ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/DS152/R
22 de diciembre de 1999
(99-5454)
Original:  inglés
ESTADOS UNIDOS - ARTÍCULOS 301 A 310 DE
LA LEY DE COMERCIO EXTERIOR DE 1974
Informe del Grupo Especial
El informe del Grupo Especial encargado de examinar el asunto "Estados Unidos - Artículos 301
a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974" se distribuye a todos los Miembros de conformidad
con lo dispuesto en el ESD.  El informe se distribuye como documento no reservado a partir del 22 de
diciembre de 1999 de conformidad con los Procedim ientos para la distribución y la supresión del
carácter reservado de los documentos de la OMC (WT/L/160/Rev.1).  Se recuerda a los Miembros
que, de conformidad con el ESD, sólo las partes en la diferencia pueden presentar una apelación en
relación con el informe de un grupo especial, que las apelaciones están limitadas a las cuestiones de
derecho abordadas en el informe del Grupo Especial y a las interpretaciones jurídicas que éste haga y
que no se podrá establecer comunicación ex parte  alguna con el Grupo Especial ni con el Órgano de
Apelación respecto de las cuestiones que el Grupo o el Órgano estén examinando.
Nota de la Secretaría:  El presente informe del Grupo Especial será adoptado por el Órgano de Solución de Diferencias
(OSD) dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su distribución, a menos que una parte en la diferencia decida recurrir en
apelación o que el OSD decida por consenso no adoptar el informe.  En caso de recurrirse en apelación contra el informe delGrupo Especial, éste no será considerado por el OSD a efectos de su adopción hasta después de haber concluido el proceso
de apelación.  Puede obtenerse información acerca de la situación actual del informe del Gr upo Especial en la Secretaría de
la OMC.WT/DS152/R
Página i
ÍNDICE
Página
I. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO .......................................................... 1
II. ELEMENTOS DE HECHO ........................................................................................ 2
A. E STRUCTURA BÁSICA DE LAS MEDIDAS EN CUESTIÓN ...................................... 2
1. Artículo 301 (a) .......................................................................................... 2
2. Artículo 301 (b) .......................................................................................... 4
B. A LCANCE DE LAS FACULTADES DE ADOPTAR MEDIDAS ................................... 5
C. P ROCEDIMIENTO ............................................................................................... 5
III. ALEGACIONES DE LAS PARTES .......................................................................... 7
IV. ARGUMENTOS DE LAS PARTES .......................................................................... 8
A. P LANTEAMIENTO GENERAL .............................................................................. 8
B. D ISPOSICIONES DE LA OMC EN CUESTIÓN - PÁRRAFOS 2 A) Y C) DEL
ARTÍCULO 23 DEL ESD ....................................................................................... 24
C. CUESTIONES RELACIONADAS CON LA PRUEBA Y OTRAS CUESTIONES .............. 28
1. Carga de la prueba y constataciones de hechos sobre la
legislación interna ..................................................................................... 28
2. Valor de las declaraciones hechas por los Estados Unidos ante
el Grupo Especial y Declarac ión de Acción Administrativa ................. 34
D. A NÁLISIS DE LA COMPATIBILIDAD CON LA OMC DE LAS MEDIDAS
EN CUESTIÓN ..................................................................................................... 47
1. Alcance de las obligaciones que supone la OMC con respecto a las
leyes que autorizan medidas incompatibles con la propia OMC,
sin tener en cuenta ninguna aplicación concreta de esas leyes .............. 47
a) Argumentos generales ........................................................................ 47
i) Valor de los precedentes del GATT/OMC .................................... 47
ii) Valor del Protocolo de Aplicación Provisional ............................ 59
iii) El Acuerdo de Marrakech ............................................................. 69
b) Argumentos específicos sobre la distinción entre legislación
imperativa y legislación facultativa .................................................. 88
c) Argumentos específicos sobre la "seguridad y previsibilidad" ...... 93
d) Argumentos específicos sobre el párrafo 4 del artículo XVI
del Acuerdo sobre la OMC ................................................................ 101
2. Artículo 304 ............................................................................................... 127
a) Análisis general ................................................................................... 127
b) Facultad discrecional de no formular una determinación
de existencia de infracción ................................................................. 130
i) Interpretación del artículo 304 ..................................................... 130
ii) Práctica ........................................................................................ 144
c) Capacidad discrecional en lo que respecta al marco temporal
de las determinaciones y otras cuestiones relacionadas con los
plazos ................................................................................................... 170
d) "Seguridad y previsibilidad" ............................................................ 186
e) Párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC .................. 189
3. Artículo 306 ............................................................................................... 198
a) Planteamiento general ........................................................................ 198WT/DS152/R
Página ii
Página
b) Qué constituye una "determinación" - Relación entre el
párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 del ESD ............................ 199
c) Capacidad discrecional para no considerar que se ha
producido un incumplimiento/Capacidad discrecional
con respecto a los plazos para la consideración ............................... 224
d) Práctica ................................................................................................ 226
4. Artículos 306 y 305 .................................................................................... 228
a) Planteamiento general ........................................................................ 228
b) Las facultades discrecionales del USTR para no
adoptar medidas ................................................................................. 234
c) Facultades discrecionales con respecto al calendario
correspondiente a las medidas ........................................................... 237
d) Facultades discrecionales del Presidente .......................................... 243
5. Reclamación en virtud del GATT ............................................................ 246
V. ARGUMENTOS DE LOS TERCEROS  ................................................................... 248
A. B RASIL  ...................................................................................................... 248
1. Introducción  ............................................................................................. 248
2. Argumentos de derecho  ........................................................................... 249
a) El párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC ............. 249
b) Distinción entre leyes obligatorias y leyes facultativas ................... 255
c) Otros argumentos .............................................................................. 257
3. Conclusión  ................................................................................................. 258
B. C ANADÁ ...................................................................................................... 259
1. Introducción  ............................................................................................. 259
2. Las medidas en cuestión  .......................................................................... 259
3. Argumentos de derecho  ........................................................................... 262
4. Conclusión  ................................................................................................. 266
C. C UBA ...................................................................................................... 267
1. Introducción .............................................................................................. 267
2. Argumentos de derecho ............................................................................ 267
D. D OMINICA Y SANTA LUCÍA ............................................................................... 269
1. Introducción .............................................................................................. 269
2. Argumentos de derecho ............................................................................ 269
E. R EPÚBLICA DOMINICANA ................................................................................. 277
1. Introducción .............................................................................................. 277
2. Argumentos de derecho ............................................................................ 277
F. H ONG KONG, CHINA ......................................................................................... 280
1. Planteamiento general .............................................................................. 280
2. Argumentos de derecho ............................................................................ 281
a) Naturaleza del mecanismo de solución de diferencias
del GATT de 1947 y de la OMC  ....................................................... 281
b) Aplicación ............................................................................................ 283
c) Distinción entre la legislación iobligatoria y la legislación facultativa 
285
3. Conclusión .................................................................................................. 288
G. I NDIA ...................................................................................................... 289
1. Introducción .............................................................................................. 289
2. Las medidas en cuestión ........................................................................... 289
3. Argumentos de derecho ............................................................................ 290
a) Antecedentes de la redacción del Acuerdo sobre la OMC ............. 290WT/DS152/R
Página iii
Página
b) El párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC .............. 291
c) El artículo 23 del ESD  ....................................................................... 292
d) Los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994 ...................... 292
4. Conclusión ................................................................................................. 293
H. J AMAICA ...................................................................................................... 293
1. Introducción .............................................................................................. 293
2. Argumentos de derecho ............................................................................ 293
I. J APÓN ...................................................................................................... 298
1. Introducción .............................................................................................. 298
2. Argumentos de derecho ............................................................................ 298
J. C OREA ...................................................................................................... 302
1. Introducción .............................................................................................. 302
2. Planteamiento general .............................................................................. 308
a) La importancia del ESD ..................................................................... 308
b) Las medidas en cuestión ..................................................................... 310
3. Argumentos de derecho ............................................................................ 311
4. Conclusión .................................................................................................. 318
K. T AILANDIA ...................................................................................................... 318
1. Introducción .............................................................................................. 318
2. Argumentos de derecho ............................................................................ 319
VI. REEXAMEN INTERMEDIO ..................................................................................... 325
VII. CONSTATACIONES  ................................................................................................. 327
A. A LEGACIONES DE LAS PARTES  ......................................................................... 327
B. C ONSIDERACIONES PRELIMINARES  .................................................................. 329
1. Disposiciones pertinentes de la OMC y de los artículos 301 a 310
de la Ley de Comercio Exterior de los Estados Unidos  ........................ 329
2. Mandato del Grupo Especial  ................................................................... 329
3. Determinación de los hechos:  Normas aplicables a la carga
de la prueba y a la interpretación de la legislación nacional ................. 330
a) Carga de la prueba – Consideraciones generales ............................ 330
b) Examen de la legislación nacional ..................................................... 330
4. Normas de interpretación de los tratados ............................................... 331
5. Descripción general del funcionamiento de los artículos 301 a 310 ...... 333
6. La medida en cuestión y la metodología general del Grupo Especial .. 333
C. L A ALEGACIÓN DE LAS CE DE QUE EL ARTÍCULO 304 ES INCOMPATIBLE
CON EL PÁRRAFO 2 A) DEL ARTÍCULO  23 DEL ESD .......................................... 335
1. Alegaciones y argumentos de las Partes .................................................. 335
2. Constataciones preliminares del Grupo Especial sobre los
términos del artículo 304 .......................................................................... 335
3. Los términos del artículo 304 y las obligaciones que impone
a los Miembros el artículo 23 del ESD .................................................... 338
a) Doble naturaleza de las obligaciones impuestas por el
artículo 23 del ESD ............................................................................. 338
b) Disposiciones legislativas que infringen el artículo 23
del ESD ............................................................................................... 342
4. El párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD interpretado de
conformidad con las reglas que sobre la interpretación
de los tratados figuran en la Convención de Viena ................................ 346WT/DS152/R
Página iv
Página
a) "Un tratado deberá interpretarse […] conforme al
sentido ordinario que hayan de atribuirse a los términos
del tratado […]" ................................................................................. 346
b)"Un tratado deberá interpretarse de buena fe […]" ....................... 347
c) "[…] el sentido corriente […] teniendo en cuenta [el]
objeto y [el] fin [del tratado]" ............................................................ 348
d) "[…] en el contexto de éstos [los términos del tratado] […]" ......... 355
5. Conclusión preliminar después del examen de los términos
del artículo 304 por el Grupo Especial ................................................... 355
6. Elementos no legislativos del artículo 304 ............................................... 356
a) Introducción y resumen del análisis del Grupo Especial ............... 356
b) La dimensión interna:  la Declaración de Acción
Administrativa de los Estados Unidos ............................................. 359
c) Declaraciones hechas por los Estados Unidos ante
este Grupo Especial ............................................................................ 362
d) Práctica seguida por el USTR en relación con el
artículo 304 .......................................................................................... 365
7. Resumen del análisis y de la constatación del Grupo
Especial con respecto a la alegación de las CE relativa
al artículo 304 ............................................................................................ 366
D. A LEGACIÓN DE LAS CE DE QUE EL ARTÍCULO 306 ES INCOMPATIBLE
CON EL PÁRRAFO 2 A) DEL ARTÍCULO 23 DEL ESD .......................................... 368
1. Alegaciones y argumentos de las partes .................................................. 368
2. Constataciones preliminares del Grupo  Especial
con respecto a los términos del artículo 306 ........................................... 369
3. Obligaciones de los Estados Unidos en virtud del párrafo 2 a)
del artículo 23 del ESD aplicado al artículo 306 ..................................... 371
a) Hipotésis de que es correcta la opinión de los
Estados Unidos .................................................................................... 372
b) Hipotésis de que es correcta la opinión de las CE ........................... 374
4. La constatación del Grupo Especial con respecto a la
reclamación de las CE relativa al artículo 306 ....................................... 376
E. L A RECLAMACIÓN DE LAS CE, DE QUE LOS ARTÍCULOS  305 Y 306 SON
INCOMPATIBLES CON EL PÁRRAFO  2 C) DEL ARTÍCULO  23 DEL ESD ............... 377
1. Introducción .............................................................................................. 377
2. La reclamación de las CE con respecto a las determinaciones
relativas a la adopción de medidas de conformidad con el
artículo 306 (b) .......................................................................................... 377
3. La reclamación de las CE con respecto a la aplicación de
medidas de conformidad con el artículo 305 .......................................... 379
F. L AS RECLAMACIONES DE LAS CE EN VIRTUD DEL GATT DE 1994.................. 381
VIII. CONCLUSIONES ...................................................................................................... 382
ANEXO I  ...................................................................................................... 383
A. A RTÍCULOS 301 A 310 DE LA LEY DE COMERCIO EXTERIOR DE 1974 .............. 383
B. D ISPOSICIONES PERTINENTES DE LA OMC ....................................................... 397
ANEXO II  ...................................................................................................... 400
DESCRIPCIÓN GENERAL DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS
ARTÍCULOS 301 A 310  ...................................................................................................... 400WT/DS152/R
Página v
Página
A. I NVESTIGACIÓN DEL USTR DE CONFORMIDAD CON LOS
ARTÍCULOS  302 Y 303....................................................................................... 400
B. "D ETERMINACIÓN " RELATIVA A LA NEGACIÓN DE DERECHOS DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO  304........................... 400
C. "C ONSIDERACIÓN " RELATIVA A LA APLICACIÓN DE CONFORMIDAD
CON EL ARTÍCULO  306 ...................................................................................... 401
D. "D ETERMINACIÓN " SOBRE LAS MEDIDAS QUE HAN DE ADOPTARSE
DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO  306 Y APLICACIÓN DE LAS
MEDIDAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 305......................................... 402WT/DS152/R
Página 1
I. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO
1.1 El presente procedimiento fue iniciado por las Comunidades Europeas como parte
reclamante.
1.2 El 25 de noviembre de 1998, las Comunidades Europeas solicitaron la celebración de
consultas con los Estados Unidos de conformidad con el párrafo 1 del artículo XXII del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("GATT de 1994")  y el artículo 4 del
Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias
("ESD"), en relación con el título III, capítulo 1 (artículos 301 a 310) de la Ley de Comercio Exterior
de 1974, modificada (19 U.S.C., párrafos 2411  a 2420) (WT/DS152/1).  Los Estados Unidos
aceptaron la solicitud.  La República Dominicana, Panamá, Guatemala, México, Jamaica, Honduras,
el Japón y el Ecuador solicitaron, mediante co municaciones de fecha 7 de diciembre de 1998
(WT/DS152/2), 4 de diciembre de 1998 (WT/DS 152/3), 9 de diciembre de 1998 (WT/DS152/4,
WT/DS152/5 y WT/DS152/6), 7 de diciembre de  1998 (WT/DS152/7) y 10 de diciembre de 1998
(WT/DS152/8 y WT/DS152/10) respectivamente, asociarse a estas consultas, de conformidad con el
párrafo 11 del artículo 4 del ESD.  Las consultas entre las Comunidades Europeas y los Estados
Unidos se celebraron el 17 de diciembre de 1998, pero las partes no pudieron llegar a una solución
conveniente de la diferencia.
1.3 El 26 de enero de 1999, las Comunidades Europeas solicitaron el establecimiento de un grupo
especial de conformidad con el artículo 4 del ESD (WT/DS152/11).
1.4 En su solicitud de establecimiento de un grupo especial, las Comunidades Europeas alegaban
que:
"Al imponer plazos precisos y rigurosos para la formulación de determinaciones
unilaterales y la adopción de sanciones comerciales, los artículos 306 y 305 de la Leyde Comercio Exterior de 1974 no permiten a los Estados Unidos cumplir las normas del
ESD en los casos en que el OSD no ha ya adoptado previamente una resolución
multilateral en virtud del ESD sobre la conformidad de las medidas de aplicación.
Cuando se hayan adoptado medidas para aplicar las recomendaciones del OSD, el ESD
exige que las partes en la diferencia lleguen a un acuerdo o que se formule unaconstatación multilateral de no conformidad, en virtud del párrafo 5 del artículo 21 del
ESD, sin lo cual no se podrá formular un a determinación de no conformidad y, menos
aún, anunciar o aplicar medidas de retorsión.  No es posible finalizar el procedimiento
previsto en el ESD para la formulación de una constatación multilateral, incluso si éste
se inicia inmediatamente después de expirar el plazo prudencial para la aplicación, nitampoco es posible llevar a cabo el subsiguiente procedimiento del ESD para la
obtención de una compensación o la suspensión de concesiones, dentro de los plazos
previstos en los artículos 306 y 305.
Las Comunidades Europeas consideran que el título III, capítulo 1 (artículos 301 a 310)
de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada, y en particular los artículos 306
y 305 de dicha Ley, son incompatibles, en particular, pero no exclusivamente, con las
siguientes disposiciones de la OMC:
a) Artículos 3, 21, 22 y 23 del ESD;
b) Párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la
Organización Mundial del Comercio;  y
c) Artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994.WT/DS152/R
Página 2
Al infringir estas normas de la OMC, la legislación en cuestión anula o menoscaba las
ventajas resultantes directa o indirectamente para las Comunidades Europeas del GATT
de 1994.  Esas disposiciones legislativas también comprometen el cumplimiento de
objetivos importantes del GATT de 1994 y de la OMC.
1.5 El Órgano de Solución de Diferencias ("OSD") aceptó esta solicitud de establecimiento de un
grupo especial en su reunión de 2 de marzo de 1999, estableciéndolo de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 6 del ESD.  De conformidad con el párrafo 1 del artículo 7 del ESD, el mandato del
Grupo Especial fue el siguiente:
"Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes de los acuerdos abarcados que han
invocado las Comunidades Europeas en el documento WT/DS152/11, el asunto
sometido al OSD por las Comunidades Europeas en ese documento y formular
conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones
previstas en dichos Acuerdos".
1.6 El Brasil;  el Canadá;  el Camerún;  Colomb ia;  Corea;  Costa Rica;  Cuba;  Dominica;  el
Ecuador;  Hong Kong, China;  la India;  Israel;  Jamaica;  el Japón;  la República Dominicana;  Santa
Lucía y Tailandia se reservaron el derecho de participar como terceros en la diferencia.
Posteriormente, el Camerún retiró su reserva en calidad de tercero.
1.7 El 24 de marzo de 1999, las Comunidades Eur opeas pidieron al Director General, de
conformidad con el párrafo 7 del artículo 8 del ESD, que determinara la composición del Grupo
Especial.  El 31 de marzo de 1999, el Director Ge neral anunció la composición del Grupo Especial,
que es la siguiente:
Presidente: Sr. David Hawes
Miembros: Sr. Terje Johannessen
Sr. Joseph Weiler
1.8 El Grupo Especial mantuvo reuniones sustanti vas con las partes los días 29 y 30 de junio
y 28 de julio de 1999.
II. ELEMENTOS DE HECHO
A. ESTRUCTURA BÁSICA DE LAS MEDIDAS EN CUESTIÓN1
1. Artículo 301 (a)
2.1 El artículo 301 (a) se aplica en caso de que "el Representante de los Estados Unidos para las
Cuestiones Comerciales determine de conformidad con el artículo 304 (a) (1) que (A) se estánnegando los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial" o
"(B) una ley, política o práctica de un país extranjero:  (i) infringe las disposiciones de un acuerdo
comercial o es incompatible con ellas, o niega de otro modo a los Estados Unidos las ventajas que
supone un acuerdo comercial, o ii) es injustificable y obstaculiza o limita el comercio de los Estados
Unidos".
2
                                                     
1Se adjunta como Anexo I el texto original de los artículos 301 a 310.
2Artículo 301 (a) (1), 19 U.S.C. § 2411 (a) (1).WT/DS152/R
Página 3
2.2 Según el artículo 304 (a) (1):
"Sobre la base de las investigaciones que se inicien de conformidad con el artículo 302
y de las consultas (y de las actuaciones, en su caso) que se entablen de conformidad
con el artículo 303, el Representante [de los Estados Unidos ] para las Cuestiones
Comerciales […] determinará […] si se están negando los derechos que corresponden a
los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial, o […] si existe una ley, políticao práctica de las descritas en los párrafos (a) (1) (B) o (b) (1) del artículo 301".
3
2.3 El artículo 301 (a) establece además, que si el Representante para las Cuestiones Comerciales(o "USTR") determina que se ha producido una de estas situaciones, "adoptará las medidas previstas
en el párrafo c) [del artículo 301 ], respetando las instrucciones específicas, en su caso, del Presidente
con respecto a esas medidas […] para proteger esos derechos u obtener la supresión de esa ley,
política o práctica".
4
2.4 Según artículo 301 (a) (2) (A), no será necesario adoptar medidas conforme al artículo 301 (a)si el OSD ha adoptado un informe en el que se constate que no se han negado a los Estados Unidos los
derechos que les corresponden en virtud de un Acuerdo de la OMC o que la ley, política o práctica en
cuestión "I) no constituye una infracción de los derechos que corresponden a los Estados Unidos ni esincompatible con ellos, o II) no niega, anula o menoscaba ventajas que corresponden a los Estados
Unidos en virtud de un acuerdo comercial".
5
2.5 El artículo 301 (a) (2) (B) (i) establece también que el USTR no estará obligado tampoco aadoptar medidas si constata "que el país extranjero está adoptando medidas satisfactorias para
proteger los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud del acuerdo comercial".  ElUSTR ha determinado, por ejemplo, que el compromiso asumido por un Miembro de la OMC de
aplicar las recomendaciones del OSD favorables a los Estados Unidos en el plazo previsto en el
artículo 21 del ESD representa una "medida satisfactoria" que justifica la terminación de la
investigación sin que se adopte ninguna me dida de conformidad con el artículo 301.
6
2.6 Según el artículo 301 (a) (2) (B) (ii) y (iii), el USTR no está obligado a adoptar ninguna
medida cuando el país extranjero acepte "suprimir o eliminar gradualmente la ley, política o
práctica" 7 en cuestión convenga en "una solución rápida al obstáculo para el comercio de los Estados
Unidos, o a la restricción del mismo"8, u ofrezca "a los Estados Unidos unos beneficios comerciales
compensatorios que el USTR considera satisfactorios", cuando resulte "imposible al país extranjero
lograr los resultados descritos en las cláusulas (i) o (ii)".9
                                                     
3 Artículo 304 (a) (1), 19 U.S.C. § 2414 (a) (1).
4 Artículo 301 (a), 19 U.S.C. § 2411 (a).
5 Artículo 301 (a) (2) (A), 19 U.S.C. § 2411 (a) (2) (A).
6 Las Comunidades Europeas señalan que el USTR terminó sobre esta base la investigación original
llevada a cabo de conformidad con el artículo 301 del régimen de importación de bananos de la CE ( véase
Federal Register , Vol. 63, Nº 204, 22 de octubre de 1998, página 56688).
7 Artículo 301 (a) (2) (B) (ii) (I), 19 U.S.C. § 2411 (a) (1) (B) (ii) (I).
8 Artículo 301 (a) 2) (B) ii) II), 19 U.S.C. § 2411 (a) (1) (B) (ii) (II).
9 Artículo 301 (a) (2) (B) (iii), 19 U.S.C. § 2411 (a) (1) (B) (iii).WT/DS152/R
Página 4
2.7 Además, según el artículo 301 (a) (2) (B) (iv) y (v), el USTR no estará obligado a adoptar
medidas más que:
"(iv) en casos extraordinarios, [si considera ] que la adopción de una medida …
puede tener un efecto negativo para la economía de los Estados Unidos claramente
desproporcionado en comparación con los beneficios que se derivarían de la misma,
teniendo en cuenta el impacto que la adopción o no adopción de la medida tendríasobre la credibilidad de las disposiciones del presente apartado del presente capítulo"
10,
o
"(v) [si considera ] que la adopción de una medida de conformidad con el presente
párrafo puede causar un daño grave a la seguridad nacional de los Estados Unidos".11
2.8 El artículo 301 (a) (3) dispone lo siguiente:
(3) Las medidas que se adopten de conformidad con el párrafo (1) para suprimir
una ley, política o práctica tendrán que ser concebidas de forma que afecten a
mercancías o servicios del país extranjero en una cuantía equivalente al valor del
obstáculo o restricción que haya impuesto ese país al comercio de los Estados Unidos.12
2. Artículo 301 (b)
2.9 El artículo 301 (b) es aplicable cuando una ley, política o práctica, aunque no niegue derechos
o beneficios que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial, "una ley,
política o práctica de un país extranjero no es razonable o es discriminatoria y obstaculiza o limita el
comercio de los Estados Unidos".13
2.10 El artículo 301 (d) (3) (B) ofrece ejemplos de leyes no razonables, entre ellos la negación de
oportunidades para el establecimiento de empresas, la falta de protección de los derechos de
propiedad intelectual, las medidas de promoción de las exportaciones, la tolerancia de las prácticas
anticompetitivas de empresas privadas y la negación de los derechos de los trabajadores.14  Las leyes,
políticas y prácticas "discriminatorias" son definidas en el artículo 301 (d) (5) de forma que se
incluyen "las que nieguen el trato nacional o el trato de la nación más favorecida a mercancías,servicios o inversiones de los Estados Unidos".
15  Cuando el USTR determine que una ley, política o
práctica puede ser objeto de medidas de conformidad con el artículo 301 (b) y determine que "es
adecuado que los Estados Unidos adopten medidas", adoptará medidas de retorsión "respetando las
instrucciones específicas, en su caso, del Presidente con respecto a esas medidas".16
                                                     
10 Artículo 301 (a) (2) (B) (iv), 19 U.S.C. § 2411 (a) (1) (B) (iv).
11 Artículo 301 (a) (2) (B) (v), 19 U.S.C. § 2411 (a) (1) (B) (v).
12 Artículo 301 (a) (3), 19 U.S.C. § 2411 (a) (3).
13 Artículo 301 (b), 19 U.S.C. § 2411 (b).
14 Artículo 301 (d) (3) (B), 19 U.S.C. § 2411 (d) (3) (B).
15 Artículo 301 (d) (5), 19 U.S.C. § 2411 (d) (5).
16 Artículo 301 (b), 19 U.S.C. § 2411 (b).WT/DS152/R
Página 5
B. ALCANCE DE LAS FACULTADES DE ADOPTAR MEDIDAS
2.11 El artículo 301 (c) autoriza al USTR a "suspender o retirar los beneficios que supongan las
concesiones hechas para dar cumplimiento a un acuerdo comercial […] o a impedir el disfrute de esos
beneficios", o a "imponer derechos u otras restricciones a la importación a las mercancías de ese país
extranjero y […] tasas o restricciones a los servicios del mismo durante el período de tiempo que
considere adecuado".17  Si la ley, política o práctica del país extranjero no cumple los criterios
necesarios para poder recibir un trato de franquicia arancelaria en el marco del Sistema Generalizado
de Preferencias de los Estados Unidos, la Ley de  Recuperación Económica de la Cuenca del Caribe o
la Ley de Preferencias Comerciales para los Países Andinos, el USTR está autorizado además a
retirar, limitar o suspender ese trato.  Además, el USTR puede concertar acuerdos vinculantes con el
país en cuestión.
C. PROCEDIMIENTO
2.12 Los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 establecen qué medios
pueden utilizar los ciudadanos estadounidenses para solicitar al Gobierno de los Estados Unidos que
investigue y actúe frente a infracciones potenciales de los acuerdos comerciales internacionales.18
Estas disposiciones autorizan también al USTR para que inicie investigaciones a iniciativa propia.19
El USTR es un funcionario que tiene categoría de ministro y que sólo atiende a las indicaciones del
Presidente, y sus oficinas forman parte de la Oficina Ejecutiva del Presidente.20  El USTR actúa bajo
la dirección del Presidente y asesora y presta asistencia a éste en diversas de sus funciones.21
2.13 Según el artículo 302, podrán iniciarse investigaciones, bien a petición de un ciudadano, biena iniciativa del USTR.  Una vez presentada una solicitud, el USTR decide en un plazo de 45 días si
inicia o no una investigación.
22  Si se inicia la investigación, el USTR está obligado, por el
artículo 303, a solicitar consultas con el país en cuestión, normalmente en la fecha en que se inicie lainvestigación, pero en cualquier caso a más tardar 90 días después.
23
2.14 El artículo 303 (a) (2) establece que, cuando intervenga un acuerdo comercial en lainvestigación y no se llegue a una solución mutuamente aceptable "antes de (a) la fecha de
vencimiento del plazo para las consultas, caso de haberlo, que se señale en el acuerdo comercial,
o (b) 150 días después de la fecha en que se iniciaron las consultas, si este plazo es más breve que elanterior", el USTR habrá de solicitar que se inicien las actuaciones de conformidad con los
procedimientos formales de solución de diferencias previstos en dicho acuerdo.
24
                                                     
17 Artículo 301 (c), 19 U.S.C. § 2411 (c).
18 Artículo 302 (a) (2), 19 U.S.C. § 2412 (a) (2).
19 Artículo 302 (b), 19 U.S.C. § 2412 (b).
20 Véase  19 U.S.C. § 2171 (a), (b) (1) (1998).
21 Véase  19 U.S.C. § 2171 (c) (1) (1998);  Reorg. Plan No. 3 de 1979, 44 Fed. Reg. 69273 (1979);
19 C.F.R. § 2001.3 (a) (1998).
22 Artículo 302 (a) (2), 19 U.S.C. § 2412 (a) (2).
23 Artículo 303 (a) (1), 19 U.S.C. § 2413 (a) (1).
24 Artículo 303 (a) (2), 19 U.S.C. § 2413 (a) (2).WT/DS152/R
Página 6
2.15 El artículo 304 (a) establece que, en las siguientes fechas, o antes, "i) 30 días después de la
fecha en que haya concluido el procedimiento de solución de diferencias, o (ii) 18 meses después de
la fecha en que se haya iniciado la investigación, si este plazo es inferior al anterior"25,  "sobre la base
de las investigaciones que se inicien de conformidad con el artículo 302 y de las consultas (y de las
actuaciones, en su caso) que se entablen de conformidad con el artículo 303, el Representante para las
Cuestiones Comerciales determinará si se están negando los derechos que corresponden a los EstadosUnidos".
26  Si la determinación es positiva, el USTR determinará al mismo tiempo qué medidas
adoptará de conformidad con el artículo 301.
2.16 Si el OSD adopta unas disposiciones favorables a los Estados Unidos sobre una medida
investigada de conformidad con el artículo 301 y el Miembro de la OMC en cuestión acepta aplicar
esas disposiciones en el plazo prudencial previsto en el artículo 21 del ESD, el USTR podrá
determinar que se están negando los derechos de los Estados Unidos pero que se están adoptando
"medidas satisfactorias" que justifican que se dé por terminada la investigación iniciada de
conformidad con el artículo 301.27
2.17 El artículo 306 (a) obliga al USTR a "vigilar" el cumplimiento de las medidas adoptadas porun gobierno extranjero o de los acuerdos concertados con un gobierno extranjero para dar una
solución satisfactoria a un asunto sometido a un procedimiento de solución de diferencias con el fin
de proteger los derechos que correspondan a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial.
28
2.18 El artículo 306 (b) dispone lo siguiente:
(1) DISPOSICIONES GENERALES.-  Si mediante la vigilancia que debe
mantener de conformidad con el párrafo (a) del presente artículo el Representante para
las Cuestiones Comerciales considera que un país extranjero no está aplicando de forma
satisfactoria una medida o un acuerdo según los términos del párrafo (a) del presenteartículo, determinará qué nuevas medidas adoptará de conformidad con el
artículo 301 (a).  A los efectos del artículo 301, las determinaciones de ese tipo serán
tratadas como si fueran determinaciones formuladas de conformidad con el
artículo 304 (a) (1).
(2) RECOMENDACIONES DEL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE
DIFERENCIAS DE LA OMC.-  Si la medida o el acuerdo a que se hace referencia en el
párrafo (a) del presente artículo está relacionada con la aplicación de una recomendación
formulada en un procedimiento de solución de diferencias de la Organización Mundial
del Comercio y el Representante para las Cuestiones Comerciales considera que el país
extranjero no la ha aplicado, formulará la determinación a que hace referencia elpárrafo (1) a más tardar 30 días después del vencimiento del plazo prudencial previsto
para tal aplicación en el artículo 21 del Entendimiento relativo a las normas y
procedimientos por los que se rige la solución de diferencias […].
29
2.19 El artículo 305 (a) (1) dispone que, "Salvo los casos previstos en el párrafo (2), elRepresentante para las Cuestiones Comerciales aplicará "las medidas que él mismo habrá determinado
                                                     
25 Artículo 304 (a) (2), 19 U.S.C. § 2414 (a) (2).
26 Artículo 304 (a) (1) (A), 19 U.S.C. § 2414 (a) (1) (A).
27 Artículo 304 (a) (1) (B), 19 U.S.C. § 2414 (a) (1) (B).
28 Artículo 306 (a), 19 U.S.C. § 2416 (a).
29 Artículo 306 (b), 19 U.S.C. § 2416 (b).WT/DS152/R
Página 7
de conformidad con el artículo 304 (a) (1) (B)" […], respetando las instrucciones específicas, en su
caso, del Presidente sobre esas medidas, a más tardar 30 días después de la fecha en que se haya
formulado esa determinación".30
2.20 Según el artículo 305 (a) (2) (A), sin embargo, "el Representante para las CuestionesComerciales podrá aplazar no más de 180 días la aplicación de cualquier medida" que deba adoptarse
de conformidad con el artículo 301" como respuesta a una petición del solicitante o de la rama deproducción que se beneficiaría de las medidas ad optadas de conformidad con el artículo 301 o si él
mismo determina "que se están logrando avances sustanciales, o que es necesario o aconsejable un
aplazamiento, para obtener el respeto de los derechos de los Estados Unidos o una solución
satisfactoria en lo que respecta a las leyes, políticas o prácticas que son objeto de la medida".
31
III. ALEGACIONES DE LAS PARTES
3.1 Basándose en las consideraciones antes expuestas y en los principios generales que establece
el párrafo 7 del artículo 3 del ESD, las Comunidades Europeas solicitan  que el Grupo Especial:
Constate que:
a) En contra de lo dispuesto en el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD:
- El artículo 304 (a) 2) (A) de la Ley de Comercio Exterior de 1974 obliga al
USTR a determinar si otro Miembro de la OMC niega a los Estados Unidos
derechos o beneficios dimanantes de un acuerdo de la OMC, conindependencia de que el OSD haya aprobado, o no, una constatación de un
grupo especial o del Órgano de Apelación sobre el asunto, y
- El artículo 306 (b) obliga al USTR a determinar si se ha dado cumplimiento a
una recomendación del OSD con independencia de que se haya completado
el procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD paraexaminar este asunto,
b) En contra de lo dispuesto en el párrafo 2 c) del artículo 23 del ESD:
- El artículo 306 (b) obliga al USTR a determinar qué nuevas medidas se
adoptarán de conformidad con el artículo 301 en caso de que no se hayan
aplicado las recomendaciones del OSD, y
- El artículo 305 (a) obliga al USTR a adoptar estas medidas,
y ello, en ambos casos, con independencia de que se haya completado el
procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21 y en el artículo 22, y
c) El artículo 306 (b) es incompatible con los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT
de 1994 porque, cuando se trate de diferencias relacionadas con el comercio demercancías, obliga al USTR a imponer derechos, gravámenes o restricciones que
infringen una o varias de estas disposiciones, y
determine por estas razones que los Estados Unidos, al no poner la Ley de Comercio Exterior
de 1974 en conformidad con las obligaciones dimanantes del artículo 23 del ESD y los
                                                     
30 Artículo 305 (a) (1), 19 U.S.C. § 2415 (a) (1).
31Artículo 305 (a) (2) (A), 19 U.S.C. § 2415 (a) (2) A).WT/DS152/R
Página 8
artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994, han actuado de forma incompatible con las
obligaciones dimanantes de estas disposiciones y del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo
sobre la OMC y de este modo anulan o menoscaban ventajas dimanantes para las
Comunidades Europeas del ESD, el GATT de 1994 y el Acuerdo sobre la OMC, y
recomiende que el OSD pida a los Estados Unidos que pongan su Ley de Comercio Exterior
de 1974 en conformidad con las obligaciones dimanantes del ESD, el GATT de 1994 y el
Acuerdo sobre la OMC.
3.2 Los Estados Unidos solicitan  que el Grupo Especial rechace las alegaciones de la CE en su
totalidad y constate que:
a) El artículo 304 (a) (2) (A) no es incompatible con el artículo 23 del ESD porque la
CE no ha demostrado que obligue al USTR a determinar que se han negado derechos
que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial si no existe
una determinación del OSD;
b) El artículo 306 (b) no es incompatible con el artículo 23 del ESD porque la CE no ha
demostrado que obligue al USTR a determinar que se han negado derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo;
c) El artículo 306  (b) y el artículo 305 (a) (1) no son incompatibles con el artículo 23
del ESD porque la CE no ha demostrado que estas disposiciones obliguen al USTR asuspender concesiones sin autorización del OSD;
d) El artículo 306 (b) no es incompatible con los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT
de 1994 porque la CE no ha demostrado que esta disposición obligue a suspender
concesiones de una forma incompatible con la autorización del OSD;  y
e) Los artículos 301 a 310 no son incompatibles con el párrafo 4 del artículo XVI del
Acuerdo sobre la OMC porque no obligan imperativamente a adoptar medidas que
infrinjan las disposiciones del ESD o del GATT de 1994 ni impiden que se adopten
medidas compatibles con esas obligaciones.
IV. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
A. P
LANTEAMIENTO GENERAL
4.1 Las Comunidades Europeas alegan  que el articulo 23 del ESD prohíbe el unilateralismo en
el ámbito de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC.  Los Miembros habrán de
esperar a la adopción del informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación por el OSD, o a la
presentación de una decisión de arbitraje de conformidad con el artículo 22 del ESD, antes de
determinar si se están negando derechos o beneficios que les correspondan en virtud de un Acuerdode la OMC y si se han cumplido, o no, las resoluciones o recomendaciones del OSD o del árbitro.
4.2 Las Comunidades Europeas indican que el artículo 23 obliga también a los Miembros a
respetar los procedimientos previstos en el ESD para la suspensión de concesiones y a esperar la
autorización del OSD para responder al incumplimiento de esas resoluciones o recomendaciones.
32
                                                     
32 Las Comunidades Europeas señalan que un camino alternativo que puede seguirse si existe acuerdo
de las partes en la diferencia sería recurrir a los procedimientos previstos en el artículo 25 del ESD antes depedir autorización para suspender concesiones.WT/DS152/R
Página 9
4.3 Las Comunidades Europeas afirman que los artículos 301 a 310, aunque obliguen a la
Administración de los Estados Unidos a solicitar la aplicación del ESD cuando se trate de asuntos
relacionados con la OMC, obligan imperativamente y de forma expresa a la Administración de los
Estados Unidos a actuar unilateralmente sobre la base de determinaciones formuladas con
independencia del OSD, y sin su autorización, una vez que se han cumplido determinados plazos.  La
existencia de una ley que obliga a recurrir a los procedimientos previstos en el ESD pero estipulaexpresamente que se adopten determinaciones y medidas de forma unilateral antes de que se
completen esos procedimientos representa una burla del sistema de solución de diferencias de
la OMC.
4.4 Por consiguiente, las Comunidades Europeas creen que es necesario modificar los
artículos 301 a 310 para dejar claro que la Administración de los Estados Unidos está obligada a
actuar de conformidad con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud de los
acuerdos de la OMC, en todas las circunstancias y en todo momento.
4.5 Las Comunidades Europeas indican que la obligación dimanante del artículo 23 del ESD es
uno de los elementos fundamentales del equilibrio de derechos y obligaciones negociado en la Ronda
Uruguay.
4.6 Las Comunidades Europeas afirman que, durante la Ronda Uruguay, ellas mismas y otros
muchos países adoptaron continuamente la posición de que para reforzar el sistema de solución dediferencias era necesario establecer una prohibición explícita de la posibilidad de que un gobierno
pudiera adoptar medidas unilaterales para responder a agravios comerciales de otros según su propio
juicio.
4.7 Las Comunidades Europeas alegan que la creación de un procedimiento automático de
solución de diferencias no deja ninguna excusa a los gobiernos que se toman la justicia por su mano.El artículo 23 del ESD y el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC son los principales
reflejos del resultado de las negociaciones de la Ronda Uruguay sobre estas cuestiones.
4.8 Las Comunidades Europeas indican que su Reglamento de protección de los derechos que les
corresponden en el marco de la OMC, que adoptaron después de la Ronda Uruguay, respeta tanto la
letra como el espíritu del artículo 23 del ESD.  Este Reglamento, conocido generalmente como"Reglamento de Obstáculos al Comercio", permite que los Estados miembros y las empresas de la
Comunidad pidan a la Comisión Europea que examine los obstáculos al comercio e inicie
procedimientos internacionales de solución de diferencias para hacer frente a esos obstáculos.
33  Sin
embargo, las posibles medidas que se adopten al amparo del Reglamento han de mantenerse "dentro
del respeto a las obligaciones y procedimientos internacionales existentes".34  En concreto, el
Reglamento establece que, "cuando las obligaciones internacionales de la Comunidad impongan a
ésta la realización previa de un procedimiento internacional de consulta o de solución de litigios", las
posibles medidas "únicamente se decidirán una vez concluido dicho procedimiento".35  L a s
Comunidades Europeas han cumplido fielmente las obligaciones que les corresponden deconformidad con el artículo 23 del ESD y el párraf o 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y
espera que todos los demás Miembros de la OMC,  incluidos los Estados Unidos, hagan lo propio.
                                                     
33 Reglamento (CE) Nº 3286/94 del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, que, según las Comunidades
Europeas, establece los procedimientos comunitarios en el ámbito de la política comercial común con objeto deasegurar el ejercicio de los derechos de la Comunida d en virtud de las normas comerciales internacionales,
particularmente las establecidas bajo los auspicios de la Organización Mundial del Comercio.
34 Ibid ., artículo 1.
35 Ibid ., párrafo 2 del artículo 12.WT/DS152/R
Página 10
4.9 Según las Comunidades Europeas, aunque la reclamación presente haya venido motivada en
último extremo por la experiencia de las Com unidades con las medidas que adoptaron los Estados
Unidos al amparo de los artículos 301 a 310 en la diferencia con respecto al régimen Europeo de
importación de bananos, la reclamación no hace referencia a esas medidas.  Las Comunidades
Europeas indican que estas medidas son actualmente objeto de una diferencia distinta (WT/DS165/1).
4.10 Las Comunidades Europeas alegan además que esta experiencia pone de manifiesto, no
obstante, la gravedad de los conflictos entre las disposiciones en virtud de las cuales el USTR está
obligado imperativamente a actuar de conformidad con la legislación interna de los Estados Unidos y
las disposiciones que exigen que se complete un procedimiento de solución de diferencias de
conformidad con la legislación de la OMC.  También insiste en que los Estados Unidos han
incorporado ob torto collo  los resultados de la Ronda Uruguay en su legislación, dejándose abierta la
posibilidad de recurrir a medidas unilaterales, en clara contradicción con las obligaciones dimanantes
del ESD.
4.11 Las Comunidades Europeas señalan que en la Declaración de Acción Administrativa
presentada por el Presidente ante el Congreso el 27 de septiembre de 1994 y aprobada por el
Congreso, junto con la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay de 199436, los Estados Unidos
anunciaban que
"la Administración tiene el propósito de utilizar el artículo 301 para combatir
vigorosamente los obstáculos extranjeros desleales que infrinjan los derechos de los
Estados Unidos o nieguen a los Estados Unidos beneficios que les correspondan en
virtud de los acuerdos de la Ronda Uruguay.37
…  No existe ningún motivo para preocuparse ante la posibilidad de que los acuerdosde la Ronda Uruguay en general, o el ESD en particular, hagan que las futurasadministraciones se muestren más reacias a aplicar, de conformidad con el
artículo 301, sanciones que sean incompatibles con las obligaciones comerciales de
los Estados Unidos, porque tales sanciones podrían dar lugar a medidas de retorsión
autorizadas por el ESD.  Aunque en algunos casos concretos los Estados Unidos
hayan manifestado su intención de responder a una práctica extranjera deslealadoptando medidas de conformidad con el artículo 301 sin que hayan sido
autorizadas por el GATT, pocas veces lo han hecho.  En algunos casos, los Estados
Unidos han adoptado medidas de este tipo porque un gobierno extranjero bloqueó la
adopción de un informe de un grupo especial del GATT contrario a sus intereses.
Lo mismo que los Estados Unidos pueden ahora optar por aplicar, de conformidad
con el artículo 301, medidas que no estén autorizadas por el GATT, los gobiernos que
son objeto de esas medidas pueden optar por responder del mismo modo.  Esta
situación no cambiará con los acuerdos de la Ronda Uruguay".38
4.12 Según las Comunidades Europeas, esta forma de aplicar los resultados de las negociaciones
comerciales multilaterales de la Ronda Uruguay sencillamente es incompatible con las obligaciones
internacionales resultantes para los Estados Unidos del acuerdo básico sellado en Marrakech, en 1994.
                                                     
36 Artículo 101 (a) (1).
37 Declaración de Acción Administrativa, reproducida en H.R. documento Nº 103-316, página 1029
(prueba documental 11 de los Estados Unidos), Capítulo B,  apartado 2, inciso b (protección de los derechos que
corresponden a los Estados Unidos), página 364.
38 Declaración de Acción Administrativa, op. cit. , capítulo B, apartado 2, in ciso b (protección de los
derechos que corresponden a los Estados Unidos), página 366 (se han añadido el subrayado).WT/DS152/R
Página 11
4.13 Las Comunidades Europeas alegan que, a cambio del compromiso de los Estados Unidos de
no recurrir a determinaciones unilaterales de la compatibilidad de medidas comerciales extranjeras
con las normas comerciales de la OMC ni a restricciones comerciales del tipo previsto por elartículo 301 sin una autorización multilateral, las Comunidades Europeas y demás participantes en la
Ronda Uruguay consintieron aceptar un sistema de solución de diferencias que permitía solventar de
forma vinculante todas las diferencias comerciales que se plantearan en el ámbito de la OMC y unprocedimiento creíble de vigilancia del cumplimiento.
4.14 En opinión de las Comunidades Europeas, este acuerdo respondía a las críticas de los Estados
Unidos a las imperfecciones observadas en el sistema de solución de diferencias del GATT, que fue
objeto de un debate en una reunión extraordinaria del Consejo del GATT celebrada en 1989 y
dedicada al unilateralismo
39, es decir, a la posibilidad de bloquear la adopción de los informes
desfavorables de los grupos especiales.  Esta posibilidad ha sido suprimida.  Así pues, es
absolutamente correcto que las Comunidades Europeas exijan a los Estados Unidos que cumplan lacontraprestación convenida en el acuerdo absteniéndose de ordenar que se impongan restricciones
unilaterales del comercio del tipo de las previstas en el artículo 301.  Este es el acuerdo que
negociaron las Comunidades Eur opeas en la Ronda Uruguay.
4.15 Las Comunidades Europeas alegan que por eso recurrieron al presente procedimiento de
solución de diferencias, con el fin de asegurarse de que los Estados Unidos ponen los artículos 301a 310, en cuanto tales, en conformidad con el artículo 23 del ESD, como exige el párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.  De estas consideraciones se deduce que la presente
reclamación no tiene de ningún modo por objetivo ni excluir ni perjudicar la posibilidad de que las
Comunidades Europeas recurran al ESD frente a las medidas discriminatorias específicas que los
Estados Unidos han aplicado o podrían aplicar en el futuro a las exportaciones europeas al amparo delos artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974.
4.16 Además, las Comunidades Europeas explican lo s antecedentes legislativos de los artículos
301 a 310 del siguiente modo:  el Congreso de los Estados Unidos atribuyó al Presidente, mediante la
Ley de Expansión del Comercio de 1962, la facultad de adoptar medidas contra las importaciones
bajo determinadas condiciones.
40  Esta Ley fue sustituida y ampliada por el Título III de la Ley de
Comercio Exterior de 1974, la cual atribuía unas facultades semejantes al Presidente a través de su
artículo 301.  La Ley establecía también los procedimientos que debían seguir los ciudadanos de los
Estados Unidos para pedir al Gobierno que adoptara medidas contra las adoptadas por gobiernos
extranjeros.  Esta parte de la Ley de Comercio Exterior de 1974 fue modificada varias veces, la última
de ellas por la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay de 1994.41  El Título III de la Ley de
Comercio Exterior de 1974, modificada, "Protección frente a prácticas comerciales desleales",
comprende los artículos 301 a 310, que establecen en detalle cómo debe proteger la administración los
derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de acuerdos comerciales y responder a
determinadas prácticas comerciales extranjeras.
4.17 Las Comunidades Europeas añaden que la mayoría de las enmiendas aprobadas entre 1974
y 1994 tenían por fin reducir la capacidad de actuación discrecional del Presidente al amparo del
artículo 301.  La opinión dominante en el Congreso era que el Presidente no había hechosuficientemente uso de las facultades que le atribuía el artículo 301 porque había dado prioridad a las
                                                     
39 Documento C/163, de 16 de marzo de 1989, del GATT (las Comunidades Europeas hicieron
referencia a, por ejemplo, los argumentos expuestos en los párrafos 4.75 a 4.81 y 4.374 a 4.378 de este informepara un análisis más detallado de la historia de las negociaciones sobre el artículo 23 del ESD).
40 Trade Expansion Act of 1962, párrafo 252, Pub. L. No. 87-794, 75 Stat. 879.
41 Véase la descripción de la historia legislativa del artículo 301 en Jackson-Davey-Sykes, Legal
Problems of International Economic Relations , tercera edición (West Publishing Co., 1995), página 818.WT/DS152/R
Página 12
preocupaciones de política exterior, por encima de los intereses comerciales.  En los debates previos a
las enmiendas de 1998, el Senador George J. Mitchell había manifestado lo siguiente:
"La historia del artículo 301 es la historia de la negativa de una Administración tras
otra, de ambos partidos, a aplicar la ley.  En efecto, el actual Presidente y sus
predecesores en el cargo han utilizado la capacidad de actuación discrecional que les
atribuía la Ley para negar o aplazar la adopción de decisiones, a veces durante más deun decenio […].  La Administración alegará que las reformas [previstas al
artículo 301 ] limitan su capacidad discrecional.  Pero esta misma capacidad
discrecional es la que ha dado lugar a los desastrosos resultados cosechados en la
aplicación del artículo 301".
42
El Presidente del Comité de Hacienda del Senado, Senador Lloyd Bentsen, adoptó una posición
similar:
"Necesitamos una política comercial que sea previsible para nuestros interlocutores
comerciales, y yo sostengo que es necesario limitar la capacidad discrecional del
Presidente para no actuar.  El Presidente necesita un amplio margen de capacidad
discrecional para decidir qué medidas adoptar, pero hay que poner límites a sucapacidad discrecional para no actuar".
43
4.18 Las Comunidades Europeas señalan además que, antes de las enmiendas de 1988 delartículo 301, el Presidente era quien estaba autorizado a determinar si las prácticas de los gobiernos
extranjeros podían dar lugar a la imposición de medidas y si los Estados Unidos debían responder con
medidas comerciales.  En 1985, el Congreso debatió si debían transferirse las facultades delPresidente al "USTR".  Los partidarios de esta transferencia alegaban que "garantizará que, cuando se
adopten decisiones en virtud del artículo 301, estas decisiones se adopten principalmente por motivos
de política comercial" y que "reforzará la posición del USTR como principal organismo en la esfera
del comercio y […] hará menos probable que se renuncie a la adopción de medidas comerciales de
retorsión por consideraciones de política exterior, defensa o de otro tipo".
44  La Administración se
opuso firmemente a esa transferencia de autoridad, alegando que el Presidente necesitaba un margen
de capacidad discrecional para defender los intereses de los Estados Unidos de una forma efectiva yque, en cualquier caso, el USTR actuaba bajo las órdenes del Presidente y por consiguiente no se
podía esperar que actuara contra las opiniones del mismo.  Además, el Presidente estaba en mejores
condiciones de valorar los intereses nacionales y los intereses de la rama concreta de producción
afectados por una investigación llevada a cabo de conformidad con el artículo 301.  El Embajador
Yeutter, antiguo USTR, escribió al Presidente del Comité de Medios y Arbitrios lo siguiente:
"El artículo 301 es la bomba atómica de la política comercial, y, en mi opinión, las
bombas atómicas tienen que ser lanzadas por el Presidente de los Estados Unidos y
no por ningún otro".
45
                                                     
42 Citado por Judith Hippler Bello y Alan F. Holmer, The Heart of the 1988 Trade Act.  A legislative
History of the Amendments to Section 301, en Jagdish Bhagwati y Hugh T. Patrick, coordinadores, AggressiveUnilateralism.  America's 301 Trade Policy and the World Trading System (Harvester Wheatsheaf. 1990),página 58.
43 Ibid ., página 59.
44 Bello y Holmer, op.cit. , página 51.
45 Bello y Holmer, op.cit. , página 52.WT/DS152/R
Página 13
4.19  Los Estados Unidos responden  que las Comunidades Europeas, en su solicitud de
establecimiento del presente Grupo Especial, definieron su denuncia jurídica de los artículos 301
a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 del siguiente modo:
"Al imponer plazos precisos y rigurosos para la formulación de determinaciones
unilaterales de que otros Miembros de la OMC no han cumplido las obligaciones que
les incumben en el marco de la OMC y de que deben adoptarse sanciones con
respecto a esos Miembros, los artículos citados no permiten a los Estados Unidos
cumplir las normas del ESD y respetar las obligaciones establecidas en el GATT
de 1994 en los casos en que el Órgano de Solución de Diferencias no haya formulado,
al término de esos plazos, una determinación previa …".46
4.20 Los Estados Unidos alegan que las Comunidades Europeas, por tanto, han reconocido desdeel primer momento cuáles son las obligaciones que les corresponden en el presente caso:  puesto que
están denunciando una ley en cuanto tal, y no ninguna medida específica que se haya adoptado enaplicación de dicha ley, tendrán que demostrar que los artículos 301 a 310 no permiten por sí mismos
que el Gobierno de los Estados Unidos actúe de conformidad con las obligaciones que les
corresponden en el marco de la OMC.  Como dejan claros los informes de los grupos especiales
citados por las Comunidades Europeas, una ley no es en sí misma incompatible con las obligaciones
de un Miembro de la OMC salvo en caso de que obligue imperativamente a adoptar medidas que
incumplan esas obligaciones, y no basta que la ley no excluya medidas de ese tipo.  Por consiguiente,
la cuestión sometida al presente Grupo Especial está clara:  ¿ordenan imperativamente los
artículos 304 (a) (2) (A), 306 (b) y 305 (a) de la Ley de Comercio Exterior de 1974 que se adopten
medidas incompatibles con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del
Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias("ESD") y del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("GATT de 1994")?
4.21 Según los Estados Unidos, las Comunidades Europeas están lamentablemente muy lejos de
haber demostrado que lo hacen.  Las Comunidades Europeas hacen caso omiso de disposiciones
fundamentales de la Ley y realizan una lectura tortuosa de otras en su intento infructuoso de encontrar
una infracción de las normas de la OMC, por muy pequeña que sea, a saber, que si para llevar atérmino un procedimiento de solución de diferencias en el marco de la OMC se necesitara recurrir a
los plazos máximos autorizados por el ESD, los artículos 304 (a) (2) (A), 306 (b) y 305 (a) obligarían
al Gobierno de los Estados Unidos a formular de terminaciones y adoptar medidas poco antes de la
adopción formal, e inevitable, de las constataciones del grupo especial, del Órgano de Apelación y del
arbitraje, que ya se habrían publicado.  Sin embargo, ni siquiera esta pretensión es cierta.  Losartículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 en su lectura inmediata garantizan que el
Gobierno de los Estados Unidos podrá formular  determinaciones y adoptar medidas de forma
plenamente compatible con el artículo 23 del ESD y los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT
de 1994.  La Ley no obliga al USTR a formular determinaciones unilaterales de que se han negado
derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de acuerdos ni impone plazos que excluyan
la actuación previa del Órgano de Solución de Diferencias ("OSD"), sea para apoyar las
determinaciones de los Estados Unidos, sea para autorizar medidas de respuesta al incumplimientopor otro Miembro de las recomendaciones del propio OSD.
4.22 Los Estados Unidos sostienen que el USTR, de conformidad con el artículo 304 (a) (1), no
necesita determinar, y puede no hacerlo, que se han negado derechos que corresponden a los Estados
Unidos en virtud de un acuerdo si no se ha adoptado una constatación de un grupo especial o del
Órgano de Apelación a tal efecto.  La disposición que obliga a formular una determinación en unplazo de 18 meses no colisiona con la necesidad de cumplir el requisito legal adicional de que la
determinación de que se han negado los derechos dimanantes de un acuerdo se base en los resultados
                                                     
46 Documento WT/DS152/11, distribuido el 2 de febrero de 1999 (se han añadido los subrayados).WT/DS152/R
Página 14
de un procedimiento de solución de diferencias. El USTR está obligado, conforme al
artículo 304 (a) (1), a basarse, para formular una determinación sobre si se han negado derechos
dimanantes de un acuerdo, en los resultados de los procedimientos de solución de diferencias de la
OMC.  Así, en el caso de que un grupo especial encargado de la solución de una diferencia no
concluyese sus actuaciones dentro de los plazos establecidos en el ESD y en el artículo 304 (a)
(2) (A), el USTR no podría formular una determinación en el sentido de que se habían negadoderechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.  Basándose en ello, podía
determinar que aún no habían concluido los procedimientos de solución de diferencias y que una vez
que hubieran concluido se formularía una determinación sobre los derechos que correspondían a los
Estados Unidos en virtud de un acuerdo.  También podía, por ejemplo, poner fin a la investigación
emprendida conforme al artículo 304 basándose en que no se disponía de la información necesaria
para formular una determinación con arreglo al artículo 304 (a) (1) y, después, reiniciar otro asunto.
El USTR ya ha terminado y reiniciado investigacione s conforme al artículo 302, en particular en el
asunto de los Bananos ,
47 y ha puesto fin a investigaciones sin formular ninguna determinación en
numerosas ocasiones.48
4.23 Los Estados Unidos añaden con respecto al artículo 306 (b) que las Comunidades Europeassimplemente se equivocan al afirmar que existe una "obligación expresa de formular una
determinación en un plazo determinado si […] se ha producido un incumplimiento de lasrecomendaciones del OSD".  Cuando el USTR co nsidera que se ha producido un caso de no
aplicación de recomendaciones, no se trata de una determinación.  Además, no existen "plazos
determinados" para tal "consideración".  En la medida en que una consideración no es más que una
opinión, el USTR puede en todo momento, antes, durante o después del plazo prudencial, considerar
que otro Miembro no ha aplicado las resoluciones y recomendaciones del OSD, lo mismo que unMiembro puede considerar, puede opinar, que otro Miembro ha incumplido las obligaciones que le
corresponden en el marco de la OMC antes, durante y después del plazo para presentar una solicitud
de establecimiento de un grupo especial en una determinada reunión del OSD.  El artículo 306 sólo
establece que el USTR, si durante los 30 días siguientes al plazo prudencial considera que se ha
producido un caso de no aplicación de resoluciones y recomendaciones, determinará si recurre a los
procedimientos a que hace referencia el artículo 22.  En efecto, de conformidad con la redacción
actual del artículo 22, tiene que recurrir a estos procedimientos dentro de ese plazo para proteger los
derechos que corresponden a los Estados Unidos en el marco de la OMC.  Sin embargo, nada le
impide no considerar durante ese plazo de 30 días que no se ha producido un caso de no aplicación de
resoluciones y recomendaciones.
4.24 Los Estados Unidos argumentan que nada de lo dispuesto en los artículos 301 a 310 obliga al
Gobierno de los Estados Unidos a incumplir las ob ligaciones que le incumben en la OMC.  Por el
contrario, el artículo 303 (a) de la Ley obliga al USTR a poner en marcha los procedimientos de
solución de diferencias de la OMC cuando está en juego un acuerdo de la OMC,49 y el artículo 304 (a)
(1) (A) dispone que el USTR se base en los resultados de esos procedimientos cuando determine si se
han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.50
Análogamente, en el artículo 301 (a) (2) (A) se indica expresamente que el USTR no estará obligado a
tomar medidas cuando el OSD haya adoptado un informe en el que se constate que no se están
                                                     
47 Los Estados Unidos se refieren a Termination of Investigation; Initiation of New Investigation and
Request for Public Comments: European Union Banana Regime, 60 Fed. Reg. 52026 ( 1995)  (prueba 18 de los
Estados Unidos).
48 Los Estados Unidos presentan una lista como prueba 13.
49 Artículo 303 (a), 19 U.S.C. § 2413 (a) (2).
50 Artículo 304 (a) (1) (A), 19 U.S.C. § 2414 (a) (2) (A).WT/DS152/R
Página 15
negando derechos que correspondan a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.51  L a s
Comunidades Europeas reconocen que esas disposiciones, las disposiciones básicas por las que se
establece la relación entre los artículos 301 a 310 y el proceso de solución de diferencias de la OMC,
están "en conformidad con los principios enunciados en el artículo 23".
4.25 Los Estados Unidos alegan que las Comunidades Europeas, como parte reclamante en este
procedimiento, deben soportar la carga de la prueba y la carga de presentar argumentos suficientespara establecer una presunción de que los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974
son incompatibles con el ESD y el GATT de 1994.
52  En el presente caso, las pruebas son el texto de
los artículos 301 a 310 y cómo es interpretado y aplicado este texto en el marco de la legislación de
los Estados Unidos.53  Según la jurisprudencia y la práctica firmemente establecida del GATT y la
OMC, que las Comunidades Europeas parecen aceptar, sólo puede considerarse que una ley es
incompatible con las obligaciones de un Miembro en  el marco de la OMC si impide a ese Miembro
actuar de forma compatible con esas obligaciones.  Por consiguiente, las Comunidades Europeastienen que demostrar que los artículos 301 a 310 no permiten al Gobierno de los Estados Unidos
adoptar medidas compatibles con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en el marco
de la OMC, es decir, que la legislación de hecho ordena imperativamente la adopción de medidas
incompatibles con la OMC.  Las Comunidades Europeas no han cumplido este requisito.  Su análisis
del texto de los artículos 301 a 310 hace caso omiso de los términos de las leyes pertinentes y se basaen interpretaciones no permitidas en el ámbito de las leyes de los Estados Unidos.  Los artículos 301
a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 son plenamente compatibles con los derechos y
obligaciones de los Estados Unidos en el marco de la OMC.
4.26 Las Comunidades Europeas alegan  que han presentado básicamente al Grupo Especial,
para su examen, una sola reclamación fundamental que se apoya en varios argumentos:  los EstadosUnidos, al adoptar, mantener en sus compilaciones de leyes y aplicar los artículos 301 a 310 (en su
redacción actual) después de la entrada en vigor de los Acuerdos de la Ronda Uruguay (es decir,
después del 1º de enero de 1995), han roto el pacto histórico que sellaron en Marrakech los Estados
Unidos, de una parte, y los demás participantes en la Ronda Uruguay, entre ellos sus principales
interlocutores comerciales, como las Comunidades Europeas y los países en desarrollo, de otra parte.
4.27 Las Comunidades Europeas señalan que ese pacto, que han propuesto que se denomine el
"Pacto de Marrakech", se ha materializado en los textos jurídicos de los Acuerdos de la OMC, entre
otros, los artículos 3, 21, 22 y sobre todo, 23 del ESD y el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de
Marrakech.  Se trata del punto de equilibrio entre la certeza práctica de que el OSD adoptará los
informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación y las autorizaciones a los Miembrospara que suspendan concesiones (petición expresa de los Estados Unidos
54) y el abandono completo y
                                                     
51 Los Estados Unidos señalan que todas estas disposiciones son anteriores a la conclusión de la
Ronda Uruguay.
52 Informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de
camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India  ("EE.UU. - Camisas y blusas "), adoptado el 23 de
mayo de 1997, WT/DS33/AB/R, página 16.
53 Informe del Órgano de Apelación India - Protección mediante patente de los productos
farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura  ("India - Patentes (EE.UU.) "), adoptado el 16 de
enero de 1998, WT/DS50/AB/R, párrafo 65.
54 Según las Comunidades Europeas, los Estados Unidos confirmaron indirectamente las opiniones de
la CE con la siguiente frase:  "… los Estados Unidos han manifestado pocas veces la intención de adoptarmedidas de retorsión, y tales medidas han representado muchas veces una respuesta a la decisión de un
interlocutor comercial de poner obstáculos a un procedimiento de solución de diferencias".  Las Comunidades
Europeas, por supuesto, ponen en duda la declaración de los Estados Unidos en la que definen como "pocas"WT/DS152/R
Página 16
definitivo por los Estados Unidos de su política antigua de adoptar medidas unilaterales.  La
contraprestación de ese pacto, que es el eje del presente procedimiento de solución de diferencias, está
consagrada en las siguientes disposiciones de la OMC:
a) Fortalecimiento del sistema multilateral (artículo 23 del ESD y disposiciones conexas
de los artículos 21 y 22)
b) Seguridad y previsibilidad del sistema multilateral de comercio (artículo 3 del ESD)c) Asegurar la conformidad de las leyes internas (párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo
de Marrakech)
4.28 Las Comunidades Europeas afirman que el artículo 23 del ESD prohíbe el unilateralismo en
el marco de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC.  Los Miembros tienen que
esperar a la adopción del informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación por el OSD antes
de determinar qué derechos o beneficios que les corresponden en virtud de un acuerdo de la OMC
están siendo negados y qué resoluciones o recomendaciones del OSD no han sido cumplidas.
4.29 En opinión de las Comunidades Europeas, el artículo 23 obliga también a los Miembros de la
OMC a respetar los procedimientos previstos en el ESD, incluido el procedimiento que establece el
párrafo 5 del artículo 21, antes de determinar que se ha producido el incumplimiento de esas
resoluciones o recomendaciones y a esperar la autorización del OSD antes de recurrir a la suspensión
de concesiones u otras obligaciones, en su caso en función del nivel de suspensión que se determinemediante una decisión arbitral de conformidad con el artículo 22 del ESD.
4.30 Las Comunidades Europeas alegan además que el artículo 3 del ESD describe el sistema de
solución de diferencias previsto en el mismo como "un elemento esencial para aportar seguridad y
previsibilidad al sistema multilateral de comercio".  Como ha indicado el Órgano de Apelación en el
informe sobre el asunto Comunidades Europeas - Equipo informático
55, el objetivo de "seguridad y
previsibilidad del sistema multilateral de comercio" es también un objetivo y una finalidad de los
Acuerdos de la OMC en sí mismos.  Se trata de una consecuencia del principio general del derecho
internacional público " pacta sunt servanda " (artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados), que exige que los acuerdos internacionales se cumplan de buena fe.  Según el
informe del Órgano de Apelación sobre el asunto India - Protección mediante patente de los
productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura56, esto significa en la práctica
no sólo la posibilidad de que las autoridades ejecutivas de los Miembros actúen de forma compatible
con las normas de la OMC, sino la obligación de los Miembros de la OMC de dar "un sólido
fundamento legal" en la legislación interna a las medidas necesarias para cumplir sus obligaciones en
el marco de la OMC.  La resolución del Órgano de Apelación fue adoptada a petición de los EstadosUnidos y, por consiguiente, los Estados Unidos deben aceptar sin problemas que es aplicable también
al presente caso.
4.31 Las Comunidades Europeas afirman además que  el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de
Marrakech establece un principio fundamental y adicional del sistema jurídico de la OMC, que regula
la relación entre, por una parte, las leyes, reglamentos y procedimientos administrativos internos (es
                                                                                                                                                                    
también en el pasado las veces que han adoptado medidas de retorsión.  Como todos los terceros han
demostrado, la realidad es muy distinta.
55 Informe del Órgano de Apelación Comunidades Europeas/Reino Un ido/Irlanda - Clasificación
aduanera de determinado equipo informático  ("Comunidades Europeas - Equipo informático "), adoptado
el 26 de junio de 1998, WT/DS62/AB/R - WT/DS67/AB/R - WT/DS68/AB/R.
56 Informe del Órgano de Apelación India - Patentes (EE.UU.) .WT/DS152/R
Página 17
decir, toda la legislación interna de cada uno de los Miembros de la OMC) y, por otra, las normas de
la OMC, principio que se aplica superpuesto a la obligación dimanante del derecho público
internacional general consagrada en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados.  De hecho, el artículo 27 de la Convención de Viena establece la obligación negativa
de abstenerse de invocar la legislación interna como justificación del incumplimiento de lasobligaciones internacionales asumidas por un Estado.
4.32 Según las Comunidades Europeas, el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech
establece la obligación positiva de asegurar la conformidad de esa legislación nacional con las
obligaciones dimanantes de la OMC.  Por consiguiente, en caso de que la legislación internapreexistente sea incompatible con las nuevas obligaciones dimanantes de la OMC, incluidas las
previstas en el artículo 23 del ESD, los Miembros están obligados a modificar sus leyes, reglamentos
o procedimientos administrativos internos.
4.33 Para las Comunidades Europeas, este hecho representa también una diferencia fundamental
con respecto a las normas preexistentes del Protocolo de Aplicación Provisional (PAP) del GATT
de 1947 y de los protocolos de adhesión, que permitían el mantenimiento de normas legislativas
imperativas incompatibles con el GATT de 1947.  El párrafo 4 del artículo XVI no sólo confirma la
derogación del PAP hecha en la Introducción del GATT de 1994, sino que obliga a los Miembros de
la OMC a garantizar de forma activa, a iniciativa propia, la conformidad de toda su legislación internacon las normas de la OMC.  Esta labor tenía que haber sido realizada por los Estados Unidos a más
tardar el 1º de enero de 1995.
4.34 Las Comunidades Europeas alegan que la infracción por los Estados Unidos de las
obligaciones consagradas en las disposiciones de la OMC antes citadas suponen inevitablemente
también una infracción de los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994.
4.35 Las Comunidades Europeas sostienen que los artículos 301 a 310 infringen las disposiciones
antes mencionadas y socavan fundamentalmente el Pacto de Marrakech.  Los principales fundamentos
de derecho que aducen en las Comunidades Europeas en apoyo de su pretensión básica, que será
examinada posteriormente a su vez con más detalle, son tres:
a) Los artículos 301 a 310, en su sentido inmediato, obligan imperativamente a
las autoridades de los Estados Unidos a adoptar medidas unilaterales en
contradicción con el artículo 23 del ESD (y por consiguiente con los
artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994).  Esta afirmación es cierta
tanto de conformidad con los antiguos criterios del GATT de 1947 sobre la
legislación imperativa frente a la legislación facultativa como de conformidadcon los criterios actuales del GATT de 1994 y el Acuerdo de Marrakech, que
las Comunidades Europeas consideran las fuentes pertinentes del derecho
aplicable tras la entrada en vigor de los Acuerdos de la OMC.  Las
Comunidades Europeas recuerdan que la cuestión de los criterios aplicables
para determinar si una legislación es auténticamente facultativa fue
examinada en profundidad, como se expone posteriormente.
b) Además, aunque se pudiera interpretar que los artículos 301 a 310 permiten
que el USTR evite formular determinaciones y adoptar medidas
incompatibles con la OMC, éstos no pueden considerarse un sólido
fundamento legal para el cumplimiento de las obligaciones que corresponden
a los Estados Unidos en el marco de la OMC.  La falta de este "sólido
fundamento legal" da lugar a una situación de amenaza e incertidumbrejurídica para otros Miembros de la OMC y sus operadores económicos que
socava de forma fundamental la "seguridad y previsibilidad" del sistema
multilateral de comercio.WT/DS152/R
Página 18
c) Además, los artículos 301 a 310 no están en conformidad con las
obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en el marco de la OMC,
ya que son expresión de una política deliberada que genera una pauta de
medidas del ejecutivo que tiende a alejarse de la conformidad con la OMC.
Aunque pudiera interpretarse que los artículos 301 a 310 ofrecen al USTR un
fundamento legal para dar cumplimiento a las obligaciones que correspondena los Estados Unidos en el marco de la OMC, no puede considerarse que
estén en conformidad con las normas de la OMC en el sentido del párrafo 4
del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech.
4.36 En opinión de las Comunidades Europeas, los argumentos aducidos por los Estados Unidos
no son en absoluto convincentes.  En particular, representa un desafío al sentido común que los
Estados Unidos afirmen
a) que los verbos en tiempo futuro de los artículos 301 a 310 deben interpretarse
en el sentido de que significan que existe la posibilidad;
b) que los plazos establecidos, por ejemplo, los del artículo 306, se pueden
considerar una "indicación" a las autoridades ejecutivas, sin demostrar que
exista un fundamento jurídico para esta lectura del texto;
c) que la legislación autoriza siempre al USTR a determinar que no se han
negado derechos que corresponden a los Estados Unidos y que no se ha
producido un incumplimiento de las recomendaciones del OSD, cuando el
texto del artículo 304 (a) 1) obliga al USTR a basar sus determinaciones en
los resultados de las investigaciones que se inicien de conformidad con elartículo 302;
d) que el encabezamiento de un apartado titulado "medidas imperativas", que
contiene una lista imperativa de medidas de retorsión o, como alternativa, la
posibilidad de establecer acuerdos bilaterales, cuyas principales condiciones
están fijadas por la ley, muestra que el ejecutivo dispone de un margen
amplio de discreción para decidir qué medidas adoptar;
e) que la facultad del Presidente de dar instrucciones específicas al USTR en
casos concretos abarca también el derecho de prohibir que el USTR aplique
medidas que son exigidas por el texto de los artículos 301 a 310 y que son
calificadas de "imperativas" por el Congreso de los Estados Unidos;  y
f) que la existencia de una excepción limitada que queda en manos del
Presidente, y que nunca ha sido utilizada hasta el momento, transmite a la
legislación el carácter de facultativa.
4.37 Las Comunidades Europeas alegan además que, por supuesto, no se trata de ningún modo de
un debate teórico únicamente.  Los artículos 301 a 310 fueron redactados por los Estados Unidos en
su tortuosa forma actual con objeto de que respondan a un objetivo muy preciso, si bien ilegítimo.
4.38 Según las Comunidades Europeas, académicos eminentes han manifestado sus opiniones
sobre este aspecto concreto.  Por ejemplo, el Prof esor Robert E. Hudec ha escrito lo siguiente:
"El artículo 301 es un laberinto intrincado de disposiciones imperativas, por un lado,
y lagunas extremadamente amplias, por el otro.  Se necesita un libro de instrucciones
para establecer si las órdenes imperativas que aparezcan en una parte lograrán
efectivamente su objetivo final sin pasar al menos por un punto donde existe una víaWT/DS152/R
Página 19
de escape facultativa.  Aun con ayuda de ese libro de instrucciones, no se puede
predecir el resultado real."57
4.39 Las Comunidades Europeas indican también que el Profesor John H. Jackson testificó ante elComité de Relaciones Exteriores del Senado lo siguiente:
"Aunque se puedan interpretar de diversas formas plausibles las disposiciones del
artículo 301 de forma que atribuyan al Presidente la capacidad discrecional necesariapara actuar de forma compatible con las normas de solución de diferencias de la
Ronda Uruguay, en algunos casos, especialmente en lo que respecta al
artículo 301 (a) (medidas imperativas), las interpretaciones en este sentido son un
poco forzadas.  Por tanto, sería claramente mejor que se enmendara la Ley para
atribuir al Presidente y al USTR, en todos los casos sometidos a ésta, capacidad
discrecional para actuar de forma compatible con las obligaciones internacionales de
los Estados Unidos."
58
4.40 Según las Comunidades Europeas, estas observaciones se debieron también a la consideración
de que la incertidumbre sobre el posible uso por los Estados Unidos de medidas unilaterales
"incompatibles con las normas de solución de diferencias de la Ronda Uruguay" entra en colisión con
el objetivo que pretendían los participantes en la Ronda Uruguay cuando acordaron adoptar el ESD;  a
saber, aportar seguridad y previsibilidad al sistem a multilateral de comercio (párrafo 2 del artículo 3
del ESD).  Este objetivo fue confirmado posteriormente por el Órgano de Apelación en el asunto
Comunidades Europeas - Equipo informático (WT/DS62/AB/R, WT/DS67/AB/R, WT/DS68/AB/R),
en el que afirmaba que la seguridad y la previsibilidad son "uno de los objetos y fines del Acuerdo
sobre la OMC  en general, así como del GATT de 1994".
4.41 En opinión de las Comunidades Europeas, a pesar de estos comentarios y sugerencias
fundadas de eminentes juristas, conocedores del derecho mercantil internacional, la ley fue adoptada
sin enmiendas.
4.42 Las Comunidades Europeas señalan que no cabe sorprenderse por este hecho si se considera
la historia legislativa de la Ley de Comercio Exterior de 1988, que es el origen concreto de la
redacción actual del artículo 301 (medidas imperativas).  Durante las audiencias del Comité deHacienda del Senado, 100º período de sesiones del Congreso, 1ª sesión, Robert Strauss, antiguo
USTR Extraordinario, mantuvo el siguiente diál ogo con el Senador Bob Packwood, Presidente del
Comité, según las actas:
Senador Packwood:  "¿Cree usted que la ley [en proyecto ] que estamos examinando
debería exigir imperativamente medidas de retorsión?"
Sr. Strauss:  "Bueno, me plantea alg unas dudas exigir medidas de retorsión
imperativas […] no quisiera hacer imperativo [el artículo 301 ].  Pienso en algo
intermedio […] [M ]ás imperativo sería una elección torpe de palabras".
Senador Packwood:  "Pero no ineludible".59
                                                     
