ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/120
27 mai 1999
(99-2138)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrenceOriginal:  anglais
COMMUNICATION DU JAPON
La Mission permanente du Japon a fait parvenir au Secrétariat la communication ci-après,
datée du 16 avril 1999, en lui demandant de la distribuer aux Membres.
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Pertinence, pour la politique de la concurrence, des principes fondamentaux
de l'OMC que sont le traitement national, la transparence et le traitement
de la nation la plus favorisée, et vice versa
I. INTRODUCTION
Lors des débats au sein du Groupe de travail de l'interaction du commerce et de la politique de
la concurrence, nombreux ont été ceux pour qui les objectifs fondamentaux que sont la libéralisation
du commerce et l'adoption d'une politique de la concurrence sont compatibles l'un avec l'autre en ce
sens qu'ils contribuent tous les deux à rendre les marchés nationaux plus compétitifs, ce qui améliore
la répartition des ressources et favorise l'efficacité ainsi que l'intérêt du consommateur.  D'un autre
côté, il est également devenu très clair, comme l'indiquent certains exemples, que la politique
commerciale (y compris les mesures prises dans l'ordre commercial) et la politique de la concurrence
ont, l'une sur l'autre, non pas seulement des effets complémentaires mais aussi des effets
contradictoires.
Nous nous trouvons donc désormais au stade où il va falloir chercher les approches
permettant, de façon efficace et durable, d'atténuer les effets contradictoires et de renforcer les effets
complémentaires qu'ont l'une sur l'autre la politique de la concurrence et la politique commerciale de
façon à pouvoir réaliser l'objectif fondamental qui est le même pour tous, un meilleur rendement et le
bien-être du consommateur.  Les trois questions sur lesquelles nous devons faire porter nos débats de
cette année ont certainement été retenues à partir de cette orientation générale.
Nous allons dans la présente communication nous attacher à examiner comment les principes
fondamentaux de l'OMC peuvent s'appliquer à la politique de la concurrence compte tenu de
l'expérience concrète acquise par le Japon en la matière et voir quelles incidences la doctrine dont
s'inspire la politique de la concurrence réserve aux principes de l'OMC.WT/WGTCP/W/120
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II. APPLICABILITÉ DES PRINCIPES DE L'OMC À LA POLITIQUE DE LA
CONCURRENCE
A. LE TRAITEMENT NATIONAL ET LE TRAITEMENT DE LA NATION LA PLUS FAVORISÉE
1. Philosophie
Appliquer le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée à la politique de
la concurrence signifie que les dispositions de la législation sur la concurrence sont appliquées et
exécutées sans discrimination à toutes les entreprises, à tous les produits et à tous les services
étrangers et nationaux.  Cela signifie que, dans le cadre de la politique de la concurrence, il doit être
interdit de pratiquer la moindre discrimination non seulement de jure  mais également de facto .
Ces deux principes de l'OMC constituent toutefois l'idée fondamentale qui, au départ,
sous-tend également la politique de la concurrence.  Fondamentalement, cette politique de la
concurrence consiste à respecter au maximum le mécanisme du marché de façon à répondre comme il
convient à l'intérêt du consommateur et à celui du développement économique.  Les mesures
discriminatoires dirigées contre des entreprises, contre des produits ou contre des services
concurrentiels représentent aux yeux de tous une menace propre à saper le mécanisme du marché lui-même.  On peut aussi dire que le respect des principes consacrés par la législation et la politique de la
concurrence prend de plus en plus d'importance quand les mesures prises par l'État à la frontière
régressent et qu'à la place, sur le territoire national, les mesures de l'État et les pratiques
anticoncurrentielles des entreprises ont de plus en plus de poids.
Il y a lieu de noter que le principe du traitement national ne doit pas s'interpréter comme
garantissant la création de "débouchés réels dus à la concurrence" qui soient axés sur les résultats,
comme on a pu en débattre au cours des négociations du Cycle d'Uruguay.  Cette notion n'a pas sa
place dans les Accords de l'OMC, et n'est pas non plus compatible avec la doctrine de la "protection
de la concurrence, non pas de la protection des concurrents", qui constitue l'idéal philosophique de lapolitique de la concurrence.
