidad a
nuestra labor para el desarrollo de un marco destinado a la economía global contemporánea y lacontribución que aportan a ella las inversiones internacionales.
En conformidad con la Declaración de Doha, el Canadá considera que convendría a nuestra
labor en el Grupo de Trabajo concentrarla en un enfoque general  respecto del alcance y la definición.
En particular, se obtendría de ese modo una base sólida a partir de la cual se podría continuar
aclarando conceptos específicos con vistas a sentar las bases de una decisión sobre las modalidades denegociación sin prejuzgar acerca de sus resultados.
La Nota de la Secretaría [WT/WGTI/W/108] es un esfuerzo excelente para situar en su
debido contexto nuestra labor respecto del alcance y, en especial, sobre las definiciones.  Señala
acertadamente que el alcance de cualquier futura definición -y, por cierto, del propio tratado- se
determina mediante una combinación de los elemen tos clave, las disposiciones sustantivas y los
compromisos específicos.  Añadiríamos que el alcance de algunos acuerdos internacionales de
inversión (AII) ganaría en claridad mediante un artículo sobre el "ámbito de aplicación" del acuerdo,que lo expusiera en términos generales.
También debe recordarse que cualquier futuro acuerdo sobre las inversiones celebrado en
la OMC tendría que estar asentado debidamente en virtud de que coexistiría y se relacionaría con
otros diversos acuerdos existentes en el sistema de  la OMC.  Entre ellos figuran el Acuerdo sobre
los ADPIC, el Acuerdo sobre las MIC y el Acue rdo SMC y además, desde luego, el AGCS;  todos
ellos contienen disposiciones que, en mayor o menor grado, corresponden ya al comportamiento en
materia de inversiones en cuanto se relaciona con el comercio.  El alcance de la definición de las
inversiones que figura en el TLCAN, expuesto en el anexo 2 de la Nota de la Secretaría, es
análogamente limitado, como también ocurriría con el de algunas de las categorías de inversiones en
el contexto de la OMC según se indica en el anexo 1 de la Nota de la Secretaría.WT/WGTI/W/113
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Será importante que esa definición establezca flexibilidad, tanto para el desarrollo como para
otros objetivos de la política.  Esto tendría que ser posible, no sólo por las limitaciones intrínsecas del
alcance que ya se han indicado, sino también por la posibilidad de determinarla a través de su relación
recíproca con las demás disposiciones, compromisos y excepciones de cualquier futuro acuerdo sobre
las inversiones.  Esa flexibilidad también estaría en conformidad con el derecho de los gobiernos areglamentar su economía en función del interés público.
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I. INTRODUCCIÓN
1. El enfoque del Canadá respecto del "alcance y definición" se ajusta al párrafo 22 de la
Declaración de Doha, sobre todo respecto del equilibrio entre "los intereses de los países de origen y
los países receptores" teniendo "debidamente en cuen ta las políticas y objetivos de desarrollo de los
gobiernos receptores, así como su derecho a reglamentar en función del interés público".  De estemodo, el Canadá considera que la Nota de la Secretaría [WT/WGTI/W/108] es una excelente
contribución al resumen de las cuestiones relacionadas con el alcance y la definición a los efectos de
su análisis.
2. Se reseña a continuación, en términos generales, el análisis del Canadá sobre las
consideraciones pertinentes acerca del alcance de un posible acuerdo y las definiciones que contenga,particularmente de "inversión" y de "inversor".  Nuestra preferencia apunta a avanzar sobre la base de
un  enfoque general  respecto de esas cuestiones.  Esto tiene por objeto ayudar al Grupo de Trabajo a
establecer las bases de una posterior decisión sobre las modalidades de negociación sin prejuzgar
sobre resultados concretos acerca de las cuestiones detalladas.  No obstante, debe observarse que la
adopción de un enfoque general, en sí misma, debe ayudar a abordar los problemas mencionados enlos párrafos 64 a 66 de la Nota de la Secretaría.  Esto se producirá en parte por efecto del alcance de
cualquier futuro acuerdo que surja como resultado de nuestro enfoque respecto de las definiciones.