57 Robert E. Hudec, Thinking About the New Section 301:  Beyond Good and Evil, en:  Jagdish
Bhagwati and Hugh T. Patrick, coordinadores, Aggressive Unilateralism.  America's 301 Trade Policy and the
World Trading System  (Harvester Wheatsheaf, 1990), página 122.
58 Comité de Relaciones Exteriores del Senado, sesión dedicada a la Organización Mundial del
Comercio, 14 de junio de 1994 (testimonio del Profesor John H. Jackson).
59 Senate Committee on Finance, 100th Congress, 1st session, pt. 1, 44-45.WT/DS152/R
Página 20
A lo largo del debate del Senado sobre las medidas de retorsión imperativas se hizo frecuentemente
referencia a esta opinión sobre "hacer imperativas las medidas de retorsión pero no ineludibles".
4.43 Por tanto, las Comunidades Europeas concluyen que todo indica que la aparente confusión de
los artículos 301 a 310 no es más que una política deliberada.  De hecho, las Comunidades Europeas
están convencidas de que los Estados Unidos, al mantener en sus compilaciones de leyes una
legislación que en su sentido inmediato y en su intención  obliga a formular determinaciones y a
adoptar medidas unilaterales en contradicción con las obligaciones que corresponden a los Estados
Unidos en virtud del ESD y del GATT, ponen en práctica una política deliberada que tiene un doble
objetivo, y que podría denominarse el "efecto de espada de Damocles".
4.44 Las Comunidades Europeas afirman además que, por un lado, la simple existencia de los
artículos 301 a 310, con su mezcla de disposiciones claramente imperativas e incompatibles con el
ESD y de excepciones tortuosas intercaladas, crea un clima de incertidumbre legal que provoca por sí
mismo efectos comerciales inmediatos y muy concretos.
4.45 Las Comunidades Europeas sostienen que la constante amenaza, en concreto, de imposiciónde medidas unilaterales tiene influencia sobre el comportamiento y las decisiones de los operadores
económicos.  En la práctica, el hecho de que se presente una solicitud o la simple publicación en el
Federal Register  de un anuncio de la iniciación de una investigación, en el contexto concreto de las
disposiciones de los artículos 301 a 310 y de su interpretación, conocida públicamente, por la
Administración y el Congreso de los Estados Unidos, genera unos efectos comerciales "paralizadores"
que pueden oscilar entre la desaceleración de las importaciones de productos y una paralización más
radical del comercio bilateral con los Estados Unidos de esos productos.  La evolución reciente de la
diferencia sobre los bananos, caso en el que se han adoptado medidas de retorsión que han paralizado
el comercio de algunos productos concretos no relacionados con los bananos cuando todavía no haconcluido el procedimiento de autorización de la suspensión de concesiones en el marco de la OMC,
demuestra lo que puede suceder a prácticamente cualquier operador mercantil una vez que venzan en
una determinada diferencia los plazos fijados unilateralmente en los artículos 301 a 310.
4.46 Para las Comunidades Europeas, por otra parte, el texto actual y el propósito de los
artículos 301 a 310 son utilizados por los Estados Unidos como instrumento "de negociación" con elfin de obtener concesiones comerciales de sus interlocutores que éstos no estarían obligados a otorgar
de conformidad con las normas de la OMC, amenazándolos con la infracción de los compromisos que
los Estados Unidos han asumido de conformidad con las normas de la OMC.  Cualquiera que sea la
opinión sobre la legitimidad de este tipo de medidas al margen de la OMC, lo cierto es que ya no son
aceptables en el marco del sistema de la OMC, que fue establecido sobre las bases delmultilateralismo, la igualdad y el derecho.
4.47 Las Comunidades Europeas alegan que el efecto de espada de Damocles, por consiguiente, es
muy real.  Las Comunidades Europeas remiten al Gr upo Especial no sólo a su propia experiencia sino
también a los casos descritos en las comunicaciones de terceros que han presentado prácticamente
todos los interlocutores comerciales más importantes de los Estados Unidos.
4.48 Las Comunidades Europeas alegan que el Canadá;  Corea;  Hong Kong, China;  la India;  el
Japón y el Brasil han insistido, todos, en el efecto de espada de Damocles, que experimentaron por símismos aun después de la conclusión de la Ronda Uruguay, y que todos ellos coinciden con las
Comunidades Europeas en indicar al Grupo Especial los efectos inaceptables de esta legislación sobre
la seguridad y previsibilidad del comercio internacional.
4.49 En respuesta, los Estados Unidos alegan  que las Comunidades Europeas, ante la necesidad
de encontrar un fundamento jurídico que justifique lo que en esencia es un caso político, se han vistoobligadas a recurrir a suposiciones falsas, especulaciones y errores de cálculo.  SemejanteWT/DS152/R
Página 21
planteamiento sería fatal para cualquier parte reclamante que tratara de hacer frente a la carga de la
prueba, y el presente caso no es una excepción.
4.50 En opinión de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas alegan que los artículos 301
a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, en una lectura inmediata, obligan a los Estados Unidos
a incumplir las obligaciones que les corresponden en el marco de la OMC.  Las Comunidades
Europeas no denuncian ninguna aplicación concreta de esta legislación.  Al contrario, alegan que estalegislación, por sus propios términos "no permite a los Estados Unidos cumplir las normas del ESD y
respetar las obligaciones establecidas en el GATT de 1994" debido a los plazos que establece.
4.51 Los Estados Unidos sostienen que resulta fácil entender los términos de los artículos 301
a 310, que pueden compararse fácilmente con las prescripciones del artículo 23 del ESD.  Los
artículos 301 a 310 no impiden que los Estados Unidos respeten punto por punto las prescripciones
del ESD.  Esta legislación atribuye al USTR un amplio margen de discreción para utilizar y respetar
los procedimientos multilaterales de solución de diferencias en todos los casos.  Los Estados Unidosseñalan que las Comunidades Europeas citan, con ap robación, la conclusión del Profesor Hudec de
que el artículo 301 incluye unas "lagunas extremadamente amplias", que agranda todavía más el
hecho de que el artículo 301 prevé un amplio margen de capacidad discrecional.  Las Comunidades
Europeas no pueden presuponer que el USTR hará uso de esta capacidad discrecional de forma
incompatible con la OMC y tampoco presuponer que no existen elementos discrecionales en la leypara fundamentar su caso.  Las Comunidades Europeas han asumido la carga de demostrar que los
artículos 301 a 310 obligan a infringir las normas de la OMC, y no lo han logrado.
4.52 Los Estados Unidos explican que, como dejaron claro las Comunidades Europeas, este caso
no exige al Grupo Especial que examine si las medidas adoptadas por ambas partes con motivo del
caso Bananos  eran compatibles con sus obligaciones en el marco de la OMC.  No obstante, el motivo
por el que se planteó este caso es que las Comunidades Europeas se encontraron en la situación de no
haber cumplido las resoluciones y recomendaciones del OSD sobre este asunto.  La reacción de las
Comunidades Europeas frente a esta situación fue la siguiente:  plantear este caso.  Los funcionarios
de las Comunidades Europeas han intentado de forma pública y notoria presentar el caso Bananos
como un caso de unilateralismo de los Estados Unidos y han declarado que una reclamación contra elartículo 301 era la respuesta adecuada.  En otras palabras, las Comunidades Europeas decidieron
plantear un caso político para distraer la atención y desviarla de ellas.
4.53 Los Estados Unidos alegan que, a pesar de sus orígenes políticos, no debe permitirse que este
caso se centre en la política, sino en el derecho.  La cuestión sometida al Grupo Especial no es si los
artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 son populares o aconsejables.  Alcontrario, se trata de establecer si las Comunidades Europeas han demostrado que esta legislación "no
permite" a los Estados Unidos cumplir las normas del ESD, como afirman las Comunidades Europeas
en su solicitud de establecimiento de un grupo especial.
4.54 En opinión de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas han planteado un caso político
y están a la búsqueda de una argumentación jurídica.  Es evidente que la búsqueda continúa.  Tras
haber argumentado sin éxito que los artículos 301 a 310 obligan a cometer infracciones del artículo 23
del ESD basándose para ello en una comparación de los calendarios de la legislación y del ESD, lasComunidades Europeas alegan ahora que los plazos del ESD no tienen trascendencia.  Es más, las
Comunidades Europeas aparentemente alegan que las obligaciones que establecen textualmente el
ESD y el Acuerdo sobre la OMC no tienen tras cendencia.  En cambio, las Comunidades Europeas
proponen un "nuevo entorno jurídico", en el que algunas leyes facultativas podrán ser consideradas
imperativas y podrá constatarse que infringen una obligación no expresa e inexistente de evitar la"incertidumbre".  El planteamiento de las Comunidades Europeas en el presente caso se debe a su
deseo de lograr un resultado concreto aun al precio de renunciar a un razonamiento jurídico sensato.
Este planteamiento pone de manifiesto el hecho de que su objetivo es político y sus razonamientos
jurídicos carecen de valor.WT/DS152/R
Página 22
4.55 Los Estados Unidos sostienen que el principal objetivo de las Comunidades Europeas en este
procedimiento, y su forma de plantearlo, quedan de manifiesto en estas dos afirmaciones que figuran
en las respuestas de las Comunidades Europeas a las preguntas del Grupo Especial:
"Es cierto que el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del ESD se redactó teniendo
presentes los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974.  Esto
significa, por supuesto, que los participantes en la Ronda Uruguay tenían tambiénpresente la amenaza a la seguridad y previsibilidad de las relaciones comerciales
internacionales que suponía el texto de la Ley de Comercio Exterior en su redacción
de 1988.  Por consiguiente, tenían presente la necesidad de introducir en los términos
de los acuerdos abarcados lo que constituía el segundo elemento de lo que las
Comunidades Europeas propusieron denominar el "pacto de Marrakech" en su
declaración oral de 29 de junio.
Si una ley obliga en todos los casos a formular una determinación acerca de si  se ha
producido una infracción de las normas de la OMC obliga también, por tanto, a
determinar en ciertos casos que se ha producido una infracción de las normas de la
OMC.  Por consiguiente, esa ley obliga a formular determinaciones que son
incompatibles con el artículo 23."
4.56 Según los Estados Unidos, la primera cita pone de manifiesto la opinión de las Comunidades
Europeas sobre la finalidad del artículo 23 del ESD:  se trata de un instrumento para atacar a los
artículos 301 a 310.  Sin embargo, el propósito de las Comunidades Europeas de utilizar el artículo 23
del ESD contra los artículos 301 a 310 se ha estrellado con el hecho de que esta legislación no obliga
a infringir el artículo 23 del ESD ni ninguna otra obligación asumida en el marco de la OMC.  Las
propias Comunidades Europeas citan las conclusione s de los profesores Jackson y Hudec, según los
cuales "se pueden interpretar de diversas formas plausibles las disposiciones del artículo 301 de forma
que atribuyan al Presidente la capacidad discrecional necesaria para actuar de forma compatible con
las normas de solución de diferencias de la Ronda Uruguay" y el artículo 301 contiene "lagunas
extremadamente amplias".  De conformidad con el principio establecido de que la legislación
facultativa no es incompatible con la OMC si permite medidas compatibles con la OMC, no se puedeconstatar que los artículos 301 a 310 son incompatibles con el artículo 23 del ESD ya que dichos
artículos prevén la capacidad discrecional necesaria para que los Estados Unidos puedan respetar las
normas y procedimientos del ESD en todos y cada uno de los casos.
4.57 Los Estados Unidos opinan que la respuesta de las Comunidades Europeas a esta situación ha
sido desarrollar una definición innovadora e insostenible del término "imperativa", como pone demanifiesto la segunda cita, y crear de la nada unas obligaciones en el marco de la OMC, centradas en
la "seguridad y previsibilidad", cuando no se puede forzar el texto del Acuerdo sobre la OMC,
incluido el ESD, para que las Comunidades Europeas logren sus objetivos políticos.  Las
Comunidades Europeas, que aparentemente no quieren ir tan lejos como Hong Kong y prescindir de
la distinción entre legislación imperativa y legislación facultativa, sostienen ahora que el Grupo
Especial debe desconocer la clara y continua distinción entre medidas facultativas y medidas
imperativas que establecen todos y cada uno de los informes de los grupos especiales del GATT y dela OMC que abordaron la cuestión, y en cambio debe redefinir el término "imperativa" para incluir a
las leyes que podrían  "en ciertos casos" ser aplicadas de forma que se infrinjael artículo 23 del ESD.
Las Comunidades Europeas piden además que el Grupo Especial constate que evitar la
"incertidumbre" y asegurar la "seguridad y previsibilidad" no sólo son objetivos de la OMC y el ESD,
sino obligaciones, o en caso contrario que el Grupo Especial acepte una interpretación del artículo 23del ESD y del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC que contradice el texto efectivo
de esas disposiciones.
4.58 Los Estados Unidos afirman que el Grupo Especial tiene que rechazar estas peticiones.  Las
Comunidades Europeas no han asumido sus cargas en esta diferencia ni con respecto al derecho niWT/DS152/R
Página 23
con respecto a los hechos.  Está claro que sigue siendo aplicable la norma que distingue entre
legislación imperativa y legislación facultativa lo mismo que está claro el sentido corriente del texto
del artículo 23 del ESD y del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.  También está
claro que los artículos 301 a 310 ofrecen al USTR una capacidad discrecional más que adecuada para
cumplir el artículo 23 del ESD y demás obligaciones de la OMC en todos los casos.  El artículo 304
permite al USTR basar sus determinaciones en todos los casos en las constataciones adoptadas de losgrupos especiales y del Órgano de Apelación.  Y el artículo 306 permite al USTR, en todos los casos,
pedir y recibir autorización del OSD para suspender concesiones de conformidad con el artículo 22
del ESD.  Como observa correctamente el Japón, "las leyes no son incompatibles con las normas de la
OMC cuando […] se reconoce capacidad discrecional [para cumplir las obligaciones de la OMC ] a
los administradores a través de las propias leyes".  Los artículos 301 a 310, por tanto, son compatiblescon el artículo 23 del ESD, el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y los artículos I,
II, III, VIII y XI del GATT de 1994.
4.59 Los Estados Unidos alegan, con respecto al párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la
OMC, que es importante reconocer que una medida ha de incumplir primero algún otro compromiso
de la OMC para infringir el párrafo 4 del artículo XVI.  El sentido corriente del texto de esadisposición así lo aclara:  "Cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos anexos".  Si esas
leyes, reglamentos y procedimientos administrativos responden a las obligaciones dimanantes de los
acuerdos anexos, incluyendo el ESD, no hay transgresión del párrafo 4 del artículo XVI.  Las
Comunidades Europeas no pueden suponer, para constatar que se infringe el párrafo 4 delartículo XVI, que los artículos 301 a 310 infringen el ESD.
4.60 Los Estados Unidos afirman que, en último extremo, el análisis jurídico de si los artículos 301
a 310 son compatibles con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en el marco de la
OMC debe centrarse en el texto de las disposiciones de las que derivan esas obligaciones.  Debe
centrarse en el texto del Acuerdo.  No en objetivos, ni tampoco en supuestos pactos, inventados tan
recientemente que ha tenido que "proponerse" su denominación.  Los derechos y obligaciones de los
Miembros de la Organización Mundial del Comercio se encuentran en el texto de los acuerdos quenegociaron.  Este texto refleja mejor que cualquier comentario de un Miembro los objetivos y fines de
todos los Miembros cuando los negociaron.  El análisis del Grupo Especial debe empezar y terminar
en el texto.
4.61 Los Estados Unidos alegan que la cuestión que se dirime en esta diferencia, y la única
cuestión, es si los artículos 301 a 310 obligan a los Estados Unidos a incumplir las obligacionesconcretas de la OMC que establecen los textos del artículo 23 del ESD, el párrafo 4 del artículo XVI
del Acuerdo sobre la OMC y los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994.  La respuesta a esta
cuestión es no, y la única vía que tienen a su alcance las Comunidades Europeas para lograr el
resultado político deseado por ellas es presuponer la mala fe de otro Miembro de la OMC.  Lo que no
pueden hacer.
4.62 Los Estados Unidos alegan además que si alguna vez ha habido un caso que subraya la
importancia del imperio de la ley, tal caso es el presente.  La ley protege por igual tanto al débil como
al fuerte.  Protege por igual al pequeño y al gr ande.  Protege por igual al popular y al impopular.
Aunque hay casos en los que los pequeños y débiles agradecen los límites que impone a los
poderosos, hay otros casos en los que la ley ofrece cobijo a los impopulares, sea cual sea su tamaño,cuando no han hecho nada malo.  Los Estados Unidos saben que los artículos 301 a 310 no son
populares.  Pero la OMC y el ESD no son un ma zo que se pueda utilizar en un concurso de
popularidad contra otro Miembro.  Si hay que suponer que protegen al débil, también tienen que
proteger al fuerte frente a ataques no contra lo que han hecho, sino contra quiénes son.  Y una ley no
representa ningún mal a no ser que obligue a las autoridades a incumplir las obligaciones que les
corresponden en el marco de la OMC.WT/DS152/R
Página 24
4.63 Según los Estados Unidos, en la OMC, la ley, es decir, las disposiciones sustantivas del
Acuerdo sobre la OMC y sus anexos, aplicada a través de las disposiciones del sistema de solución de
diferencias, aporta seguridad y previsibilidad a todos los Miembros de la OMC.  Esa seguridad y esa
previsibilidad se asientan firmemente en un tipo de análisis jurídico que se centra ante todo y sobre
todo en el texto del Acuerdo, porque eso es lo que los Miembros han convenido.  Se trata del texto
que han firmado;  es el texto que sometieron a sus poderes legislativos, para ser aprobados por losrepresentantes del pueblo.  Los Miembros defendían en la negociación del texto una serie de objetivos
y fines, alguno de los cuales son enumerados expresamente en el texto, aunque otros no lo sean.  En
ambos casos, sin embargo, esos objetivos y fines están reflejados en el texto del propio acuerdo.  No
puede haber seguridad y previsibilidad en el sistema multilateral de comercio si las normas expresas
que los Miembros han acordado pueden ser ignoradas para recurrir a un tipo de análisis movido por el
deseo de lograr un resultado concreto.  La ley tiene que aplicarse por igual a todos y en todos los
casos.
4.64. Los Estados Unidos señalan que, de acuerdo con el mandato del Grupo Especial, la presente
diferencia no se debe a algo que hayan hecho los Estados Unidos.  Por eso, no es correcto especular
acerca de lo que podrían hacer los Estados Unidos, como tampoco sería correcto que los Estados
Unidos plantearan un caso basado en la especulación de que otro Miembro no actuará de conformidad
con sus obligaciones.  La única posibilidad de que un grupo especial pueda resolver sobre lo que unMiembro podría hacer en el futuro es que la ley de ese Miembro le obligara a hacerlo.  No puede
presuponerse que no cumplirá sus obligaciones internacionales formales si se encuentra encondiciones de hacerlo.  Sólo cuando un Miembro ha traspasado la frontera, promulgando una ley que
no permite el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, habrá dado origen a una situación en
la que los demás Miembros tienen un fundamento legítimo y no especulativo para presuponer que otroMiembro no cumplirá sus obligaciones internacionales.  Sólo en ese caso encontrarán esos Miembros
la seguridad y previsibilidad de su comercio amenazadas de una forma diferenciable de la inseguridad
permanente acerca de si otros Miembros cumplirán sus obligaciones.
4.65 Los Estados Unidos sostienen que, como estaba claro desde el primer momento, los
artículos 301 a 310 permiten al USTR cumplir plenamente las obligaciones que impone a los EstadosUnidos el Acuerdo sobre la OMC y sus anexos.  Esa Ley no obliga al USTR a incumplir las
obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en el marco de la OMC.  Esa Ley no incumple
ninguna de estas obligaciones por su simple existencia.  Los esfuerzos transparentes de las
Comunidades Europeas por convertir este procedimiento en un foro donde atacar políticamente la
política comercial de los Estados Unidos sólo ponen de manifiesto el vacío absoluto sobre el que secentran sus fundamentos jurídicos.  No tienen ningún fundamento jurídico.  El Grupo Especial tiene
que constatar que las Comunidades Europeas no han demostrado, como les correspondía, que los
artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 son incompatibles con el artículo 23 del
ESD, el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y los artículos I, II, III, VIII y XI del
GATT de 1994, y que los artículos 301 a 310, por consiguiente, no son incompatibles con estas
obligaciones.
B. D
ISPOSICIONES DE LA OMC EN CUESTIÓN - PÁRRAFOS 2 A) Y C) DEL ARTÍCULO 23 DEL ESD
4.66 Las Comunidades Europeas señalan  que las partes pertinentes del artículo 23 del ESD en
este procedimiento son las siguientes:
"1. Cuando traten de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de
anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un
impedimento al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados, losMiembros recurrirán a las normas y procedimientos del presente Entendimiento, que
deberán acatar.WT/DS152/R
Página 25
2. En tales casos, los Miembros:
a) no formularán una determinación de que se ha producido una infracción, se
han anulado o menoscabado ventajas o se ha comprometido el cumplimiento de uno
de los objetivos de los acuerdos abarcados, excepto mediante el recurso a la solución
de diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del presente
Entendimiento, y formularán tal determinación de forma coherente con lasconstataciones que figuren en el informe del grupo especial o del Órgano de
Apelación, adoptado por el OSD, o en el la udo arbitral dictado con arreglo al presente
Entendimiento;
[…]
c) seguirán los procedimientos establecidos en el artículo 22 para determinar el
nivel de suspensión de las concesiones u otras obligaciones y para obtener
autorización del OSD, de conformidad con esos procedimientos, antes de suspenderconcesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados en el caso de
que el Miembro afectado no haya aplicado las recomendaciones y resoluciones dentro
de ese plazo prudencial."
4.67 Las Comunidades Europeas alegan que estas disposiciones obligan claramente a los Estados
Unidos a abstenerse de determinar unilateralmente si otro Miembro ha negado derechos o beneficiosque corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo de la OMC y si se han cumplido las
resoluciones y recomendaciones del OSD.  Tampoco deja ninguna duda acerca de que sólo pueden
suspenderse obligaciones dimanantes del GATT y del AGCS en respuesta al incumplimiento de
resoluciones y recomendaciones del OSD si éste concede una autorización al respecto.
4.68 Los Estados Unidos observan  que el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 establece que
los Miembros:
"no formularán una determinación de que se ha producido una infracción, se han
anulado o menoscabado ventajas o se ha comprometido el cumplimiento de uno de
los objetivos de los acuerdos abarcados, excepto mediante el recurso a la solución de
diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del presenteEntendimiento, y formularán tal determinación de forma coherente con las
constataciones que figuren en el informe del grupo especial o del Órgano de
Apelación, adoptado por el OSD, o en el la udo arbitral dictado con arreglo al presente
Entendimiento."
4.69 Los Estados Unidos alegan que, por consiguiente, para que haya una infracción de este
apartado:  1) tiene que haber una determinación de que se ha producido una infracción de un acuerdo
de la OMC;  y 2) esa determinación no ha de ser compatible con las constataciones de un informe de
un grupo especial o del Órgano de Apelación adoptadas  por el OSD o con un laudo arbitral dictado de
conformidad con el ESD.  Las Co munidades Europeas, teniendo en cuenta que no han alegado, en el
presente caso, que una determinación concreta de los Estados Unidos infringe las disposiciones del
párrafo 2 a) del artículo 23, tienen que demostrar que, de conformidad con los artículos 301 a 310, el
USTR está obligado a formular una determinación de infracción, y hacerlo de forma incompatible conlas constataciones de un grupo especial o del Órgano de Apelación adoptadas por el OSD.
4.70 Los Estados Unidos afirman que el párrafo 2 c) del artículo 23 requiere que los Miembros
sigan "los procedimientos establecidos en el artículo 22 para determinar el nivel de suspensión de las
concesiones u otras obligaciones y para obtener autorización del OSD, de conformidad con esos
procedimientos, antes de suspender concesiones u otras obligaciones" en los casos en que unMiembro no haya aplicado las recomendaciones y resoluciones del OSD.  Reiteramos que no se haWT/DS152/R
Página 26
sometido a este Grupo Especial un asunto en el que se plantee efectivamente la suspensión de
concesiones.  Por lo tanto, no es posible determinar si los Estados Unidos han cumplido efectivamente
los requisitos del artículo 22 en un asunto concreto.  Por consiguiente, la única cuestión es si el
artículo 306 (b) ordena al USTR que no siga los procedimientos establecidos en el artículo 22 o que
suspenda concesiones sin la autorización del OSD.  Los Estados Unidos señalan que nada en elartículo 306 (b) o en el artículo 305 (a) impide que el USTR cumpla estrictamente los procedimientosestablecidos en el artículo 22, con inclusión de la autorización del OSD.
4.71 Las Comunidades Europeas añaden  que el derecho internacional consuetudinario reconoce
que las partes en un tratado roto por otra parte pueden suspender recíprocamente obligaciones
proporcionales derivadas del tratado.
60 Sin embargo, también reconoce que este derecho sólo puede
ejercerse de conformidad con las disposiciones del tratado que sean aplicables en caso de infracción.61
4.72 Las Comunidades Europeas sostienen que lo s artículos XXII y XXIII del GATT de 1947 eran
disposiciones de ese tipo.  Clair Wilcox, que participó en la redacción de la Carta de La Habana parauna Organización Internacional de Comercio (OIC), de la que derivaron aquellas disposiciones,
explicó su razón de ser del siguiente modo:
"Hemos establecido un nuevo principio de las relaciones económicas internacionales.
Hemos pedido a las naciones del mundo que confieran a una organización
internacional el derecho a limitar sus facultades de retorsión.  Hemos intentadosometerla a la fiscalización internacional, hemos intentado limitar su alcance y su
expansión, para que deje de ser un arma de guerra económica y se convierta en un
instrumento del orden internacional."
62
4.73 Las Comunidades Europeas afirman que esta idea quedó vigorosamente expresada en elartículo 92 de la Carta de La Habana:
"Recurso a los procedimientos previstos en esta Carta
1. Los Miembros se comprometen a no recurrir, en sus relaciones con los demás
Miembros y con la Organización, a procedimiento alguno distinto de los prescritos en
la presente Carta en lo referente a las quejas y a la solución de las controversias que
surjan de la aplicación de la Carta.
2. Los Miembros se comprometen, asimismo, sin perjuicio de cualquier otro
convenio internacional, a no recurrir a medidas económicas unilaterales de ninguna
clase contrarias a las disposiciones de la presente Carta".
4.74 Según las Comunidades Europeas, el derecho internacional consuetudinario reconoce también
que un cambio fundamental en las circunstancias que no fue previsto por las partes en un tratadopuede ser invocado, en determinadas circunstancias, como causa para dar por terminado el tratado o
retirarse de él.
63  Sin embargo, el derecho de una parte a adoptar esta medida sólo puede ejercerse en
principio con respecto a la totalidad del tratado.64  El derecho internacional consuetudinario no
                                                     
60 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, párrafo 1 del artículo 60.
61 Ibid., párrafo 4 del artículo 60.
62Documento E/PC/T/A/PV6 de las Naciones Unidas, página 4.
63Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 62.
64Ibid., artículo 44.WT/DS152/R
Página 27
capacita a las partes en un tratado para cumplir sus obligaciones de forma selectiva alegando como
causa que el equilibrio de intereses que representa el tratado se ha alterado en perjuicio suyo.
4.75 Las Comunidades Europeas alegan que los Estados Unidos, en lo que respecta al GATT
de 1947, no se consideraron obligados a no adoptar medidas unilaterales restrictivas del comercio.65
En su opinión, las medidas unilaterales estaban justificadas porque los procedimientos de solución dediferencias del artículo XXIII se basaban en el consenso y, por consiguiente, la aprobación de lasuspensión de obligaciones por una parte contratante como respuesta al incumplimiento de las suyas
por otra parte contratante podía ser bloqueada por la parte demandada.
4.76 En opinión de las Comunidades Europeas, los Estados Unidos tampoco se consideraron
vinculados por el principio incondicional de la nación más favorecida del GATT de 1947 porque
permitía que las partes contratantes obtuvieran los beneficios de los compromisos de acceso al
mercado o de las nuevas normas que se negociaran aunque no hubieran contribuido a los esfuerzos de
liberalización o aceptado las nuevas normas.
4.77 Según las Comunidades Europeas, los Estados Unidos consideraban que estas características
del GATT de 1947 justificaban que se recurriera a medidas comerciales unilaterales incompatibles
con el GATT siempre que los mecanismos del GATT no produjeran unos resultados acordes con sus
expectativas.  En 1989, durante una sesión extraordinaria del Consejo de Representantes del GATT
dedicada a las medidas unilaterales, los Estados Unidos explicaron lo siguiente:
"Siempre que puedan, los Estados Unidos se opondrán a las prácticas desleales
recurriendo a las disposiciones sobre solución de diferencias del Acuerdo General o
de los Acuerdos de la Ronda de Tokio, pero cuando otras partes contratantes impidan
o dificulten ese proceso o paralicen los esfuerzos dirigidos a conseguir que sus
prácticas se ajusten a las disciplinas multilaterales, los Estados Unidos actuarán paraproteger sus intereses.  Si esta medida se considera unilateral, hay que reconocer, no
obstante, que es una respuesta perfectamente justificable, exigida por la ineficacia de
los esfuerzos bilaterales o multilaterales para resolver el problema.  La mejor forma
de reducir al mínimo o evitar el unilateralismo es crear un sistema multilateral fiable,
reforzando el sistema existente."
66
4.78 Las Comunidades Europeas alegan además que la Ronda Uruguay terminó con un sistema
multilateral considerablemente reformado:
a) se eliminó la posibilidad de bloquear los procedimientos de solución de
diferencias;
b) los resultados de la Ronda Uruguay fueron adoptados como un "todo único"
que sustituía al GATT de 1947.  Esto garantizaba que, a pesar de las
disposiciones sobre el trato de la nación más favorecida del GATT de 1947,
sólo los países que aceptaran las obligaciones adicionales recibirían los
derechos correspondientes;
c) como resultado, todos los Miembros de la OMC están ahora obligados por
acuerdos similares a los Códigos de la Ronda de Tokio, y han quedado
sometidas a normas exigibles las principales áreas que los Estados Unidos
                                                     
65Véase la Declaración de Acción Administrativa, op. cit. .
66Documento C/163, de 16 de marzo de 1989, del GATT, página 4.WT/DS152/R
Página 28
consideraban ausentes en el GATT de 1947, es decir, la protección de los
derechos de propiedad intelectual y el comercio de servicios.
4.79 Las Comunidades Europeas sostienen que, como  contrapartida, los Estados Unidos aceptaron
las obligaciones del artículo 23 del ESD, cuya cláusula introductoria dice lo siguiente:
"Cuando traten de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación
o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un impedimentoal logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados, los Miembros
recurrirán a las normas y procedimientos del presente Entendimiento, que deberán
acatar."
4.80 Las Comunidades Europeas consideran que esta disposición es una de las piedras angulares
del sistema multilateral de comercio.  La seguridad y previsibilidad de las relaciones comerciales
internacionales son inconcebibles a no ser que todos y cada uno de los Miembros de la OMC sometan
escrupulosamente todas las diferencias comerciales a los procedimientos del ESD.
4.81 Según las Comunidades Europeas, si los Miembros se toman la justicia por su mano e
imponen unilateralmente sus propias opiniones sobre los derechos que les corresponden en el marco
de la OMC, amenazando con adoptar medidas que incumplen sus obligaciones, o adoptándolas, se
corre el riesgo de provocar una espiral de medidas de retorsión que pondrían en peligro los resultados
de medio siglo de negociaciones comerciales.
C. 
CUESTIONES RELACIONADAS CON LA PRUEBA Y OTRAS CUESTIONES
1. Carga de la prueba y constataciones de hechos sobre la legislación interna
4.82 Las Comunidades Europeas  alegan que, según la decisión del Órgano de Apelación en el
caso Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana
procedentes de la India ,
"El fundamento del sistema de solución de diferencias previsto en el artículo XXIII
del GATT de 1994 es dar seguridad a los Miembros acerca de las ventajas resultantes
para ellos directa o indirectamente del GATT de 1994.  Lo mismo cabe decir del
sistema de solución de diferencias previsto en el GATT de 1947.  Si cualquier
Miembro considera que sus ventajas se hallan anuladas o menoscabadas comoresultado de las circunstancias previstas en el artículo XXIII, es posible recurrir al
sistema de solución de diferencias.  Con respecto a las reclamaciones por
incumplimiento de obligaciones al amparo del párrafo 1) a) del artículo XXIII del
GATT de 1994, en el párrafo 8 del artículo 3 del ESD se codifica la práctica anterior
del GATT de 1947:
'En los casos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en
virtud de un acuerdo abarcado, se presume que la medida constituye
un caso de anulación o menoscabo.  Esto significa que normalmente
existe la presunción de que toda transgresión de las normas tiene
efectos desfavorables para otros Miembros que sean partes en el
Acuerdo abarcado, y en tal caso corresponderá al Miembro contra el
que se haya presentado la reclamación refutar la acusación.'
El párrafo 8 del artículo 3 del ESD establece que en los casos de incumplimiento de
las obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo abarcado -esto es, en los casos en
que se ha establecido una transgresión- se presume la anulación o menoscabo.  En esa
disposición se explica a continuación que corresponderá "al Miembro contra el que seWT/DS152/R
Página 29
haya presentado la reclamación" refutar la acusación.  Sin embargo, la cuestión que se
plantea en el caso presente no es lo que ocurre después de que se ha establecido la
existencia de una transgresión, sino a cuál de las partes incumbe demostrar en primer
lugar que ha existido o no una transgresión. …
Al abordar esta cuestión, encontramos que es verdaderamente difícil concebir que
ningún sistema de solución judicial de diferencias pueda funcionar si acoge la idea deque la mera afirmación de una alegación puede equivaler a una prueba.  Por
consiguiente, no resulta sorprendente que diversos tribunales internacionales, incluida
la Corte Internacional de Justicia, hayan aceptado y aplicado de forma general y
concordante la norma según la cual la parte que alega un hecho -sea el demandante o
el demandado- debe aportar la prueba correspondiente.  Además, es una regla de
prueba generalmente aceptada en los ordenamientos jurídicos de tradición romanista,
en el common law y, de hecho, en la mayor parte de las jurisdicciones, que la carga
de la prueba incumbe a la parte, sea el demandante o el demandado, que afirma una
determinada reclamación o defensa.  Si esa parte presenta pruebas suficientes para
fundar la presunción de que su reclamación es legítima, la carga de la prueba se
desplaza a la otra parte, que deberá aportar pruebas suficientes para refutar la
presunción."67
4.83 Las Comunidades Europeas consideran que, en el caso India - Patentes (EE.UU.) , el Órgano
de Apelación perfiló todavía más la decisión fundamental antes mencionada al abordar la cuestión
concreta que planteaba la capacidad de los grupos especiales y el Órgano de Apelación para
interpretar la legislación municipal de la India (es decir, una legislación interna de un Miembro) en los
siguientes términos:
"En derecho internacional público, un tribunal internacional puede tratar la ley interna
de varias maneras.  La ley interna puede servir de prueba de hechos y puede
proporcionar pruebas de la práctica del Estado.  Sin embargo, la ley interna puede
también constituir una prueba de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones
internacionales.  Por ejemplo, en el caso Determinados intereses alemanes en la alta
Silesia polaca , la Corte Permanente de Justicia Internacional observó que:
Puede preguntarse si no plantea una dificultad el hecho de que la
Corte haya de ocuparse de la ley polaca de 14 de julio de 1920.  Sin
embargo, tal no parece ser el caso.  Desde el punto de vista del
derecho internacional y de la Corte que es su órgano, las leyesinternas son meros hechos que expresan la voluntad y constituyen las
actividades de los Estados, de la misma manera que las decisiones
legales y las medidas administrativas.  Ciertamente no incumbe a la
Corte interpretar la legislación polaca en cuanto tal;  pero nada
impide a la Corte emitir un juicio sobre la cuestión de si, al aplicar
esa legislación, Polonia actúa en conformidad con las obligaciones
que le impone para con Alemania la Convención de Ginebra .
(cursivas del original)
En el caso presente, el Grupo Especial se limitaba a cumplir su cometido al
determinar si las "instrucciones administrativas" de la India para la recepción de las
solicitudes anticipadas estaban en conformidad con las obligaciones dimanantes para
ese país del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC .
Es claro que para determinar si la India ha cumplido las obligaciones que le impone
                                                     
67WT/DS33/AB/R, capítulo IV, páginas 15 y siguientes.WT/DS152/R
Página 30
ese apartado es esencial un examen de los aspectos pertinentes de la legislación
interna de la India y, en particular, de las disposiciones pertinentes de la Ley de
Patentes en cuanto guardan relación con las "instrucciones administrativas".
Sencillamente, el Grupo Especial no tení a modo alguno de determinarlo sin hacer un
examen de la legislación de la India.  Sin embargo, como en el caso antes citado que
se presentó ante la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso presente elGrupo Especial no estaba interpretando la ley de la India "en cuanto tal";  más bien
examinaba la legislación india exclusivamente a efectos de determinar si la India
había cumplido sus obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre los ADPIC .  Decir
que el Grupo Especial debía haber hecho algo distinto equivaldría a afirmar que sólo
la India puede evaluar si la legislación india es compatible con las obligaciones que
impone a este país el Acuerdo sobre la OMC .  Es claro que esto no puede ser así."
4.84 En opinión de las Comunidades Europeas, el  Órgano de Apelación añadió de forma más
concreta sobre la cuestión de cuál de las partes tenía que soportar la carga de determinar la
interpretación de la legislación interna de la India para valorar su conformidad con el Acuerdo sobre
los ADPIC lo siguiente:
"El Grupo Especial declara lo siguiente:
'Como se señala en el Informe del Órgano de Apelación en el caso de
las Camisas y blusas  "una parte que alega la infracción de una
disposición del Acuerdo sobre la OMC por otro Miembro debe
afirmar y probar su alegación".  En el caso presente, son los Estados
Unidos quienes alegan una infracción por la India del párrafo 8 del
artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC.  Por consiguiente a ellosincumbe presentar pruebas y argumentos jurídicos suficientes para
demostrar que la medida de la India es incompatible con las
obligaciones adquiridas por este país en virtud del párrafo 8 del
artículo 70.  En nuestra opinión, los Estados Unidos han presentado
eficazmente esas pruebas y argumentos.  Entonces, … pasa a la Indiala carga de presentar pruebas y argumentos para refutar la alegación.
No estamos convencidos de que la India haya logrado hacerlo (se han
suprimido las notas).'
Esta declaración del Grupo Especial es una calificación jurídicamente correcta del
planteamiento de la carga de la prueba que hicimos en el caso Estados Unidos -
Camisas y blusas .  Sin embargo, no basta con que un Grupo Especial enuncie el
planteamiento correcto de la carga de la prueba;  un grupo especial debe también
aplicar correctamente la carga de la prueba.  Una lectura cuidadosa de los
párrafos 7.35 y 7.37 del Informe del Grupo Especial revela que éste así lo hizo en el
caso presente.  Esos párrafos muestran que los Estados Unidos presentaron pruebas y
argumentos de que las "instrucciones administrativas" de la India referentes a las
solicitudes de protección anticipada eran jurídicamente insuficientes para que suaplicación pudiera tener la primacía sobre la de determinadas disposiciones
obligatorias de la Ley de Patentes.  La India presentó pruebas y argumentos de
refutación.  La India interpreta erróneamente lo que dijo el Grupo Especial acerca de
las "dudas razonables".  El Grupo Especial no exigió que los Estados Unidos
suscitasen meramente "dudas razonables" para trasladar a la India la carga de laprueba.  Más bien, después de exigir debidamente que los Estados Unidos
establecieran una presunción y después de  haber oído los argumentos y pruebas de
refutación de la India, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que él tenía "dudas
razonables" de que las instrucciones administrativas tuvieran primacía sobre laWT/DS152/R
Página 31
legislación obligatoria en caso de que se entablase una acción ante un tribunal de la
India."
4.85 Las Comunidades Europeas indican finalmente que en el contexto del procedimiento ante el
Grupo Especial que examinó el caso Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) , los Estados
Unidos ofrecieron sus opiniones sobre la forma en que debía compartirse la carga de la prueba entre
las partes en la diferencia cuando se considerara la interpretación de la legislación interna de unMiembro:
"Los Estados Unidos sostuvieron que, independentemente del criterio utilizado, las
pruebas que habían presentado eran suficientes para establecer una presunción de
incumplimiento del artículo II.  De hecho, bastaba que el Grupo Especial mirara el
texto de las resoluciones y decretos de la Argentina por los que se imponían los
derechos específicos que eran objeto de la presente diferencia. … La jurisprudencia
anterior del GATT había dejado claro que esta potencialidad, por sí misma, era unargumento suficiente para que el Grupo Especial llegase a la conclusión de que la
Argentina había infringido el artículo II.
Los Estados Unidos alegaron también que un grupo especial podía condenar los
derechos de importación específicos mínimos aplicados por la Argentina con carácter
obligatorio aunque todavía no se estuviesen aplicando."
68
4.86 Las Comunidades Europeas alegan además que el Grupo Especial que examinó el caso
Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.)  evaluó la situación jurídica del siguiente modo:
"Consideramos que cuando el Órgano de Apelación se refiere a la obligación de la
parte reclamante de presentar pruebas suficientes para establecer una "presunción", se
refiere a dos aspectos:  al aspecto procesal, es decir la obligación del reclamante depresentar primero la prueba, pero también a la naturaleza de la prueba requerida.  En
el presente caso, consideramos que correspondía a los Estados Unidos establecer la
presunción de que la Argentina violó las disposiciones del artículo II del GATT.
Luego corresponde a la Argentina aportar pruebas suficientes para refutar dicha
presunción.  Sin embargo, cuando la Argentina alega una defensa afirmativaespecífica, tal como la posibilidad de utilizar su procedimiento interno de
impugnación para corregir cualquier presunta violación de las normas del GATT,
corresponde a la Argentina establecer primero la presunción de que dicho sistema
funciona de tal forma que, en realidad, no existe ninguna violación de las normas del
GATT/OMC."
69
4.87 En opinión de las Comunidades Europeas, de las citas antes mencionadas de anteriores
informes de grupos especiales y del Órgano de Apelación se deduce que, en el caso concreto actual,
las Comunidades Europeas tienen que asumir la carga de demostrar la existencia de la legislación
interna de los Estados Unidos denunciada (es decir, los artículos 301 a 310).  Además, corresponde a
las Comunidades Europeas la carga de establecer la existencia de una infracción prima facie  de las
disposiciones de los acuerdos abarcados que invocaron en su solicitud de establecimiento del presente
Grupo Especial.
                                                     
68 Informe del Grupo Especial Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado,
textiles, prendas de vestir y otros artículos  ("Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) "), adoptado
el 22 de abril de 1998M WT/DS56/R, párrafos 3.199 y 3.200.
69Ibid., párrafo 6.37.WT/DS152/R
Página 32
4.88 Las Comunidades Europeas sostienen, pues, que el Órgano de Apelación ha concluido que,
aunque los grupos especiales no pueden interpretar la legislación interna en cuanto tal, pueden
examinarla para determinar si el Miembro de la OMC ha cumplido sus obligaciones.  En caso
contrario, como ha resuelto el Órgano de Apelación, sólo el propio demandado podría valorar si su
legislación es compatible con sus obligaciones.  Es claro que esto no puede ser así.  El Órgano de
Apelación ha señalado que los grupos especiales del GATT/OMC han realizado exámenes detalladosde las legislaciones internas para determinar su conformidad con las obligaciones asumidas en el
marco del GATT/OMC.  El Órgano de Apelación citaba, como ejemplo
70, el informe del Grupo
Especial del GATT que examinó el caso Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria
de 193071, el cual realizó un examen detallado de la legislación y la práctica de los Estados Unidos al
respecto para determinar si el artículo 337 era compatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT
de 1947.
4.89 Las Comunidades Europeas sostienen que, por consiguiente, puede concluirse que los Estados
Unidos no pueden pretender válidamente que sólo ellos pueden interpretar sus propias leyes y que el
Grupo Especial, por consiguiente, tiene que basarse en la interpretación de los artículos 301 a 310
hecha por los Estados Unidos para determinar si están en conformidad con las normas de la OMC.
4.90 Las Comunidades Europeas sostienen que, teniendo presentes todos estos elementos,
resultaría que la interpretación de la carga de la prueba propuesta por los Estados Unidos en el casoArgentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.)  constituye una forma adecuada de seguir actuando
en el marco de esta diferencia concreta.
4.91 Las Comunidades Europeas alegan, pues, que están obligadas
a) a presentar el texto de las disposiciones pertinentes de los artículos 301 a 310 y
b) a indicar cómo, en su lectura inmediata, su texto está en contradicción con las
obligaciones asumidas por los Estados Unidos en el marco de la OMC.
4.92 Según las Comunidades Europeas, han demostrado en concreto y demostrarán más
fehacientemente más tarde que el texto de los artículos 301 a 310 obliga a formular determinaciones y
adoptar medidas que infringen los artículos 3, 21, 22 y 23 del ESD y, por consiguiente, los artículos I,
II, VIII y XI del GATT de 1994;  han demostrado y demostrarán más fehacientemente más tarde quelos artículos 301 a 310 no constituyen un sólido fundamento legal para que el ejecutivo adopte las
medidas necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos
en el marco de la OMC, violando así el principio de aplicación de buena fe plasmado en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el párrafo 2 del artículo 3 del ESD;  por
último, han demostrado y demostrarán más fehacientemente más tarde que el texto, la estructura, eldiseño y la arquitectura de los artículos 301 a 310 dan origen a una pauta en la práctica del ejecutivo
que socava los objetivos sustanciales de la OMC, infringiendo así también el párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo de Marrakech.  Todo ello satisface ya la carga de la prueba que incumbe a
las Comunidades Europeas y, por consiguiente, traslada esta carga de la prueba a los Estados Unidos
como demandado.
4.93 Las Comunidades Europeas sostienen además que en el presente caso, ad abundantiam , han
presentado y presentarán, como pruebas adicionales, documentos e informaciones que permitiránsituar en su contexto la interpretación oficial de las autoridades del ejecutivo de los Estados Unidos y
del Congreso.  Por último, las Comunidades Europeas han presentado también, y seguirán
                                                     
70Informe del Órgano de Apelación sobre el caso India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafo 67.
71Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930
("EE.UU.- Artículo 337 "), adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402.WT/DS152/R
Página 33
presentando, pruebas adicionales sobre el contexto en que se sitúa la práctica seguida por los Estados
Unidos al aplicar materialmente los artículos 301 a 310.
4.94 En opinión de las Comunidades Europeas, co mo conclusión de este procedimiento, habida
cuenta del contexto particular del presente caso y habiendo considerado la obligación expresa de
adoptar medidas positivas que supone el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech, las
posibles incertidumbres jurídicas que puedan persistir en lo que respecta a la interpretación de losartículos 301 a 310 deben perjudicar al demandado, en su condición de Miembro de la OMC al que
corresponde jurídicamente la obligación de garantizar la compatibilidad de su legislación interna con
las obligaciones asumidas en el marco de la OMC a partir del 1º de enero de 1995.
4.95 Los Estados Unidos responden  que, como parte reclamante, corresponde a las Comunidades
Europeas, y no a los Estados Unidos, soportar la carga de la prueba en el presente caso.
72  E n
consecuencia, las Comunidades Europeas están obligadas a establecer un caso prima facie  con
respecto a cada uno de los elementos necesarios para demostrar las supuestas infracciones.  Paraestablecer un caso prima facie  se necesita presentar argumentos jurídicos sufientes, por un lado, y, si
están en discusión cuestiones de hecho, pruebas adecuadas, por otro.  El Órgano de Apelación ha
dejado esto claro al afirmar que los grupos especiales debían empezar "el análisis de cada disposición
jurídica examinando si [las partes reclamantes ] habían presentado pruebas y argumentos jurídicos
suficientes para demostrar que las medidas […] eran incompatibles con las obligaciones asumidas por
[la parte demandada ] en virtud de cada una de las disposiciones del acuerdo [en cuestión ] examinadas
por el Grupo Especial".
73
4.96 Los Estados Unidos alegan además que, para establecer un caso prima facie , las Comunidades
Europeas tienen que presentar pruebas y argumentos suficientes para establecer la presunción de que
los artículos 301 a 310 infringen una disposición de un acuerdo de la OMC.74  A este respecto, el
Órgano de Apelación ha afirmado que "encontramos que es verdaderamente difícil concebir que
ningún sistema de solución judicial de diferencias pueda funcionar si acoge la idea de que la mera
afirmación de una alegación puede equivaler a una prueba […+ la parte que alega un hecho […] debeaportar la prueba correspondiente".
75
4.97 Los Estados Unidos afirman que, de no existir esa demostración, como parte demandada, no
necesitan rebatir las alegaciones.  El Órgano de Apelación ha explicado que "[s ]ólo después de que el
Grupo Especial hubiera hecho una determinación prima facie  de ese tipo, podría desplazarse [a la
parte demandada ] la carga de presentar pruebas y argumentos que refutaran la alegación del
                                                     
72Los Estados Unidos citan el Informe de l Órgano de Apelación sobre el caso Estados
Unidos - Camisas y blusas , op. cit. , página 16, según el cual "es una regla de prueba generalmente aceptada en
los ordenamientos jurídicos de tradición romanista, en el  common law y, de hecho, en la mayor parte de las
jurisdicciones, que la carga de la prueba incumbe a la pa rte, sea el demandante o el demandado, que afirma una
determinada reclamación o defensa".
73Informe del Órgano de Apelación sobre el caso Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la
carne y los productos cárnicos (hormonas) , ("Comunidades Europeas - Hormonas "), adoptado el 16 de enero
de 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, párrafo 109;  véase también , Informe del Órgano de Apelación
sobre el caso Estados Unidos. - Camisas y blusas , op. cit., página 19 ("una parte que alega la infracción de una
disposición del Acuerdo sobre la OMC por otro Miembro debe afirmar y probar su alegación");  Informe del
Órgano de Apelación sobre el caso India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafo 74 (en el que se indica que el
Grupo Especial había "exigi[do ] debidamente que [la parte reclamante ] estableciera una presunción [caso prima
facie ]" antes de pasar a la siguiente etapa de su evaluación de la reclamación en cuestión).
74Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Estados Unidos - Camisas y blusas , op. cit. ,
página 15.
75Ibid., página 16.WT/DS152/R
Página 34
reclamante".76  Los Estados Unidos señalan que, a pesar de este hecho, han respondido no obstante a
cada una de las reclamaciones de las Comunidades Europeas.
4.98 Según los Estados Unidos, las afirmaciones de las Comunidades Europeas en el presente caso
con respecto a si los artículos 301 a 310 obligan a formular determinaciones y adoptar medidas que
infringen las disposiciones del artículo 23 del ESD han sido meras alegaciones, hecho que ilustra la
declaración de las Comunidades Europeas de que ha cumplido la carga de la prueba limitándose apresentar una copia del texto de los artículos 301 a 310.  Los Estados Unidos reiteran que la
reclamación de las Comunidades Europeas se basa en numerosas presunciones erróneas y carentes de
fundamento.  Para satisfacer la carga de la prueba, las Comunidades Europeas tienen que demostrar,
de hecho, por qué, atendiendo a la legislación estadounidense, todas y cada una de las presunciones de
las Comunidades Europeas identificadas por los Estados Unidos son correctas y por qué, atendiendo a
la legislación estadounidense, las interpretaciones de los artículos 301 a 310 planteadas por los
Estados Unidos son incorrectas.
4.99 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas, al asumir la carga de la prueba
en la presente diferencia, no pueden basarse en "meras afirmaciones".
77  Las Comunidades Europeas
pretenden que pueden cumplir la carga de la prueba presentando sencillamente el texto de los
artículos 301 a 310 porque la ley en su sentido inmediato ordena una infracción.  Las Comunidades
Europeas citan el caso Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.)  como apoyo de esta
afirmación.  Sin embargo, en el caso Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) , la cuestión
que se planteaba era si la legislación argentina establecía un arancel superior a los tipos consolidados
y los Estados Unidos demostraron que la ley, de hecho, establecía ese arancel.  Además, en
contradicción con la sensación que las Comunidades Europeas pretenden transmitir, los Estados
Unidos fundamentaron su caso no sólo en un análisis de la ley sino también en la presentación dedatos y gráficos sobre los precios medios y sobre transacciones específicas.  Como resultado, la carga
de la prueba se trasladó a la Argentina.
78
2. Valor de las declaraciones hechas por los Estados Unidos ante el Grupo Especial y
Declaración de Acción Administrativa
4.100 Las Comunidades Europeas indican que la Corte Permanente de Justicia Internacional
consideró, en un número limitado de casos, que las declaraciones unilaterales de altos representantes
del Estado son vinculantes internacionalmente para ese Estado.  Además, algunos grupos especiales
del GATT de 1947 concedieron valor jurídico a las declaraciones formuladas por una parte en el curso
del procedimiento sobre el ejercicio futuro de las facultades discrecionales que le atribuía a escala
interna una ley formal.
                                                     
76Informe del Órgano de Apelación sobre el caso Comunidades Europeas - Hormonas , op. cit. ,
párrafo 109;  véase también el Informe del Órgano de Apelación sobre el caso Estados Unidos - Camisas y
blusas , op. cit. , página 16.
77 Los Estados Unidos citan el Informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Camisas y blusas ,
op. cit. , página 16, en la que se indica que "encontramos que es verdaderamente difícil concebir que ningún
sistema de solución judicial de diferencias pueda funcio nar si acoge la idea de que la mera afirmación de una
alegación puede equivaler a una prueba … [L ]a parte que alega un hecho … debe aportar la prueba
correspondiente".
78 Véase el Informe del Grupo Especial Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) , op. cit. ,
párrafos 6.41 a 6.65.WT/DS152/R
Página 35
4.101 En opinión de las Comunidades Europeas, la declaración en cuestión en el caso Groenlandia
Oriental79 fue formulada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Noruega en una reunión bilateral
con un representante de Dinamarca.  La declaración estaba relacionada con una diferencia motivada
por la soberanía territorial sobre ciertas partes de Groenlandia Oriental.
4.102 Según las Comunidades Europeas, está claro que esta situación no es comparable con la
actual porque esa declaración, aunque la Corte Permanente de Justicia Internacional consideró que eravinculante para Noruega, tenía un destinatario y se formuló en un contexto semejante al de la
conclusión de un acuerdo internacional.
4.103 Las Comunidades Europeas consideran que ese caso no tiene trascendencia a los efectos del
presente asunto porque en el caso Groenlandia Oriental  no se planteaba la cuestión de la aplicación e
interpretación correcta de una pieza legislativa interna.  Este último caso no tiene nada que ver con
una declaración formulada en privado durante contactos bilaterales entre los gobiernos.  La situación
descrita en la sentencia no se parece, de hecho, a una declaración unilateral del poder ejecutivo delGobierno noruego, sino que se formuló en contactos bilaterales destinados a solucionar una diferencia
sobre la soberanía territorial.
4.104 Las Comunidades Europeas alegan que la Corte Internacional de Justicia, en el caso Pruebas
nucleares
80, abordó las declaraciones públicas unilaterales de altos representantes de Francia, incluido
el Presidente de la República Francesa, sobre la terminación de las pruebas nucleares atmosféricas.En ese contexto, la CIJ señaló lo siguiente:
"Cuando la intención del Estado es formular la declaración de que se considera
vinculado por sus propias afirmaciones, esa intención confiere a la declaración el
carácter de un compromiso jurídico, quedando por consiguiente el Estado obligado
legalmente a mantener un tipo de conducta coherente con la declaración.  Uncompromiso de este tipo, caso de ser público, y con la intención de ser vinculante,
aunque no esté formulado en el contexto de negociaciones internacionales, es
vinculante."
Del juicio de la CIJ se deduce que ésta consideró decisivos, para su constatación de que la declaración
generaba obligaciones internacionales para Francia, la intención de vincularse, el carácter público dela declaración y el rango de los representantes de Francia.
4.105 Las Comunidades Europeas afirman que, dadas las circunstancias del presente caso, la
situación es muy distinta, ya que se les plantea la cuestión de la aplicación e interpretación correcta de
una pieza de la legislación interna de los Estados Unidos, a saber, los artículos 301 a 310 de la Ley de
Comercio Exterior de 1974.
4.106 Según las Comunidades Europeas, aunque se hubiera demostrado ( quod non ) que la rama
ejecutiva del Gobierno de los Estados Unidos dispone de una amplia capacidad discrecional para
establecer cómo aplicar los artículos 301 a 310 en cada caso individual, ha de recordarse que, de
hecho, los Estados Unidos han formulado ya, por intermedio de su Presidente, una declaración oficial
y pública sobre la forma en que se proponen aplicar los artículos 301 a 310 en los casos en que se
                                                     
79 Sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, de 5 de abril de 1933, sobre la Condición
jurídica de Groenlandia Oriental , PCIJ Reports 1933, página 21 (véase concretamente la página 71, donde se
hace referencia a la respuesta del Ministro de Relaciones Exteriores de Noruega a una solicitud del representante
de Dinamarca).
80 Sentencia de la Corte Internacional de Jus ticia de 20 de diciembre de 1974 en el caso  Pruebas
nucleares , ICJ Reports 1974, 253 (véase especialmente el párrafo 43).WT/DS152/R
Página 36
planteen diferencias conforme a los procedimientos previstos por la OMC, a través de la Declaración
de Acción Administrativa.
4.107 Las Comunidades Europeas afirman que la Declaración de Acción Administrativa fue
aprobada por el Congreso de los Estados Unidos al mismo tiempo que los Acuerdos de la Ronda
Uruguay y, por consiguiente, es vinculante a escala interna para el poder ejecutivo de los Estados
Unidos.  Como han explicado los propios Estados Unidos, la Declaración de Acción Administrativa
es "una manifestación autorizada de la Administración sobre sus opiniones con respecto a la
interpretación y aplicación de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, tanto a los efectos de las
obligaciones internacionales de los Estados Unidos como a los efectos de la legislación interna".81
4.108 Las Comunidades Europeas señalan que, como sabe el Grupo Especial, la Declaración deAcción Administrativa contiene las siguientes afirmaciones:
"No existe ningún motivo para preocuparse ante la posibilidad de que los acuerdos de
la Ronda Uruguay en general, o el ESD en particular, hagan que las futurasAdministraciones se muestren más reacias a aplicar, de conformidad con el
artículo 301, sanciones que sean incompatibles con las obligaciones comerciales de
los Estados Unidos, porque tales sanciones podrían dar lugar a medidas de retorsión
autorizadas por el ESD.  Aunque en algunos casos concretos los Estados Unidos
hayan manifestado su intención de responder a una práctica extranjera deslealadoptando medidas de conformidad con el artículo 301 sin que hayan sido
autorizadas por el GATT, pocas veces lo han hecho.  En algunos casos, los Estados
Unidos han adoptado medidas de este tipo porque un gobierno extranjero bloqueó la
adopción de un informe de un grupo especial del GATT contrario a sus intereses.
Lo mismo que los Estados Unidos pueden ahora optar por aplicar, de conformidad
con el artículo 301, medidas que no estén autorizadas por el GATT, los gobiernos que
son objeto de esas medidas pueden optar por responder en los mismos términos.  Esta
situación no cambiará con los acuerdos de la  Ronda Uruguay.  El riesgo de medidas
de retorsión al amparo del GATT no ha impedido que los Estados Unidos adoptaran
medidas en asuntos tales como los semiconductores, los productos farmacéuticos, lacerveza y la carne de vacuno tratada con hormonas."
82
4.109 Las Comunidades Europeas alegan además que es evidente que esta parte de la Declaraciónde Acción Administrativa constituye una interpretación autorizada de la Ley de los Acuerdos de la
Ronda Uruguay que socava la seguridad y previsibilidad de las relaciones comerciales
internacionales.  Además, anuncia en términos muy claros una política:  los Estados Unidos no se
considerarán imposibilitados por sus obligaciones internacionales para recurrir a medidas de retorsión.
4.110 Las Comunidades Europeas sostienen que, en presencia de muestras tan claras de las
intenciones políticas y los textos legales en su versión actual, las explicaciones ofrecidas por los
Estados Unidos83 no son de ningún modo consoladoras.
                                                     
81 Las Comunidades Europeas señalan que, de conformidad con el artículo 101 a) de la Ley de los
Acuerdos de la Ronda Uruguay de 1994, el Congreso de los Estados Unidos aprobó:  1) los acuerdoscomerciales resultantes de las negociaciones comerc iales multilaterales de la Ronda Uruguay, y 2) la
Declaración de Acción Administrativa que se presentó al Congreso el 27 de septiembre de 1994.
82 Declaración de Acción Administrativa, op. cit. , página 366 et seq .
83 Las Comunidades Europeas citan el siguiente argumento de los Estados Unidos:  "El último párrafo
de la página 366 de la Declaración de Acción Administrativa no se refiere a una situación en la que los EstadosUnidos estén tratando de que se rectifique la denegación de derechos que corresponden a los Estados Unidos enWT/DS152/R
Página 37
4.111 En este contexto, las Comunidades Europeas recuerdan que, tras la entrada en vigor de los
acuerdos de la Ronda Uruguay, los Estados Unidos han adoptado de hecho medidas de retorsión sin
recurrir a los procedimientos de solución de diferencias de la OMC o sin esperar al resultado del
procedimiento correspondiente de solución de diferencias de la OMC al menos en dos casos bien
documentados ( Japón - Autos  y Comunidades Europeas  - Bananos III ).84  Por consiguiente, las
afirmaciones de los Estados Unidos provocan la preocupación adicional de que aparentemente la
Administración estadounidense se considera juez y jurado también en lo que respecta a la
aplicabilidad de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC ratione materiae .85
4.112 Las Comunidades Europeas prosiguen afirmando que parece evidente, por tanto, que las
declaraciones hechas hasta el momento por los representantes de los Estados Unidos en el presente
procedimiento tienen un carácter totalmente distinto del de la declaración considerada vinculante por
la CIJ en el caso Pruebas nucleares .
4.113 Las Comunidades Europeas alegan además que esta valoración jurídica no se modificaría
aunque se incorporaran en el informe del Grupo Especial aquellas declaraciones.  De hecho, las
declaraciones formuladas en el presente caso por los representantes de los Estados Unidos no fueron
formuladas con el propósito de que una persona autorizada para asumir un compromiso jurídico
importante en nombre de los Estados Unidos generara una obligación internacional.86  P o r  e s o  e s
evidente que en el presente caso no se cumple ninguna de las condiciones en que se basó la sentenciade la CIJ en aquel caso.
4.114 Según las Comunidades Europeas, en cualquier caso, el problema que plantea el presente
asunto no es la ausencia de un compromiso internacional claramente definido, porque ese
compromiso existe ya bajo la forma del artículo 23 del ESD, que fue aceptado claramente por losEstados Unidos como parte de los acuerdos de la Ronda Uruguay.  Se trata más bien de la aplicaciónposterior de esa obligación internacional en la legislación nacional por el poder legislativo de los
Estados Unidos, definida por la Declaración de Acción Administrativa, que está en conflicto con la
obligación de los Estados Unidos de respetar sus compromisos internacionales.
                                                                                                                                                                    
virtud de las normas de la OMC, por lo que no se le aplica el artículo 23 del ESD, ni está comprendido por otra
razón en el mandato relativo a esta diferencia".  Las Comunidades Europeas quieren también subrayar que noestán de acuerdo con los Estados Unidos en que el mandato de este Grupo Especial incluya algún tipo delimitación del examen de los artículos 301 a 310.  Con respecto a las reclamaciones presentadas por las
Comunidades Europeas por infracción de disposicio nes de la OMC que se enumeran en el documento
WT/DS152/11, los artículos 301 a 310 están sometidos en su totalidad al examen del Grupo Especial.  Lomismo cabe decir de las observaciones de los Es tados Unidos sobre una declaración de Corea.
84 Las Comunidades Europeas sostienen que estos casos han sido documentados por el Japón.
85 Según las Comunidades Europeas, esta causa de  preocupación viene corroborada por el siguiente
párrafo de la Declaración de Acción Administrativa (al principio de la página 366):
"Ni el artículo 301 ni el ESD obligarán al Representante para las Cuestiones Comerciales a invocar los
procedimientos de solución de diferencias del ESD si no considera que interviene en un asunto un
acuerdo de la Ronda Uruguay.  Podrá seguir recurriéndose al artículo 301 totalmente para responder a
prácticas desleales que no infrinjan derechos o nieguen beneficios que corresponden a los EstadosUnidos en virtud de los acuerdos de la Ronda Uruguay y, como en el pasado, esas investigaciones nosupondrán el recurso a los procedimientos multilaterales de solución de diferencias."
86 En opinión de las Comunidades Europeas, esta autoridad normalmente se atribuye al Jefe del Estado,
el Presidente del Gobierno y el Ministro de Relacion es Exteriores.  Cualquier otro representante del Estado
tendría que estar expresamente acreditado o necesitaría pl enos poderes para estar en condiciones de asumir un
compromiso sustancial en el marco del derecho intern acional público (véase el artículo 7 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados).WT/DS152/R
Página 38
4.115 Las Comunidades Europeas señalan además que, al mismo tiempo, las determinaciones y
medidas del ejecutivo de los Estados Unidos aumentan la incertidumbre acerca de si los Estados
Unidos respetarán en el futuro sus obligaciones internacionales.
4.116 Las Comunidades Europeas sostienen que, dada la importancia de los Estados Unidos en las
relaciones comerciales multilaterales y en el marco institucional de la OMC, esta situación es fuente
de incertidumbre y de imprevisibilidad, lo que resulta inaceptablemente perjudicial para el sistemamultilateral de comercio.
4.117 Las Comunidades Europeas añaden que, si se examinan las constataciones del Grupo Especial
que examinó el caso Superfund 
87, hay que recordar que en ese caso el Grupo Especial aceptó la
declaración de los Estados Unidos únicamente porque consideró que disponían de capacidad
discrecional para actuar de conformidad con su declaración.  Además, esta decisión fue adoptada en
una situación jurídica en la que la interpretación estricta del requisito, en el marco del Protocolo de
Aplicación Provisional, de que la legislación fuera imperativa tenía una influencia decisiva sobre elexamen de la legislación interna.
4.118 Según las Comunidades Europeas, la única posibilidad que tenía a su alcance el Grupo
Especial de "emparejar" la cláusula del PAP de limitación a la "legislación vigente" con la necesidad
de controlar la aplicación de una legislación que ha sido definida en términos generales como
facultativa era, en casos como el del " Superfund ", obtener promesas o compromisos sobre el ejercicio
de las facultades discrecionales en el futuro.
4.119 En opinión de las CE, no hay motivos para que un grupo especial de la OMC siga el
razonamiento jurídico del Grupo Especial que examinó el caso Estados Unidos - Superfund  teniendo
en cuenta las nuevas normas de la OMC.  De hecho, en el presente caso, dado el nuevo entorno
jurídico existente tras la entrada en vigor de los Acuerdos de la OMC y en particular del párrafo 4 delartículo XVI del Acuerdo de Marrakech, y dada ta mbién la declaración política pública que contiene
la Declaración de Acción Administrativa hecha por el más alto representante del poder ejecutivo de
los Estados Unidos y aprobada por el poder legislat ivo, una simple declaración al Grupo Especial en
una reunión a puertas cerradas a este respecto, sin haberse revocado la Declaración de Acción
Administrativa, sería claramente insuficiente para suprimir la incertidumbre generada por dichaDeclaración de Acción Administrativa.
4.120 En opinión de los Estados Unidos , el artículo 304 (a) (1) establece que las determinaciones
que se formulen de conformidad con ese artículo lo sean "sobre la base de las investigaciones que se
inicien de conformidad con el artículo 302 y de las consultas (y de los procedimientos, en su caso) que
se entablen de conformidad con el artículo 303".  Los "procedimientos" de conformidad con elartículo 303 son los procedimientos de solución de diferencias.
88  Además, esa prescripción sobre las
actuaciones de procedimiento será "aplicable" en todos los casos en los que intervenga un acuerdo
comercial, ya que el artículo 303 obliga a invocar los procedimientos de solución de diferencias
previstos en un acuerdo comercial en todos aquellos casos en los que intervenga el mismo si no se ha
logrado encontrar una solución mutuamente aceptable.89
                                                     
87 Informe del Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y
sobre determinadas sustancias importadas  ("Estados Unidos - Superfund "), adoptado el 17 de junio de 1987,
IBDD 34S/157, en particular párrafo 5.2.9 al final.
88 Los Estados Unidos señalan que el artículo 303 (a) (2) dispone que, si las consultas entabladas de
conformidad con un acuerdo comercial para solucionar una diferencia no permiten llegar a una solución
mutuamente aceptable, el USTR solicitará que se inicie n las actuaciones sobre la cuestión "de conformidad con
los procedimientos formales de solución de diferencias previstos en dicho acuerdo".
89 Ibid.WT/DS152/R
Página 39
4.121 Los Estados Unidos indican que su Administ ración, a través de la Declaración de Acción
Administrativa aprobada por el Congreso, ha ofrecido su "opinión autorizada […] sobre la
interpretación y aplicación de los acuerdos de la Ronda Uruguay, […] a los efectos de la legislación
interna".90  Por ley, la Declaración de Acción Administrativa ha de ser considerada una opinión
autorizada sobre la interpretación de la ley en todos los procedimientos judiciales.91  La Declaración
de Acción Administrativa, páginas 365 y 366, establece que el USTR:
• recurrirá a los procedimientos de solución de diferencias establecidos en el ESD,
como lo exige la legislación vigente;
• se basará, para formular conforme al artículo 301 cualquier determinación en el
sentido de que ha habido una infracción o denegación de derechos que corresponden
a los Estados Unidos en virtud del acuerdo pertinente, en las constataciones del grupo
especial o del Órgano de Apelación adoptadas por el OSD;
• tras la adopción de un informe favorable de un grupo especial o del Órgano de
Apelación, dará a la parte demandada un plazo prudencial para aplicar las
recomendaciones formuladas en el informe, y
• si no se puede resolver la cuestión durante ese plazo, pedirá autorización al OSD para
tomar medidas de retorsión.92
4.122 Los Estados Unidos explican que un principio establecido de la interpretación de las leyes en
los Estados Unidos es que la interpretación dada a una ley por el organismo encargado de su
aplicación ha de tenerse en cuenta si esa ley "no dice nada o es ambigua con respecto a una cuestión
específica".  Chevron, U.S.A, Inc., v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837, 842-43.
En tales circunstancias, el tribunal ha de apoyar  la interpretación dada por ese organismo, siempre que
ésta sea una "interpretación permisible" de la ley.  Id.  La interpretación hecha por el organismo no
tiene necesariamente que ser la "única interpretación posible", Sullivan v. Everhart, 494 U.S. 83, 89
(1990), ni tiene que ser la interpretación por la que el tribunal habría optado en primer lugar.
Chevron, 467 U.S., en 844.  El tribunal incurre en error si sustituye "por su propia interpretación de
una disposición legal una interpretación razonable hecha por [el organismo]".  Ibíd.  El tribunal no
tiene por función juzgar si son acertadas las opciones legítimas de política elegidas por el organismo.Suramérica de Aleaciones Laminadas, C.A., v. United States, 966 F.2d 660, 665 (Fed. Cir. 1992).  Así
pues, conforme a la legislación estadounidense, las interpretaciones dadas por el USTR a su facultadpara hacer múltiples determinaciones, para formular determinaciones distintas de la constatación de la
existencia o inexistencia de una infracción o para poner término a investigaciones serían tenidas encuenta en los tribunales estadounidenses, en la me dida en que tales determinaciones fueran objeto de
examen judicial.
93  Análogamente, se tendría en cuenta la interpretación del artículo 304 (a) (1) hecha
por el USTR en el sentido de que lo obliga a basarse en las constataciones adoptadas por el OSD para
                                                     
90 Declaración de Acción Administrativa, op. cit. , página 1.
91 Los Estados Unidos se remiten a 19 U.S.C. § 3512  (d), que establece que "la Declaración de Acción
Administrativa aprobada por el Congreso de conformidad con el artículo 3511 (a) del presente Título seráconsiderada una opinión autorizada de los Estados Unidos  sobre la interpretación y aplicación de los Acuerdos
de la Ronda Uruguay y la presente Ley en todos los procedimientos judiciales en los que se plantee una cuestiónsobre tal interpretación o aplicación".
92 Declaración de Acción Administrativa, op. cit. , páginas 365 y 366 (se ha añadido el subrayado).
93 Los Estados Unidos señalan que si, de hecho, esas determinaciones no estuvieran sometidas a
examen judicial, las interpretaciones dadas por el USTR serían definitivas.WT/DS152/R
Página 40
determinar que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un
Acuerdo de la OMC.
4.123 Los Estados Unidos indican que no se están limitando a afirmar que las leyes les confieren
determinadas facultades.  Antes bien, esas interpretaciones se reflejan en una práctica de larga data, en
investigaciones anteriores a este asunto y en investigaciones anteriores a la OMC.  Con arreglo a la
legislación estadounidense, esas interpretaciones habrían de ser tenidas en cuenta, y el GrupoEspecial, al estudiar si la Ley exige que se tomen medidas incompatibles con las normas de la OMC,
ha de examinar el significado de la Ley tal como sería interpretada con arreglo a la legislación
estadounidense.
94
4.124 Los Estados Unidos argumentan también que otra base jurídica de la interpretación dada porlos Estados Unidos a las disposiciones legales es el principio estadounidense de interpretación de las
leyes conocido como ratificación por el poder legislativo.  Como ha declarado el Tribunal Supremo de
los Estados Unidos, en virtud de ese principio se presume que el Congreso conoce la interpretaciónadministrativa o judicial dada a una ley y adopta esa interpretación cuando promulga de nuevo una ley
sin introducir en ella modificaciones.  Lindahl v. Office of Personnel Management, 470 U.S. 768,
783, donde se cita Albemarle Paper Co. v. Moody, 422 U.S. 405, 414 n.8 (1975).
4.125 Los Estados Unidos también declaran que las múltiples determinaciones formuladas en el
asunto Semillas oleaginosas  fueron anteriores a la creación de la OMC y que el hecho de que el
Congreso no modificase la Ley para impedir tales determinaciones cuando se introdujeron otras
modificaciones en 1994 confirma la opinión de que el Congreso acepta la interpretación hecha por la
Administración.  Análogamente, es anterior a 1994 la práctica del USTR de aplicar los artículos 301
a 310 para formular determinaciones distintas de la simple constatación de si se han negado o no se
han negado derechos reconocidos por un acuerdo, así como de poner fin a investigaciones iniciadas deconformidad con el artículo 302 antes de haber formulado una determinación.  En la prueba
documental 13 se dan algunos ejemplos de esa práctica de larga data posteriores a 1988, aunque esa
práctica también es anterior a 1988.  Y el Congreso, aunque modificó el artículo 301 en 1994, no lo
modificó para cambiar la interpretación o aplicación de los artículos 301 a 310 hecha por el USTR,
aunque sabía perfectamente cómo se estaban aplicando esos artículos.
4.126 Las Comunidades Europeas no están de acuerdo en que los Estados Unidos introduzcan un
argumento de defensa totalmente nuevo en esta fase tan avanzada de las actuaciones.  Las
Comunidades Europeas subrayan que los nuevos  argumentos de los Estados Unidos son muy
similares a los aducidos por la India en el asunto India - Patentes (Estados Unidos) .  Esos argumentos
fueron rechazados por el Grupo Especial y por el Órgano de Apelación a petición de los EstadosUnidos, que era parte reclamante en aquel asunto.
95
4.127 Las Comunidades Europeas declaran además que es incorrecta la cita que se ha hecho delpárrafo 65 [en realidad, 66] del informe del Órgano de Apelación sobre el asunto India - Patentes
(Estados Unidos) .  El Órgano de Apelación no dijo que "el Grupo Especial […] ha de examinar el
significado de la Ley tal como sería interpretada con arreglo a la legislación estadounidense".  La cita
correcta, que tiene un significado totalmente distinto, es como sigue:
"[…] como en el caso antes citado que se presentó ante la Corte Permanente de
Justicia Internacional, en el caso presente el Grupo Especial no estaba interpretando
                                                     
94 Los Estados Unidos se remiten al informe del Órgano de Apelación sobre el asunto India - Patentes
(Estados Unidos) , op. cit. , párrafo 65.
95 Ibid., párrafo 69, "[…] al igual que el Grupo Es pecial, no estamos convencidos de que las
'instrucciones administrativas' de la India tenga primací a sobre las disposiciones obligatorias contrarias a ellas
de la Ley de Patentes".WT/DS152/R
Página 41
la ley de la India 'en cuanto tal', más bien examinaba la legislación india
exclusivamente a efectos de determinar si la India había cumplido sus obligaciones
dimanantes del Acuerdo sobre los ADPIC."
4.128 Los Estados Unidos rechazan  el argumento de las Comunidades Europeas de que en la
respuesta de los Estados Unidos se aduce un nuevo argumento de defensa y de que en el asunto
India - Patentes (Estados Unidos) se desestimaron argumentos pretendidamente similares.  Ambas
afirmaciones de las Comunidades Europeas son incorrectas.  Primero, los Estados Unidos no han
aducido un nuevo argumento de defensa.  El análisis hecho por los Estados Unidos de la aceptación
por órganos judiciales de las decisiones de órganos administrativos, conforme a la legislación
estadounidense, era una respuesta directa a la petición del Grupo Especial de que se indicase la base
textual u otra base jurídica con arreglo a la cual el USTR pudiera formular múltiples determinaciones,
lo que constituye una cuestión de hecho en esta diferencia.  Aunque la base textual de la
interpretación hecha por el USTR es suficientemente clara, la doctrina de la aceptación por losórganos judiciales de las decisiones de órganos administrativos serviría de base complementaria, con
arreglo a la legislación estadounidense, en el caso de que un tribunal de los Estados Unidos
considerase ambigua la redacción de la Ley.
4.129 Los Estados Unidos afirman también que las referencias hechas por las Comunidades
Europeas al asunto India - Patentes (Estados Unidos)  no apoyan la posición de las Comunidades
Europeas.  El Órgano de Apelación, en los párrafos 65 y 66 de su informe sobre el asunto India -
Patentes (Estados Unidos) , subrayó que en ese asunto era necesario examinar la legislación india para
determinar si la India había cumplido sus obligaciones internacionales.  La legislación interna consiste
no sólo en las disposiciones legales sino también en las normas jurídicas internas relativas a la
interpretación de esas disposiciones o, en el asunto India - Patentes (Estados Unidos) , las normas
internas relativas a los conflictos de leyes.  En el asunto India - Patentes (Estados Unidos) , el Órgano
de Apelación examinó "las disposiciones pertinentes de la Ley de Patentes en cuanto guardan relación
con las 'instrucciones administrativas'" que estaban en cuestión96;  en otras palabras, el Órgano de
Apelación estudió si la legislación india conf irmaba la afirmación de la India de que unas
instrucciones administrativas no escritas y no publicadas prevalecerían con respecto a una ley queestuviera en conflicto con ellas y que obligase explícitamente a infringir las normas de la OMC.  En
aquel asunto, la India no presentó pruebas suficientes de que, conforme a su legislación, prevalecerían
tales instrucciones.
4.130 A juicio de los Estados Unidos, la doctrina de la aceptación por los órganos judiciales de la
interpretación dada por un organismo a una ley forma parte de la legislación estadounidense, aunqueesa doctrina sólo habría de tenerse en cuenta en esta diferencia si el Grupo Especial llegase a la
conclusión de que existía alguna ambigüedad sobre si una norma concreta de los artículos 301 a 310
exigía que se adoptasen medidas específicas que infringían una obligación dimanante de las normas
de la OMC.  De hecho, como han explicado los Estados Unidos a lo largo de todas estas actuaciones,
la Ley no contiene ninguna ambigüedad de esa índole.  A primera vista, esa Ley estadounidense no
obliga a determinar que se ha cometido una infracción cuando el OSD no ha adoptado ninguna
constatación, y de hecho exige que todas las determinaciones de esa índole se basen en los resultados
de las actuaciones realizadas en la OMC.97
                                                     
96 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto India - Patentes (Estados Unidos) , op. cit. ,
párrafo 66.
97 Los Estados Unidos afirman de nuevo que esa prescripción jurídica estadounidense va más allá de lo
que las Comunidades Europeas sostienen que son las obligaciones impuestas a los Miembros de la OMC:  "sería
improcedente interpretar el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC de una forma tan amplia queobligase a los Miembros de la OMC a incluir en su legislación interna disposiciones específicas por las que seprohibiese la adopción de toda medida incompatible con las normas de la OMC".WT/DS152/R
Página 42
4.131 Sin embargo, según los Estados Unidos, en el  caso de que el Grupo Especial considerase que
la Ley es ambigua, la interpretación que da a ésta el poder ejecutivo de los Estados Unidos es de gran
importancia con arreglo a la legislación estadounidense.  Primero, muchas determinaciones del poder
ejecutivo no están sometidas a examen judicial.  Como ya se ha señalado, si tal fuera el caso en lo que
se refiere a las determinaciones formuladas conforme al artículo 301, la interpretación dada por el
USTR sería definitiva con arreglo a la legislación estadounidense.  Segundo, incluso si un tribunalestadounidense examinase tales determinaciones e incluso si llegase a la conclusión de que la
redacción de la Ley es ambigua, ese tribunal estaría obligado de conformidad con la legislación
estadounidense a interpretar ese texto teniendo en cuenta el criterio de aceptación de las decisiones delos órganos administrativos por los órganos judiciales seguido en el asunto Chevron .
4.132 Los Estados Unidos recuerdan de nuevo que la carga de la prueba en esta diferencia incumbe
a las Comunidades Europeas.  Como ya se ha señalado, las Comunidades Europeas no han
demostrado que la legislación estadounidense obligue al USTR a tomar medidas que infringen elartículo 23, no han demostrado que las normas estadounidenses relativas a la interpretación de las
leyes permitan que las Comunidades Europeas y este Grupo Especial interpreten "si" en el sentido de
que significa "que" y no han demostrado que es permisible hacer caso omiso de artículos enteros de la
Ley en los que se confieren al USTR facultades discrecionales para demorar la adopción de medidas o
para no tomar medidas.  Análogamente, las Comunidades Europeas no han demostrado, en su últimacomunicación, que conforme a la legislación estadounidense se pueda hacer caso omiso del criterio de
aceptación de las decisiones de las autoridades administrativas por las autoridades judiciales adoptado
en el asunto Chevron .
4.133 Los Estados Unidos señalan que el último párrafo de la página 366 de la Declaración de
Acción Administrativa no se refiere a una situación en la que los Estados Unidos estén tratando deque se rectifique la denegación de derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de las
normas de la OMC, por lo que no se le aplica el artículo 23 del ESD, ni está comprendido por otra
razón en el mandato relativo a esta diferencia.  Como se indica en los párrafos anteriores de la
página 366, frecuentemente habrá asuntos en que no estén en juego derechos conferidos por las
normas de la OMC, o asuntos que estén relacionados con una serie de medidas de las que solamenteparte estén sometidas a las normas de la OMC.  Además, en ese párrafo se señala que, incluso antes
de que se estableciera la OMC y de que se reforzaran los procedimientos de solución de diferencias,
los Estados Unidos raras veces expresaron su intención de tomar medidas de retorsión, y tales
medidas eran frecuentemente una reacción a la decisión de un interlocutor comercial de entorpecer el
desarrollo del procedimiento de solución de diferencias.  La afirmación de que la Administración nose sentirá "más reacia" a imponer sanciones habida cuenta del ESD debe interpretarse en ese contexto.
4.134 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial sobre la afirmación de los Estados Unidos de
que "el último párrafo de la página 366 de la Declaración de Acción Administrativa no se refiere a
una situación en la que los Estados Unidos estén tratando de que se rectifique la denegación de
derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC", los Estados
Unidos sostienen que es evidente, por el contexto, que ni el último párrafo de la página 366 ni el
primer párrafo completo de la página 367 se refieren a situaciones en las que los Estados Unidos esténtratando de que se rectifique la denegación de derechos conferidos a los Estados Unidos en virtud de
las normas de la OMC.  La Declaración de Acción Administrativa, en las páginas 365 a 367, se refiere
a tres situaciones en las que se puede invocar el artículo 301:  1) asuntos en que un Miembro de la
OMC ha negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC;
2) asuntos en que un Miembro de la OMC ha negado derechos no dimanantes de la OMC,
y 3) asuntos en que intervienen países no miembros de la OMC o países Miembros de la OMC a los
que los Estados Unidos no aplican los Acuerdos de la Ronda Uruguay con arreglo al artículo XIII del
Acuerdo sobre la OMC.
4.135 Los Estados Unidos explican también que el último párrafo de la página 365 trata del primer
tipo de asuntos, es decir, las situaciones en que se niegan derechos que corresponden a los EstadosWT/DS152/R
Página 43
Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OMC.  En el párrafo siguiente, que es el primer párrafo
completo de la página 366, se inicia el análisis del segundo tipo de asuntos, relativos a Miembros de
la OMC pero no a derechos que correspondan a los Estados Unidos en virtud de las normas de la
OMC.  En cada uno de los cuatro primeros párrafos de la página 366 se aclaran expresamente los
tipos de situaciones en que un asunto puede estar relacionado con un Miembro de la OMC pero no
con un derecho que corresponda a los Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC.  Los dospárrafos siguientes (los párrafos a los que se refiere la pregunta, que son el último de la página 366 y
el primero de la página 367) continúan directamente ese análisis y forman parte del estudio que se
hace en la sección de la Declaración de Acción Administrativa que trata de las situaciones en que no
está en juego un derecho que corresponda a los Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC.
Finalmente, en el último párrafo de esa sección de la Declaración de Acción Administrativa, que es el
segundo párrafo completo de la página 367, se aborda el tercer tipo de asuntos, los asuntos que no se
refieren a Miembros de la OMC o los asuntos que se refieren a Miembros de la OMC a los que losEstados Unidos no aplican los Acuerdos de la Ronda Uruguay.  Así pues, la estructura del análisis que
se hace en la Declaración de Acción Administrativa sigue exactamente los tres tipos de asuntos a los
que es aplicable el artículo 301.
4.136 A juicio de los Estados Unidos, la afirmación que se hace en el primer párrafo de la
página 367 puede conciliarse con los anteriores incisos de las páginas 365 y 366 de la Declaración deAcción Administrativa y es lógica solamente si se entiende que se refiere a dos tipos diferentes de
asuntos:  los que conciernen a derechos que corresponden a los Estados Unidos en el marco de
la OMC y los que no conciernen a esos derechos.  El párrafo de la página 367 no debe interpretarse de
forma que lleve a un resultado ilógico.
4.137 Con respecto al fondo de esos párrafos, los Estados Unidos reiteran de nuevo que en el último
párrafo de la página 366 se pone de relieve la poca frecuencia con que los Estados Unidos han
tomado, en el marco del GATT de 1947, medidas no autorizadas, así como el hecho de que en tales
situaciones la parte perdedora (generalmente las Comunidades Europeas) se esforzaron muchas veces
por entorpecer los procedimientos multilaterales de solución de diferencias.
4.138 Según los Estados Unidos, en la declaración que se hace en el primer párrafo de la página 367
sólo se dispone que las perspectivas de que un interlocutor comercial tome contrarrepresalias no se
tomarían en consideración al estudiar si procede adoptar medidas contra ese interlocutor en un asunto
en que no esté en juego la denegación, por ese interlocutor, de derechos que corresponden a los
Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC.  Los casos enumerados se mencionan sólo para
ilustrar ese punto.  Esto no dice nada sobre los factores que se tendrían en cuenta para decidir si
procede tomar medidas, y cómo procede tomar medidas, cuando no esté en juego un derecho que
corresponda a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo de la OMC, factores tales como el deseo de
los Estados Unidos de cumplir sus obligaciones internacionales.  Nuevamente, esos párrafos indican
que, incluso en el contexto del GATT de 1947, los casos en que se tomaron medidas fueron poco
frecuentes.
4.139 Los Estados Unidos afirman que esos párrafos, por el mero hecho de no referirse a situaciones
en que estén en juego derechos que correspondan a los Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre laOMC, carecen de interés a los efectos de determinar si los artículos 301 a 310 son incompatibles con
el artículo 23 del ESD.  El artículo 23 trata solamente de las situaciones en que los Miembros "traten
de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o menoscabo de las ventajasresultantes de los acuerdos abarcados".
98  Ahora bien, las afirmaciones que se hacen en los párrafos
indicados de las páginas 366 y 367, aunque por alguna razón fueran de interés a los efectos delartículo 23, no serían pertinentes para determinar si las Comunidades Europeas han demostrado que la
propia Ley, en sus artículos 301 a 310, exige que el USTR infrinja obligaciones específicas impuestas
a los Estados Unidos en el marco de la OMC.  La mera existencia de esas afirmaciones no sustituye al
                                                     