2. Expérience du Japon
Tant le principe du traitement national que celui du traitement de la nation la plus favorisée
sont garantis dans le cadre de la politique de la concurrence adoptée par le Japon.  Par exemple, la Loi
antimonopole dispose à l'article 45 en ce qui concerne les infractions à signaler que "quiconqueconsidère qu'il est commis une infraction à la présente loi peut signaler le fait constituant infraction à
la Commission japonaise du commerce loyal (JFTC) et lui demander de prendre les mesures qui
s'imposent".  À l'inverse, les entreprises étrangères seront également comprises dans les "entreprises"
et "associations commerciales" visées par la Loi antimonopole.  Les entreprises et associations
commerciales étrangères qui commettent des actes destinés à limiter la concurrence sur le marchéjaponais sont également coupables d'infractions à la Loi antimonopole.
En outre, il se peut que les entreprises étrangères ne connaissent pas bien le régime en place
ou bien aient du mal à invoquer la Loi antimonopole parce qu'elles ne connaissent pas bien le
japonais.  Pour résoudre le problème, il a été créé au sein de la Commission japonaise du commerceloyal (JFTC) un bureau de consultation où sont reçues les plaintes émanant des entreprises étrangères
et il a été désigné un fonctionnaire (chargé des consultations avec ces entreprises étrangères) pour que
lesdites entreprises consultent plus facilement les services compétents, portent plus volontiers plainte
et fassent plus facilement état d'infractions à la Loi antimonopole.WT/WGTCP/W/120
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B. LA TRANSPARENCE
1. Philosophie
L'application à la politique de la concurrence du principe de transparence de l'OMC vise à
préciser ex ante  les règles de concurrence à respecter quand les entreprises exercent leur activité ainsi
que les procédures à suivre pour réagir quand les services de la concurrence font état d'infractions.  Ce
principe de la transparence assure une meilleure prévisibilité quand il s'agit d'apprécier la légitimité de
l'activité de l'entreprise et contribue en outre à améliorer l'efficacité de l'entreprise.  Appliquer le
principe de transparence à la politique de la concurrence vise en outre à préciser ex post  l'instruction à
mener et la teneur des décisions prises contre les auteurs d'infractions.  Le principe est par là
étroitement lié aussi au respect de la légalité, qui a pour objet de protéger les droits de ceux qui sont
accusés d'infractions (droit de se faire entendre dans le cadre de la procédure d'audition et devant lestribunaux, droit de s'adresser directement à la JFTC, droit de ne pas divulguer des informations
confidentielles).
2. Expérience du Japon
a) Dispositions de la Loi antimonople
La Loi antimonopole définit clairement les termes utilisés, indique dans quelles conditions il
y a infraction, définit les procédures d'examen et d'audition, publie les comptes rendus d'audition ainsi
que toutes autres questions appropriées, indique quelles sanctions sont prises à l'encontre desinfractions (mesures d'interdiction, surtaxes, inculpations pénales), définit comment est organisée
l'autorité chargée de la concurrence (ses pouvoirs, son indépendance), etc.  Les transparences ex ante
et ex post  sont ainsi garanties juridiquement.
La Loi antimonopole indique en outre les interdictions et les définitions concernant la
constitution de monopoles privés et les restrictions déraisonnables à la liberté du commerce (article 3),
les pratiques commerciales déloyales (article 19) et autres pratiques illicites.  Elle énonce également
des dispositions de procédure appliquées à la détection d'infractions et à l'adoption de mesures
d'interdiction.  Certains pouvoirs d'enquête sont confiés à la JFTC qui instruit les infractions
présumées.  Les tierces parties qui s'intéressent à la décision de la JFTC ont la possibilité de donner
leur avis au sujet des mesures d'interdiction.  Les auditions sont publiques sauf s'il paraît
indispensable de protéger les secrets commerciaux de l'entreprise.  La loi prévoit également, en sus decertaines mesures d'interdiction, de frapper de surtaxes les ententes illicites (par exemple les cartels) et
prévoit aussi des poursuites pénales.