II. RELACIÓN ENTRE "ALCANCE" Y "DEFINICIÓN DE INVERSIÓN"
3. Para que nuestra labor esté firmemente asentada y tenga la mayor utilidad posible en la rápida
evolución de la economía internacional, el Canadá considera que son consideraciones importantespara determinar la definición de "inversión" las sigu ientes:  a) el apoyo a los principios y objetivos de
la OMC, establecidos en la Declaración de Doha y en Marrakech;  b) reflejar las realidades de la
actividad empresarial y ayudar al desarrollo de un marco multilateral basado en normas para las
cambiantes relaciones del Estado con los inversores y las inversiones;  y c) establecer "flexibilidad"
en el alcance de cualquier futuro acuerdo, incluso con respecto a las necesidades de desarrollo de los
Miembros.
4. Debe señalarse desde el principio, sin embargo, que las cuestiones referentes al alcance y las
definiciones de "inversión" y de "inversor" está n entrelazadas estrechamente.  Esto queda bien
ilustrado en un estudio reciente de la UNCTAD sobre "Alcance y definición", en que se estudian
mecanismos de limitación de una definición amplia de las inversiones basada en activos.
1
                                                     
1 Véase "Alcance y definición", sección 2, páginas 22 a 30 (folleto de la serie de publicaciones de la
UNCTAD sobre temas relacionados con los acuerdos intern acionales en materia de inversión;  publicación de
las Naciones Unidas, Nº de venta:  S.99.II.D.9, 1999).  También se observa en ese documento lo siguiente(página 17):  "La práctica reciente de los acuerdos intern acionales en materia de inve rsión, que tratan tanto de
liberalizar la reglamentación de la inversión como de proteger las inversiones extranjeras, parece evolucionar en
el sentido de las definiciones amplias."WT/WGTI/W/113
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5. Las definiciones no son el único modo a través del cual puede limitarse el ámbito de
aplicación de un tratado.  Muchos tratados también contienen un artículo o disposición sobre su
propio "ámbito de aplicación", que delimita el alcance y la aplicación del acuerdo.  También es ése el
lugar conveniente para aclarar el grado en que las obligaciones se limitan a las "medidas"
gubernamentales que afectan a las inversiones o se relacionan con ellas.  Esto constituye una parte delenfoque respecto del ámbito de aplicación que se adoptó en el párrafo 1 del artículo I del AGCS,
conforme al cual el Acuerdo se aplica a "las medidas adoptadas por los Miembros que afecten al
comercio de servicios".  (Las medidas que afectan a los compromisos en materia de acceso a los
mercados se definen posteriormente en el artículo XVI, y muchas de ellas afectan al comercio de
servicios a través de la presencia comercial, incluso respecto del establecimiento.)  También es el
criterio del capítulo XI del TLCAN conforme al artículo 1101.1 (y el artículo 201, respecto de la
definición de "medida").
2  De este modo, cualquiera que sea la estructura en que se basa un acuerdo, o
el enfoque respecto de los compromisos o las excepciones, un artículo sobre el alcance, así como las
definiciones de los términos pertinentes, puede ser útil para establecer el marco del acuerdo.
6. Además, la inversión es un concepto horizontal que tiene aplicación general básicamente a
todas las actividades económicas, como resulta de otros Acuerdos de la OMC que ya tratan de
elementos de la inversión en formas diferentes.  Al considerar el alcance de cualquier futuro acuerdo,incluso respecto de las definiciones, necesitaríamos, sin embargo, evitar una "compartimentación"
demasiado artificial de las actividades, así como lograr la coherencia entre esos acuerdos.
7. La puntualización fundamental a este respecto es que cualquier futuro acuerdo de la OMC
sobre las inversiones se asentaría en un marco más amplio referente al comercio y las inversiones.
También las disposiciones del TLCAN sobre las inversiones funcionan en un contexto de esa clase, yvarias de sus disposiciones limitan el alcance de las normas sobre las inversiones (capítulo XI) en
relación con otros capítulos.  Algunas de estas disposiciones están situadas en el propio capítulo XI;
otras se encuentran en lugares diferentes.