98 Párrafo 1 del artículo 23 del ESD.WT/DS152/R
Página 44
análisis que las Comunidades Europeas no han hecho nunca sobre la forma exacta en que las
prescripciones específicas de los artículos 301 a 310 exigen que se tomen medidas incompatibles con
obligaciones específicas que se desprenden del texto de las disposiciones de la OMC mencionadas enel mandato.
4.140 Los Estados Unidos señalan finalmente que esas declaraciones se refieren sólo a la
posibilidad de medidas incompatibles con las normas de la OMC, posibilidad que otros Miembros dela OMC han convertido repetidamente en realidad no sólo al concebir inicialmente y aplicar medidas
incompatibles con las normas de la OMC sino también al hacer caso omiso de las resoluciones y
recomendaciones del OSD sobre tales medidas.  Ni los Estados Unidos ni ningún otro Miembro de la
OMC tienen derecho a atacar con éxito en la OMC a otro Miembro por la mera posibilidad de que
éste incumpla en el futuro las obligaciones que se le imponen en la OMC.  Tiene que haber una
medida que, de hecho, infrinja ya una obligación específica dimanante de la OMC, o al menos una
disposición legislativa que exija que se cometa esa transgresión en el futuro.
4.141 Las Comunidades Europeas critican  a los Estados Unidos por introducir un nuevo
argumento al afirmar que la Declaración de Acci ón Administrativa, en las páginas 365 a 367, "se
refiere a tres situaciones […]".  Las Comunidades Europeas recuerdan su argumento:
independientemente de las opiniones expuestas por los Estados Unidos sobre la interpretación de la
Declaración de Acción Administrativa (y esta última tentativa no encuentra más apoyo que lasanteriores en el texto de la Declaración),  los ejemplos que se dan en la página 367 de la Declaración
están claramente dentro del ámbito de los acuerdos de la OMC y, por consiguiente, refutan también el
último argumento aducido por los Estados Unidos a este respecto.
4.142 Los Estados Unidos reiteran  que la única interpretación lógica de las afirmaciones que se
hacen en las páginas 366 y 367 es que esas afirmaciones se aplican solamente a los asuntos en que noesté en juego un derecho que corresponda a los Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC,
que esta conclusión también se desprende de la estructura de la Declaración de Acción Administrativa
y que las afirmaciones que se hacen se refieren solamente a posibilidades hipotéticas, como ya se ha
argumentado.
4.143 Los Estados Unidos sostienen que las Comunidades Europeas han planteado un asunto
esencialmente político.  Las Comunidades Europeas y varios terceros han tratado de dar la impresión
de que los Estados Unidos son un enemigo implacable del Entendimiento sobre Solución de
Diferencias y de las determinaciones multilaterales sobre los derechos dimanantes del Acuerdo sobre
la OMC.  Con esas acusaciones esperan suscitar dudas entre los miembros del Grupo Especial sobre laforma en que cabe esperar que el USTR ejerza las facultades discrecionales  que le confieren los
artículos 301 a 310.  Ahora bien, esas acusaciones, aparte de que no guardan relación con la cuestión
jurídica de si los artículos 301 a 310 obligan a transgredir las normas de la OMC, sencillamente no
responden a la realidad.  Los Estados Unidos fueron, desde los primeros momentos, enérgicos
partidarios de que se preparase el Entendimiento sobre Solución de Diferencias y de las
fundamentales mejoras de los procedimientos de solución de diferencias que han dado credibilidad al
nuevo sistema:  la norma del consenso negativo, los rigurosos plazos y el hecho de que seanprácticamente automáticos el establecimiento de los grupos especiales, la adopción de los informes y
la autorización para suspender concesiones en caso de que no se apliquen las recomendaciones.
4.144 Los Estados Unidos señalan que han planteado 49 diferencias en la OMC siguiendo los
procedimientos multilaterales de esta Organización y que han sido demandados en otras 28diferencias.  En cinco asuntos se constató qu e una medida tomada por los Estados Unidos era
incompatible con las obligaciones de los Estados Unidos.  Los Estados Unidos no sólo se
comprometieron a poner la medida de que se trataba en conformidad con las resoluciones y
recomendaciones del OSD en cada uno de esos asuntos, sino efectivamente lo hicieron en tres de
ellos, y en los otros dos no ha expirado todavía el plazo prudencial fijado.  Así pues, la voluntad de losEstados Unidos de atenerse a los procedimientos multilaterales de solución de diferencias seWT/DS152/R
Página 45
desprende evidentemente de la función desempeñada por los Estados Unidos en la elaboración de esos
procedimientos, en la utilización activa que hacen los Estados Unidos de esos procedimientos y en el
acatamiento de las decisiones multilaterales por los Estados Unidos cuando esas decisiones han sido
adversas.
4.145 A juicio de los Estados Unidos, cuando se prescinde de los argumentos políticos resulta claro
que, en este asunto, las Comunidades Europeas están tratando de impugnar una ley basándose endisposiciones legales inexistentes.  En consecuencia, los Estados Unidos piden respetuosamente que
este Grupo Especial rechace en su totalidad los argumentos especulativos de las Comunidades
Europeas.
99
4.146 Las Comunidades Europeas,  en respuesta a una pregunta del Grupo Especial acerca de si
los artículos 301 a 310 resultarían compatibles con las obligaciones asumidas por los Estados Unidos
en el marco de la OMC en el supuesto de que el Grupo Especial constatara que éstos dejan un margen
suficiente de capacidad discrecional al USTR para permitirle cumplir las obligaciones en aquel marco,alegan  que esta pregunta tiene un carácter muy hipotético y que, como sabe el Grupo Especial, las
Comunidades Europeas están en desacuerdo con la hipótesis que subyace en la cuestión.
4.147 Según las Comunidades Europeas, su reclamación se refiere a los artículos 301 a 310 en
cuanto tales.  Las Comunidades Europeas recuerdan en este contexto que ambas partes convienen en
que la forma en que el USTR aplica los artículos 301 a 310 no tiene trascendencia para este
procedimiento.
4.148 En opinión de las Comunidades Europeas, para  abordar la reclamación de las Comunidades
Europeas, el Grupo Especial tiene que responder a la cuestión de si los artículos 301 a 310, por sus
propios términos o por su intención manifiesta, obligan a formular determinaciones o adoptar medidas
incompatibles con la OMC, si ofrecen al USTR un fundamento jurídico sólido para dar cumplimientoa las obligaciones asumidas por los Estados Unidos en el marco de la OMC y si garantizan
("aseguran") la conformidad con las obligaciones que  supone la OMC, en el sentido del párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.
4.149  Las Comunidades Europeas sostienen que ninguna posible declaración tranquilizadora
(hipotética) de las autoridades ejecutivas de los Estados Unidos puede cambiar los términos ni laintención manifiesta de los artículos 301 a 310, ni puede establecer un fundamento jurídico sólido en
la legislación estadounidense para adoptar medidas compatibles con la OMC, ni puede poner los
artículos 301 a 310, en cuanto tales, en conformidad con las normas de la OMC.  Una declaración
semejante sólo puede referirse a las intenciones de la actual Administración en lo que respecta a los
artículos 301 a 310.
100
                                                     
99 Con respecto a la Declaración de Acción Administ rativa, véanse además más abajo (en particular en
los párrafos 4.535 a 4.537) los argumentos de los Estados Unidos y los argumentos correspondientes de lasComunidades Europeas.
100Las Comunidades Europeas recuerdan en este contexto las resoluciones del Grupo Especial que
examinó el caso India - Protección mediant e patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos
para la agricultura y señalan que l as seguridades que el Gobierno de la India ha ofrecido a los Estados Unidos
con respecto a su interpretación y aplicación de la Ley de  Patentes, el hecho de que las autoridades de la India
no hayan rechazado ninguna solicitud de protección anticip ada y el hecho de que el Gobierno de la India haya
informado al Parlamento de que tratará las solicitude s de protección anticipada de forma compatible con la
OMC no fueron consideradas pertinentes para la co nstatación del Grupo Especial de que el sistema de
protección anticipada de la India carecía de un fundamento  jurídico sólido en la legislación interna del país.
Informe del Grupo Especial que estudió el asunto India - Protección mediante patente de los productos
farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura  (India - Patentes (Estados Unidos)), adoptado el 2
de septiembre de 1998, WT/DS50/R, párrafos 4.5 y 4.6.WT/DS152/R
Página 46
4.150 En el presente caso, las Comunidades Europeas consideran que la norma legal obliga al poder
ejecutivo de los Estados Unidos a actuar en contradicción con las obligaciones correspondientes a los
Estados Unidos en el marco de la OMC o, en cualquier caso, crea una situación jurídica cuya
orientación es contraria a la compatibilidad con esas obligaciones.  Como han explicado las
Comunidades Europeas, esta situación legal, creada por los artículos 301 a 310 en cuanto tales, es
muy perjudicial para el sistema multilateral de comercio.
4.151 Según las Comunidades Europeas entienden el ordenamiento jurídico interno de los Estados
Unidos, ninguna declaración de las autoridades ejecutivas, cualquiera que sea su formulación y
quienquiera que sea quien la haga, puede suprimir las restricciones a que está sometida al poder
ejecutivo de los Estados Unidos por su Constitución, que obliga a las autoridades ejecutivas a actuar
de conformidad con las leyes promulgadas por el Congreso.  Además, conforme a la legislación
estadounidense, estas prescripciones legales preceden a cualquier otra obligación internacional
contraída por los Estados Unidos en virtud de los acuerdos de la Ronda Uruguay, según establece elartículo 102 a) de la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay de 1994.
4.152 Las Comunidades Europeas recuerdan una vez más que el representante de los Estados
Unidos, en la primera reunión sustantiva con el Gr upo Especial, no pudo excluir la posibilidad de que
se planteara ante los tribunales estadounidenses un caso referente a la aplicación de los artículos 301
a 310.
4.153 Las Comunidades Europeas reiteran que la situación del presente caso no es comparable con
la situación que fue abordada por la CIJ en el caso Pruebas nucleares , en el que el Presidente de
Francia y determinados representantes franceses de alto rango hicieron en nombre de la República
Francesa declaraciones públicas que no estaban en  contradicción con ninguna disposición de la
legislación interna.
4.154 En respuesta, los Estados Unidos señalan  que las Comunidades Europeas intentan
aprovechar al máximo el hecho de que en los tribunales estadounidenses las leyes de los Estados
Unidos prevalecerán en caso de conflicto con los Acuerdos de la Ronda Ur uguay.  Las Comunidades
Europeas citan, por ejemplo, al profesor D.W. Leeb ron en apoyo de esta afirmación.  Sin embargo, las
Comunidades Europeas no citan la conclusión del profesor Leebron, en la nota 27 que figura en lapágina 232 de esa misma obra, según la cual "nada, sin embargo, en esas disposiciones [es decir, las
disposiciones del artículo 301 ] obliga al Presidente o al USTR a actuar de forma que se produzca una
infracción de los Acuerdos de la Ronda Uruguay".  En otras palabras, puesto que no existe ningún
conflicto entre los artículos 301 a 310 y el Acuerdo sobre la OMC, carece de importancia cuál de ellos
prevalecerá en caso de conflicto.  De hecho, si realme nte se produjera un conflicto, es decir, si una ley
de los Estados Unidos ordenara una infracción del Acuerdo sobre la OMC, habría una infracción de
éste con independencia de que un tribunal de los Estados Unidos hubiera aplicado la ley
estadounidense.  Por tanto, el análisis de las Comunidades Europeas de la legislación de los Estados
Unidos para establecer cuándo se plantean conflictos reales carece totalmente de trascendencia en el
análisis que lleve a cabo el Grupo Especial.
                                                                                                                                                                    
En opinión de las Comunidades Europeas, los Estados Unidos pretendían en ese caso que se modificase
la Ley de Patentes para lograr una mayor seguridad jurídica para sus titulares de derechos de propiedad
intelectual, a pesar de las seguridades ofrecidas por las autoridades ejecutivas.  Causaría una profunda sorpresa alos Miembros de la OMC que se aplicara a la legislaci ón nacional una norma cuando los Estados Unidos son
reclamantes y otra cuando son demandados.WT/DS152/R
Página 47
D. ANÁLISIS DE LA COMPATIBILIDAD CON LA OMC DE LAS MEDIDAS EN CUESTIÓN
1. Alcance de las obligaciones que supone la OMC con respecto a las leyes que autorizan
medidas incompatibles con la propia OMC, sin tener en cuenta ninguna aplicación
concreta de esas leyes
a) Argumentos generales
i) Valor de los precedentes del GATT/OMC
4.155 Las Comunidades Europeas alegan en primer lugar que anteriores grupos especiales del
GATT reconocieron que puede impugnarse una ley que exija a las autoridades del ejecutivo que
impongan una medida incompatible con la disposición del GATT, pudiéndose recurrir para ello a un
procedimiento de solución de diferencias, con independencia de que se haya aplicado, o no, esa ley al
comercio con la parte reclamante.  El Grupo Especial que examinó en 1987 el caso Estados Unidos -
Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas substancias importadas  razonó del siguiente modo:
"[…] La prohibición general de aplicar restricciones cuantitativas, estipulada en el
artículo XI […] y la obligación de aplicar el trato nacional enunciada en el artículo III
[…] tienen fundamentalmente la misma razón de ser, es decir, dar a las partes
contratantes seguridades acerca de las relaciones de competencia entre sus productos
y los de las demás partes contratantes.  La finalidad de estos dos artículos es, no sólo
proteger el comercio actual, sino además crear la previsibilidad necesaria para planearel comercio futuro.  Este objetivo no se puede conseguir si las partes contratantes no
pueden impugnar disposiciones legislativas vigentes que conducen a la adopción de
medidas incompatibles con el Acuerdo General hasta que se hayan aplicado
efectivamente a su comercio los actos administrativos que las ejecutan.  Del mismo
modo que se ha reconocido que la mera existencia de un reglamento que establece uncontingente, aun sin llegar a limitar importaciones concretas, es contraria al párrafo 1
del artículo XI, la mera existencia de una disposición legislativa obligatoria que
establece un gravamen interno, aun sin que se aplique a un producto importado
concreto, se debe considerar como comprendida dentro del alcance de la primera
cláusula del párrafo 2 del artículo III.  El Grupo Especial observó que el impuesto
sobre ciertas substancias importadas había sido sancionado, que la disposición
legislativa era obligatoria y […] que las autoridades fiscales tenían que aplicarlo
después de terminado el año próximo y, por consiguiente, con arreglo a un plazo
dentro del cual se adoptarán las decisiones comerciales y de inversiones en las cuales
puede incidir el impuesto.  Por ello, el Grupo Especial concluyó que el Canadá y laCEE tenían derecho a que se realizara una investigación de su reclamación, a saber,
que el impuesto no se ajustaba a los criterios de la primera cláusula del párrafo 2 del
artículo III."
101
4.156 Las Comunidades Europeas alegan además que de ello se deduce que la existencia de unaobligación en el marco de la OMC de no realizar un determinado acto se incumple si se adopta una
ley interna que ordena realizar ese acto.  Esa ley infringiría además el párrafo 4 del artículo XVI del
Acuerdo sobre la OMC.  Por consiguiente, las Co munidades Europeas tienen derecho a que el Grupo
Especial formule constataciones y resoluciones sobre la cuestión de si los Estados Unidos han puesto
las disposiciones de la Ley de Comercio Exterior de 1974, en cuanto tales, en conformidad con las
obligaciones que han asumido en el marco de la OMC en virtud del artículo 23 del ESD.
                                                     
101 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Superfund , op. cit. , párrafo 5.2.2.WT/DS152/R
Página 48
4.157 Según las Comunidades Europeas, el Gru po Especial que examinó en 1992 el caso Estados
Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta  examinó una
legislación que, por sus términos, exigía imperativamente a las autoridades que impusieran medidas
incompatibles con el GATT, pero que de hecho no había sido aplicada.  Los Estados Unidos habían
alegado que esa legislación no constituía una medida respecto de la cual pudiera invocarse el
artículo XXIII del GATT.  El Grupo Especial resolvió lo siguiente:
"Seguidamente el Grupo Especial procedió a considerar el argumento aducido por los
Estados Unidos de que las disposiciones del Estado de Illinois que permitían a los
fabricantes vender directamente a los minoristas no se aplicaban.  A este respecto, el
Grupo Especial recordó las decisiones de las PARTES CONTRATANTES acerca de
la pertinencia de la no aplicación de textos legales en litigio.  Grupos especiales
recientes que han abordado la cuestión de la legislación obligatoria y la legislación
discrecional en el contexto del párrafo 2 y del párrafo 4 del artículo III llegaron a laconclusión de que la legislación que exige obligatoriamente que la autoridad ejecutiva
adopte medidas incompatibles con el Acuerdo General es incompatible con el
artículo III, se aplique o no esa legislación, mientras que la legislación que se limita a
dar a la autoridad ejecutiva la posibilidad de actuar de manera incompatible con el
artículo III no constituiría en sí misma una violación de las disposiciones de eseartículo.  El Grupo Especial aceptó ese razonamiento y concluyó que la legislación de
Illinois en cuestión al permitir que los titulares de una licencia de fabricante vendan
cerveza a los minoristas e impedir que la cerveza importada se venda directamente a
dichos minoristas, hace obligatoria una acción gubernamental que es incompatible
con el párrafo 4 del artículo III."
102
4.158 Las Comunidades Europeas señalan que el Grupo Especial constató igualmente con respecto
a la legislación del Estado de Mississippi lo siguiente:
"El Grupo Especial pasó seguidamente a examinar el argumento estadounidense de
que la ley de Mississippi no se aplica.  A este respecto, el Grupo Especial recordó su
anterior exposición de este asunto. […] El Grupo Especial observó que la legislaciónsobre opción local en Mississippi otorga discreción exclusivamente para restablecer
la prohibición, pero no para dar un trato discriminatorio a los vinos importados.  El
Grupo Especial concluyó por tanto que, como la legislación de Mississippi en
cuestión, al permitir la venta de vinos autóctonos en zonas del Estado que prohíben la
venta de otras bebidas alcohólicas, incluido el vino importado, exige una accióngubernamental incompatible con el párrafo 4 del artículo III, es incompatible con esta
disposición independientemente de que las demarcaciones políticas hagan o no uso
actualmente de su facultad de restablecer la prohibición."103
4.159 Las Comunidades Europeas alegan a continuación que el Grupo Especial explicó la
justificación de estas resoluciones al presentar sus constataciones sobre las leyes de precios máximos
de Massachusetts y Rhode Island del siguiente modo:
"En cuanto a la afirmación estadounidense de que la medida no se aplica en
Massachusetts y sólo se aplica de forma teórica en Rhode Island, el Grupo Especial
recordó su exposición acerca de la legislación obligatoria y de la legislación
                                                     
102 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y
derivadas de la malta  ("Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta "), adoptado el 19 de junio de 1992,
IBDD 39S/242, página 333.
103 Ibid ., página 342.WT/DS152/R
Página 49
discrecional, en la sección anterior.  El  Grupo Especial observó que las medidas de
ratificación de los precios, tanto en Massachusetts como en Rhode Island, son
legislación de carácter imperativo.  Aun en el caso de que Massachusetts no utilice en
la actualidad sus facultades policiales para hacer respetar esta legislación obligatoria,
la medida sigue siendo legislación obligatoria que puede influir en las decisiones de
los agentes económicos.  Por tanto, la no aplicación de una legislación obligatoria
respecto de los productos importados no garantiza que la cerveza y el vino
importados no reciban un trato menos favorable que el otorgado a los productos
similares de origen nacional a los que la ley no se aplica.  Análogamente, la alegación
de que Rhode Island sólo aplica "teóricamente" su legislación obligatoria no excluye,
a fortiori , esta medida del campo de aplicación del párrafo 4 del artículo III.  La letra
de las leyes obligatorias de esos dos Estados trata a la cerveza y al vino importados de
manera menos favorable que a los productos similares nacionales.  Por consiguiente,
el Grupo Especial constató que las leyes obligatorias de ratificación de los precios
son, en Massachusetts y en Rhode Island, incompatibles con el párrafo 4 del
artículo III independientemente del grado en que estén aplicándose."104
4.160 Las Comunidades Europeas explican que, en las actuaciones del procedimiento del GrupoEspecial de la OMC que examinó el caso India - Protección mediante patente de los productos
farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura,  los Estados Unidos alegaron que el
"sistema de presentación anticipada" de las solicitudes de patentes que la India había establecido
mediante una medida administrativa no cumplía los requisitos del párrafo 8 del artículo 70 del
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(Acuerdo sobre los ADPIC), porque la Ley de Patentes de la India contenía disposiciones imperativasque obligaban a rechazar las solicitudes en un plazo determinado.
4.161 En opinión de las Comunidades Europeas, la India había citado disposiciones de su
Constitución sobre la distribución de facultades entre el poder legislativo y el ejecutivo y decisiones
judiciales sobre el carácter no vinculante de las leyes que obligan a la Administración a adoptar
medidas en un plazo determinado, con el fin de defender que podía establecerse un sistema depresentación anticipada de solicitudes de patentes mediante una medida administrativa a pesar del
carácter imperativo de las disposiciones de la Ley de Patentes.
4.162 Las Comunidades Europeas señalan que los Estados Unidos respondieron alegando que la
jurisprudencia del GATT de 1947 sobre la legislación imperativa dejaba claro que la India estaba
obligada a eliminar la incertidumbre jurídica que generaba el hecho de que sus prácticasadministrativas fueran incompatibles con las disposiciones imperativas de la Ley de Patentes.  Por
consiguiente, se exigía a la India que modificara su Ley de Patentes.  En referencia al GATT
105 y al
caso Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta
(Cerveza II ), los Estados Unidos habían alegado lo siguiente:
"… el sistema de presentación anticipada tenía una razón de ser común a muchas
otras obligaciones contraídas en la OMC, "es decir, dar a las partes contratantes
seguridades acerca de las relaciones de competencia entre sus productos y los de lasdemás partes contratantes".  El informe sobre el caso del Superfund  había establecido
claramente la importancia de "crear la previsibilidad necesaria para planear el
comercio futuro".  (…)  A pesar de la afirmación de la India de que había decidido
por el momento no aplicar las disposiciones obligatorias de (…) la Ley de Patentes …
esa "medida sigue siendo legislación obligatoria que puede influir en las decisiones
                                                     
104 Ibid ., página 343.
105 Ibid.WT/DS152/R
Página 50
de los agentes económicos".  Los agentes económicos en el caso presente
-los posibles solicitantes de patentes- no tenían confianza en que se hubiera
establecido un sistema válido de presentación anticipada … Parafraseando al Grupo
Especial de la Cerveza II , la no aplicación de una legislación obligatoria que violase
una obligación contraída en la OMC no garantizaba que no se estuviera quebrantando
la obligación."106
4.163 Las Comunidades Europeas señalan que, por tanto, los Estados Unidos habían alegado que la
legislación interna de un Miembro no sólo tenía que permitirle actuar de forma compatible con sus
obligaciones con la OMC;  era necesario que la legislación interna, además, no generara
incertidumbre jurídica al imponer la adopción de medidas incompatibles con la OMC.
4.164 Para las Comunidades Europeas, el Grupo Especial había aceptado la argumentación de los
Estados Unidos.  Había examinado las disposiciones de la Ley de Patentes de la India y había resuelto
a continuación lo siguiente:
"Habida cuenta de estas disposiciones, la práctica administrativa actual crea un cierto
grado de inseguridad jurídica pues exige a los funcionarios de la India que ignoren
determinadas disposiciones obligatorias de la Ley de Patentes.  Recordamos que el
Grupo Especial encargado del caso de las bebidas derivadas de la malta  trató una
cuestión análoga.  En aquel caso, el demandado adujo en su defensa que ciertalegislación incompatible con el GATT no se aplicaba entonces.  El Grupo Especial
rechazó esta defensa como sigue:
'Aun en el caso de que Massachusetts no utilice en la actualidad sus
facultades policiales para hacer respetar esa legislación obligatoria, la
medida sigue siendo legislación obligatoria que puede influir en lasdecisiones de los agentes económicos.  Por tanto, la no aplicación de
una legislación obligatoria respecto de los productos importados no
garantiza que la cerveza y el vino importados no reciban un trato
menos favorable que el otorgado a los productos similares de origen
nacional a los que la ley no se aplica.'
Consideramos que este razonamiento tiene gran fuerza.  No puede negarse que los
agentes económicos -en el caso presente los posibles solicitantes de patentes- se ven
influidos por la inseguridad jurídica creada por el mantenimiento de una legislación
obligatoria que requiere la denegación de las solicitudes de patente de producto para
los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura."
107
4.165 Las Comunidades Europeas alegan que estas constataciones implican que una ley que por sus
términos obliga a actuar de forma incompatible con una disposición de un acuerdo de la OMC
infringe esa disposición, con independencia de si la ley es o puede ser aplicada y de cómo lo es o
puede serlo.
4.166 Según las Comunidades Europeas, este principio es una consecuencia del hecho de que una
ley que por sus términos genera incertidumbre afecta de forma negativa a las posibilidades de
competencia de que disfrutan las mercancías o servicios de los demás Miembros.
                                                     
106 Informe del Grupo Especial India - Patentes (EE.UU.) , op cit. , párrafo 4.4 (se han suprimido las
notas a pie de página y se han añadido los subrayados).
107 Ibid ., párrafo 7.35.WT/DS152/R
Página 51
4.167 Las Comunidades Europeas señalan que uno de los objetivos básicos de los acuerdos de la
OMC es garantizar que se reconozcan a las mercancías o servicios de origen nacional y extranjero las
mismas oportunidades de competir.  En el caso de un tratado destinado a garantizar unas condiciones
de competencia estables y previsibles, las partes no actuarían de buena fe si aceptaran la obligación de
actuar de un modo y al mismo tiempo adoptaran leyes que establecieran expresamente otro
comportamiento.  El hecho de que excepcionalmente pudiera aplicarse esa ley de forma que no fueraincompatible con las obligaciones asumidas en el marco de la OMC no influye sobre la conclusión
anterior, sobre todo si no existe ningún título jurídico para obtener ese "acto de gracia" excepcional.
Esta forma de cumplir las obligaciones de la OMC sencillamente no es compatible con el requisito
fundamental de seguridad y previsibilidad en las relaciones comerciales internacionales, que es uno de
los fundamentos de la OMC.
108
4.168 En opinión de las Comunidades Europeas, la  postura adoptada continuamente por los grupos
especiales del GATT consiste fundamentalmente, por tanto, en la aplicación del principio general delderecho internacional de que un tratado ha de ser interpretado y aplicado de buena fe.
109
4.169 Las Comunidades Europeas afirman a continua ción que el párrafo 4 del artículo XVI del
Acuerdo sobre la OMC transforma este principio en una obligación jurídica específica que puede ser
invocada independientemente.  Esta disposición y las constataciones conexas de los grupos especiales
antes citadas tienen consecuencias importantes sobre el alcance del examen que debe llevar a cabo elpresente Grupo Especial.
4.170 Las Comunidades Europeas sostienen que basta con que el Grupo Especial examine si los
artículos 301 a 310 obligan al USTR a formular determinaciones y adoptar medidas que son
incompatibles con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del artículo 23
del ESD.
4.171 Las Comunidades Europeas alegan además que no es necesario examinar si el USTR ha
aplicado realmente los artículos 301 a 310 como estaba obligado a hacerlo, o si los artículos 301 a 310
son imperativos en el sentido de que su aplicación pueda ser exigida ante los tribunales nacionales o si
el Presidente tiene capacidad para dar instrucciones al USTR de que se abstenga de adoptar las
medidas prescritas por los artículos 301 a 310.
4.172 Las Comunidades Europeas concluyen que de lo antes indicado se deduce que si el Grupo
Especial constatara que determinadas disposiciones de los artículos 301 a 310, en su sentido
inmediato, ordenan la formulación de determ inaciones o la adopción de medidas que son
incompatibles con el artículo 23 del ESD tendría que resolver también que estas disposiciones han de
ser enmendadas.
4.173 Los Estados Unidos responden  que los grupos especiales del GATT y la OMC han
constatado constantemente que sólo puede reclamarse contra una legislación, en cuanto tal, si obliga a
adoptar medidas incompatibles con las obligaciones asumidas en el marco de la OMC o el GATT.
Recientemente, el Grupo Especial que examinó el caso Canadá - Medidas que afectan a la
exportación de aeronaves civiles  señaló lo siguiente:
"Recordamos a este respecto la distinción que algunos grupos especiales del
GATT/OMC han trazado de forma sistemática entre la legislación discrecional y lalegislación obligatoria.  Por ejemplo, en el asunto Estados Unidos - Tabaco , el Grupo
Especial "recordó que los grupos especiales habían declarado sistemáticamente que,
                                                     
108 Véase la primera oración del párrafo 2 del artículo 3 del ESD.
109 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículos 26 y 31.WT/DS152/R
Página 52
en tanto que cabía impugnar la propia legislación que exigía imperativamente
medidas incompatibles con el Acuerdo General, no era posible impugnar en sí
mismas las disposiciones legislativas que dieran meramente a las autoridades
ejecutivas […]la posibilidad de adoptar medidas incompatibles con el Acuerdo
General, y que sólo podía ser objeto de impugnación la aplicación efectiva de esa
legislación incompatible con dicho Acuerdo." (omitida la nota a pie de página)110
4.174 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas fueron las beneficiarias de la
distinción entre legislación imperativa y legislación facultativa en el caso Comunidades Europeas -
Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes .111  En ese caso, el Grupo Especial
constató que "la mera existencia" de la disposición antielusión en el reglamento antidumping de las
Comunidades Europeas no era incompatible con las obligaciones que para éstas dimanaban del
GATT, aunque hubieran adoptado medidas incompatibles con el GATT al amparo de esa
disposición.112  El Grupo Especial basó su constatación en la conclusión a que había llegado
anteriormente de que la disposición antielusión "no prescribe imperativamente la imposición de
derechos o la adopción de otras medidas por la Comi sión y el Consejo de la CEE, sino que se limita a
autorizar a la Comisión y al Consejo a adoptar determinadas medidas".113
4.175 Los Estados Unidos alegan además que en la presente diferencia las Comunidades Europeasno están denunciando ninguna medida concreta que se haya adoptado en virtud de los artículos 301a 310.
114  Lo que denuncian es la mera existencia de los artículos 301 a 310.  Por tanto, para que esa
denuncia surta efecto, las Comunidades Europeas tienen que demostrar no sólo que los artículos 301
a 310 autorizan la adopción de medidas incompatibles con la OMC sino que obligan imperativamente
a adoptar esas medidas.  Como reconocen las Comunidades Europeas, tienen que demostrar que esta
legislación "no permite" al Gobierno de los Estados Unidos respetar los procedimientos del ESD.115
4.176 Los Estados Unidos indican además que al gunos grupos especiales, al hacer uso de la
distinción entre legislación discrecional o facultativa y legislación imperativa, han constatado que la
legislación que expresamente exige la adopción de medidas incompatibles con los principios del
GATT no obliga a adoptar medidas incompatibles mientras ofrezca a las autoridades la posibilidad de
evitarlas.  Por ejemplo, en el caso Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas
                                                     
110 Informe del Grupo Especial Canadá - Medidas que afectan a la exportación de aeronaves civiles ,
("Canadá - Aeronaves "), distribuido el 14 de abril de 1999, WT/DS70/R, párrafo 9.124), apelación pendiente
por otros motivos, citando el Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Medidas que afectan a la
importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco  ("Estados Unidos - Tabaco "), adoptado
el 4 de octubre de 1994, IBDD 41S/140, párrafo 118.
111 Informe del Grupo Especial Comunidades Europeas - Reglamento relativo a la importación de
piezas y componentes  ("Comunidades Europeas - Piezas y componentes ") adoptado el 16 de mayo de 1990,
IBDD 37S/147.
112 Ibid ., párrafos 5.9, 5.21, 5.25 y 5.26.
113 Ibid ., párrafo 5.25.
114 Según los Estados Unidos, las Comunidades Europeas han reconocido expresamente, por el
contrario, que su reclamación no hace referencia a las medidas adoptadas por los Estados Unidos en el contexto
del incumplimiento por las Comunidades Europeas de las recomendaciones del OSD en el caso Bananos .  Las
Comunidades Europeas han iniciado un procedimiento in dependiente de solución de diferencias para que
examine el caso Bananos  y los Estados Unidos se proponen rebatir en ese procedimiento las reclamaciones
concretas que plantean las Comunidades Europeas en esa diferencia.
115 Véase  WT/DS152/11.WT/DS152/R
Página 53
substancias importadas116, la Ley relativa al Superfund  obligaba a los importadores a facilitar
información suficiente sobre los productos químicos que utilizaban como insumos y que estaban
sometidos a impuestos con el fin de permitir a las autoridades fiscales determinar la cuantía de los
impuestos que habían de imponerse;  en caso contrario, se imponía una sanción fiscal equivalente al
5 por ciento ad valorem  o el porcentaje que estableciera mediante reglamento el Secretario del Tesoro
en función de una metodología diferente.  El reglamento en cuestión no había sido promulgadotodavía.  No obstante, el Grupo Especial concluyó lo siguiente:
"Queda pues por ver si el reglamento eliminará la necesidad de aplicar el gravamen
penalizador y si equiparará por completo los productos nacionales con los
importados, según lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III.
Desde la perspectiva de los objetivos globales del Acuerdo General, es lamentable
que la Ley relativa al Superfund  imponga expresamente a las autoridades fiscales de
los Estados Unidos la obligación de aplicar un impuesto incompatible con el principiodel trato nacional;  ahora bien, como dicha Ley les da también la posibilidad de evitar
la necesidad de aplicar dicho impuesto mediante la promulgación de un reglamento,
la existencia de las disposiciones sobre el tipo de gravamen penalizador no constituye
por sí misma una violación de las obligaciones que incumben a los Estados Unidos en
virtud del Acuerdo General."
117
4.177 Los Estados Unidos añaden que igualmente en el caso Tailandia - Restricciones a la
importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos118 el Grupo Especial examinó la
Ley del Tabaco de Tailandia, que establecía un límite máximo del tipo del impuesto especial aplicable
a los cigarrillos importados superior al correspondiente a los cigarrillos nacionales.  Aunque la Ley
atribuía expresamente a los funcionarios de Tailandia la facultad de aplicar tipos fiscalesdiscriminatorios, este hecho no hacía que la Ley fuera imperativa.  El Grupo Especial llegaba a la
conclusión de que "la posibilidad de que la Ley del Tabaco pudiera aplicarse en forma contraria a lo
dispuesto en el párrafo 2 del artículo III no bastaba, por sí sola, para hacer que dicha Ley fuese
incompatible con el Acuerdo General."
119
4.178 Los Estados Unidos señalan, por último, que en el caso Estados Unidos - Medidas que
afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco120 el Grupo
Especial había constatado que una ley no obligaba imperativamente a adoptar medidas incompatibles
con el GATT si los términos en que estaba redact ada dicha ley permitían diversas interpretaciones,
incluidas algunas que permitían medidas compatibles con el GATT.  El Grupo Especial había
examinado la cuestión de si una ley que exigía que se aplicaran derechos de inspección "comparables"al tabaco importado y al tabaco nacional obligaba a que esos derechos fueran idénticos, sin tener en
cuenta las diferencias en los costos de la inspección.  En caso positivo, la ley hubiera sido
incompatible con el apartado a) del párrafo 1 del artículo VIII del GATT de 1947, que prohibía la
imposición de derechos que excedan del costo de los servicios prestados.
121  Los Estados Unidos
                                                     
116 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Superfund , op. cit. .
117 Ibid ., 34S/189, párrafo 5.2.9.
118 Informe del Grupo Especial Tailandia - Restricciones a la impor tación de cigarrillos e impuestos
internos sobre los cigarrillos , ("Tailandia - Cigarrillos "),  adoptado el 7 de noviembre de 1990, IBDD 37S/222.
119 Ibid ., párrafo 86.  Los Estados Unidos señalan que el Grupo Especial constató que la aplicación
mediante reglamento de los tipos de los impuestos era también compatible con las obligaciones que
correspondían a Tailandia, ya que esos tipos no eran discriminatorios.  Ibid., párrafo 88.
120 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Tabaco , op. cit ., nota de pie de página 47.
121 Ibid ., párrafo 118.WT/DS152/R
Página 54
habían alegado que no era preciso interpretar que el término "comparable" equivalía a "idéntico" y
que la ley no impedía que se estableciera una escala de derechos en función del costo de los servicios
prestados.122  El Grupo Especial se mostró de acuerdo con los Estados Unidos:
"[E]l Grupo Especial tomó nota de que el adjetivo "comparable" utilizado en la
reforma legislativa de 1993 no era susceptible de una interpretación clara.  A juicio
del Grupo Especial, cabía atribuir a esa ex presión, incluso en su sentido ordinario,
una pluralidad de significados.  El Grupo Especial consideró que uno de esos diversos
significados podía ser el que se deducía de la interpretación expuesta por los Estados
Unidos en el presente procedimiento, que permitiría al Departamento de Agricultura
de los Estados Unidos cumplir la obligación establecida en el apartado a) del
párrafo 1 del artículo VIII de  no imponer derechos superiores al costo de los servicios
prestados y al mismo tiempo ajustarse al requisito de comparabilidad establecido en
la Ley [de los Estados Unidos]".123
4.179 En opinión de los Estados Unidos, por consiguiente, el Grupo Especial había constatado que
"no se había demostrado [por la parte reclamante] que [la ley de los Estados Unidos] no pudiera  ser
aplicad[a] de una manera que garantizara que los derechos percibidos por la inspección del tabaco
importado no fueran superiores al costo de los servicios prestados".124
4.180 En conclusión, los Estados Unidos afirman que, por tanto, la parte reclamante que pretenda
establecer que la legislación de un Miembro obliga a una infracción de un acuerdo de la OMC tiene
que asumir estrictamente la carga de demostrar que la legislación, interpretada de conformidad con el
derecho interno del Miembro, excluye cualquier posibilidad de que se adopten medidas compatibles
con las obligaciones de ese Miembro en la OMC.  Además, cuando la legislación sea susceptible de
múltiples interpretaciones, la parte reclamante tiene que demostrar que ninguna de esasinterpretaciones permite la adopción de medidas compatibles con la OMC.  Como se describe en el
siguiente apartado, las Comunidades Europeas no han soportado esa carga de la prueba en el presente
caso.
4.181 Los Estados Unidos añaden que la distinción entre medidas imperativas y medidas
facultativas (o discrecionales) en la jurisprudencia del GATT/OMC era un elemento básico de lapráctica de las Partes Contratantes del GATT de 1947 en la interpretación de dicho GATT de 1947 y
que sigue siendo un elemento básico de la práctica de los Miembros de la OMC en la interpretación
del Acuerdo sobre la OMC.  La alternativa a esta distinción sería exigir a los Miembros que
establezcan en sus leyes internas límites específicos al ejercicio de la capacidad discrecional para
evitar incluso la posibilidad de medidas incompatibles con la OMC.  Cada Miembro estaría obligado a
situar el Acuerdo sobre la OMC en un lugar preeminente de su ordenamiento jurídico, paso que las
Comunidades Europeas rechazaron expresamente para sí mismas en 1994.125  No existe actualmente
en los acuerdos de la OMC una obligación semejante y las Comunidades Europeas así lo han
reconocido en el último examen del Entendimiento sobre Solución de Diferencias.  Las Comunidades
Europeas han presentado, para ese examen, una propuesta que "suprimiría la actual distinción  entre
                                                     
122 Ibid ., párrafo 122.
123 Ibid ., párrafo 123.
124 Ibid .
125 Los Estados Unidos se remiten a la Decisión 94/800 del Consejo, D.O. 1994 (L 336) 1, que
establece que "por su propia naturaleza el Acuerdo por el que se crea la Organización Mundial del Comercio,
incluidos sus Anexos, no puede ser invocado directamente ante los Tribunales comunitarios y de los Estadosmiembros".WT/DS152/R
Página 55
medidas discrecionales y medidas obligatorias"126 y haría posible determinar la incompatibilidad de
las medidas discrecionales con la OMC.127
4.182 Los Estados Unidos argumentan que en general parece que las Comunidades Europeas, alabordar disposiciones concretas de los artículos 301 a 310, creen que tienen que demostrar que la ley
estadounidense exige de hecho (en vez de limitarse a permitir) un comportamiento incompatible con
las normas de la OMC.  De hecho, la alegación fundamental formulada por las CE en su solicitud deestablecimiento de un grupo especial es que las normas del artículo 301 "no permiten" a los Estados
Unidos cumplir las obligaciones que les incumben en la OMC.
128
4.183 Sin embargo, a juicio de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas, en susobservaciones iniciales y en afirmaciones hechas en diversos lugares de su comunicación, dan a
entender que creen que los Miembros de la OMC tienen una obligación positiva de limitar
explícitamente en su legislación interna las facultades discrecionales.  Por ejemplo, las CE afirman lo
siguiente:
"[…] las Comunidades Europeas creen que es necesario modificar los artículos 301
a 310 para dejar claro que la Administración de los Estados Unidos está obligada a
actuar de conformidad con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos
en virtud de los Acuerdos de la OMC, en todas las circunstancias y en todo
momento".  (Se han añadido los subrayados.)
4.184 Los Estados Unidos afirman que, análogamente, las Comunidades Europeas lamentan lasfacultades discrecionales que se mantienen en los artículos 301 a 310 y critican el pretendido hecho de
que los Estados Unidos están "dejándose abierta la posibilidad" de recurrir a medidas unilaterales.
129
4.185 Los Estados Unidos argumentan que esas form ulaciones de las obligaciones de la OMC son
diametralmente opuestas al principio enunciado en los informes de todos y cada uno de los gruposespeciales que han estudiado la cuestión:  la legislación ha de exigir que se tomen medidas
incompatibles con las normas del GATT o de la OMC, y no limitarse a dejar abierta la posibilidad de
que se adopten tales medidas.130  Del mismo modo, también son incompatibles con el enfoque
adoptado en otros contextos del GATT, por ejemplo los grupos de trabajo que examinaron la
legislación de una parte contratante o de un país en proceso de adhesión para determinar si la
                                                     
126 Los Estados Unidos se remiten al Examen del Entendimiento sobre Solución de Diferencias ,
documento extraoficial de las Comunidades Europeas (octubre de 1998) (se han añadido las cursivas), y también
al Examen del ESD, Nota de la Secretaría, Compilación  de las observaciones formuladas por los Miembros -
Rev.3 (12 de diciembre de 1998).
127 Ibid .
128 WT/DS152/11.
129 Ibid., párrafo 9.
130 Los Estados Unidos hacen referencia a los inform es de los Grupos Especiales que estudiaron los
asuntos Canadá - Aeronaves , op. cit. , párrafo 9.124;  Estados Unidos - Superfund , op. cit. , párrafo 5.2.9;
Tailandia - Cigarrillos, op. cit. , párrafo 86;  CEE - Piezas y componentes, op. cit. , párrafos 5.25 y 5.26;  Estados
Unidos - Tabaco, op. cit. , párrafo 118;  Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta, op. cit. , párrafo 5.39, e
India - Patentes (EE.UU.), op. cit. , párrafo 7.35, así como el Índice analítico - Guía de las normas y usos del
GATT (sexta edición, 1995), volumen 1 , páginas 144 a 148, y volumen 2, páginas 714 a 719.WT/DS152/R
Página 56
legislación exige la obtención de resultados incompatibles con las normas del GATT, y no si podría
llevar a tales resultados.131
4.186 En opinión de los Estados Unidos, es indudable que las Comunidades Europeas entienden
esto.  Las CE, totalmente aparte de que en los análisis que efectúan en sus comunicaciones reconocen
generalmente ese principio, han presentado, en el contexto del examen en curso del ESD, una
propuesta con arreglo a la cual "se suprimiría la actual distinción entre medidas facultativas y medidasimperativas"
132 y se podría establecer que las medidas facultativas pueden ser incompatibles con las
normas de la OMC.133  Ahora parece que las CE están pidiendo a este Grupo Especial que introduzca
precisamente ese cambio.
4.187 A juicio de los Estados Unidos, son profundas las consecuencias de la propuesta de las
Comunidades Europeas relativa al ESD y de su petición de que este Grupo Especial establezca una
norma en el sentido de que toda la legislación interna ha de "dejar claro" que las autoridades han de
actuar de forma compatible con las obligaciones que les corresponden en la OMC "en todas lascircunstancias y en todo momento".  La norma propuesta afectaría a la soberanía de los Miembros de
una manera en que, hasta la fecha, no han conveni do.  Hay que preguntarse si las CE han considerado
a fondo las repercusiones de su petición.  Por ejemplo, ¿tendrían las CE que modificar las
disposiciones legislativas y las estipulaciones del Tratado de Amsterdam en virtud de las cuales han
venido aplicando su régimen relativo al banano, a fin de incluir la prescripción específica de que eserégimen ha de estar en conformidad con las obligaciones que corresponden a las CE en la OMC?
4.188 Los Estados Unidos argumentan que de hecho, con arreglo a la propuesta de las Comunidades
Europeas, las CE tendrían que modificar prácticamente todas las disposiciones legislativas de las CE y
de sus Estados miembros para estatuir que se apliquen de forma compatible con las normas de la
OMC, puesto que los compromisos contraídos por las CE en la OMC no son en la actualidaddirectamente susceptibles de aplicación coercitiva de conformidad con la legislación de las CE.
134  El
Consejo de Ministros de las CE así lo manifestó claramente cuando ratificó los Acuerdos de la OMC:
"por su propia naturaleza, el Acuerdo por el que se crea la Organización Mundial del Comercio,
incluidos sus Anexos, no puede ser invocado directamente ante los tribunales comunitarios y de los
Estados miembros".135  Así pues, las CE no difieren de los Estados Unidos a este respecto, en contra
de la impresión que tratan de dar.
4.189 Los Estados Unidos señalan además que parece que las Comunidades Europeas tendrían que
modificar su Reglamento sobre Obstáculos al Come rcio para eliminar los elementos discrecionales,
que, en palabras de las CE, "[dejan] abierta la posibilidad" de tomar medidas incompatibles con las
normas de la OMC.  Las "Disposiciones generales" del artículo 15 del Reglamento estatuyen, entreotras cosas, lo siguiente:
                                                     
131 Los Estados Unidos se remiten al informe sobre La Comunidad Económica Europea , L/778,
adoptado el 30 de noviembre de 1957, IBDD 6S/75, 86, párrafo 10.
132 Los Estados Unidos se remiten al Review of the Disput e Settlement Understanding , documento
oficioso de las Comunidades Europeas (octubre de 1998), y al Examen del ESD, Nota de la Secretaría,Compilación de las observaciones formuladas por los Miembros - Rev.3 (12 de diciembre de 1998).
133 Ibid.
134 Los Estados Unidos se remiten al Case C-280/93,  Germany v. Council, 1993 ECJ CELEX
LEXIS 2609 (5 de octubre de 1993).
135 Decisión del Consejo Nº 94/800, 1994 D.O. (L 336) 1.WT/DS152/R
Página 57
"El presente Reglamento […] No obstará a otras medidas que puedan adoptarse en
virtud del artículo 113 del Tratado, así como a los procedimientos comunitarios
aplicables a cuestiones relativas a los obst áculos al comercio planteadas por los
Estados miembros en el Comité creado por el artículo 113 del Tratado."136
4.190 Los Estados Unidos sostienen que, conforme al artículo 133 del Tratado de Amsterdam(anteriormente, artículo 113 del Tratado de Roma), las Comunidades Europeas parecen tener plenalibertad para tomar, por cualquier razón y en cualquier momento, cualquier medida en la esfera de la
política comercial haciendo caso omiso de las normas de la OMC y de la autorización del OSD.  De
hecho, las CE, pese a que dan a entender que su Reglamento sobre Obstáculos al Comercio es el único
mecanismo por el que somete diferencias a la OMC, han planteado sólo 6 de 45 diferencias en la
OMC mediante ese reglamento.
137  El resto se han tramitado siguiendo los procedimientos, no
publicados y no transparentes, del Comité del artículo 133 (si realmente existen tales
procedimientos).138  Los Estados Unidos no conocen ninguna disposición legislativa o convencional
de las CE que haga que "las medidas de retorsión de [las Comunidades Europeas, con arreglo a los
procedimientos de su artículo 133,] dependan de la autorización del OSD", ni ninguna disposición de
esa índole por la que se cree ningún "título jurídico para obtener ese 'acto de gracia' excepcional".
Cabe suponer que las CE, con arreglo a la norma que  han solicitado, tendrían que modificar el Tratado
de Amsterdam para lograr la claridad y dar las seguridades adicionales que tratan de obtener de losEstados Unidos.
4.191 A juicio de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas, aunque en el contexto de esta
diferencia parecen no ver ya la importancia de la distinción entre las medidas facultativas y las
medidas imperativas, comprendían muy bien esa distinción en 1957.  En el informe de 1957 sobre "La
Comunidad Económica Europea" se afirma lo siguiente:
"Consecutivamente a un intercambio de puntos de vista sobre las disposiciones del
Tratado de Roma relativas a las restricciones cuantitativas, el subgrupo hizo observar
que estas disposiciones no tienen carácter imperativo ni imponen a los miembros de
la Comisión ninguna acción incompatible c on las disposiciones del Acuerdo General.
Por otra parte, dado el alcance muy general de las instituciones de la Comunidad y de
                                                     
136 Artículo 15 del Reglamento (CE) Nº 3286/94 del Consejo, 1994 D.O. (L 349) 71.
137 Los Estados Unidos señalan que los asuntos planteados en la OMC por conducto del Reglamento
sobre obstáculos al comercio son los siguientes:  Estados Unidos - Medidas que  afectan a los textiles y las
prendas de vestir  (DS85);  Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916  (DS136);  Japón - Contingentes
arancelarios y subvenciones que afectan al cuero  (DS147);  Estados Unidos - Medidas que afectan a los textiles
y las prendas de vestir (II)  (DS151);  Argentina - Medidas que afectan a la exportación de pieles de bovino y a
la importación de cueros acabados  (DS155), y Estados Unidos - Artículo 110 (5) de la Ley de Derecho de
Autor de los Estados Unidos  (DS160).
138 Los Estados Unidos alegan que un ex Presidente, a nivel de Adjuntos, del Comité del artículo 133
ha escrito que los procedimientos del Comité son formal mente confidenciales (aunque, en la práctica, no se
mantiene estrictamente la confidenci alidad) y que el Comité no hace declaraciones públicas.  Michael Johnson,
European Community Trade Policy and the Article 113 Commitee, 35 (Royal Institute of Int'l Affairs 1998).
Con respecto al funcionamiento del Comité, el autor llega a la siguiente conclusión:
"La evolución del Comité en el curso de un período de 40 años -irregular y, en gran parte, no planeada-
refleja la evolución de la propia Comunidad.  Basándose en […] avenencias políticas […] ha encontrado formasprácticas de atender las crecientes exigencias de las re laciones comerciales internacionales […].  Mediante el
consentimiento de todos los interesados, ha llegado a ejercer una autoridad que excede con mucho de los límites
jurídicos evidentes fijados por el vago mandato que se confiere en el artículo 113 del Tratado de Roma.  Elresultado es que se ha llegado a un órgano sumamente pragmático en el que, la mayor parte del tiempo, laspersonas que se reconocen como expertos pueden resolver los problemas comerciales en un entorno familiar."Ibid., página 37.WT/DS152/R
Página 58
los poderes que les están conferidos, dichas instituciones podrían, dentro de sus
poderes, tomar medidas que fueran incompatibles eventualmente con las
disposiciones del Acuerdo, cualquiera que sea, por lo demás, la interpretación dada a
las del artículo XXIV.  Señalaron los Seis que numerosas partes contratantes habían
promulgado una legislación general de carácter no imperativo que, si fuese
plenamente aplicada, les permitiría recurrir a restricciones de una maneraincompatible con las disposiciones del artículo XI.  Sin embargo, estos países no
están obligados a entablar consultas con las PARTES CONTRATANTES en cuanto a
sus intenciones eventuales en lo que concierne a la aplicación de tal legislación.  En
estas condiciones, los Seis no podían admitir que, por el hecho de su adhesión al
Tratado de Roma, una parte contratante se viera sujeta a prescripciones u
obligaciones adicionales en materia de consulta sobre el recurso a las restricciones
cuantitativas."
139
4.192 Los Estados Unidos argumentan que, por mucho que las Comunidades Europeas quieran
ahora que se modifiquen los términos de los Tratados de la OMC para autorizar a los grupos
especiales a constatar que las disposiciones legislativas de carácter facultativo pueden ser
incompatibles con las normas de la OMC, lo cierto es que actualmente tales términos no lo autorizan.
Las CE se remiten al párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, que dispone que "CadaMiembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos
con las obligaciones que le impongan los Acuerdos anexos".
140  Ahora bien, los artículos 301 a 310,
dado que ni exigen que se tomen medidas que infrinjan ninguna disposición del ESD o del GATT
de 1994 ni impiden que se tomen medidas que sean compatibles con esas obligaciones, están en
conformidad con esas obligaciones y también con el párrafo 4 del artículo XVI.  Análogamente, losartículos 301 a 310, como no impiden que el USTR recurra a las normas y procedimientos del ESD y
acate esas normas y procedimientos, no son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 23 del ESD.
4.193 Los Estados Unidos insisten en el criterio jurídico aplicable, que parecen reconocer las
Comunidades Europeas.  Este criterio consiste en la afirmación de que, cuando se denuncia una ley
por sí misma al amparo de las normas de la OMC, esa ley tiene que ordenar imperativamente medidasque sean incompatibles con las obligaciones de un Miembro.  Las leyes que ofrecen un margen de
capacidad discrecional que puede ser utilizado de forma compatible o incompatible con las
obligaciones de un Miembro no incumplen por sí mismas esas obligaciones.  En la solicitud de las
Comunidades Europeas de establecimiento del grupo especial se reconoce este criterio cuando se
afirma que el artículo 301 "no permite" que el USTR respete los procedimientos del ESD debido a losplazos que dicho artículo establece.  Además, la propuesta de las Comunidades Europeas en el
examen del ESD, que "suprimiría la actual distinción entre medidas discrecionales y medidas
obligatorias", reafirma también el hecho de que éstas consideran que los Miembros de la OMC, hasta
la fecha, no han consentido que se establezcan límites a su derecho de adoptar leyes discrecionales.
4.194 Los Estados Unidos alegan que en el caso Estados Unidos - Tabaco , el Grupo Especial no
sólo afirmó esta norma sino que aclaró que, cuando los términos de la ley sean ambiguos o sean
susceptibles de múltiples lecturas, la parte reclamante tiene que demostrar que ninguna de esas
lecturas permite que se adopten medidas compatibles con las obligaciones de la parte demandada.
Este planteamiento deriva lógicamente de la norma de atribución de la carga de la prueba aplicable en
los procedimientos de solución de diferencias, ya que la parte reclamante es la responsable de
demostrar que la ley no permite a la parte demandada cumplir sus obligaciones internacionales.  No se
puede suponer que una parte no actuará de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones.  Sólo en
                                                     
139 Los Estados Unidos citan el informe sobre La Comunidad Económica Europea , L/778, adoptado el
29 de noviembre de 1957, IBDD 6S/75, párrafo 10 (se ha añadido el subrayado).
140 Acuerdo de Marrakech por el que se establece la  Organización Mundial del Comercio, párrafo 4 del
artículo XVI.WT/DS152/R
Página 59
caso de que la parte haya adoptado una legislación que no permita a sus autoridades cumplir las
obligaciones que le corresponden en el marco de la OMC podrá considerarse esa legislaciónincompatible con dichas obligaciones.
4.195 En opinión de los Estados Unidos, ningún grupo especial del GATT o de la OMC se ha
alejado de esta norma.  Frente a las alegaciones de algunos de que sólo los grupos especiales delGATT han aplicado esta norma, también la han aplicado los grupos especiales de la OMC que
examinaron los casos Canadá - Aeronaves civiles  y Turquía - Textiles y vestido .  Además, como se
acaba de indicar, las Comunidades Europeas han reconocido, en el marco del examen del ESD, que la
norma sigue siendo aplicable.  Ninguna disposición del Acuerdo sobre la OMC o de sus Anexos altera
esta práctica.
ii) Valor del Protocolo de Aplicación Provisional
4.196 En respuesta, las Comunidades Europeas alegan  que la distinción entre medidas
discrecionales y medidas imperativas que se establ eció en la práctica del GATT de 1947 se debía al
hecho de que las partes contratantes del GATT de 1947, en virtud de la cláusula sobre la legislación
vigente del Protocolo de Aplicación Provisional (PAP ) y de los Protocolos de Adhesión, sólo estaban
vinculadas por las obligaciones dimanantes del GATT de 1947 en la medida en que su legislacióninterna permitiera a las autoridades del ejecutivo cumplir esas obligaciones.
4.197 Las Comunidades Europeas señalan que, según el apartado b) del párrafo 1 del PAP,
"Los Gobiernos de […] se comprometen […] a aplicar provisionalmente a partir del
1º de enero de 1948 […] la Parte II de dicho Acuerdo en toda la medida que sea
compatible con la legislación vigente" (se han añadido el subrayado)
4.198 En opinión de las Comunidades Europeas, esta cláusula permitió que el Gobierno de losEstados Unidos y otros gobiernos aceptaran el GATT de 1947 sin someterlo a ratificación por elpoder legislativo.  De conformidad con el GATT de 1947, por tanto, existía la presunción y la clara
expectativa de que se mantendría la legislación preexistente que estipulaba medidas contrarias a las
disposiciones del GATT de 1947.
4.199 Las Comunidades Europeas sostienen que la noción de legislación imperativa, en el marco del
GATT de 1947, surgió en este contexto concreto de conflicto entre una legislación vigente y una
nueva obligación dimanante de la Parte II del Acuerdo General:  la cláusula de la legislación vigente
obligaba a las partes contratantes a resolver este conflicto en favor de la legislación y en detrimento dela obligación en el GATT.
4.200 En opinión de las Comunidades Europeas, el Comité del Acuerdo sobre Aranceles, ya en las
deliberaciones que mantuvo en 1947, es decir, antes de la aplicación provisional del GATT de 1947,
había señalado lo siguiente:
"la intención era que el criterio fuera lo que el poder ejecutivo podía hacer:  en otras
palabras, la Administración estaría obligada a dar efecto a las disposiciones generales
en la medida en que pudiera hacerlo sin 1) cambiar la legislación vigente o2) infringir la legislación vigente.  Si para aplicar la ley era necesario un reglamento
administrativo particular, ese reglamento tendría, naturalmente, que prevalecer;  peroen la medida en que la Administración tuviera autoridad en el marco de las leyes
vigentes para aplicar estas disposiciones, estaría obligada a hacerlo".141 (se han
añadido los subrayados)
                                                     
141 EPCT/TAC/PV.5, página 20 (versión española, Guía de las Normas y Usos del GATT - Índice
Analítico, volumen 2, página 1193).WT/DS152/R
Página 60
4.201 Las Comunidades Europeas señalan que, después de la aplicación provisional del GATT
de 1947 por intermedio del PAP, un grupo de trabajo del GATT, que examinó en 1949, en el curso de
sus trabajos, las medidas que podía permitirse que quedaran exentas en virtud de la cláusula de la
"legislación vigente" del PAP, confirmó esta opinión:
"El Grupo de Trabajo convino en que tal medida estuviera efectivamente permitida si
la disposición legislativa en que se basaba era de carácter imperativo por sus propiostérminos o por su propósito expreso, es decir, si imponía al poder ejecutivo
obligaciones que éste no podía modificar."
142
4.202 Las Comunidades Europeas observan que las partes contratantes, por consiguiente, no teníanningún derecho a esperar que se eliminase la incertidumbre jurídica que derivaba de la existencia de
esa legislación.  Todo lo que podían esperar era que las autoridades del ejecutivo utilizaran el margen
de capacidad discrecional de que disponían en virtud de la legislación de forma compatible con el
GATT.
4.203 Las Comunidades Europeas alegan que eso explica la necesidad de una interpretación
restrictiva de la legislación imperativa con el fi n de permitir la rápida entrada en vigor del GATT
de 1947.  El propósito, de hecho, era limitar el alcance de la cláusula del PAP sobre la "legislación
vigente", permitiendo así la aplicación efectiva del GATT de 1947.  Una lectura más amplia de la
cláusula del PAP hubiera reducido de facto  considerablemente la posibilidad de lograr los objetivos
del GATT.
4.204 Las Comunidades Europeas sostienen además que los grupos especiales del GATT no tenían
otra opción que aplicar el mismo criterio a toda la le gislación interna, tanto si ésta había sido adoptada
antes como si lo había sido después de la entrada en vigor del GATT.  Los grupos de trabajo y los
grupos especiales del GATT de 1947,143 por consiguiente, se encontraron ante un dilema:  adoptar una
definición limitadora de la legislación "imperativa" promovía los objetivos del GATT con respecto a
la legislación vigente144 pero tenía el efecto exactamente contrario si se aplicaba a la nueva
legislación.  Las constataciones del Grupo Especial que examinó en 1987 el caso Estados Unidos -
                                                     
142 IBDD volumen II/49, párrafo 99 (versión española, Guía de las Normas y Usos del GATT - Índice
Analítico, volumen 2, página 1194).
143 Informe del Grupo Especial Bélgica - Subsidios familiares , adoptado el 7 de noviembre de 1952,
IBDD 1S/59, párrafo 6;  Informe del Grupo de Trabajo encargado de las Cuestiones relativas a la organización
y a las funciones , adoptado los días 28 de febrero, 5 y 7 de marzo de 1955, IBDD 3S/122, párrafo 58;  e Informe
del Grupo de Trabajo encargado de las Restricciones a la importación aplicadas por la República Federal de
Alemania , adoptado el 30 de noviembre de 1957, IBDD 6S/60, párrafo 12;  Informe del Grupo Especial
Noruega - Restricciones a las importaciones de manzanas y peras , adoptado el 22 de junio de 1989,
IBDD 36S/358, párrafo 5.6;  Informe del Grupo Especial Tailandia - Cigarrillos , op. cit. , párrafo 83;  Informe
del Grupo Especial Canadá - Importación, distribución y venta de determinadas bebidas alcohólicas por
organismos provinciales de comercialización , adoptado el 18 de febrero de 1992, DS17/R, párrafo 5.9;  e
Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta , op. cit. , párrafo 5.44
144 Las Comunidades Europeas observan que en el caso "Subsidios familiares belgas", párrafo 6, el
Grupo Especial estableció expresamente lo siguiente:  "el Grupo Especial observó que en otra ocasión [caso
"Impuestos interiores del Brasil" ], las Partes Contratantes conviniero n en que el Prot ocolo de Aplicación
Provisional debía interpretarse de modo que se limitara la aplicación de lo dispuest o en el párrafo 1 b) del
Protocolo a los casos en que la legislación en que est uviera basada la medida fuera de carácter imperativo por
sus propios términos o por su propósito expreso, es decir, que impusiera al poder ejecutivo obligaciones que ésteno pudiera modificar".WT/DS152/R
Página 61
Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas substancias importadas  demuestran que era
consciente de este dilema145:
"… Este reglamento no se ha promulgado todavía.  Queda pues por ver si el
reglamento eliminará la necesidad de aplicar el gravamen penalizador y si equiparará
por completo los productos nacionales con los importados […] desde la perspectiva
de los objetivos globales del Acuerdo General, es lamentable que la Ley relativa alSuperfund  imponga expresamente a las autoridades fiscales de los Estados Unidos la
obligación de aplicar un impuesto incompatible con el principio del trato nacional
[…] El Grupo Especial tomó nota con satisf acción de la declaración de los Estados
Unidos según la cual, teniendo presente la facultad reglamentaria que la Ley otorga a
las autoridades fiscales, "lo más probable es que no se aplique nunca el tipo
penalizador del 5 por ciento"" (se han añadido el subrayado).
4.205 En opinión de las Comunidades Europeas, el  informe del Grupo Especial que examinó
en 1990 el caso CEE - Piezas y componentes  señaló, siguiendo la misma orientación, que
"… la mera existencia de la disposición antielusión en el reglamento antidumping de
la CEE no es incompatible con las obligaciones que para ésta dimanan del Acuerdo
General.  Aunque desde el punto de vista de los objetivos generales del Acuerdo
General sería de desear que la CEE derogara la disposición antielusión, con dejar deaplicarla a las partes contratantes ya cumpliría las obligaciones que le impone el
Acuerdo General".
146
4.206 Las Comunidades Europeas añaden que el Grupo Especial que examinó en 1989 el casoNoruega - Restricciones a las importaciones de manzanas y peras  reafirmó en su informe,
refiriéndose más expresamente al PAP, el entendimiento de 1947 de que la legislación debía
"ser de carácter imperativo por sus propios términos o por su propósito expreso".
4.207 Las Comunidades Europeas alegan además que las constataciones del informe del Grupo
Especial que examinó en 1990 el caso Tailandia - Restricciones a la importación de cigarrillos e
impuestos internos sobre los cigarrillos  se basaron expresamente en los dos precedentes antes citados,
es decir, el informe de 1989 del Grupo Especial que examinó el caso Noruega - Manzanas y peras  y
el informe de 1949 del Grupo de Trabajo de las Notificaciones de medidas vigentes y cuestiones de
procedimiento .  Las Comunidades Europeas señalan a la atención del Grupo Especial el hecho de que,
de conformidad con el informe del Grupo Especial Noruega - Manzanas y peras  y el informe del
Grupo de Trabajo de 1949 , el informe del Grupo Especial Tailandia - Cigarrillos  abordó la cuestión
de la legislación imperativa frente a la legislación discrecional exclusivamente en el marco de lainterpretación de una cláusula del Protocolo de Adhesión de Tailandia idéntica al párrafo 1 b) del
PAP.
4.208 Las Comunidades Europeas sostienen que el  Grupo Especial que examinó en 1992 el caso
Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta  tuvo que
evaluar de nuevo, como cuestión prioritaria, el alcance de la aplicación del PAP a la legislación de los
Estados de los Estados Unidos.  En ese contexto, llegó a la conclusión de que
"los expedientes no respaldan la conclusión de que la legislación de los Estados sobrebebidas alcohólicas, incompatible con el Acuerdo General, de la que se trata en este
                                                     
145 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Superfund , op. cit. , párrafo 5.2.9.
146 Informe del Grupo Especial CEE - Piezas y componentes , op. cit. , párrafo 5.26.WT/DS152/R
Página 62
procedimiento sea "legislación vigente de carácter imperativo" en el sentido del
Protocolo de Aplicación Provisional".
4.209 Las Comunidades Europeas recuerdan el informe del Grupo Especial que examinó en 1992 el
caso Estados Unidos - Denegación del trato de nación más favorecida con respecto al calzado,
distinto del de caucho, procedente del Brasil .  Una vez más el contexto venía dado por el PAP:
"2.6 Esa Ley, que estaba ya en vigor cuando los Estados Unidos se adhirieron
en 1947 al Acuerdo General, resultaba incompatible con lo dispuesto en el párrafo 6
a) del artículo VI, que prohibía la percepción de derechos compensatorios si no se
había determinado la existencia de perjuicio.  Sin embargo, el artículo 303 quedó
abarcado por la cláusula del párrafo 1 b) del Protocolo de Aplicación Provisional del
Acuerdo General (el "PAP") relativa a la "legislación vigente", que prescribía que las
partes contratantes del GATT aplicarían la Parte II de dicho Acuerdo (en la que
figuraba el artículo VI) "en toda la medida que sea compatible con la legislaciónvigente".  El artículo 303 seguía actualmente en vigor y regía las importaciones de
productos sujetos a derechos procedentes de todos los países no signatarios del
Acuerdo sobre Subvenciones.
2.7 La orden de establecimiento de derechos compensatorios sobre el calzado
brasileño distinto del de caucho se dictó en 1974 al amparo del artículo 303 antescitado, sin que mediara por tanto prueba de la existencia de daño.
2.8 El artículo 331 de la Ley de Comercio Exterior de 1974
147, promulgada por los
Estados Unidos ese año, modificó la legislación estadounidense en materia de
derechos compensatorios al hacerlos también extensivos a las importaciones de
productos exentos de derechos .  Los Estados Unidos reconocieron que se trataba de
una disposición no abarcada por el Protocolo de Aplicación Provisional por cuanto no
estaba vigente en el año 1947.  En ella se preveía por tanto que el establecimiento de
derechos compensatorios sobre las importaciones de productos exentos de derechos
procedentes de una parte contratante del GATT había de ir precedido de la prueba de
la existencia de daño". (se han añadido el subrayado)
4.210 Las Comunidades Europeas sostienen que la única legislación, por consiguiente, que estaba
sometida al examen del Grupo Especial era el artículo 331 de la Ley de Comercio Exterior de 1974.
Esta disposición, que forma parte de la Ley de Comercio Exterior de 1974 que incluye también los
artículos 301 a 310 que son el objeto del presente procedimiento de solución de diferencias, estaba
redactada, en su parte pertinente, del siguiente modo:
"a) 2) En el caso de cualquier artículo o mercancía importados que estén exentos de
derechos, sólo podrán imponerse derechos en virtud del presente artículo cuando la
Comisión haya formulado una determinación afirmativa según lo dispuesto en elpunto 1 del apartado b) […]
b) Determinación de la existencia de daño en el caso de las mercancías exentas de
derechos-  Suspensión de la liquidación.-- 1.-  Siempre que el Secretario formule una
determinación definitiva en virtud del apartado a) supra  en el sentido de que se paga
u otorga una prima o subvención con respecto a cualquier artículo o mercancía exento
de derechos y se precisa una determinación de la Comisión de conformidad con lo
dispuesto en el punto 2 de dicho apartado, el Secretario deberá--
                                                     
147 (Nota a pie de página original) 19 U.S.C., artículo 1303, apartado a), punto 2).WT/DS152/R
Página 63
A) informar de ello a la Comisión, la cual determinará, dentro de los tres meses
siguientes, tras realizar la investigación que considere necesaria, si una rama de
producción en los Estados Unidos sufre o es probable que sufra un daño importante o
no puede crearse en razón de la importación de ese artículo o mercancía en los
Estados Unidos;  y la Comisión notificará al Secretario la determinación que adopte;
[…]
c) Aplicación de una determinación afirmativa.--  La determinación afirmativa que
formule el Secretario en virtud del apartado a) supra  con respecto a cualesquiera
artículos o mercancías importados se aplicará a los que hayan entrado al país […] en
la fecha o después de la fecha de publicación de la misma en el Registro Federal.  En
caso de que se trate de artículos o mercancías importados que están exentos dederechos, y de que las obligaciones internacionales contraídas por los Estados Unidos
prescriban la constatación de la existencia de daño, la cláusula precedente sólo regirási la Comisión ha formulado una determinación afirmativa de la existencia de daño
con arreglo al punto 1 del apartado b) supra ".
4.211 Las Comunidades Europeas subrayan los términos muy semejantes utilizados en el
artículo 331 y en los artículos 301 a 310 de la misma Ley de Comercio Exterior.  En lo que respecta a
las disposiciones antes mencionadas del artículo 331, el Grupo Especial de 1992 " Calzado distinto del
de caucho " constató que
"6.13  Habiendo constatado que el artículo 331 de la Ley de 1974 y el apartado b) del
artículo 104 de la Ley de 1979 se aplicaban a productos similares, el Grupo Especial
pasó a examinar si esa legislación en sí misma era o no compatible con el párrafo 1
del artículo primero.  Tras haber observado que en casos anteriores las PARTESCONTRATANTES habían decidido que la legislación que exigía imperativamente a
la autoridad ejecutiva la imposición de una medida incompatible con el AcuerdoGeneral era en sí incompatible con éste, hubiese o no surgido la ocasión de su
aplicación efectiva, el Grupo Especial recordó que las disposiciones sobre
retroactividad de ambas leyes constituían normas imperativas
, es decir, imponían a la
autoridad ejecutiva prescripciones que ésta no podía modificar por vía ejecutiva,
habida cuenta de lo cual constató que esas disposiciones en sí mismas, y no tan sólo
su aplicación en casos concretos, debían ser compatibles con el párrafo 1 del artículo
primero." (omitida una nota a pie de página)
4.212 Las Comunidades Europeas señalan que, de conformidad con la legislación de los Estados
Unidos en materia de derechos compensatorios, la  Administración dispone de capacidad discrecional
para decidir si aplica o no un derecho compensatorio a los productos subvencionados.  No obstante, se
consideró "imperativo" el requisito de que la Administración no aplicara el criterio del daño si decidía
aplicar un derecho compensatorio.
4.213 En opinión de las Comunidades Europeas, en el informe del Grupo Especial que examinó
en 1994 el caso Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en
el mercado interno de tabaco148, las constataciones se basaron, por un lado, en los informes de los
grupos especiales " Superfund " y Tailandia - Cigarrillos  (confirmando así la práctica anterior del
GATT de 1947).  Por otro lado, el Grupo Especial indicó expresamente que las medidas
discriminatorias del artículo 1106(c) de la Ley del Presupuesto de 1993 de los Estados Unidos no
habían sido seguidas por la promulgación de las normas de aplicación exigidas por la Ley.
                                                     
148 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Tabaco , op cit. , en particular el párrafo 118.WT/DS152/R
Página 64
4.214 Las Comunidades Europeas sostienen que también pueden encontrarse nuevas "orientaciones
útiles"149 para el Grupo Especial en el informe no adoptado del Grupo Especial Comunidades
Europeas - Regímenes de importación del banano de algunos Estados miembros150, párrafos 342
a 349.
4.215 Los Estados Unidos responden recordando  que las Comunidades Europeas argumentan que
los grupos especiales del GATT de 1947 se basaron implícitamente en una "interpretación restrictivade la legislación imperativa" porque tal interpretación era necesaria a la vista del Protocolo de
Aplicación Provisional.  Según las CE, como el Protocolo eximía a la legislación vigente de la
aplicación del GATT de 1947, la "aplicación efectiva del GATT de 1947" exigía que esa exención
tuviera un alcance limitado.  Las CE declaran que "las partes contratantes, por consiguiente, no teníanningún derecho a esperar que se eliminase la incertidumbre jurídica que derivaba de la existencia de
esa legislación [imperativa]".  Según las CE, los grupos especiales del GATT se basaron de hecho,
implícita o explícitamente, en la existencia del Protocolo en los casos en que se constató que lalegislación discrecional o facultativa no podía dar lugar a un recurso.
4.216 Los Estados Unidos afirman luego que la lógica de las Comunidades Europeas adolece de
deficiencias y es difícil de seguir, y que no está claro a qué "incertidumbre jurídica" da lugar la
"existencia" de una legislación imperativa preexistente.  Al parecer, las CE afirman que en el marco
del GATT de 1947 había "incertidumbres" que tenían que ser toleradas, y lo hacen en apoyo de suargumento de que en el contexto del Acuerdo sobre la OMC ya no se pueden tolerar esas
incertidumbres.  Los Estados Unidos se ocuparán luego más en detalle de los argumentos de las CE
relativos a la "incertidumbre".  Por el momento, basta con señalar que la distinción entre la
compatibilidad de la legislación facultativa y la co mpatibilidad de la legislación imperativa se debe a
razones que no tienen nada que ver con el Protocolo de Aplicación Provisional ni con ninguna"incertidumbre" a que haya dado lugar el Protocolo.
4.217 Los Estados Unidos hacen notar que las Comunidades Europeas han afirmado que en los
informes de grupos especiales en los que se elaboró esa doctrina se citaban, bien el Protocolo, bien
asuntos en los que se citaba el Protocolo, pero no han demostrado esto en su análisis de esos informes
de grupos especiales.  Por el contrario, en esos asuntos no se hizo referencia ni una sola vez alProtocolo ni a asuntos en los que se citase el Protocolo al estudiar la cuestión de si la mera existencia
de disposiciones legislativas facultativas puede dar lugar a un recurso.  El análisis de esos asuntos lo
confirma.  También confirma que en la jurisprudencia de la OMC no ha habido ningún cambio en la
aplicación de esa doctrina, y que en esa jurisprudencia no se ha hecho referencia alguna al hecho de
que se eliminó el Protocolo.  Las afirmaciones de la s CE sobre la relación entre la elaboración de esa
doctrina y el Protocolo carecen de todo fundamento.
4.218 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas pretenden demostrar cómo la
doctrina de que la legislación facultativa no puede dar lugar a un recurso surgió en relación con el
Protocolo de Aplicación Provisional.  Las CE han declarado que los grupos especiales que elaboraron
esa doctrina citaron, bien el Protocolo, bien asuntos en los que se citaba el Protocolo.  El siguiente
análisis de esos asuntos revela que eso no es cierto y que el estudio de esos asuntos efectuado por las
CE es sumamente distorsionado, inexacto y equívoco.
                                                     
149 Informe del Órgano de Apelación sobre el caso Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas ,
("Japón - Bebidas alcohólicas "), adoptado el 1º de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R y
WT/DS11/AB/R, página 18.
150 Informe del Grupo Especial que estudió el asunto Comunidades Europeas - Regímenes de
importación del banano de algunos Estados miembros, adoptado el 3 de junio de 1993, DS32/R.WT/DS152/R
Página 65
4.219 Los Estados Unidos alegan que el primer Grupo Especial que constató que la mera existencia
de una legislación facultativa no daba lugar a un recurso fue el Grupo Especial que estudió en 1987 el
asunto Estados Unidos - Superfund .151  En su análisis de ese asunto, las Comunidades Europeas hacen
la afirmación sin fundamento de que ese Grupo Espe cial conocía el dilema pretendidamente creado
por el Protocolo.  Las CE no aducen absolutame nte nada en apoyo de esa afirmación.  Las CE no
aportan ninguna prueba de que en el asunto Superfund  se hiciera referencia al Protocolo, porque no se
hizo tal referencia.  El Grupo Especial que estudió el asunto del Superfund  no hizo referencia, al
formular su constatación sobre la legislación facultativa, ni a los informes de anteriores grupos
especiales ni al Protocolo.152
4.220 Los Estados Unidos alegan que las Comunidades Europeas, después de hacer referencia alasunto Estados Unidos - Superfund , hacen, tras las palabras "siguiendo la misma orientación", una
cita del informe del Grupo Especial que estudió en 1990 el asunto CEE - Piezas y componentes  en la
que se aplica la distinción entre legislación imperativa y legislación facultativa, como si el salto quehizo con respecto al Grupo Especial que examinó el asunto del Superfund  pudiera transferirse a otro
asunto.  Sin embargo, en el asunto CEE - Piezas y componentes  no se hace ninguna referencia al
Protocolo ni a asuntos en los que se cite el Protocol o.  En vez de ello, se hace una reunión al informe
del Grupo Especial del asunto Superfund , en el que, como hemos visto, no se hace ninguna referencia
al Protocolo ni a asuntos en los que se cite el Protocolo.
153
4.221 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas se remiten después al informe del
Grupo Especial que estudió en 1989 el asunto Noruega - Restricciones a las importaciones de
manzanas y peras , asunto en el que ciertamente se hizo referencia al Protocolo y a la cuestión de si
determinadas disposiciones legislativas de carácter imperativo estaban, en virtud del Protocolo, fuera
del ámbito de aplicación del GATT.  Ahora bien, en ese asunto no se planteó la cuestión de si la meraexistencia de una legislación imperativa es susceptible de recurso.
154
4.222 Según los Estados Unidos, las Comunidades Europeas mencionan un asunto en el que seestudian tanto el Protocolo como la cuestión de si la mera existencia de disposiciones legislativas
facultativas es susceptible de recursos:  el asunto Tailandia - Cigarrillos .  Sin embargo, las CE
afirman incorrectamente que en el informe del Grupo Especial del asunto Tailandia - Cigarrillos  se
"abordó la cuestión de la legislación imperativa frente a la legislación discrecional exclusivamente en
el marco de la interpretación de una cláusula del Protocolo de Adhesión de Tailandia idéntica al
párrafo 1 b) del PAP".
                                                     
151 Informe del Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos - Superfund , op. cit .,
párrafo 5.2.9.
152 Véase el informe del Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos - Superfund , op. cit .,
párrafo 5.2.9.  Los Estados Unidos señalan que el Grupo Especial, en otro lugar de su informe sobre el asuntoSuperfund , citó el asunto Japón - Cuero  en apoyo de su constatación de que la legislación imperativa puede dar
lugar a un recurso incluso si aún no está en vigor.  Ibid, párrafo 5.2.2.  El Grupo Especial que examinó el asunto
Japón - Cuero  no hizo ninguna referencia ni al Protocolo ni a ningún asunto en que se citase el Protocolo.
Antes bien, el Grupo Especial constató que una restricción cuantitativa podía dar lugar a un recurso inclusoaunque el país exportador no hubiera utilizado totalmente su contingente.  Informe del Grupo Especial queestudió el asunto Japón - Medidas aplicadas a las importaciones de cuero , adoptado los días 15 y 16 de mayo
de 1984, IBDD 31S/104, párrafo 55.
153 Véase Comunidades Europeas - Piezas y componentes , op. cit. , párrafos 5.25 y 5.26.
154 Informe del Grupo Especial que estudió el asunto Noruega - Restricciones a las importaciones de
manzanas y peras , op. cit. , párrafos 5.6 a 5.13.WT/DS152/R
Página 66
4.223 Los Estados Unidos sostienen que, de hecho, la cuestión de la legislación imperativa frente a
la legislación facultativa se aborda tres veces en el asunto Tailandia - Cigarrillos .  La primera, al
analizar si en el Protocolo de Tailandia se eximía de la aplicación del párrafo 1 del artículo XI del
GATT de 1947 una disposición de la Ley del Tabaco (el artículo 27).155  Al examinar ese punto, el
Grupo Especial hace referencia al asunto Noruega - Manzanas , pero no a los asuntos Estados Unidos
- Superfund  ni Comunidades Europeas - Piezas y componentes .156  La siguiente referencia a la
distinción entre legislación facultativa y legislación imperativa se hace al estudiar si cabe afirmar que
la mera existencia de disposiciones sobre impuestos especiales que dan la posibilidad de contravenir
el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1947 infringe esa disposición.157  El Grupo Especial constató
que no, basándose en los informes de los Grupos Especiales que examinaron los asuntos Estados
Unidos - Superfund  y Comunidades Europeas - Piezas y componentes .158  El Grupo Especial, pese a
que un párrafo antes había aplicado la distinción entre legislación facultativa y legislación imperativa
en el contexto del PAP, no hizo referencia a esa constatación ni al Protocolo.159  Del mismo modo, el
Grupo Especial, cuando por tercera vez se ocupó de la distinción entre legislación imperativa y
legislación facultativa, esta vez para determinar si infringía el artículo III la existencia de una
disposición que "seguía autorizando a las autoridades ejecutivas a imponer impuestos
discriminatorios" (un impuesto sobre las transacciones comerciales y un impuesto municipal), llegó a
la conclusión de que no.160  Al formular esta constatación, el Grupo Especial se remitió a su
constatación con respecto a los impuestos especiales (en la que se hacía referencia a los informes
sobre los asuntos Estados Unidos - Superfund  y Comunidades Europeas - Piezas y componentes ),
pero no hizo referencia a sus anteriores constataciones con respecto al Protocolo.161  Por lo tanto, el
Grupo Especial no estableció ninguna relación entre, por una parte, el hecho de que la legislación
facultativa no pueda dar lugar a un recurso y, por otra, la exención, con arreglo al Protocolo, de lalegislación imperativa preexistente, pese a la oportunidad que brindaba el hecho de que la diferencia
trataba de ambas cuestiones.
4.224 Los Estados Unidos señalan que también es infundada la cita del informe del Grupo Especial
que estudió el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta  hecha por las Comunidades
Europeas.  Las CE indican que en el informe de ese Grupo Especial se examinó la cuestión de si lalegislación estaba exenta de la aplicación del GATT de 1947 porque se le aplicaba el Protocolo (el
Grupo Especial constató que no), pero olvidan que el Protocolo ni siquiera se menciona en el análisis
que se hace en ese informe, por separado, sobre si el hecho de que la aplicación de una disposición
legislativa no sea coercitiva hace que esa disposición no pueda dar lugar a un recurso.
162  E n  e s e
análisis se hace referencia de nuevo a los asuntos Tailandia - Cigarrillos, Comunidades Europeas -
Piezas y componentes y Estados Unidos - Superfund , pero no al Protocolo ni a asuntos en que se cite
                                                     