Par ailleurs, la Loi antimonopole dispose que la JFTC est un organisme administratif
indépendant.  La Loi antimonopole garantit cette indépendance conformément à ses dispositions aumoyen de mesures systémiques et contribue ainsi à une plus grande transparence.
b) Application de la Loi antimonopole
La JFTC indique comment elle interprète la Loi antimonopole en ce qui concerne le type de
pratiques censées être des infractions à ladite loi.  Ces précisions portent le nom de "directives".  Il a
jusqu'à présent été publié toute une vaste gamme de directives concernant les systèmes de distribution
et les pratiques commerciales, lesquelles indiquent comment il faut interpréter la loi dans les
domaines du commerce des biens d'équipement et  de consommation, concernant les pratiques
commerciales déloyales dans le domaine des accords de licences d'exploitation de brevets et desavoir-faire, et concernant l'interprétation des enquêtes menées sur les fusions et les acquisitions.  Ces
directives renforcent la prévisibilité en ce qui concerne l'application de la Loi antimonopole et font
obstacle aux infractions.WT/WGTCP/W/120
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Les mesures d'ordre juridique prises par la JFTC à l'encontre des infractions sont rendues
publiques dans leur intégralité, le nom des auteurs d'infractions étant communiqué ainsi que la nature
et les circonstances de l'infraction.
La JFTC répond également aux demandes de consultation préalable émanant d'entreprises et
d'associations commerciales.  Elle dit en particulier si telle ou telle autre pratique peut être
répréhensible au regard de la Loi antimonopole.  Les entreprises qui s'entendent dire que tel pourrait
être le cas vont généralement supprimer ou modifier la pratique visée.  En outre, la publication
périodique des principales consultations préalables et des réponses fournies par la JFTC donne au
public une interprétation détaillée des modalités d'application de la loi et peut ainsi dissuader d'autres
entreprises d'adopter des pratiques du même ordre.
Le bilan de l'application de la loi est également publié tous les ans pour donner plus de
transparence encore à l'évolution des modalités d'application.  Figurent dans ce bilan le nombre
d'affaires traitées classées par type d'infraction et par type de sanction, le nombre de fusions signalées,
le montant des surtaxes infligées, etc.
c) Application à d'autres politiques(Dérogations et exemptions au titre de la Loi antimonopole)
Des systèmes de dérogation et d'exemption limitent la portée de l'application de la Loi
antimonopole.  Du point de vue de la politique de la concurrence, il est bon de définir publiquement la
portée de ces dérogations et exemptions et de la réviser constamment de façon à réduire ces
dérogations au strict minimum et à appliquer la loi à tous les secteurs et tous les domaines ne
bénéficiant pas d'exemptions.
(Instructions administratives)
Comme les instructions administratives manquent souvent de transparence et limitent la
prévisibilité aux dépens des entreprises, ce peut être pour celles-ci un obstacle à l'investissement
étranger.  C'est pour lever cette difficulté qu'a été adoptée au Japon, en 1993, la Loi relative aux
procédures administratives.  Cette loi dispose que l'instruction administrative n'est nullement uneobligation de droit et que toute instruction de ce type doit être accompagnée du nom du responsable.
La loi prescrit au responsable de s'appuyer sur des textes émanant de responsables gouvernementaux,
ou bien, s'il s'agit d'instructions verbales, de présenter des textes quand il en est fait la demande.
En outre, indépendamment du point de savoir si  l'instruction administrative est transparente
ou non, elle risque de limiter l'exercice loyal et libre de la concurrence et peut même favoriser parfois
des infractions à la Loi antimonopole.  La JFTC a donc précisé en 1981 l'interprétation qu'elle donne
de l'instruction administrative publiée au titre de la Loi antimonopole et elle a révisé cette
interprétation en 1994.  Il a été clairement indiqu é que la Loi antimonopole s'applique à toute pratique
répondant aux conditions qui font de ladite pratique une infraction à la Loi antimonopole, même siladite pratique a été favorisée par une instruction administrative s'inspirant d'une disposition
particulière d'une loi ou d'un règlement.WT/WGTCP/W/120
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III. APPLICABILITÉ DE LA POLITIQUE DE LA CONCURRENCE AUX PRINCIPES
DE L'OMC
A. L'AXE DE LA CONCURRENCE
La législation nationale en matière de concurrence s'inspire de l'idéal consistant à vouloir
instaurer en matière de concurrence un ordre permettant au mécanisme du marché de fonctionnerparfaitement.  Dans la Loi antimonopole japonaise, cet idéal est défini comme suit:  "promouvoir une
concurrence libre et loyale".