3  Se trata de una limitación de fundamental importancia al
alcance de cualquier definición de las inversiones que -al menos respecto de las disposiciones que se
encuentran fuera de un acuerdo sobre inversiones- no entra en consideración en los tratados bilateralesautónomos en la materia.
8. Todas estas disposiciones del tipo de la del TLCAN son pertinentes a los efectos de nuestro
análisis del alcance de cualquier futuro marco general para las inversiones en otros lugares.  En
realidad, teniendo en cuenta la presencia de disposiciones relacionadas con las inversiones en otros
Acuerdos de la OMC, como el AGCS, el Acuer do sobre los ADPIC, el Acuerdo sobre las MIC y el
Acuerdo SMC, tales disposiciones presumiblemente serían indispensables.  Así, por ejemplo, sería
preciso contar con normas adecuadas de precedencia para los casos de posible superposición.
                                                     
2 El artículo 201 del TLCAN también define la "medida" incluyendo "cualquier ley, reglamento,
procedimiento, requisito o práctica".
3 Por ejemplo, el artículo 1112.1 del TLCAN establece que, en caso de incompatibilidad entre el
capítulo sobre las inversiones y otro capítulo, prevalece el segundo en la medida de la incompatibilidad.  Elartículo 1101.3 establece que el capítulo XI no se aplica a las medidas que una Parte adopte o mantenga en la
medida en que estén comprendidas en el capítulo XIV, sobre los servicios financieros.  El artículo 1108.5establece que las disposiciones del artículo XI sobre el tr ato nacional y el trato de  la nación más favorecida
"no se aplican a cualquier medida que constituya una excepción o derogación a las obligaciones del
artículo 1703 [el artículo sobre trato nacional del capítulo referente a la propiedad intelectual], comoexpresamente se señala en ese artículo".  Existen otros ejemplos, incluyendo el capítulo XII sobre el comerciotransfronterizo de servicios (aproximadamente análogo, en cuanto a la materia que comprende, a los modos desuministro 1 y 2 del AGCS) y el capítulo XVI, sobre la entrada temporal de personas de negocios(aproximadamente análogo al modo de suministro 4 del AGCS).WT/WGTI/W/113
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9. La actividad de las empresas extranjeras en materia de inversiones complementa las fuentes
nacionales de capital y de conocimientos técnicos y, en general, supone un beneficio neto para la
economía del país receptor.  Aunque consideramos, por lo tanto, que el marco internacional en
general no debe establecer discriminación ni actividades caprichosas, al mismo tiempo debe admitir
suficiente flexibilidad para que el Estado pueda reglamentar en función del interés público.  Lasempresas, desde luego, también deben seguir obligadas a acatar la legislación interna.  Por último,
sería oportuno limitar el alcance a las actividades económicas abarcando únicamente las inversiones
adquiridas con el objetivo o utilizadas con el fin de lograr un beneficio económico u otros fines
mercantiles.  Esto sirve en los hechos para limita r el alcance de cualquier futuro acuerdo respecto de
los bienes y derechos inmobiliarios.  Podrían ser convenientes también otras reservas que lo
confirmen.
III. DEFINICIÓN DE "INVERSOR"
10. En síntesis, en lo que respecta a la definición de "inversor", el Canadá considera que debería
ser suficientemente amplia para abarcar el acto de inversión que realiza el inversor.  En otras palabras:
cualquier futuro acuerdo debería aplicarse al inversor mientras invierte (antes y después del momento
en que ello ocurre), así como durante la existencia de la inversión.  Como presumiblemente habría una
obligación NMF, no existen motivos a priori para examinar las cuestiones referentes a la propiedad o
control por nacionales de determinado Miembro de la OMC (salvo en la medida en que sea preciso
denegar beneficios en determinadas circunstancias precisamente definidas).
11. Además, como la Constitución del Canadá protege tanto los derechos de los ciudadanos como
los derechos de los residentes permanentes, el Canadá, en principio, no apoyaría distinciones entre
esas dos categorías.  Esto sería aproximadamente similar al criterio adoptado en el párrafo k) delartículo XXVIII del AGCS.  No obstante, reconocemos también que por razones constitucionales y de
otra índole puede ser preciso dar cabida a excepciones o reservas relativas a países determinados.  Por
otra parte, tendría que tomarse en consideración la cuestión del régimen de las personas con doble
nacionalidad.