155 Informe del Grupo Especial que estudió el asunto Tailandia - Cigarrillos , op. cit. , párrafos 82 y 83.
156 Ibid.
157 Ibid., párrafo 84.
158 Ibid.
159 Véase ibid.
160 Ibid., párrafos 85 y 86.
161 Véase ibid.
162 Los Estados Unidos se remiten al informe del Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos
- Bebidas derivadas de la malta , op. cit ., párrafos 5.39, 5.57 y 5.60.WT/DS152/R
Página 67
el Protocolo.163  La cuestión del Protocolo citada por las CE no guarda evidentemente relación con las
cuestiones planteadas aquí.
4.225 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas examinan a continuación el
informe de 1992 del Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos - Calzado distinto del de
caucho .  Las CE afirman que "Una vez más el contexto venía dado por el PAP", afirmación que en el
mejor de los casos puede inducir a error.  Aunque la s cuestiones relativas al PAP eran la causa de que
los Estados Unidos estuvieran aplicando diversos regímenes de derechos compensatorios a distintos
países en diferentes circunstancias, la exención de varios de esos regímenes con arreglo al PAP no
estaba en juego.164  La cuestión era más bien el trato comparativo que diferentes países recibían con
arreglo a cada uno de esos regímenes, que el Grupo Especial constató que infringían el párrafo 1 del
artículo I del GATT de 1947.165  El Grupo Especial constató que las disposiciones específicas de esos
regímenes por las que se concedía un trato más o menos favorable eran imperativas porque no podían
ser modificadas por el poder ejecutivo en el ejercicio de sus facultades discrecionales y, porconsiguiente, podían dar lugar a un recurso en cuanto tales.
166  En una nota de pie de página de esa
constatación, nota omitida por las CE, el Grupo Especial citó los informes sobre los asuntos Estados
Unidos - Superfund y Comunidades Europeas - Piezas y componentes .167  No hay ninguna referencia
al Protocolo ni a asuntos en los que se cite el Protocolo.
4.226 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas también establecen falsas
comparaciones entre los artículos 301 a 310 y las leyes que se examinan en el asunto Calzado, distinto
del de caucho, procedente del Brasil .  Primero, las CE se centran en solamente una de las leyes que se
examinan en ese asunto, una modificación de una ley del decenio de 1930 incluida en la Ley de
Comercio Exterior de 1974.  Esa modificación, como las demás leyes en cuestión que databan del
decenio de 1930 y de 1979, se refería a derechos compensatorios y no tenía nada que ver con losartículos 301 a 310.  Segundo, las CE citan, haciendo especial hincapié, las referencias de la
modificación de 1974 a las "determinaciones" y el empleo del término " shall " (deberá) y declaran que
"las CE no pueden menos que subrayar la terminología muy similar utilizada en el artículo 331 y en
los artículos 301 a 310 de la misma Ley de Comercio Exterior".
4.227 Los Estados Unidos alegan que las Comunidades Europeas hacen caso omiso del hecho de
que las "determinaciones" a las que prestan especial atención no tienen absolutamente nada que ver
con la constatación formulada en ese asunto.  En el asunto Calzado, distinto del de caucho,
procedente del Brasil , la cuestión era el calendario y los procedimientos establecidos en cada una de
las leyes para levantar las órdenes vigentes de establecimiento de derechos compensatorios.  Las
órdenes vigentes de imposición de derechos compensatorios a productos de países a los que seacababan de conceder los beneficios del SGP eran automáticamente sometidas a examen para
determinar la existencia de daño.  Si ese examen era negativo, se revocaba la orden, con efecto a partir
                                                     
163 Véase ibid., párrafo 5.39 y nota.
164 Los Estados Unidos se remiten al informe del Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos
- Denegación del trato de nación más favorecida con respecto al calzado, distinto del de caucho, procedente delBrasil ("Calzado, distinto del de caucho, procedente del Brasil "), adoptado el 19 de junio de 1992,
IBDD 39S/150, párrafos 2.6 y 2.8 (donde se explica que los Estados Unidos no impugnaron el hecho de que,
aunque una ley del decenio de 1930 relativa a derechos compensatorios quedó exenta en virtud del PAP, unamodificación de 1974 de esa ley no quedó exenta).
165 Ibid. , párrafos 6.14 y 6.17.
166 Ibid. , párrafo 6.13.
167 Informe del Grupo Especial que estudió el asunto Calzado, distinto del de caucho, procedente del
Brasil, op. cit. , párrafos 6.4, 6.5, 6.14 y 6.17.WT/DS152/R
Página 68
de la fecha en que se habían concedido a esos países los beneficios del SGP.  En cambio, las órdenes
vigentes de imposición de derechos compensatorios a los productos gravables procedentes de países
que se adherían al Código de Subvenciones no era sometidas a examen para determinar la existencia
de daño más que cuando se solicitaba dentro de los tres años siguientes a la adhesión, y las
revocaciones tenían efecto solamente desde la fecha de la solicitud.  La diferencia de trato era la base
de la constatación formulada por el Grupo Especial basándose en el párrafo 1 del artículo I,constatación que no tenía nada que ver con los términos puestos de relieve en la descripción hecha por
las CE.
4.228 A juicio de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas tratan nuevamente de establecer
falsos paralelismos entre la modificación de la Ley de derechos compensatorios de 1974 y los
artículos 301 a 310, al afirmar que, con arreglo a la Ley de derechos compensatorios,
"la Administración dispone de capacidad discrecional para decidir si aplica o no un
derecho compensatorio a los productos subvencionados.  No obstante, se consideró'imperativo' el requisito de que la Administración no aplicara el criterio del daño si
decidía aplicar un derecho compensatorio".
4.229 Según los Estados Unidos, el único problema que plantea el análisis de las Comunidades
Europeas es que no guarda ninguna relación con el an álisis del Grupo Especial.  "[El] requisito de que
la Administración no aplicara el criterio del daño" 1) no estaba en juego en este asunto, aunque sólofuera porque 2) en la Ley no existía tal requisito.  Nuevamente, la cuestión que se planteaba en este
asunto era el calendario y los procedimientos para el examen de la existencia de un daño y para la
revocación de las órdenes vigentes de establecimiento de derechos compensatorios.  Como el asunto
trataba de las órdenes existentes, la Administración ya
 había determinado en cada uno de esos casos
que existía una subvención compensatoria, años antes de que se plantease la cuestión de la revocación
y la aplicación de diferentes regímenes de revocación.  Así pues, incluso si fuera exacto calificar tales
determinaciones de discrecionales (los procedimientos y las metodologías para formular esas
determinaciones se detallan en disposiciones legales y reglamentarias y conceden unas facultades
discrecionales limitadas), esas determinaciones no estuvieron nunca en cuestión en el asunto de que se
trata y no tenían absolutamente ninguna relación con las disposiciones sobre efecto retroactivo que elGrupo Especial consideró que eran imperativas y que, por consiguiente, podían dar lugar a un recurso
en cuanto tales.
4.230 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas no hacen ningún análisis de la
forma en que esa práctica, según pretenden, cambi ó en la OMC porque el Protocolo ya no estaba en
vigor.  La imposibilidad de que la legislación facultativa dé lugar a un recurso (o la posibilidad de quela legislación imperativa dé lugar a un recurso) se planteó nuevamente en los asuntos Canadá -
Aeronaves civiles , Turquía - Textiles  y Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) , pero las CE
se ocupan solamente del último de estos asuntos.  En su análisis de ese asunto, las CE no demuestran
que el Grupo Especial aplicase una nueva definici ón de "imperativo" ni que el Grupo Especial se
refiriese al Protocolo de Aplicación Provisional.  En  vez de ello, el Grupo Especial constató que los
derechos específicos de la Argentina eran medidas imperativas, basándose en la serie coherente de
asuntos del GATT y de la OMC en los que se establecía la distinción entre imperativo y facultativo.
168
El Grupo Especial afirmó que "Los precedentes del GATT/OMC no dejan dudas de que puede
someterse a un grupo especial una medida de carácter obligatorio aunque se trate de una medida
adoptada que todavía no se haya hecho efectiva […]."169  En una nota de pie de página omitida en el
análisis de las CE, el Grupo Especial citó el asunto Estados Unidos - Superfund .  El Grupo Especial
                                                     
168 Informe del Grupo Especial que estudió el asunto Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) ,
op. cit. , párrafo 6.45.
169 Ibid.WT/DS152/R
Página 69
señaló asimismo que el informe sobre el asunto Estados Unidos - Tabaco  confirmaba esta
interpretación.170
4.231 Según los Estados Unidos, si las CE se hubieran tomado el trabajo de estudiar los asuntosCanadá - Aeronaves  y Turquía - Textiles , habrían comprobado que en ninguno de esos casos se hizo
más que aplicar la distinción establecida por el GATT entre legislación facultativa y legislación
imperativa.  Por ejemplo, en el asunto Canadá - Aeronaves , el Grupo Especial declaró lo siguiente:
"Recordamos […] la distinción que algunos grupos especiales del GATT/OMC han trazado
de forma sistemática entre la legislación discrecional y la legislación obligatoria.  Por
ejemplo, en el asunto Estados Unidos - Tabaco , el Grupo Especial 'recordó que los grupos
especiales habían declarado sistemáticamente que, en tanto que cabía impugnar la propia
legislación que exigía imperativamente medidas incompatibles con el Acuerdo General, no
era posible impugnar en sí mismas las disposiciones legislativas que dieran meramente a las
autoridades ejecutivas […] la posibilidad de adoptar medias incompatibles con el AcuerdoGeneral, y que sólo podía ser objeto de impugnación la aplicación efectiva de esa legislación
incompatible con dicho Acuerdo'."
171  (Se ha omitido la cita.)
4.232 Los Estados Unidos consideran que ni en el asunto Canadá - Aeronaves  n i  e n  e l  a s u n t o
Turquía - Textiles  se redefinió el término "imperativo" ni se hizo referencia al Protocolo de
Aplicación Provisional para hacerlo.172  Así pues, la alegación de las Comunidades Europeas de que la
definición de imperativo ha cambiado a causa de la eliminación del Protocolo de Aplicación
Provisional es pura fantasía.  Ni en los asuntos del GATT en los que se estableció la posibilidad de
que la legislación imperativa diese lugar a un recurso ni en los asuntos de la OMC que han continuado
aplicando esa norma se ha recurrido a la existencia o a la expiración del Protocolo de Aplicación
Provisional ni a ningún otro factor relativo a ese Protocolo.173
iii) El Acuerdo de Marrakech
4.233 Las Comunidades Europeas alegan además que el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo
de Marrakech establece una obligación nueva y mucho más amplia de los Miembros de la OMC en
comparación con los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados o
con la situación jurídica existente en el marco del GATT de 1947,
"Cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos
[de la OMC]".
4.234 Las Comunidades Europeas señalan, en particular, que la disposición obliga a una actuación
positiva de cada Miembro de la OMC para asegurar la conformidad de sus leyes internas, lo que
                                                     
170 Ibid.
171 Informe del Grupo Especial que estudió el asunto Canadá - Aeronaves , op. cit. , párrafo 9.124,
donde se cita el informe del Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos - Tabaco , op. cit. ,
párrafo 118.
172 Véase Canadá - Aeronaves , op. cit. , párrafo 9.124 e informe del Grupo Especial que estudió el
asunto Turquía - Restricciones a las importaciones de productos textiles y de vestido , distribuido el 31 de mayo
de 1999, WT/DS/34/R, párrafo 9.37.
173 Los Estados Unidos añaden que, incluso si la distinción entre medidas imperativas y medidas
facultativas hubiera tenido su origen en la distinción es tablecida en el Pr otocolo de Aplicación Provisional, es
difícil comprender cómo podría cambiar la definición de "imperativo".  Bien la disposición legislativa exige quese cometa una infracción, bien no lo exige.WT/DS152/R
Página 70
incluye no sólo las leyes en sentido estricto sino también los reglamentos y los procedimientos
administrativos.
4.235 Las Comunidades Europeas indican además que los participantes en la Ronda Uruguay,
cuando acordaron adoptar el ESD, se proponían expresamente lograr, a través del párrafo 2 del
artículo 3, el objetivo de aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio.  Esteobjetivo ha sido posteriormente confirmado por el Órgano de Apelación en el caso Comunidades
Europeas - Equipo informático
174 como
"uno de los objetos y fines del Acuerdo sobre la OMC  en general, así como del
GATT de 1994".
4.236 Las Comunidades Europeas sostienen, por último, que las cláusulas sobre la legislación
vigente del PAP y de los protocolos de adhesión fueron excluidas expresamente de la definición delAcuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.
4.237 En opinión de las Comunidades Europeas, del nuevo entorno jurídico antes mencionado
derivan cuatro series de importantes consecuencias:
a) a diferencia del GATT de 1947, los conflictos entre una legislación
incompatible preexistente y una obligación derivada de uno de los acuerdos
abarcados ha de resolverse en favor de estos últimos y en detrimento de la
primera.  Como ha decidido el Órgano de Apelación en el caso India -
Patentes (EE.UU.)175, esta nueva norma es aplicable sin excepciones a partir
del 1º de enero de 1995;
b) las obligaciones que derivan del párrafo 4 del artículo XVI abarcan no sólo la
legislación sino también los reglamentos y los procedimientos
administrativos y, por tanto, incluyen el tipo de legislación que normalmentese adopta y modifica mediante actos de las autoridades del ejecutivo.  Por
tanto, ha dejado de tener trascendencia la distinción entre las leyes que
vinculan a las autoridades del ejecutivo y las leyes que pueden sermodificadas por ellas;
c) como recordaron las Comunidades Europeas en su declaración oral de 29 de
junio de 1999, los términos "asegurará" y "conformidad" del párrafo 4 del
artículo XVI, leídos en su contexto, indican que esa disposición obliga a
todos los Miembros de la OMC no sólo a atribuir formalmente a lasautoridades del ejecutivo el derecho de actuar de forma compatible con lasnormas de la OMC sino también a estructurar sus leyes de forma que "se
garantice" que los objetivos de los acuerdos abarcados se lograrán176;
d) según las Comunidades Europeas, el párrafo 2 del artículo 3 del ESD y el
principio de cumplimiento "de buena fe" de las obligaciones internacionales
                                                     
174 Informe del Órgano de Apelación Comunidades Europeas - Equipo informático , op. cit .
175 Informe del Órgano de Apelación India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafo 81.
176 Las Comunidades Europeas señalan que es interesante observar que, en un contexto diferente de
hechos, el Comité de Derechos Humanos -establecido por  el artículo 28 del Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Políticos- ha mantenido un razonamiento lógico que, mutatis mutandis , es comparable al razonamiento
lógico sugerido por las Comunidades Europeas en el presente caso.  Este Comité, en el caso "Mujeres
mauricianas", sostuvo con respecto a la posibilidad de una infracción directa de un derecho por una ley que ésta
"debe, al menos, ser aplicable en forma tal que el riesgo que corra la presunta víctima de sufrir sus efectos sea
algo más que una posibilidad teórica" (se han añadido los subrayados) (35/1978, párrafo 9.2).WT/DS152/R
Página 71
consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados no permiten que se mantenga por más tiempo la existencia de
situaciones jurídicas, derivadas de leyes, reglamentos, procedimientos
administrativos internos o cualquier combinación de ellos, que pueden
perjudicar gravemente la seguridad y previsibilidad del sistema internacional
de comercio.  Por consiguiente, no se podrá considerar nunca que una ley,reglamento o procedimiento administrativo interno cuya estructura y
arquitectura estén expresamente destinadas a generar incertidumbre en el
comercio con otros Miembros asegura la conformidad con las normas de la
OMC.
4.238 Las Comunidades Europeas alegan además que en este nuevo entorno jurídico, por tanto, ha
dejado de estar justificada la aplicación a la legislación interna, sin más, de los criterios desarrollados
en el marco del GATT de 1947.  De conformidad con el párrafo 4 del artículo XVI de la OMC y elpárrafo 2 del artículo 3 del ESD, junto con el principio de aplicación "de buena fe" del artículo 26 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no puede considerarse que las leyes
internas de los Miembros son compatibles con la OMC simplemente porque no impiden formalmente
la adopción de medidas compatibles con la OMC.  En la actualidad, los Miembros de la OMC tienen
que avanzar más y asegurar que sus leyes internas no están destinadas a impedir el cumplimiento delas obligaciones asumidas en el marco de la OMC.
4.239 Las Comunidades Europeas alegan que la práctica de los grupos especiales tras la entrada en
vigor de la OMC o bien no es concluyente (y por consiguiente no contradice la interpretación antes
descrita) o bien respalda sus opiniones.
4.240 Las Comunidades Europeas señalan que en el informe de 1998 del Grupo Especial que
examinó el caso Japón - Medidas que afectan a los productos agrícolas  se abordó en particular la
interpretación del párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias (Acuerdo MSF).  Esta disposición dice lo siguiente:
"las medidas sanitarias o fitosanitarias comprenden todas las leyes, decretos,
reglamentos, prescripciones y procedimientos pertinentes".
4.241 En opinión de las Comunidades Europeas, esta disposición tiene una función similar a la del
párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech.  Define la legislación interna relativa a las
medidas sanitarias o fitosanitarias como una medida sanitaria o fitosanitaria, y no solamente las
medidas adoptadas en virtud de dicha legislación.  Esto significa que cada Miembro tiene que
asegurarse de que su legislación interna sobre medidas sanitarias o fitosanitarias está en conformidadcon las obligaciones que le corresponden en virtud del Acuerdo MSF.  El Japón alegaba
fundamentalmente que su legislación interna esta ba en conformidad con el Acuerdo MSF porque no
obligaba imperativamente a adoptar medidas incompatibles con dicho Acuerdo.  El Grupo Especial
rechazó este argumento por los siguientes motivos:
"8.111  Aunque la prescripción de pruebas por variedad no sea obligatoria -dado que
los países exportadores pueden demostrar la eficacia de la cuarentena por otros
medios- a nuestro juicio, constituye una "reglamentación fitosanitaria" sujeta a laprescripción de publicación establecida en el Anexo B.  La nota al párrafo 1 del
Anexo B se refiere en términos generales a "[m ]edidas […] fitosanitarias tales como
leyes, decretos u órdenes".
177  Nada de lo dispuesto en este párrafo indica que esas
                                                     
177 [Nota a pie de página del original ]  De conformidad con el párrafo 2 del artículo 3 del ESD y con la
jurisprudencia de la OMC, interpretaremos estos términos del párrafo 1 del Anexo A en consonancia con las
normas de interpretación de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados ("Convención deViena"), en particular el artículo 31 de la misma, que en  la parte pertinente dispone lo siguiente:  "Un tratado
deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratadoen el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin."WT/DS152/R
Página 72
medidas deban ser obligatorias o jurídicamente exigibles.  Por otra parte el párrafo 1
del Anexo A del Acuerdo MSF establece claramente que las "medidas …
fitosanitarias comprenden todas las leyes, decretos, reglamentos, prescripciones y
procedimientos pertinentes".  Esta disposición tampoco requiere que esas medidas
sean obligatorias o jurídicamente exigibles.  La interpretación en el sentido de que no
es necesario que tales medidas sean obligatorias con sujeción a las disciplinas de laOMC está confirmada por el contexto de las disposiciones pertinentes en materia
sanitaria y fitosanitaria, un contexto que incluye las disposiciones de los demás
Acuerdos de la OMC y la forma en que estas disposiciones definen los términos
"medida", "prescripción" o "restricción"
178 tal como han sido interpretados por la
jurisprudencia del GATT y de la OMC.179  Este contexto indica que una medida del
gobierno no obligatoria también está sujeta a las disposiciones de la OMC cuando el
cumplimiento de la misma sea necesario para obtener una ventaja del gobierno o, en
otras palabras, si existen suficientes incentivos o desincentivos como para acatarla"
(se han añadido el subrayado).
4.242 Las Comunidades Europeas consideran que el razonamiento anterior puede ser aplicado al
párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC porque la justificación de esa disposición es
similar a la del párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF:  lo que importa son los efectos comercialesde la ley en cuestión y los incentivos o desincentivos que genera, no simplemente si es imperativa la
ley.
                                                     
178 [Nota a pie de página del original ]  Por ejemplo, la Lista ilustrativa de medidas en materia de
inversiones relacionadas con el comercio ("MIC"), co ntenida en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC, indica
que las MIC incompatibles con el párrafo 4 del artículo III y el párrafo 1 del artículo XI del GATT comprendenlas que sean "obligatorias o exigibles en virtud de la legislación nacional o de resoluciones administrativas, o
cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja " (itálicas añadidas).
179 [Nota a pie de página del original ]  Recientemente, por ejemplo, el  Grupo Especial que se ocupó del
asunto Japón - Medidas que afectan a las películas y el papel fotográficos de consumo  (adoptado el 22 de abril
de 1998, WT/DS44/R), en el que se había planteado una reclamación de anulación o menoscabo sin violación dedisposiciones en el sentido del apartado b) del pá rrafo 1 del artículo XXIII del GATT, declaró lo siguiente
(párrafo 10.49):
"no es necesario que una política o un acto gubernamental tengan una naturaleza
sustancialmente vinculante u obligatoria para que sea probable que los particulares se atengana ella en una forma que anule o menoscabe expectativas legítimas de ventajas incluidas en elámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo XXIII.  De hecho, es evidente que actos no
vinculantes, que incluyan incentivos o desincentivos suficientes para que los particulares
actúen de una determinada manera, pueden tener efectos desfavorables en las condiciones decompetencia en la esfera del acceso a los mercados".
Véase también el informe sobre el asunto Japón - Comercio de semiconductores  ("Japón -
Semiconductores ") (adoptado el 4 de mayo de 1988, IBDD 35S/130), en el que el Grupo Especial constató (en la
página 175) que aunque las medidas no tuviesen carácter obligatorio, podían considerarse como "restricciones"
en el sentido del párrafo 1 del artículo XI del GATT en caso de que "los incentivos y desincentivos utilizados
[bastaran ] para asegurar la efectividad de medidas que no tenían carácter obligatorio".  Asimismo, el Grupo
Especial que se ocupó del asunto Comunidades Europeas - Reglamento relativo a la importación de piezas y
componentes  (adoptado el 16 de mayo de 1990, IBDD 37S/147) consideró (en el párrafo 5.21) que la expresión
"ley, reglamento o prescripción" contenida en el párra fo 4 del artículo III del GATT incluía las prescripciones
"que una empresa acepta voluntariamente con objeto de obtener una ventaja del gobierno".WT/DS152/R
Página 73
4.243 Las Comunidades Europeas señalan además que en el informe que publicó en 1997 el Grupo
Especial que examinó el asunto Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado,
textiles, prendas de vestir y otros artículos180 se constataba lo siguiente:
"6.45  Con respecto al argumento argenti no de que la reclamación de los Estados
Unidos no debe considerarse porque se refiere sólo a una violación potencial -en cuyo
apoyo se remite al informe del Grupo Especial sobre el Tabaco - observamos que las
medidas argentinas, los derechos específicos, tienen carácter obligatorio.  La
Argentina admite que sus funcionarios de aduana están obligados a recaudar los
derechos específicos sobre todas las importaciones.  Los precedentes del GATT/OMC
no dejan dudas de que puede someterse a un grupo especial una medida de carácter
obligatorio aunque se trate de una medida adoptada que todavía no se haya hecho
efectiva, e independientemente de que dicha medida no tenga efectos comerciales
para la parte reclamante:
'la mera existencia de una disposición legislativa obligatoria que
establece un gravamen interno, aun sin que se aplique a un producto
importado concreto, se debe considerar como comprendida dentro del
alcance de la primera cláusula del párrafo 2 del artículo III.'
Opinamos también que el informe del Grupo Especial sobre el Tabaco  confirma este
principio.
6.46  Además, en el asunto Banano III , el Órgano de Apelación confirmó que los
principios desarrollados en el asunto Superfund  todavía eran aplicables a las
diferencias en el marco de la OMC y que toda medida que variara la relación
competitiva entre los Miembros anulaba las ventajas resultantes para dichosMiembros del Acuerdo sobre la OMC.
'El párrafo 2 del artículo III, primera cláusula, no puede interpretarse
en el sentido de proteger las expectativas referentes a los volúmenes
de las exportaciones;  protege las expectativas acerca de la relación
de competencia entre los productos importados y los nacionales.  Unavariación de esa relación competitiva que sea contraria a esta
disposición debe consiguientemente considerarse ipso facto
anulación o menoscabo de ventajas resultantes del Acuerdo General.'
Consideramos que este principio también es pertinente con respecto a la aplicación de
las obligaciones estipuladas en el artículo II del GATT, donde se exige la concesiónde "un trato no menos favorable" que el previsto en la Lista de un Miembro.  En la
diferencia actual consideramos que la relación de competencia entre las partes fue
modificada unilateralmente por la Argentina porque su medida obligatoria
evidentemente tenía la potencialidad de violar sus consolidaciones, socavando así la
seguridad y previsibilidad del sistema de la OMC" (se han añadido el subrayado).
4.244 En opinión de las Comunidades Europeas, la decisión del Grupo Especial respalda totalmente
su planteamiento.
4.245 Los Estados Unidos impugnan la pretensión de las Comunidades Europeas de que la
práctica de los grupos especiales tras la entrada en vigor de la OMC "o bien no es concluyente (y por
consiguiente no contradice la [teoría de las Comunidades Europeas sobre el "nuevo entorno
                                                     
180 Informe del Grupo Especial Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) , op. cit .WT/DS152/R
Página 74
jurídico"]) o bien respalda sus opiniones".  En apoyo de esta declaración, las Comunidades Europeas
citan los casos Japón - Medidas que afectan a los productos agrícolas181 y Argentina - Medidas que
afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos .  Sin embargo, el
Grupo Especial que examinó el caso Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.)  no hace más
que reafirmar que la legislación imperativa es recurrible, sin redefinir el término "imperativa" como
pretenden hacer ahora las Comunidades Europeas.
4.246 Los Estados Unidos añaden que, en lo que respecta al caso Japón - Productos agrícolas , las
Comunidades Europeas se remiten al debate del Grupo Especial con respecto a la prescripción de
publicación establecida en el párrafo 1 del Ane xo B del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias.  Este debate no abarcó la cuestión de si las medidas facultativas son
recurribles, ni tampoco se planteó esta cuestión en ningún momento en el caso Japón - Productos
agrícolas .  Al contrario de lo que pretenden las Comunidades Europeas, el Japón no "alegaba
fundamentalmente que su legislación interna esta ba en conformidad con el Acuerdo MSF porque no
obligaba imperativamente a adoptar medidas incompatibles con dicho Acuerdo".182  Al contrario, el
Japón alegaba que la prescripción de pruebas por va riedad no entraba en el ámbito de los términos
concretos de la definición de "reglamentaciones sanitarias y fitosanitarias" que establece el Anexo B
del Acuerdo MSF.183  El Grupo Especial rechazó la argumentación del Japón y constató que la
definición del Anexo no tenía los límites que proponía el Japón.
4.247 Los Estados Unidos señalan que, según las Comunidades Europeas, el razonamiento del
Grupo Especial que examinó el asunto Productos agrícolas  "puede ser aplicado" al párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC "porque la justificación de esa disposición es similar a la del
párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF".  Esta conclusión es absurda.  La justificación del párrafo 1
del Anexo B, dedicado a la publicación de las reglamentaciones, no puede equipararse con la delpárrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, destinado a asegurar que las leyes internas
permiten el cumplimiento de las obligaciones internacionales.  Además, el examen por un grupo
especial de una definición expresa de "medidas" no puede equipararse con la cuestión de si la mera
existencia de una legislación no imperativa puede dar lugar a una constatación de incompatibilidad
con la OMC.
4.248 Los Estados Unidos alegan además que las Comunidades Europeas pretenden también que la
importancia atribuida por el Grupo Especial que examinó el asunto Productos agrícolas  a una serie de
casos del GATT anteriores a la OMC
184 sirve de algún modo de fundamento a la pretensión de las
Comunidades Europeas de que el establecimien to de la OMC ha modificado la definición de
"imperativa".  Aparte de la cuestión del calendario, las Comunidades Europeas están confundiendodos series diferentes de casos del GATT que sirven  de apoyo a proposiciones muy distintas:  1) la
serie de casos Superfund , que sirve de base para sostener que la mera existencia de una legislación
que otorgue a las autoridades gubernamentales capacidad discrecional para cumplir o no cumplir sus
obligaciones en el GATT/OMC no es motivo para una constatación de incompatibilidad;  y 2) la seriede casos Maquinaria italiana/Ley canadiense sobre el examen de la inversión extranjera , que sirven
                                                     
181 Informe del Grupo Especial que estudió el asunto Japón - Medidas que afectan a los productos
agrícolas  ("Japón - Productos agrícolas "), adoptado el 19 de marzo de 1999, WT/DS76/R.
182 Ibid.,  página 10.
183 La nota 5 al Anexo B establece que el anexo abarca las "medidas sanitarias y fitosanitarias tales
como leyes, decretos u órdenes que sean de aplicación ge neral".  Véase la nota 5 de pie de página al Anexo B
del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.
184 Entre estos casos se incluyen el informe del Grupo Especial Japón - Semiconductores , op. cit. ,
párrafo 109 y el informe del Grupo Especial Comunidades Europeas - Piezas y componentes , op cit. ,
párrafo 5.21.WT/DS152/R
Página 75
de fundamento a la proposición de que una medida que nominalmente no ordena el cumplimiento por
los actores privados  puede no obstante considerarse un "requisito" o "restricción" del gobierno,
sometida a las prescripciones de los artículos III o XI del GATT de 1947 si ofrece suficientes
incentivos o desincentivos a los actores privados  que la cumplan.185
4.249 Los Estados Unidos afirman que la confusión de las Comunidades Europeas recuerda la del
Grupo Especial en el caso India - Patentes (EE.UU.) , que "mezcla, y por tanto confunde, dos
conceptos diferentes de la práctica anterior del GATT".186  De forma semejante, las Comunidades
Europeas plantean una teoría sobre las medidas "no auténticamente facultativas", que han montado a
partir de suposiciones, inferencias y lecturas equivocadas de constataciones de grupos especiales que
no tienen relación con la cuestión, el Protocolo de Aplicación Provisional y diversos objetivos del
ESD y la OMC.  Como las teorías en cuestión en los casos India - Patentes (EE.UU.)  y Estados
Unidos - Camarones , la teoría de las Comunidades Europeas no tiene fundamento en el texto y tiene
que ser rechazada.  El análisis de si los artículos 301 a 310 son compatibles con el artículo 23 del ESDy el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC tiene que basarse en el texto de estas
disposiciones.
4.250 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial acerca de los criterios que deberían utilizarse
para determinar si un Miembro ha asegurado la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con sus obligaciones en el marco de la OMC, las Comunidades
Europeas sostienen que, como se ha demostrado anteriormente, ha dejado de ser correcto basarse en
la distinción entre legislación imperativa y legislación facultativa siguiendo el planteamiento jurídico
de la práctica del GATT de 1947.  Sin embargo, esto no significa que todas las leyes internas que no
prohíban la adopción de medidas incompatibles con la OMC y por consiguiente abran la posibilidad
de adoptar medidas que se desvíen de las normas de la OMC (una "desviación potencial") seanincompatibles con la OMC.  Actualmente es necesario distinguir entre:
a) las leyes internas cuyo objetivo es simplemente trasladar la autoridad decisoria de un
órgano constitucional (la mayoría de las veces el Parlamento) a otro órgano
constitucional (la mayoría de las veces las autoridades del ejecutivo) dentro de unos
parámetros determinados, y
b) las leyes internas que no impiden a las autoridades del ejecutivo actuar de forma
compatible con las normas de la OMC pero que, por su diseño, estructura y
arquitectura, tienen claramente el objetivo de promover infracciones de las normas de
la OMC o tienen de otro modo una tendencia contraria a las medidas compatibles con
la OMC.
4.251 En opinión de las Comunidades Europeas, las leyes internas del primer tipo son
auténticamente facultativas.  Son sencillamente la consecuencia de la decisión del legislador de
delegar facultades decisorias en la administración.  Los Miembros de la OMC pueden decidirlibremente cómo distribuyen la autoridad decisoria sobre cuestiones de política comercial entre las
                                                     
185 Véase  el Informe del Grupo Especial  Medidas discriminatorias italianas para la importación de
maquinaria agrícola ("Maquinaria italiana "), adoptado el 23 de octubre de 1958, IBDD 7S/64;  el Informe del
Grupo Especial  Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera ("Canadá - Inversión
extranjera "), adoptado el 7 de febrero de 1984, IBDD 30S/152, párrafo 5.4;  Comunidades Europeas - Piezas y
componentes , op. cit. , párrafo 5.21;  Informe del Grupo Especial Japón - Semiconductores , op. cit. , párrafo 109.
186 Informe del Órgano de Apelación India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafo 36.  Según los Estados
Unidos, el Grupo Especial que examinó el asunto India - Patentes (EE.UU.)  confundió el concepto de proteger
las expectativas de las partes en cuanto a la relación competitiva entre sus productos y los productos de otraspartes con el concepto de proteger la s expectativas razonables de las partes en relación con las concesiones en
materia de acceso a los mercados, todo ello en aras de es tablecer una teoría de "protección de las expectativas
legítimas" que no se encuentra en el texto del Acuerdo sobre los ADPIC.  Ibid.WT/DS152/R
Página 76
autoridades del legislativo y el ejecutivo.  El párrafo 4 del artículo XVI obliga positivamente a los
Miembros de la OMC a asegurarse de que sus leyes internas están en conformidad con las
obligaciones que han asumido en virtud de los acuerdos abarcados y por consiguiente no impiden el
logro de los objetivos de la OMC.  Sin embargo, ninguna disposición del párrafo 4 del artículo XVI
obliga a los Miembros a transferir toda la capacidad decisoria al legislador.  Por estos motivos, sería
incorrecto interpretar el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC de forma tan ampliaque obligue a los Miembros de la OMC a incluir en sus leyes internas unas disposiciones expresas que
impidan la adopción de medidas incompatibles con la OMC.
4.252 Las Comunidades Europeas señalan a continuación que la legislación del segundo tipo no es
auténticamente facultativa.  No tiene por objetivo transferir la autoridad decisoria, dentro de unos
parámetros determinados, de una rama del gobierno a otra sino impedir el cumplimiento de
determinadas obligaciones de la OMC.  Genera, sin ningún motivo legítimo, incertidumbre jurídica e
imprevisibilidad en el comercio con otros Miembros.  Los Miembros que mantengan leyes de estetipo no asegurarán la conformidad de sus leyes con sus obligaciones en el marco de la OMC aunque
esas leyes no excluyan la posibilidad teórica de adoptar medidas compatibles con la OMC.
4.253 Las Comunidades Europeas recuerdan su alegación de que, para determinar si una legislación
que no impide medidas compatibles con la OMC es auténticamente facultativa, los grupos especiales
deben centrar su examen, de forma prioritaria, en el texto de la ley o del reglamento interno.
4.254 En opinión de las Comunidades Europeas, este análisis basado en el texto debe centrarse en
primer lugar en verificar si esa legislación intern a deja un amplio margen de libertad de acción a la
administración para desarrollar una política dentro de ciertos parámetros predeterminados187 o si
                                                     
187 Las Comunidades Europeas señalan que los Estados Unidos han citado el informe todavía no
adoptado del Grupo Especial que examinó el asunto Canadá - Aeronaves , op. cit. , como prueba de que sigue
respetándose continuamente, después de la Ronda Uruguay, la práctica del GATT de 1947 con respecto a la
definición de legislación imperativa y legislación facultativa.  Las Comunidades Europeas no están de acuerdocon ello.  Las Comunidades Europeas opinan que este in forme reciente respalda plenamente su planteamiento.
Al examinar el carácter jurídico de la Ley de Fomento de las Exportaciones del Canadá, artículo 10, el GrupoEspecial llegó a la correcta conclusión de que "el mand ato de apoyar y desarrollar el comercio de exportación
del Canadá no equivale a un mandato de conceder subvenciones, ya que ese apoyo y desarrollo se podría llevar
a cabo por medios muy diversos" (párrafo 9.127, al final).  La lectura de las disposiciones pertinentes de la Ley
del Canadá confirma que se trata de un ejemplo claro de auténtica legislación facultativa de acuerdo con loscriterios propuestos por las Comunidades Europeas:
"Objetivos y facultades
10. 1) Se establece la Corporación [de Fomento de las Exportaciones ] a fin de apoyar y desarrollar,
directa o indirectamente, el comercio de exportación del Canadá y la capacidad del Canadá para dedicarse a ese
comercio y aprovechar las oportunidades comerciales internacionales.
Facultades.1.1) La Corporación, de conformidad con los reglamentos que puedan promulgarse al amparo del
párrafo 6), para lograr los objetivos que le señala el párrafo 1), podrá
a) adquirir y disponer de cualquier interés en una propiedad por cualquier medio;b) establecer acuerdos que tengan por efecto ofrecer a una persona seguros, reaseguros,
indemnizaciones o garantías;
c) establecer acuerdos que tengan por efecto conceder  créditos a una persona o asumir el compromiso
de pagar una suma a una persona;
d) tomar posiciones de capital en una propiedad;e) preparar, compilar, publicar y distribuir información y ofrecer servicios de consultoría;
f) procurar la constitución, disolución o fusión de filiales;
g) adquirir y disponer de intereses en una entidad por cualquier medio;
h) hacer inversiones de todo tipo y realizar las tran sacciones necesarias o aconsejables para la gestión
financiera de la Corporación;
i) actuar como agente de una persona o autorizar a una persona para actuar como agente de la
Corporación;WT/DS152/R
Página 77
induce al ejecutivo a actuar sistemáticamente en contradicción con las obligaciones de Miembro de la
OMC y como mínimo es suficientemente coactiva y está definida con claridad.  En esta última
situación, la medida no debe ser considerada auténticamente facultativa.
4.255 En opinión de las Comunidades Europeas, además, los grupos especiales deberían considerar
el diseño, la estructura y la arquitectura de la legislación interna sometida a examen.  Las leyes o
reglamentos internos cuya estructura, diseño o arquitectura tengan una tendencia contraria a la
compatibilidad con las obligaciones que corresponden a los Miembros en el marco de la OMC, o que
estén diseñados de forma que generen incertidumbre e imprevisibilidad en las relaciones comerciales
entre los Miembros de la OMC o que estén estructurados de forma que resulte difícil, improbable o
prácticamente imposible que el ejecutivo pueda aplicarlos de forma compatible con la OMC no
pueden ser considerados auténticamente facultativos.
4.256 Las Comunidades Europeas señalan, a este respecto, que como indica correctamente el
informe muy reciente del Grupo Especial que examinó el caso Chile - Impuestos a las bebidas
alcohólicas188 en el párrafo 7.119
"Las declaraciones formuladas por un gobierno en contra de intereses de la OMC (por
ejemplo, las que indican un propósito o un diseño destinados a la protección) son las
que tienen mayor eficacia probatoria.  Consiguientemente es menos probable que
sean particularmente concluyentes los comentarios de un gobierno que, para suspropios fines, procura justificar las medidas".
4.257 Las Comunidades Europeas explican además que, en último extremo, un principio orientador
adicional que podría utilizarse para determinar si una ley interna o un reglamento interno es una
medida auténticamente facultativa sería la definición de Dailler y Pellet del principio de derecho
internacional público de cumplimiento "de buena fe":  "[L ]'exécution de bonne foi, exige positivement
fidélité et loyauté aux engagements pris" y por consiguiente debe excluir "toute tentative de 'fraude à
la loi', toute ruse".
189
4.258 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial acerca de si cumpliría los criterios aplicables,en el marco de las normas de la OMC en general y del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la
OMC en particular, una legislación que ordenara un impuesto discriminatorio pero al mismo tiempopermitiera "algunas excepciones limitadas en circunstancias determinadas en función de facultades
discrecionales", las Comunidades Europeas responden que la cuestión concreta planteada por el
Grupo Especial se puede resolver aplicando los criterios propuestos antes por ellas mismas.
4.259 Las Comunidades Europeas señalan que, según el Oxford English Reference Dictionary, una
norma es "un principio al que se adapta un acto o al que éste debe adaptarse".  Una excepción es "un
caso que no respeta la norma".  En la práctica, la existencia de excepciones se considera una
confirmación de la existencia de la norma.
                                                                                                                                                                    
j) adoptar las medidas y hacer todo lo que parezca n ecesario o aconsejable para proteger los intereses
de la Corporación;  y
k) en general, hacer todo aquello que sea aconsejable o beneficioso para el ejer cicio de sus facultades y
la realización de sus funcione s y sus operaciones mercantiles.
188 Informe del Grupo Especial Chile - Impuestos a las bebidas alcohólicas , distribuido el 15 de junio
de 1999, WT/DS87/R - WT/DS110/R.
189 Droit International public, (1994), párrafo 143.WT/DS152/R
Página 78
4.260 Las Comunidades Europeas alegan que en el  ejemplo sometido por el Grupo Especial a las
partes, el hecho de que la administración disponga, en algunas circunstancias limitadas, de facultades
para actuar mediante excepción a la norma debe ser interpretado, por tanto, del siguiente modo:
a) la Administración está obligada a respetar, por cuestión de principio, la norma
(incompatible con la OMC);
b) el uso de excepciones está circunscrito a casos específicos y limitados;c) la existencia de la excepción confirma, en primer lugar, la existencia de la norma
(incompatible con la OMC);  y
d) por consiguiente, las excepciones no pueden utilizarse de forma tal que sustituyan
sistemáticamente a la norma sin modificarla y, en cualquier caso, sin impedir el logro
del objetivo general (incompatible con la OMC) que el órgano legislativo pretendía
lograr.
4.261 En opinión de las Comunidades Europeas, por co nsiguiente, la legislación de un Miembro que
establezca una o varias normas que sean incompatibles con una o más de las obligaciones que supone
el Acuerdo sobre la OMC debe considerarse que viola en cuanto tal las obligaciones de ese Miembro
en la OMC, con independencia de si la legislación fue realmente aplicada y también conindependencia de si existen algunas "excepciones limitadas en circunstancias especiales sometidas a
facultades discrecionales".
4.262 Las Comunidades Europeas añaden que el diseño, estructura y arquitectura de esa legislación
(es decir, su "propósito" expresado objetivamente) estarían dominadas por la norma (incompatible con
la OMC).  Sería una legislación con una tendencia contraria voluntariamente a la compatibilidad con
la OMC y por tanto no podría ser corregida por la existencia de algunas "excepciones limitadas" a lanorma (incompatible con la OMC).  Además, la mera existencia de esa legislación que imponenormas (incompatibles con la OMC) crearía inevitablemente una pauta de incertidumbre, inseguridad
e imprevisibilidad en las relaciones comerciales entre los Miembros y de ningún modo podría
constituir un cumplimiento "de buena fe" de las obligaciones que corresponden al Miembro en el
marco de la OMC de conformidad con el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados o (todavía menos) en virtud del criterio más exigente del párrafo 4 del artículo XVI delAcuerdo de Marrakech.
4.263 Las Comunidades Europeas alegan además que todo ello es todavía más trascendente, de ser
posible, en aquellos casos en que sólo existe una posibilidad remota de obtener un "acto de gracia" en
un caso específico, una especie de exención, que corresponde a las autoridades políticas más altas del
Miembro de la OMC en cuestión190 y en que tal "acto de gracia" está sometido a una serie de criterios
objetivos que, en la práctica, pueden obligar al Miembro de la OMC en cuestión a ceder ante
presiones incompatibles con la OMC.
                                                     
190 Las Comunidades Europeas señalan que en un diferente contexto de hecho el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos sostuvo un planteamiento lógico que, mutatis mutandis , es comparable al planteamiento
lógico propuesto por las Comunidades Europeas en el presente caso.  En el caso " Soering " (1/1989/161/217), el
Tribunal estableció lo siguiente;
"En el ejercicio independiente de su capacidad discrecional el abogado del Commonwealth ha
decidido, por sí mismo, pedir e insistir en pedir la pena de muerte porque las pruebas en que se
basa su determinación respaldan esa medida.  (…)  Por consiguiente, la conclusión delTribunal es que se ha demostrado que es tal la posibilidad de que el demandante quedeexpuesto al "fenómeno del pasillo de la muerte" que se hace necesaria la aplicación delartículo 3".WT/DS152/R
Página 79
4.264 Los Estados Unidos recuerdan que las Comunidades Europeas sostienen que el párrafo 4
del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, leído conjuntamente con el párrafo 2 del artículo 3 del
ESD y con la eliminación del Protocolo de Aplicación Provisional, ha creado un "nuevo entorno
jurídico".  Según las Comunidades Europeas "en este nuevo entorno jurídico, por tanto, ha dejado de
estar justificada la aplicación a la legislación interna, sin más, de los criterios desarrollados en el
marco del GATT de 1947.  Al contrario, "los Miembros de la OMC tienen que avanzar más yasegurar que sus leyes internas no están destinadas a impedir el cumplimiento de las obligaciones
asumidas en el marco de la OMC".  Por tanto, los grupos especiales tienen que aplicar nuevos
criterios para distinguir entre distintas formas de legislación facultativa y determinar cuáles "no son
auténticamente facultativas".  Según las Comunidades Europeas, las leyes no son auténticamente
facultativas si "no impiden a las autoridades del ejecutivo actuar de forma compatible con las normas
de la OMC pero […] por su diseño, estructura y arquitectura, tienen claramente el objetivo de
promover infracciones de las normas de la OMC o tienen de otro modo una tendencia contraria a lasmedidas compatibles con la OMC".  Una ley de este tipo "genera, sin ningún motivo legítimo,
incertidumbre jurídica e imprevisibilidad en el comercio con otros Miembros".
4.265 Según los Estados Unidos, las Comunidades Europeas pretenden derivar este criterio del
"párrafo 2 del artículo 3 del ESD y el principio de cumplimiento "de buena fe" de las obligaciones
internacionales consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de losTratados", que "no permiten que se mantenga por más tiempo" la existencia de "situaciones jurídicas",
"que pueden perjudicar gravemente la seguridad y previsibilidad del sistema internacional de
comercio".  Dejando al margen el hecho de que el texto del párrafo 2 del artículo 3 procede de las
Normas de Montreal de 1989 y que, por tanto, es anterior al "nuevo entorno jurídico" que pretenden
las Comunidades Europeas, éstas pretenden crear, a partir de una disposición de la OMC referente a
los objetivos del Entendimiento sobre Solución de Diferencias y de sus propias ideas de "buena fe" e
"incertidumbre", una obligación totalmente nueva que no se encuentra en ninguna disposición del
Acuerdo sobre la OMC o sus anexos.
4.266 Los Estados Unidos observan que el Órgano de Apelación ya ha abordado esta situación.  Las
Comunidades Europeas aludieron incluso a una situac ión de este tipo en su declaración oral cuando
hicieron referencia a la aceptación por los Estados Unidos en el caso India - Patentes (EE.UU.)  de la
constatación del Grupo Especial de que "proteger las expectativas legítimas de los Miembros de la
OMC en cuanto a las condiciones de competencia es de importancia tan capital para el comercio
relacionado con la propiedad intelectual como lo es para el comercio de mercancías no relacionadas
con la propiedad intelectual".  Lo que las Comunidades Europeas no mencionan es que el Órgano deApelación revocó totalmente las constataciones del Grupo Especial sobre este punto.
4.267 Los Estados Unidos recuerdan que el Grupo Especial India - Patentes (EE.UU.)  constató que
debían tomarse en consideración "las legítimas expectativas de los Miembros de la OMC", y que "la
protección de las expectativas legítimas de los Miembros en cuanto a las condiciones de competencia
es un principio del GATT bien establecido" que se deriva en parte del artículo XXIII del GATT
de 1994, en el cual se estipulan las disposiciones básicas del GATT y la OMC para la solución de
diferencias, y ciertos informes de grupos especiales del GATT de 1947 referentes al artículo III delGATT del 1947.
191  Además, basándose en el artículo 31 de la Convención de Viena, que establece la
interpretación "de buena fe" de los términos de los tratados de conformidad con su sentido corriente
en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin, el Grupo Especial indicó que:
                                                     
191 Informe del Grupo Especial India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafos 7.20 y 7.22.  Entre los
informes de grupos especiales que citaba este Gr upo Especial figuraban el informe del Grupo Especial
Maquinaria italiana , op. cit. , párrafos 12 y 13;  el informe del Grupo Especial Estados Unidos - Superfund ,
op. cit. , párrafo 5.22 y el informe del Grupo Especial Estados Unidos - Artículo 337 , op. cit. , párrafo 5.13.WT/DS152/R
Página 80
"En nuestra opinión, una interpretación de buena fe exige que se preserven las
expectativas legítimas resultantes de la protección de los derechos de propiedad
intelectual prevista en el Acuerdo".192
4.268 Los Estados Unidos observan que el Órgano de  Apelación rechazó este planteamiento, tras
señalar que el Grupo Especial "mezcla, y por tanto confunde, dos conceptos diferentes de la práctica
anterior del GATT",193 y que había aplicado erróneamente el artículo 31 de la Convención de Viena:
"El Grupo Especial tiene una comprensión errónea del concepto de las expectativas
legítimas en el contexto de las normas usuales de interpretación del derecho
internacional público.  Las expectativas legítimas de las partes en un tratado se
reflejan en la formulación del propio tratado.  El deber del intérprete de un tratado es
examinar las palabras de éste para determinar las intenciones de las partes.  Esto ha de
hacerse de conformidad con los principios de interpretación de los tratados
establecidos en el artículo 31 de la Convención de Viena.  Pero esos principios de
interpretación ni exigen ni aprueban que se imputen al tratado palabras que no existen
en él o que se trasladen a él conceptos que no se pretendía recoger en él".194
4.269 Los Estados Unidos explican que el Órgano de Apelación prosiguió remitiéndose al párrafo 2
del artículo 3 del ESD, que establece que "las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden
entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdosabarcados", y el párrafo 2 del artículo 19 del ESD, que establece que "de conformidad con el párrafo 2
del artículo 3, las constataciones y recomendaciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación
no podrán entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los
acuerdos abarcados".
195  El Órgano de Apelación señaló que "estas disposiciones son claras.
Indudablemente, obligan tanto a los grupos especiales como al Órgano de Apelación".196
4.270 Los Estados Unidos alegan que las Comunidades Europeas intentan en este caso de forma
todavía más teatral "que se imputen al tratado palabras que no existen en él o que se trasladen a él
conceptos que no se pretendía recoger en él"197, planteamiento que el Órgano de Apelación rechazó en
el caso India - Patentes (EE.UU.) .  En ninguna disposición del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo
sobre la OMC, el párrafo 2 del artículo 3 del ESD o de cualquier otra norma de los acuerdosabarcados se hace referencia al criterio "no auténticamente facultativa" señalado por las Comunidades
Europeas.  Es más, las Comunidades Europeas no pretenden que en ellos se haga tal referencia.  Su
criterio se basa en la extrapolación del concepto de "seguridad y previsibilidad" del párrafo 2 del
artículo 3, que es un objetivo y no una obligación, y de una vaga explicación sobre la obligación de
"buena fe" de la Convención de Viena, que no es un acuerdo abarcado.
4.271 Los Estados Unidos señalan que el párrafo 2 del artículo 3 se inicia con la siguiente
declaración:  "El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar
seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio".
198  Este enunciado del objetivo
                                                     
192 Informe del Grupo Especial India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafo 7.18.
193 Informe del Órgano de Apelación India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafo 36.
194 Ibid ., párrafo 45 (se ha añadido el subrayado).
195 Ibid ., párrafo 47, citando el párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 19 del ESD.
196 Ibid .
197 Ibid ., párrafo 45.
198 Los Estados Unidos señalan que este texto procede de las Normas de Montreal de 1989.WT/DS152/R
Página 81
del ESD implica el entendimiento de que es el propio ESD el que logra ese objetivo.  En otras
palabras, las obligaciones sustantivas que establece el texto del Acuerdo sobre la OMC y sus anexos,
cuyo cumplimiento se logra a través del ESD, aportan seguridad y previsibilidad.  "Las expectativas
legítimas de las partes en un tratado se reflejan en la formulación del propio tratado".199  C o m o
subrayó el Órgano de Apelación en el caso India - Patentes (EE.UU.) , las interpretaciones que
trascienden el texto para crear obligaciones de la nada que respondan a las propias aspiracionespueden amenazar la legitimidad del sistema de solución de diferencias.  El párrafo 2 del artículo 3
establece una divisoria entre la solución de diferencias y la legislación, y ordena que los grupos
especiales se abstengan de abordar esta última.
4.272 Además, los Estados Unidos alegan que igualmente en el caso Estados Unidos - Prohibición
de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón  el Órgano de Apelación
señaló lo siguiente:  "El intérprete de un tratado debe comenzar por centrarse en el texto de la
disposición que va a interpretar.  Es precisamente en las palabras de esa disposición, leídas en su
contexto, donde ante todo debe buscarse el objeto y fin que persiguen los Estados Partes en el
tratado".200  En el caso Estados Unidos - Camarones , el Órgano de Apelación rechazó la
interpretación del Grupo Especial del preámbulo del artículo XX porque no se había centrado en el
sentido corriente de las palabras de ese preámbulo y en su objeto y fin inmediatos, sino en el objeto y
fin general del GATT y del Acuerdo sobre la OMC.  Lo mismo que las Comunidades Europeasintentan ahora deducir nuevas obligaciones de la noción general de seguridad y previsibilidad,
también el Grupo Especial del caso Estados Unidos - Camarones  llegó a la conclusión de que el
preámbulo incluía la obligación general de "no socavar el sistema multilateral de comercio de la
OMC".  Según el Grupo Especial,
"debemos determinar no solamente si esa medida por sí sola  menoscaba el sistema
multilateral de comercio de la OMC, sino también si ese tipo de medida , en caso de
que fuera adoptada por otros Miembros, amenazaría la seguridad y previsibilidad de
dicho sistema".201
4.273 Los Estados Unidos subrayan que el Órgano de Apelación rechazó este planteamiento.  El
Órgano de Apelación explicó que, en lugar de examinar la compatibilidad de la medida en cuestióncon el preámbulo del artículo XX, el Grupo Especial se había centrado repetidamente en el " diseño de
la medida en sí ".
202  El Órgano de Apelación se refirió a ello en los siguientes términos:
"se trata de una norma o criterio que no tiene base ni en el texto del preámbulo ni en
ninguna de las otras dos excepciones específicas invocadas por los Estados Unidos.
En efecto, el Grupo Especial elaboró un criterio a priori  que trata de definir una
                                                     
199 Informe del Órgano de Apelación India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafo 45.
200 Informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de
determinados camarones y productos del camarón ("Estados Unidos - Camarones "), adoptado el 6 de
noviembre de 1998, WT/DS58/AB/R/, párrafo 114. (se han añadido el subrayado).
201 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados
camarones y productos del camarón ("Estados Unidos - Camarones "), adoptado el 6 de noviembre de 1998,
WT/DS58/R, párrafo 7.44 (se ha añadido el subraya do), citado en el Informe del Órgano de Apelación Estados
Unidos - Camarones , op. cit. , párrafo 112.
202Informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Camarones , op. cit. , párrafo 115. (cursivas del
original)WT/DS152/R
Página 82
categoría de medidas que ratione materiae , quedan fuera de la protección justificativa
del preámbulo del artículo XX".203
4.274 El Órgano de Apelación revocó por consigui ente el análisis del Grupo Especial y las
conclusiones basadas en ese análisis.204  El Órgano de Apelación describió el análisis del Grupo
Especial diciendo que "repugna a los principios de interpretación que estamos obligados a aplicar".205
4.275 Los Estados Unidos afirman que las Comunidades Europeas proponen un tipo de análisis
sorprendentemente similar al ya rechazado por el Órgano de Apelación en el caso Estados Unidos -
Camarones .  Las Comunidades Europeas, basándose en la misma noción generalizada de "seguridad y
previsibilidad" proponen un criterio que no se encuentra ni en el artículo 23 del ESD ni en el párrafo 4
del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, criterio que se centra en el "diseño de la medida en sí
misma":  si el "diseño, estructura y arquitectura" de una ley facultativa interna "tienen claramente el
objetivo de promover infracciones de las normas de la OMC o tienen de otro modo una tendencia
contraria a las medidas compatibles con la OMC".  El Grupo Especial tiene que rechazar este criterio.El análisis de si los artículos 301 a 310 son compatibles con el artículo 23 del ESD y el párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC "debe comenzar por centrarse en el texto de"
206 estas
disposiciones.
4.276 Los Estados Unidos responden además, a este respecto, a una petición del Grupo Especial de
observaciones sobre la siguiente declaración de H ong Kong, China, que figura en su comunicación
como tercero:
"Por consiguiente, se plantea la cuestión de cómo pueden cumplirse las obligaciones
internacionales de buena fe si en una legislación interna existe la posibilidad de
desviación.  ¿Puede esperarse que se respeten las obligaciones internacionales, y no
resulten perjudicadas, cuando en una legislación interna se prevé la posibilidad dedesviación expressis verbis ?  ¿No resulta afectada la previsibilidad, necesaria para
planificar el comercio futuro como reconoció el Grupo Especial que examinó el
asunto Superfund , si los interlocutores comerciales saben ex ante  que otro interlocutor
ha promulgado una legislación que le permite ignorar sus obligaciones
internacionales?"
4.277 Los Estados Unidos responden que la cuestión planteada por Hong Kong en la primera frase
de la cita anterior es una falacia.  Las partes en un acuerdo internacional, al convertirse en partes, se
comprometen a cumplir las obligaciones que le impone dicho acuerdo de buena fe.  Este mismo hecho
es lo que obliga a llegar a la conclusión de que no se puede presuponer que las autoridades ejercerán
la capacidad discrecional que les atribuye la legislación interna de forma que se incumplan lasobligaciones internacionales.
4.278 En opinión de los Estados Unidos, si las autoridades ejercen su capacidad discrecional de
forma que realmente se alejen del cumplimiento de sus obligaciones internacionales, podrá
constatarse entonces que han incumplido esas obligaciones.  Sin embargo, hasta ese momento no
puede presuponerse que ejercerán su capacidad discrecional de ese modo.  No puede presuponerse
que las partes actuarán de mala fe.  No cabe duda de que las Comunidades Europeas deben aceptarlo:
en las actuaciones de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD en la diferencia sobre los
                                                     
203Ibid., párrafo 121.
204Ibid., párrafo 122.
205Ibid., párrafo 121.
206Informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Camarones , op. cit. , párrafo 114.WT/DS152/R
Página 83
Bananos  y de nuevo en su reciente propuesta de modificación del artículo 21, las Comunidades
Europeas han adoptado la postura de que en todos los procedimientos que se inicien en el marco de la
OMC se parte de la presunción del cumplimiento, incluso en los procedimientos llevados a cabo de
conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 para determinar si un Miembro ha puesto en conformidad
una medida que ha sido declarada incompatible con la OMC.207
4.279 Con respecto a la trascendencia de la posibilidad de que una legislación prevea expressis
verbis  la "posibilidad de desviación" del cumplimiento de las obligaciones internacionales, los
Estados Unidos añaden que cualquier legislación que no limite expresamente el ejercicio de la
capacidad discrecional abre esa posibilidad y los Estados Unidos ponen en duda que las autoridades
de Hong Kong carezcan de esa capacidad discrecional.208  Esto no cambia el hecho de que los
Miembros de la OMC que cuenten con una legislación facultativa, bajo cualquier forma, han asumido
el compromiso jurídico vinculante de cumplir sus obligaciones en la OMC, en otras palabras, hacer
uso de su capacidad discrecional de forma compatible con la OMC.  Como se examinará más adelanteen respuesta a la siguiente pregunta, no habrá mayor seguridad de que un Miembro actuará de
conformidad con sus obligaciones en la OMC si dispone de una capacidad discrecional amplia e
indefinida en lugar de tener que hacer uso de su capacidad discrecional para no adoptar las medidas
incompatibles con la OMC que establezca expresamente la legislación.
4.280 En opinión de los Estados Unidos, Hong Kong, en su referencia al análisis de la
"previsibilidad" del Grupo Especial que examinó el caso Superfund
209, ignora los hechos y
constataciones de ese caso, que contradicen la postura de Hong Kong.  En aquel caso, la legislación
en cuestión preveía concretamente, expressis verbis , medidas que, si no se hacía uso de la capacidad
discrecional delegada de una determinada forma, serían incompatibles con las obligaciones que
correspondían a los Estados Unidos en el marco del GATT de 1947.  La Ley relativa al Superfund ,
de 1986, obligaba a los importadores a presentar información suficiente sobre los insumos químicos
de sustancias gravables con el fin de permitir que las autoridades fiscales determinaran la cuantía del
impuesto;  en caso contrario, se impondría un impuesto penalizador con un tipo del 5 por ciento
ad valorem  o el tipo que fijara el Secretario del Tesoro mediante reglamento de acuerdo con una
metodología diferente.210  El impuesto penalizador del 5 por ciento, que iba a entrar en vigor el 1º de
enero de 1989 si no se promulgaba un reglamento que estableciera otra cosa, había sido incompatible
con el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1947.211  En la fecha de las actuaciones del Grupo
                                                     
207 Véase el informe del Grupo Especial Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta
y distribución de bananos - Recurso al párrafo 5 del artículo 21 por las Comunidades Europeas ,
WT/DS27/RW/EEC, párrafos 2.19 y 4.13 (12 de abril de 1999) (Los Estados Unidos señalan que, según lasComunidades Europeas, las medidas de aplicación "deben reputarse conformes a las normas de la OMC en tanto
que su conformidad no haya sido cuestionada de acuerdo con los procedimientos adecuados del ESD"(párrafo 4.13);  además, según las Comunidades Europeas, un sistema de comercio basado en una presunción de
incompatibilidad no estaría basado en la seguridad y previsibilidad de las relaciones comerciales internacionales
y, por consiguiente, sería lo opuesto al sistema multilateral de comercio previsto en el Acuerdo de Marrakech(párrafo 2.19));  Examen del ESD, documento de de bate presentado por las Comunidades Europeas el 30 de
junio de 1999, Nº 3864, párrafo 5, distribuido el 1º de julio de 1999 ("En el procedimiento multilateral paradeterminar la conformidad de las medi das de aplicación, la tarea de plantear una diferencia y la carga de la
prueba incumben a la parte que afirme que no hay conformidad.") (Prueba documental 12 de los Estados
Unidos).
208 Los Estados Unidos observan además que, incluso si las leyes internas de un país incluyeran límites
concretos a la capacidad discrecional, ello no excluiría la posibilidad de que las autoridades ejercieran susfacultades infringiendo tanto esos límites como sus obligaciones internacionales.
209 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Superfund , op. cit .
210 Ibid ., párrafo 5.2.9.
211 Ibid .WT/DS152/R
Página 84
Especial en 1987, el reglamento en cuestión no había sido todavía promulgado.  No obstante, el Grupo
Especial llegó a la siguiente conclusión:
"Queda pues por ver si el reglamento eliminará la necesidad de aplicar el gravamen
penalizador y si equiparará por completo los productos nacionales con los
importados, según lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III.
Desde la perspectiva de los objetivos globales del Acuerdo General, es lamentableque la Ley relativa al Superfund  imponga expresamente a las autoridades fiscales de
los Estados Unidos la obligación de aplicar un impuesto incompatible con el principio
del trato nacional;  ahora bien, como dicha Ley les da también la posibilidad de evitar
la necesidad de aplicar dicho impuesto mediante la promulgación de un reglamento,
la existencia de las disposiciones sobre el tipo del gravamen penalizador no
constituye por sí misma una violación de las obligaciones que incumben a los Estados
Unidos en virtud del Acuerdo General".212
4.281 Según los Estados Unidos, vale la pena subrayar la importancia atribuida por el Grupo
Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Superfund  al hecho de que quedaran "por ver"
algunas cuestiones con respecto al reglamento del Superfund  a las que habría que dar respuesta antes
de que un grupo especial pudiera determinar la incompatibilidad con el GATT de la disposición fiscal
penalizadora.  Por un lado, esto ilustra el hecho de que el Grupo Especial no presuponía que losEstados Unidos harían en último extremo uso de su capacidad discrecional de mala fe.  Pero además
ilustra el hecho de que, incluso cuando una ley es facultativa, sigue pudiéndose impugnar el ejercicio
real de esa capacidad de discreción.  En el caso Superfund , el reglamento en cuestión, una vez
promulgado, había podido ser impugnado si hubiera infringido las normas del GATT.  Igualmente, los
Miembros de la OMC, incluidas las Comunidades Europeas, siguen pudiendo impugnar el ejercicio
por los Estados Unidos de la capacidad discrecional prevista en los artículos 301 a 310 en casos
concretos si consideran que es incompatible con las obligaciones que corresponden a los Estados
Unidos en la OMC.
213  Por tanto, si este Grupo Especial confirma las constataciones concordes de
todos los grupos especiales del GATT y de la OMC hasta la fecha sobre la distinción entre legislación
imperativa y legislación facultativa no se denegará a las Comunidades Europeas ni a los demásMiembros la capacidad de impugnar las medidas que adopten los Estados Unidos en virtud de los
artículos 301 a 310.
214
4.282 Los Estados Unidos sostienen además que el análisis de la "previsibilidad" por el GrupoEspecial que examinó el asunto Superfund  se produjo con motivo de explicar por qué podía
impugnarse la legislación imperativa aunque no fuera a entrar en vigor hasta una determinada fecha
                                                     
212 Ibid . (se han añadido los subrayados)
213 Los Estados Unidos observan que igualmente, si consideraran que las Comunidades Europeas están
haciendo uso del margen amplio de capacidad discrecional previsto en el artículo 133 del Tratado deAmsterdam para regular o restringir el comercio intern acional de forma incompatible con las obligaciones que
corresponden a las Comunidades Europeas en la OMC o el margen amplio de capacidad discrecional previsto enel Tratado de Amsterdam para crear regímenes de importación de bananos incompatibles con la OMC, podrían
denunciar a las Comunidades Europeas a través de un procedimiento de solución de diferencias.  Sin embargo,
los Estados Unidos, lo mismo que las Comunidades Europeas, tendrán que esperar a que se haga uso realmente,en un caso concreto, de esta capacidad discrecional y sólo entonces podrán impugnar el uso concreto de esacapacidad discrecional.
214 Los Estados Unidos subrayan de nuevo que no está incluida en el ámbito del mandato del Grupo
Especial ninguna medida concreta de ese tipo, del pasado reciente o más distante.  A diferencia de la situación
que se planteaba en el asunto Comunidades Europeas - Piezas y componentes , op. cit. , este caso no supone la
impugnación tanto del ejercicio de la capacidad discrecional atribuida por ley en un determinado caso como la"mera existencia" de la ley.  Véase ibid ., párrafos 5.25 y 5.26.  Sólo incluye la segunda impugnación.WT/DS152/R
Página 85
futura.215  Como antes se indicó, la Ley relativa al Superfund se había promulgado en 1986, pero la
disposición fiscal penalizadora no había entrado en vigor hasta 1989.  Según el Grupo Especial, el
hecho de que la legislación no estuviera todavía en vigor no servía de excusa para actos incompatibles
con el GATT que la legislación ordenara imperativamente.216  Sin embargo, el Grupo Especial
concluía al final que las disposiciones fiscales penalizadoras de la legislación no eran obligatoriasporque incluían también un margen de capacidad discrecional para publicar reglamentos compatiblescon las obligaciones de los Estados Unidos en el GATT.
217  Como indicaba el Grupo Especial, la
legislación daba a las autoridades de los Estados Unidos "la posibilidad" de evitar medidas
incompatibles con el GATT.218  Por tanto, como han subrayado los Estados Unidos, la cuestión
correcta que se deben plantear los grupos especiales que examinen si la mera existencia de una
legislación, que como tal es incompatible con las obligaciones de un Miembro, es si existe la
posibilidad de cumplimiento, y no la posibilidad de desviación.  Este análisis ha sido el que
continuamente han realizado los grupos especiales del GATT y de la OMC hasta la fecha.
4.283 Los Estados Unidos alegan que el intento de Hong Kong de obtener una constatación de la
OMC de incompatibilidad de una legislación facultativa que "permite que se adopten medidas
incompatibles con la OMC" ignora también el hecho de que la legislación interna puede ser aplicable
no sólo a los Miembros de la OMC y en relación con derechos derivados de los acuerdos abarcados,
sino también a países que no son Miembros de la OMC y a Miembros de la OMC con respecto aasuntos que no estén sometidos a un acuerdo abarcado.  El Acuerdo sobre la OMC y sus anexos, por
definición, no son aplicables a esos casos.  Por tanto, aunque una legislación facultativa "dejara
abierta la posibilidad" de formular determinaciones que infrinjan el artículo 23 del ESD si se aplican a
un Miembro de la OMC con respecto a derechos previstos en un acuerdo abarcado, no cabría
interpretar que el artículo 23 del ESD limita el uso que puede hacer un Miembro de sus derechos conrespecto a países que no son Miembros de la OMC y con respecto a asuntos que no pertenecen al
ámbito de la OMC.
4.284 Los Estados Unidos indican que, por decirlo de otro modo, los acuerdos internacionales son
concluidos por sus partes contratantes.  Los actos de unas partes con respecto a las otras pueden
infringir, o no, las obligaciones que han asumido las unas frente a las otras.  Sin embargo, los actosfrente a quienes no son partes no tienen trascendencia para este análisis.  Una cosa es concluir que una
parte contratante puede impugnar una legislación que ordene imperativamente medidas frente a todos,
si tal medida infringe una obligación con respecto a las partes contratantes, y otra cosa es que también
pueda impugnarse una legislación que permita tal medida, pues en ese caso se impediría a las partes
contratantes efectivamente ejercer su poder soberano con respecto a quienes no son partes, salvo que
se establezcan series paralelas de leyes aplicables a las partes y a quienes no son partes o
estableciendo expresamente límites en sus leyes internas sobre la forma en que puede hacerse uso de
la capacidad discrecional con respecto a las partes.  No existe ni en el Acuerdo sobre la OMC ni en
sus anexos absolutamente ningún indicio de que los Miembros hayan aceptado este grado de
injerencia en el ejercicio de su soberanía nacional.
4.285 En respuesta a una pregunta planteada por el Grupo Especial, los Estados Unidos alegan
además que no puede ni debe establecerse ninguna distinción entre diferentes tipos de legislaciónfacultativa a los efectos de determinar si la mera existencia de esa legislación infringe las obligaciones
de un Miembro en la OMC.  En ambos casos, las autoridades pueden hacer uso de su capacidad
                                                     
215 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Superfund , op. cit. , párrafos 5.2.1 y 5.2.2.
216 Ibid .
217 Ibid ., párrafo 5.2.9.
218 Ibid .WT/DS152/R
Página 86
discrecional de forma compatible o incompatible con sus obligaciones internacionales.  No puede
presuponerse que las autoridades dejarán de cumplir sus obligaciones internacionales de buena fe.
4.286 Los Estados Unidos sostienen que, dejando aparte el hecho de que no puede presuponerse que
un Miembro dejará de actuar de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones, es imposible
distinguir entre una legislación facultativa "buena" y otra "mala".  La pregunta del Grupo Especial
implica que quizás sea posible establecer una distinción en función de si la legislación prevé unacapacidad discrecional general, no específica, para lograr ciertos objetivos y no un margen de
capacidad discrecional para no adoptar una determinada línea de actuación que infringiría las
obligaciones internacionales del país.  Sin embargo, si fuera éste el criterio, podría dar lugar al
resultado imprevisto de que no pudiera examinarse una legislación que previera un margen amplio de
capacidad discrecional, en cuanto tal, aunque las autoridades hubieran hecho repetidas veces uso de
esa capacidad discrecional de forma incompatible con la OMC, mientras que podría considerarse
incompatible una legislación que previera un margen de capacidad discrecional para no adoptarmedidas incompatibles con la OMC aun en caso de que las autoridades hubieran hecho siempre uso
de esa capacidad discrecional para mantener la compatibilidad con sus obligaciones en la OMC.
4.287 Los Estados Unidos añaden que, por otra parte, si los medios para distinguir entre distintas
legislaciones facultativas se basaran en si existe una pauta de ejercicio de esa capacidad discrecional
de forma incompatible con la OMC, como sugieren las Comunidades Europeas, se plantearían otrosproblemas.  Por ejemplo, el primer requisito para cumplir ese criterio sería que no se incluyera ningún
incidente particular en la pauta mientras un grupo especial o el Órgano de Apelación no hubiera
formulado una constatación de infracción con respecto a ese incidente.  Las partes reclamantes no
podrían afirmar simplemente que se habían producido infracciones en el pasado y los grupos
especiales no podrían aceptar simplemente esas afirmaciones.  Sin embargo, de no existir esasconstataciones, el grupo especial sólo podría formularlas si el contenido de cada uno de los incidentes
estuviera incluido en el ámbito del mandato del grupo especial y supusiera una infracción de un
acuerdo abarcado.
219  Además, los incidentes que se hubieran producido antes de la entrada en vigor
de los acuerdos abarcados, es decir, antes de 1995, no podrían considerarse parte de la "pauta".
4.288 Los Estados Unidos añaden que este criterio de la "pauta de conducta" implicaría la
presunción de que el Miembro no cumplirá las obligaciones que le corresponden en el marco de la
OMC.  Si la experiencia acumulada en la aplicación del Acuerdo sobre la OMC permite establecer
una pauta, esta pauta sería que las Comunidades Europeas han incumplido constantemente sus
obligaciones con respecto al régimen de importación de bananos y que en el presente caso cabría
esperar una presunción de no cumplimiento.  No obstante, como antes se indicó, en el procedimientoseguido de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 con respecto a la diferencia sobre los Bananos
y de nuevo en su reciente propuesta de modificar los artículos 21, 22 y 23 del ESD, las Comunidades
Europeas han adoptado la posición de que en todos los procedimientos de la OMC, incluso en los
procedimientos de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21, existe la presunción de cumplimiento.
Sólo se pondrá en marcha un procedimiento de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 si existe
desacuerdo sobre la existencia o la compatibilidad de las medidas adoptadas para dar cumplimiento a
las resoluciones o recomendaciones del OSD, en otras palabras, si una vez que el OSD ha adoptadoya, al menos una vez, una constatación de que un Miembro ha incumplido las obligaciones que le
corresponden en el marco de la OMC sigue habiendo dudas acerca de si el Miembro ha cumplido el
compromiso que le corresponde de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21 de poner su medida
en conformidad.  No obstante, incluso en esas circunstancias (y en la diferencia sobre los Bananos  las
resoluciones del OSD vinieron precedidas de resoluciones negativas de dos grupos especiales delGATT), las Comunidades Europeas insisten en que sigue existiendo la presunción de que un Miembro
cumple sus obligaciones.  Es difícil cuadrar esta posición con la de sugerir que, una vez que se ha
                                                     
219 Véase  el artículo 7 del ESD.WT/DS152/R
Página 87
demostrado una pauta de infracciones, puede presuponerse que un Miembro incumplirá su obligación
de aplicar las resoluciones y recomendaciones de buena fe.
4.289 Los Estados Unidos afirman a continuación que, además, para establecer una pauta de
conducta sería necesario definir qué se entiende por "pauta".  ¿Cuántos actos incompatibles con las
normas de la OMC bastarán para establecer una pauta?  Además, si se estableciera tal pauta y se
constatara la existencia de una infracción, ¿cómo podría un Miembro ponerse en conformidad?  Porejemplo, en caso de que la pauta de infracciones de las Comunidades Europeas de sus obligaciones
internacionales en lo que respecta al régimen de importación de bananos bastara para establecer que la
autorización por el Tratado de Amsterdam de su régimen es incompatible con la OMC, ¿modificarían
las Comunidades Europeas la autorización del Trat ado para impedir nuevas infracciones de la OMC?
4.290 En opinión de los Estados Unidos, todo ello ilustra la complejidad de la cuestión.  Se trata de
un tema propio para ser debatido en el Examen del ESD, ya que cualquier cambio con respecto a la
práctica actual debe exigir una enmienda de conformidad con el artículo X del Acuerdo sobre la OMCo una interpretación de conformidad con el artículo IX del Acuerdo sobre la OMC.  A este respecto,
los Estados Unidos señalan de nuevo que las Comunidades Europeas han admitido en esos debates
que actualmente se establece una distinción entre legislación imperativa y legislación facultativa en la
jurisprudencia y la práctica del GATT/OMC, al presentar la propuesta de suprimir "la actual
distinción  entre medidas discrecionales y medidas obligatorias"
220, haciendo de este modo posible que
se establezca la incompatibilidad con la OMC de las medidas facultativas.221
4.291 En réplica, las Comunidades Europeas alegan  que, según la práctica constante del GATT
de 1947, se considera que una ley que ordena una medida incompatible con una obligación asumida
en el marco del GATT es incompatible con esa obli gación aunque no haya sido aplicada todavía.  Los
grupos especiales del GATT de 1947 opinaron que el objetivo de la previsibilidad no podría lograrsesi una parte contratante del GATT de 1947 adoptaba una legislación interna que estipulase medidas
que contradijeran sus obligaciones.
4.292 Las Comunidades Europeas afirman que, incluso aunque se aplicaran los criterios
desarrollados por los grupos especiales del GATT de 1947, los artículos 301 a 310 infringirían las
obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del artículo 23 del ESD y losartículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994 porque ordenan a las autoridades del ejecutivo de los
Estados Unidos que actúen de forma incompatible con esas disposiciones del ESD y del GATT.
4.293 En opinión de las Comunidades Europeas , los Estados Unidos reconocen que los
artículos 301 a 310 tienen que cumplir los criterios desarrollados a través de la práctica del GATT
de 1947.  Su principal argumento es que los artículos 301 a 310 no obligan al USTR a determinar queun Miembro de la OMC está negando a los Estados Unidos derechos que les corresponden en virtud
del Acuerdo sobre la OMC o no está aplicando las recomendaciones del OSD.  En su opinión, los
artículos 301 a 310 no "excluyen" por consiguiente medidas compatibles con la OMC y, por tanto, no
son imperativos en el sentido de la práctica del GATT de 1947.
4.294 Según las Comunidades Europeas, los Estados Unidos alegan además que el USTR no está
obligado a determinar que se están negando derechos que corresponden a los Estados Unidos en
virtud de un acuerdo de la OMC y que se ha produc ido un incumplimiento de las recomendaciones del
OSD y que, por consiguiente, los artículos 301 a 310 no obligan a formular determinaciones
                                                     
220 Examen del Entendimiento sobre Solución de Diferencias , documento extraoficial de las
Comunidades Europeas (octubre de 1998) (prueba documental 12 de los Estados Unidos) (se han añadido las
cursivas);  véase también  Examen del ESD, nota de la Secretaría, Compilación de las observaciones formuladas
por los Miembros - Rev. 3 (12 de diciembre de 1998) (prueba documental 12 de los Estados Unidos).
221 Ibid .WT/DS152/R
Página 88
incompatibles con el artículo 23 del ESD.  Sin embargo, esas determinaciones son necesarias en
función de las investigaciones que inicie el USTR de conformidad con el artículo 302 o de la
vigilancia que lleve a cabo el USTR de conformidad con el artículo 306 a).
b) Argumentos específicos sobre la distinción entre legislación imperativa y legislación
facultativa
4.295 Las Comunidades Europeas opinan  que los argumentos de los Estados Unidos se basan en
una interpretación errónea del criterio jurídico desarrollado por los grupos especiales del GATT
de 1947.
4.296 En opinión de las Comunidades Europeas, en el marco del GATT de 1947 los Estados Unidos
mantenían algunas disposiciones de su legislación en materia de derechos compensatorios que estaban
vigentes antes de la aplicación provisional del GATT de 1947 y que obligaban a las autoridades del
ejecutivo a imponer derechos compensatorios sin aplicar el criterio del daño, lo que era incompatible
con el artículo VI del GATT.  Los Estados Unidos alegaron continuamente que esas disposicioneseran una legislación imperativa, aunque las autoridades del ejecutivo de los Estados Unidos pudieran
teóricamente actuar de forma compatible con el artículo VI si no formulaban las determinaciones
positivas necesarias para la imposición de derechos compensatorios.  El Grupo Especial del GATT
que examinó el asunto Estados Unidos - Denegación del trato de nación más favorecida con respecto
al calzado, distinto del de caucho, procedente del Brasil  aceptó la alegación de los Estados Unidos y
consideró sobre esta base que parte de la legislación pertinente estadounidense, es decir, el
artículo 303 de la Ley Arancelaria de 1930, estaba protegida por la cláusula relativa a la "legislación
vigente" del Protocolo de Ap licación Provisional del GATT.
222
4.297 Las Comunidades Europeas señalan que la legislación en materia de derechos compensatorios
de los Estados Unidos que era el objeto de aquel asunto es comparable con los artículos 301 a 310 enla medida en que también obligaba al ejecutivo a formular una determinación negativa o positiva en
función de unos determinados criterios de hecho y obligaba imperativamente a adoptar medidas
incompatibles con el GATT si la determinación era positiva.
4.298 Las Comunidades Europeas añaden que el hecho de que la legislación en materia de derechos
compensatorios no excluyera medidas compatibles con el GATT porque existía la posibilidad de que
el USTR determinara que no había base para imponer derechos compensatorios no convertía a esta
legislación, en opinión de los Estados Unidos  y del Grupo Especial del GATT de 1947, en una
legislación facultativa.
4.299 Por tanto, las Comunidades Europeas opinan que esta conclusión deriva necesariamente del
hecho de que no había ningún fundamento en la legislación en materia de derechos compensatorios delos Estados Unidos para ejercer la capacidad discrecional que esta legislación reconocía para evitar
conflictos con las disposiciones del artículo VI del GATT de 1947 dedicadas a la constatación del
daño.  Además, un uso tal de la capacidad discrecional hubiera impedido el logro de los objetivos
perseguidos por la legislación estadounidense.
4.300 Las Comunidades Europeas alegan que, lo mismo que en el caso de la legislación en materia
de derechos compensatorios de los Estados Unidos, el simple hecho de que los artículos 301 a 310
ofrezcan la posibilidad de determinar que no se han negado derechos que corresponden a los EstadosUnidos y que no se ha producido un incumplimiento de las recomendaciones del OSD y de que estas
disposiciones, por lo tanto, no "excluyan" la compatibilidad con la OMC no las convierte en una
legislación facultativa:  no se otorgó al USTR la capacidad discrecional de formular determinaciones
                                                     