Dans le sens où elle est prise ici, l'expression "libre concurrence" revêt sa signification
littérale, c'est-à-dire que la concurrence s'exerce sans obstacles.  Elle impose de pouvoir entrer sur le
marché et de pouvoir en sortir librement, et d'empêcher les entreprises jouissant d'une position
dominante d'adopter des pratiques anticoncurrentielles.  Par ailleurs, quand la concurrence estqualifiée de "loyale", cela veut dire qu'elle s'exerce principalement sous l'angle de l'efficacité
économique, c'est-à-dire que les produits doivent être de bonne qualité et être proposés à un prix
raisonnable et que les services doivent être rendus avec efficacité;  il faut empêcher que la
concurrence soit exercée d'un point de vue autre que celui de l'efficience économique.
Cette concurrence libre et loyale est censée présider à la formation des prix du marché et, de
ce fait, elle va donner plus de souplesse au fonctionnement de l'économie, ce qui aboutira à protéger
les intérêts du consommateur et à réaliser la croissance économique.  Cette doctrine, suivant laquelle
le mécanisme du marché est au service de la croissance économique, est communément adoptée,
semble-t-il, en toile de fond de toute politique de la concurrence, y compris celle des pays endéveloppement.  C'est ce qu'on pourrait appeler l'"axe de la concurrence".
B. I
NCIDENCES POUR LES DISCIPLINES DE L 'OMC EN MATIÈRE DE CONCURRENCE
L'"axe de la concurrence" est un principe qui revient à donner une importance maximale au
mécanisme du marché.  Le principe est important aussi pour l'OMC qui a pour objectif principal defavoriser à l'échelle mondiale l'exploitation optimale des ressources par la réduction des tarifs
douaniers et l'élimination progressive d'autres obstacles au commerce aux fins d'élever les niveaux de
vie.  En fait, des dispositions qui sont compatibles avec cet "axe de la concurrence" ont d'ores et déjà
été adoptées dans certaines des règles de l'OMC (voir, par exemple, les dispositions de l'AGCS
concernant les monopoles et fournisseurs exclusifs de services ainsi que les pratiques commerciales,
et, par ailleurs, la disposition de l'Accord sur les ADPIC concernant le contrôle des pratiques
anticoncurrentielles dans les licences contractuelles).
Envisager cet "axe de la concurrence" dans le cadre des disciplines de l'OMC en matière de
concurrence a, semble-t-il, quatre incidences qui sont les suivantes:  la première est que la doctrine
fondamentale qui consiste à réagir dynamiquement aux pratiques anticoncurrentielles est fermement
garantie.  Les principes du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée autorisentl'apparition d'un cas de figure dans lequel les autorités chargées de la concurrence ne pratiquent pas de
discrimination contre les entreprises étrangères par rapport aux entreprises nationales mais, en même
temps, les autorités n'appliquent pas vraiment leur législation en matière de concurrence et laissent le
champ libre aux pratiques anticoncurrentielles.  La deuxième incidence consistera à étendre à la
totalité des secteurs la prévention de ces pratiques anticoncurrentielles.  La troisième incidenceconsistera à réduire au minimum le nombre des secteurs ou des domaines échappant à l'application de
la législation nationale sur la concurrence au profit d'une application efficace du dispositif interdisant
les pratiques anticoncurrentielles.  Enfin, la dernière incidence consiste à intégrer l'optique particulière
à la politique de la concurrence aux réglementations officielles et aux diverses branches d'activité.
Ces mesures devraient donner du tonus aux courants commerciaux.  Il serait donc utile d'examiner cet"axe de la concurrence" dans le cadre des disciplines de l'OMC en matière de concurrence.WT/WGTCP/W/120
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IV. QUESTIONS À APPROFONDIR AU SEIN DU GROUPE DE TRAVAIL
Conformément à la recommandation adoptée en  décembre 1998, notre groupe de travail ne
peut tenir cette année qu'un nombre de réunions limité.  Il y aurait lieu d'approfondir, au sujet du point
considéré, les deux questions ci-après:
a) Quels éléments systémiques et éléments de mise en œuvre communs faut-il conseiller
aux pays membres de mettre en place pour garantir le traitement national, le
traitement de la nation la plus favorisée et la transparence dans leur politique de la
concurrence?
b) Quel type de principes et de dispositions de l'OMC faut-il étudier du point de vue de
la philosophie de base de la politique de la concurrence?
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