IV. DEFINICIÓN DE "INVERSIÓN"
12. Como se ha señalado en otras comunicaciones a este Grupo de Trabajo, así como en la Nota
de la Secretaría, limitarnos a una definición basada en la IED o en la empresa, o basarnos en criterios
de propiedad o control de una inversión, puede resultar arbitrario y no captaría la forma en que
funcionan las empresas.  En los hechos puede excluir del alcance de un acuerdo una inversión tan
tradicional como la participación de control consistente en un 9 por ciento del capital, para no hablar
de formas más recientes de inversión, como las alianzas estratégicas que algunas veces se emplean
como medio para que las empresas se adapten rápidamente y compitan en condiciones de aceleradoscambios de los mercados.  Una definición estrecha basada en la IED tampoco incluiría necesariamente
el capital social u otras formas de financiación que las empresas utilizan para financiar sus
inversiones.
13. Esto reduciría considerablemente la utilidad de cualquier futuro acuerdo sobre las inversiones.
La participación de control en empresas extranjeras representa considerablemente menos del 50 porciento de las inversiones que los inversionistas canadienses poseen en el extranjero, como también de
las inversiones extranjeras en el Canadá.
4  Esto, sin embargo, no equivale a decir que consideremos
                                                     
4 El marco conceptual de la posición de las inversiones internacionales del Canadá está en conformidad
con las normas y tratados internacionales del  Manual de Balanza de Pagos del Fondo Monetario Internacional
(1993).  Véase la serie de publicaciones trimes trales del Servicio de Estadística del Canadá Canada's
International In vestment Position .WT/WGTI/W/113
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que  todos los tipos de inversiones o cualquiera de ellos  deben quedar comprendidos en el alcance de
un acuerdo sobre inversiones, ni tampoco, siquiera, que todos los elementos de activo comprendidos
en tal acuerdo deben quedar abarcados en todo momento por todas las disposiciones.  Esta cuestión se
abordará más adelante con mayor detalle .
14. Si partimos, pues, de la premisa de que una definición de la inversión basada exclusivamente
en la IED es insuficiente, el problema pasa a consistir en determinar qué otras cosas deben incluirse.
La categoría más obvia sería la de otros tipos de inversión relacionados con empresas:  por ejemplo,
cualquier título de participación en el capital social o de deuda u otros tipos de participación que dan
derecho al "inversor" a participar en los beneficios de las empresas o en cierta parte de su valor de
liquidación.  Al incluir estos elementos en la definición de "inversión" creemos que ello contribuiría a
que quedaran abarcadas las actividades de producción de bienes, e incluso de cualquier bien
negociable más tangible que el comercio transfro nterizo de servicios, por lo menos en la misma
medida que las inversiones en actividades de servicios a través del AGCS.
15. Más allá de los conceptos de IED y de empresa hay otros elementos que reflejan la forma en
que se realizan las inversiones internacionales.  A este respecto, el "segmento" siguiente de elementos
que podrían tomarse en consideración para una definición más amplia de "inversión" consistiría en
otros tipos de activos.  Una definición amplia basada en activos, conforme a su propia formulación,puede abarcar nuevas formas de inversiones, como las alianzas estratégicas que pueden no requerir la
propiedad tradicional de una empresa.  Esto sencillamente se aproxima más a la forma en que los
inversionistas consideran sus activos al adoptar decisiones de inversión.  Al fin de cuentas, debe
recordarse que uno de los motivos que nos llevan a elaborar normas sobre las inversiones es el
propósito de establecer un marco adecuado en que puedan realizarse las inversiones internacionales.
16. En interés de la claridad respecto de cualquier servicio futuro de solución de diferencias y
para delimitar nítidamente el alcance posible del acuerdo, puede resultar preferible contemplar una
lista exhaustiva (es decir, cerrada) de elementos incluidos y excluidos del alcance del acuerdo.