222 Informe del Grupo Especial C alzado, distinto del de caucho, procedente del Brasil , adoptado
el 19 de junio de 1992, op cit. , párrafo 2.3.WT/DS152/R
Página 89
para asegurar la compatibilidad con la OMC sino sólo con el efecto limitado de tener en cuenta los
resultados de las investigaciones que realice de conformidad con el artículo 302 o la vigilancia del
cumplimiento de conformidad con el artículo 306 (b), que son la base imperiosa de sus decisiones.
4.301 En réplica, los Estados Unidos señalan  que las Comunidades Europeas aparentemente no
quieren llegar tan lejos como Hong Kong en la negativa de la distinción entre legislación imperativa y
legislación facultativa.  Además, las Comunidades Europeas se manifiestan opuestas a la idea de quela legislación facultativa tenga que incluir disposiciones expresas que limiten la capacidad
discrecional con el fin de "excluir medidas incompatibles con la OMC".
223  Por tanto, las
Comunidades Europeas rechazan el argumento de Hong Kong en el sentido de que la legislación que
permite una "desviación potencial" de las obligaciones de la OMC es incompatible con la OMC.224
En efecto, las Comunidades Europeas hubieran tenido grandes dificultades para cumplir unaobligación tal de evitar "desviaciones potenciales".  Aun después de haber reconocido el peligro que
representa para el sistema de la OMC enmarcarse en una interpretación semejante, las ComunidadesEuropeas no obstante pretenden adoptar un planteamiento caso por caso y medido por los resultados
de la definición de "imperativa" para asegurarse de que los artículos 301 a 310 son considerados
imperativos.  El planteamiento de las Comunidades Europeas niega el significado de la jurisprudencia
del GATT/OMC basándose en la reclamación espúrea de que estos casos se basan en el Protocolo de
Aplicación Provisional, actualmente inaplicable, y alegan que el término "imperativa" -y los términosde los artículos 301 a 310- han de interpretarse en función de una nueva obligación, recién
descubierta, de evitar la incertidumbre y asegurar la "seguridad y previsibilidad".
4.302 Los Estados Unidos alegan que las Comunidades Europeas plantean de forma clara y correcta
la distinción entre legislación facultativa y legislación imperativa en su solicitud de establecimiento
del grupo especial:  la legislación es imperativa, y por tanto recurrible, si "no permite" que lasautoridades de un Miembro cumplan las obligaciones que corresponden a aquél en el marco de la
OMC.
225  Tras haber planteado esta clara formulación y tras haberla utilizado como base para su
análisis, las Comunidades Europeas parecen ahora darse cuenta de que los artículos 301 a 310, en
efecto, permiten a los Estados Unidos cumplir las normas y procedimientos del ESD en todos los
casos.  Por consiguiente, las Comunidades Europeas intentan alejarse de su anterior formulación,alegando que los Estados Unidos sobrevaloran las conclusiones de los informes de los grupos
especiales del GATT y la OMC cuando señalan que las leyes no son incompatibles con las
obligaciones de la OMC si no excluyen el cumplimiento o si puede razonablemente interpretarse que
permiten el cumplimiento.
4.303 En opinión de los Estados Unidos, decir que una ley "no permite" medidas compatibles con la
OMC es lo mismo que decir que la ley "excluye" tales medidas.  Una ley permitirá que las autoridades
cumplan las obligaciones de la OMC si, de conformidad con la legislación interna, la interpretación de
esa ley permite medidas compatibles con la OMC.  El planteamiento de los Estados Unidos responde
directamente al planteamiento de las Comunidades Europeas.  Además, está sólidamente basado en la
                                                     
223 Los Estados Unidos citan el siguiente argumento de las Comunidades Europeas: "sería
improcedente interpretar el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC de una forma tan amplia que
obligase a los Miembros de la OMC a incluir en su legislación interna disposiciones específicas por las que se
prohibiese la adopción de toda medida incompatible con las normas de la OMC"
224 Los Estados Unidos señalan, según las Comunidades Europeas, que "esto no quiere decir que toda la
legislación interna que no excluya medidas incompatibles con la OMC y por tanto ofrezca la posibilidad demedidas que se desvíen de las normas de la OMC (una "desviación potencial") sean incompatibles con la
OMC".
225 Véase  la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por las Comunidades
Europeas, distribuida el 2 de febrero de 1999 con la signatura WT/DS152/11.WT/DS152/R
Página 90
jurisprudencia del GATT/OMC y en la práctica internacional aplicable en la interpretación del
derecho nacional e internacional.
4.304 Los Estados Unidos alegan que varias declaraciones de los informes de los grupos especiales
citados por ellos demuestran la clara divisoria trazada entre legislación imperativa y legislación
facultativa.  En el caso Estados Unidos - Tabaco  el Grupo Especial falló contra la parte reclamante
porque "no se había demostrado que [el artículo de la ley de los Estados Unidos en cuestión ] no
pudiera ser aplicado de una manera [compatible con el GATT ]".226  En otras palabras, la parte
reclamante no había demostrado que la ley impidiera a las autoridades cumplir las obligaciones
asumidas en el marco del GATT.  Además, las constataciones del Grupo Especial Tabaco  giraban en
torno al hecho de que el término "comparable" que figuraba en la legislación de los Estados Unidos
era "susceptible de una pluralidad de significados", uno de los cuales permitía la adopción de medidas
compatibles con el GATT.227  Por tanto, el informe del Grupo Especial que examinó el caso Estados
Unidos - Tabaco  se basaba claramente en la constatación de que corresponde a la parte reclamante la
carga de la prueba de que la legislación interna no permite una interpretación que autorice a la parte
para cumplir sus obligaciones internacionales.
4.305 Los Estados Unidos añaden que igualmente en el caso  Estados Unidos - Superfund  el Grupo
Especial constató que "ahora bien, como dicha Ley [la Ley relativa al Superfund ] les da [a las
autoridades de los Estados Unidos ] también la posibilidad de evitar la necesidad de aplicar dicho
impuesto [un impuesto penalizador incompatible con el GATT ] mediante la promulgación de un
reglamento [todavía no publicado y ni siquiera redactado ], la existencia de las disposiciones sobre el
tipo de gravamen penalizador no constituye por sí misma una violación de las obligaciones que
incumben a los Estados Unidos en virtud del Acuerdo General".228  Es difícil concebir una lectura de
esta constatación distinta de la hecha por los Estados Unidos, a saber, que una ley que ofrece la
posibilidad de medidas compatibles con el GATT ofrece a las autoridades una capacidad discrecional
adecuada para cumplir las obligaciones dimanantes del GATT/OMC.  De nuevo, a diferencia de los
artículos 301 a 310, la Ley relativa al Superfund preveía expresamente un impuesto incompatible con
el GATT;  no obstante, el Grupo Especial constató que bastaba que la ley previera también la
posibilidad de que las autoridades pudieran  adoptar medidas en el futuro que fueran compatibles con
el GATT.  El Grupo Especial no supuso que no lo harían.
4.306 Los Estados Unidos señalan también que, igualmente, en el caso Tailandia - Cigarrillos  el
Grupo Especial no consideró importante una disposición legal que autorizaba expresamente un
impuesto que, caso de ser aplicado, había constituido un incumplimiento de las obligaciones queincumbían a Tailandia en el GATT.  El Grupo Especial concluyó que "la posibilidad de que la Ley del
Tabaco pudiera aplicarse en forma contraria a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III no bastaba,
por sí sola, para hacer que dicha Ley fuese incompatible con el Acuerdo General".
229  De nuevo, la
posibilidad de incumplimiento por una parte de sus obligaciones internacionales no significaba que
esa ley fuera incompatible con la OMC.  Por el contrario, el hecho mismo de que haya una posibilidadde cumplimiento es dispositivo  en lo que respecta a si la ley es facultativa y la mera existencia de ésta
no constituye una infracción de la OMC.  Si la ley permite que una parte cumpla sus obligaciones
internacionales, tiene que presuponerse que ésta lo hará.
                                                     
226 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Tabaco , op cit. , párrafo 123 (se han añadido el
subrayado).
227 Ibid .
228 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Superfund , op. cit. , párrafo 5.2.9 (se han añadido el
subrayado).
229 Informe del Grupo Especial Tailandia - Cigarrillos , op cit. , párrafo 86.WT/DS152/R
Página 91
4.307 Los Estados Unidos opinan que todas estas constataciones del GATT son compatibles con el
significado corriente del término "imperativo", que es "obligatorio debido a una orden,
compulsivo".230  Si una ley no hace ineludible que las autoridades actúen de forma que infrinjan sus
obligaciones internacionales, no se puede decir que esa ley ordene esa medida.  Puede servir de
ilustración un ejemplo sencillo.  Una ley que establece que "el Representante para las Cuestiones
Comerciales dará un paseo por el parque los martes, salvo si decide no hacerlo" no obliga al USTR apasear por el parque los martes.  El USTR tendrá una total libertad para no pasear por el parque los
martes;  la ley no le obliga de ningún modo a hacerlo ni se lo ordena.  Y esta afirmación sigue siendo
cierta a pesar del uso del futuro verbal en la ley.
4.308 Los Estados Unidos sostienen que la clara distinción en la jurisprudencia del GATT/OMC
entre legislación facultativa y legislación imperativa es también compatible tanto con la práctica
general internacional de interpretación de la legislación interna en función del derecho internacional,
como con la práctica de los Estados Unidos en particular.  De acuerdo con los principios establecidosen el caso India - Patentes (EE.UU.) , los hechos pertinentes en el presente caso han de buscarse en la
legislación interna de los Estados Unidos, lo que incluye no sólo los términos de los artículos 301
a 310 sino también cómo serán interpretadas esas disposiciones de conformidad con la legislación
estadounidense.
231  De acuerdo tanto con la práctica general internacional como con la práctica de los
Estados Unidos, los términos de las leyes han de ser interpretados de forma que se eviten conflictoscon las obligaciones internacionales.  Existe, pues, una presunción contraria a un conflicto entre el
derecho internacional y las leyes nacionales.  En general,
"Si bien los tribunales nacionales tienen que aplicar la legislación nacional aunque
esté en conflicto con el derecho internacional, existe una presunción contraria a la
existencia de tal conflicto.  Como el derecho internacional se basa en elconsentimiento común de los distintos Estados, es improbable que un Estado
promulgue voluntariamente una norma que colisione con el derecho internacional.
Por tanto, siempre que sea posible, las normas de la legislación nacional que
aparentemente colisionen con el derecho internacional habrán de ser interpretadas de
forma que se evite tal conflicto."
232
4.309 Los Estados Unidos añaden que en el derecho estadounidense se reconoce como principio
elemental de la interpretación de las leyes que "una ley del Congreso no debe ser interpretada nunca
de forma que viole el derecho internacional si es posible cualquier otra interpretación".  Murray v.
Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 (1804).  Aunque las obligaciones
internacionales no priman sobre las prescripciones incompatibles de la legislación interna, "las
disposiciones legales ambiguas … [deben ] ser interpretadas, siempre que sea posible, de forma
compatible con las obligaciones internacionales de los Estados Unidos".  Footwear Distributors and
Retailers of America v. Unites States, 852 F. Supp. 1078, 1088 (CIT), appeal  dismissed , 43 F.3d 1486
(Table) (Fed. Cir. 1994), citando a DeBartolo Corp. v. Florida Gulf Coast Building and Trades
Council, 485 U.S. 568 (1988).
4.310 En opinión de los Estados Unidos, la jurisprudencia del GATT en que se distingue entrelegislación imperativa y legislación facultativa no hace más que aplicar la práctica general de los
países, incluidos los Estados Unidos, según la cual existe una presunción contraria a los conflictos
entre las leyes nacionales y el derecho internacional.  Si una ley prevé un margen de capacidad
discrecional para no infringir las obligaciones internacionales, existe la presunción de que las
                                                     
230 The New Shorter Oxford English Dictionary, página 1683 (1993).
231 Informe del Órgano de Apelación India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafo 65.
232 Oppenheim's International Law , 9ª ed., páginas 81-82 (omitida nota a pie de página).WT/DS152/R
Página 92
autoridades nacionales interpretarán esa ley de forma que se evite un conflicto con esas obligaciones.
Igualmente, cabe observar que esta presunción sirve de base a la constatación del Grupo Especial que
examinó el caso Estados Unidos - Tabaco  de que una legislación nacional susceptible de múltiples
interpretaciones no infringe las obligaciones internacionales de la parte en la medida en que una
interpretación posible permita medidas compatibles con esas obligaciones.233
4.311 Los Estados Unidos explican que la distinción establecida en la jurisprudencia del
GATT/OMC entre legislación imperativa y legislación facultativa es clara e inequívoca:  una ley que
permite medidas compatibles con la OMC no es incompatible con la OMC.  El intento de las
Comunidades Europeas de matizar este principio con el fin de dar cumplimiento a sus objetivos
políticos haría que el Grupo Especial presumiera mala fe por parte de los Estados Unidos en su
cumplimiento de sus obligaciones internacionales.  Esta presunción sería claramente contraria a la
jurisprudencia y a la práctica internacional sobre la que se basa.
4.312 En apoyo de su argumentación, los Estados Unidos se remiten al texto del párrafo 2 a) del
artículo 23 del ESD.  Este apartado se refiere a las determinaciones "de que se ha producido una
infracción" y prohíbe que los Miembros formulen tales determinaciones sin respetar las normas y
procedimientos del ESD.  Establece además que estas determinaciones han de ser coherentes con las
constataciones que figuren en los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación
adoptados por el OSD.
4.313 En opinión de los Estados Unidos, en este asunto no se ha sometido al Grupo Especial
ninguna "determinación de que se ha producido una infracción".  Las Comunidades Europeas no
denuncian ninguna determinación que se haya realmente formulado.  Por consiguiente, no es posible
analizar si tal determinación cumple los requisitos fijados en el párrafo 2 a) del artículo 23.  No se
puede establecer si al formular tal determinación han respetado las normas y procedimientos del ESDni si han formulado una determinación coherente con las constataciones adoptadas por el OSD.  No
existen ni las constataciones ni la determinación.
4.314 Los Estados Unidos preguntan cómo puede el Grupo Especial llevar a cabo su análisis en
estas circunstancias.  En ausencia de una determinación concreta, ¿cómo es posible saber si un
Miembro ha infringido las obligaciones que le corresponden en virtud del párrafo 2 a) del artículo 23?No es admisible especular acerca de cómo formulará el Miembro su determinación en el futuro.  No
es admisible examinar determinaciones formuladas en el pasado que no están incluidas en el ámbito
del mandato.  No es admisible presuponer que determinados Miembros no son dignos de confianza.
No es admisible presuponer que actuarán de mala fe.  En estas circunstancias, ¿hay que concluir que
sin una determinación concreta no puede haber una infracción del párrafo 2 a) del artículo 23?
4.315 Los Estados Unidos indican que hace más de 10 años, en 1987, un grupo especial del GATT
se enfrentó a este tipo de cuestión.  Examinaba una ley que no entraría en efecto hasta tres años más
tarde y se preguntaba si un grupo especial podía determinar que esa ley era incompatible con las
obligaciones que correspondían a una parte en el GATT cuando resultaba posible que la parte
cambiara la ley antes de que entrara en vigor.  La conclusión del Grupo Especial era que podía
hacerlo, pero se mostró muy cuidadoso en la forma en que llegó a su conclusión.  El Grupo Especial
constató que sólo si una ley obliga a las autoridades de la parte a infringir una obligación específica
del GATT puede considerarse que esa ley es incompatible con esa aplicación.  Al promulgar tal
legislación, la parte traspasó los límites.  No dejó otra alternativa que infringir sus obligaciones,
aunque sólo fuera en algún momento futuro.  Por el contrario, el Grupo Especial constató que, si una
ley no obligaba a las autoridades de una parte a infringir una obligación específica del GATT, no era
posible concluir que la ley infringía esa obligación.  La parte podía ejercer su capacidad discrecionalde forma que cumpliera sus obligaciones internacionales.  Cualquier otra conclusión sería una
                                                     
233 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Tabaco , op. cit. , párrafo 123.WT/DS152/R
Página 93
especulación acerca de si la parte actuará de mala fe, especulación que no tiene más fundamento que
el que tendría si la ley no existiera en absoluto.
4.316 Los Estados Unidos afirman una vez más que el razonamiento del Grupo Especial Superfund
tenía muy buen sentido.  Tan bueno que al menos ci nco grupos especiales del GATT lo han seguido.
También lo han seguido por lo menos tres grupos especiales de la OMC.  Y ninguno de estos grupos
especiales han revisado de ningún modo la cuestión fundamental planteada por el Grupo EspecialSuperfund :  ¿ordena la ley, establece imperativamente, una infracción de una obligación específica del
acuerdo?
4.317 Los Estados Unidos alegan además que el análisis llevado a cabo en el caso Superfund no es
un análisis de caracteres.  No es necesario examinar si el carácter del Miembro que promulga la
legislación es malo, si la parte tiene un motivo incompatible con la OMC.  Tampoco es necesario
examinar si el "carácter" de la legislación es malo, si la legislación refleja el intento de incumplir
obligaciones de la OMC.  Todo lo que importa es si la ley obliga a adoptar una medida que infrinjauna obligación específica y expresa.  En ausencia de esa orden, el Grupo Especial queda enfrentado al
problema fundamental, es decir, nada permite decir que se haya infringido una obligación específica y
expresa.  La legislación que deja abierta la posibilidad de una infracción no se puede considerar que
representa una infracción, lo mismo que tampoco podría constituir una infracción un sistema
constitucional que previera unas amplias delegaciones de autoridad.  No obstante, si la legislaciónincluye una orden específica de infringir una obligación concreta se convierte por sí misma en una
infracción.
c) Argumentos específicos sobre la "seguridad y previsibilidad"
4.318 Las Comunidades Europeas alegan  que el segundo criterio jurídico que deben cumplir los
artículos 301 a 310 es el elaborado por dos grupos especiales
234 y por el Órgano de Apelación en el
caso India - Patentes (EE.UU.) .  En este caso, el Órgano de Apelación interpretó que el párrafo 8 a)
del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC obliga a los Miembros "a establecer un mecanismo legal
para la presentación de solicitudes anticipadas que constituya un sólido fundamento legal para
preservar la novedad de las invenciones y la prioridad de las solicitudes desde las fechas depresentación y prioridad pertinentes".
235
4.319 Las Comunidades Europeas sostienen que, en aquel caso, no se discutía si la India había
establecido un sistema de "presentación anticipada" basado en instrucciones administrativas.  La
diferencia giraba en torno a la cuestión de si este sistema tenía un fundamento legal en el derecho de
la India suficientemente sólido para garantizar que las solicitudes de patentes no pudieran ser
invalidadas por los tribunales de la India.
4.320 En opinión de las Comunidades Europeas, una de las cuestiones sometidas al Grupo Especial
era si una disposición de la Ley de Patentes de la India, que exigía que se rechazaran determinadas
solicitudes de patentes, permitía que la Oficina de Patentes actuara de forma compatible con el
Acuerdo sobre los ADPIC si se limitaba a no adoptar ninguna medida con respecto a la solicitud de
patente.
                                                     
234 Informe del Grupo Especial India - Patentes (EE.UU.) , op. cit.  e Informe del Grupo Especial
India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la
agricultura ("India - Patentes (EE.UU.) "), adoptado el 2 de septiembre de 1998, WT/DS79/R.
235 Informe del Órgano de Apelación India - Patentes (EE.UU.) , op cit. , párrafo 58WT/DS152/R
Página 94
4.321 Según las Comunidades Europeas, otra cuestión era si, de conformidad con la legislación de
la India, los competidores de un solicitante de patente tenían el derecho de impugnar una solicitud de
patente ante los tribunales o si tenían que esperar hasta que se concediera efectivamente la patente.
4.322 Las Comunidades Europeas sostienen que el Gr upo Especial resolvió contra la India porque,
sobre la base de las pruebas presentadas por las partes, "tenía dudas razonables de que las
instrucciones administrativas tuvieran primacía sobre la legislación obligatoria en caso de que seentablase una acción ante un tribunal de la India".
236  Como señalaron correctamente los Estados
Unidos ante el Órgano de Apelación en aquel caso:
"Proteger las expectativas legítimas de los Miembros de la OMC en cuanto a las
condiciones de competencia es de importancia tan capital para el comercio
relacionado con la propiedad intelectual como lo es para el comercio de mercancías
no relacionadas con la propiedad intelectual."237
4.323 Las Comunidades Europeas alegan que, por consiguiente, tiene que haber un sólido
fundamento legal en el derecho interno para las medidas del ejecutivo necesarias para cumplir lasobligaciones de la OMC también en la esfera del comercio de mercancías.
4.324 Las Comunidades Europeas añaden que el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto
India - Patentes (EE.UU.)  establece un precedente importante que debe guiar la solución del presente
caso si el Grupo Especial concluye que los artículos 301 a 310 no obligan a formular determinacioneso adoptar medidas incompatibles con la OMC.
4.325 Según las Comunidades Europeas, en el presente caso, se plantea la cuestión de si los
artículos 301 a 310 ofrecen al USTR un fundamento legal suficientemente sólido para el
cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del ESD y el
GATT de 1994.  Las Comunidades Europeas señalan que, en la medida en que haya unaincertidumbre sobre el carácter imperativo de los artículos 301 a 310, esta legislación no ofrecerá un
sólido fundamento legal para el cumplimiento por el USTR de las obligaciones que corresponden a
los Estados Unidos en virtud del ESD y del GATT de 1994.
4.326 Las Comunidades Europeas citan al Profesor Robert E. Hudec, quien ha escrito lo siguiente:
"El artículo 301 es un laberinto intrincado de disposiciones imperativas, por un lado,
y lagunas extremadamente amplias, por el otro.  Se necesita un libro de instrucciones
para establecer si las órdenes imperativas que aparezcan en una parte lograrán
efectivamente su objetivo final sin pasar al menos por un punto donde existe una vía
de escape facultativa.  Aun con ayuda de ese libro de instrucciones, no se puede
predecir el resultado real."
238
4.327 Las Comunidades Europeas indican también que el Profesor John H. Jackson testificó ante el
Comité de Relaciones Exteriores del Senado lo siguiente:
"Aunque se puedan interpretar de diversas formas plausibles las disposiciones del
artículo 301 de forma que atribuyan al Presidente la capacidad discrecional necesaria
                                                     
236 Ibid ., párrafo 74.
237 Ibid ., párrafo 15.
238 Robert E. Hudec, Thinking About the New Section 301:  Beyond Good and Evil, en:  Jagdish
Bhagwati and Hugh T. Patrick, coordinadores, Aggressive Unilateralism.  America's 301 Trade Policy and the
World Trading System  (Havester Wheatsheaf 1990), página 122.WT/DS152/R
Página 95
para actuar de forma compatible con las normas de solución de diferencias de la
Ronda Uruguay, en algunos casos, especialmente en lo que respecta al artículo 301(a)
(medidas imperativas), las interpretaciones en este sentido son un poco forzadas."239
4.328 En opinión de las Comunidades Europeas, si los dos académicos más eminentes de losEstados Unidos especializados en derecho mercantil internacional no son capaces de identificar un
sólido fundamento legal en los artículos 301 a 310 que permita al USTR actuar de forma compatiblecon el ESD y el GATT de 1994, nadie podrá hacerlo.
4.329 Las Comunidades Europeas sostienen que los antecedentes legislativos de la Ley General de
Comercio Exterior y Competencia de 1988, que es el origen en concreto de la versión actual de los
artículos 301 a 310, demuestra que la ausencia de un sólido fundamento legal fue deliberada.
4.330 En opinión de las Comunidades Europeas, los Es tados Unidos intentan ahora beneficiarse de
la creación de este "laberinto" legal pretendiendo que corresponde a las Comunidades Europeas
demostrar que no es posible interpretar los artículos 301 a 310 de forma que permitan una aplicacióncompatible con la OMC.
4.331 Las Comunidades Europeas sostienen que el objetivo fundamental de la OMC, a saber,
aportar seguridad y previsibilidad a las relaciones comerciales internacionales, no podría lograrse si se
permitiera que los Miembros de la OMC mantuvieran una legislación interna que no ofreciera a las
autoridades del ejecutivo un sólido fundamento legal para las medidas necesarias con el fin de cumplirsus obligaciones en el marco de la OMC.
4.332 Por consiguiente, las Comunidades Europeas opinan que, planteado un examen por un grupo
especial de si la legislación interna estipula determinaciones o medidas incompatibles con la OMC, no
debe permitirse que el demandado se esconda detrás de las incertidumbres legales creadas por su
propia ley, en particular si estas incertidumbres han sido creadas deliberadamente.  De conformidad
con el planteamiento adoptado por el Órgano de Apelación en el caso India - Patentes , los grupos
especiales deben resolver contra el demandado si llegan a la conclusión, sobre la base de las pruebas
que se les han sometido, de que existe una incertidumbre objetiva (y por tanto razonable) de que la
legislación interna permita determinaciones o medidas compatibles con la OMC.
4.333 Las Comunidades Europeas alegan que, si el  Grupo Especial tiene dudas razonables, también
las tendrán los operadores económicos que planifiquen su comercio futuro.  Ningún interés legítimo
estaría protegido si los Miembros tuvieran derecho a mantener leyes que carecieran de tal
fundamento.  De hecho, como demuestra el caso sometido al Grupo Especial, ello equivaldría a una
invitación a los Miembros a restringir el comercio exponiéndolo deliberadamente a incertidumbres
legales.
4.334 Las Comunidades Europeas alegan además que cada Miembro está obligado a cumplir sus
obligaciones en la OMC de buena fe.  Por consiguiente, no se impone a los Miembros ninguna
limitación política adicional si se les obliga a establecer un sólido fundamento legal en su legislación
interna para el cumplimiento de sus obligaciones en la OMC.  Si la intención de los Estados Unidos es
cumplir sus obligaciones en la OMC con respecto a los procedimientos previstos en los artículos 301
a 310, ¿por qué se opone a la demanda de las Comunidades Europeas de establecer un sólido
fundamento legal para el cumplimiento de esas obligaciones?  Si las incertidumbres legales quegeneran los artículos 301 a 310 son una expresión de la intención opuesta, ¿por qué deberían ser éstos
considerados no obstante un sólido fundamento legal para un cumplimiento de buena fe de las
obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en la OMC?
                                                     
239 Comité de Relaciones Exteriores del Senado, sesión dedicada a la Organización Mundial del
Comercio, 14 de junio de 1994 (testimonio del Profesor John H. Jackson).WT/DS152/R
Página 96
4.335 En opinión de las Comunidades Europeas, el criterio legal aplicable a la legislación interna,
que los Estados Unidos defendieron tan vigorosamente cuando estaba en cuestión la Ley de Patentes
de la India, es igualmente aplicable a la ley comercial de los Estados Unidos.
4.336 Las Comunidades Europeas indican que sería extremadamente lamentable que se aceptara
como criterio generalmente aplicable el criterio injustificablemente poco exigente que los Estados
Unidos defienden de forma oportunista en el presente procedimiento para evaluar la compatibilidad dela legislación interna con la OMC.  La ley de los Estados Unidos debe ser adaptada a las normas de la
OMC, no a la inversa.  En caso contrario, se perdería el considerable progreso jurídico del sistema de
normas de la OMC suscrito por el Órgano de Apelación en el caso India - Patentes .
4.337 Los Estados Unidos alegan  que la Declaración de Acción Administrativa y la legislación
acompañante son los documentos definitivos del Congreso con respecto a la compatibilidad con la
OMC de los artículos 301 a 310 antes de la adopción de la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay
por el Congreso.  La página 360 de dicha Declaración de Acción Administrativa (pruebasdocumentales 3 y 11 de los Estados Unidos) subraya los cambios que se consideraban necesarios para
garantizar el cumplimiento.  Además, los Estados Unidos señalan a la atención del Grupo Especial el
testimonio del Profesor John Jackson sobre este tema en su comparecencia ante el Comité de
Hacienda del Senado.
240
4.338 Los Estados Unidos señalan que el Profesor Jackson llegó a la conclusión de que "quizá
pueda ser necesario introducir algunas alteraciones en algunos plazos, o medidas de transición, pero la
estructura básica del artículo 301 no es necesariamente incompatible con los resultados de la Ronda
Uruguay".  También llegó a la conclusión de que, incluso si se considera el artículo 301 "en su actual
forma legal" (es decir, antes de las enmiendas de 1994), "el Ejecutivo aparentemente dispone de la
capacidad discrecional necesaria para aplicar medidas de conformidad con el artículo 301 de formacompatible con el proyecto de entendimiento sobre solución de diferencias de la Ronda Uruguay y sus
nuevas normas".
241  Por tanto, el Profesor Jackson consideraba que con unos pocos cambios menores
el artículo 301 sería claramente compatible con las obligaciones que corresponden a los Estados
Unidos en la OMC.  Además, su insistencia en el hecho de que el Ejecutivo tenía la capacidad
discrecional necesaria para aplicar el artículo 301 de  forma compatible con la OMC reflejaba el hecho
de que daba por supuesto que el razonamiento utilizado en los casos de la línea Superfund  seguiría
aplicándose en la OMC.
4.339 Los Estados Unidos señalan que el Profesor Jackson creía que podía darse suficiente claridad
a la interpretación de la ley mediante la inclusión del texto de la Declaración de Acción
Administrativa.242
4.340 Los Estados Unidos señalan además que el debate en el caso India - Patentes  (Estados
Unidos)  sobre el "sólido fundamento legal" se produjo con motivo de un análisis de la obligación
textual concreta en cuestión en aquel caso, el párrafo 8 a) del artículo 70 del Acuerdo sobre los
ADPIC.  Esta disposición obliga positivamente a los Miembros a establecer en sus sistemas jurídicos
internos un mecanismo para la presentación de solicitudes de patentes que protejan su novedad y su
prioridad.  La India tenía en cambio en vigor una ley que prohibía expresamente esas solicitudes, es
decir, ordenaba expresamente una infracción de las obligaciones que correspondían a la India en
virtud del Acuerdo sobre los ADPIC.  La India pr etendía que "instrucciones administrativas" no
                                                     
240 Results of the Uruguay Round Trade Negotiations ;  Hearings Before the Senate Committee on
Finance , 103d Cong. 195 (1994) (declaración del Profesor John Jackson) (prueba documental 24 de los Estados
Unidos).  Las Comunidades Europeas citan extractos de este testimonio.
241 Ibid., página 200.
242 Ibid .WT/DS152/R
Página 97
escritas y no publicadas y que nunca se facilitaron al Grupo Especial tenían prioridad sobre la ley
imperativa, pero el Grupo Especial y el Órgano de Apelación no encontraron fundamento para esta
pretensión.  En este contexto, el de la prescripción por el párrafo 8 a) del artículo 70 del Acuerdo
sobre los ADPIC de un mecanismo legal interno que cumpla fines específicos, el Grupo Especial y el
Órgano de Apelación concluyeron que las "instrucciones administrativas" no constituían un sólido
fundamento legal.  El concepto no fue analizado en abstracto como si fuera algo que derivara conindependencia del párrafo 8 a) del artículo 70 y, como se ha indicado, el Órgano de Apelación revocó
las constataciones del Grupo Especial con respecto a las "expectativas legítimas" en general y sobre la
supresión de las "dudas razonables" porque estas constataciones no tenían fundamento en el texto.
4.341 En respuesta a la petición del Grupo Especial de que se aclare la referencia hecha por los
Estados Unidos a la "seguridad y previsibilidad" como objetivo, no como obligación, los Estados
Unidos señalan que el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados dispone lo siguiente:
"1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en
cuenta su objeto y fin."
4.342 Los Estados Unidos señalan asimismo que, en el asunto  Estados Unidos - Camarones , el
Órgano de Apelación explicó como sigue la función correcta del examen del objeto y el fin de unacuerdo:
"El intérprete de un tratado debe comenzar por centrarse en el texto de la disposición
que va a interpretar.  Es precisamente en las palabras de esa disposición, leídas en su
contexto, donde ante todo debe buscarse el objeto y fin que persiguen los Estados
Partes en el tratado.  Cuando el significado del texto en sí es equívoco o impreciso,
cuando se desea la confirmación de la corrección de la lectura del propio texto,
conviene inspirarse en el objeto y fin del tratado en su conjunto."243
4.343 Los Estados Unidos concluyen, pues, que, si bien los términos de un acuerdo han de
examinarse en función del objeto y fin de ese acuerdo, el sentido corriente de esos términos es lo que
hay que analizar en primer lugar al interpretar una disposición de un acuerdo y el elemento en el que
hay que basarse al aplicar esa disposición a un conjunto dado de hechos.  El objeto y el fin no pueden
hacer que cambie el sentido corriente de los términos de un acuerdo.  Cuando los términos son
ambiguos y su sentido no está claro, ni en sí mismos ni en su contexto, puede dar resultado el examen
del objeto y el fin del acuerdo.  Sin embargo, el  examen del objeto y el fin de un acuerdo está
supeditado al análisis de su sentido corriente y no puede sustituir a ese análisis.  Tampoco se puedeproceder al examen del objeto y el fin de un acuerdo excluyendo el análisis del sentido corriente del
texto del acuerdo.
4.344 Los Estados Unidos declaran además que, en el asunto  Estados Unidos - Camarones , el
Órgano de Apelación criticó al Grupo Especial que había examinado ese asunto por no haber
estudiado el sentido corriente de las palabras del párrafo inicial del artículo XX del GATT de 1994, ni
el contexto de ese párrafo inicial dentro del artículo XX ni el objeto y el fin de ese párrafo inicial, y
por haberse centrado, en vez de en ello, en "el objeto y el fin del  GATT de 1994 y el Acuerdo sobre la
OMC en su conjunto ".244  Al igual que las Comunidades Europeas piden al Grupo Especial que se
centre en la "seguridad y previsibilidad", el Grupo Especial que estudió el asunto  Estados
                                                     
243 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Estados Unidos - Camarones , op. cit. , párrafo 114
(se ha añadido el subrayado).
244 Ibid. , párrafo 116 (las cursivas figuran en el original).WT/DS152/R
Página 98
Unidos - Camarones  se centró en la misma idea de la seguridad y la previsibilidad al analizar el
objetivo general del Acuerdo sobre la OMC de no "[menoscabar] el sistema multilateral de comercio".
Según el Grupo Especial que estudió el asunto  Estados Unidos - Camarones , "debemos determinar
[…] si [el tipo de medida de que se trata en el asunto  Estados Unidos - Camarones ] amenazaría la
seguridad y previsibilidad de dicho sistema".245
4.345 Los Estados Unidos indican además que el Órgano de Apelación, en su respuesta, estableció
la clara distinción entre objetivos y obligaciones que los Estados Unidos están pidiendo al Grupo
Especial que reconozca de nuevo en esta diferencia.  Según el Órgano de Apelación:
"Mantener, y no menoscabar, el sistema multilateral de comercio es necesariamente
una premisa fundamental y omnipresente que subyace en el Acuerdo sobre la OMC ;
pero no es ni un derecho ni una obligación ni tampoco una norma interpretativa que
pueda utilizarse en la evaluación de una medida determinada al amparo del
preámbulo del artículo XX."246
4.346 Según los Estados Unidos, así como el mantenimiento del sistema multilateral es una premisa
-un objetivo- básico del Acuerdo sobre la OMC en su conjunto, la "seguridad y previsibilidad" están
enunciadas explícitamente en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD como premisa , como objetivo,
básicos del ESD:  "El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para
aportar  seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio."247  Así pues, la seguridad y la
previsibilidad son el objetivo que el propio ESD  contribuye a alcanzar .
4.347 A juicio de los Estados Unidos, para enunciar esto en sus términos más fundamentales, el
párrafo 2 del artículo 3 no dispone "Los Miembros aportarán seguridad y previsibilidad al sistema
multilateral de comercio."  Esto impondría una obligación.  Antes bien, el párrafo 2 del artículo 3
dispone que el ESD es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema
multilateral.  En otras palabras, el ESD parte del principio de la necesidad de seguridad y
previsibilidad, y el propio ESD contribuye a aportar esa seguridad y previsibilidad.
4.348 Los Estados Unidos señalan que, si las Comunidades Europeas no afirman que los
artículos 301 a 310 son incompatibles con el párrafo 2 del artículo 3, es precisamente porque
reconocen que ese párrafo no impone una obligación de aportar seguridad y previsibilidad.  Ahorabien, tampoco el artículo 23 del ESD impone tal obligación.
4.349 Las Comunidades Europeas subrayan  que la comparación de este asunto con el asunto
Estados Unidos - Camarones hecha por los Estados Unidos es incorrecta.  El error jurídico que el
Grupo Especial cometió en aquel asunto es que formuló una norma amplia o un criterio  a priori que
no tenía base en el texto
248 del tratado.  En cambio, en este asunto la función del Grupo Especial es
interpretar el texto de varias disposiciones de los Acuerdos de la OMC (el párrafo 2 del artículo 3 delESD, el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech y el artículo 23 del ESD).
                                                     
245 Informe del Grupo Especial que estudió el asunto  Estados Unidos - Camarones , op. cit. ,
párrafo 7.44 (se ha añadido el subrayado), citado en el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto
Estados Unidos - Camarones , op. cit. , párrafo 112.
246 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto  Estados Unidos - Camarones , op. cit. ,
párrafo 116 (se han añadido los subrayados).
247 Párrafo 2 del artículo 3 del ESD (se han añadido las cursivas).
248 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto  Estados Unidos - Camarones , op. cit. ,
párrafo 121.WT/DS152/R
Página 99
4.350 Los Estados Unidos rechazan  la afirmación de las Comunidades Europeas de que, mientras
que en el asunto  Estados Unidos - Camarones  el Grupo Especial formuló un criterio nuevo y amplio
que no tenía base en el texto del tratado, la propuesta de las CE en este asunto de que se aplique un
criterio nuevo y amplio entraña "interpretar el texto de varias disposiciones".  Ahora bien, como se ha
explicado anteriormente, en el texto de ninguna de esas disposiciones no hay base alguna para llegar a
la conclusión de que el artículo 23 impone una obligación de aportar "seguridad y previsibilidad".  Porlo tanto, la situación es exactamente análoga a la del asunto  Estados Unidos - Camarones , y la
propuesta de las CE de que se creen nuevas obligaciones ha de ser rechazada por las mismas razones.
4.351 En respuesta a otra pregunta del Grupo Especial  sobre si la aportación de "seguridad y
previsibilidad" a los demás Miembros para evitar determinaciones y medidas prohibidas por el
artículo 23 del ESD -interpretado en función del párrafo 2 del artículo 3 del ESD y del párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC- forma parte integrante de la obligación jurídica impuesta por
el artículo 23, los Estados Unidos indican que el aportar seguridad y previsibilidad a los demásMiembros no forma parte de la obligación enunciada en el artículo 23 del ESD.  Antes bien, la
obligación enunciada en el propio artículo 23 del ESD contribuye a aportar esa seguridad y
previsibilidad.  Cualquier interpretación del artículo 23 por la que se crease una obligación de aportar
seguridad y previsibilidad repetiría el error del Grupo Especial que estudió el asunto  Estados
Unidos - Camarones .
4.352 En opinión de los Estados Unidos, el examen del objeto y el fin de un acuerdo no puede
sustituir al análisis de su sentido corriente.  Aún peor sería considerar el objeto y el fin de un acuerdo
con evidente exclusión del análisis del sentido corriente del texto de una disposición de ese acuerdo.
Y, sin embargo, eso es lo que las Comunidades Europe as piden que haga el Grupo Especial.  Sin tener
en cuenta el sentido corriente que ha de atribuirse a las palabras "una determinación de que se haproducido una infracción", interpretadas en el contexto de las prescripciones del párrafo 2 a) del
artículo 23 aplicables a ese tipo específico de determinación, las CE piden a este Grupo Especial que
constate que existe una obligación de "aportar seguridad y previsibilidad" y que analice si el hechomismo de formular una determinación incumpliría esa nueva obligación.
4.353 Los Estados Unidos señalan que el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD no dispone que "los
Miembros deberán  aportar seguridad y previsibilidad".  Esa disposición ni siquiera estatuye que "los
Miembros deberían  aportar seguridad y previsibilidad".  Tampoco dispone el párrafo 2 a) del
artículo 23 que "los Miembros deberán/deberían formular determinaciones de forma que se aporte
seguridad y previsibilidad" o "de forma que se evite inseguridad e imprevisibilidad".  Los Miembros
de la OMC no convinieron en ninguna de esas fo rmulaciones.  Los Miembros de la OMC acordaron
que "no formularán una determinación de que se ha producido una infracción" a menos  que se hayan
cumplido determinadas condiciones.  Eso es todo lo que acordaron.  En ninguna parte del artículo 23
aparece la expresión "seguridad y previsibilidad", y tampoco se hace ninguna remisión al párrafo 2 del
artículo 3.  Al igual que el resto de las obligaciones sustantivas dimanantes del Acuerdo sobre
la OMC, las disposiciones del propio artículo 23 del ESD, aplicadas coercitivamente mediante el
sistema de solución de diferencias, contribuyen a aportar seguridad y previsibilidad.
4.354 Los Estados Unidos afirman que el sentido corriente de las palabras del párrafo 2 a) del
artículo 23 es que éstas se refieren a solamente ciertas determinaciones, a saber, las determinaciones
"de que se ha producido una infracción".  Como han señalado el Brasil y el Canadá, no se aplican a las
determinaciones de que no se ha producido una infracción y ni siquiera a las determinaciones de que
se ha producido una infracción de un acuerdo que no es uno de los acuerdos de la OMC.  En el
sentido corriente de las palabras "determinación de que se ha producido una infracción" no hay nadaque permita a un grupo especial examinar esas otras determinaciones en contra de lo prescrito en el
párrafo 2 a) del artículo 23, ni examinar el acto mismo de formular determinaciones en general.
4.355 Del mismo modo, a juicio de los Estados Unidos, en el sentido corriente de las prescripciones
del párrafo 2 a) del artículo 23 no hay nada que permita analizar el hecho mismo de si la formulaciónWT/DS152/R
Página 100
de determinaciones redunda en detrimento de la "seguridad y previsibilidad".  El párrafo 2 a) del
artículo 23 impone la prescripción de que las determinaciones de que se ha producido una infracción
no se formulen sin recurrir a la solución de diferencias "de conformidad con las normas y
procedimientos" del ESD, así como la prescripción de que cualquier determinación de tal índole sea
coherente con las constataciones adoptadas por el OSD.  En el sentido corriente de las palabras con
las que se enuncian esas prescripciones no hay nada que imponga una prescripción adicional eindependiente en el sentido de que haya que aportar "seguridad y previsibilidad".  En el ESD no hay
ninguna "norma" que exija que se aporte seguridad y previsibilidad.  Nuevamente en el párrafo 2 del
artículo 3 se dice que las propias normas contribuyen a proporcionar seguridad y previsibilidad.
4.356 Los Estados Unidos consideran asimismo que el examen del contexto del párrafo 2 a) del
artículo 23 apoya la conclusión que se desprende del examen del sentido corriente de sus términos.  El
contexto inmediato del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 son los apartados b) y c) del párrafo 2
y el párrafo 1 del artículo 23.  Como el apartado a), los apartados b) y c) imponen la prescripción deseguir los procedimientos del ESD cuando se inicien actuaciones para la solución de diferencias o
cuando se tomen medidas.  Esas disposiciones remiten a prescripciones concretas del ESD que han de
cumplirse, al igual que el apartado a) remite a las normas y procedimientos siguientes del ESD y a las
constataciones adoptadas de grupos especiales y del Órgano de Apelación.  Análogamente, el
párrafo 1 del artículo 23 exige que se recurra a las normas y procedimientos del ESD, ninguno de los
cuales impone una obligación independiente de aportar seguridad y previsibilidad.  Así pues, en el
contexto del párrafo 2 a) del artículo 23 no hay nada que apoye la idea de que existe una obligación
independiente de aportar seguridad y previsibilidad al formular determinaciones en general.
4.357 Los Estados Unidos alegan que, dado que nada del "significado del texto en sí [, interpretado
en su contexto,] es equívoco o impreciso"249, no es necesario examinar el objeto y el fin del
párrafo 2 a) del artículo 23.  De todas formas, tal examen confirma el significado que se desprende del
sentido corriente del texto de esa disposición.  Para evitar el error cometido en el asunto  Estados
Unidos - Camarones250, es necesario estudiar el objeto y el fin del artículo 23, que es el
"fortalecimiento del sistema multilateral".  No contribuye en nada a fortalecer el sistema multilateral
el restringir las determinaciones de que no se ha producido una infracción o el restringir lasdeterminaciones que no se refieran a derechos y obligaciones dimanantes de los acuerdos de la OMC.
Considerando el objetivo más amplio consistente en dar "seguridad y previsibilidad" al sistema
multilateral de comercio, cabe afirmar que la seguridad y la previsibilidad quedan positivamente
menoscabadas cuando se puede hacer caso omiso del texto de las disposiciones del acuerdo y se
pueden crear de la nada nuevas obligaciones.
4.358 Los Estados Unidos sostienen además que, por consiguiente, las propias obligaciones
enunciadas en el artículo 23 del ESD, hechas efectivas mediante el sistema de solución de diferencias,
contribuyen a aportar la seguridad y previsibilidad a que se refiere el párrafo 2 del artículo 3.  El
sentido corriente del texto del artículo 23, interpretado en su contexto, es inequívoco en cuanto a que
ese artículo no impone ninguna obligación independiente de aportar seguridad y previsibilidad.
4.359 Las Comunidades Europeas declaran  que el argumento de los Estados Unidos basado en la
afirmación de que en ninguna parte del artículo 23 aparece la expresión "seguridad y previsibilidad", yen que no se hace ninguna remisión al párrafo 2 del artículo 3, es tanto nuevo como incorrecto.  Todas
las disposiciones del ESD, incluyendo desde luego el artículo 23, han de interpretarse en función del
                                                     
249 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto  Estados Unidos - Camarones , op. cit. ,
párrafo 114.
250 Véase ibid., párrafo 116 (donde se critica al Grupo Esp ecial por haber examinado los objetivos del
Acuerdo sobre la OMC en su conjunto (el mantenimiento del sistema multilateral de comercio) en vez del objetoy el fin del párrafo inicial del artículo XX).WT/DS152/R
Página 101
párrafo 2 del artículo 3 del ESD, que informa la interpretación de las obligaciones de los Miembros de
la OMC dimanantes de las disposiciones más detalladas.  De hecho, el párrafo 2 del artículo 3 del
ESD forma parte de las "Disposiciones generales" contenidas en el artículo 3 y, por lo tanto, es
aplicable en todo el ESD sin necesidad de que se haga remisión a él en todos y cada uno de los
artículos.
4.360 Los Estados Unidos rechazan  la afirmación de las Comunidades Europeas de que el
párrafo 2 del artículo 3 es una disposición general, aplicable en la totalidad de las actuaciones
encaminadas a la solución de diferencias.  Sin embargo, como se ha señalado anteriormente, en el
párrafo 2 del artículo 3 no se enuncia una obligación de aportar seguridad y previsibilidad.  En vez de
ello, en el párrafo 2 del artículo 3 se explica que el  propio  sistema de solución de diferencias aporta
seguridad y previsibilidad.  La aplicabilidad general de esta explicación no crea, en virtud del
párrafo 2 a) del artículo 23, una obligación de aportar seguridad y previsibilidad.  No obstante, el
párrafo 2 del artículo 3 impone de hecho a los grupos especiales una obligación generalmenteaplicable:  no hacer que aumenten ni disminuyan los derechos y las obligaciones dimanantes de los
acuerdos abarcados.  Esa disposición exige que el Grupo Especial rechace la propuesta de las CE de
crear una nueva obligación que no figura en el texto del Acuerdo sobre la OMC.
d) Argumentos específicos sobre el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC
4.361 Las Comunidades Europeas alegan además  que el tercer criterio jurídico que ha de cumplir
la legislación interna es el que establece el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech,
según el cual "cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan [los Acuerdos de la OMC ]".
4.362  Las Comunidades Europeas sostienen que esta disposición específica sobre la legislación
interna, al crear un nuevo tipo de obligación que va más allá de los compromisos derivados del GATT
de 1947, establece sin ninguna duda un criterio más exigente que los criterios que ha de cumplir la
legislación interna de los Miembros, según la práctica de la OMC, para asegurar el cumplimiento de
buena fe de sus obligaciones sustantivas, de conformidad con los principios codificados en los
artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
4.363 Las Comunidades Europeas concluyen pues que el Grupo Especial sólo tendrá que considerar
este tercer criterio jurídico en caso de que, y en la medida que, considere que los artículos 301 a 310
no ordenan la formulación de determinaciones o la  adopción de medidas incompatibles con la OMC y
constituyen un sólido fundamento legal para el cumplimiento por los Estados Unidos de susobligaciones en el marco de la OMC.
4.364 Las Comunidades Europeas alegan que los Es tados Unidos pretenden, sin aportar argumentos
que apoyen esta afirmación, que "los artículos 301 a 310 no son incompatibles con el párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC porque no obligan imperativamente a adoptar medidas queinfrinjan las disposiciones del ESD o del GATT de 1994 ni impiden que se adopten medidas
compatibles con esas obligaciones".
4.365 Las Comunidades Europeas recuerdan que el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de
Marrakech obliga a los Miembros de la OMC a adoptar medidas positivas que aseguren laconformidad de toda su legislación interna.  La distinción entre medidas del legislativo y medidas del
ejecutivo no procede de esta disposición.  La disposición abarca también los reglamentos y losprocedimientos administrativos, que habitualme nte son aprobados y modificados por el poder
ejecutivo.  Por tanto, la cuestión de si la legislación interna ordena imperativamente a las autoridades
del ejecutivo adoptar medidas incompatibles con la OMC no tiene trascendencia en lo que respecta al
párrafo 4 del artículo XVI.WT/DS152/R
Página 102
4.366 Las Comunidades Europeas sostienen además que si el párrafo 4 del artículo XVI fuera
interpretado de forma que sólo impusiera los requisitos que ya establece la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, sería superfl uo.  Sin embargo, como ha reconocido el Órgano de
Apelación en el caso Estados Unidos - Gasolina251, los principios de interpretación que establece la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículos 31 y 32) no permiten que se vacíen
de contenido cláusulas enteras de un tratado.
4.367 Las Comunidades Europeas alegan que la lectura que los Estados Unidos hacen del párrafo 4
del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech, por consiguiente, es claramente incompatible con el
sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de éstos y teniendo en cuenta
que el objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC es garantizar la seguridad y previsibilidad de las
relaciones comerciales internacionales.
4.368 En opinión de las Comunidades Europeas, una actuación importante que tiene ante sí el
Grupo Especial es dar contenido a los términos "s e asegurará" y "conformidad" del párrafo 4 del
artículo XVI.  Los principios de interpretación de la Convención de Viena obligan al Grupo Especial a
interpretar estos términos de buena fe y de conformidad con el sentido corriente que haya de atribuirse
a éstos en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC.
4.369 Las Comunidades Europeas señalan que el sentido corriente del término "asegurar" es
"garantizar".  El sentido corriente del término "conformidad" es, en primer lugar, "correspondencia
entre un acto o comportamiento con la práctica establecida;  cumplimiento" y, en segundo lugar,
"concordia en la forma o la manera, semejanza, acuerdo" (Oxford).
4.370 Las Comunidades Europeas reiteran su argumento de que el párrafo 4 del artículo XVI ha de
ser interpretado de forma que imponga unos requisitos a la legislación interna que se añadan a los
requisitos que derivan ya de las propias obligaciones sustantivas que supone la OMC.  Para ello es
necesario que se interprete el párrafo 4 del artículo XVI de forma que estipule la "correspondencia,semejanza o acuerdo" entre la legislación interna y las obligaciones correspondientes de la OMC.
4.371 En opinión de las Comunidades Europeas, los términos "se asegurará" y "conformidad",
tomados en su contexto, indican por consiguiente que el párrafo 4 del artículo XVI obliga a los
Miembros no sólo a atribuir formalmente a las autoridades del ejecutivo el derecho de actuar de formacompatible con las normas de la OMC, sino a estructurar sus leyes de forma que "garanticen" que se
lograrán los objetivos de los Acuerdos abarcados.
4.372 Las Comunidades Europeas observan que uno de los objetivos básicos de las normas de la
OMC es fortalecer el sistema multilateral.  Otro objetivo básico es lograr una mayor certidumbre
jurídica en las relaciones comerciales multilaterales.
4.373 Las Comunidades Europeas alegan que, por consiguiente, no se puede considerar de ningún
modo que una ley, reglamento o procedimiento administrativo interno cuya estructura, diseño y
arquitectura estén destinados expresamente a generar incertidumbre en el comercio con otros
Miembros de la OMC asegure la co nformidad con las normas de la OMC.
4.374 Las Comunidades Europeas alegan además que los participantes en la Ronda Uruguay
esperaban que los Estados Unidos no sólo se comprometieran a abstenerse de medidas unilaterales
sino también a poner su legislación interna en conformidad con ese compromiso.  Uno de los primeros
textos sobre la solución de diferencias, presentado el 19 de octubre de 1990 por
                                                     
251 Informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y
convencional  ("Estados Unidos - Gasolina "), adoptado el 20 de marzo de 1996, WT/DS2/AB/R.WT/DS152/R
Página 103
el Sr. Julio Lacarte-Muró, Presidente del Grupo de  Negociación sobre la Solución de Diferencias,
contenía la siguiente disposición:
"Las partes contratantes:i) acatarán las normas y procedimientos de solución de diferencias del GATT;ii) acatarán las recomendaciones, resoluciones y decisiones de las PARTES
CONTRATANTES;
iii) no recurrirán a medidas unilaterales incompatibles con las normas y procedimientos
del GATT;  y
iv) a los efectos del apartado iii), se comprometerán a adaptar su legislación comercial
interna y sus procedimientos de aplicación de manera que aseguren la conformidad de
todas las medidas con los procedimientos de solución de diferencias del GATT."
4.375 Las Comunidades Europeas añaden que los proyectos posteriores del ESD dejaron de incluir
una disposición relativa a la adaptación de la legislación interna.  Sin embargo, en el proyecto del
Acuerdo por el que se establece la Organización Mult ilateral del Comercio se incluía una disposición
a tal efecto.  El párrafo 4 del artículo XVI de este proyecto de Acuerdo establecía lo siguiente:
"Cuando se precisen modificaciones de la legislación nacional para aplicar las
disposiciones de los Acuerdos anexos al presente instrumento, los Miembros
procurarán hacer todo lo necesario para lograr la conformidad de sus leyes con estos
acuerdos."
252
4.376 Las Comunidades Europeas señalan que la Secretaría indicaba en una nota informal al Grupode Redacción Jurídica lo siguiente:
"De acuerdo con el derecho internacional general, las partes en los tratados no pueden
invocar las disposiciones de su legislación interna para justificar su incumplimiento de
un tratado y según varios grupos especiales del GATT, las leyes que ordenan medidasincompatibles con el Acuerdo General constituyen por sí mismas infracciones de este
Acuerdo, tanto si se han adoptado medidas de ese tipo como en caso contrario.  Por
consiguiente, este párrafo supondrá un nivel menor de obligación en el marco de los
Acuerdos Multilaterales de Comercio que el del actual GATT."
253
4.377 Las Comunidades Europeas indican además que, por eso, la versión definitiva del párrafo 4
del artículo XVI se redactó no como una cláusula de "máximo empeño", sólo aplicable en caso de quese precisaran modificaciones de la legislación nacional, sino como una obligación sin más
calificativo:
"Cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdosanexos".
                                                     
252 Nota extraoficial de la Secretaría "Proyecto de Acuerdo por el que se establece la Organización
Multilateral del Comercio" (Nº 462, de 12 de marzo de 1992).
253 Ibid .WT/DS152/R
Página 104
4.378 Las Comunidades Europeas explican que los acuerdos de la Ronda de Tokio sobre compras
del sector público, subvenciones, procedimientos para el trámite de licencias de importación,
aeronaves civiles y antidumping contenían disposiciones semejantes al párrafo 4 del artículo XVI.254
Estas disposiciones se trasladaron a las disposiciones finales de los acuerdos correspondientes de laOMC, pero sin embargo no fueron trasladadas al GATT de 1994, el AGCS o el ESD.
255  El efecto del
párrafo 4 del artículo XVI es incluir en el ámbito de la obligación expresa de conformidad con laOMC de la legislación nacional a todos los acuerdos e instrumentos jurídicos de los Anexos 1, 2 y 3
del Acuerdo sobre la OMC, incluido el ESD.
256
4.379 Los Estados Unidos señalan  que las alegaciones de las Comunidades Europeas con respecto
al GATT de 1994 y el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC se basan en el supuesto
de que las propias pretensiones de las Comunidades Europeas con respecto a infracciones del ESD
son correctas.  Por ejemplo, no puede haber una infracción del GATT de 1994 si los Estados Unidosno adoptan ninguna medida y, por los motivos antes indicados, no se puede dar por supuesto que los
artículos 301 a 310 exijan que se adopte esa medida.  Además, no puede presuponerse que las
medidas que puedan adoptarse de conformidad con los artículos 301 a 310 no vendrán precedidas de
la autorización del OSD.
4.380 Los Estados Unidos sostienen, con respecto al párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la
OMC, que es importante que se acepte que para infringir dicho párrafo es necesario que haya primero
una medida que infrinja algún compromiso asumido en la OMC.  El sentido corriente del texto de esta
disposición lo deja claro:  "Cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos anexos".  Si esasleyes, reglamentos y procedimientos administrativos se adaptan a las obligaciones que establecen los
Acuerdos anexos, incluido el ESD, no existirá infracción del párrafo 4 del artículo XVI.  Las
Comunidades Europeas no pueden presuponer que lo s artículos 301 a 310 infringen el ESD con el fin
de afirmar la existencia de una infracción del párrafo 4 del artículo XVI.
4.381 Los Estados Unidos señalan que el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC
establece lo siguiente:
"Cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdosanexos."
4.382 Los Estados Unidos alegan que esta disposición no sugiere en ninguna parte, y no digamos
ordena, la redefinición del concepto de legislación imperativa según proponen las Comunidades
Europeas.  El significado del texto del párrafo 4 del artículo XVI está claro:  si una ley, reglamento o
procedimiento administrativo de un Miembro no es compatible con sus obligaciones según lo previsto
                                                     
254 Las Comunidades Europeas se refieren al párrafo 4 a) del artículo IX del Acuerdo sobre Compras
del Sector Público, el párrafo 5 a) del artículo 19 del Acuerdo relativo a la Interpretación y Aplicación de los
artículos VI, XVI y XXIII, el párrafo 4 a) del artículo 5 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite deLicencias de Importación, el párrafo 4.1 del artículo 9 del Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles y el
párrafo 6 a) del artículo 16 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI.
255 Las Comunidades Europeas se refieren al párrafo 5 a) del artículo XXIV del Acuerdo sobre
Contratación Pública, el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias,el párrafo 2 a) del artículo 8 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación, elpárrafo 4.1 del artículo 9 del Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles y el párrafo 4 del artículo 18 del
Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
de 1994.
256 Las Comunidades Europeas se refieren al párrafo 1 del artículo II del Acuerdo sobre la OMC.WT/DS152/R
Página 105
en los Acuerdos anexos, ese Miembro tendrá la obligación positiva de ponerlos en conformidad.  A la
inversa, sin embargo, si estas leyes, reglamentos y procedimientos administrativos son compatibles
con sus obligaciones, no necesita adoptar ninguna medida.
4.383 Los Estados Unidos sostienen que el párrafo 4 del artículo XVI no establece de ningún modo
que la definición de "legislación imperativa" incluya ahora "cierta legislación facultativa".  Tampococrea el párrafo 4 del artículo XVI un "nuevo entorno jurídico" que permita que se creen de la nada
obligaciones sustantivas.
4.384 Los Estados Unidos observan que las Comunidades Europeas proponen que la inclusión en el
párrafo 4 del artículo XVI de los reglamentos y los procedimientos administrativos, además de las
leyes, forma parte de este "nuevo entorno jurídico".  Según las Comunidades Europeas, "[… ] ha
dejado de tener trascendencia la distinción entre las leyes que vinculan a las autoridades del ejecutivo
y las leyes que pueden ser modificadas por ellas".  Esta distinción que establecen las Comunidades
Europeas carece de fundamento.  Los reglamentos y los procedimientos administrativos han estado
siempre sometidos a las normas del GATT de 1947
257, y su inclusión en el párrafo 4 del artículo XVI
no tiene absolutamente nada de extraordinario.  La obligación con respecto a los reglamentos y
procedimientos administrativos es la misma que con respecto a las leyes:  si no están en conformidad
con las obligaciones que corresponden a los Miembros de la OMC en virtud de los Acuerdos
abarcados, han de ser puestos en conformidad.  Sin embargo, si ya están en conformidad, no es
necesario modificarlos.
4.385 Los Estados Unidos añaden que las Comunidades Europeas pretenden también que la
inclusión del término "asegurará" en el párrafo 4 del artículo XVI significa que las leyes han de estar
estructuradas de forma que "garanticen" que "se lograrán los objetivos de los Acuerdos abarcados".
Como antes se indicó, los objetivos de los Acuerdos abarcados se reflejan en su texto, y en cualquiercaso los "objetivos" no son por sí mismos "obligaciones".  Nadie puede alejarse del texto tomando por
base interpretaciones de los objetivos del acuerdo fantasiosas y condicionadas por el logro de losresultados pretendidos.  Los Miembros pueden "asegurarse" de que sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos están en conformidad con sus obligaciones por diversos medios:
"Desde el punto de vista del derecho internacional, los Estados generalmente son libres
de decidir la forma en que, en su ámbito interno, se ponen en condiciones de cumplirsus obligaciones internacionales;  la elección entre la incorporación y aplicación directa
del derecho internacional o su transformación en derecho interno mediante la
promulgación de una ley, es algo que no interesa, como tampoco la elección entre las
diversas formas de ley, derecho consuetudinario o acción administrativa como
instrumento para dar cumplimiento a las obligaciones internacionales.  Se trata decuestiones que cada Estado debe determinar por sí mismo de acuerdo con sus propias
prácticas constitucionales."
258
4.386 Los Estados Unidos indican que uno de los medios que pueden utilizar los Miembros para
asegurarse de la conformidad con sus obligaciones es asegurarse de que las autoridades de eseMiembro disponen de la adecuada capacidad discrecional para cumplir las obligaciones que le
corresponden.  Esta idea es un elemento fundamental de la doctrina de la imposibilidad de recurrir
frente a una legislación facultativa, que se refleja en la práctica continua y no modificada del GATT y
la OMC en esta esfera.  Como observó el Japón en respuesta a las preguntas del Grupo Especial, "las
                                                     
257 Por ejemplo, el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1947 abarcaba "cualquier ley, reglamento o
prescripción".
258 Oppenheim's International Law, 9th ed., páginas 82 y 83 (omitida una nota a pie de página).WT/DS152/R
Página 106
leyes no son incompatibles con las normas de la OMC cuando [… ] atribuyen a la administración
capacidad discrecional [para cumplir las obligaciones que supone la OMC ]".
4.387 Los Estados Unidos alegan que no hay fundamento para distinguir entre distintas formas de
legislación facultativa o para reclasificar como "imperativa" alguna legislación facultativa.  Si la
legislación atribuye a las autoridades de un Miembro la capacidad discrecional adecuada para cumplir
sus obligaciones, no puede presuponerse que ese Miembro no ejercerá tal capacidad discrecional de
buena fe para cumplir sus obligaciones.  El principio de buena fe a que hacen referencia las
Comunidades Europeas es precisamente el motivo de que no pueda presuponerse que las autoridadesde un Miembro infringirán sus obligaciones internacionales.
4.388 En opinión de los Estados Unidos, aun en caso de que pudiera concebirse alguna otra
interpretación del texto del párrafo 4 del artículo XVI que permitiera la redefinición de "legislación
imperativa" de forma que estuviera incluida una legislación que no obliga a un Miembro a infringir
sus obligaciones internacionales, no sería aceptable adoptar esa interpretación y aplicarla al párrafo 4
del artículo XVI.  El Órgano de Apelación explicó en el caso Comunidades Europeas - Hormonas  que
el principio consuetudinario de interpretación del derecho internacional conocido como in dubio
mitius  es aplicable en las diferencias sometidas a la OMC como medio complementario de
interpretación.  Este principio:
"[… ] se aplica para interpretar los tratados, por deferencia a los Estados soberanos.  Si
el significado de un término es ambiguo, ha de preferirse el significado que sea menos
oneroso para la parte que asume una obligación, o que interfiera menos con la
supremacía territorial y personal de una parte, o implique restricciones menos generales
para las partes."
259
4.389 Los Estados Unidos alegan que la interpretación propuesta por las Comunidades Europeas delpárrafo 4 del artículo XVI, aunque tuviera un ambiguo fundamento en el texto, colisionaría
claramente con el principio in dubio mitius , ya que tal interpretación interferiría con el derecho
soberano de los Miembros a elegir la forma a través de la cual da cumplimiento a sus obligaciones a
través de la legislación interna y obligaría a todos y cada uno de los Miembros a reexaminar yposiblemente revisar la forma de distintos instrumentos legales que, con bastante razón, supusieron
en 1995 que eran compatibles con sus obligaciones en la OMC, basándose en que seguía respetándose
la doctrina de la imposibilidad de recurrir frente a una legislación facultativa.
4.390 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas pretenden que el caso India -
Patentes (EE.UU.)  y la referencia del párrafo 2 del artículo 3 del ESD a la "seguridad y
previsibilidad" sirven de apoyo a su pretensión de que el párrafo 4 del artículo XVI incluye una
prohibición de la "incertidumbre".  Como antes se indicó, la referencia a la "seguridad y
previsibilidad" del párrafo 2 del artículo 3 del ESD se hace para explicar que el sistema de solución de
diferencias ofrece tal seguridad y previsibilidad, y que lo hace mediante las obligaciones sustantivas
que figuran en el texto del Acuerdo sobre la OMC y sus anexos, cuyo cumplimiento se exige a través
del ESD.  El párrafo 2 del artículo 3 establece también que las recomendaciones y resoluciones del
OSD "no pueden entrañar el aumento o la reducci ón de los derechos y obligaciones establecidos en
los acuerdos abarcados".
4.391 En opinión de los Estados Unidos, ni los hechos ni las constataciones del caso India -
Patentes (EE.UU.)  sirven de apoyo a la postura de las Comunidades Europeas.  Como antes se indicó,
ese caso sirve de sólido fundamento a la afirmación de que no pueden crearse obligaciones por
adivinación, partiendo de ideas vagas y singulares, como la de "incertidumbre", divorciadas del texto
                                                     
259 Informe del Órgano de Apelación Comunidades Europeas - Hormonas , op. cit. , párrafo 165 y
nota 154, citando Oppenheim's International Law , 9th ed., página 1278.WT/DS152/R
Página 107
del acuerdo.260  Tampoco el caso India - Patentes (EE.UU.) , en sus detalles concretos, sirve de apoyo
a la postura de las Comunidades Europeas de que ese principio de la "incertidumbre" tiene
fundamento en el texto del párrafo 4 del artículo XVI.   El Órgano de Apelación, en el informe sobre el
caso India - Patentes (EE.UU.) , sólo hace referencia al párrafo 4 del artículo XVI con el propósito de
subrayar el hecho de que la India tenía obligaciones  que cumplir en la OMC a partir del 1º de enero
de 1995, y que este cumplimiento no podía aplazarse.261  En el informe no se hace ninguna referencia
a una obligación derivada del párrafo 4 del artículo XVI de evitar la "incertidumbre".  Al contrario, la
obligación que establece este párrafo 4 del artículo XVI es cumplir las obligaciones de los Acuerdos
anexos.
4.392 Los Estados Unidos alegan que el análisis, en el caso India - Patentes (EE.UU.) , de la
legislación imperativa y la legislación facultativa no modifica de ningún modo esta doctrina.  Ese
caso, como el anterior caso Bebidas derivadas de la malta , sirve de fundamento a la afirmación de
que la no aplicación de una legislación imperativa no hace que esa legislación imperativa no sea
recurrible.262  La cuestión planteada en el caso India - Patentes (EE.UU.)  era si unas "instrucciones
administrativas" de la India, no publicadas y no escritas, prevalecían sobre una legislación imperativa
que prohibía a la India cumplir las obligaciones que le correspondían en virtud del Acuerdo sobre los
ADPIC.263  El Órgano de Apelación constató que como existía tal conflicto, las instrucciones
administrativas no constituían un sólido fundamento legal para proteger la novedad y la prioridad de
las solicitudes de patentes.264  Aun en esas condiciones, sin embargo, el Órgano de Apelación rechazó
solemnemente la posición consistente en afirmar que un Miembro está obligado a eliminar toda dudarazonable de que las solicitudes de patentes no podrán ser rechazadas.
265
4.393 Los Estados Unidos explican que, por lo tanto, el caso India - Patentes (EE.UU.)  no ofrece
ningún apoyo a la posición de las Comunidades Eu ropeas de que el párrafo 4 del artículo XVI
establece una nueva definición de la legislación imperativa basada en el "diseño, estructura y
arquitectura" de tal legislación.  De hecho, el caso India - Patentes (EE.UU.)  debilita la posición de
las Comunidades Europeas.  El análisis de si los artículos 301 a 310 son compatibles con el párrafo 4del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC ha de basarse en el texto de esta disposición.  El sentido
corriente del párrafo 4 del artículo XVI es que una ley, reglamento o procedimiento administrativo no
es incompatible con el párrafo 4 del artículo XVI a no ser que sea también incompatible con otra
obligación dimanante de un acuerdo abarcado.  Los artículos 301 a 310 no son incompatibles con
ninguna obligación de este tipo y, por consiguiente, son compatibles con el párrafo 4 del artículo XVI.
                                                     
260 Los Estados Unidos se refieren al Informe del Órgano de Apelación India - Patentes (EE.UU.) ,
op cit. , párrafo 45.
261 Los Estados Unidos se refieren a ibid., párrafos 78 a 84.
262 Los Estados Unidos se refieren al Informe del Grupo Especial India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. ,
párrafo 7.35.
263 Los Estados Unidos se refieren al Informe del Órgano de Apelación India - Patentes (EE.UU.) ,
op. cit. , párrafos 60 a 62.
264 Ibid ., párrafos 69 y 70.
265 Ibid ., párrafo 58.  Los Estados Unidos observan que el Órgano de Apelación afirmó lo siguiente:
"[… ] no coincidimos con el Grupo Especial en que lo disp uesto en el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70
exige que un Miembro establezca un medio que elimine "toda  duda razonable de que las solicitudes presentadas
por el sistema de anticipación y las eventuales patentes basadas en ellas no podrán ser rechazadas o invalidadas"
[… ]  En nuestra opinión, el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 obliga a la India a establecer un mecanismo
legal para la presentación de solicitudes anticipadas que constituya un sólido fundamento legal para preservar la
novedad de las invenciones y la prioridad de las solicitudes [… ] Nada más".  (cursivas del original)WT/DS152/R
Página 108
4.394 En respuesta, las Comunidades Europeas alegan  que como ha indicado el Órgano de
Apelación en el caso Japón - Bebidas alcohólicas , de acuerdo con su anterior decisión en el caso
Estados Unidos - Gasolina , el principio de efecto útil ( ut res magis valeat quam pereat ) es
"un principio fundamental de la interpretación de los tratados que se desprende de la
regla general de interpretación establecida en el artículo 31".
4.395 Las Comunidades Europeas sostienen que, teniendo presente esta regla, la interpretación
correcta del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech no puede ser tal que permita leer
esta disposición como si fuera una repetición  inútil de las obligaciones establecidas por los acuerdos
abarcados.  Tal interpretación tendría el efecto no permisible de hacer "redundantes cláusulas o
párrafos enteros de un tratado".
4.396 Por tanto, en opinión de las Comunidades Europeas no puede ser correcta la siguiente
afirmación de los Estados Unidos:
"El sentido corriente del párrafo 4 del artículo XVI es que una ley, reglamento o
procedimiento administrativo no es incompatible con el párrafo 4 del artículo XVI a noser que sea también incompatible con otra obligación dimanante de un acuerdo
abarcado"
4.397 Las Comunidades Europeas aducen que la legislación "facultativa" no está definida, como tal,
en ninguno de los Acuerdos de la OMC.  Por tanto, no existe ningún fundamento en el texto deninguno de los Acuerdos de la OMC que permita distinguir entre legislación "facultativa" y
legislación de otro tipo de un Miembro de la OMC.
4.398 Las Comunidades Europeas añaden que la trascendencia dentro del sistema jurídico de la
OMC de una definición de la legislación facultativa estriba en el hecho de que los Miembros de la
OMC adoptan leyes adaptables a las circunstancias, que delegan poderes en el ejecutivo.  Este
fenómeno legal, en nuestra opinión, no debe ser eludido ni infravalorado.
4.399 Según las Comunidades Europeas, al abordarse esta cuestión tiene que lograrse un equilibrio
entre dos series básicas de principios del derecho de la OMC y del derecho internacional público:por un lado, la obligación de garantizar la protección de la "seguridad y previsibilidad del sistema
multilateral de comercio" (párrafo 2 del artículo 3 del ESD) asegurando "la conformidad de las leyes,
reglamentos y procedimientos administrativos [internos ]" (párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de
Marrakech), mediante un "fundamento legal [interno ] sólido" (Informe del Órgano de Apelación
India - Patentes (EE.UU.) ).
4.400 Las Comunidades Europeas sostienen que, por otro lado, existe también la presunción del
cumplimiento salvo prueba en contrario, según la cual no se puede suponer que las autoridades de los
Miembros de la OMC dejarán de cumplir sus obligaciones en la OMC de buena fe.
4.401 Las Comunidades Europeas alegan que, desde esta perspectiva jurídica, resulta imposible
aceptar el planteamiento de los Estados Unidos, que obligaría a los grupos especiales de la OMC a
respetar mecánicamente la práctica de anteriores grupos especiales, basada en una situación jurídica
que ya no está vigente.  Las Comunidades Europeas no pueden tampoco, pasándose al otro extremo
del espectro, ir tan lejos como Hong Kong, China, ha hecho al sostener que cualquier "desviaciónpotencial" representa una infracción del párrafo 2 del artículo 3 del ESD, del párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo de Marrakech y de los principios establecidos por el Órgano de Apelación
en el caso India - Patentes (EE.UU.) .  Por esa vía se negaría prácticamente cualquier distinción entre
legislación "facultativa" y el resto.  In medio stat virtus  (En el medio estriba la virtud).WT/DS152/R
Página 109
4.402 En opinión de las Comunidades Europeas, existe un cierto número de criterios prácticos que
pueden ayudar a los grupos especiales a trazar la línea divisoria entre una legislación "auténticamente
facultativa" y la legislación restante.
4.403 Las Comunidades Europeas recuerdan que la presunción del cumplimiento se rompería si
hubiera una legislación que, por sus términos, diseño, arquitectura y estructura interna tuviera unatendencia contraria a la compatibilidad o generara de otro modo un conflicto con las obligaciones del
Miembro de la OMC.
4.404 Las Comunidades Europeas sostienen, por otro lado, que cuantos menos criterios contenga
esa legislación y cuanta mayor libertad atribuya a las autoridades del ejecutivo en el proceso de
decisión menos problemática será en principio tal legislación desde el punto de vista de la OMC.
4.405 Según las Comunidades Europeas, los Estados Unidos han presentado un argumento adicional
sobre esta cuestión.  En opinión de los Estados Unidos, toda legislación que no sea "imperativa" en el
sentido de la definición adoptada en la decisión de  1949 del Grupo de Trabajo del GATT con respecto
a la cláusula de la "legislación vigente" del PAP tiene que ser "facultativa" y, por consiguiente, no
puede interpretarse que constituya una infracción de las obligaciones pertinentes en la OMC.  Estaopinión de los Estados Unidos es evidentemente incorrecta por varios motivos.
4.406 Las Comunidades Europeas alegan en primer lugar que, como constató el Órgano de
Apelación en el caso India - Patentes (EE.UU.) , el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de la
OMC ha de tener un "sólido fundamento legal".  Tal no sería el caso si un instrumento legislativo
determinado creara una situación con una tendencia contraria a la compatibilidad con la OMC, porque
dicha situación creada por tal instrumento legislativo socavaría la seguridad y previsibilidad de las
relaciones comerciales multilaterales.  Tampoco podría considerarse conforme con la presunción de
cumplimiento, dado que su texto dejaría sin efecto esa presunción.
4.407 Las Comunidades Europeas sostienen además que la tendencia contraria a la compatibilidad
con la OMC sería discernible en particular si la ley obligara a adoptar medidas incompatibles con la
OMC por norma y sólo se permitieran medidas compatibles con la OMC como excepción bajo
determinadas circunstancias limitadas.  Por ese camino no podrían concretarse las oportunidades de
competir que se supone que los Acuerdos de la OMC pretenden promover.
4.408 Las Comunidades Europeas, en segundo lugar, plantean el supuesto de que la legislación de
un Miembro de la OMC establezca en una determinada situación de hecho, descrita con algún detalle
en el instrumento legal, que las autoridades del ejecutivo tengan la posibilidad de elegir entre varias
medidas, todas las cuales sean incompatibles con la OMC.  Aunque tal ley pueda ser descrita como
"facultativa", porque permite diferentes tipos de medidas, tendrá que ser considerada no obstante
incompatible con la OMC sencillamente porque no permite que las autoridades del ejecutivo adoptenmedidas compatibles con la OMC.
4.409 Las Comunidades Europeas añaden que incluso en el marco del GATT de 1947 una
legislación interna que sólo diera al poder ejecutivo la posibilidad de elegir entre diferentes medidas
todas ellas incompatibles con el GATT de 1947 no hubiera podido ser calificada de legislaciónauténticamente "facultativa".  En opinión de las Comunidades Europeas, la situación que caracteriza
al presente caso es ésta.  Por supuesto, esto no quiere decir que la práctica de los grupos especiales del
GATT de 1947 siga siendo válida en el marco de la OMC, en la medida en que se basa en una
interpretación muy restrictiva de la "legislación imperativa".
4.410 Las Comunidades Europeas sostienen, en tercer lugar, que aproximándose todavía más a la
situación jurídica que plantea el presente caso, podría suceder que la ley exigiera a las autoridades del
ejecutivo que adoptara medidas basándose en los resultados de una investigación.  Supongamos, por
ejemplo, que las autoridades fiscales estén obligadas a adoptar medidas incompatibles con la OMCWT/DS152/R
Página 110
cada vez que constaten, sobre la base de una investigación, que se ha cometido un fraude fiscal.  Por
supuesto, las autoridades fiscales no son "libres" de abstenerse de constatar la existencia de un caso de
fraude y de ese modo evitar las medidas incompatibles con la OMC.  Cualquier otra lectura de ese
instrumento legislativo contradiría su propósito, manifiesto en la propia ley.  Debe señalarse en este
contexto que en el marco del GATT de 1947 existía el acuerdo claro de que la legislación podía ser
imperativa no sólo por sus términos sino también por su propósito expreso.266
4.411 En cuarto lugar, las Comunidades Europeas no están de acuerdo con la alegación de losEstados Unidos de que una legislación interna como el artículo 301 (a) atribuye suficiente capacidad
discrecional a las autoridades del ejecutivo para adoptar medidas compatibles con la OMC porque las
autoridades políticas más altas del Miembro de la OMC en cuestión, en el presente caso el Presidente
de los Estados Unidos, pueden dar órdenes a la administración.  Sería contradictorio con el objeto y el
espíritu de la ley considerar que esta legislación es facultativa y no imperativa.
4.412 Las Comunidades Europeas recuerdan que los artículos 301 a 310 establecen por norma
plazos estrictos para las medidas del USTR.  De hecho, se trata de uno de los rasgos más
característicos de este instrumento legislativo.  Al término de estos plazos estrictos, el USTR está
obligado a adoptar medidas en función de los resultados de la investigación que se inicie deconformidad con el artículo 302.  Estas medidas se adoptarán "respetando las instrucciones
específicas, en su caso, del Presidente con respecto a esas medidas".
4.413 En opinión de las Comunidades Europeas, sencillamente no es creíble que tal cláusula deba
entenderse que atribuye al Presidente la facultad discrecional de conceder exenciones de formaordinaria.  Esta posibilidad evidentemente contradiría la voluntad expresa del legislador, en este caso
el Congreso de los Estados Unidos, invirtiendo la relación entre norma y excepciones.  De hecho, el
Presidente nunca ha concedido una exención de ese tipo.
4.414 Además, las Comunidades Europeas observan que las vagas fórmulas que contiene el
artículo 301 (a) no significan que el Presidente esté capacitado para dar instrucciones al USTR que
sean contrarias a lo que éste está obligado a hacer por la propia ley.  Esa disposición, a diferencia de
otras formas legislativas estadounidenses que otorgan al Presidente la facultad expresa de eximir de
las prescripciones de la ley, establece que las instrucciones que pueda dar el Presidente se referirán a
"todas las demás medidas adecuadas y posibles que esté autorizado a adoptar el Presidente".  El
Presidente no tiene la facultad de ignorar una ley que establezca que habrá de adoptarse una medida
en un plazo imperativo.
4.415 Las Comunidades Europeas sostienen que si se considerara sobre esta base que los
artículos 301 a 310 son totalmente facultativos y por tanto que no pueden ser impugnados como tales
a través de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC, esto significaría que una
excepción que nunca se ha utilizado en la práctica se consideraría, desde el punto de vista de lasnormas de la OMC, como un principio rector de toda la legislación sometida a examen, en claro
conflicto con el diseño, la arquitectura y la estructura interna de este instrumento legislativo.
4.416 Las Comunidades Europeas sostienen que esta solución no puede ser correcta conforme a las
normas de la OMC debido a su exigencia reforzada de "asegurar la conformidad" de la legislacióninterna, de conformidad con el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, y del requisito
de que la acción administrativa tenga un "sólido f undamento legal", que deriva de las disposiciones
del párrafo 2 del artículo 3 del ESD.  Estos criterios jurídicos, que los propios Estados Unidos han
desarrollado con gran esfuerzo ante el Grupo Especial que examinó el caso India - Patentes (EE.UU.)
y ante el Órgano de Apelación en el mismo caso, son también aplicables, por supuesto, en otroscontextos.
                                                     
266 "Guía de las normas y usos del GATT" (Índice analítico), edición de 1995, página 1194.WT/DS152/R
Página 111
4.417 Las Comunidades Europeas concluyen pues que, de conformidad con las normas de la OMC,
una excepción mal definida que no se aplica en la práctica y que contradice el objetivo principal de
una ley interna no puede ser el fundamento del análisis de esa ley interna.
4.418 Los Estados Unidos replican  a la pretensión de las Comunidades Europeas de que los
artículos 301 a 310 son incompatibles con el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.Los Estados Unidos recuerdan que las CE pidi eron al Grupo Especial que "determine" que:
"los Estados Unidos, al no poner la Ley de Comercio Exterior de 1974 en conformidad
con las obligaciones dimanantes del artículo 23 del ESD y los artículos I, II, III, VIII
y XI del GATT de 1994, han actuado de forma incompatible con las obligaciones
dimanantes de estas disposiciones y del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la
OMC [… ]" (se han añadido el subrayado).
4.419 Los Estados Unidos observan que, por tanto, las Comunidades Europeas reconocen que tiene
que haber una infracción de otra disposición de la OMC para que pueda existir una infracción delpárrafo 4 del artículo XVI.  Desgraciadamente, en otro momento las Comunidades Europeas alegan
que el párrafo 4 del artículo XVI es la base de una nueva serie de obligaciones que no derivan del
texto de esa disposición.
4.420 En opinión de los Estados Unidos, el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC
establece que cada Miembro "se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos anexos.  Por sus
términos, esta disposición no establece que actualmente hay un "nuevo entorno jurídico".  Tampoco el
párrafo 4 del artículo XVI, por sus términos, "crea [… ] la obligación de aportar certidumbre y
previsibilidad a las relaciones comerciales multilaterales", como afirman las Comunidades Europeas.
Debe añadirse que el párrafo 4 del artículo XVI, por sus términos, no establece que las constataciones
jurídicas de incompatibilidad con la OMC puedan basarse en ataques tan manifiestamente políticos.
Las retorcidas afirmaciones de las Comunidades Eu ropeas no pueden modificar el sentido corriente
del texto del párrafo 4 del artículo XVI.
4.421 Según los Estados Unidos, ese texto deja claro que la única obligación que establece el
párrafo 4 del artículo XVI que es independiente de las obligaciones dimanantes de los Acuerdos
anexos es la de que cada Miembro "se asegurará de la conformidad" de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con esas obligaciones.  Las Comunidades Europeas han explicado que
la definición de "se asegurará" es "garantizará".  Según el Oxford English Dictionary, también
significa "velará".  Por tanto, los Miembros están obligados, a partir del 1º de enero de 1995, aexaminar y garantizar, velar por ello, que las leyes, reglamentos y procedimientos vigentes seancompatibles con las obligaciones sustantivas que establecen los Acuerdos anexos, y cuando no lo
sean, a ponerlos en conformidad.
4.422 Los Estados Unidos sostienen que ese es precisamente el significado adscrito por el Órgano
de Apelación al párrafo 4 del artículo XVI en el caso India - Patentes (EE.UU.) .  Los Estados Unidos
reiteran que el Órgano de Apelación en el caso India - Patentes (EE.UU.)  se remitió al párrafo 4 del
artículo XVI para respaldar su constatación de que la obligación de la India de ponerse en
conformidad con las obligaciones que le correspondían en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC
databan del 1º de enero de 1995, y no podía aplazarse su cumplimiento.  Por tanto, las Comunidades
Europeas se equivocan al afirmar que la interpretación dada por los Estados Unidos y el Órgano deApelación a esta disposición la hace redundante.  Al subrayar la fecha a partir de la cual los Miembros
tienen la obligación positiva de poner sus medidas en conformidad, el párrafo 4 del artículo XVI deja
claro como el cristal que las leyes y reglamentos vigentes que no están en conformidad tienen que ser
modificados, no que esas medidas estén protegidas por una cláusula de anterioridad.WT/DS152/R
Página 112
4.423 Los Estados Unidos mantienen que las Comunidades Europeas adoptan dos posturas
contradictorias con respecto al párrafo 4 del artículo XVI.  Por un lado, las Comunidades Europeas
adoptan la postura de que el párrafo 4 del artículo XVI obliga a los Miembros a estructurar sus leyes
de forma que "garanticen" que no se producirán infracciones del Acuerdo.  Sin embargo, las
Comunidades Europeas oponen al mismo tiempo la idea de que la legislación facultativa tiene que
incluir unos términos concretos que limiten la capacidad discrecional de forma que se excluyan lasmedidas incompatibles con la OMC.  Esta contradicción subraya cómo los argumentos de las
Comunidades Europeas se encaminan a lograr un determinado resultado político en esta diferencia,
sin tener en cuenta los razonamientos o principios jurídicos de aplicación general.  Las Comunidades
Europeas aparentemente quieren lograr una constatación del Grupo Especial de que han de
modificarse los artículos 301 a 310 para suprimir la "incertidumbre", pero no quieren aceptar la
intervención de un grupo especial que obligue a las Comunidades Europeas a limitar su libre
capacidad de aplicar regímenes de importación de bananos o prohibiciones de hormonasincompatibles con la OMC, o interrumpir el comercio en cualquier momento, por cualquier motivo,
sin tener en cuenta las prescripciones del ESD, aplicando el artículo 133 del Tratado de Amsterdam.
4.424 Los Estados Unidos observan que las Comunidades Europeas pretenden que el párrafo 4 del
artículo XVI obliga a un examen de la estructura, el diseño y la arquitectura de las leyes.  Los EstadosUnidos han explicado el claro rechazo por el Órgano de Apelación de los intentos de crear
obligaciones y modos de análisis basados en "el diseño de la medida" cuando no existe un fundamento
en el texto para una cosa u otra.  El mismo razonamiento se podría aplicar al intento de las
Comunidades Europeas de crear una obligación general de establecer un "sólido fundamento legal"
para el cumplimiento de las obligaciones de los Estados Unidos en la OMC.  Los informes del Órganode Apelación en los casos India – Patentes (EE.UU.)  y Estados Unidos - Camarón  dejan claro que no
pueden crearse nuevas obligaciones de la nada.  Los objetivos de los acuerdos se reflejan en las
obligaciones específicas que establecen esos acuerdos.
4.425 Los Estados Unidos alegan a continuación que el análisis que realizan las Comunidades
Europeas del párrafo 4 del artículo XVI degenera en último extremo en acusaciones aleatorias sobre
anteriores medidas de los Estados Unidos que no están incluidas en el ámbito del mandato de este
Grupo Especial y sobre las que no ha formula do ninguna constatación ningún grupo especial del
GATT o la OMC.  El análisis llevado a cabo por las Comunidades Europeas pone claramente al
descubierto la total ausencia de fundamentos jurídicos de sus argumentos y subraya el hecho de quesu objetivo en este caso es obtener una declaración política del Grupo Especial de que los Estados
Unidos son un "mal interlocutor", declaración que esperan que contrarreste la impresión dejada por la
actitud continua de las Comunidades Europeas de ignorar sus obligaciones con respecto a su régimen
de importación de bananos.  Las Comunidades Europeas en particular esperan obtener una
declaración política de que los Estados Unidos no respetan el sistema multilateral de solución de
diferencias, para contrarrestar la impresión causada, en el contexto de la diferencia sobre los Bananos ,
por la ignorancia unilateral por las Comunidades Europeas de varias constataciones de gruposespeciales de solución multilateral de diferencias, su decisión unilateral de ignorar su compromiso de
poner su medida en conformidad con estas constataciones multilaterales y sus esfuerzos unilaterales
por bloquear la aplicación de las disposiciones mult ilaterales del artículo 22 mediante la medida sin
precedentes y extraordinaria de intentar bloquear el orden del día de una reunión del OSD.  Los
Estados Unidos lamentan verse forzados a plantear estas cuestiones, pero los ataques de lasComunidades Europeas en su segunda comunicación no nos han dejado otra alternativa.  Los Estados
Unidos no pretenden que estas observaciones tengan interés para el análisis jurídico que lleva a cabo
el Grupo Especial.  Sin embargo, tampoco lo es el análisis ofrecido por las Comunidades Europeas de
estos asuntos.  La cuestión que se plantea en esta diferencia, y la única cuestión, es si los artículos 301
a 310 obligan a los Estados Unidos a infringir obligaciones específicas de la OMC, detalladas en eltexto del artículo 23 del ESD, el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y los
artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994.WT/DS152/R
Página 113
4.426 Las Comunidades Europeas destacan  una incoherencia fundamental en el planteamiento de
los Estados Unidos.  La siguiente cita de los argumentos de los Estados Unidos es particularmente
reveladora:
"En ninguna disposición del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, el
párrafo 2 del artículo 3 del ESD o de cualquier otra norma de los acuerdos abarcados sehace referencia al criterio "no auténticamente facultativa" señalado por las
Comunidades Europeas.  Es más, las Comuni dades Europeas no pretenden que en ellos
se haga tal referencia.  Su criterio se basa en la extrapolación del concepto de
"seguridad y previsibilidad" del párrafo 2 del artículo 3, que es un objetivo y no una
obligación, y de una vaga explicación sobre la obligación de "buena fe" de la
Convención de Viena, que no es un acuerdo abarcado."
4.427 Según las Comunidades Europeas, sin embargo, los Estados Unidos son incapaces de mostrar
que pueda basarse, utilizando los propios términos de los Estados Unidos, "en ninguna disposición del
párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, el párrafo 2 del artículo 3 del ESD o de
cualquier otra norma de los acuerdos abarcados" la distinción entre legislación imperativa y
legislación facultativa que constituye el fundamento de su defensa.
4.428 Las Comunidades Europeas alegan que los Estados Unidos son incapaces de citar un
fundamento jurídico en las normas de la OMC que sirva de apoyo a su defensa, sencillamente porque
no existe tal fundamento jurídico.  Este hecho resulta todavía más claro cuando los Estados Unidos
alegan que:
"El Grupo Especial Superfund  no se refirió ni a anteriores informes de grupos
especiales ni al Protocolo, al formular sus constataciones sobre la legislación
facultativa."
4.429 Las Comunidades Europeas sostienen que lógicamente no existe ningún fundamento jurídico
en el marco de la OMC que permita a los Estados Unidos insistir en que los precedentes del GATT
de 1947, como el caso Superfund , son aplicables sic et simpliciter  al presente caso.
4.430 Las Comunidades Europeas aceptan que, en general, el razonamiento de anteriores grupos
especiales cuando interpretaron disposiciones del GATT y, tras la entrada en vigor del Acuerdo de
Marrakech, cuando interpretaron disposiciones de los acuerdos de la OMC puede constituir una fuente
extremadamente valiosa de inspiración para posteriores grupos especiales que aborden cuestiones de
derecho idénticas o similares.  Sin embargo, no se puede confundir esto con una obligación implícita
de los grupos especiales, del presente Grupo Especial, de aplicar mecánicamente la práctica
desarrollada por los grupos especiales en el marco del GATT de 1947 y que ha perdido su fundamentoen el marco de las normas de la OMC.
4.431 Las Comunidades Europeas recuerdan que el Órgano de Apelación rechazó totalmente la
existencia del principio stare decisis  dentro del sistema jurídico de la OMC en el informe sobre el
caso Japón - Bebidas alcohólicas  (citado selectivamente por los Estados Unidos):
"la decisión de adoptar un informe de un grupo especial no constituía, en el marco del
GATT de 1947, un acuerdo de las PART ES CONTRATANTES acerca de la
argumentación jurídica de ese informe.  La opinión generalmente aceptada en el marco
del GATT de 1947 era que las conclusiones y recomendaciones formuladas de un
informe adoptado de un grupo especial eran obligatorias para las partes en litigio en esecaso concreto, pero los grupos especiales posteriores no se consideraban jurídicamente
constreñidos por las consideraciones detalladas y el razonamiento de un informe de un
grupo especial anterior.WT/DS152/R
Página 114
No consideramos que las PARTES CONTRATANTES, al decidir adoptar un informe
de un grupo especial, tuvieran la intención de que su decisión constituyera una
interpretación definitiva de las disposiciones pertinentes del GATT de 1947.  Ni
estimamos que el GATT de 1994 así lo contemple."
4.432 Las Comunidades Europeas añaden que, en contraste con la situación jurídica derivada de las
normas de la OMC, en el marco del GATT de 1947 existía un fundamento jurídico para establecer
una distinción entre legislación imperativa y legislación facultativa.  Se trataba del Protocolo de
Aplicación Provisional y, en particular, su cláusula de la "legislación vigente" interpretada ya en 1949
por un grupo de trabajo en un informe adoptado por las PARTES CONTRATANTES del GATT:
"El Grupo de Trabajo convino en que tal medida estuviera efectivamente permitida si ladisposición legislativa en que se basaba era de carácter imperativo por sus propiostérminos o por su propósito expreso, es decir, si imponía al poder ejecutivo
obligaciones que éste no podía modificar."
4.433 Las Comunidades Europeas concluyen que, por consiguiente, el requisito de que la
legislación sea "imperativa" se construyó en el marco del GATT de 1947 como interpretación de lacláusula de la "legislación vigente" del PAP.  Por tanto, la práctica de los grupos especiales del GATT
de 1947 se desarrolló sobre la base de esa fundamental decisión inicial dentro de ese contexto
específico.
4.434 Las Comunidades Europeas alegan que los criterios para determinar en el marco del GATT
de 1947 si una legislación era imperativa consistían en:
a) el "texto" y el "propósito expreso" de la legislación, yb) el requisito añadido de que las obligaciones impuestas "al poder ejecutivo" no
pudieran ser modificadas por éste.
4.435 Las Comunidades Europeas, refiriéndose a la alegación de los Estados Unidos de que:
"No es necesario examinar si el carácter del Miembro que promulga la legislación es
malo, si esa parte tiene un motivo incompatible con la OMC",
alegan que esta declaración contradice la interpretación dada por las PARTES CONTRATANTES del
GATT de la legislación imperativa de conformidad con el criterio estricto derivado de la cláusula de
la "legislación vigente" del PAP.  También contradice la propia interpretación de los Estados Unidos,
manifestada hace ya 50 años durante los debates que precedieron al informe de 1949 del Grupo de
Trabajo sobre la cláusula de la "legislación vigente" del PAP:
"[… ] El representante de los Estados Unidos propuso que a esto último se añadiera el
concepto "sin apartarse del propósito de una medida incorporada en la legislación", de
modo que quedara contemplado el caso de una legislación que fuera imperativa por su
propósito pero estuviera redactada en forma facultativa.  [… ] Se convino en que la
posición de los Estados Unidos quedaría contemplada con la inclusión de la expresión
"por sus propios términos o por su propósito expreso"."
267
4.436 En opinión de las Comunidades Europeas, en la situación jurídica específica creada por elPAP, la interpretación estricta de la legislación imperativa tenía una influencia decisiva sobre el
examen de la legislación interna por los grupos especiales del GATT de 1947.
                                                     
267 "Guía de las normas y usos del GATT" (Índice analítico), edición de 1995, página 1194.WT/DS152/R
Página 115
4.437 Las Comunidades Europeas añaden que la única forma posible de que un grupo especial del
GATT de 1947 "emparejara" la limitación de la cláusula de la "legislación vigente" del PAP
(destinada a aplicar el GATT de 1947 de la forma más amplia posible) y la necesidad de controlar el
cumplimiento de la legislación facultativa definida consiguientemente de forma amplia era, en los
casos extremos como el caso Estados Unidos - Superfund  o el caso CEE - Piezas y componentes ,
obtener del demandado seguridades políticas con respecto al ejercicio del poder ejecutivo en el futuro.
4.438 Según las Comunidades Europeas, por lo demás, los Estados Unidos no responden a la
observación central de las Comunidades Europeas de que todos  los demás informes de grupos
especiales del GATT de 1947 que abordaron la cuestión de la legislación imperativa frente a lalegislación facultativa hicieron o bien referencia directa al PAP (o a las disposiciones idénticas de los
protocolos de adhesión) o se basaron en precedent es de grupos especiales que hicieron directamente
referencia al PAP.  Éste es el contexto jurídico objetivo en el que todos estos grupos especiales
adoptaron sus decisiones.
4.439 Las Comunidades Europeas señalan que sencillamente no era necesario que los grupos
especiales del GATT de 1947 basaran todas sus decisiones sobre esta cuestión expresamente en la
cláusula de la "legislación vigente" del PAP en la medida en que ya hubieran aceptado, muchas vecessin ulterior análisis jurídico, aplicar esa distinción basada directamente o por referencia en la
interpretación de la cláusula de la "legislación vigente" del PAP.  De la lectura de todos los informesde grupos especiales del GATT de 1947 que han citado las Comunidades Europeas teniendo presente
este planteamiento, se deduce claramente que los Estados Unidos simplemente se equivocan.
4.440 Las Comunidades Europeas sostienen que la situación jurídica creada por las normas de la
OMC es fundamentalmente distinta.  El PAP y su cláusula de la "legislación vigente" ya no están en
vigor.  Al contrario, los participantes en la Ronda Uruguay acordaron una obligación opuesta, según
la cual ha de asegurarse a partir del 1º de enero de 1995 la conformidad de la legislación interna
(incluso la preexistente).
4.441 Las Comunidades Europeas alegan además que la inserción en el texto del párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo de Marrakech de los términos "reglamentos y procedimientos
administrativos" hace a partir de ahora imposible la aplicación del tercer criterio derivado de la
definición del GATT de 1947 de la legislación imperativa, es decir, que las obligaciones impuestas al"poder ejecutivo" no pudieran ser modificadas por éste.  De hecho, los reglamentos y procedimientos
administrativos son actos que típicamente pertenecen al ámbito de los plenos poderes del ejecutivo
que, por definición, siempre puede modificarlos.
4.442 Los Estados Unidos no están de acuerdo  con las Comunidades Europeas cuando éstas piden
que el Grupo Especial ignore decenios de jurisprudencia y práctica del GATT/OMC en nombre de la
"seguridad y previsibilidad".  En el caso Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas , el Órgano
de Apelación explicó lo siguiente:
"El párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC  y el apartado b) iv) del
artículo 1 del texto del Anexo 1A por el que se incorpora el GATT de 1994 al Acuerdo
sobre la OMC  traen la historia y experiencia jurídicas adquiridas en el GATT de 1947
al nuevo ámbito de la OMC, de una manera que garantiza la continuidad y coherencia
en una transición fluida a partir del sistema del GATT de 1947.  Con esto se afirma la
importancia que tiene para los Miembros de la OMC la experiencia adquirida por las
PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947, y se reconoce la importancia
constante de esta experiencia para el nuevo sistema comercial al que sirve la OMC.WT/DS152/R
Página 116
Los informes adoptados de los grupos especiales son una parte importante del acervo
del GATT."268
4.443 Los Estados Unidos sostienen que los Miembros  de la OMC eran sin duda alguna conscientes
de la distinción entre legislación facultativa y legislación imperativa cuando firmaron el Acuerdo de
Marrakech y los grupos especiales han seguido utilizándola.  En el examen del ESD, las ComunidadesEuropeas han pedido incluso que los Miembros de la OMC acepten suprimirla.
269  A pesar de lo cual,
las Comunidades Europeas piden ahora al Grupo Esp ecial, cinco años después de la conclusión de la
Ronda Uruguay, que descarte un principio fundamental de la jurisprudencia y genere incertidumbre
sobre la compatibilidad con la OMC de un número indeterminado de leyes internas hasta ahora
consideradas facultativas.  Aun en caso de que la  "seguridad y previsibilidad" constituyeran por sí
mismas una obligación independiente en la OMC, resultaría difícil concluir que una ley que permite
medidas compatibles con la OMC en todos los casos es más perjudicial para la "seguridad y
previsibilidad" que lo que proponen ahora las Comunidades Europeas.  Aparte de esto, las
Comunidades Europeas simplemente fracasan en su intento de alegar que "facultativas significa
imperativas" debido a los cambios que introdujo el Acuerdo sobre la OMC.
4.444 En cuanto a la base textual de la distinción entre la legislación facultativa y la legislación
imperativa, los Estados Unidos se remiten al texto del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del
ESD.  Este apartado se refiere a las determinaciones "de que se ha producido una infracción" y
prohíbe que los Miembros formulen tales determinaciones sin respetar las normas y procedimientos
del ESD.  Establece además que estas determinaciones han de ser coherentes con las constataciones
que figuren en los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación adoptados por elOSD.
4.445 En opinión de los Estados Unidos, en este asunto no se ha sometido al Grupo Especial
ninguna "determinación de que se ha producido una infracción".  Las Comunidades Europeas no
denuncian ninguna determinación que se haya realmente formulado.  Por consiguiente, no es posibleanalizar si tal determinación cumple los requisitos fijados en el apartado a) del párrafo 2 del
artículo 23.  No se puede establecer si al formular tal determinación han respetado las normas y
procedimientos del ESD ni si han formulado una determinación coherente con las constataciones
adoptadas por el OSD.  No existen ni las constataciones ni la determinación.
4.446 Los Estados Unidos preguntan cómo puede el Grupo Especial llevar a cabo su análisis en
estas circunstancias.  En ausencia de una determinación concreta, ¿cómo es posible saber si un
Miembro ha infringido las obligaciones que le corresponden en virtud del apartado a) del párrafo 2 del
artículo 23?  No es permisible especular acerca de cómo formulará el Miembro su determinación en el
futuro.  No es permisible examinar determinaciones formuladas en el pasado que no están incluidas en
el ámbito del mandato.  No es permisible presuponer que determinados Miembros no son dignos de
confianza.  No es permisible presuponer que actuarán de mala fe.  En estas circunstancias, ¿tiene queser la conclusión que, sin una determinación concreta no puede haber una infracción del apartado a)
del párrafo 2 del artículo 23?
4.447 Los Estados Unidos indican que hace más de 10 años, en 1987, un grupo especial del GATT
se enfrentó a este tipo de cuestión.  Examinaba una ley que no entraría en efecto hasta tres años mástarde y se preguntaba si un grupo especial podía determinar que esa ley era incompatible con las
obligaciones que correspondían a una parte en el GATT cuando resultaba posible que la parte
                                                     
268 Informe del Órgano de Apelación Japón - Impuesto sobre bebidas alcohólicas , op. cit. ,
páginas 17 y 18..
269 Véase Examen del Entendimiento sobre Solución de Diferencias , documento extraoficial de las
Comunidades Europeas (octubre de 1998);  véase también  Examen del ESD, Nota de la Secretaría, Compilación
de las observaciones formuladas por los Miembros - Rev. 3 (12 de diciembre de 1998).WT/DS152/R
Página 117
cambiara la ley antes de que entrara en vigor.  La conclusión del Grupo Especial era que podía
hacerlo, pero se mostró muy cuidadoso en la forma en que llegó a su conclusión.  El Grupo Especial
constató que sólo si una ley obliga a las autoridades de la parte a infringir una obligación específica
del GATT puede considerarse que esa ley es incompatible con esa aplicación.  Al promulgar tallegislación, la parte traspasó los límites.  No dejó otra alternativa que infringir sus obligaciones,
aunque sólo fuera en algún momento futuro.  Por el contrario, el Grupo Especial constató que si unaley no obligaba a las autoridades de una parte a infringir una obligación específica del GATT no era
posible concluir que la ley infringía esa obligación.  La parte podía ejercer su capacidad discrecional
de forma que cumpliera sus obligaciones internacionales.  Cualquier otra conclusión sería una
especulación acerca de si la parte actuará de mala fe, especulación que no tiene más fundamento que
el que tendría si la ley no existiera en absoluto.
4.448 Los Estados Unidos afirman una vez más que el razonamiento del Grupo Especial Superfund
tenía muy buen sentido.  Tan bueno que al menos ci nco grupos especiales del GATT lo han seguido.
También lo han seguido por lo menos tres grupos especiales de la OMC.  Y ninguno de estos grupos
especiales han revisado de ningún modo la cuestión fundamental planteada por el Grupo Especial
Superfund :  ¿ordena la ley, establecer imperativamente, una infracción de una obligación específica
del acuerdo?
4.449 Los Estados Unidos alegan además que el análisis llevado a cabo en el caso Superfund no es
un análisis de caracteres.  No es necesario examinar si el carácter del Miembro que promulga la
legislación es malo, si la parte tiene un motivo incompatible con la OMC.  Tampoco es necesario
examinar si el "carácter" de la legislación es malo, si la legislación refleja el intento de incumplirobligaciones de la OMC.  Todo lo que importa es si la ley obliga a adoptar una medida que infrinja
una obligación específica y expresa.  En ausencia de esa orden, el Grupo Especial queda enfrentado al
problema fundamental, es decir, nada permite decir que se haya infringido una obligación específica y
expresa.  La legislación que deja abierta la posibilidad de una infracción no se puede considerar que
representa una infracción, lo mismo que tampoco podría constituir una infracción un sistemaconstitucional que previera unas amplias delegaciones de autoridad.  No obstante, si la legislación
incluye una orden específica de infringir una obligación concreta se convierte por sí misma en una
infracción.
4.450 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial sobre los travaux preparatoires  que pudieran
ser pertinentes llegado el momento de interpretar el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la
OMC, los Estados Unidos indican en primer lugar que no hubo ninguna decisión de establecer unos
travaux preparatoires  oficiales del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC.  Los
debates de octubre y noviembre de 1993, cuando ya se habían resuelto las cuestiones más conflictivas
y políticamente sensibles que planteaba el texto del Acuerdo sobre la OMC, se produjeron de forma
oral en pequeñas reuniones en las que no participaban todas las delegaciones.  Algunas cuestiones,
incluida la redacción final del párrafo 4 del artículo XVI, se resolvieron en grupos de trabajoplurilaterales que eran todavía más pequeños.  Cuando los subgrupos plurilaterales informaron al
Grupo de Negociación sobre las Inst ituciones, más amplio, algunas delegaciones se opusieron a que
se compilara una documentación para formar parte de una historia de las negociaciones, porque si
fuera a haber una historia oficial de las negociaciones su importancia sería tal que su contenido
hubiera tenido que ser negociado línea por línea, y esta carga añadida era claramente imposible desoportar porque el Grupo de Negociación sobre la s Instituciones tenía de plazo hasta el 15 de
noviembre de 1993 para finalizar su labor.  En cualquier caso, al no haber un panorama completo de
todas las notas y propuestas de todas las delegaciones era difícil tener una imagen exacta de las
intenciones de las partes.  Por estos motivos, el Presidente, Embajador Julio Lacarte, anunció durante
estos debates que no se publicaría ninguna historia de las negociaciones y que todas las transaccionestenían que reflejarse en el texto del propio acuerdo.
4.451 Según los Estados Unidos, el registro informal de las negociaciones finales del "Acuerdo
sobre la Organización Multilateral de Comercio" (como era denominada en aquel momento) es porWT/DS152/R
Página 118
consiguiente incompleto y consiste sólo en una se rie de documentos "de sala" distribuidos en la sala
en que se reunía el Grupo de Negociación sobre las Instituciones y en las notas de los negociadores
individuales.  No se preparó ningún resumen oficial de estas reuniones y no se compilaron los
documentos preparados para las reuniones de negociación en un registro oficial de las negociaciones.
4.452 Los Estados Unidos presentan a continuaci ón los siguientes documentos como prueba
documental 23:
a) Proyecto de Acuerdo por el que se establece la Organización Multilateral de
Comercio, Nota informal de la Secretaría (tercer texto revisado del Acuerdo sobre la
OMC (27 de mayo de 1992).
b) Comparación de los textos revisados segundo y tercero del proyecto de Acuerdo por
el que se establece la Organización Multilateral de Comercio (27 de mayo de 1992)
(documento 551).
c) Proyecto de párrafo 4 del artícul o XVI (11 de noviembre de 1993).
d) Extracto del informe diario del negociador de los Estados Unidos sobre cuestiones de
la OMC, incluido el párrafo 4 del artículo XVI (11 de noviembre de 1993).
e) Proyecto de párrafo 4 del artícul o XVI (12 de noviembre de 1993).
f) Proyecto de Acuerdo por el que se establece la Organización Multilateral de
Comercio, texto revisado (14 de noviembre de 1993).
g) Proyecto de Acuerdo por el que se establece la Organización Multilateral de
Comercio (24 de noviembre de 1993).
4.453 Los Estados Unidos explican que el Proyecto Dunkel de Acta Final incluía el texto de un
Acuerdo por el que se establece la Organización Mu ltilateral de Comercio, con la advertencia de que
el texto requería una ulterior elaboración para asegurar una relación correcta con los demás resultados
de la Ronda Uruguay.  Los participantes en las negociaciones entendieron en general que senecesitaría una ulterior negociación para el establecimiento de una organización.  Las negociaciones
prosiguieron entre febrero y diciembre de 1992, pl anteando el proyecto de texto otros problemas
adicionales.  La Secretaría presentó un "tercer texto revisado" el 27 de mayo de 1992 y un documento
de comparación (documento 551), que los Estados Un idos han incluido en la prueba documental 23.
Cuando se intensificaron los trabajos sobre el texto de la OMC, en septiembre de 1993, el punto de
partida fue el texto de mayo de 1992.
4.454 En opinión de los Estados Unidos, hay que señalar dos puntos con respecto a la historia de la
negociación del párrafo 4 del artículo XVI en el documento que preparó la Secretaría con el "tercer
proyecto".  En primer lugar, el texto del párrafo establece que:
"Cuando se precisen modificaciones de la legislación nacional para aplicar las
disposiciones de los acuerdos anexos al presente instrumento, los Miembros procurarán
hacer todo lo necesario para lograr la conformidad de sus leyes con estos acuerdos." (se
han añadido el subrayado)
4.455 Según los Estados Unidos, la opinión de varias delegaciones, incluida la de los Estados
Unidos, era que este texto obligaba a los gobiernos a adoptar las medidas de procedimiento
pertinentes para dar cumplimiento a los demás acuerdos negociados en la Ronda Uruguay.  Además,
la utilización del verbo "procurarán" ponía en duda el carácter obligatorio incluso de este compromisolimitado.WT/DS152/R
Página 119
4.456 En segundo lugar, los Estados Unidos sostienen que, aunque ellos simplemente pusieron en
duda la necesidad de esta disposición, otras delegaciones se opusieron activamente a la misma, como
se indicaba en la columna de observaciones del documento de mayo de 1992.  En este documento se
indica que "Son necesarios nuevos debates para determinar si la disposición debe mantenerse,
suprimirse, volverse a formular o trasladarse al Acta Final".  Esta observación es la única de este tipo
que figura en el documento.
4.457 Los Estados Unidos señalan que, mientras que las Comunidades Europeas observan
correctamente que el uso del verbo "procurarán" en el tercer proyecto ponía en cuestión el carácter
obligatorio de este compromiso, olvidan explicar varias etapas del proceso de negociación que se
produjeron a continuación.  Como antes se describió, cuando se suprimió el verbo "procurarán" el
compromiso fue suprimir también los términos "hacer  todo lo necesario" y aclarar que sólo estaban
sometidas a esta disposición las obligaciones (mediante la inclusión de la frase "las obligaciones quele impongan los Acuerdos anexos").
4.458 Los Estados Unidos añaden que durante el otoño de 1993 el "Grupo de Lacarte", dedicado a
las cuestiones institucionales, mantuvo varios debates sobre el párrafo 4 del artículo XVI.  Durante
estas negociaciones, las Comunidades Europeas reconocieron la debilidad del verbo "procurarán" ypropusieron suprimirlo y hacer la disposición imperativa.
4.459 Los Estados Unidos señalan además que se plan tearon varias objeciones.  El Brasil y otras
delegaciones latinoamericanas con sistemas jurídicos que prevén la "incorporación directa" de ciertos
acuerdos internacionales en su sistema legal mostraron su preocupación ante la posibilidad de que eltexto del proyecto les exigiera intentar promulgar leyes sobre cuestiones extremadamente sensibles.
En segundo lugar, las delegaciones con sistemas federales, como el Canadá, el Brasil y los Estados
Unidos, pusieron en duda la interacción entre el nuevo texto y las disposiciones del párrafo 12 del
artículo XXIV del GATT de 1994 y del apartado a) del párrafo 3 del artículo I del AGCS.  Estas
disposiciones hacen referencia a las medidas de los gobiernos regionales y locales y obligan a losgobiernos nacionales a adoptar "las medidas razona bles que estén a su alcance" para asegurar su
compatibilidad.
4.460 Según los Estados Unidos, en noviembre de 1993 tuvieron lugar negociaciones directas entre
estas delegaciones y las Comunidades Europeas.  Las notas de nuestros negociadores muestran que el11 de noviembre fue rechazada la última propuesta de las Comunidades Europeas ("Los Miembros
tomarán todas las medidas necesarias para asegurarse de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las disposiciones de los Acuerdos anexos, con arreglo a sus
diferentes sistemas constitucionales o legales") porque se consideró que debilitaba la obligación de
derecho internacional de cumplir los acuerdos.270
4.461 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas, al día siguiente (12 de
noviembre), propusieron que el texto dijera "Los Miembros se asegurarán de la conformidad de sus
leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las disposiciones de los Acuerdos anexos".
El Brasil y otros países se opusieron también a este proyecto, que fue incorporado entre corchetes en
el proyecto de 14 de noviembre del Acuerdo con la nota "Para su ulterior estudio".
4.462 Los Estados Unidos explican además que el proyecto de Acuerdo por el que se establece la
Organización Multilateral de Comercio de 24 de noviembre de 1993 incluía entre corchetes el texto
del párrafo 4 del artículo XVI, que en último extremo fue aprobado.271  Este texto incluía la frase
                                                     
270 Véase el informe diario del negociador de los Estados Unidos sobre cuestiones de la OMC, incluido
el párrafo 4 del artículo XVI (11 de noviembre de 1993).
271 Los Estados Unidos señalan que los únicos cambios fueron las modificaciones de número y tiempo
introducidas en el Acuerdo sobre la OMC durante el examen jurídico de principios de 1994.WT/DS152/R
Página 120
"obligaciones que le impongan los Acuerdos anexos", disposición limitadora que dejaba claro que no
se pretendía una interpretación expansiva del párrafo 4 del artículo XVI.  Sobre la base de la inclusión
de esta frase (y la anterior supresión de la redacción propuesta por las Comunidades Europeas que
hubiera generado una obligación más débil que la establecida por el artículo 26 de la Convención de
Viena), los Miembros aprobaron la inclusión del párrafo 4 del artículo XVI en el Acuerdo sobrela OMC.
4.463 Los Estados Unidos señalan que un último punto es que, cerca del final de las negociaciones
sobre esta disposición, el Brasil y otras delegaciones preguntaron al experto en derecho de las
Comunidades Europeas, que estaba presente, en qué difería esta disposición del artículo 26 de la
Convención de Viena.  El asesor jurídico de las Comunidades Europeas no identificó ninguna
diferencia o distinción.
4.464 Los Estados Unidos indican además que, por otro lado, inmediatamente después este mismo
asesor jurídico publicó las siguientes opiniones sobre el párrafo 4 del artículo XVI:
"Una disposición que ha sido defendida sobre todo por la Comunidad, pero que puede
tener graves consecuencias para la propia Comunidad, y también para los Estados
miembros, es el párrafo 4 del artículo XVI de la OMC [… ].  Puede convertirse en una
obligación muy onerosa que exija la total conformidad de todas las leyes de la
Comunidad y nacionales [… ] con las disposiciones concretas de los anexos de la OMC.
Por otro lado, también es posible que no tenga apenas consecuencias en absoluto, en
comparación con la situación actual, si se interpreta en función de los precedentes
actuales de los grupos especiales que determinan que una ley o reglamento sólo es
incompatible con el GATT si es obligatoria y, por tanto, incompatible con los términos
del GATT, pero que no es tal el caso si el texto de la ley o reglamento permite una
aplicación del texto compatible con el GATT.272  Si la conformidad con las
obligaciones de la OMC se interpreta de este modo, lo que no sería irrazonable si se
tiene en cuenta que la OMC recibe el "acervo del GATT" por sucesión273, debe quedar
claro que el valor añadido del párrafo 4 del artículo XVI es más bien limitado."274
4.465 Los Estados Unidos señalan que el asesor jurí dico de las Comunidades Europeas afirmaba en
una nota a pie de página que la conclusión de que el valor del párrafo 4 del artículo XVI es "bastante
limitado" "es la opinión del autor".275  A continuación señalaba que si se adoptara una interpretación
más expansiva del párrafo 4 del artículo XVI, "tiene que quedar claro que las Comunidades Europeas
y los Estados miembros tienen la obligación de mantener sus leyes y reglamentos continuamente en
conformidad con los términos del Acuerdo sobre la OMC y sus anexos.  No es tan fácil".276
                                                     
272 Véase el Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Superfund , op. cit. , párrafo 5.2.9 y el
Informe del Grupo Especial CEE - Piezas y componentes , op. cit. , párrafos 5.25 y 5.26 (cita del original.  Los
Estados Unidos piden expresamente al Grupo Especial  que observe que no se hace ninguna referencia al
Protocolo de Aplicación Provisional ni a casos en que se citara dicho Protocolo de Aplicación Provisional).
273 (Cita del original) Véase  el párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.
274 Pieter-Jan Kuyper, The New WTO Dispute Settlement System:  The Impact on the Community , en
The Uruguay Round Results, A European Lawyers' Perspective 87, 110 (Jacques H.J. Bourgeois, Frédérique
Berrod y Eric Gippini Fournier eds. 1995) (se han añadido los subrayados) (prueba documental 25 de los
Estados Unidos).
275 Ibid ., nota 46.
276 Ibid ., página 110.WT/DS152/R
Página 121
4.466 Según los Estados Unidos, esta nota constituye un registro casi contemporáneo de las
opiniones del asesor jurídico de los negociadores de las Comunidades Europeas, el cual era el jurista
más importante del Servicio Jurídico de las Comunidades Europeas en temas relacionados con el
GATT y anterior profesor de derecho internacional público.  Aunque en un primer momento no
pudiera explicar la diferencia entre el párrafo 4 del artículo XVI y el artículo 26 de la Convención de
Viena, inmediatamente después reconocía que el párrafo 4 del artículo XVI tendría un efecto limitadoy que, si se adoptara una interpretación contraria, sería muy conflictivo con la soberanía de los
Miembros de la OMC, incluidas las propias Comuni dades Europeas.  El abogado de las Comunidades
Europeas manifestaba también que esperaba que el razonamiento seguido en el caso Superfund  no
resultaría afectado por el párrafo 4 del artículo XVI;  es más, confiaba en que esa sería la conclusión.
4.467 Las Comunidades Europeas impugnan  la cita por los Estados Unidos de un artículo escrito
por el Sr. Pieter-Jan Kuyper a título personal
277 para desautorizar la interpretación dada por las
Comunidades Europeas del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.  Los Estados
Unidos omiten intencionadamente mencionar que la cita procede de un capítulo del artículo dedicado
a las relaciones entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros.  El autor se refiere a la
carga potencial que supondría para las Comunidades Europeas el párrafo 4 del artículo XVI del
Acuerdo sobre la OMC teniendo presente esa situación y no de la forma mucho más general quepretenden los Estados Unidos.
4.468 Las Comunidades Europeas alegan además que la conclusión extraída por los Estados Unidos
de este artículo es también bastante errónea (y en contradicción con el informe del 11 de noviembre
de 1993 del delegado de los Estados Unidos, Sr. Andy Shoyer, para una reunión interna, véase laprueba documental 23 de los Estados Unidos).  Las Comunidades Europeas nunca consideraron que la
versión final del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC tuviera un efecto limitado
porque, como se deduce claramente de los acontecimientos descritos por las Comunidades Europeas
en el presente procedimiento y del informe de la reunión interna de los Estados Unidos, las
Comunidades Europeas siempre se esforzaron por lograr, y finalmente lograron, un reforzamientosustancial de lo que actualmente es el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.
4.469 Las Comunidades Europeas añaden que el Señor Kuyper, al escribir su artículo basándose en
una conferencia que ofreció en Brujas, en octubre de 1994, por razones evidentes no podía conocer la
evolución jurídica que supondría el caso India - Patentes (EE.UU.) , en el que el Órgano de Apelación
constató que los Miembros de la OMC están obligados a establecer un sólido fundamento legal en su
legislación interna que asegure la conformidad con los acuerdos abarcados.
4.470 Los Estados Unidos impugnan  la sugerencia de las Comunidades Europeas de que sea
significativo de algún modo que el Sr. Pieter-Jan Kuyper expusiera sus conclusiones sobre el
párrafo 4 del artículo XVI en el contexto de un debate sobre las relaciones entre las Comunidades
Europeas y sus Estados miembros, y que sus declaraciones sobre "la carga potencial impuesta a lasComunidades Europeas" por la interpretación del párrafo 4 del artículo XVI que ahora defienden las
Comunidades Europeas ha de entenderse en ese co ntexto.  Aparentemente, las Comunidades Europeas
alegan que las conclusiones del Sr. Kuyper, y las de los grupos especiales, deben depender de si la
parte demandada en una diferencia concreta son los Estados Unidos o las Comunidades Europeas.  Si
la parte demandada son las Comunidades Europeas, entonces debe seguir aplicándose la norma delcaso Superfund  (como anticipó en 1995 el Sr. Kuyper que sucedería
278), y la "carga para las
                                                     
277 Pieter-Jan Kuyper, The New WTO Dispute Settlement System:  The Impact on the Community, en:
J.H.J. Bourgeois et al., The Uruguay Round Results, A European Lawyers' Perspective, página 87, publicación
que recoge los documentos de una conferencia celebrada en Brujas, en octubre de 1994.
278 Según los Estados Unidos, la importancia atribuida por el Sr. Kuyper lo mismo que por el
Sr. Roessler y el profesor Jackson, al razonamiento en el caso Superfund  destaca la importancia de la conclusión
del Órgano de Apelación de que los informes adoptados de los grupos especiales "crean expectativas legítimasWT/DS152/R
Página 122
Comunidades Europeas" ( es decir , el principio in dubio mitius , como ya alegaron los Estados Unidos)
es importante.  Sin embargo, como han subrayado los Estados Unidos, las normas han de aplicarse por
igual a todas las partes y en todo momento.  El Grupo Especial ha de rechazar la reevaluación por las
Comunidades Europeas, post hoc  y utilitaria, de su posición jurídica con respecto al párrafo 4 del
artículo XVI y su intento de aplicar un doble criterio.
4.471 Los Estados Unidos afirman además, con re specto al argumento de las Comunidades
Europeas de que siempre procuraron que el párrafo 4 del artículo XVI fuera "reforzado", que lo que
éstas pretendían no es lo que realmente obtuvieron.  De hecho, como ya se ha indicado, al pretender
que el párrafo 4 del artículo XVI fuera "reforzado", las Comunidades Europeas propusieron en varias
ocasiones textos que involuntariamente hubieran dado por resultado una obligación menos exigente
que la establecida en el artículo 26 de la Convención de Viena.  Además, como han indicado los
Estados Unidos, el Sr. Kuyper, en su condición de asesor jurídico de los negociadores de lasComunidades Europeas, fue incapaz de explicar la diferencia entre el párrafo 4 del artículo XVI y el
artículo 26 de la Convención de Viena cuando el Brasil y otras delegaciones pidieron tal explicación
al aproximarse el fin de las negociaciones.
4.472 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial  sobre qué cambiaría en el universo jurídico
sin el párrafo 4 del artículo XVI, los Estados Uni dos afirman que, por definición, los apartados a) y b)
del artículo 1 sólo son aplicables al GATT de 1994, y no a los demás Acuerdos de la OMC, como el
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC).  Por
consiguiente, el párrafo 4 del artículo XVI constituye una declaración general del Acuerdo sobre laOMC que claramente es aplicable a todos los Acuerdos anexos, y no sólo al GATT de 1994, de que
ninguna medida está protegida por una cláusula de anterioridad.  Por tanto, el párrafo 4 del
artículo XVI sirve para eliminar cualquier duda que pudiera existir, en su ausencia, de que todas las
medidas han de ser puestas en conformidad a partir del 1º de enero de 1995.
4.473 Los Estados Unidos recuerdan su alegación de que fue precisamente de esta forma y por este
motivo como se produjo la cita del párrafo 4 del ar tículo XVI por el Órgano de Apelación en el caso
India - Patentes (EE.UU.) .  En ese caso, la India pretendía alegar que podía aplazar la modificación
de su legislación, exigida por el párrafo 9 del ar tículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC, debido a las
diferencias entre el texto de esta disposición y el texto de los demás artículos del Acuerdo sobre losADPIC.  En concreto, la India alegaba que, mientras que las demás disposiciones del Acuerdo sobre
los ADPIC exigían expresamente la modificación de las leyes internas, el párrafo 9 del artículo 70 no
lo hacía.
279
4.474 Los Estados Unidos observan que el Órgano de  Apelación rechazó este argumento, afirmando
al inicio de su examen que "los argumentos de la India deben examinarse a la luz del párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC " citando a continuación esta disposición.280  El párrafo 4 del
artículo XVI ayudaba así a aclarar que la India no podía basarse en supuestas diferencias en los
términos de los acuerdos para retrasar el cumplimiento.
4.475 Según los Estados Unidos, además de desempeñar esta función general de establecer el
contexto de las demás disposiciones de los acuerdos, el párrafo 4 del artículo XVI impone a losMiembros la obligación de examinar la legislació n vigente en el momento en que entró en vigor el
Acuerdo para asegurarse de que las leyes, reglamentos y procedimientos administrativos vigentes
                                                                                                                                                                    
en los Miembros de la OMC y, por consiguiente, deben tenerse en cuenta cuando son pertinentes para una
diferencia".  Informe del Grupo Especial Japón - Bebidas alcohólicas , op. cit., página 18.
279 Informe del Órgano de Apelación India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafo 78.
280 Ibid ., párrafo 79.WT/DS152/R
Página 123
efectivamente son compatibles con las obligaciones que corresponden a los Miembros en la OMC, y
cuando esas leyes no lo son, ponerlas en conformidad.
4.476 En respuesta a una nueva pregunta del Grupo Especial acerca de cuál sería la utilidad y el
significado del párrafo 4 del artículo XVI si la existencia o no de esta disposición no estableciera
ninguna diferencia, los Estados Unidos alegaron que en lo que respecta a la aplicación ratione
temporis  del Acuerdo sobre la OMC, y no en lo que respecta a la "anterioridad" o a la supresión de la
legislación imperativa, el párrafo 4 del artículo XVI establece una mayor claridad con respecto a la
necesidad de poner las medidas incompatibles en conformidad a partir del 1º de enero de 1995.  El
Órgano de Apelación consideró en el caso India - Patentes (EE.UU.)  que esta disposición es útil para
aclarar posibles ambigüedades de otras disposiciones que podrían interpretarse de forma que
permitieran el aplazamiento del cumplimiento.  La disposición también desempeña la útil función de
establecer, a través del Acuerdo sobre la OMC que lo abarca todo, que ninguno de los acuerdosanexos está sometido a una cláusula de anterioridad, no sólo el GATT de 1994.
4.477 Los Estados Unidos añaden que mediante las disposiciones del párrafo 4 del artículo XVI se
convirtieron los principios del artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados en vinculantes jurídicamente para todos los Miembros de la OMC, aunque no todos estosMiembros sean partes en la Convención de Viena.
281
4.478 Los Estados Unidos alegan además que, aparte de esto, otra función que desempeña el
párrafo 4 del artículo XVI es la indicada por las observaciones de Frieder Roessler, antiguo Director
de la División de Asuntos Jurídicos de la Secretaría del GATT, quien explicó lo siguiente:
"En los Acuerdos de la Ronda de Tokio sobre subvenciones y antidumping había
disposiciones semejantes [al párrafo 4 del artículo XVI ]282, que en general se interpreta
que obligaban a las partes en estos Acuerdos a adoptar leyes, reglamentos y
procedimientos que les permitieran actuar en conformidad con las obligaciones que les
imponían estos Acuerdos.  La principal función de estas disposiciones era permitir que
los comités establecidos por los Acuerdos examinaran la legislación de las partes y no
sólo las prácticas establecidas de conformidad con esta legislación."283
4.479 Los Estados Unidos afirman además que igualmente la inclusión del párrafo 4 delartículo XVI deja claro que las leyes de los Miembros, y no sólo la aplicación de esas leyes, pueden
ser objeto de exámenes por los distintos comités de la OMC.
4.480 Los Estados Unidos observan además que en el caso Comunidades Europeas - Bananos III , el
Órgano de Apelación examinó el párrafo 1 del artí culo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura, que
establece lo siguiente:
"Las concesiones sobre acceso a los mercados consignadas en las Listas se refieren a
consolidaciones y reducciones de los aranceles y a otros compromisos en materia de
acceso a los mercados, según se especifique en ellas."
                                                     
281 Los Estados Unidos señalan, como ejemplo, que ellos no son parte.
282 (Nota del original)  El párrafo 6) del artículo 16 del Código Antidumping y el párrafo 5) del
artículo 19 del Acuerdo sobre Subvenciones y Derechos Compensatorios.
283 Frieder Roessler, The Agreement Establishing the World Trade Organization , en The Uruguay
Round Results, A European Lawyers' Perspective  67, 80 (Jacques H.J. Bourgeois, Frédérique Berrod yEric Gippini Fournier eds. 1995) (se han añadido los subrayados).WT/DS152/R
Página 124
4.481 Los Estados Unidos observan que las Comunidade s Europeas habían alegado que el párrafo 1
del artículo 4 es una disposición sustantiva que, leída en el contexto del párrafo 1 del artículo 21 del
Acuerdo sobre la Agricultura (que establece que las disposiciones del GATT de 1994 "se aplicarán
[… ] a reserva de las disposiciones del presente acuerdo"), demostraba que las Listas de concesiones
sustituían a las disposiciones del artículo XIII del GATT de 1994.284  En consecuencia, las
Comunidades Europeas pretendían que los contingentes arancelarios previstos en su Lista no estaríansometidos al artículo XIII.
285  El Órgano de Apelación disintió.  Según sus conclusiones, "el párrafo 1
del artículo 4 se limita a indicar el lugar donde se encuentran las concesiones y compromisos en
materia de acceso a los mercados en relación con la agricultura".286  A continuación, el Órgano de
Apelación añadía:  "Si los negociadores hubieran tenido intención de permitir a los Miembros que
actuaran de forma incompatible con el artículo XIII del GATT de 1994, lo hubieran indicadoexpresamente."
287
4.482 Los Estados Unidos pretenden que la interpretación dada por el Órgano de Apelación al
párrafo 1 del artículo 4 demuestra el hecho de que a veces una disposición de un acuerdo puede tener
un objetivo limitado y que no deben extraerse obligaciones de una disposición salvo si el textofundamenta expresamente tal interpretación.  Igualmente, el párrafo 4 del artículo XVI no establece,
en sus términos, que haya una obligación de "aportar seguridad y previsibilidad", y no puede
deducirse tal obligación simplemente para dar mayor utilidad a esta disposición.
4.483 Los Estados Unidos vuelven a remitirse al testimonio del profesor Jackson ante el Comité de
Hacienda del Senado, en el que llegaba a la conclusión de que "quizá pueda ser necesario introducir
algunas alteraciones en algunos plazos, o medidas de transición, pero la estructura básica del
artículo 301 no es necesariamente incompatible con los resultados de la Ronda Uruguay", y que
incluso si se considerara el artículo 301 "en su actual forma legal" (es decir, antes de las enmiendas
de 1994), "el Ejecutivo aparentemente dispone de la capacidad discrecional necesaria para aplicar
medidas de conformidad con el artículo 301 de forma compatible con el proyecto de entendimiento
sobre solución de diferencias de la Ronda Uruguay y sus nuevas normas".
288  Por tanto, el Profesor
Jackson consideraba que con unos pocos cambios menores el artículo 301 sería compatible con las
obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en la OMC.  Está claro que no creía que ninguna
disposición del Acuerdo sobre la OMC y sus anexos, incluido el párrafo 4 del artículo XVI exigiera
cambios importantes en la legislación.
4.484 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial  acerca de cuándo podría considerarse que un
Miembro ha infringido el párrafo 4 del artículo XVI, los Estados Unidos responden que precisamente
en la situación planteada por las Comunidades Europeas cuando piden al Grupo Especial que
determine:
"sobre la base de esas constataciones [con respecto al artículo 23 del ESD y los
artículos I, II, III, VIII y XI del GATT ] que los Estados Unidos, al no poner la Ley de
Comercio Exterior de 1974 en conformidad con las obligaciones dimanantes del
artículo 23 del ESD y los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994, han actuado
                                                     
284 Véase  el Informe del Órgano de Apelación Comunidades Europeas - Régimen para la importación,
venta y distribución de bananos ( "Comunidades Europeas - Bananos III ", adoptado el 27 de septiembre
de 1997, WT/DS27/AB/R, párrafo 20.
285 Ibid .
286 Ibid ., párrafo 156.
287 Ibid ., párrafo 157.
288 Testimonio del Profesor Jackson, página 200.WT/DS152/R
Página 125
de forma incompatible con las obligaciones dimanantes de estas disposiciones y del
párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC [… ]" (se han añadido los
subrayados)
4.485 En opinión de los Estados Unidos, en otras palabras, el hecho de que un Miembro no haya
puesto en conformidad una medida incompatible con las obligaciones que le corresponden en virtudde un acuerdo anexo constituirá una infracción del párrafo 4 del artículo XVI.  Por ejemplo, el
Acuerdo sobre los ADPIC obliga a los Miembros de la OMC a establecer un plazo de protección de
las patentes que se extienda por lo menos 20 años contados a partir de la fecha de presentación de la
solicitud correspondiente y obliga a cada Miembro a reconocer este plazo mínimo de vigencia a todas
las patentes en vigor en la fecha de aplicación del Acuerdo por ese Miembro.  Según la Ley dePatentes del Canadá, el plazo de vigencia de las patentes concedidas en función de solicitudes
presentadas antes del 1º de octubre de 1989 es sólo de 17 años contados a partir de la fecha en que se
concedió la patente.  Los Estados Unidos consideran que el Canadá, al no poner su legislación en
conformidad con las obligaciones que le corresponden en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, ha
infringido el párrafo 4 del artículo XVI.  A la misma conclusión podría llegarse si se tratara delincumplimiento de otras disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC;  si se tratara del incumplimiento
de la obligación de eliminar las MIC notificadas, al término del período previsto en el párrafo 2 del
artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC;  o si se tratara del no cumplimiento total de las obligaciones
con respecto a la valoración en aduana que supone el Acuerdo correspondiente.
4.486 Las Comunidades Europeas subrayan  que los argumentos de los Estados Unidos son tanto
nuevos como incorrectos, como ya podía observarse en el informe de la reunión interna de 11 de
noviembre de 1993 del delegado de los Estados Uni dos, que constituye la prueba documental 23 de
los Estados Unidos.  Esta prueba documental demuestra, en particular, que varios participantes en la
Ronda Uruguay, incluidas las Comunidades Europeas, se esforzaban por lograr un reforzamiento del
párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC más allá de la "obligación natural dimanante
del derecho internacional" que encontraba su fuente en los artículos 26 y 27 de la Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados.  Esta "obligación natural" está ya incorporada en la OMC en
virtud de la segunda oración del párrafo 2 del artículo 3 del ESD, que establece que "[l ]os Miembros
reconocen que [el sistema de solución de diferencias ] sirve para [… ] aclarar las disposiciones vigentes
de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional
público".  Por tanto, la respuesta de los Estados Unidos aparentemente es un intento de retroceder con
respecto a los logros de la Ronda Uruguay.
4.487 Los Estados Unidos rechazan  la alegación de las Comunidades Europeas de que los
principios del artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados han sido
incorporados en la OMC a través de la segunda oración del párrafo 2 del artículo 3 del ESD y que, por
consiguiente, el párrafo 4 del artículo XVI no tiene por qué servir a ese fin.  Sin embargo, el párrafo 2
del artículo 3 del ESD establece que el sistema de solución de diferencias aclare las disposiciones de
la OMC "de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público".
El artículo 26 no es una norma usual de interpretación de ese tipo.  Como explicó el Órgano de
Apelación en los casos Estados Unidos - Gasolina  y  Japón - Bebidas alcohólicas , estas normas de
interpretación están reflejadas en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, que de hecho se
titulan "Regla general de interpretación" y "Medios de interpretación complementarios",
respectivamente.289  En la medida en que el artículo 26 no es una norma de interpretación de ese tipo,
no puede interpretarse que la segunda oración del párrafo 2 del artículo 3 del ESD haga referencia al
mismo.  Por tanto, la alegación de las Comunidades Europeas no socava el valor de la afirmación de
los Estados Unidos de que el párrafo 4 del artículo XVI hace vinculantes para todos los Miembros de
la OMC, incluidos los Miembros que no son partes en la Convención de Viena, los principios del
                                                     
289 Los Estados Unidos citan el Informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Gasolina , op. cit. ,
páginas 18 y 19;  y el Informe del Órgano de Apelación Japón - Bebidas alcohólicas , op. cit ., páginas 13 a 15.WT/DS152/R
Página 126
artículo 26 de dicha Convención.  Merece la pena señalarse que durante las negociaciones de 1991
a 1993, el negociador de los Estados Unidos señaló expresamente a la atención de las demás
delegaciones que los Estados Unidos no son parte en la Convención de Viena.
4.488 Los Estados Unidos responden a la petición del Grupo Especial de que den ejemplos de casos
en que tomaron medidas de conformidad con el argumento de los Estados Unidos de que las
determinaciones formuladas con arreglo al artículo 304 tienen que hacerse dentro del plazo de 18
meses pero se puede esperar para publicarlas a que concluyan los procedimientos de la OMC, así
como a la pregunta del Grupo Especial sobre la razón por la que los Estados Unidos no publican un
aviso inmediatamente, por ejemplo antes de que concluyan los procedimientos de la OMC, dando así
a los Miembros seguridades de que los Estados Unidos esperarán a que concluyan los procedimientos
de la OMC antes de formular una determinación definitiva.  Los Estados Unidos indican que no
pueden dar un ejemplo de las pocas investigaciones que se han realizado con arreglo al artículo 302desde el 1º de enero de 1995.  El artículo 23 del ESD no obliga a dar seguridades;  el propio
artículo 23 contribuye a dar esas seguridades. En otras palabras, el compromiso de los Estados Unidos
de cumplir el artículo 23 del ESD, unido a la posibilidad de recurrir a procedimientos eficaces para la
solución de diferencias en el caso de que los Estados Unidos no respetaran ese artículo, constituyen
las seguridades mismas que se necesitan en esta cuestión.  Además, los Estados Unidos, aunque noestán obligados a hacerlo con arreglo a las normas de la OMC, han ido más allá de las obligaciones
que se les imponen en la OMC al dar seguridades consistentes en las prescripciones legales
estadounidenses que exigen que se recurra a los procedimientos de solución de diferencias y que las
determinaciones en el sentido de que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos
en virtud de las normas de la OMC se basen en las constataciones de grupos especiales y del Órganode Apelación adoptadas por el OSD.  Las Comunida des Europeas han reconocido que el párrafo 4 del
artículo XVI no impone ninguna obligación de limitar a ese respecto el ejercicio de las facultades
discrecionales.  No obstante, los Estados Unidos lo han hecho.  Esa es la razón por la que el Profesor
Jackson llegó a la conclusión de que el artículo 301 "es una medida constructiva para la política
comercial de los Estados Unidos y para la política comercial mundial".
290
4.489 Los Estados Unidos indican que ninguna demora en la publicación de una determinación hace
que cambie nada de esto.  Los Estados Unidos siguen estando sometidos a su obligación internacional
de cumplir el artículo 23 del ESD (no formular de hecho determinaciones proscritas ni tomar de hecho
medidas proscritas), la legislación estadounidense continúa obligando a basarse en las constataciones
adoptadas por el OSD, y sigue siendo posible recurrir al sistema de solución de diferencias tanto paraevitar que se adopten medidas incompatibles con las normas de las OMC como para remediar
cualquiera de tales medidas.  De todas formas, en definitiva la cuestión no es si los artículos 301 a 310
dan "seguridades suficientes", sino si los artículos 301 a 310 exigen que se tomen medidas
incompatibles con el artículo 23 del ESD.  La fecha de la publicación, o incluso de la propia
determinación, carece de importancia a esos efectos.  En el artículo 23 del ESD se establecen unas
condiciones aplicables a las determinaciones "de que se ha producido una infracción" y a la
suspensión de concesiones.  Ahora bien, a este  Grupo Especial no se le ha sometido ninguna
determinación efectiva en el sentido de que se ha producido una infracción ni ninguna suspensión
efectiva de concesiones.  Y la Ley sometida a la consideración del Grupo Especial no exige que se
cometa ninguna infracción ni que se suspenda ninguna concesión.  Ni en el texto del artículo 23 del
ESD ni en el texto de los artículos 301 a 310 hay base alguna para constatar que la Ley infringe la
disposición citada por las Comunidades Europeas o cualquier otra disposición.
291
                                                     
290 Jackson Testimony , op. cit. , 200.
291 Véanse también los demás argumentos de las partes expuestos en los párrafos 4.760 a 4.791 infra .WT/DS152/R
Página 127
2. Artículo 304
a) Análisis general
4.490 Las Comunidades Europeas afirman  que el USTR está obligado a actuar unilateralmente
cuando los resultados de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC no están
disponibles dentro de los plazos fijados en los artículos 301 a 310.292
4.491 Las Comunidades Europeas señalan, en primer lugar, que el artículo 304 (a) (2) (A) dispone,en la parte pertinente, lo siguiente:
"[…] el Representante para las Cuestiones Comerciales […] determinará […] si se
están negando los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un
acuerdo comercial […] cuando se trate de una investigación en la que intervenga un
acuerdo comercial,
i) treinta días después de la fecha en que haya concluido el procedimiento de
solución de diferencias, o
ii) dieciocho meses después de la fecha en que se haya iniciado la investigación,
si este plazo es inferior al anterior".
4.492 Las Comunidades Europeas declaran seguidamente que el artículo 303 dispone que la
decisión de iniciar la investigación y la solicitud de celebración de consultas de conformidad con el
párrafo 3 del artículo 4 del ESD han de tener lugar normalmente el mismo día.  Si se presenta con
demora la solicitud de celebración de consultas, se amplía en la misma medida el plazo de 18 meses.
4.493 Las Comunidades Europeas alegan que el artículo 304 (a) (2) (A) impone, en consecuencia, al
USTR la obligación de formular una determinación 18 meses después de la solicitud de celebración
de consultas sobre la denegación de los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de
un acuerdo de la OMC, incluso si el OSD no ha adoptado un informe con constataciones al respecto
dentro de ese plazo.
4.494 Las Comunidades Europeas afirman además que, con arreglo al texto y a la finalidad del
artículo 304, después de un máximo de 18 meses el USTR ha de formular una determinación sobre si
se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos, se haya concluido o no en esemomento el procedimiento de solución de diferencias de la OMC.
4.495 Las Comunidades Europeas señalan que el texto no dice en ninguna parte que la
determinación haya de ser negativa si al expirar el plazo de 18 meses no ha concluido el
procedimiento de la OMC.
4.496 A juicio de las Comunidades Europeas, al disponer expresamente que la determinación ha de
formularse, bien 30 días después de la fecha en que haya concluido el procedimiento de la OMC (en
                                                     
292 Las Comunidades Europeas señalan que su reclamación no se refiere a las disposiciones de los
artículos 301 a 310 que están en conformidad con los principios enunciados en el artículo 23.  Esto se aplica enparticular al artículo 303 (a), conforme al cual el USTR ha de atenerse al ESD en los asuntos en que intervengaun acuerdo comercial, y también se aplica al artículo 304 (a) (1) (A), conforme al cual la determinación delUSTR en el sentido de que se están negando derechos o ventajas que corresponden a los Estados Unidos en
virtud de un acuerdo de la OMC ha de basarse no sólo en las investigaciones y en las consultas celebradas con el
país de que se trate sino también en el procedimiento de solución de diferencias de la OMC, y alartículo 301 (a) (2) (A), conforme al cual el USTR no está obligado a adoptar medidas en los casos en que elOSD haya adoptado un informe en el que se constate que no se están negando derechos o ventajas quecorresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo de la OMC.WT/DS152/R
Página 128
cuyo caso se pueden tener en cuenta los resultados de ese procedimiento), bien una vez expirado un
plazo de 18 meses (lo que significa que en ciertos casos no será posible tener en cuenta los resultados
del procedimiento de la OMC), si este plazo es inferior al anterior, el legislador ha expresado
claramente su intención de que en este último caso el USTR adelante y formule una determinaciónsustantiva aun cuando no se conozcan todavía los "resultados" del procedimiento de la OMC.
4.497 Las Comunidades Europeas concluyen, pues, que hay que suponer que, dada la redacción de
la Ley, así como su concepción, su organización y su estructura, que es reveladora, si la intención del
legislador hubiera sido diferente, como afirman los Estados Unidos, el Congreso lo habría declarado
expresamente.
4.498 Las Comunidades Europeas afirman además que , como mínimo, el texto es tan poco claro y
tan ambiguo que los agentes económicos y los gobiernos extranjeros entienden que impone al USTRla obligación de formular una determinación unilateral en el sentido de que se han negado derechos
que corresponden a los Estados Unidos incluso en el caso de que no se haya adoptado ninguna
decisión en la OMC.  A ese respecto, el texto no proporciona un "sólido fundamento legal" (para la
aplicación del artículo 23 del ESD), como lo exigió el Órgano de Apelación en el asunto India -
Patentes (EE.UU.) .
4.499 Los Estados Unidos señalan  las numerosas presunciones en que se basa el argumento de las
Comunidades Europeas.  En la prueba document al 10 de los Estados Unidos, que se reproduce
parcialmente aquí, se resumen esas presunciones.  Los Estados Unidos argumentan que, para que
prevalezca cada una de las alegaciones de las CE, tienen que ser correctas todas las presunciones delas CE;  ahora bien, ninguna de ellas es correcta.
Opinión de los Estados Unidos sobre las presunciones o errores de cálculo
de las Comunidades Europeas
Alegación de las CEDisposiciones
pertinentes de la
OMCPresunciones o errores de cálculo de las CE
El plazo de 18 meses
establecido en el
artículo 304 (a) (2) (A)
exige que el USTRdetermine que se haproducido unainfracción,determinación que es
incompatible con el
párrafo 2 a) delartículo 23 del ESD.Párrafo 2 a) del
artículo 23 del ESD:
1)  Determinación de
que se ha producidouna infracción
2)  Determinación
incompatible con las
constatacionesadoptadas de ungrupo especial, delÓrgano de
Apelación o de un
laudo arbitralPresunción 1) de las CE :  La determinación formulada por el
USTR con arreglo al artículo 304 (a) (1) ha de ser una
determinación de que se ha producido una infracción, incluso
aunque el OSD no haya adoptado todavía las constataciones deun grupo especial o del Órgano de Apelación.
En realidad, el USTR está obligado a basar su determinación
en los procedimientos de solución de diferencias y puede
formular una cualquiera de una serie de determinaciones -
incluso la determinación de poner término a una investigación-
si no se han concluido esos procedimientos.
Presunción 2) de las CE :  El plazo máximo para la solución
de diferencias es de 19,5 meses, no de 18 meses.
-  las CE suponen que los grupos especiales pueden prorrogar
los procedimientos tres meses, en vez de dos meses;
-  las CE suponen que las reuniones del OSD siempre tienen
lugar el último día autorizado con arreglo al ESD, aun cuando
las reuniones ordinarias tienen lugar más frecuentemente;
-  las CE suponen que los Estados Unidos no pueden pedir que
se reúna el OSD.WT/DS152/R
Página 129
Alegación de las CEDisposiciones
pertinentes de la
OMCPresunciones o errores de cálculo de las CE
En realidad, el plazo máximo es de 18 meses, y puede ser
menor, dado que el OSD celebra reuniones ordinarias y que los
Miembros pueden pedir que el OSD se reúna.
Presunción 3) de las CE :  El USTR no puede iniciar
procedimientos para la solución de diferencias en el marco dela OMC antes de iniciar una investigación con arreglo alartículo 301.
En realidad, el USTR puede iniciar procedimientos para la
solución de diferencias antes de iniciar una investigación con
arreglo al artículo 301.
4.500 En opinión de los Estados Unidos, la primera serie de presunciones de las Comunidades
Europeas está relacionada con su afirmación de que el artículo 304 obliga a infringir el párrafo 2 a)
del artículo 23 del ESD.  Las CE alegan que el artículo 304 obliga al USTR a formular, en un plazode 18 meses contados a partir de la iniciación de una investigación de conformidad con el
artículo 302, una determinación en el sentido de que se han conculcado derechos que corresponden a
los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial, siendo así que el ESD establece en algunos
casos un plazo más largo para la finalización y adopción de los informes de los grupos especiales y
del Órgano de Apelación.
4.501 Los Estados Unidos rechazan  la suposición de las Comunidades Europeas, su suposición
fundamental, de que el artículo 304 exige que el USTR formule una determinación afirmativa en el
sentido de que se han negado derechos que se reconocen a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo
incluso aunque el OSD no haya adoptado constataciones de un grupo especial o del Órgano deApelación a tal efecto.  Es importante reconocer que el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD no
prohíbe que se formulen determinaciones en el se ntido de que no se ha producido una infracción, ni
prohíbe que se describa exactamente un proceso que esté en curso.  El párrafo 2 a) del artículo 23
prohíbe formular determinaciones en el sentido de  que otro Miembro de la OMC ha infringido las
obligaciones que se le imponen en la OMC a menos que se hayan seguido las normas y
procedimientos del ESD.  En otras palabras, el párrafo 2 a) del artículo 23 se refieren solamente a la
constatación de una infracción.
4.502 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas no hacen absolutamente ningún
intento de explicar cómo los artículos 301 a 310 imponen tal determinación.  Las Comunidades
Europeas meramente suponen que el USTR, al determinar "si" se han negado derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo, ha de formular una determinaciónafirmativa.  Las Comunidades Europeas, a menos que puedan explicar por qué, con arreglo a la
legislación estadounidense, esa suposición es correcta, habrán incumplido su obligación respecto de la
carga de la prueba en lo que se refiere a esa alegación.  Los Estados Unidos reiteran que el USTR
tiene plena libertad para formular cualquier determinación, incluso una determinación negativa, si el
OSD no ha adoptado todavía constataciones de un grupo especial o del Órgano de Apelación.
4.503 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas también formulan presunciones
sobre los plazos fijados en el artículo 301 y en el ESD.  Sin embargo, como el artículo 304 no obliga a
formular una determinación positiva, estos plazos sencillamente no tienen trascendencia para la
decisión del Grupo Especial.  No obstante, aunque no fuera así, el plazo de 18 meses que establecenlas disposiciones legales no impiden al USTR cumplir letra por letra las normas y procedimientos que
establece el ESD.  El cálculo hecho por las Comunidades Europeas del tiempo que puede retrasar un
grupo especial sus actuaciones es incorrecto por un mes.  Además, las Comunidades Europeas ignoranWT/DS152/R
Página 130
el hecho de que las reuniones del OSD normalment e se celebran cada mes y presuponen, en cambio,
que las reuniones del OSD no se celebrarán hasta el último día permitido por el ESD.  Las
Comunidades Europeas presuponen también que los Estados Unidos no intentarán influir en el
calendario de reuniones del OSD.  Por último, las Comunidades Europeas ignoran el hecho de que los
artículos 301 a 310 no impiden que el USTR inicie un procedimiento de solución de diferencias antes
de iniciar una investigación de conformidad con el artículo 301.  Por tanto, dejando totalmente aparteel hecho de que las Comunidades Europeas no pu eden presuponer que el USTR formulará siempre
una determinación positiva, los plazos establecidos por la legislación estadounidense, de hecho,
permiten al USTR basar sus determinaciones en las constataciones adoptadas de los grupos especiales
y del Órgano de Apelación.  Los plazos del ESD fueron negociados teniendo en cuenta este marco
temporal de 18 meses y las Comunidades Europeas y otros países eran muy conscientes de este hecho
durante la Ronda Uruguay.
4.504 Los Estados Unidos indican además que el artículo 304 (a) (1) de la Ley de Comercio
Exterior de 1974 no obliga a las autoridades de los Estados Unidos a incumplir las obligaciones
impuestas por el texto del párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.  No obliga al USTR a determinar, en el
sentido del párrafo 2 a) del artículo 23, que otro Miembro de la OMC esté negando derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo cuando no hay recomendaciones nidecisiones del OSD a tal efecto.
4.505 Los Estados Unidos recuerdan que las Comunida des Europeas pidieron al Grupo Especial que
constatase que el artículo 304 (a) (2) (A)
"es incompatible con el artículo 23 del ESD porque exige que el USTR determine si
otro Miembro niega derechos o ventajas conferidos por un acuerdo de la OMC
independientemente de que el OSD haya adoptado constataciones de un grupo
especial o del Órgano de Apelación sobre la cuestión." (se ha añadido el subrayado)
4.506 Los Estados Unidos subrayan que la formulación de las Comunidades Europeas es errónea
porque supone que "si" significa "que".  Al exigir que el USTR determine si se han negado derechos
que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial, la Ley no obliga al USTRa llegar a la conclusión de que se han negado tales derechos.  Al no haber una determinación concreta
en el sentido de que otro Miembro ha infringido las obligaciones que se le imponen en la OMC ni unadisposición imperativa de la ley en el sentido de que haya que formular esa determinación específica,
simplemente no hay nada que el Grupo Especial pueda contrastar con las prescripciones del
párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.  Lo más que se han acercado las Comunidades Europeas a
argumentar que el artículo 304 (a) (1) obliga a form ular una determinación en el sentido de que se ha
cometido una infracción es su afirmación de que la determinación hecha conforme al
artículo 304 (a) (1) ha de basarse en los resultados de la investigación realizada conforme al
artículo 302.  Sin embargo, esto no es en modo alguno un argumento, porque la investigación no se
concluirá sin las decisiones y recomendaciones del OSD que el USTR está obligado a consultar conarreglo al artículo 303 (a) y en las que tiene que basarse conforme al artículo 304 (a) (1), como
reconocieron las Comunidades Europeas.  El artículo 304 (a) (2) (A) no es incompatible con el
párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD porque el artículo 304 (a) (1) no obliga a formular una
determinación en el sentido de que se ha cometido una infracción.
b) Facultad discrecional de no formular una determinación de existencia de infracción
i) Interpretación del artículo 304
4.507 Las Comunidades Europeas afirman  que en los artículos 301 a 310 no hay nada que
permita al USTR formular sus determinaciones sobre cualquier otra base, por ejemplo basándose en
una demora habida en los procedimientos de solución de diferencias de la OMC.  En efecto, losEstados Unidos hacen la asombrosa afirmación de que el USTR puede, conforme a los artículos 301WT/DS152/R
Página 131
a 310, determinar que no se han negado derechos ni se ha incumplido una recomendación del OSD
porque no se ha dado cima al procedimiento de solución de diferencias de la OMC.
4.508 Las Comunidades Europeas sostienen que no sería lógico interpretar los artículos 301 a 310
en el sentido de que autorizan a formular determinaciones sobre la compatibilidad de medidas con las
normas de la OMC basándose en factores que son totalmente ajenos a la clara redacción de la ley yque, en consecuencia, no hacen al caso a los efectos de tales determinaciones.
4.509 Las Comunidades Europeas argumentan que los artículos 301 a 310, tal como aparecen en la
recopilación legislativa de los Estados Unidos, no pueden calificarse de disposiciones de carácter
facultativo.
4.510 Las Comunidades Europeas afirman en primer lugar que los Estados Unidos han afirmado,
por ejemplo, de forma no convincente que el USTR tiene de algún modo "libertad" para no formular
una constatación en el sentido de que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos
en virtud de un acuerdo en una situación en que los resultados de una investigación emprendida con
arreglo al artículo 302 no apoyan la formulación de tal determinación.  Aun menos convincente es el
argumento de los Estados Unidos de que el USTR podría aplazar la formulación de tal determinaciónhasta que hubiera concluido el procedimiento de solución de diferencias en la OMC o podría poner fin
a la investigación sin hacer absolutamente ninguna determinación y, en vez de ello, iniciar una nueva
investigación.
4.511 Las Comunidades Europeas añaden que las disposiciones pertinentes de la Ley de Comercio
Exterior de 1974 sencillamente no apoyan ninguna de esas alegaciones.  Es asombroso que los
propios Estados Unidos no mencionen ninguna disposición de la ley que corrobore tal interpretación,
que de hecho es contraria a los términos expresos y a la finalidad declarada
 de esa ley.
4.512 En consecuencia, el argumento de las Comunidades Europeas es que los artículos 301 a 310no tienen verdaderamente carácter facultativo, por cuanto disponen que el USTR tome decisiones de
forma tal que no puede evitar la adopción de medidas incompatibles con las normas de la OMC en
situaciones en que se rebasen los plazos establecidos en los artículos 304 (a) (1) y 306 (b).
4.513 A juicio de las Comunidades Europeas, tiene poca importancia lo que el USTR haya hecho
efectivamente en tales situaciones, puesto que los términos de la ley son tales que limitan cualquier
facultad discrecional marginal que pudiera tener el USTR, de forma que éste se ve obligado a optar
entre infringir la ley o infringir las normas de la OMC.  Este elemento de "elección diabólica" es lo
que hace que una ley sea incompatible con las normas de la OMC, al margen de que se califique a esa
ley de disposición facultativa o de disposición imperativa.
4.514 En segundo lugar, las Comunidades Europeas señalan que los Estados Unidos, para refutar la
interpretación dada por las Comunidades Europeas al texto de los artículos 301 a 310, afirmaron lo
siguiente:
"[…] el Representante para las Cuestiones Comerciales está obligado, en virtud del
artículo 304 (a) (1), a basarse, para formular su determinación sobre si se han negadoderechos conferidos por un acuerdo, en los resultados del procedimiento pertinente de
solución de diferencias de la OMC.  El Representante para las Cuestiones
Comerciales lo ha hecho, hasta la fecha, en todos los asuntos planteados en el GATT
y en la OMC en los que los Estados Unidos han sido parte demandante.  Así pues, en
el caso de que un grupo especial encargado de la solución de una diferencia noconcluyese sus actuaciones dentro de los plazos establecidos en el ESD y en el
artículo 304 (a) (2) (A), el Representante para las Cuestiones Comerciales no podría
formular una determinación en el sentido de que se han negado derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo."WT/DS152/R
Página 132
4.515 Las Comunidades Europeas consideran que el texto de los artículos 301 a 310 no apoya tal
descripción de la situación de hecho y de derecho.
"El artículo 304 (a) es aplicable en dos casos:
a) en la fase inicial después de concluirse la investigación inicial, y
b) conforme al artículo 306 (b) (2) y, por remisión, al artículo 306 (b) (1), en la
fase ulterior de 'vigilancia del cumplimiento'."
4.516 Las Comunidades Europeas consideran procedente citar in extenso  el texto de las
disposiciones pertinentes del artículo 304 (a) (1):
"(a) Disposiciones generales
(1) Sobre la base de las investigaciones que se inicien de conformidad con el
artículo 2412 [artículo 302] y de las consultas (y de los procedimientos, en su caso)
que se entablen de conformidad con el artículo 2413 [artículo 303], el Representante
para las Cuestiones Comerciales:
(A) Determinará:
(i) si se están negando los derechos que corresponden a los Estados
Unidos en virtud de un acuerdo comercial […]."  (se han añadido los
subrayados)
4.517 Las Comunidades Europeas señalan seguidamente que el artículo 304 (a) (2) dispone lo
siguiente:
"(2) El Representante para las Cuestiones Comerciales formulará las
determinaciones exigidas por el párrafo 1) en las siguientes fechas, o antes:
(A) cuando se trate de una investigación en la que intervenga un acuerdo
comercial,
(i) 30 días después de la fecha en que haya concluido el procedimiento
de solución de diferencias, o
(ii) 18 meses después de la fecha en que se haya iniciado lainvestigación, si este plazo es inferior al anterior […]."  (se han añadido los
subrayados)
4.518 Las Comunidades Europeas argumentan que las frases iniciales del artículo 304 imponen al
USTR la obligación ("determinará") de determinar, "sobre la base de las investigaciones que se
inicien de conformidad con el artículo 302", si se están negando derechos que corresponden a losEstados Unidos.
4.519 En apoyo de su argumento, las Comunidades Europeas señalan que las palabras
"(y de los procedimientos, en su caso) que se entablen de conformidad con el
artículo 303" (se ha añadido el subrayado),
que aparecen en el artículo 304 (a) (1), remiten expresamente al artículo 303 ("Consultas a raíz de la
iniciación de una investigación"), y que, conforme al artículo 303 (a) (2) (B), el USTRWT/DS152/R
Página 133
"solicitará con prontitud que se inicien las actuaciones sobre la cuestión, de
conformidad con los procedimientos formales de solución de diferencias previstos en
dicho acuerdo".  (se han añadido los subrayados)
4.520 Las Comunidades Europeas declaran que, conforme al artículo 304, la determinación
obligatoria ("determinará") que ha de hacer el USTR sobre si se están negando derechos que
corresponden a los Estados Unidos no es facultativa, sino que tiene que basarse en los resultados de lainvestigación (en la que los intereses de la rama de actividad nacional son decisivos) y, "en su caso",
en los "procedimientos" que se entablen de conformidad con el artículo 303.  Además, según el
artículo 304 (a) (2), esa determinación ha de promulgarse dentro de aquél de los plazos que se
mencionan que sea "inferior".
4.521 Las Comunidades Europeas argumentan que, evidentemente, el resultado de la investigación
no es facultativo, ya que el USTR no tiene libertad para determinar independientemente de los hechossi existe o no la situación en cuestión.  Antes bien, el USTR tiene la obligación de determinar si existe
una situación fáctica:  pensar tan siquiera que una autoridad a la que se han conferido poderes de
investigación sobre situaciones fácticas tiene facultades discrecionales en lo que concierne a los
resultados efectivos de la investigación equivaldría a sustituir el principio de legalidad por laarbitrariedad.
4.522 Las Comunidades Europeas añaden que los Estados Unidos han declarado oficialmente, tanto
en el proceso de examen con arreglo al ESD como en este foro, que no consideran que sea obligatorio
que ningún grupo especial actúe con arreglo a los procedimientos formales de solución de diferenciasen la fase de "vigilancia del cumplimiento" para determinar si un Miembro de la OMC ha incumplidolas recomendaciones y resoluciones del OSD.  Ahora bien, en el sistema de solución de diferencias de
la OMC no se puede recurrir a ningún otro procedimiento a tal efecto a petición de la parte
demandante original.  El artículo 303, al que se hace referencia en el artículo 304 (a) (1), exige
claramente que haya una solicitud positiva del USTR a fin de que el procedimiento de solución de
diferencias sea "aplicable" en el contexto del artículo 304.
4.523 Los Estados Unidos alegan , en relación con los argumentos que anteceden de las
Comunidades Europeas, que las CE afirman que el artículo 304 (a) (2) (A) infringe el artículo 23 del
ESD, en particular su párrafo 2 a), porque exige que el USTR determine, dentro de los 18 meses
siguientes a la solicitud de celebración de consultas, si se han negado derechos que corresponden aotro Miembro de la OMC en virtud de un acuerdo  de la OMC, incluso si el OSD no ha adoptado un
informe con constataciones al respecto dentro de ese plazo.  Esa afirmación se basa en numerosos
errores de cálculo y suposiciones no corroboradas.
4.524 Los Estados Unidos argumentan que de la formulación de las Comunidades Europeas no se
desprende, a primera vista, que se haya infringido el artículo 23, puesto que se afirma solamente que
el USTR ha de determinar dentro de los plazos prescritos si se han negado derechos que corresponden
a los Estados Unidos, y no que el USTR haya de determinar que se han negado tales derechos.  Nada
de lo dispuesto en los artículos 301 a 310 obliga al USTR a constatar, cuando el OSD no ha adoptadolas constataciones de un grupo especial o del Órgano de Apelación, que se han negado derechos a los
Estados Unidos.  En consecuencia, independientemente de la relación que exista entre los plazos
establecidos en el artículo 304 (a) (2) (A) y los establecidos en el ESD, las CE no pueden llegar a laconclusión de que esos plazos entrañan necesariamente una transgresión del artículo 23.
4.525 Los Estados Unidos recuerdan que el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD dispone que los
Miembros:
a) no formularán una determinación de que se ha producido una infracción, se
han anulado o menoscabado ventajas o se ha comprometido el cumplimiento de uno
de los objetivos de los acuerdos abarcados, excepto mediante el recurso a la soluciónWT/DS152/R
Página 134
de diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del presente
Entendimiento, y formularán tal determinación de forma coherente con las
constataciones que figuren en el informe del grupo especial o del Órgano de
Apelación, adoptado por el OSD, o en el la udo arbitral dictado con arreglo al presente
Entendimiento.
4.526 Los Estados Unidos argumentan que, para que exista una infracción del párrafo 2 a) del
artículo 23:  1) tiene que haber una determinación en el sentido de que se ha infringido un acuerdo de
la OMC, y 2) esa determinación tiene que ser incompatible con las constataciones que figuren en el
informe, adoptado por el OSD, del grupo especial o del Órgano de Apelación, o en el laudo arbitral
dictado con arreglo al ESD.  Las Comunidades Eu ropeas, dado que no han alegado en este asunto que
una determinación concreta de los Estados Unidos infringe el párrafo 2 a) del artículo 23, han de
demostrar que, con arreglo a los artículos 301 a 310, el USTR está obligado a formular una
determinación en el sentido de que se ha cometido una infracción, y hacerlo de manera incompatiblecon las constataciones del grupo especial o del Órgano de Apelación adoptadas por el OSD.
4.527 Según los Estados Unidos, el artículo 304 (a) (2) (A) establece unos plazos dentro de los
cuales el USTR ha de determinar si se están negando derechos que corresponden a los Estados Unidos
en virtud de un acuerdo comercial:  30 días después de la fecha en que haya concluido elprocedimiento de solución de diferencias o 18 meses después de la fecha en que se haya iniciado la
investigación con arreglo al artículo 301, si este plazo es inferior al anterior.
293  S i  b i e n  e n  e l
artículo 304 (a) (2) (A) se establecen los plazos dentro de los que ha de hacerse esa determinación, en
el artículo 304 (a) (1) (A) se enuncian los criterios aplicables al respecto:  la determinación del USTR
ha de basarse en el procedimiento de solución de diferencias de la OMC.294
4.528 Los Estados Unidos argumentan que en la redacción del artículo 304 (a) (1) (A) no hay nadaque obligue a formular una determinación específica, y las Comunidades Europeas no han tratado de
demostrar que así sea.  Por consiguiente, incluso si el plazo de 18 meses establecido en el
artículo 304 (a) (2) (A) expirase antes de que el OSD hubiera adoptado las constataciones del grupoespecial y del Órgano de Apelación, nada de lo dispuesto en el artículo 304 (a) (1) obligaría al USTR
a constatar que se ha infringido un acuerdo, y mucho menos de forma incompatible con las
constataciones del grupo especial o del Órgano de Apelación.
4.529 A juicio de los Estados Unidos, el USTR tiene amplias facultades discrecionales para
formular una cualquiera de una serie de determinaciones que no estarían ni remotamente en conflicto
con el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD, fundamentalmente una determinación en el sentido de que
no ha habido ninguna transgresión.  Para cumplir su obligación en lo que concierne a la carga de la
prueba en este asunto, las Comunidades Europeas han de explicar por qué, con arreglo a la legislación
estadounidense, el USTR no podría
295 formular tal determinación negativa, o no podría, por ejemplo,
determinar que el OSD no ha confirmado la existencia de ninguna infracción, que se confirmará la
existencia de una infracción en la fecha en que el OSD adopte las constataciones distribuidas delgrupo especial o del Órgano de Apelación o que, para cumplir las obligaciones internacionales de los
Estados Unidos, el USTR ha de poner fin a la investigación en curso con arreglo al artículo 302 e
iniciar otra investigación.
                                                     