17. El examen de la definición de "inversión" que figura en el TLCAN, presentada en el anexo 2
de la Nota de la Secretaría, ofrece diversas indicaciones acerca de cuántas de las cuestiones indicadasen el párrafo 64 de esa Nota pueden tratarse.  Como esta definición figura en la Nota de la Secretaría,
deseamos referirnos a unos pocos aspectos de ella a fin de mejorar la comprensión y, acaso, reducir
los equívocos acerca del alcance de un acuerdo sobre inversiones que incluya activos en su definición
de "inversión".
18. Debe señalarse ante todo que, mientras que el marco del TLCAN se ajusta a su contexto
propio, el contexto de la OMC, desde luego, es diferente y requiere un enfoque específicamente
ajustado a los propósitos de la Organización.  Por otro lado, en el caso del Canadá el contextoeconómico en que se realiza cada inversión conforme a uno y otro acuerdo es similar;  añadiríamos
que la flexibilidad propia del criterio del TLCAN podría resultar de interés para nuestra labor en este
Grupo de Trabajo.
19. Más concretamente, como se señala en la Nota de la Secretaría, la definición del TLCAN
(párrafo d)) no comprende los préstamos a empresas estatales, los préstamos a una empresa que no esafiliada del inversor ni los préstamos cuyo plazo no excede de tres años.  Del mismo modo, en virtud
del párrafo i) se declara expresamente que entre los elementos no incluidos en el concepto de
"inversión" figura, entre otras cosas, el otorgamiento de crédito en relación con una transacción
comercial.  En virtud de los párrafos h i) y ii), determinados contratos, entre ellos las concesiones,
requieren "la participación que resulte del capital u otros recursos en el territorio de una Parte para elWT/WGTI/W/113
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desarrollo de actividades económicas en ese territorio".5  Todas estas disposiciones, además de otros
artículos que figuran dentro y fuera del capítulo del TLCAN dedicado a las inversiones, se
complementan recíprocamente.  No hay ninguna razón para pensar que en el contexto multilateral de
la OMC, con su propia red de acuerdos y disposiciones que ya corresponden a la actividad en materia
de inversiones, una definición amplia de "inversión" no daría lugar al mismo tipo decomplementaciones y delimitaciones.
20. En términos más generales (y con respecto a algunos de los temas planteados en el párrafo 64
de la Nota de la Secretaría), es importante advertir que las transacciones financieras sólo están
comprendidas en el capítulo XI del TLCAN con diversas salvedades.  El TLCAN contiene un capítulo
especial sobre los servicios financieros (capítulo XIV), que también trata de "medidas prudenciales".
Estas disposiciones complementan las del capítulo sobre inversiones y de otros capítulos.
6  E n
el AGCS también son pertinentes respecto de esta cuestión el artículo XI (Pagos y transferencias) y elartículo XII (Restricciones para proteger la balanza de pagos), así como el Anexo sobre Servicios
Financieros.
21. El estudio más detenido de esta y otras cuestiones conexas (incluyendo el agregado de una
cláusula sobre la balanza de pagos en cualquier acu erdo futuro sobre las inversiones) requeriría la
ayuda de expertos sobre cuestiones financieras internacionales para nuestra labor futura.  El problemade los movimientos de capital de corto plazo no se refiere principalmente a la discriminación, sino a la
inestabilidad;  y por lo tanto no es, de todos modos, una cuestión fiscalizada por la OMC.
Señalaríamos que respecto de estas cuestiones puede ser pertinente la labor del Grupo de Trabajo
sobre Comercio, Deuda y Finanzas.  De cualquier modo, sostendríamos que el hecho de considerar la
posibilidad de incluir algunos activos financieros o de otra índole en la definición de "inversión" nosupone abrir la puerta a la inexistencia de controles respecto de las corrientes irrestrictas de capital de
corto plazo sin conexión con una inversión extranjera.
22. Por último, el Canadá también apoya plenamente la noción de "flexibilidad" en los acuerdos
sobre inversiones, ya sea por motivos de desarrollo o por otras razones (lo que, por otra parte, es la
primera cuestión señalada en el párrafo 64 del documento de la Secretaría).  No existe ningún motivo,a priori , para que la definición de "inversión" no pueda circunscribirse en el acuerdo, incluso respecto
del acceso a los mercados antes del establecimiento, sobre todo en ciertos sectores.  Una de las formas
en que ello puede hacerse es a través de la forma en que se redactan otros compromisos, reservas o
excepciones pertinentes.