293 Artículo 304 (a) (2) (A), 19 U.S.C.§ 2414 a) 2) A).
294 Artículo 304 (a) (1), 19 U.S.C.§ 2414 a) 1).
295 Los Estados Unidos citan el informe del Grupo Especial que estudió el asunto Estados
Unidos - Tabaco , op. cit ., párrafo 123.WT/DS152/R
Página 135
4.530 Según los Estados Unidos, las Comunidades Europeas no hacen ningún intento de abordar
estas cuestiones fundamentales y, en vez de ello, basan sus argumentos en lo que se refiere al
artículo 304 (a) (2) (A) en puras especulaciones de que el USTR siempre formulará una determinación
afirmativa en el sentido de que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en
virtud de un acuerdo.  Ahora bien, a menos que las Comunidades Europeas puedan demostrar que tal
determinación está impuesta por la ley y que no es posible ninguna otra determinación, el hecho deque en el artículo 304 (a) (2) (A) se establezca un plazo de 18 meses no hace al caso.
4.531 Los Estados Unidos rechazan  de nuevo la suposición de las Comunidades Europeas, su
suposición fundamental, de que el artículo 304 exige que el USTR formule una determinación
afirmativa en el sentido de que se han negado derechos que se reconocen a los Estados Unidos en
virtud de un acuerdo incluso aunque el OSD no haya  adoptado constataciones de un grupo especial o
del Órgano de Apelación a tal efecto.  Es importante reconocer que el párrafo 2 a) del artículo 23 delESD no prohíbe que se formulen determinaciones en el sentido de que no se ha producido una
infracción, ni prohíbe que se describa exactamente un proceso que esté en curso.  El párrafo 2 a) del
artículo 23 prohíbe formular determinaciones en el sentido de que otro Miembro de la OMC ha
infringido las obligaciones que se le imponen en la OMC a menos que se hayan seguido las normas y
procedimientos del ESD.  En otras palabras, el párrafo 2 a) del artículo 23 se refieren solamente a laconstatación de una infracción.
4.532 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas no hacen absolutamente ningún
intento de explicar cómo los artículos 301 a 310 imponen tal determinación.  Las Comunidades
Europeas meramente suponen que el USTR, al determinar "si" se han negado derechos quecorresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo, ha de formular una determinación
afirmativa.  Las Comunidades Europeas, a menos que puedan explicar por qué, con arreglo a la
legislación estadounidense, esa suposición es correcta, habrán incumplido su obligación respecto de la
carga de la prueba en lo que se refiere a esa alegación.  Los Estados Unidos reiteran que el USTR
tiene plena libertad para formular cualquier determinación, incluso una determinación negativa, si elOSD no ha adoptado todavía constataciones de un grupo especial o del Órgano de Apelación.
4.533 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial relativa a la base exacta, sea el artículo 304, sea
cualquier otra base jurídica, en que se fundan los Estados Unidos para argumentar que, a menos que
se hayan concluido los procedimientos de la OMC,  el USTR no puede formular una determinación en
el sentido de que existe una infracción, los Estados Unidos declaran que el artículo 304 (a) (1) exige
que las determinaciones que se formulen con arreglo a ese artículo se hagan "Sobre la base de las
investigaciones que se inicien de conformidad con el artículo 302 y de las consultas (y de los
procedimientos, en su caso) que se entablen de conformidad con el artículo 303".  Los
"procedimientos" a que se refiere el artículo 303 son los procedimientos de solución de diferencias.296
Además, tales procedimientos serían "aplicables" en cualquier asunto en que interviniese un acuerdocomercial, puesto que el artículo 303 exige que se sigan los procedimientos de solución de diferenciasestablecidos en el marco de un acuerdo comercial en cualquier asunto en que intervenga ese acuerdo
comercial, si no se ha llegado a una solución mutuamente aceptable.
297
4.534 Los Estados Unidos consideran que la Administración estadounidense ha expresado de forma
autorizada, en su Declaración de Acción Administrativa, "opinión autorizada […] sobre lainterpretación y aplicación de los acuerdos de la Ronda Uruguay, […] a los efectos de la legislación
                                                     
296 Los Estados Unidos afirman que el artículo 303 (a) (2) dispone que, si las consultas celebradas con
arreglo al procedimiento de solución de diferencias en el marco de un acuerdo comercial no llevan a una
solución mutuamente aceptable, el USTR solicitará que se inicien "actuaciones [...] de conformidad con los
procedimientos formales de solución de diferencias previstos en dicho acuerdo".
297 Ibid.WT/DS152/R
Página 136
interna".298  La Declaración de Acción Administrativa ha de ser considerada, por ley, como la
expresión de la posición oficial en lo que concierne a la interpretación de la ley en cualquier
procedimiento judicial.299  Como ya se ha señalado, la Declar ación de Acción Administrativa dispone,
en su página 365, que el USTR:
"se basará, para formular conforme al artículo 301 cualquier determinación en el
sentido de que ha habido una infracción o denegación de derechos que corresponden
a los Estados Unidos en virtud del acuerdo pertinente, en las constataciones del grupoespecial o del Órgano de Apelación adoptadas por el OSD".
300
4.535 Los Estados Unidos señalan que ese compromiso es compatible con la prescripción de lajurisprudencia estadounidense en el sentido de que, en el derecho estadounidense, es un principio
elemental de la interpretación de las leyes que "una ley del Congreso no debe interpretarse nunca de
forma que infrinja el derecho internacional si es posible cualquier otra interpretación". Murray v.
Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 ( 1804).  Si bien las obligaciones internacionales
no pueden prevalecer con respecto a prescripciones de la legislación interna que sean incompatibles
con ellas, "las disposiciones legales ambiguas […] [deben] interpretarse, cuando sea posible, de forma
compatible con las obligaciones internacionales de los Estados Unidos".  Footwear Distributors and
Retailers of America v. los Estados Unidos, 852 F. Supp. 1078, 1088 (CIT), apelación rechazada , 43
F.3d 1486 (Table) (Fed.  Cir. 1994), donde se cita DeBartolo Corp. v. Florida Gulf Coast Building and
Trades Council, 485 U.S. 568 (1988).
4.536 Basándose en estas consideraciones, los Estados Unidos estiman que, con arreglo a lalegislación estadounidense, están obligados a basar toda determinación afirmativa en el sentido de que
se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo de la OMC enconstataciones adoptadas de grupos especiales y del Órgano de Apelación.  En otras palabras, la
legislación estadounidense impide que tales determinaciones afirmativas no se basen en
constataciones adoptadas de grupos especiales o del Órgano de Apelación.  Los Estados Unidos
señalan que la legislación estadounidense, al disponer esto, va más allá de lo que las Comunidades
Europeas argumentan que exige el párrafo 4 del artículo XVI.  Los Estados Unidos recuerdan que lasComunidades Europeas han declarado que "sería improcedente interpretar el párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC de una forma tan amplia que obligase a los Miembros de la
OMC a incluir en su legislación interna disposiciones específicas por las que se prohibiese la
adopción de toda medida incompatible con las normas de la OMC".
4.537 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas han reconocido que la legislación
estadounidense exige que las determinaciones en el sentido de que se han negado derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo se basen en constataciones adoptadas por
el OSD.  A este respecto, las Comunidades Europeas observan que ciertas disposiciones de los
artículos 301 a 310 "están en conformidad con los principios enunciados en el artículo 23";  por
ejemplo:
"El artículo 304 (a) (1) (A), con arreglo al  cual las determinaciones del USTR en el
sentido de que se han negado derechos o ventajas que corresponden a los EstadosUnidos en virtud de un acuerdo de la OMC han de basarse no sólo en las
                                                     
298 Declaración de Acción Administrativa, op. cit. , página 1.
299 19 U.S.C. § 3512 (d) ("La Declaración de Acci ón Administrativa aprobada por el Congreso en el
artículo 3511 (a) de este título se considerará como una expresión oficial de la posición de los Estados Unidos
sobre la interpretación y aplicación de los Acuerdos  de la Ronda Uruguay y de esta Ley en cualquier
procedimiento judicial en el que se plantee una cues tión concerniente a tal interpretación o aplicación").
300 Declaración de Acción Administrativa, op. cit. , página 365 (se han añadido los subrayados).WT/DS152/R
Página 137
investigaciones realizadas y en las consultas habidas con el país interesado, sino
también en el procedimiento de solución de diferencias de la OMC".  (Se han añadido
los subrayados.)
4.538 Los Estados Unidos añaden que ha habido numerosas declaraciones en el sentido de que los
Estados Unidos recurrirán a los procedimientos de solución de diferencias de la OMC en los asuntos
en que estén en juego derechos conferidos por la OMC301, y estos procedimientos incluyen el que las
determinaciones se basen en las constataciones adoptadas de grupos especiales y del Órgano de
Apelación.  Hay que subrayar que la Declaración de Acción Administrativa es, por ley, la expresión
oficial de la posición en lo que se refiere a la interpretación correcta de la ley en cualquier
procedimiento judicial.302
4.539 Los Estados Unidos consideran además, en este asunto, que la ley no dispone que haya de
formularse una determinación incompatible con el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 y que lasComunidades Europeas no han demostrado que lo di sponga.  Las Comunidades Europeas meramente
han supuesto que el artículo 304 (a) (1) (A) exigía que se formulase una determinación en el sentido
de que se habían negado derechos que correspondí an a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo,
pero en sus respuestas a las preguntas del Grupo Especial reconocieron expresamente que el
artículo 304 (a) (1) (A) no imponía tal determinación.  Las Comunidades Europeas declaran que elUSTR "sólo puede formular una de estas dos determinaciones:  que se están negando derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC o que no se están negando a
los Estados Unidos tales derechos".  Esta declaración, por sí sola, equivale a admitir que el USTR no
está obligado a formular "una determinación en el sentido de que ha habido una infracción", por lo
que los argumentos de las Comunidades Europeas con respecto al artículo 304 (a) (1) (A) carecen defundamento.
4.540 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas admiten análogamente que el
USTR no tiene necesariamente que determinar que se ha producido una infracción;  en efecto, han
declarado lo siguiente:  "Las Comunidades Europeas desean subrayar que la determinación de lainexistencia de una infracción es, evidentemente, simétrica a la determinación de que ha habido una
infracción.  No es posible formular una determinación […] en un sentido sin que haya al menos la
posibilidad de llegar a una conclusión diferente."303  En esa declaración, las Comunidades Europeas
reconocen de nuevo que es posible que el USTR no determine que se han negado derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.
4.541 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas llegaron a la siguiente
conclusión:
"Una ley que exija que se determine en todos los casos si se ha cometido una
infracción de las normas de la OMC entraña, por consiguiente, la obligación de
determinar en ciertos casos que ha habido una infracción de las normas de la OMC.
En consecuencia, tal ley impone determinaciones que son incompatibles con el
artículo 23."
                                                     
301 Los Estados Unidos señalan que, por ejemplo, el USTR Adjunto Rufus Yerxa, en una
comparecencia ante el Comité de Relaciones Exteriores del Senado, explicó, en relación con el GATT, que en la
legislación" se dispone expresamente que, para la solución de diferencias, sometamos al GATT las cuestionesreguladas por las normas del GATT", y que esto no cambiaría en relación con la OMC.  Audiencia del Comitéde Relaciones Exteriores del Senado sobre la Organización Mundial del Comercio, Federal News Service , 14 de
junio de 1994.
302 19 U.S.C. § 3512 (d).
303 Ibid. , página 25 (el subrayado está en el original).WT/DS152/R
Página 138
4.542 A juicio de los Estados Unidos, estos razonamientos carentes de lógica constituyen
actualmente la única base del argumento de las Comunidades Europeas de que el artículo 304 (a) (1)
(A) exige que se formule una determinación incompatible con el apartado a) del párrafo 2 del
artículo 23 del ESD (y que el artículo 306 b) obliga a infringir el párrafo 2 a) y c) del artículo 23).
Sólo si el Grupo Especial conviene en que una determinación sobre "si" se han negado derechos que
corresponden en virtud de un acuerdo puede equipararse a una determinación en el sentido de "que" sehan negado tales derechos -es decir, que, en contra de lo que afirmaron anteriormente las
Comunidades Europeas, no hay ni nguna posibilidad de formular una determinación negativa- se
cumplirá el primer requisito para que haya una infracción del párrafo 2 a) del artículo 23.  Ahora bien,
aparte de que el argumento de las Comunidades Europeas carecería de todo fundamento lógico o
jurídico, se daría la consecuencia inadmisible de que no se podrían formular ni siquiera
determinaciones de compatibilidad, no obstante la redacción explícita del párrafo 2 a) del artículo 23,
que se refiere solamente a ciertas determinaciones de incompatibilidad.
4.543 Los Estados Unidos sostienen que tanto el Cana dá como el Brasil afirman esto.  El Canadá
declara, en su respuesta a una pregunta del Grupo Especial, que el párrafo 2 a) del artículo 23 del
ESD:
"no prohíbe que se determine la compatibilidad con las normas de la OMC.
Cualquier prohibición en tal sentido sería contraria a los objetivos del párrafo 7 del
artículo 3 del ESD, en el que se dispone que "Se debe dar siempre preferencia a una
solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que esté en
conformidad con los acuerdos abarcados'"."
4.544 Los Estados Unidos señalan asimismo que, análogamente, el Brasil afirma lo siguiente:
"Los Miembros de la OMC tienen, desde luego, derecho a formular determinaciones
unilaterales sobre la inexistencia de infracción y sobre cualesquiera intereses que
tengan y que no estén actualmente protegidos por los Acuerdos de la OMC."
4.545 Los Estados Unidos rechazan el argumento de las Comunidades Europeas porque éste tendría
la consecuencia inadmisible de suprimir del párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD la excepción relativa
a las determinaciones en el sentido de que se ha cometido una infracción formulada conforme a las
normas y procedimientos del ESD.  De aceptarse la interpretación de las Comunidades Europeas, el
mero hecho de formular una determinación sería incompatible con el párrafo 2 a) del artículo 23, conlo que se prohibirían incluso las determinaciones de la existencia de una infracción hechas conforme a
las normas y procedimientos del ESD.
4.546 Los Estados Unidos afirman que el reconocimiento por las Comunidades Europeas de que el
artículo 304 no obliga a formular una determinación en el sentido de que se han negado derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo constituye una base suficiente para que
este Grupo Especial constate que el artículo 304 no es incompatible con el párrafo 2 a) del artículo 23del ESD.  No obstante, incluso si el Grupo Especial llegase a una conclusión distinta, la alegación de
las Comunidades Europeas carecería de fundamento porque el artículo 304 (a) (1) (A) no limita la
libertad de acción del USTR a formular las dos determinaciones a las que se refieren las Comunidades
Europeas y porque los plazos establecidos en el artículo 304 (a) (2) (A) no impiden que el USTR base
sus determinaciones en las constataciones de los grupos especiales y del Órgano de Apelación entodos los casos.
4.547 Los Estados Unidos señalan que, como se dispone en la página 365 de la Declaración de
Acción Administrativa
304, el USTR está obligado por el artículo 304 (a) (1) a basarse, para toda
                                                     
304 Prueba documental 11 de los Estados Unidos.WT/DS152/R
Página 139
determinación en el sentido de que se han negado derechos que corresponden en virtud de un acuerdo,
en los resultados del procedimiento de solución de diferencias de la OMC.  El USTR ha procedido así,
hasta la fecha, en todos los asuntos planteados en el GATT y en la OMC en los que los Estados
Unidos han sido parte reclamante.305  Así, en el caso de que un grupo especial al que se hubiera
encomendado la solución de una diferencia no pudiera dar cima a sus actuaciones dentro de los plazos
establecidos en el ESD y en el artículo 304 (a) (2) (A), el USTR no podría formular unarecomendación en el sentido de que se habían negado derechos que correspondían a los Estados
Unidos en virtud de un acuerdo.  Partiendo de esa base, el USTR podría, por ejemplo, determinar que
todavía no se habían concluido las actuaciones relativas a la solución de la diferencia y que una vez
que se hubieran terminado esas actuaciones se formularía una determinación sobre los derechos que
correspondían a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.  En la ley no hay ninguna limitación de
la definición de "determinación" que impida formular tales determinaciones.
4.548 Los Estados Unidos sostienen también que, incluso si las Comunidades Europeas tuvieran
razón al afirmar que el artículo 304 (a) (1) (A) sólo permite formular dos determinaciones, ello no
explicaría por qué el USTR no tiene una tercera posibilidad:  poner fin a la investigación sin hacer una
determinación.  En los artículos 301 a 310 no hay nada que impida hacerlo, y la prueba documental 13
de los Estados Unidos demuestra que con anterioridad se ha recurrido frecuentemente a esaposibilidad.  En ese caso, el USTR tendría libertad para iniciar una nueva investigación, como ocurrió
de hecho en la diferencia relativa a los Bananos .
4.549 Los Estados Unidos consideran que, dada la prescripción del artículo 304 de que las
determinaciones que se formulen con arreglo a esa disposición se basen en las constatacionesadoptadas de los grupos especiales y del Órgano de Apelación, y teniendo en cuenta que el USTR
puede, bien poner fin a una investigación, bien formular varias determinaciones de conformidad con
el artículo 304, el artículo 304 no obligaría a tomar medidas incompatibles con el párrafo 2 a) del
artículo 23 del ESD incluso si un grupo especial o el Órgano de Apelación rebasasen los plazos
establecidos en el ESD.
4.550 Las Comunidades Europeas señalan también  que los juristas difieren en cuanto a si las
medidas tomadas conforme al artículo 301 pueden ser objeto de revisión judicial con arreglo a la
legislación estadounidense.
306  Si embargo, no hay ninguna duda de que, incluso si tales medidas
pudieran ser objeto de revisión, ningún tribunal nacional declararía nula una medida adoptada deconformidad con el artículo 301 basándose en que esa medida es incompatible con obligaciones
contraídas por los Estados Unidos en virtud de un Acuerdo de la OMC.  Así se desprende del
artículo 102 (a) (1) de la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, según el cual la legislación
estadounidense prevalece en caso de conflicto con una disposición de la OMC:
"No tendrá efecto ninguna disposición de ninguno de los Acuerdos de la Ronda
Uruguay, ni la aplicación de ninguna de ellas a persona o circunstancia alguna, si esincompatible con cualquier ley de los Estados Unidos."
4.551 Las Comunidades Europeas señalan que el artículo 102 (a) (1) también dispone que no se
interpretará ninguna de las disposiciones de la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay en el sentido
de
"limitar cualquier facultad concedida en virtud de cualquier ley de los Estados
Unidos, incluyendo el artículo 301 de la Ley de Comercio Exterior de 1974."
                                                     
305 Véase la prueba 13 de los Estados Unidos.
306 A este respecto, las Comunidades Europeas se remiten a Erwin P. Eichman y Gary N. Horlick,
Political Questions in International Trade .  Judicial Review of Section 301? , en Mich J. Int'l L., Vl. 10 (1989),
páginas 735 a 764.WT/DS152/R
Página 140
El artículo 102 c) dispone asimismo lo siguiente:
"Nadie, excepto los Estados Unidos, […] podrá impugnar, en ninguna acción ejercida
con arreglo a ninguna disposición de ning una ley, ningún acto u omisión de ningún
departamento, organismo u otra institución de los Estados Unidos, de cualquiera de
sus Estados o de cualquier subdivisión política de un Estado basándose en que talacto u omisión es incompatible con tal acuerdo [de la OMC]."
4.552 En respuesta a esto, los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas intentan
aprovechar al máximo el hecho de que en los tribunales estadounidenses las leyes de los Estados
Unidos prevalecerán en caso de conflicto con los Acuerdos de la Ronda Ur uguay.  Las Comunidades
Europeas citan, por ejemplo, al profesor D.W. Leeb ron en apoyo de esta afirmación.  Sin embargo, las
Comunidades Europeas no citan la conclusión del profesor Leebron, en la nota 27 que figura en la
página 232 de esa misma obra, según la cual "nada, sin embargo, en esas disposiciones [es decir, las
disposiciones del artículo 301 ] obliga al Presidente o al USTR a actuar de forma que se produzca una
infracción de los Acuerdos de la Ronda Uruguay".  En otras palabras, puesto que no existe ningún
conflicto entre los artículos 301 a 310 y el Acuerdo sobre la OMC, carece de importancia cuál de ellosprevalecerá en caso de conflicto.  De hecho, si realme nte se produjera un conflicto, es decir, si una ley
de los Estados Unidos ordenara una infracción del Acuerdo sobre la OMC, habría una infracción de
éste con independencia de que un tribunal de los Estados Unidos hubiera aplicado la ley
estadounidense.  Por tanto, el análisis de las Comunidades Europeas de la legislación de los Estados
Unidos para establecer cuándo se plantean conflictos reales carece totalmente de trascendencia en elanálisis que lleve a cabo el Grupo Especial.
4.553 Los Estados Unidos argumentan también que los artículos 301 a 310 conceden al Presidente y
al USTR facultades discrecionales en diversos momentos de la investigación realizada con arreglo al
artículo 302.  Entre las decisiones facultativas más importantes del USTR a los efectos de este
procedimiento figuran las relacionadas con la determinación de si se han negado derechos que
correspondan a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial, con la determinación de lasmedidas que han de tomarse si se han negado esos derechos y con la fecha en que han de adoptarse
esas medidas.
4.554 Los Estados Unidos señalan que el USTR determina conforme al artículo 304 (a) (1) si se han
negado derechos que correspondan a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.  Ese artículodispone lo siguiente:
"(1) Sobre la base de las investigaciones que se inicien de conformidad con el
artículo 302 y de las consultas (y de los procedimientos, en su caso) que se entablen
de conformidad con el artículo 303, el Representante para las CuestionesComerciales:
(A) determinará:
(i) si se están negando los derechos que corresponden a los
Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial […]."
307
4.555 Así pues, los Estados Unidos afirman que, en las investigaciones realizadas conforme al
artículo 302 en las que intervenga un acuerdo de la OMC, el USTR formula su determinación
basándose en los resultados de cualquier procedimiento de solución de diferencias de la OMC.308  Si
                                                     
307 Artículo 304 (a) (1) (A) (i);  19 U.S.C. § 2414 (a) (1) (A) (i).
308 Véase el artículo 303 (a) (1) y (2), 19 U.S.C. § 2413 (a) (1) y (2).WT/DS152/R
Página 141
el OSD ha adoptado el informe de un grupo especial  o del Órgano de Apelación, el USTR formulará
su determinación basándose en ese informe adoptado.  Si, en cambio, todavía no han concluido los
procedimientos de solución de diferencias en la OMC, el USTR no está obligado a determinar que se
han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos.  Nada de lo dispuesto en el artículo 304
(a) (1) ni en ninguna otra disposición de los artículos 301 a  310 exige que el USTR formule una
determinación en el sentido de que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos envirtud de un acuerdo si el OSD no ha tomado una decisión en ese sentido.  El USTR tiene libertad,
para, por ejemplo, determinar que el OSD no ha confirmado la existencia de ninguna infracción, que
una infracción constatada en el informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación será
confirmada en la fecha de la reunión del OSD en la que se adopte el informe o que existen razones
para creer que se ha cometido una infracción pero el OSD no lo ha confirmado todavía.  El USTR
tiene también libertad para formular una determinación negativa y después iniciar una segunda
investigación a fin de hacer una determinación definitiva de la infracción de un acuerdo cuando elOSD haya adoptado las constataciones de un  grupo especial y del Órgano de Apelación.
309
4.556 Los Estados Unidos subrayan que el USTR es un funcionario que tiene categoría de ministro,
que sólo atiende a las indicaciones del Presidente y cuyas oficinas forman parte de la Oficina
Ejecutiva del Presidente.310  De conformidad con 19 U.S.C. § 2171 (c)(1) (1998), Reorg. Plan Nº 3
de 1979, Sec. 1 (b)(4), 44 Fed. Reg. 69273 (1979) y 19 C.F.R. § 2001.3 (a) (1998), el USTR actúa
bajo la dirección del Presidente y asesora y presta asistencia a éste en varias de sus funciones.311  El
Presidente puede, en el ejercicio de su autoridad, dar instrucciones al USTR sobre las determinaciones
que éste vaya a formular.
4.557 Las Comunidades Europeas responden , en relación con el argumento de los Estados
Unidos de que en artículo 304 (a) (1) se hace referencia a los "procedimientos" de la OMC como base
de la determinación que ha de formularse y de que hasta que se concluyan los procedimientos de la
OMC el USTR no puede formular una determinación en el sentido de que se ha cometido una
infracción, afirmando que ese argumento queda refutado por dos consideraciones.
4.558 A juicio de las Comunidades Europeas, la primera consideración se refiere a los plazos
establecidos en el artículo 304 (a) (2), que no permiten en todos los casos al USTR esperar a conocer
el resultado de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC, porque el USTR, con
arreglo al artículo 304 (a) (1), ha de formular la determinación cuando expire el primero de los dos
plazos que se establecen, de los que solamente uno está relacionado con la conclusión de los
procedimientos establecidos en el ESD.  Si para concluir esos procedimientos se requiere un plazo
superior al establecido en la otra disposición (18 meses después de la fecha en que se haya iniciado la
investigación de conformidad con el artículo 302), el USTR no puede esperar a conocer el resultado
del procedimiento de solución de diferencias del ESD y, por consiguiente, no puede basarse para
formular su determinación en los resultados de ese procedimiento.  Las Comunidades Europeas
desean recordar que en el artículo 304 (a) (2) se hace referencia a "las determinaciones [todas ellas]exigidas por el párrafo 1" del artículo 304 (a).
4.559 Las Comunidades Europeas exponen la segunda consideración, que se refiere a una situación
que surge en una etapa ulterior del procedimiento y que se describe en el artículo 306 como
"Vigilancia del cumplimiento en el extranjero de las medidas adoptadas".  En este contexto, hay que
                                                     
309 Los Estados Unidos señalan que, tras una determinación negativa, el USTR tendría libertad para
iniciar de nuevo una investigación con arreglo al artículo 302 (b) (1).  Véase el artículo 302 (b) (1), 19 U.S.C.§ 2412 (b) (1).
310Véase 19 U.S.C. § 2171 (a), (b) (1) (1998).
311Véase 19 U.S.C. § 2171 (c) (1) (1998),  Reorg. Plan Nº 3 de 1979, 44 Fed. Reg. 69273 (1979),
y 19 C.F.R. § 2001.3 (a) (1998).WT/DS152/R
Página 142
recordar que la referencia que se hace a los "procedimientos" en el artículo 304 (a) (1) va acompañada
de las palabras "en su caso" y de una remisión al artículo 303.  El artículo 303 (a) (2) (B) dispone a
este respecto que "el Representante para las Cuestiones Comerciales solicitará con prontitud que se
inicien las actuaciones sobre la cuestión, de conformidad con los procedimientos formales de solución
de diferencias previstos en dicho acuerdo".  En otras palabras, las actuaciones a que se refiere el
artículo 303 (a) (2) (B) son las que puede solicitar el USTR.
4.560 Las Comunidades Europeas señalan que como, a juicio del USTR, en caso de desacuerdo
sobre si las medidas tomadas para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD en una
diferencia anterior son compatibles con un acuerdo abarcado, la parte demandante no está obligada a
seguir primero el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, sino que tiene que recurrir
inmediatamente al artículo 22 a fin de cumplir los plazos establecidos en el párrafo 2 de ese artículo,
en tales situaciones el USTR no puede pedir que se inicien actuaciones de conformidad con elprocedimiento formal de solución de diferencias de la OMC (con arreglo al párrafo 6 del artículo 22
del ESD, el derecho procesal a solicitar arbitraje corresponde, no a la parte reclamante inicial, sino
sólo al demandado inicial).
4.561 Las Comunidades Europeas argumentan seguidamente que, si la interpretación dada por losEstados Unidos al párrafo 5 del artículo 21 del ESD fuera correcta, lo que no es el caso, no se podrían
realizar "actuaciones" en el sentido del artículo 303 (a) (2) (B) en tales situaciones, y por consiguiente
el USTR se vería obligado a formular conforme al artículo 304 (a) (1) las determinaciones relativas al
incumplimiento por otro Miembro de la OMC, sin recurrir a los procedimientos de solución de
diferencias de la OMC (como de hecho lo hizo en el asunto de los Bananos ).
4.562 En todo caso, según las Comunidades Europeas, los plazos establecidos en el artículo 306 (b)
y en el artículo 304 (a) (2) no permitirían que se concluyeran los procedimientos multilaterales de
solución de diferencias, por lo que infringen el artículo 23 (y las disposiciones conexas de los
artículos 21 y 22) del ESD.
312
4.563 Los Estados Unidos , en respuesta a la pregunta del Grupo Especial sobre la forma en que la
referencia que se hace en el artículo 304 (a) (1) a los "procedimientos" como base para formular las
determinaciones con arreglo al artículo 304 se interpreta exclusivamente en el sentido de que se
refiere al resultado de las actuaciones de la OMC, sin incluir también, por ejemplo, el comportamiento
y las declaraciones del Miembro de que se trate en los procedimientos en curso de la OMC, es decir,
antes de la adopción de las recomendaciones del OSD, respondieron  lo siguiente:  Los
Estados Unidos no están seguros de qué se entiende por "el comportamiento y las declaraciones del
Miembro interesado" ni de por qué tales declaraciones podrían ser de interés a los efectos de unas
determinaciones dadas.  Si se entiende que esas palabras se refieren a las declaraciones hechas por la
parte perdedora sobre su intención en lo que se refi ere a la aplicación, ciertamente se tienen en cuenta
tales declaraciones al determinar si, conforme al artículo 301 (a) (2) (B) (i), se están adoptandomedidas satisfactorias para proteger los derechos que corresponden a los Estados Unidos.  Los
Estados Unidos  reiteran que el USTR ha decidido no tomar medidas basándose solamente en la
"expectativa" de que otro Miembro de la OMC aplicará las resoluciones y recomendaciones del OSD,
sin ninguna declaración formal de ese Miembro a ta l efecto.  Por consiguiente, una declaración de la
parte perdedora se consideraría ciertamente como importante y formaría parte de las actuaciones.  A
este respecto, los Estados Unidos señalan que la "fecha en que haya concluido el procedimiento de
solución de diferencias" es la fecha en que las partes declaren su intención en lo que se refiere al
cumplimiento, es decir, 30 días después de la adopción por el OSD (o, desde el punto de vista del
ESD, 17 meses y 20 días después de la solicitud de celebración de consultas).
                                                     
312 Las Comunidades Europeas señalan que esto es evidente cuando se tiene en cuenta la duración del
procedimiento establecido en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, dado que el procedimiento del grupo especial,por sí solo, requiere hasta 90 días.WT/DS152/R
Página 143
4.564 Los Estados Unidos prosiguen afirmando que, en cambio, si por "el comportamiento y las
declaraciones" el Grupo Especial entiende un deseo expreso de resolver la diferencia, el USTR tendría
esto en cuenta, con toda certeza, al decidir si procede poner fin a la investigación efectuada conforme
al artículo 302 sin formular una determinación con arreglo al artículo 304.  Nuevamente, como se
explica en la prueba documental 13 de los Estados Unidos, el USTR ha hecho esto frecuentemente.
4.565 Los Estados Unidos rechazan el argumento de las Comunidades Europeas de que han
reconsiderado su posición a la vista de la decisión de los Estados Unidos de no pedir que se inicien
actuaciones de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 en la diferencia relativa a los Bananos .
Primero, suponen incorrectamente que las actuaciones realizadas con arreglo al párrafo 5 del
artículo 21 son requisito previo para solicitar la suspensión de conformidad con el artículo 22.
Segundo, suponen que el artículo 306 exige que se determine la existencia de infracción, lo que no es
así, y hace caso omiso del hecho de que la decisión sobre la adopción de medidas prevista en elartículo 306 ha de basarse en los procedimientos del artículo 22.  Tercero, incluso si, en contra de la
conclusión a que llegaron los árbitros en el asunto de los Bananos , se concluyese que el párrafo 5 del
artículo 21 es requisito previo para solicitar la suspensión conforme al artículo 22, esto no explicaría
por qué la legislación estadounidense no exige que se recurra a los procedimientos de solución de
diferencias para determinar la existencia de una infracción.  Además, si en el examen hecho con
arreglo al ESD se llegase a un acuerdo en virtud del cual las partes habrían de seguir un
procedimiento modificado basado en el párrafo 5 del artículo 21 antes de recurrir a los procedimientos
del artículo 22, nada de lo dispuesto en el artículo 306 impediría que los Estados Unidos actuasen en
consonancia con tal acuerdo.
4.566 Las Comunidades Europeas subrayan  que los Estados Unidos, al describir los
acontecimientos habidos en el asunto de los Bananos , exponen erróneamente los hechos y el orden en
que realmente se produjeron.  El 9 de octubre de 1998, cuando todavía no había expirado el "plazo
prudencial para la aplicación" concedido a las Comunidades Europeas para que tomasen medidas a fin
de cumplir las recomendaciones y resoluciones formuladas con arreglo al procedimiento de soluciónde diferencias en el asunto Bananos III  (ese plazo vencía el 31 de diciembre de 1998) y cuando las
Comunidades Europeas aún no habían adoptado toda s esas medidas, el Jefe de Gabinete del
Presidente W. Clinton de los Estados Unidos, M. Erskine Bowles, envió una carta a los dirigentes
tanto del Partido Republicano como del Partido Demócrata en la Cámara de Representantes y en el
Senado (presentada el 8 de julio de 1999 por el Commonwealth de Dominica y Santa Lucía comotercero).  En nombre del Presidente (el principio de la carta es "la Administración comparte su
opinión […]"), el Sr. Bowles declaró lo siguiente:
"Para ejercer la máxima presión sobre la Unión Europea, la Administración está
siguiendo tres caminos distintos:  1) continuar indicando que estamos dispuestos a
tratar de resolver la diferencia de manera mutuamente aceptable y compatible con lasobligaciones dimanantes de la OMC, 2) defender nuestros derechos en el proceso de
la OMC y 3) proceder con arreglo al artículo 301 de la Ley de Comercio Exteriorde 1974.
[…]
Así pues, a menos que para el 2 de enero de 1999 la Unión Europea haya convenido
en suspender la aplicación del régimen que aplica a los bananos y en aplicar un
régimen compatible con las normas de la OMC y aceptable para nosotros, la
Administración publicará un segundo aviso en el Federal Register  el 10 de
noviembre.  En ese aviso se pedirá que se hagan observaciones sobre una lista de
opciones de retorsión específicas y se indicará que la Administración anunciará el
15 de diciembre medidas de retorsión conformes al artículo 301 que surtirán efecto apartir del 1º de febrero de 1999, a menos que el régimen aplicado por la UniónEuropea a los bananos responda plenamente a las normas de la OMC."WT/DS152/R
Página 144
4.567 A juicio de las Comunidades Europeas, como lo demuestran estos ejemplos, tanto la amenaza
como la medida infringen el texto, el objeto y el fin del artículo 23 (y las disposiciones conexas de los
artículos 21 y 22) del ESD.  Desde este punto de vistas, la declaración de los Estados Unidos de que
"el USTR no ha hecho nunca ninguna determinación conforme al artículo 304 (a) (1)
en el sentido de que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos
en virtud de un Acuerdo del GATT o de la OMC que no se basase en los resultadosde los procedimientos de solución de diferencias del GATT y de la OMC"
es de hecho incorrecta, puesto que el USTR, al menos en el asunto Bananos III,  formuló
después de haber expirado el período prudencial sin haber recurrido a ningún procedimiento
de solución de diferencias de la OMC para juzgar la conformidad de las nuevas medidas de
las Comunidades Europeas por las que se derogaban las disposiciones legislativas que unanterior Grupo Especial había declarado incompatibles con las normas de la OMC, una
determinación con arreglo al artículo 304 (a) (1) en el sentido de que se habían negadoderechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud de los Acuerdos de la OMC.
Además es engañosa, porque la amenaza de medidas de retorsión puede forzar al Miembro de
la OMC al que se dirige la amenaza a aceptar una solución convenida de "común acuerdo"que haga innecesario formular una determinación con arreglo al artículo 304 (a) (1) (como en
el procedimiento seguido en relación con el artículo 301 en el asunto Japón - Piezas para
automóviles ).
4.568 Los Estados Unidos responden  que las Comunidades Europeas se limitan a afirmar que la
contestación de los Estados Unidos es inexacta, si n aportar ningún argumento nuevo que haga al caso.
Los Estados Unidos reafirman que su respuesta es exacta.  Además, los argumentos aducidos por las
Comunidades Europeas no se refieren a las cuesti ones planteadas aquí por los Estados Unidos.
ii) Práctica
4.569 Las Comunidades Europeas hacen referencia además  a la resolución adoptada por la
Cámara de Representantes en relación con el asunto Japón - Piezas para automóviles , a la que se
refirió en la exposición verbal que hizo en la segunda reunión sustantiva con el Grupo Especial.Según esa resolución, la Cámara de Representantes
"apoya enérgicamente la decisión del Presidente de imponer sanciones comerciales a
los productos japoneses de conformidad con el artículo 301 de la Ley de Comercio
Exterior de 1974, a menos que entretanto se llegue a un acuerdo con el Japón que sea
aceptable y haga innecesario tomar tales medidas"
313,
aunque era evidente que no se había solicitado que se iniciase ningún procedimiento de solución de
diferencias en el marco de la OMC en una situación en la que el Presidente había anunciado la
adopción de sanciones comerciales en el sector del comercio de mercancías.  Esa resolución se adoptó
sólo unos meses después de que el Congreso de los Estados Unidos aprobase la Ley de los Acuerdos
de la Ronda Uruguay y constituye un claro indicio de la forma en que los legisladores
estadounidenses entendían los artículos 301 a 310 en ese contexto específico.
4.570 Las Comunidades Europeas señalan a la atención  del Grupo Especial que la afirmación de los
Estados Unidos de que el USTR ha actuado siempre de cierta forma está en contradicción con el
procedimiento seguido en el asunto Japón - Piezas para automóviles , en el que no actuó así.
                                                     
313 104th  Congress, 1st session, H.Res.141.WT/DS152/R
Página 145
4.572 Como respuesta general a las preguntas del Grupo Especial sobre la práctica seguida en
relación con el artículo 304, los Estados Unidos señalan que tienen conciencia de que la aplicación del
artículo 301 en casos concretos no está dentro del mandato del Grupo Especial y de que, en
consecuencia, el Grupo Especial no formulará constataciones con respecto a investigaciones concretas
relacionadas con el artículo 302.  Del mismo modo, la aplicación práctica de los artículos 301 a 310
sólo tiene trascendencia en la medida en que aclare la única cuestión pertinente en esta diferencia:¿obligan (en vez de nuevamente permitirlo) los artículos 301 a 310 a tomar medidas incompatibles
con obligaciones concretas dimanantes del texto del artículo 23 del ESD, del párrafo 4 delartículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y de los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994?
4.573 Con respecto a la práctica seguida en relación con el artículo 304, los Estados Unidos
argumentan también que, como se señala en otra parte y como se dispone en la página 365 de la
Declaración de Acción Administrativa (prueba documental 11 de los Estados Unidos), el USTR está
obligado, conforme al artículo 304 a) 1), a basarse, para formular una determinación sobre si hannegado derechos que corresponden en virtud de un acuerdo, en el resultado de los procedimientos de
solución de diferencias de la OMC.  Así pues, en el caso de que un grupo especial de solución de
diferencias no concluyese sus actuaciones dentro de los plazos establecidos en el ESD y en el
artículo 304 a) 2) A), el USTR no podría formular  una determinación en el sentido de que se han
negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.  Sobre esta base,podría determinar que todavía no habían concluido los procedimientos de solución de diferencias y
que, una vez que hubiesen terminado éstos, se formularía una determinación sobre los derechos que
correspondían a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.  El USTR podría también, por ejemplo,
poner término a la investigación realizada con arreglo al artículo 304 basándose en que no se disponía
de la información necesaria para formular una determinación de conformidad con elartículo 304 a) 1), y después reiniciar otro asunto.  El USTR ya ha terminado y reiniciado
investigaciones con arreglo al artículo 302, en particular en el asunto de los Bananos
314, y en
numerosas ocasiones ha puesto fin a investigaciones sin formular ninguna determinación.315
4.574 Los Estados Unidos explican que no es posible dar una lista exhaustiva de lasdeterminaciones que se pueden formular de conformida d con el artículo 304 a) 2) A) porque en la Ley
no hay ninguna definición que limite las facultades discrecionales del USTR a este respecto.  Más
abajo se indican las determinaciones formuladas por el USTR conforme al artículo 304 a) 2) A).
Asimismo se enumeran más abajo los asuntos en los que el USTR, sin formular ninguna
determinación, puso fin a una investigación sobre derechos conferidos en virtud de un acuerdo
comercial.  Como se indica más abajo, el USTR nunca ha determinado, a falta de constataciones degrupos especiales del GATT o de resoluciones y recomendaciones adoptadas del OSD, que se
hubieran negado derechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud del GATT de 1947 o del
Acuerdo sobre la OMC.
Determinaciones formuladas conforme al artículo 304 a) 1) A)
316
El artículo 304 a) 2) A) se refiere a las determinaciones formuladas conforme al
artículo 304 a) 1) A) sobre la denegación de de rechos o ventajas que correspondan en virtud de un
acuerdo comercial.  Seguidamente se da una lista de esas determinaciones.  Se señala que ninguno deesos asuntos está comprendido en el mandato de este Grupo Especial.  El artículo 304 a) 1) A) data
de 1988.
                                                     
314 Los Estados Unidos citan Termination of Investigation;  Initiation of New Investigation and Request
for Public Comments:  European Union Banana Regime, 60 Fed. Reg. 52026 (1995)  (prueba documental 18 de
los Estados Unidos).
315 En la prueba documental 13 de los Estados Unidos se da una lista.
316 Prueba documental 13 de los Estados Unidos.WT/DS152/R
Página 146
Asuntos planteados en la OMC:
Subvenciones canadienses a la exportación y acceso al mercado de los productos lácteos (1999):
Al expirar el plazo de 18 meses, el USTR llegó a la conclusión de que no sería posible
determinar si se habían negado derechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud de
un acuerdo hasta que el OSD hubiera adoptado las constataciones del Grupo Especial y del
Órgano de Apelación.  La prueba documental 14 de los Estados Unidos incluye una carta delUSTR a autoridades del Congreso en la que se explica esto.  Todavía está en curso el
procedimiento de solución de diferencias.
Prácticas de la India en materia de protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los
productos químicos para la agricultura (1998):
Después de adoptarse los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en los que
se constataba que la India había infringido el Acuerdo sobre los ADPIC, el USTR determinó
que ciertas leyes, políticas y prácticas de la India infringían el Acuerdo sobre los ADPIC o deotra manera negaban ventajas a las que los Estados Unidos tenían derecho en virtud de ese
Acuerdo.
Régimen aplicado por las Comunidades Europeas a la importación de bananos (1998):
Después de adoptarse los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en los que,
en respuesta a una reclamación de los Estados Unidos, se constataba que las CE habíaninfringido el GATT de 1994 y el AGCS, el USTR determinó que ciertas leyes, políticas y
prácticas de las CE infringían el GATT de 1994 y el AGCS o de otro modo negaban ventajas
a las que los Estados Unidos tenían derecho en  virtud de esos acuerdos.  Anteriormente, al
expirar el plazo de 18 meses, el USTR había llegado a la conclusión de que no sería posible
determinar si se habían negado derechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud deun acuerdo hasta que el OSD hubiese adoptado las constataciones del Grupo Especial y del
Órgano de Apelación.  La prueba documental 14 de los Estados Unidos incluye una carta del
USTR a funcionarios del Congreso en la que se explica esto.
Derechos específicos y obstáculos no arancelarios de la Argentina que afectan a las importaciones de
calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos (1998):
Después de adoptarse los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en los que
se constataba que la Argentina había infringido el GATT, el USTR determinó que los
derechos específicos aplicados por la Argentina a la importaciones de textiles y de prendas de
vestir incumplían las obligaciones que imponía a la Argentina el artículo II del GATT
de 1994 y que el impuesto de estadística que aplicaba a casi todas las importaciones infringíael artículo VIII.
Prácticas del Canadá que afectan a las publicaciones periódicas (1997):
Después de adoptarse los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en los que
se constataba que el Canadá había infringido el GATT, el USTR determinó que ciertas leyes,
políticas y prácticas del Canadá infringían el GATT de 1994 o negaban de otro modo ventajas
a las que los Estados Unidos tenían derecho en virtud del GATT de 1994.
Asuntos planteados en el marco del GATT de 1947:
Restricciones aplicadas por el Canadá a las importaciones de cerveza (1991:
Después de adoptarse el informe de un Grupo Especial del GATT en el que se constataba que
el Canadá habían infringido el GATT, el USTR determinó que ciertas leyes, políticas o
prácticas del Canadá infringían el GATT.WT/DS152/R
Página 147
Tailandia - Cigarrillos (1990):
Después de adoptarse el informe de un Grupo Especial del GATT en el que se constataba que
Tailandia había infringido el GATT, el USTR determinó que se estaban conculcando
derechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud del GATT.
Corea - Carne vacuna (1990):
Basándose en el informe de un Grupo Especial del GATT en el que se constataba que Corea
había infringido el GATT, el USTR determinó que se estaban negando derechos que
correspondían a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial.
Comunidades Europeas - Semillas oleaginosas (1990):
Después de adoptarse el informe de un Grupo Especial del GATT en el que se constataba que
las CE habían infringido el GATT, el USTR determinó que se estaban negando derechos quecorrespondían a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial.  Anteriormente, al
expirar el plazo de 18 meses, el USTR había determinado que había razones para creer que se
estaban negando derechos que correspondían en virtud de un acuerdo comercial, pero no
determinó que se hubiera producido una infracción porque aún no habían concluido las
actuaciones del Grupo Especial.
En los siguientes asuntos, el USTR puso fin, sin formular ninguna determinación, a una investigación
relativa a derechos que correspondían en virtud de un acuerdo comercial:
Prácticas brasileñas relativas al comercio y las inversiones en el sector del automóvil (1998):
Después de las consultas celebradas para la solución de la diferencia en la OMC, el Brasil se
comprometió a no prorrogar después de 1999 sus medidas relacionadas con el comercio en el
sector del automóvil.  En consecuencia, el USTR puso fin a la investigación.
Prácticas de Turquía relativas a la aplicación de un impuesto discriminatorio sobre los ingresos de
taquilla (1997):
Después de las consultas celebradas para la solución de la diferencia en la OMC, Turquía
convino en igualar cualquier impuesto aplicado en Turquía a los ingresos de taquilla
procedentes de la proyección de películas nacionales y de películas importadas.  En
consecuencia, el USTR puso fin a la investigación.
Prácticas del Pakistán relativas a la protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los
productos químicos para la agricultura (1997):
Después de las consultas celebradas para la solución de la diferencia en la OMC, el Canadá
estableció un sistema de presentación anticipada de solicitudes de conformidad con el
Acuerdo sobre los ADPIC, y el USTR puso fin a la investigación.
Prácticas de Portugal relativas a la duración de la protección mediante patente (1996):
Después de las consultas celebradas para la solución de la diferencia en la OMC, Portugal
cumplió las obligaciones que en materia de patentes le imponía el Acuerdo sobre los ADPIC,
y el USTR puso fin a la investigación.
Ampliación de la UE (1996):
Después de llegarse a un acuerdo, el USTR puso fin a la investigación.
Ampliación de las CE (1990):
Después de notificarse a las partes contratantes del GATT la intención de los Estados Unidosde suspender las concesiones arancelarias en respuesta a las medidas tomadas por la CEE
conforme al artículo XXIV del GATT, los Estados Unidos y las CE llegaron a un acuerdo y el
USTR puso fin a la investigación.WT/DS152/R
Página 148
Equipo noruego para peajes (1990):
Después de las consultas celebradas con arreglo al Código de Contratación Pública del
GATT, los Estados Unidos y Noruega llegaron a un acuerdo y el USTR puso fin a la
investigación.
Licencias de importación del Brasil (1990):
Después de las consultas celebradas para la solución de la diferencia en el GATT, los Estados
Unidos informaron al Brasil de su intención de pedir que se constituyera un grupo especial.
El Brasil retiró la medida y el USTR puso fin a la investigación.
CE - Desechos de cobre (1990):
Después de la primera reunión del Grupo Especial del GATT, los Estados Unidos y las CE
solucionaron su diferencia.  El USTR puso fin a la investigación y retiró en el Grupo Especialdel GATT la reclamación de los Estados Unidos.
4.575 Los Estados Unidos explican también que, del mismo modo, en la diferencia de 1989 entre
los Estados Unidos y las Comunidades Europeas sobre las semillas oleaginosas, el USTR aplazó la
adopción de medidas durante 180 días con arreglo al artículo 305(a)(2)(A)(ii), dado que se estabanhaciendo progresos sustanciales en las actuaciones del Grupo Especial del GATT que se ocupaba de
la diferencia, actuaciones que aún no habían terminado al expirar el plazo de 18 meses.
317  Además, el
USTR esperó expresamente hasta que hubieron terminado las actuaciones del Grupo Especial antes de
determinar, conforme al artículo 304(a)(1)(A)(i), que se habían negado derechos que correspondían a
los Estados Unidos en virtud de un acuerdo, aunque esto se hizo bastante después de haber expirado elplazo de 18 meses.
318  Así pues, era práctica invariable de los Estados Unidos, incluso antes de que
concluyera la Ronda Uruguay, basarse en los resultados de los procedimientos de solución de
diferencias para determinar si se estaban negando derechos que correspondían a los Estados Unidos
en virtud de un acuerdo.
4.576 Los Estados Unidos indican después que, por c onsiguiente, el USTR y el Presidente tienen
amplias facultades discrecionales, conforme a los artículos 301 a 310, para determinar la fecha de
adopción de cualquier medida, las condiciones en que se dará efecto a esa medida y si se tomará la
medida.  El USTR o el Presidente pueden, por ejemplo, decidir que la medida adoptada no surta
efecto hasta que los Estados Unidos hayan obtenido la aprobación formal del OSD.
4.577 En respuesta a una pregunta del Grupo Especi al sobre si el USTR ha adoptado decisiones
distintas de las determinaciones afirmativas o negativas formuladas conforme al artículo 304, así
como sobre la base jurídica de tales determinaciones, los Estados Unidos responden que en la Ley no
hay ninguna definición de las "determinaciones" que limite las facultades discrecionales del USTR
para formular determinaciones distintas de la determinación de la existencia o inexistencia de una
infracción.  Fuera de esto, el hecho de que en el artículo 304(a)(1) se exija que las determinaciones sebasen en los procedimientos de solución de diferencias indica que la Ley dispone que no se pueden
formular determinaciones sin que haya habido resoluciones y recomendaciones del OSD en el sentido
de que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.  En
las cartas que figuran en la prueba documental 14 de los Estados Unidos se dan ejemplos de
                                                     
317 Véase Determinations Under Section 304 of the Tr ade Act of 1974, as Amended:  European
Community Policies and Practices With Respect to, Inter Alia, Production and Processing Subsidies onOilseeds, 55 Fed. Reg. 4294 (1990)  (prueba documental 6 de los Estados Unidos).
318 Ibid.  Los Estados Unidos señalan que, al expirar el plazo de 18 meses, el USTR llegó en cambio a
la conclusión de que había razones para creer que se estaban negando derechos que correspondían en virtud deun acuerdo, y en consecuencia estaba tratando de que se determinase así, siguiendo los procedimientos desolución de diferencias del GATT.WT/DS152/R
Página 149
determinación.  Además, la prueba documental 6 de los Estados Unidos es un aviso, publicado en el
Federal Register , de las determinaciones formuladas en el asunto Semillas oleaginosas , incluyendo la
determinación de que "hay razones para creer que se están negando derechos que corresponden a los
Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial".319
4.578 Los Estados Unidos añaden que entre otras bases jurídicas para formular determinacionesdistintas de las determinaciones de la existencia o inexistencia de una infracción figuran los principios
jurídicos estadounidenses establecidos en materia de interpretación de las leyes sobre la aceptación de
la interpretación de las leyes hecha por los organismos encargados de su aplicación y sobre la
ratificación de las interpretaciones de los organismos por el poder legislativo.  Los tribunales
estadounidenses no pueden sustituir por sus interpretaciones las interpretaciones de disposiciones
legislativas ambiguas hechas por el organismo de aplicación.  Además, se presume que el Congreso
conoce la interpretación administrativa o judicial de una ley y que adopta esa interpretación cuandopromulga de nuevo una ley sin modificacion es.  Habiéndose determinado en el asunto Semillas
oleaginosas  en 1989 que los Estados Unidos tenía "razones para creer" que se estaban negando
derechos que correspondían en virtud de un acuerdo, el hecho de que el Congreso no modificase la ley
para impedir tales determinaciones cuando se introdujeron otras modificaciones en 1994 apoya la
posición de que la interpretación hecha por la Administración es correcta.
4.579 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial sobre la notificación pública a que han hecho
referencia las Comunidades Europeas y al anuncio de 3 de marzo de 1999 relativo al asunto de los
Bananos , los Estados Unidos sostienen que en la decl aración no se dispone que los Estados Unidos
actúen sin autorización del OSD.  En particular, utiliza expresamente las palabras "en caso dedeterminación afirmativa", lo que indica que el USTR tiene facultades discrecionales para no tomar
ninguna medida de conformidad con el artículo 306, incluso aunque no hayan concluido las
actuaciones realizadas conforme al ESD.  A lo sum o, la notificación refleja ciertas suposiciones sobre
los progresos que para el 3 de marzo habrían hecho las actuaciones iniciadas con arreglo al ESD.
4.580 Los Estados Unidos continúan señalando que el anuncio del 3 de marzo no se hizo en virtud
del artículo 301.  Así pues, totalmente aparte del hecho de que ninguna aplicación específica del
artículo 301 se encuentra dentro del mandato de esta diferencia, el anuncio está aún más lejos de la
cuestión que se discute.  En todo caso, el anuncio es objeto de otro procedimiento de solución de
diferencias, y los Estados Unidos se proponen responder en ese contexto a las alegaciones específicas
formuladas por las Comunidades Europeas.
4.581 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial sobre las siguientes diferencias, a las que se
han referido los Estados Unidos, Comunidades Europeas - Bananos III, Comunidades Europeas -
Hormonas, Japón - Películas, India - Patentes (EE.UU.), Comunidades Europeas - Equipo
informático para redes, Indonesia - Automóviles y Japón - Productos agrícolas , los Estados Unidos
explican que, de esos asuntos, sólo los asuntos Comunidades Europeas - Bananos III, India - Patentes
(EE.UU.), Indonesia - Automóviles  y Japón - Productos agrícolas  guardaban relación con una
situación en la que habría sido aplicable el artí culo 304(a)(2)(A).  Las medidas tomadas por el USTR
en esos asuntos se describen más abajo.  En el asunto Comunidades Europeas - Equipo informático
para redes  no se inició nunca una investigación con arreglo al artículo 302, lo que pone de relieve aún
más la facultad discrecional de que, en última instan cia, disfruta el USTR:  no iniciar en absoluto una
investigación de conformidad con el artículo 302.  Análogamente, en el asunto Comunidades
Europeas - Hormonas , el USTR no recurrió a los procedimientos de solución de diferencias de la
OMC con arreglo a la investigación efectuada conforme al artículo 302 varios años antes.  Así pues,
no se requería ni se hizo una determinación por separado con arreglo al artículo 304 como resultado
                                                     
319 Esta determinación se reflejó inicialmente en Determination Under Section 304 of the Trade Act of
1974, as Amended:  European Community's Policies and Practices With Respect to, Inter Alia, Production andProcessing Subsidies on Oilseeds and Determination Under Section 305 to Delay Implementation of Any ActionTaken Pursuant to Section 301, 54 Fed. Reg. 29123 (1989).WT/DS152/R
Página 150
de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC.  Del mismo modo, en el asunto Japón -
Películas , la investigación realizada conforme al artículo 302 se terminó antes de que se iniciase el
procedimiento de solución de diferencias;  de hecho, ese procedimiento fue la medida que se adoptó
en ese asunto.320
4.582 Los Estados Unidos explican además que, en el asunto Comunidades Europeas - Bananos III ,
se constató inicialmente, al concluir el plazo de 18 meses, que no sería posible determinar si se habíannegado derechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo hasta que el OSD
adoptase las constataciones del Grupo Especial y de l Órgano de Apelación.  La prueba documental 14
de los Estados Unidos incluye una carta dirigida por el USTR a un miembro del Congreso en la que
explica esto, junto con una carta similar presentada recientemente en el asunto Canadá - Subvención
a los productos lácteos .  Después de adoptarse los informes del Grupo Especial y del Órgano de
Apelación en los que se constataba, en respuesta a una reclamación de los Estados Unidos, que las CE
habían infringido el GATT de 1994 y el AGCS, el USTR determinó que ciertas leyes, políticas yprácticas de las CE infringían el GATT de 1994 y el AGCS o negaban de otro modo ventajas a las que
los Estados Unidos tenían derecho con arreglo al GATT de 1994 y al AGCS.
321
4.583 Los Estados Unidos prosiguen declarando que, en el asunto  India - Patentes (EE.UU.),
después de adoptarse los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en los que se
constataba, en respuesta a una reclamación de los Estados Unidos, que la India había infringido elAcuerdo sobre los ADPIC, el USTR determinó que ciertas leyes, políticas y prácticas de la India
infringían el Acuerdo sobre los ADPIC o negaban de otro modo ventajas a las que los Estados Unidos
tenían derecho con arreglo al Acuerdo sobre los ADPIC.
322
4.584 Los Estados Unidos señalan que, en el asunto Japón - Productos agrícolas , el OSD adoptó los
informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación, en los que se constataba, en respuesta a unareclamación de los Estados Unidos, que el Japón había infringido el Acuerdo MSF.  Análogamente,
en el asunto  Indonesia - Automóviles , el OSD adoptó el informe de un Grupo Especial en el que se
constataba, en respuesta a una reclamación de los Estados Unidos, que Indonesia había infringido el
GATT de 1994 y el Acuerdo sobre las MIC.  El USTR siguió la práctica usual de la OMC y acordó o
aceptó por arbitraje un plazo prudencial para el cumplimiento en cada uno de los asuntos, pero hastala fecha no ha publicado unas determinaciones formales con arreglo al artículo 304.
4.585 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, los Estados Unidos declaran que éste tal vez
haya entendido erróneamente el desarrollo en el tiempo de dos de cuatro asuntos de la OMC en
cuestión.  Es cierto que los procedimientos de solución de diferencias de la OMC no se habían
                                                     
320 Los Estados Unidos señalan que, en el asunto Japón - Películas , el USTR determinó, conforme al
artículo 304(a)(1)(A)(ii), que ciertas leyes, políticas y prác ticas del Gobierno del Japón no eran razonables y
entorpecían o restringían el comercio de los Estados Un idos, y que se debía hacer frente a esos actos con las
siguientes medidas:  1) recurriendo a los procedimientos de solución de diferencias de la OMC para impugnarlas medidas tomadas por el Japón;  2) a) solicitando la celebración de consultas con el Japón con arreglo a unadisposición de la OMC relativa a las consultas sobre prácticas comerciales restrictivas;  2) b) pidiendo alpeticionario que presentase información que se transmitiría a la Comisión de Comercio Leal del Japón;2) c) tratando de cooperar con la Comisión de Comercio Leal del Japón en su examen, y 2) d) estudiando la
medida en que la estructura del mercado del Japón distorsionaba la competencia en el mercado de los Estados
Unidos y en terceros mercados.  Section 304 Determinations:  Barriers to Access to the Japanese Market for
Consumer Photographic Film and Paper , 61 Fed. Reg. 30929, 30929-30 (1996).
321 Véase Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974: European Communities' Banana
Regime , 63 Fed. Reg. 8248, 8248-49 (1998) (prueba documental 15 de los Estados Unidos).
322 Véase Determination Under Section 304 of the Trade Act of 1974: Practices of the Government of
India Regarding Patent Protection for Pharmaceuticals and Agricultural Chemicals , 63 Fed. Reg. 29053, 29053
(1998) (prueba documental 16 de los Estados Unidos).WT/DS152/R
Página 151
concluido al cumplirse el plazo de 18 meses en el asunto de los Bananos  y en el asunto
Indonesia - Automóviles .  En cambio, en el asunto Japón - Productos agrícolas , la investigación con
arreglo al artículo 302 se inició el 7 de octubre de 1997.323  Así pues, el plazo de 18 meses se cumplió
el 7 de abril de 1999.  El OSD adoptó los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en
el asunto Japón - Productos agrícolas  el 19 de marzo de 1999, antes de que expirase el plazo de
18 meses.  En el asunto India - Patentes (EE.UU.) , la investigación conforme al artículo 302 se inició
el 2 de julio de 1996.324  Por consiguiente, el plazo de 18 meses expiró el 2 de enero de 1998.  El
Órgano de Apelación publicó su informe el 19 de diciembre de 1997, y el OSD adoptó ese informe el
16 de enero de 1998.  En consecuencia, en el asunto Japón - Productos agrícolas , el OSD adoptó
antes de que expirase el plazo de 18 meses unas constataciones en el sentido de que se habían
infringido las normas de la OMC, y, en el asunto India - Patentes , el Grupo Especial y el Órgano de
Apelación hicieron públicos, antes de que se cumpliese el plazo de 18 meses, unos informes en los
que se constataba la existencia de transgresiones de las normas de la OMC, constataciones que fueron"objeto de confirmación" (automáticamente) por el OSD poco después.
4.586 En respuesta a otras preguntas del Grupo Especial, los Estados Unidos  explican que, en los
asuntos Japón - Productos agrícolas  e India - Patentes (EE.UU.) , los Estados Unidos no hicieron
determinaciones formales con arreglo al artículo 304 antes de que expirase el plazo de 18 meses, pero
deberían haberlo hecho.  Sin embargo, en ninguno de los dos casos impidió esto que los EstadosUnidos continuasen siguiendo los procedimientos del ESD.  En ambos casos, el USTR decidió
proseguir y concertar acuerdos dentro de un plazo prudencial para la aplicación, conforme al párrafo 3
del artículo 21 del ESD.  Los Estados Unidos señalan de nuevo que ninguna aplicación específica de
los artículos 301 a 310 está dentro del mandato del Grupo Especial y que, por consiguiente, la
pertinencia de cualquiera de tales asuntos se limita a si demuestran que la Ley exige o no que se
infrinja el artículo 23 del ESD.  Además, como se ha explicado antes, si una ley dada es compatible
con las normas de la OMC, el hecho de que un Miembro no la aplique en un caso específico no hace
que esa ley sea incompatible con el Acuerdo sobre la OMC.
4.587 En respuesta a la pregunta siguiente del Grupo Especial, relativa a los asuntos Canadá -
Subvención a los productos lácteos  y Comunidades Europeas - Bananos III , en los que el USTR
envió una carta a un miembro del Congreso dentro del plazo de 18 meses, los Estados Unidos
declaran que las cartas reflejan determinaciones del USTR, del mismo modo que los avisos de
determinación del Federal Register  no son en sí mismos determinaciones sino que las reflejan.  Los
avisos publicados en el Federal Register  suelen estar firmados por el Presidente del Comité que se
ocupa del artículo 301, y en ellos se explica que el USTR formuló una determinación en una fechadada.  Generalmente no se publican otros documentos relacionados con el proceso de deliberación del
USTR.
325  Como se explicó en la audiencia, aunque en el artículo 301(c) se requiere que se proceda a
la publicación, en esa disposición no se fija ningún plazo para tal publicación.
4.588 A este respecto, los Estados Unidos manifiesta n su desacuerdo con la siguiente declaración de
las Comunidades Europeas:
                                                     
323 Véase Initiation of Section 302 Investigation and Request for Public Comment: Japan Market
Access Barriers to Agricultural Products , 62 Fed. Reg. 53853 (1997) (prueba documental 8 de los Estados
Unidos).
324 Véase Determination Under Section 304 of the Trade Act of 1974: Practices of the Government of
India Regarding Patent Protection for Pharmaceuticals and Agricultural Chemicals , 63 Fed. Reg. 29053, 29053
(1998) (prueba documental 16 de los Estados Unidos).
325 Los Estados Unidos señalan que el Comité de las Comunidades Europeas que se ocupa del
artículo 133 no parece actuar de fo rma diferente a este respecto.WT/DS152/R
Página 152
"Las prescripciones expresas en el sentido de que dentro de un plazo dado se
determine si se están negando derechos que correspondan a los Estados Unidos en
virtud de las normas de la OMC o si no se han aplicado recomendaciones del OSD se
verían totalmente frustradas si se estimase que quedan cumplidas al decidirse a
aplazar la determinación."
Los Estados Unidos reiteran que el USTR no tiene necesariamente que determinar, conforme al
artículo 304(a)(1), que se han negado derechos que correspondan a los Estados Unidos en virtud de un
acuerdo si no se han adoptado constataciones de un grupo especial o del Órgano de Apelación a tal
efecto, y que puede no hacer tal determinación.  La prescripción de que se formule una determinación
dentro del plazo de 18 meses no se ve frustrada por la necesidad de cumplir la prescripción legal
adicional de que toda determinación en el sentido de que se han negado derechos que corresponden en
virtud de un acuerdo ha de basarse en los resultados de los procedimientos de solución de diferencias.
Quien aplica los artículos 301 a 310 es el USTR, no las Comunidades Europeas, y no corresponde alas CE opinar ni sobre los objetivos de la Ley ni sobre si el USTR los está alcanzando.  Desde el
punto de vista del Grupo Especial, la única cuestión que hace al caso es si la Ley exige que se infrinja
el artículo 23 del ESD.  Es ajeno a la cuestión el que se estén alcanzando o no los "objetivos" de
cualquier ley estadounidense.
4.589 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial , los Estados Unidos confirmaron que éste había
entendido correctamente que, en el asunto Corea - Carne vacuna  (asunto que se planteó en el GATT
pero que también se tramitó conn arreglo a las disposiciones del artículo 304 actualmente vigentes), el
USTR determinó conforme al artículo 304 el 28 de septiembre de 1989 (es decir, después de
distribuirse el informe del Grupo Especial, pero antes de que se adoptase el informe) que se había
cometido una infracción, aunque después el USTR, en la misma decisión, retrasó la aplicación de lasmedidas que se proyectaba tomar de conformidad con el artículo 301.  El asunto Corea - Carne
vacuna  ilustra bien las circunstancias en que se aplicaba el artículo 301 en el marco del GATT.  Como
se describe en las pruebas documentales 4 y 5 de los Estados Unidos, un Grupo Especial del GATT
constató que las restricciones aplicadas por Corea a las importaciones de carne vacuna infringían el
párrafo 1 del artículo XI del GATT.  Ahora bien, en sucesivas reuniones del Consejo del GATT quesiguieron a la publicación del informe, Corea se negó a sumarse a un consenso en el sentido de
adoptar el informe.  En otras palabras, Corea se negó unilateralmente a cumplir las recomendaciones
de un grupo especial multilateral, aprovechando la deficiencia de los procedimientos de solución de
diferencias del GATT de 1947 que hacían posible que la parte perdedora bloquease unilateralmente la
adopción del informe del Grupo Especial.  Como se describe en la página 367 de la Declaración deAcción Administrativa, ése es exactamente el tipo de circunstancias en que los Estados Unidos
adoptaban o se proponían adoptar medidas con arreglo al GATT de 1947.  Tras la determinación de
los Estados Unidos, Corea convino en adoptar el informe del Grupo Especial y en resolver la
diferencia de manera mutuamente satisfactoria, como se preveía en los procedimientos de solución de
diferencias del GATT.
4.590 Los Estados Unidos recuerdan que en 1989 y 1990, cuando se planteó el asunto Corea -
Carne vacuna , no existían el ESD ni evidentemente su artículo 23.  Las determinaciones formuladas
con arreglo al artículo 304 en ese asunto no infringían ninguna obligación impuesta a los Estados
Unidos en el marco del GATT, y, en el caso de que lo hubieran hecho, ello sería indiferente a los
efectos de que el Grupo Especial examinase si los artículos 301 a 310 exigen que se infrinjan el ESD
o el Acuerdo sobre la OMC.  Sin embargo, el asunto Corea - Carne vacuna  ilustra cómo el
reforzamiento de los procedimientos multilaterales de solución de diferencias impide que las partesperdedoras impidan el correcto funcionamiento de esos procedimientos, obviando así la necesidad de
que las partes reclamantes traten de remediar al margen de los procedimientos de solución de
diferencias la denegación de los derechos que se les reconocen en la OMC.
4.591 En respuesta a la solicitud de aclaración del Grupo Especial en relación con el asunto
Corea - Carne vacuna , los Estados Unidos explican que en 1989 y 1990, cuando se estaba tramitandoWT/DS152/R
Página 153
ese asunto, no existían el ESD ni su artículo 23.  A la vista de las nuevas obligaciones impuestas por
el artículo 23 del ESD, los Estados Unidos, desde el 1º de enero de 1995, interpretan sus obligaciones
internacionales, en particular las obligaciones dimanantes del artículo 304(a)(1), en el sentido de que
exigen que esperen hasta que el OSD adopte los informes de los grupos especiales y del Órgano de
Apelación en los que se constate que se han infringido las normas de la OMC antes de determinar que
se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.  Dado queninguna "determinación de que se ha producido una infracción" era incompatible con el GATT
de 1947, los Estados Unidos podían determinar (pero, como lo demuestra su prueba documental 13, lo
hicieron raras veces), basándose en procedimientos de solución de diferencias en los que un grupo
especial había publicado un informe pero la parte perdedora estaba bloqueando la adopción de ese
informe, que se habían negado derechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud de un
acuerdo.
4.592 Las Comunidades Europeas critican  la siguiente afirmación, hecha por los Estados Unidos
en respuesta a la pregunta anterior:
"en 1989 y 1990, cuando se estaba tramitando el asunto Corea - Carne vacuna , no
existían el ESD ni su artículo 23.  A la vista de las nuevas obligaciones impuestas por
el artículo 23 del ESD, los Estados Unidos, desde el 1º de enero de 1995, interpretan
sus obligaciones internacionales, en particular las obligaciones dimanantes delartículo 304(a)(1), en el sentido de que exigen que esperen hasta que el OSD adopte
los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación en los que se
constate que se han infringido las normas de la OMC antes de determinar que se han
negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.
Dado que ninguna "determinación de que se ha producido una infracción" eraincompatible con el GATT de 1947, los Estados Unidos podían determinar (pero,
como lo demuestra su prueba documental 13, lo hicieron raras veces), basándose en
procedimientos de solución de diferencias en los que un grupo especial había
publicado un informe pero la parte perdedora estaba bloqueando la adopción de ese
informe, que se habían negado derechos que correspondían a los Estados Unidos envirtud de un acuerdo".
4.593 A juicio de las Comunidades Europeas, esta afirmación está en contradicción con el hecho de
que el USTR, después de concluir la Ronda Uruguay, adoptase determinaciones en el asunto Japón -
Piezas para automóviles  y en el asunto CE - Bananos III .  Además, los Estados Unidos no mencionan
el asunto Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) , en el que el USTR formuló su
determinación antes de que el OSD adoptase el informe del Grupo Especial, infringiendo la
disposición expresa del párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD, como lo admiten los propios Estados
Unidos.
4.594 Los Estados Unidos responden  que las Comunidades Europeas aducen el argumento,
sorprendente e inexacto, de que los Estados Unidos "admiten" haber formulado, en el asunto
Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) , una determinación conforme al artículo 304 de que
se había transgredido un acuerdo comercial, antes de que el OSD adoptase constataciones a tal efecto.Ahora bien, el pasaje citado de la comunicación de los Estados Unidos no tiene nada que ver con el
asunto Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) .
4.595 En la declaración de los Estados Unidos a la que se hace referencia se señala solamente que,
en el asunto India - Patentes (EE.UU.) , el plazo de 18 meses fijado para la investigación con arreglo
al artículo 302 venció dos semanas antes de que se adoptasen las constataciones del Grupo Especial ydel Órgano de Apelación.  Como se ha explicado anteriormente, el artículo 301 no obliga en tales
casos a tomar medidas incompatibles con las normas de la OMC.  El USTR tiene libertad para, por
ejemplo, determinar que todavía no han concluido los procedimientos de solución de diferencias y que
una vez que hayan terminado esos procedimientos se formulará una determinación sobre los derechosWT/DS152/R
Página 154
que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.  Análogamente, el USTR tiene
libertad para poner fin a la investigación y para iniciarla de nuevo.326
4.596 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial relativa al fundamento textual y jurídicobasándose en el cual, en el asunto Japón - Películas , se tomó como medida el procedimiento de
solución de diferencias de la OMC, los Estados Unidos indican que tal medida se adoptó con arreglo
al artículo 301(b).  En el artículo 301(b)(2) se autoriza al USTR a adoptar "todas las medidasadecuadas y posibles de conformidad con el párrafo c) del presente artículo", así como "todas las
demás medidas adecuadas y posibles que esté autorizado a adoptar el Presidente y que éste ordene al
[USTR] que adopte de conformidad con el presente párrafo para […] obtener la supresión de esa ley,
política o práctica".  El USTR no consideró que fuesen "adecuadas y posibles" las medidas que cabía
tomar con arreglo al artículo 301(c), y en consecuencia adoptó las medidas adecuadas y posibles que
se describen más arriba y que el Presidente estaba autorizado a tomar.  La solicitud de que inicie sus
actuaciones un grupo especial está comprendida en los poderes que en materia de relacionesexteriores confiere al Presidente el artículo II de  la Constitución de los Estados Unidos.  Conforme a
la disposición 24 U.S.C. § 2411(c), el USTR ha de desempeñar las funciones que le encomiende el
Presidente y representa a los Estados Unidos en la OMC.
4.597 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial sobre el asunto Argentina - Textiles y prendas
de vestir , en la que se sugiere que, de conformidad con el artículo 304, se formuló una determinación
de que se había producido una infracción sin que se hubiese iniciado, conforme al artículo 302, una
investigación sobre el citado asunto, los Estados Unidos declaran que el 4 de octubre de 1996 se
inició, conforme al artículo 302, una investigación sobre las importaciones de calzado efectuadas por
la Argentina.
327  Los Estados Unidos señalan que la pregunta del Grupo Especial pone de relieve el
hecho de que éste sólo tiene una visión parcial del modo en que se aplicaban en los asuntos concretoslos artículos 301 a 310.  Como en el mandato no están comprendidos tales asuntos concretos, los
Estados Unidos no presentaron información sobre ellos más que con la única finalidad de ilustrar lo
que la Ley exige o no exige
.  Los Estados Unidos han demostrado que el USTR tiene, conforme a los
artículos 301 a 310, facultades discrecionales suficientes para cumplir plenamente las normas del ESDy del GATT y lo ha hecho al formular determinaciones sobre la denegación de derechos conferidos envirtud de acuerdos del GATT y de la OMC.  En  cambio, las Comunidades Europeas han hecho
referencia a esos asuntos, no para ilustrar si la Ley exige que se tomen medidas incompatibles con las
normas de la OMC, sino para calificar indebidamente como infracciones medidas tomadas con
anterioridad, con la esperanza de que el Grupo Especial se aparte de su análisis jurídico y se veaprejuzgado al adoptar decisiones.  El Grupo Especial ha de rechazar ese enfoque.
4.598 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial sobre el asunto Comunidades Europeas -
Semillas oleaginosas , en el que el USTR, el 5 de julio de 1989 (es decir, antes de que se distribuyese y
se adoptase el informe del Grupo Especial), "determinó que había razones para creer que los derechos
que correspondían a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial se estaban negando como
resultado de […] las subvenciones concedidas por las Comunidades Europeas para la producción y la
elaboración de semillas oleaginosas y proteínas destinadas a la alimentación animal", pero en el que el
USTR "decidió demorar la adopción de cualquier medida que hubiera que tomar conforme al
                                                     
326 Los Estados Unidos afirman también que, en contra de lo que sostienen las Comunidades Europeas,
en el asunto Japón - Piezas para automóviles,  el USTR no formuló, con arreglo al artículo 304, ninguna
determinación en el sentido de que se hubieran negado derechos que correspondían a los Estados Unidos envirtud de un acuerdo, y que en el asunto Comunidades Europeas - Bananos III  no hizo ninguna determinación
en ese sentido que no se basase en constataciones adoptadas por el OSD.  Por otra parte, la determinaciónformulada por el USTR en el asunto India - Patentes (EE.UU.),  siguió a la adopción de las constataciones del
Grupo Especial y del Órgano de Apelación por el OSD.
327 Initiation of Section 302 Investiga tion and Request for Public Comment: Argentine Specific Duties
and Non-Tariff Barriers Affecti ng Apparel, Textiles, Footwear , 61 Federal Register  53776 (1996).WT/DS152/R
Página 155
artículo 301 por un plazo no superior a 180 días [… ]", porque determinó […] que se estaban haciendo
considerables progresos con respecto a la diferencia […]", los Estados Unidos indican que esto no
significa que el USTR determinase conforme al artículo 304, antes de que se adoptase el informe del
Grupo Especial, que se había cometido una infracció n.  El USTR no formuló una determinación en el
sentido de que se habían negado derechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud de un
acuerdo hasta que el Consejo del GATT adoptó las constataciones del Grupo Especial a tal efecto.
4.599 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial sobre la base textual u otra base jurídica con
arreglo a la cual el USTR pudo formular múltiples determinaciones en el asunto Comunidades
Europeas - Semillas oleaginosas , en el que, "el 31 de enero de 1990, […] el USTR determinó,
conforme al artículo 304, […] que los derechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud de
un acuerdo comercial se estaban negando" por las mismas medidas de las Comunidades Europeas, los
Estados Unidos declaran que en el texto de los artículos 301 a 310 no hay nada que impida que el
USTR formule dos determinaciones con arreglo al artículo 304 en el mismo asunto, y lasComunidades Europeas no han aducido ningún argume nto para demostrar que existe una disposición
a tal efecto.  Aunque el USTR está obligado a formular las determinaciones dentro de los plazos
establecidos en ese artículo, nada impide que haga determinaciones adicionales después de haber
vencido esos plazos.
4.600 Los Estados Unidos explican que un principio establecido de la interpretación de las leyes en
los Estados Unidos es que la interpretación dada a una ley por el organismo encargado de su
aplicación ha de tenerse en cuenta si esa ley "no dice nada o es ambigua con respecto a una cuestión
específica".  Chevron, U.S.A., Inc., v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837,
842-43.  En tales circunstancias, el tribunal ha de apoyar la interpretación dada por ese organismo,siempre que ésta sea una "interpretación permisible" de la ley.  Id.  La interpretación hecha por el
organismo no tiene necesariamente que ser la "única interpretación posible", Sullivan v. Everhart,
494 U.S. 83, 89 (1990), ni tiene que ser la interpretación por la que el tribunal habría optado en primerlugar.  Chevron, 467 U.S., en 844.  El tribunal incurre en error si sustituye "por su propia
interpretación de una disposición legal una interpretación razonable hecha por [el organismo]".  Id.  El
tribunal no tiene por función juzgar si son acertadas las opciones legítimas de política elegidas por elorganismo.  Suramérica de Aleaciones Laminadas, C.A., v. United States, 966 F.2d 660, 665 (Fed.
Cir. 1992).  Así pues, conforme a la legislación estadounidense, las interpretaciones dadas por elUSTR a su facultad para hacer múltiples determinaciones, para formular determinaciones distintas de
la constatación de la existencia o inexistencia de una infracción o para poner término a
investigaciones serían tenidas en cuenta en los tribunales estadounidenses, en la medida en que talesdeterminaciones fueran objeto de examen judicial.
328  Análogamente, se tendría en cuenta la
interpretación del artículo 304(a)(1) hecha por el USTR en el sentido de que lo obliga a basarse en las
constataciones adoptadas por el OSD para determinar que se han negado derechos que corresponden a
los Estados Unidos en virtud de un acuerdo de la OMC.
4.601 Los Estados Unidos indican que no se están limitando a afirmar que las leyes les confieren
determinadas facultades.  Antes bien, esas interpretaciones se reflejan en una práctica de larga data, en
investigaciones anteriores a este asunto y en investigaciones anteriores a la OMC.  Con arreglo a lalegislación estadounidense, esas interpretaciones habrían de ser tenidas en cuenta, y el Grupo
Especial, al estudiar si la Ley exige que se tomen medidas incompatibles con las normas de la OMC,
ha de examinar el significado de la Ley tal como sería interpretada con arreglo a la legislación
estadounidense.
329
                                                     