23. A la inversa, el Canadá reconoce que no existe ningún tratado en que todas las partes asuman
exactamente iguales compromisos de modo exactamente idéntico.  Una definición realista de
"inversión" debería ser compatible con restricciones al alcance del acuerdo sobre inversiones;  perotambién debe tener suficiente flexibilidad para abarcar nuevas formas de inversión además de las
tradicionales de la propiedad y el control.
                                                     
5 De este modo los servicios, según se interpretan conforme a los modos de suministro I, II y IV del
AGCS, quedan efectivamente fuera del alcance del capítulo XI del TLCAN.  El TLCAN, sin embargo, tiene un
capítulo especial sobre el comercio  transfronterizo de servicios (capítulo XII), y las definiciones del
artículo 1213.2 precisan la diferencia de  alcance y aplicación entre los dos capítulos.  No obstante, en el TLCAN
se reconoce implícitamente la existencia de vinculacion es entre la inversión y los servicios a través de su
estructura en materia de reservas al acuerdo, que se establecen respecto de determinados artículos
correspondientes tanto al capítulo XI como al capítulo XII.
6 Por ejemplo, el capítulo XI contiene un artículo sobre "Transferencias", en que se indican varios
medios destinados a impedir las transferencias relacion adas con medidas actuales o futuras correspondientes a la
quiebra, las operaciones con valores mobiliarios, los delitos, etc.  También un capítulo sobre excepciones(el capítulo XX) contiene un artículo detallado sobre balanza de pagos (artículo 2104).WT/WGTI/W/113
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V. CONCLUSIÓN
24. El alcance y definición de cualquier futuro marco para las inversiones en la OMC
probablemente estaría circunscrito en grado considerable por otros diversos acuerdos y
entendimientos que afectan al comportamiento internacional en materia de inversiones y que ya están
incorporados en Acuerdos de la OMC.  Esto representa un factor importante que no entra en juego enlos tratados bilaterales autónomos en materia de inversiones.  Cabe esperar, en cambio, que limite el
alcance de un acuerdo sobre inversiones en el sistema de acuerdos de la OMC que ya afectan a las
inversiones, como el Acuerdo sobre las MIC, el  Acuerdo sobre los ADPIC, el Acuerdo SMC y, por
supuesto, el AGCS.
25. El TLCAN ofrece un ejemplo de la forma en que se ha redactado un acuerdo sobre
inversiones de modo que coexista con otros capítulos referentes al comercio transfronterizo de
servicios, la entrada temporal de "personas de negocios", las telecomunicaciones, el comercio debienes y los servicios financieros, entre otros temas.  A medida que continuemos nuestra labor, irá
planteándose más agudamente la cuestión de la relación entre cualquier futuro acuerdo de la OMC
sobre las inversiones y el marco de otras normas referentes a las inversiones que existen en los
acuerdos en vigor de la OMC.
26. Es preciso tener en cuenta esta dinámica al considerar el alcance y las definiciones en relación
con un acuerdo de la OMC sobre las inversiones.  Además, las definiciones quedan circunscritas por
la forma en que se relacionan con las disposiciones sustantivas existentes  dentro  de cualquier acuerdo
sobre las inversiones, incluyendo un artículo sobre su "ámbito de aplicación", así como las
excepciones, reservas o compromisos.
27. Por lo tanto, teniendo en cuenta este contexto, la definición de "inversor" debe tener suficiente
flexibilidad para que abarque el acto de inversión realizado por el inversor, incluso antes y después
del momento en que se realiza ese acto.  Del mismo modo, cualquier definición de "inversión" debería
ser realista, práctica y, por cierto, de suficiente flexibilidad para que abarque la dinámica mercantil
contemporánea referente a las inversiones, ofreciendo a la vez suficiente margen para la política, de
modo que todos los Miembros de la OMC puedan procurar sus objetivos respecto de lareglamentación, el desarrollo, las medidas cautelares y otros fines de interés público.  El Canadá
considera que tales metas son realistas y pueden alcanzarse.
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