328 Los Estados Unidos señalan que si, de hecho, esas determinaciones no estuvieran sometidas a
examen judicial, las interpretaciones dadas por el USTR serían definitivas.
329 Los Estados Unidos se remiten al informe del Órgano de Apelación sobre el asunto India - Patentes
(EE.UU.) , op. cit. , párrafo 65.WT/DS152/R
Página 156
4.602 Los Estados Unidos argumentan también que otra base jurídica de la interpretación dada por
los Estados Unidos a las disposiciones legales es el principio estadounidense de interpretación de las
leyes conocido como ratificación por el poder legislativo.  Como ha declarado el Tribunal Supremo de
los Estados Unidos, en virtud de ese principio se presume que el Congreso conoce la interpretación
administrativa o judicial dada a una ley y adopta esa interpretación cuando promulga de nuevo una ley
sin introducir en ella modificaciones.  Lindahl v. Office of Personnel Management, 470 U.S. 768,
783, donde se cita Albemarle Paper Co. v. Moody, 422 U.S. 405, 414 n.8 (1975).
4.603 "Los Estados Unidos también declaran que las múltiples determinaciones formuladas en el
asunto Semillas oleaginosas  fueron anteriores a la creación de la OMC y que el hecho de que el
Congreso no modificase la Ley para impedir tales determinaciones cuando se introdujeron otras
modificaciones en 1994 confirma la opinión de que el Congreso acepta la interpretación hecha por la
Administración.  Análogamente, es anterior a 1994 la práctica del USTR de aplicar los artículos 301 a
310 para formular determinaciones distintas de la simple constatación de si se han negado o no se hannegado derechos reconocidos por un acuerdo, así como de poner fin a investigaciones iniciadas de
conformidad con el artículo 302 antes de haber formulado una determinación.  En la prueba
documental 13 se dan algunos ejemplos de esa práctica de larga data posteriores a 1988, aunque esa
práctica también es anterior a 1988.  Y el Congreso, aunque modificó el artículo 301 en 1994, no lo
modificó para cambiar la interpretación o aplicación de los artículos 301 a 310 hecha por el USTR,aunque sabía perfectamente cómo se estaban aplicando esos artículos."
4.604 Las Comunidades Europeas no están de acuerdo en que los Estados Unidos introduzcan un
argumento de defensa totalmente nuevo en esta fase tan avanzada de las actuaciones.  Las CE
subrayan que los nuevos argumentos de los Estados Unidos son muy similares a los aducidos por la
India en el asunto  India - Patentes (EE.UU.) .  Esos argumentos fueron rechazados por el Grupo
Especial y por el Órgano de Apelación a petición de  los Estados Unidos, que era parte reclamante en
aquel asunto.
330
4.605 Las Comunidades Europeas declaran además que es incorrecta la cita que se ha hecho delpárrafo 65 [en realidad 66] del informe del Órgano de Apelación sobre el asunto India - Patentes
(EE.UU.) .  El Órgano de Apelación no dijo que "el Grupo Especial […] ha de examinar el significado
de la Ley tal como sería interpretada con arreglo a la legislación estadounidense".  La cita correcta,
que tiene un significado totalmente distinto, es como sigue:
"[…] como en el caso antes citado que se presentó ante la Corte Permanente de
Justicia Internacional, en el caso presente el Grupo Especial no estaba interpretando
la ley de la India 'en cuanto tal';  más bien examinaba la legislación indiaexclusivamente a efectos de determinar si la India había cumplido sus obligaciones
dimanantes del Acuerdo sobre los ADPIC".
4.606 Los Estados Unidos rechazan  el argumento de las Comunidades Europeas de que en la
respuesta de los Estados Unidos se aduce un nuevo argumento de defensa y de que en el asunto India
- Patentes (EE.UU.)  se desestimaron argumentos pretendidamente similares.  Ambas afirmaciones de
las CE son incorrectas.  Primero, los Estados Uni dos no han aducido un nuevo argumento de defensa.
El análisis hecho por los Estados Unidos de la aceptación por órganos judiciales de las decisiones deórganos administrativos, conforme a la legislación estadounidense, era una respuesta directa a la
petición del Grupo Especial de que se indicase la base textual u otra base jurídica con arreglo a la cual
el USTR pudiera formular múltiples determinaciones, lo que constituye una cuestión de hecho en esta
diferencia.  Aunque la base textual de la interpretación hecha por el USTR es suficientemente clara, la
                                                     
330 Ibid.,  párrafo 69, "[…] al igual que el Grupo Es pecial, no estamos convencidos de que las
'instrucciones administrativas' de la India tengan primací a sobre las disposiciones obligatorias contrarias a ellas
de la Ley de Patentes".WT/DS152/R
Página 157
doctrina de la aceptación por los órganos judiciales de las decisiones de órganos administrativos
serviría de base complementaria, con arreglo a la legislación estadounidense, en el caso de que un
tribunal de los Estados Unidos considerase ambigua la redacción de la Ley.
4.607 Los Estados Unidos afirman también que las referencias hechas por las Comunidades
Europeas al asunto India - Patentes (EE.UU.)  no apoyan la posición de las Comunidades Europeas.
El Órgano de Apelación, en los párrafos 65 y 66 de su informe sobre el asunto India - Patentes
(EE.UU.) , subrayó que en ese asunto era necesario examinar la legislación india para determinar si la
India había cumplido sus obligaciones internacionales.  La legislación interna consiste no sólo en las
disposiciones legales sino también en las normas jurídicas internas relativas a la interpretación de esas
disposiciones o, en el asunto  India - Patentes (EE.UU.) , las normas internas relativas a los conflictos
d e  l e y e s .   E n  e l  a s u n t o   India - Patentes (EE.UU.) , el Órgano de Apelación examinó "las
disposiciones pertinentes de la Ley de Patentes en cuanto guardan relación con las 'instrucciones
administrativas'" que estaban en cuestión331;  en otras palabras, el Órgano de Apelación estudió si la
legislación india confirmaba la afirmación de la India de que unas instrucciones administrativas no
escritas y no publicadas prevalecerían con respecto a una ley que estuviera en conflicto con ellas y
que obligase explícitamente a infringir las normas de la OMC.  En aquel asunto, la India no presentó
pruebas suficientes de que, conforme a su legislación, prevalecerían tales instrucciones.
4.608 A juicio de los Estados Unidos, la doctrina de la aceptación por los órganos judiciales de la
interpretación dada por un organismo a una ley forma parte de la legislación estadounidense, aunque
esa doctrina sólo habría de tenerse en cuenta en esta diferencia si el Grupo Especial llegase a la
conclusión de que existía alguna ambigüedad sobre si una norma concreta de los artículos 301 a 310
exigía que se adoptasen medidas específicas que infringían una obligación dimanante de las normas
de la OMC.  De hecho, como han explicado los Estados Unidos a lo largo de todas estas actuaciones,la Ley no contiene ninguna ambigüedad de esa índole.  A primera vista, esa Ley estadounidense no
obliga a determinar que se ha cometido una infracción cuando el OSD no ha adoptado ninguna
constatación, y de hecho exige que todas las determinaciones de esa índole se basen en los resultadosde las actuaciones realizadas en la OMC.
332
4.609 Sin embargo, según los Estados Unidos, en el  caso de que el Grupo Especial considerase que
la Ley es ambigua, la interpretación que da a ésta el poder ejecutivo de los Estados Unidos es de gran
importancia con arreglo a la legislación estadounidense.  Primero, muchas determinaciones del poder
ejecutivo no están sometidas a examen judicial.  Como ya se ha señalado, si tal fuera el caso en lo que
se refiere a las determinaciones formuladas conforme al artículo 301, la interpretación dada por el
USTR sería definitiva con arreglo a la legislación estadounidense.  Segundo, incluso si un tribunalestadounidense examinase tales determinaciones e incluso si llegase a la conclusión de que la
redacción de la Ley es ambigua, ese tribunal estaría obligado de conformidad con la legislación
estadounidense a interpretar ese texto teniendo en cuenta el criterio de aceptación de las decisiones delos órganos administrativos por los órganos judiciales seguido en el asunto Chevron.
4.610 Los Estados Unidos reiteran que no han hecho referencia a la doctrina de la aceptación de lasdecisiones de los órganos administrativos por los órganos judiciales para dar a entender, como
afirman las Comunidades Europeas, que el Grupo Especial no puede examinar la compatibilidad delos artículos 301 a 310 con las normas de la OMC.  Antes bien, los Estados Unidos han hecho
                                                     
331 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto India - Patentes (EE.UU.) , op cit. , párrafo 66.
332 Los Estados Unidos afirman de nuevo que esa prescripción jurídica estadounidense va más allá de lo
que las Comunidades Europeas sostienen que son las obligaciones impuestas a los Miembros de la OMC:  "sería
improcedente interpretar el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC de una forma tan amplia queobligase a los Miembros de la OMC a incluir en su legislación interna disposiciones específicas por las que seprohibiese la adopción de toda medida incompatible con las normas de la OMC".WT/DS152/R
Página 158
referencia a esa doctrina porque ésta forma parte de la legislación estadounidense que el Grupo
Especial está examinando.
4.611 Los Estados Unidos recuerdan de nuevo que la carga de la prueba en esta diferencia incumbe
a las Comunidades Europeas.  Como ya se ha señalado, las Comunidades Europeas no han
demostrado que la legislación estadounidense obligue al USTR a tomar medidas que infringen el
artículo 23, no han demostrado que las normas estadounidenses relativas a la interpretación de lasleyes permitan que las CE y este Grupo Especial interpreten "si" en el sentido de que significa "que" y
no han demostrado que es permisible hacer caso omiso de artículos enteros de la Ley en los que se
confieren al USTR facultades discrecionales para demorar la adopción de medidas o para no tomar
medidas.  Análogamente, las CE no han demostrado, en su última comunicación, que conforme a la
legislación estadounidense se pueda hacer caso omiso del criterio de aceptación de las decisiones de
las autoridades administrativas por las autoridades judiciales adoptado en el asunto Chevron.
4.612 Las Comunidades Europeas afirman también  que los Estados Unidos, al ocuparse de la
publicación por el USTR de avisos en los que se  anuncia la adopción de medidas unilaterales de
retorsión por Corea como tercero, indican que la posición de las CE es que, "si se propone la
suspensión, esto incluye necesariamente la publicación de una lista de productos".
4.613 Las Comunidades Europeas recuerdan que los Estados Unidos insisten en que las CE "no
explican por qué es así, ni, en el caso de que sea así, cuándo hay que proceder a esa publicación".
4.614 Las Comunidades Europeas indican que, en el asunto Bananos III , el propio USTR publicó
dos avisos en el Federal Register (22 de octubre de 1998, página 56689, y 10 de noviembre,
página 63099).  Según el primer aviso, "el artículo 306(c) de la Ley de Comercio Exterior dispone que
el USTR dará a las partes interesadas la oportunidad de exponer su opinión antes de que se formule
una determinación de conformidad con el artículo 306(b)";  el segundo aviso se publicó expresamente
"de acuerdo con el artículo 304(b)".  Las CE se preguntan, pues, quién tiene razón:  el USTR cuando
publica avisos en el Federal Register o el USTR cuando representa al Gobierno de los Estados Unidos
en las actuaciones de esos grupos especiales.
4.615 Según las Comunidades Europeas, además, y por definición, la publicación ha de hacerse
antes de que se formule ninguna determinación o de que se tome ninguna medida.
4.616 Las Comunidades Europeas afirman que los Estados Unidos, al descuidar ese elemento
fundamental, aunque evidente, esquivan la cuestión de fondo más importante planteada por Corea,
con el apoyo de las CE:  los efectos prácticos que sobre el comercio puede tener tal publicación, hechaantes y con independencia de cualquier decisión que se adopte en el sistema de solución de
diferencias de la OMC, constituyen el medio más eficaz de aplicar la política de "espada deDamocles" que tiene graves repercusiones sobre los agentes económicos que operan en el mercado
(además de reportar considerables ventajas proteccionistas a los bienes y servicios nacionales
competidores).  Como sabe este Grupo Especial, a veces la amenaza de tomar medidas es incluso más
eficaz que las propias medidas.
4.617 En opinión de las Comunidades Europeas, para ilustrar mejor esta idea convendría dar
algunos ejemplos al Grupo Especial.  En el asunto Japón - Piezas para automóviles  y en relación con
el procedimiento del artículo 301, los Estados Unidos no pidieron nunca que se iniciase unprocedimiento de solución de diferencias contra el Japón, pese a lo cual el USTR anunció el 10 de
mayo de 1995 que los Estados Unidos tomarían medidas de retorsión.  Según las CE, el representante
de los Estados Unidos confirmó durante las actuaciones del Grupo Especial que los Miembros de la
OMC tienen una obligación positiva de poner su legislación en conformidad con las obligaciones
dimanantes de los acuerdos abarcados, incluido el ESD, a partir del 1º de enero de 1995, "y [esto] nopodía demorarse".WT/DS152/R
Página 159
4.618 Las Comunidades Europeas señalan que más adelante se puso fin a las actuaciones del asunto
Japón - Piezas para automóviles  cuando, bajo la amenaza de medidas de retorsión, se llegó a un
acuerdo entre los Estados Unidos y el Japón.  Algunos elementos fácticos podrían ayudar al Grupo
Especial a aclarar las repercusiones de la amenaza de adopción de medidas unilaterales por los
Estados Unidos con arreglo a los artículos 301 a 310.
4.619 Las Comunidades Europeas explican que, el 27 de septiembre de 1994, el Presidente de los
Estados Unidos transmitió al Congreso unos proyectos de disposiciones legislativas destinadas a
poner en práctica la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales del GATT.  En la
Declaración de Acción Administrativa que acompañaba  a esos proyectos, el Presidente de los Estados
Unidos indicó expresamente lo siguiente:
"No existe ningún motivo para preocuparse ante la posibilidad de que los acuerdos de
la Ronda Uruguay en general, o el ESD en particular, hagan que las futuras
administraciones se muestren más reacias a aplicar, de conformidad con elartículo 301, sanciones que sean incompatibles con las obligaciones comerciales de
los Estados Unidos, porque tales sanciones podrían dar lugar a medidas de retorsión
autorizadas por el ESD.  Aunque en algunos casos concretos los Estados Unidos
hayan manifestado su intención de responder a una práctica extranjera desleal
adoptando medidas, de conformidad c on el artículo 301 sin que hayan sido
autorizadas por el GATT, pocas veces lo han hecho."
4.620 Según las Comunidades Europeas, en consonancia con esta posición (incompatible con las
normas de la OMC), el 13 de octubre de 1994 se inició, conforme al artículo 301, una investigación
contra el Japón, investigación que más adelante, el 10 de mayo de 1995, fue seguida de un anuncio
hecho por el USTR en el sentido de que el mercado japonés del automóvil estaba cerrado y de que el28 de junio de 1995 se publicaría una lista de productos japoneses contra los que se tomarían medidas
de retorsión.
4.621 Las Comunidades Europeas señalan además que ese anuncio había ido precedido, el 9 de
mayo de 1995, de una Resolución de la Cámara de Representantes (104th Congress, 1st session, H.
Res. 141) en la que se declara lo siguiente:
"Considerando que el Presidente Clinton declaró, el 5 de mayo de 1995, que los
Estados Unidos están 'comprometidos a tomar enérgicas medidas' contra las
importaciones japonesas en los Estados Unidos si no se llega a un acuerdo,
Se resuelve  que el sentir de la Cámara es que:
1) […]2) en consecuencia, la Cámara apoya enérgicamente la decisión del Presidente
de imponer sanciones comerciales a los productos japoneses de conformidad con el
artículo 301 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, a menos que entretanto se
llegue a un acuerdo con el Japón que sea aceptable y haga innecesario tomar tales
medidas."
4.622 Las Comunidades Europeas recuerdan una vez más que los Estados Unidos no iniciaron
nunca ningún procedimiento de solución de diferencias en el marco de la OMC contra el Japón enrelación con esta cuestión.
4.623 Las Comunidades Europeas también explican que tres años después, el 9 de octubre de 1998,
cuando todavía no había expirado el "plazo prudencial para la aplicación" concedido a las CE para
que tomasen medidas a fin de cumplir las recomendaciones y resoluciones formuladas con arreglo alWT/DS152/R
Página 160
procedimiento de solución de diferencias en el asunto Bananos III  (ese plazo vencía el 31 de
diciembre de 1998) y cuando las CE aún no habían ad optado todas esas medidas, el Jefe de Gabinete
del Presidente W. Clinton de los Estados Unidos, M. Erskine Bowles, envió una carta a los dirigentes
tanto del Partido Republicano como del Partido Demócrata en la Cámara de Representantes y en el
Senado (presentada el 8 de julio de 1999 por el Commonwealth de Dominica y Santa Lucía como
tercero).  En nombre del Presidente (el principio de la carta es "la Administración comparte suopinión […]"), el Sr. Bowles declaró lo siguiente:
"Para ejercer la máxima presión sobre la Unión Europea, la Administración está
siguiendo tres caminos distintos:  1) continuar indicando que estamos dispuestos a
tratar de resolver la diferencia de manera mutuamente aceptable y compatible con lasobligaciones dimanantes de la OMC, 2) defender nuestros derechos en el proceso de
la OMC y 3) proceder con arreglo al artículo 301 de la Ley de Comercio Exterior
de 1974.
[…]
Así pues, a menos que para el 2 de enero de 1999 la Unión Europea haya convenido
en suspender la aplicación del régimen que aplica a los bananos y en aplicar un
régimen compatible con las normas de la OMC y aceptable para nosotros, la
Administración publicará un segundo aviso en el Federal Register  el 10 de
noviembre.  En ese aviso se pedirá que se hagan observaciones sobre una lista de
opciones de retorsión específicas y se indicará que la Administración anunciará el
15 de diciembre medidas de retorsión conformes al artículo 301 que surtirán efecto apartir del 1º de febrero de 1999, a menos que el régimen aplicado por la Unión
Europea a los bananos responda plenamente a las normas de la OMC."
4.624 A juicio de las Comunidades Europeas, como lo demuestran estos ejemplos, tanto la amenaza
como la medida infringen el texto, el objeto y el fin del artículo 23 (y las disposiciones conexas de los
artículos 21 y 22) del ESD.  Desde este punto de vista, la declaración de los Estados Unidos de que
"el USTR no ha hecho nunca ninguna determinación conforme al artículo 304 (a) (1)
en el sentido de que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidosen virtud de un Acuerdo del GATT o de la OMC que no se basase en los resultados
de los procedimientos de solución de diferencias del GATT y de la OMC"
es de hecho incorrecta, puesto que el USTR, al menos en el asunto Bananos III , formuló, después de
haber expirado el período prudencial sin haber recurrido a ningún procedimiento de solución de
diferencias de la OMC para juzgar la conformidad de las nuevas medidas de las CE por las que se
derogaban las disposiciones legislativas que un anterior Grupo Especial había declarado
incompatibles con las normas de la OMC, una determinación con arreglo al artículo 304(a)(1) en el
sentido de que se habían negado derechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud de los
acuerdos de la OMC.  Además es engañosa, porque la amenaza de medidas de retorsión puede forzar
al Miembro de la OMC al que se dirige la amenaza a aceptar una solución convenida de "comúnacuerdo" que haga innecesario formular una determinación con arreglo al artículo 304(a)(1) (como en
el procedimiento seguido en relación con el artículo 301 en el asunto Japón - Piezas para
automóviles ).
4.625 Además de hacer esas declaraciones contradictorias, los Estados Unidos se basan en algunos
otros argumentos que, a juicio de las Comunidades Europeas, tampoco son convincentes en modo
alguno.  Las CE creen que procede analizar brevemente ciertas cuestiones planteadas por los Estados
Unidos.WT/DS152/R
Página 161
4.626 A juicio de las Comunidades Europeas, el asunto Bananos III  es un caso en el que el USTR
formuló, a fin de tomar medidas con arreglo al artículo 301, una determinación en el sentido de que
"un país extranjero [las CE] no está aplicando de forma satisfactoria una medida o un acuerdo" (véase
el artículo 306(b)(1)), determinación del tipo de las que "serán tratadas como si fueran
determinaciones formuladas de conformidad con el artículo 304(a)(1)".
4.627 Las Comunidades Europeas argumentan que se debe observar que esa disposición del
artículo 306(b)(1) contiene una remisión general al artículo 304(a)(1).  Así pues, incluye
explícitamente e implica lógicamente que se requiere una determinación en el sentido de que se han
negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en el marco de la OMC.  De hecho, dada la
estructura del artículo 304(a)(1), sería totalmente  imposible proceder inmediatamente a determinar
una medida sin haber determinado que se han negado derechos que corresponden a los Estados
Unidos.
4.628 Las Comunidades Europeas señalan que cualquier otra interpretación llevaría a
arbitrariedades y a una infracción aún más grave de las disposiciones del artículo 23 del ESD, que,
como han subrayado repetidamente las CE, trata en general de todas las situaciones (incluyendo la
situación descrita en el párrafo 2 a) del artículo 23) en que los Miembros de la OMC "traten de repararel incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de
los acuerdos abarcados, o un impedimento al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdosabarcados".  De hecho, el artículo 23 del ESD trata de todas las situaciones en que hay infracción,
todas las situaciones en que no hay infracción y todas las demás situaciones a las que se refiere el
párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994.
4.629 Las Comunidades Europeas recuerdan que el hecho es que su reclamación se dirige contra los
artículos 301 a 310 como tales, y no contra la aplicación de esos artículos en casos particulares.
Dicho esto, las CE se refieren de nuevo al asunto Japón - Piezas para automóviles .
4.630 Las Comunidades Europeas recuerdan que los Estados Unidos explicaron que en ese asunto
no se determinó que se hubieran negado derechos que correspondiesen a los Estados Unidos en virtud
de las normas del GATT o de la OMC.  Si se pretendiera que la declaración de los Estados Unidos se
entendiera en el sentido de que implica que el USTR no determinó que se hubieran negado derechosque correspondían a los Estados Unidos, sobre la base del aviso publicado el 16 de mayo de 1995 en
el Federal Register  de los Estados Unidos, las CE no estarían de acuerdo en ello.  Los anuncios
públicos y las decisiones del USTR se basaban necesariamente en una determinación sustantiva de la
denegación de derechos que correspondían a los Estados Unidos.
4.631 En opinión de las Comunidades Europeas, dada la cuestión de que trata el asunto Japón -
Piezas para automóviles , que evidentemente es el comercio de mercancías, es imposible entender que
ninguna determinación formulada en ese asunto se rija por el artículo 23 del ESD.
333  A  j u i c i o  d e
las CE, los Estados Unidos no tienen derecho, en ninguna circunstancia, a imponer sanciones
comerciales en el sector del comercio de mercancías contra otro Miembro de la OMC sin cumplir las
prescripciones del artículo 23 del ESD.
4.632 Las Comunidades Europeas señalan que, sean cuales fueren los términos exactos de la
determinación hecha en el asunto Japón - Piezas para automóviles , no cabe duda seriamente de que
                                                     
333 Las Comunidades Europeas no saben de ningun a aplicación de los artículos 301 a 310 a situaciones
no abarcadas ratione materiae  por uno de los acuerdos de la OMC, y los Estados Unidos no han demostrado que
haya habido tal aplicación.  Incluso si hubiera habido tales casos, no sería pe rmisible tomar medidas de retorsión
contra otro Miembro de la OMC en los sectores abarcados por los acuerdos de la OMC.  Además, el
artículo 304(a)(1)(A)(ii) se aplica sin duda a las situaciones reguladas por los acuerdos de la OMC:  el hecho deque en teoría pueda utilizarse también para formular determinaciones en situaciones no reguladas por losAcuerdos de la OMC no afecta a su incompatibilidad con el artículo 23 del ESD, como ya se ha estudiado.WT/DS152/R
Página 162
esa determinación se formuló haciendo totalmente caso omiso de las prescripciones del artículo 23 del
ESD.  También es evidente que la determinación tuvo que hacerse con arreglo al artículo 304(a)(1).
Lógicamente no es posible formular una determinación para la adopción de medidas conforme al
artículo 304(a)(1)(B) sin una determinación previa hecha con arreglo al artículo 304(a)(1)(A).
4.633 Rechazando el argumento de las Comunidades Europeas de que el artículo 301 tiene el
"objetivo ilegítimo" de servir de espada de Damocles, los Estados Unidos observan que las CE
suponen que el artículo 301 se utiliza con fines ilegítimos.  De hecho, tiene el legítimo fin de hacer
respetar los derechos dimanantes de las normas de la OMC, de conformidad con los procedimientos
de la OMC.  La espada de Damocles son las medida s de retorsión que autoriza la OMC en virtud del
artículo 22 cuando un Miembro ha incumplido las resoluciones y recomendaciones del OSD.  El
artículo 301 aplica este principio con arreglo a la legislación estadounidense.
4.634 En una pregunta a las Partes, el Grupo Especial señaló su entendimiento de que, en el asunto
Japón - Piezas para automóviles , la determinación formulada y las medidas adoptadas por los Estados
Unidos se tomaron basándose en una investigación sobre si la ley, política o práctica japonesa a este
respecto "no [era] razonable o [era] discriminatoria y obstaculiza[ba] o limita[ba] el comercio de los
Estados Unidos" (cita del artículo 301(b), y no sobre si se estaban negando derechos que
corresponden a los EE.UU. en virtud de las normas de la OMC.  En respuesta a la pregunta del Grupo
Especial sobre si las Comunidades Europeas hacen una alegación adicional en el sentido de que otroaspecto de los artículos 301 a 310 (la autorización al USTR para que formule determinaciones sobre si
una cuestión está o no comprendida en el ámbito del Acuerdo sobre la OMC) infringe el artículo 23
del ESD, y, en caso afirmativo, si esa alegación está incluida en el mandato de este Grupo Especial,
conforme al documento WT/DS152/11, en particular su párrafo 2, y sobre la forma en que esa
alegación está incluida en tal mandato, las Comunidades Europeas declaran , como observación
preliminar, que todas las alegaciones que han hecho ante este Grupo Especial están relacionadas
exclusivamente con la incompatibilidad de los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de
1974, como tales, con las normas de la OMC.  Las referencias que se han hecho a casos concretos en
que se aplicaron esas disposiciones tienen solamente el carácter de prueba complementaria de laforma en que las autoridades estadounidenses interpretan esas disposiciones y, en consecuencia,constituyen un argumento en contra de algunas af irmaciones hechas por los Estados Unidos, y no una
alegación distinta.
4.635 En este contexto, las Comunidades Europeas señalan a la atención del Grupo Especial la
distinción hecha en anteriores asuntos entre alegaciones, por una parte, y argumentos aducidos en
apoyo de ellas, por otra.  Recientemente, en el informe del Órgano de Apelación sobre el asuntoGuatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México  se declaró
lo siguiente
334:
"Por consiguiente, la cuestión  sometida al OSD consta de dos elementos:  las
medidas  concretas en litigio y los fundamentos de derecho de la reclamación  (o
alegaciones )."  (Se han añadido las cursivas.)
4.636 Las Comunidades Europeas señalan también que, en el asunto Comunidades Europeas -
Bananos III , el Órgano de Apelación hizo la siguiente declaración adicional:
"El párrafo 2 del artículo 6 del ESD exige que en la solicitud de establecimiento de un
grupo especial se especifiquen, no los argumentos , pero sí las alegaciones , de forma
suficiente para que la parte contra la que se dirige la reclamación y los terceros
                                                     
334 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Guatemala - Investigación antidumping sobre el
cemento Portland procedente de México ("Guatemala - Cemento "), 25 de noviembre de 1998, WT/DS60/AB/R,
párrafo 72 in fine .WT/DS152/R
Página 163
puedan conocer los fundamentos de derecho de la reclamación.  En caso de que no se
especifique en la solicitud una alegación , los defectos de la solicitud no pueden ser
'subsanados' posteriormente por la argumentación de la parte reclamante en su
primera comunicación escrita al Grupo Especial o en cualesquiera otras
comunicaciones o declaraciones hechas posteriormente en el curso del procedimiento
del Grupo Especial."  (Se han añadido las cursivas.)335
4.637 Las Comunidades Europeas prosiguen afirma ndo que un argumento, particularmente cuando
se ha aducido como reacción a una impugnación de la otra parte en la diferencia, no puede excluirse
sobre la base de que no está incluido en el mandato del Grupo Especial, que se ocupa solamente de
alegaciones.
4.638 Las Comunidades Europeas recuerdan que, según el mandato de este Grupo Especial, descrito
en el documento WT/DS152/11, de 2 de febrero de  1999, de la OMC, la cuestión sometida al OSD
por las CE incluye la infracción de los artículos 3, 21, 22 y 23 del ESD, del párrafo 4 del artículo XVIdel Acuerdo de Marrakech y de los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994 por los
artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de los Estados Unidos, de 1974.
4.639 Las Comunidades Europeas también señalan a la atención del Grupo Especial que el propio
Grupo Especial pareció considerar que el asunto Japón - Piezas para automóviles  estaba relacionado
con el caso que se examina cuando pidió al Japón, en las preguntas hechas a los terceros, quepresentase la documentación disponible sobre ese asunto.  Además, las CE hicieron referencia a ese
asunto como reacción a la respuesta dada por los Estados Unidos a una preg unta del Grupo Especial.
Por otra parte, las CE ya han refutado una alegación de los Estados Unidos en el sentido de que la
situación que constituyó la base del asunto Japón - Piezas para automóviles  no está comprendida en
el mandato de este Grupo Especial.
4.640 Las Comunidades Europeas indican además que es importante recordar los hechos
relacionados con el asunto Japón - Piezas para automóviles .  En aquel asunto, los Estados Unidos
anunciaron el 16 de mayo de 1995
336 que suspenderían a partir del 20 de mayo de 1995 la liquidación
de los derechos de aduana aplicables a cierto número de automóviles japoneses de lujo y que
impondrían a esos automóviles unos derechos  ad valorem  prohibitivos, del 100 por ciento, mediante
una determinación que se adoptaría el 28 de junio de 1995 y que surtiría efecto a partir del 20 de
mayo de 1995, a menos que los Gobiernos de los Estados Unidos y del Japón pudieran convenir en
una solución de su diferencia que satisficiese a la industria estadounidense del automóvil.337  A l
suspenderse la liquidación de los derechos de aduanas, todas las importaciones de los productos en
cuestión quedaron inmediatamente detenidas al 20 de mayo de 1995.  Los Estados Unidos no habíanpedido, antes de tomar esas medidas, que se iniciase un procedimiento de solución de diferencias.
338
                                                     
335 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Comunidades Europeas - Bananos III , op cit. ,
párrafo 143.
336 Las Comunidades Europeas señalan que el anun cio fue precedido de decl araciones públicas del
Presidente de los Estados Unidos y del USTR a la prensa.  Además, como indicaron las Comunidades Europeas
en su segunda comunicación oral, la Cámara de Repres entantes de los Estados Unidos adoptó una resolución
sobre la misma cuestión, resolución en la que se apoyaban las medidas unilaterales anunciadas por el Presidentede los Estados Unidos.
337 Véase el artículo 301(c)(4).
338 Las Comunidades Europeas observan que la de nominada "notificación previa" que los Estados
Unidos hicieron el 10 de mayo de 1995 al Director General de la OMC sobre su intención de recurrir almecanismo de solución de diferencias de la OMC no cumple las prescripciones del ESD que permitiríanconsiderarla como una solicitud de iniciación de tal procedimiento.WT/DS152/R
Página 164
4.641 Las Comunidades Europeas señalan que los Estados Unidos anunciaron que en cierta fecha339
entrarían en vigor unas medidas que un Miembro de la OMC no puede tomar con respecto a otro
Miembro de la OMC más que una vez concluido un procedimiento de solución de diferencias, de
conformidad con la última frase del párrafo 7 del artículo 3, junto con los artículos 22 y 23 del ESD,
sobre la base de una autorización dada por el OSD con arreglo a los párrafos 2 ó 7 del artículo 22 del
ESD.
4.642 Las Comunidades Europeas señalan que esas medidas se basaban en una determinación
formulada explícita y específicamente de conformidad con los artículos 301 a 310, con patente
infracción de las normas de la OMC sobre la solución de diferencias, hasta el punto de que los propios
Estados Unidos se sintieron obligados a hacer una "notificación previa" en la que anunciaban su
"intención de recurrir al mecanismo de solución de diferencias de la OMC".340
4.643 Las Comunidades Europeas señalan también que, a menos que el OSD haya concedido una
autorización con arreglo a la última frase del párrafo 7 del artículo 3 y al artículo 22 del ESD,autorización que a su vez ha de basarse en una anterior determinación multilateral formulada por un
grupo especial en el sentido de que una medida anula o menoscaba ventajas que corresponden a unMiembro de la OMC en virtud de uno de los acuerdos abarcados, las restricciones discriminatorias del
comercio del tipo de las establecidas en los artículos 301 a 310 y aplicadas por los Estados Unidos en
el asunto Japón - Piezas para automóviles  no pueden en modo alguno considerarse compatibles con
las normas de la OMC.
4.644 Las Comunidades Europeas señalan asimismo que no se podría haber autorizado a los Estados
Unidos aplicar su legislación interna, como hicieron en el asunto Japón - Piezas para automóviles ,
más que siguiendo las prescripciones del artículo 23 del ESD.  Ahora bien, como ya se ha indicado,
los Estados Unidos no llegaron a recurrir a los procedimientos de solución de diferencias de la OMC.
4.645 Las Comunidades Europeas argumentan después que, sobre la base de lo que antecede y dado
que en su solicitud de establecimiento de un grupo especial han hecho claramente referencia a todas
las disposiciones del ESD mencionadas más arriba, no entienden cómo se puede sostener que el
Grupo Especial se excedería de su mandato si estudiase la forma en que el USTR aplicó los
artículos 301 a 310 en el contexto del asunto Japón - Piezas para automóviles , con patente infracción
de precisamente esas disposiciones del ESD.
4.646 Las Comunidades Europeas indican que la mencionada pregunta del Grupo Especial parece
partir de la consideración de que, en el asunto concreto que se examina, se puede hacer una distinción
entre, por una parte, una determinación de si "la le y, política o práctica del Japón" a este respecto "una
ley, política o práctica de un país extranjero no es razonable o es discriminatoria y obstaculiza o limitael comercio de los Estados Unidos" y, por otra, una determinación de "si se están negando derechos
que corresponden a los Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC".
4.647 Las Comunidades Europeas señalan primero que los Estados Unidos, al igual que cualquierMiembro de la OMC, no tienen derecho en ninguna circunstancia a imponer sanciones comerciales a
otro Miembro de la OMC, particularmente en el sector del comercio de mercancías, sin cumplir las
prescripciones del artículo 23 del ESD, y ello con independencia de las razones que puedan invocarse
para defender la adopción de tal medida unilateral.  Las CE desean señalar a la atención del GrupoEspecial que afirmar, como parecen hacer los Estados Unidos, que los artículos 301 a 310 se pueden
                                                     
339 Véase la declaración hecha a la prensa por el USTR el 16 de mayo de 1995, presentada por el Japón
como prueba documental 6 del Japón ("La determinación final se hará el 28 de junio de 1995").
340 Véase el documento WT/INF/1, de 17 de mayo de 1995, presentado por el Japón (en su forma
original) como prueba documental 4 del Japón.WT/DS152/R
Página 165
interpretar en el sentido de que autorizan a los Estados Unidos a imponer medidas unilaterales de
retorsión con respecto a productos, servicios u otros derechos comprendidos en los acuerdos
abarcados sin seguir el procedimiento de solución de diferencias conforme al artículo 23 (y a las
disposiciones conexas de los artículos 21 y 22) del ESD equivaldría a transformar la obligación
absoluta e incondicional establecida por el artículo 23 del ESD en una mera cláusula del "máximo
empeño".  El Grupo Especial debe rechazar tal corolario inaceptable del enfoque sugerido por losEstados Unidos.
4.648 En segundo lugar, las Comunidades Europeas señalan a la atención del Grupo Especial la
posible interpretación errónea de los hechos relacionados con el asunto Japón - Piezas para
automóviles , por una parte, y el contenido del aviso publicado el 16 de mayo de 1995 en el Federal
Register de los Estados Unidos, por otra.
4.649 Las Comunidades Europeas recuerdan que, con arreglo a las palabras iniciales del
artículo 304(a)(1), las determinaciones se formularán "Sobre la base de las investigaciones que seinicien de conformidad con el artículo 302."
4.650 Las Comunidades Europeas señalan que, según el aviso publicado en el Federal Register de
los Estados Unidos el 13 de octubre de 1994341, la iniciación de la investigación estaba dirigida a
"determinadas leyes, políticas y prácticas del Gobierno del Japón que limitan o impiden el acceso de
los proveedores estadounidenses de partes de automóviles al mercado japonés de repuestos y
accesorios de automóviles".  Por lo tanto, la cuestión consistía, según las propias palabras del USTR,en la limitación o denegación del "acceso de los proveedores estadounidenses de partes de
automóviles" al mercado de repuestos y accesorios.  La denegación o limitación del acceso deproductos a los mercados constituye una infracción típica de las obligaciones impuestas por el GATT
de 1947 y de 1994.
4.651 Las Comunidades Europeas sostienen que el propio USTR confirma esta opinión.  Antes de
publicarse el aviso de 16 de mayo, el USTR, en su notificación previa de 10 de mayo de 1995 al
Director General de la OMC
342, dijo lo siguiente:  "Le dirijo la presente en esta fecha a título de
notificación previa de la intención de los Estados Unidos de recurrir al mecanismo de solución de
diferencias de la OMC para denunciar la discriminación de que son objeto los productos
estadounidenses y otros productos extranjeros competitivos en el mercado japonés de vehículos
automóviles y sus partes y piezas sueltas."
4.652 Por consiguiente, a juicio de las Comunidades Europeas, sencillamente no sería razonable
afirmar que esa cuestión puede desvincularse de las cuestiones concernientes al incumplimiento de las
obligaciones impuestas en el marco del GATT/OMC,  o, como dice el artículo 304, del hecho de que
"se están negando los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo
comercial".
4.653 Las Comunidades Europeas señalan también que el aviso publicado el 16 de mayo de 1995343,
que evidentemente es la fuente de la cita que se hace en las palabras iniciales de esta pregunta, no
debe tomarse como el único elemento que ha de tenerse en cuenta para entender correctamente la
situación jurídica existente en el asunto Japón - Piezas para automóviles .  Los Estados Unidos,
tratando de justificar en el contexto de la OMC las medidas que habían adoptado, dadas las fuertes
                                                     
341 Prueba documental 1 del Japón.  El aviso se basaba explícitamente en el artículo 302.
342 Las Comunidades Europeas señalan que esa carta fue distribuida como documento WT/INF/1 de la
OMC el 17 de mayo de 1995 a todos los Miembros de la OMC.
343 Prueba documental 7 del Japón.WT/DS152/R
Página 166
críticas a que estaban siendo sometidos como resultado de su decisión344, procuraron claramente
ocultar las repercusiones de la infracción de las normas de la OMC, en particular del artículo 23 del
ESD.345  En el aviso de 16 de mayo, aunque se hace referencia a la investigación prevista en el
artículo 302, como se desprendía del aviso de 13 de octubre, la conclusión no se formula "sobre la
base" de esa investigación, para la cual, como acaban de recordar las CE, se habría requerido una
determinación en el sentido de que se habían negado derechos "que corresponden a los EstadosUnidos en virtud de un acuerdo comercial".
4.654 Las Comunidades Europeas argumentan que la tentativa de ocultar la verdadera naturaleza de
la "determinación" ha de rechazarse también sobre la base del texto del propio artículo 301, en
particular las definiciones dadas en el artículo 301(d).
346  Esas definiciones corresponden exactamente
a lo que en los párrafos 1 a) a c) del artículo XXIII del GATT de 1994 se describe como caso en quehay infracción, caso en que no hay infracción, u otra situación, así como a la práctica invariable de los
grupos especiales del GATT de 1947 y de la OMC.  Esas definiciones describen también sin ninguna
duda una situación que está regulada objetivamente por los párrafos 1 y 2 del artículo 23 del ESD,
según los cuales:
"1. Cuando [los Miembros] traten de reparar
- el incumplimiento de obligaciones u
- otro tipo de anulación o menoscabo […] o
- un impedimento al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos
abarcados […]
2. 'En tales casos, los Miembros' seguirán las prescripciones de los párrafos 2 a) a c) del
artículo 23."
4.655 Las Comunidades Europeas consideran que los propios Estados Unidos han confirmado la
interpretación arriba mencionada cuando afirmaron que:
"En el asunto Japón - Películas , el USTR determinó, conforme al artículo 304(a)(1)
(A)(ii), que ciertas leyes, políticas y prácticas del Gobierno del Japón no eran
                                                     
344 Las Comunidades Europeas señalan que el Japón solicitó, conforme al artículo XXII del GATT, la
celebración de consultas sobre, en particular, la compatibilidad de los artículos 301 a 310 con el artículo 23 delESD (véase el documento WT/DS6/5, de 27 de junio de 1995, de la OMC).  En una declaración anterior,apoyada por otros Miembros de la OMC, el Japón puntualizó que "Si el GDEEUU se atiene fielmente a los
procedimientos de solución de diferencias de la OMC, no hay necesidad alguna de anunciar medidas
unilaterales al amparo del artículo 301 sin haber recurrido al proceso de la OMC.  Lo que es más, los plazosreglamentarios del artículo 301 supondrán necesariamente la adopción de medidas incluso antes de que lleguen
a término los procedimientos de la OMC" (documento WT/INF/2, de 22 de mayo de 1995, de la OMC).
345 Las Comunidades Europeas señalan que la denominada notificación previa de la intención de
consultar con arreglo al procedimiento de solución de diferencias de la OMC ya constituye una prueba
suficiente de esta actitud de los Estados Unidos.
346 En el artículo 301(d) se define lo que es una práctica "discriminatoria" o "no razonable" de un país
extranjero.  El artículo 301(d)(5) dispone que "Se considerarán leyes, políticas y prácticas discriminatorias ,
cuando proceda, las que nieguen el trato nacional o el tr ato de la nación más favorecida a mercancías, servicios
o inversiones de los Estados Unidos".  El artículo 301( d)(3)(A) dispone que "Las leyes, políticas o prácticas no
serán razonables, aunque no supongan necesariamente una infracción de los derechos de carácter jurídico
internacional que corresponden a los Estados Unidos ni sean incompatibles con ellos, si son de otro modo
desleales e injustas".WT/DS152/R
Página 167
razonables y entorpecían o restringían el comercio de los Estados Unidos, y que se
debía hacer frente a esos actos con las siguientes medidas:  1) recurriendo a los
procedimientos de solución de diferencias de la OMC para impugnar las medidas
tomadas por el Japón […]"
4.656 Las Comunidades Europeas señalan que, como sabe el Grupo Especial, los Estados Unidos
decidieron (correctamente en aquel asunto) iniciar un procedimiento de solución de controversiascontra el Japón basado en el párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994 (caso en que no hay
infracción).
347  Las CE no entienden cómo los Estados Unidos pueden afirmar ahora que el mismo
artículo 304(a)(1)(A)(ii) los autoriza a actuar unilateralmente al margen de los procedimientos
obligatorios de la OMC, haciendo así caso omiso de las obligaciones absolutas e incondicionales que
les incumben de conformidad con el artículo 23 del ESD.
4.657 En consecuencia, las Comunidades Europeas concluyen que, sean cuales fueren los términos
exactos de la determinación formulada en el asunto Japón - Piezas para automóviles , no puede haber
ninguna duda seria de que esa determinación se formuló haciendo totalmente caso omiso de las
prescripciones del artículo 23 del ESD.
4.658 A la vista de lo que antecede, las Comunidades Europeas repiten que no formulan una
alegación adicional en relación con el asunto Japón - Piezas para automóviles , fuera de las
alegaciones ya mencionadas.  En esas circunstancias, no es necesario que las CE contesten en detallea las subpreguntas b) y c).
4.659 En respuesta a la misma pregunta del Grupo Especial (si las Comunidades Europeas formulan
una alegación adicional dentro del mandato del Grupo Especial, en relación con el asunto Japón -
Piezas para automóviles , al referirse a la determinación de que una ley, política o práctica "no es
razonable" de conformidad con el artículo 301(b)), los Estados Unidos consideran  que incumbe a las
Comunidades Europeas decir si están formulando esa alegación.  Si su respuesta es que las CE están
efectivamente haciendo tal alegación, los Estados Unidos necesitarían tener una oportunidad de
responder.  Sin embargo, como se reconoce en la pregunta b), esa alegación, si se formula
efectivamente, plantearía una cuestión que no está comprendida en el mandato del Grupo Especial.
Cualquier alegación de esa índole se sumaría, de hecho, a las ya formuladas por las CE en estadiferencia.
4.660 Los Estados Unidos sostienen que allí las Comunidades Europeas piden que se formulen
constataciones sobre pretendidas infracciones de los párrafos 2 a) y c) del artículo 23 del ESD
afirmando que los artículos 304(a)(2)(A) y 306(b) exigen que el USTR formule determinaciones y
adopte medidas relativas a los derechos dimanantes del Acuerdo sobre la OMC y en relación con tales
derechos sin que el OSD haya adoptado constatacion es o haya dado su autorización.  En el párrafo 77,
las CE también piden que se constate que el artículo 306(b) es incompatible con "una o varias" de las
disposiciones del GATT de 1994, por razones que no se indican, y que se determine "sobre la base de
estas constataciones" que los Estados Unidos han actuado de forma incompatible con el párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC "al no poner la Ley de Comercio Exterior de 1974 en
conformidad con" el artículo 23 del ESD y con el GATT de 1994.
4.661 Los Estados Unidos  afirman que en el párrafo 2 del artículo 23 se establecen prescripciones
sobre la forma en que un Miembro puede formular determinaciones y suspender concesiones cuando
ese Miembro esté tratando de que se repare el "incumplimiento de obligaciones u otro tipo de
anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados".348  Por otra parte, el
                                                     
347 Japón – Medidas que afectan a las películas y el papel fotográfico de consumo , WT/DS44.
348 Párrafo 1 del artículo 23 del ESD.  Los Estados Unidos señalan que el párrafo 2 del artículo 23
empieza con las palabras "En tales casos".WT/DS152/R
Página 168
párrafo 2 a) del artículo 23, según sus propios términos, trata solamente de las determinaciones "de
que se ha producido una infracción".  No trata de las determinaciones de que no se ha producido o
confirmado una infracción ni de las determinaciones que no guardan relación con los derechos
conferidos por el Acuerdo sobre la OMC.
4.662 Los Estados Unidos señalan que en el asunto Japón - Piezas para automóviles  no se formuló
ninguna determinación relativa a los derechos dimanantes del Acuerdo sobre la OMC.  Como seseñala en la pregunta, en ese asunto de la determinación se refería a la cuestión de si las leyes,
prácticas y políticas del Japón "no eran razonables", y no a la cuestión si se habían negado derechos
que correspondían a los Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC.  Así pues, ningunaalegación referente al asunto Piezas para automóviles  guardaría relación alguna con ninguna de las
alegaciones de las Comunidades Europeas concernien tes al artículo 23.  Además, la alegación de las
CE sobre el asunto Piezas para automóviles  no está relacionada con la alegación de las CE sobre las
pretendidas infracciones del GATT de 1994 por el artículo 306.  El asunto Piezas para automóviles  no
estaba relacionado en forma alguna con el artículo 306.
4.663 Los Estados Unidos prosiguen afirmando que esa alegación no estaría dentro del mandato del
Grupo Especial, que se refiere solamente a las disposiciones de los artículos 301 a 310 como tales, y
no a ninguna aplicación particular de esas disposiciones.349  Si las Comunidades Europeas optan por
hacer esa alegación, los Estados Unidos piden al Grupo Especial que adopte una decisión preliminaren el sentido de que esa alegación no está dentro del mandato del Grupo Especial.  Los
Estados Unidos piden que el Grupo Especial tome tal decisión antes de abordar el fondo de la
alegación.
4.664 Los Estados Unidos señalan también que en la solicitud de establecimiento de un grupo
especial presentada por las Comunidades Europeas se afirma que "los artículos citados no permiten alos Estados Unidos cumplir las normas del ESD y respetar las obligaciones establecidas en el GATT
de 1994", que "las normas legales citadas" son incompatibles con diversas disposiciones de la OMC y
que "la legislación en cuestión" anula o menoscaba ventajas resultantes para las CE del GATT
de 1994.
350  Las CE han subrayado en el curso de estas actuaciones que lo que está comprendido en el
mandato de este asunto son las normas legales, y no ninguna aplicación particular de esas normaslegales.
351  En consecuencia, el Grupo Especial no puede examinar el asunto Piezas para automóviles
ni la alegación de las CE de que una decisión tomada en el contexto de ese caso en el sentido de no
plantear un asunto en la OMC es, de alguna forma, incompatible con las normas de la OMC.
4.665 A juicio de los Estados Unidos, la investigación relativa al asunto Piezas para automóviles  y
al artículo 302 está también fuera del mandato del Grupo Especial porque no se refiere a los aspectosde los artículos 301 a 310 que las Comunidades Europeas describen en su solicitud de establecimiento
de un grupo especial.  En esa solicitud, las CE declaran:
"Al imponer plazos precisos y rigurosos para la formulación de determinaciones
unilaterales de que otros Miembros de la OMC no han cumplido las obligaciones que
les incumben en el marco de la OMC y de que deben adoptarse sanciones con
                                                     
349 Los Estados Unidos señalan que, de hecho, no está comprendida  en el mandato del Grupo Especial
ninguna investigación específica concerniente al artículo 302.
350 WT/DS152/11.
351 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas argumentan que es de poca importancia
lo que el USTR haya hecho efectivamente en casos concretos.  Esa afirmación, que las CE hacen para demostrar
que incluso el ejercicio de cualesquiera facultades discr ecionales por el USTR conforme a la Ley es inaceptable,
demuestra más bien que la forma en que el USTR ejer ce sus facultades discrecionales en un asunto dado no es
concluyente en cuanto a lo que exige la Ley.WT/DS152/R
Página 169
respecto a esos Miembros, los artículos citados no permiten a los Estados Unidos
cumplir las normas del ESD y respetar las obligaciones establecidas en el GATT
de 1994 en los casos en que el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) no haya
formulado, al término de esos plazos, una determinación previa de que el Miembro de
la OMC de que se trata ha incumplido sus obligaciones en el marco de la OMC y no
haya autorizado la suspensión de concesiones o del cumplimiento de otrasobligaciones por esa razón".
352
4.666 Los Estados Unidos sostienen que, por consiguiente, los aspectos de los artículos 301 a 310que están comprendidos en el mandato de esta diferencia son disposiciones relativas a plazos y a la
forma en que esos plazos, según se afirma, obligan a formular determinaciones y a tomar medidas que
son incompatibles con el ESD y con el GATT de 1994 porque no se basan en constataciones
adoptadas por el OSD o en una autorización del OS D.  De hecho, ese es precisamente el enfoque de
las Comunidades Europeas.  La alegación hecha por las CE con respecto al asunto Piezas para
automóviles  no tiene absolutamente ninguna relación con la alegación de las CE de que los plazos
concernientes al artículo 301 no permiten, según se sostiene, formular determinaciones y tomar
medidas con la aprobación del OSD, y se refiere a las determinaciones hechas con arreglo al
artículo 301(b), que no están relacionadas con los derechos y obligaciones dimanantes de las normas
de la OMC.  En ninguna parte del mandato se hace referencia a la mera existencia de talesdeterminaciones en los artículos 301 a 310.
4.667 Los Estados Unidos indican también que la formulación de una nueva alegación en la
segunda reunión del Grupo Especial suscita serias inquietudes en relación con las garantías
procesales, lo que, por sí solo, debería llevar al Grupo Especial a negarse a considerar la alegación
hecha por las Comunidades Europeas en relación con el asunto Piezas para automóviles .  Los Estados
Unidos señalan que la alegación de las CE no sólo se ha hecho por primera vez en la segunda reunión
del Grupo Especial sino que se ha hecho extemporáneamente.  En consecuencia, se ha limitado aún
más la oportunidad de responder eficazmente a ella.  Esas inquietudes relacionadas con las garantías
procesales exigen que se dé a los Estados Unidos la oportunidad de responder a esa alegación, si las
CE insisten en ella y si el Grupo Especial concluye que está comprendida en su mandato.
4.668 A juicio de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas han tratado de ampliar la
naturaleza de sus argumentos yendo más allá del análisis directo de los textos previsto en su solicitud
de establecimiento de un grupo especial y desarrollado posteriormente.  Ese análisis entrañaba la
cuestión de si los plazos establecidos en los artículos 301 a 310 "no permiten" al USTR formular
determinaciones y tomar medidas de conformidad con las normas del ESD.  El argumento de las CEse ha ampliado después para incluir la idea de que la mera existencia de la Ley amenaza la "seguridad
y previsibilidad", así como el examen de aplicaciones específicas de los artículos 301 a 310 que no
están comprendidas en el mandato, con la única finalidad de apartar al Grupo Especial de su análisis
jurídico.  No obstante, incluso estos argumentos podrían estudiarse en la medida en que hubieran sido
aducidos en comunicaciones anteriores a la se gunda reunión del Grupo Especial.  Ahora bien, al
plantear por primera vez una nueva cuestión en la segunda reunión se priva a la parte demandada de
toda oportunidad efectiva de considerar o refutar el argumento.  Éste es particularmente un problema
en lo que se refiere a la nueva alegación de las CE, que está definida de forma tan vaga y tan
deficiente.
4.669 Además, los Estados Unidos señalan que las pruebas presentadas en relación con la
formulación extemporánea de la alegación de las Comunidades Europeas han de excluirse de las
actuaciones sobre la base de la Regla 12 de los Procedimientos de Trabajo del Grupo Especial.  ElGrupo Especial ha de atenerse a los procedimientos que estableció al iniciarse estas actuaciones.  La
Regla 12 dispone que "Las partes presentarán al Grupo Especial todas las pruebas fácticas a más
                                                     
352 WT/DS152/11 (se ha añadido el subrayado).WT/DS152/R
Página 170
tardar en la primera reunión sustantiva, excepto en lo tocante a las pruebas necesarias a los efectos de
las comunicaciones de réplica, de las respuestas a preguntas o de las observaciones sobre las
respuestas dadas por otros".353  Ahora bien, la prueba presentada por las CE en relación con la nueva
alegación de las CE no es necesaria para la réplica, para las respuestas a las preguntas ni para lasobservaciones sobre las preguntas.  Es particularmente improcedente que las CE hayan formulado esa
alegación y hayan presentado las pruebas pertinentes en la segunda reunión sustantiva, porque esainformación estaba igualmente disponible al iniciarse este asunto y se refiere a un incidente ocurrido
cierto número de años antes.
c) Capacidad discrecional en lo que respecta al marco temporal de las determinaciones y
otras cuestiones relacionadas con los plazos
4.670 Las Comunidades Europeas consideran  que el ESD no ofrece a los Miembros la garantía
de que el OSD adoptará unas constataciones sobre su s reclamaciones en ese marco temporal.  El ESD
atribuye a cada etapa del procedimiento de solución de diferencias un plazo mínimo o máximo.
354
4.671 Las Comunidades Europeas sostienen que, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 5 del
ESD, "la parte reclamante no podrá pedir el establecimiento de un grupo especial sino después de
transcurrido un plazo de 60 días a partir de la fecha de la recepción de la solicitud de celebración de
consultas".  La solicitud de establecimiento de un grupo especial ha de ser presentada al menos
10 días antes de la reunión del OSD.355  Como el OSD normalmente se reúne una vez por mes, la
primera reunión en la que podrá considerarse la solicitud de establecimiento de un grupo especial
tendrá lugar entre 10 días y un mes después de que haya terminado el período reservado para las
consultas.
4.672 Las Comunidades Europeas afirman que el párrafo 1 del artículo 6 del ESD establece que,
"[s ]i la parte reclamante así lo pide, se establecerá un grupo especial, a más tardar en la reunión del
OSD siguiente a aquélla en la que la petición haya figurado por primera vez como punto en el orden
del día del OSD [… ]" y que "[s ]i la parte reclamante así lo pide, se convocará a tal efecto una reunión
del OSD dentro de los 15 días siguientes a la petición [… ]".
4.673 Además, las Comunidades Europeas alegan que, según el artículo 20 del ESD, el período
máximo entre el establecimiento del grupo especial y la adopción del informe del Órgano de
Apelación no excederá, por regla general, de 12 meses.  Sin embargo, este plazo máximo se
prorrogará hasta tres meses más si el grupo especial hace uso del derecho que le atribuye el párrafo 9
del artículo 12 del ESD a aplazar la distribución de su informe, y hasta otros 30 días más si el Órganode Apelación retrasa su informe al amparo del párrafo 5 del artículo 17 del ESD.  Por tanto, el plazo
total es de 15 meses, más 30 días, es decir, unos 16 meses.
Fase Meses Días
Consultas 60
Desde el término del período para consultas al
establecimiento del grupo especial11 5
                                                     
353 Procedimientos de Trabajo del Grupo Especial, Regla 12 (19 de abril de 1999).
354 Para facilidad del Grupo Especial se han resumido esos plazos en la prueba documental II de las
Comunidades Europeas.
355 Las Comunidades Europeas hacen referencia a los artículos 2 y 4 del Reglamento del Consejo
General, que son aplicables al OSD de conformidad con el artículo 1 del Reglamento del Órgano de Solución deDiferencias.WT/DS152/R
Página 171
Fase Meses Días
Desde el establecimiento del grupo especial a la
adopción del informe del Órgano de Apelación15 30
TOTAL 16 105
4.674 Las Comunidades Europeas añaden que, aun en el supuesto de que todos los órganos del
mecanismo de solución de diferencias de la OMC actuaran dentro de los plazos que les impone el
ESD, está previsto un plazo de 19 meses y medio para el desarrollo normal de un procedimiento de
solución de diferencias concreto.  Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de las partes, y en
particular del reclamante, de ampliar, a discreción suya, estos plazos más allá del período de 19 meses
y medio asignado a los órganos del mecanismo de solución de diferencias.
4.675 Las Comunidades Europeas concluyen que, por tanto, el USTR está obligado por el
artículo 304(a)(2)(A) a formular una determinación sobre la negación de derechos que corresponden alos Estados Unidos en virtud de un Acuerdo de la OMC en un plazo que es más breve que aquél en
que puede razonablemente esperarse que el OSD formule sus constataciones sobre la cuestión.
4.676 Las Comunidades Europeas subrayan, sin embargo, y esta cuestión es la más importante al
respecto, que un posible retraso en los procedimientos de solución de diferencias no atribuye a los
Estados Unidos el derecho de recurrir al unilateralismo.  A resultas de la Ronda Uruguay, los Estados
Unidos han asumido una obligación internacional sin calificativos ni condiciones de no  recurrir a
determinaciones o medidas unilaterales.  Como ya se mencionó en el párrafo 10 supra , el acuerdo se
logró gracias a una concesión de las Comunidades Europeas y otros participantes en la Ronda
Uruguay que permitió hacer vinculante el procedimiento de solución de diferencias a cambio del
compromiso de los Estados Unidos de abstenerse de formular determinaciones unilaterales yestablecer restricciones unilaterales al comercio del tipo del artículo 301 sin autorización multilateral.
Los Estados Unidos, al imponer al USTR la obligación de determinar en todos los casos en un plazo
de 18 meses contados a partir de la solicitud de consultas si se están negando derechos que
corresponden a los Estados Unidos en la OMC, sin esperar a la conclusión de los procedimientos
pertinentes de solución de diferencias, incumplen claramente esta obligación incondicional y en
particular el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del ESD.
4.677 Los Estados Unidos responden  que, aunque se permita a las Comunidades Europeas suponer
que todas las determinaciones formuladas por el USTR de conformidad con el artículo 304(a)(1) serán
siempre positivas, su análisis de los plazos previstos en el artículo 304(a)(2)(A) y de si entran en
conflicto con los establecidos en el ESD es incorrecto.  Los Estados Unidos tuvieron expresamente en
cuenta los plazos del ESD cuando se modificaron en 1994 los artículos 301 a 310, y estos plazos son
compatibles con los establecidos en el artículo 304(a)(2)(A).
356
4.678 Los Estados Unidos alegan además que las Comunidades Europeas se centran en si, debido al
plazo de 18 meses que establece el artículo 304(a)(2), el USTR ha de formular su determinación antes
de la adopción por el OSD de las constataciones del grupo especial y del procedimiento de solución
de diferencias en aquellos casos en los que el procedimiento correspondiente exija para su finalización
el plazo máximo previsto en el ESD.  Según las CE , como el artículo 303 obliga al USTR a solicitar la
celebración de consultas el mismo día en que se inicie una investigación de conformidad con el
                                                     
356 Los Estados Unidos se remiten a la Declaración de Acción Administrativa, op. cit ., página 360
(prueba documental 11 de los Estados Unidos), en la que se expone que las enmiendas "al artículo 304 [… ] y al
artículo 305 [… ]" tienen por objetivo "asegurarse de que los plazos previstos para las investigaciones y
determinaciones que deban realizarse en virtud de las disposiciones destinadas a proteger la observancia de las
leyes comerciales estadounidenses permiten que finalicen los procedimientos de solución de diferenciassometidos al ESD antes de que se impongan sanciones comerciales".WT/DS152/R
Página 172
artículo 302 y como la determinación ha de formularse a más tardar 18 meses después de que se haya
iniciado la investigación, el USTR necesariamente ha de formular su determinación en algunos casos
antes de la adopción de las constataciones por el OSD.
4.679 En opinión de los Estados Unidos, la reclamación de las Comunidades Europeas se basa en su
conclusión de que, de conformidad con el ESD, el plazo máximo que puede transcurrir entre una
solicitud de consultas y la adopción de las constata ciones del grupo especial y el Órgano de Apelación
por el OSD es de 19 meses y medio.  Las CE pres uponen no sólo que el grupo especial y el Órgano de
Apelación necesitarán el máximo de tiempo autorizado por el ESD para sus deliberaciones y
preparativos del informe sino que las reuniones del OSD se celebrarán el último día previsto por el
ESD para establecer el grupo especial, adoptar su informe (y establecer por consiguiente el plazo para
la apelación) y aprobar el informe del Órgano de Apelación.
4.680 Los Estados Unidos alegan que las Comunidades Europeas, sin embargo, han calculado
sencillamente mal los plazos que establece el ESD.  En primer lugar, las CE han supuestoequivocadamente que el período normal previsto para las actuaciones de los grupos especiales puede
ampliarse tres meses en virtud del párrafo 9 del artículo 12 del ESD, cuando la cifra real es dos meses
o menos.
357  Por tanto, aun en caso de que las demás suposiciones de las CE fueran correctas, el plazo
máximo para finalizar un procedimiento de solución de diferencias, según el artículo 20, será de
17 meses y tres semanas a 18 meses y medio y no 19 meses y medio.358
4.681 Los Estados Unidos alegan además que incluso este marco temporal de 18 meses y medio es
más largo que el previsto en el ESD.  Ello se debe a que las Comunidades Europeas suponen un plazo
más largo del que corresponde:  1) entre la finalización de las consultas y la reunión del OSD en la
que haya figurado por primera vez la solicitud de establecimiento del grupo especial en el orden del
día y 2) entre la distribución del informe del grupo especial y la reunión del OSD en cuyo orden deldía figure el informe para su adopción (que sirve de base para establecer el plazo para la apelación).
Con respecto a la reunión del OSD en cuyo orden del día figure por primera vez la solicitud de
establecimiento de un grupo especial, las CE ignoran la nota 5 a pie de página del párrafo 1 del
artículo 6 del ESD, que obliga a que se convoque una reunión del OSD para considerar el
establecimiento del grupo especial dentro de los 15 días siguientes a una petición al respecto.
359  Por
tanto, las CE no pueden presuponer que la primera reunión que celebre el OSD después de finalizado
el período para las consultas tendrá lugar 30 días después de la conclusión del período reservado a
tales consultas ni que el período reservado para el establecimiento del grupo especial tenga que ser de
un mes y medio, y no de un mes.
                                                     
357 En opinión de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas aparentemente han supuesto de forma
incorrecta que la cifra de seis meses a que hace referencia la primera oración del párrafo 9 del artículo 12 se
mide de acuerdo con las mismas bases que la cifra de nueve meses que figura en la segunda oración.  De hecho,la cifra de seis meses que figura en la primera oración, según se indica en el párrafo 8 del artículo 12, se calcula
contando a partir de la composición  del grupo especial hasta la entrega del informe a las partes , mientras que la
cifra de nueve meses se calcula contando a partir del establecimiento  del grupo especial hasta la distribución del
informe a los Miembros .  Como la composición del grupo especial puede requerir un mes (párrafo 7 del
artículo 8 del ESD), y de conformidad con las directrices  del Apéndice 3 del ESD (apartado k) del párrafo 12),
el período entre la entrega del informe a las partes y la  distribución a los Miembros tendrá una extensión de dos
o tres semanas, la extensión real de ese período se gún el párrafo 9 del artículo 12 es como mucho de dos meses
(suponiendo que no se produzca ningún retraso entre la entrega del informe a las partes y su distribución a losMiembros) y puede argumentarse que sólo es de un mes y una semana (suponiendo un período de tres semanasantes de que sea distribuido a los Miem bros el informe del grupo especial).
358 Los Estados Unidos se remiten a la nota anterior.
359 Párrafo 1 del artículo 6 del ESD y nota 5 de pie de página.WT/DS152/R
Página 173
4.682 Los Estados Unidos consideran igualmente que las Comunidades Europeas ignoran el hecho
de que un Miembro puede pedir en cualquier momento que se celebre una reunión del OSD.360  Por
estas dos razones y porque las reuniones del OSD generalmente tienen lugar cada mes, las CE no
pueden presuponer que la reunión del OSD en la que figure como punto del orden del día el informe
del grupo especial para su adopción tendrá lugar 60 días después de la distribución de ese informe.
4.683 Los Estados Unidos señalan que, aunque no sea irrazonable que las Comunidades Europeas
presupongan que ciertos aspectos del calendario de los procedimientos de solución de diferencias
están fuera del control de los Estados Unidos (plazo para las consultas según el párrafo 7 del
artículo 4, plazo para el informe del grupo especial según el párrafo 9 del artículo 12, plazo para el
informe del Órgano de Apelación según el párrafo 5 del artículo 17), las CE no pueden presuponer
que los Estados Unidos no tomarán medidas para acelerar el calendario si ello es necesario para
asegurarse de que las determinaciones que formulen de conformidad con el artículo 304 serán
plenamente compatibles con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud delESD.
361  Por eso, a los efectos de comparar los plazos del artículo 301 con el plazo máximo previsto
para los procedimientos de solución de diferencias en el ESD, el plazo pertinente es de 16 meses y
20 días.362
4.684 Los Estados Unidos alegan además que, aunque se supusiera que los Estados Unidos nopueden acelerar la convocatoria de una reunión del OSD y que el plazo máximo para finalizar unprocedimiento de solución de diferencias según el ESD es de más de 18 meses, las Comunidades
Europeas seguirían equivocándose en su conclusión de que el artículo 304(a)(2)(A) impide que el
USTR formule su determinación con posterioridad a la adopción de las constataciones del Órgano de
Apelación por el OSD.  Ello se debe a que los Es tados Unidos, según su legislación interna, pueden
solicitar la celebración de consultas dentro del mecanismo de solución de diferencias de la OMC antes
de iniciar una investigación de conformidad con el artículo 302.  Ninguna disposición de los
artículos 301 a 310 lo impide y el USTR ha actuado así de hecho.363
4.685 Los Estados Unidos añaden que el artículo 302(a)(2) establece que el USTR dispondrá de
45 días contados a partir de la presentación de una solicitud para determinar si inicia una
investigación, período durante el cual el USTR tiene libertad para solicitar la celebración de consultasde conformidad con el mecanismo de solución de diferencias.
364  Además, de conformidad con el
artículo 302(b), el USTR puede libremente iniciar de oficio una investigación en cualquier momento;
                                                     
360 Los Estados Unidos se remiten a los artículos 1 y 2 del Reglamento del Consejo General, que son
aplicables al OSD de conformidad con el artículo 1 del Reglamento del Órgano de Solución de Diferencias.
361 De nuevo, los Estados Unidos sostienen que de hecho no es necesario que se solicite una reunión del
OSD antes de las previstas normalmente porque el Representante para las Cuestiones Comerciales no está
obligado por el artículo 304(a)(1) a determinar que se han negado derechos que corresponden a los EstadosUnidos en virtud de un acuerdo.
362 Prueba documental 2 de los Estados Unidos.
363 Los Estados Unidos señalan, como ejemplo, la Iniciación de una investigación de conformidad con
el artículo 302 y solicitud de observaciones del público:   obstáculos al acceso al mercado del Japón para los
productos agrícolas, 62 Fed. Reg. 53853 (1997) (prueba documental 8 de los Estados Unidos) (la celebración deconsultas de conformidad con el ESD se solicitó el 7 de abril de 1997, mientras que la investigación se inició el7 de octubre de 1997);  Restricciones de Corea a las importaciones de carne de bovino de alta calidad;  Aviso deiniciación, 53 Fed. Reg. 10995 (1988) (prueba documental 9 de los Estados Unidos) (las consultas de
conformidad con el párrafo 1 del artículo XXIII del GATT  de 1947 se celebraron los días 19 y 20 de febrero y
21 de marzo de 1988, mientras que la investigación se inició el 28 de marzo de 1988).
364 Artículo 302 a) 2), 19 U.S.C. § 2412(a)(2).WT/DS152/R
Página 174
en tal caso, nada impide al USTR que solicite primero la celebración de consultas de conformidad con
el mecanismo de solución de diferencias.365
4.686 Los Estados Unidos subrayan que las Comunidades Europeas, para hacer frente a la carga dela prueba que les corresponde con respecto al artículo 304(a)(2)(A), tienen que demostrar que es
imposible
366 que el USTR formule una determinación compatible con la OMC dentro del plazo de
18 meses que establece dicho artículo.  Además, por los motivos antes indicados con respecto a ladeterminación en sí misma y a los errores de cálculo de los plazos establecidos en el ESD que
cometen las CE, éstas no han hecho frente a la carga de la prueba que les corresponde porque no han
establecido por qué el USTR no puede iniciar una investigación de conformidad con el artículo 301
varias semanas después de la solicitud por los Esta dos Unidos de celebración de consultas dentro del
mecanismo de solución de diferencias de la OMC, abriendo así la posibilidad de que el OSD adopte
las constataciones del grupo especial y del Órgano de Apelación dentro del plazo de 18 meses que
establece el artículo 304(a)(2)(A).
4.687 Los Estados Unidos alegan además que, aunque se supusiera que los artículos 301 a 310
impiden que el USTR solicite la celebración de consultas antes de que se inicie una investigación de
conformidad con el artículo 302, se supusiera que el USTR no puede acelerar la convocatoria de una
reunión del OSD y se supusiera que el plazo máximo para la finalización de un procedimiento de
solución de diferencias es de 18 meses y medio, t odavía sería cierto que el USTR siempre dispondrá
de las constataciones del Órgano de Apelación que se habrán ya distribuido cuando formule su
determinación.367  Además, teniendo en cuenta la norma del consenso negativo del párrafo 14 del
artículo 17 del ESD, el USTR sabrá también que el OSD adoptará los informes del grupo especial y/o
del Órgano de Apelación cuando se reúna, y sabrá también la fecha de esa reunión.368
4.688 En opinión de los Estados Unidos, el objetivo del párrafo 1 del artículo 23 es garantizar que
los Miembros de la OMC recurrirán a los procedimie ntos multilaterales de solución de diferencias, y
resulta difícil entender de qué forma se impide el logro de ese objetivo si los Estados Unidos siguen
esos procedimientos hasta su conclusión y afirman lo que todos los Miembros de la OMC sabrán ya
entonces, que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en la OMC y que el
OSD adoptará en breve plazo esa conclusión.  Por tanto, aun en caso (aunque no lo sea) de que elUSTR esté obligado por la legislación estadounidense a formular una determinación positiva
incondicional de conformidad con el artículo 304(a)(1) basándose en constataciones favorables, pero
no adoptadas, de un grupo especial y del Órgano de Apelación, tal determinación no sería
                                                     
365 Artículo 302(b)(1)(A), 19 U.S.C. § 2412(b)(1)(A).  Los Estados Unidos señalan que, lo mismo que
las Comunidades Europeas están autorizadas, en los procedimientos de conformidad con su artículo 133, ainiciar las actuaciones de un procedimiento de solución de diferencias sin recurrir a los procedimientos previstosen su Reglamento de obstáculos al comercio, véase la sección IV.D infra, el Representante para las Cuestiones
Comerciales y su oficina disfrutan de la capacidad independiente de actuar en la OMC en nombre de los Estados
Unidos, lo que incluye actos relacionados con procedimientos de solución de diferencias como la solicitud deconsultas y su celebración.  Véase 19 U.S.C. § 2171(c)(1) (1998);  Reorg. Plan No. 3 de 1979, 44 Fed. Reg.69273 (1979);  19 C.F.R. § 2001.3(a) (1998).
366 Los Estados Unidos citan el Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Superfund , op. cit .,
párrafo 5.2.9;  y el Informe del Grupo Especial Tailandia - Cigarrillos , op. cit ., párrafo 86.
367 En opinión de los Estados Unidos, suponiendo un plazo máximo de 18 meses y medio desde la
solicitud de celebración de consultas hasta la adopción de los informes por el OSD, el informe del Órgano deApelación se dará a conocer a más tardar 17 meses y medi o después de la solicitud de celebración de consultas.
Véase el párrafo 14 del artículo 17 del ESD.
368 Según los Estados Unidos, si no estuviera prevista la celebración ordinaria de una reunión del OSD
durante los 30 días siguientes a la distribución a los Miembros del informe del Órgano de Apelación, seconvocaría tal reunión.  Párrafo 14 del artículo 17 del ESD y nota 8 de pie de página.WT/DS152/R
Página 175
incompatible con el objetivo del artículo 23, es decir, que las determinaciones de existencia de
infracción sean multilaterales.
4.689 Los Estados Unidos subrayan además que ninguna disposición de los artículos 301 a 310
obliga al USTR a formular una determinación de que se han negado derechos que corresponden a los
Estados Unidos en virtud de un acuerdo si no se han adoptado las constataciones de un grupo especial
o del Órgano de Apelación, y que los artículos 301 a 310 no obligan al USTR a esperar a la iniciaciónde una investigación de conformidad con el artículo 302 para solicitar la celebración de consultas
dentro del mecanismo de solución de diferencias.  Además, las Comunidades Europeas se equivocan
al pretender que el plazo que establece el ESD para los procedimientos de solución de diferencias es
superior a 18 meses.  Por consiguiente, las CE no han demostrado que el artículo 304(a)(2)(A) impida
al USTR respetar plenamente la letra y el espíritu del artículo 23 del ESD.
4.690 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial  acerca del fundamento preciso que ofrece el
artículo 304 o cualquier otra disposición legal a los Estados Unidos para alegar que salvo si se hancompletado los procedimientos en el marco de la OMC el USTR no puede formular una
determinación de existencia de una infracción, los Estados Unidos alegan que el artículo 304(a)(1)exige que las determinaciones que se formulen de conformidad con ese artículo lo sean "sobre la base
de las investigaciones que se inicien de conformidad con el artículo 302 y de las consultas (y de las
actuaciones, en su caso) que se entablen de conf ormidad con el artículo 303".  Las "actuaciones" a que
hace referencia el artículo 303 son los procedimientos de solución de diferencias.
369  Además, la
disposición sobre esas actuaciones será "aplicable" en todos los casos en los que intervenga un
acuerdo comercial, ya que el artículo 303 obliga a invocar los procedimientos de solución de
diferencias previstos en un acuerdo comercial en todos los casos en los que intervenga ese acuerdo si
no se ha logrado una solución mutuamente aceptable.370
4.691 Los Estados Unidos observan que el artículo 304(a)(2) detalla los plazos para las
determinaciones que formule el USTR de conformidad con el artículo 304(a)(1).  Según aquella
disposición, el USTR ha de formular las determinaciones a que hace referencia el artículo 304(a)(1)
30 días después de la conclusión del procedimiento de solución de diferencias o 18 meses después de
la iniciación de la investigación, si este plazo es inferior al anterior.  El plazo de 18 meses permite alUSTR basar su determinación en todos los casos en las constataciones adoptadas de los grupos
especiales y el Órgano de Apelación.
371  Los Estados Unidos tuvieron expresamente en cuenta los
plazos del ESD cuando modificaron en 1994 el artículo 304 para asegurarse de la compatibilidad de
los plazos de dicho artículo 304 con los del ESD.372
                                                     
369 Los Estados Unidos sostienen que el artículo 303(a)(2) establece que si no se llega a una solución
mutuamente aceptable mediante la celebración de consulta s para la solución de dife rencias de conformidad con
un acuerdo comercial, el USTR solicitará que se inicien las "actuaciones" de conformidad con "losprocedimientos formales de solución de diferencias previstos en dicho acuerdo".
370 Ibid.
371 Los Estados Unidos se remiten a la prueba documental 2 de los Estados Unidos.  Como se explica
allí, las Comunidades Europeas computaron equivocadamente, en el párrafo 77 de su primera comunicación, losplazos previstos en el ESD.
372 Página 360 de la Declaración de Acción Administrativa, reimpresa en  H.R. Doc. No. 103-316,
página 1029 (prueba documental 3 de los Estados Unidos) (en la que se expone que las enmiendas "al
artículo 304 [… ] y al artículo 305 [… ]" tienen por objetivo "asegurarse de que los plazos previstos para las
investigaciones y determinaciones que deban realizarse en  virtud de las disposiciones destinadas a proteger la
observancia de las leyes comerciales estadounidenses permiten que finalicen los procedimientos de solución dediferencias sometidos al ESD antes de que se impongan sanciones comerciales").WT/DS152/R
Página 176
4.692 Los Estados Unidos examinan las numerosas presunciones en que se basan los argumentos de
las Comunidades Europeas.  La prueba documental 10 de los Estados Unidos resume estas
presunciones.  Los Estados Unidos alegan que es necesario que todas las presunciones de las CE en
que se basa cada una de sus reclamaciones sean correctas para que éstas se mantengan, pero ninguna
de ellas es correcta.
4.693 En opinión de los Estados Unidos, la primera serie de presunciones de las Comunidades
Europeas está relacionada con su pretensión de que el artículo 304 obliga a infringir el apartado a) del
párrafo 2 del artículo 23 del ESD.  Las CE alegan que el artículo 304 obliga al USTR a formular la
determinación de que se han conculcado los derechos que corresponden a los Estados Unidos en
virtud de un acuerdo comercial en un plazo de 18 meses contados a partir de la iniciación de una
investigación de conformidad con el artículo 302, mientras que el ESD establece en algunos casos un
plazo más largo para la finalización y adopción de los informes de los grupos especiales y el Órgano
de Apelación.
4.694 Los Estados Unidos señalan que estas presunciones de las Comunidades Europeas hacen
referencia a los plazos fijados en el artículo 301 y en el ESD.  Sin embargo, como el artículo 304 no
obliga a formular una determinación positiva, estos plazos sencillamente no tienen trascendencia para
la decisión del Grupo Especial.  No obstante, aunque no fuera así, el plazo de 18 meses que establecen
las disposiciones legales no impiden al USTR cumplir letra por letra las normas y procedimientos queestablece el ESD.  El cálculo hecho por las CE del tiempo que puede retrasar un grupo especial sus
actuaciones es incorrecto por un mes.  Además, las CE ignoran el hecho de que las reuniones del OSD
normalmente se celebran cada mes y presuponen, en cambio, que las reuniones del OSD no se
celebrarán hasta el último día permitido por el ES D.  Las CE presuponen también que los Estados
Unidos no intentarán influir en el calendario de reuniones del OSD.  Por último, las CE ignoran elhecho de que los artículos 301 a 310 no impiden que el USTR inicie un procedimiento de solución de
diferencias antes de iniciar una investigación de conformidad con el artículo 301.  Por tanto, dejando
totalmente aparte el hecho de que las CE no pueden presuponer que el USTR formulará siempre una
determinación positiva, los plazos establecidos por la legislación estadounidense, de hecho, permiten
al USTR basar sus determinaciones en las constataciones adoptadas de los grupos especiales y delÓrgano de Apelación.  Los plazos del ESD fueron nego ciados teniendo en cuenta este marco temporal
de 18 meses y las CE y otros países eran muy conscientes de este hecho durante la Ronda Uruguay.
4.695 Las Comunidades Europeas señalan  que difieren de los Estados Unidos en el cálculo de
algunos plazos establecidos en el ESD.
4.696 Las Comunidades Europeas observan que los Estados Unidos pretenden, con respecto al
marco temporal, que su extensión total es de 18 meses, mientras que las CE pretenden que su
extensión total es de 19 meses y medio.  Esta diferencia deriva de las diferentes presunciones sobre el
período de tiempo necesario para establecer un grupo especial y decidir su composición.
4.697 Las Comunidades Europeas rechazan la presunción de los Estados Unidos de que la
composición de todos los grupos especiales cuyo establ ecimiento se solicite al OSD se decidirá en dos
reuniones extraordinarias del OSD, convocadas de conformidad con el párrafo 1 del artículo 6 del
ESD.  Esta disposición establece que,
"Si la parte reclamante así lo pide, se establecerá un grupo especial, a más tardar en la
reunión del OSD siguiente a aquélla en la que la petición haya figurado por primera
vez como punto en el orden del día del OSD [… ]", y que "[… ] se convocará a tal
efecto una reunión del OSD dentro de los 15 días siguientes a la petición [… ]".
4.698 Las Comunidades Europeas indican que interpretan que los términos "a tal efecto" hacen
referencia a la segunda reunión del OSD en la que ha de establecerse el grupo especial.  Esta
interpretación es conforme con la práctica continua de los Miembros de la OMC y del OSD.  PorWT/DS152/R
Página 177
consiguiente, el reclamante no puede solicitar la convocatoria de dos reuniones extraordinarias del
OSD acogiéndose al plazo reducido e imperativo de convocatoria, como suponen los Estados Unidos,
sino sólo la de una.  Como el OSD normalmente se reúne una vez al mes (pero no necesariamente
cada mes, ya que durante agosto y a finales de año pocas veces se convocan reuniones del OSD), el
reclamante no puede esperar, por tales motivos, que el establecimiento del grupo especial se produzca
antes de que haya transcurrido un mes + 15 días.
4.699 Las Comunidades Europeas señalan que los Estados Unidos pretenden que pueden solicitar en
cualquier momento una reunión extraordinaria del OSD.  Sin embargo, los Estados Unidos sólo tienen
derecho a una reunión extraordinaria (es decir, a acogerse al plazo reducido e imperativo de
convocatoria) en las circunstancias previstas en el ESD y, por consiguiente, no pueden contar con dos
reuniones extraordinarias del OSD.
4.700 Además, las Comunidades Europeas indican que los Estados Unidos parten de la presunción
de que en todos los casos solicitarán dos reuniones extraordinarias para anticiparse a posterioresretrasos.  La presunción de los Estados Unidos se basa en una falacia lógica.  La anticipación de los
retrasos se produciría antes de saber si en el curso del procedimiento se producirá un retraso.  Los
componentes del Grupo Especial que examinó el caso Comunidades Europeas - Hormonas (EE.UU.) ,
por ejemplo, no podían anticipar qué duración tendrí a el procedimiento antes de haberlo realmente
iniciado y reconocido la necesidad de solicitar el asesoramiento de expertos sobre las cuestionescientíficas extremadamente delicadas y complicadas que se habían sometido a su atención.  Por
consiguiente, la presunción de los Estados Unidos  sólo podría ser creíble si pudieran demostrar que
han mantenido una política sistemática de acortar los plazos del procedimiento como medida de
anticipación.  Sin embargo, los Estados Unidos no han demostrado (y no pueden demostrar) que
hayan mantenido esta práctica sistemática.
4.701 Las Comunidades Europeas señalan además que la segunda fuente de discrepancias pueden
ser las diferentes presunciones con respecto a la longitud de la demora a que hace referencia el
párrafo 9 del artículo 12 del ESD.
4.702 Las Comunidades Europeas recuerdan que los Estados Unidos presuponen que se necesita un
mes para decidir la composición de un grupo especial y que, por consiguiente, la prórroga prevista enel párrafo 9 del artículo 12 es sólo de dos meses.
4.703 Las Comunidades Europeas alegan que efec tivamente presuponen que la composición del
grupo especial se decide inmediatamente después de su establecimiento (por ejemplo, cuando no
existe desacuerdo entre las partes sobre la composición).  De acuerdo con la presunción de las CE, las
dos fechas que se utilizan para empezar a computar los plazos de seis y nueve meses a que hacereferencia el párrafo 9 del artículo 12 están cercanas la una de la otra, de forma que el período de
prórroga de que dispone el grupo especial sigue siendo efectivamente de tres meses.
4.704 Las Comunidades Europeas opinan además que las pretensiones de los Estados Unidos se
basan en una lectura errónea de la capacidad discrecional que atribuye a los Estados Unidos la
legislación en cuestión.  De conformidad con los artículos 301 a 310, el USTR está obligado a
determinar dentro de unos plazos específicos si se están negando derechos que corresponden a los
Estados Unidos en virtud de un acuerdo de la OMC y si se ha producido un incumplimiento de lasrecomendaciones del OSD.
373
4.705 Las Comunidades Europeas rechazan la pretensión de los Estados Unidos de que el USTRtiene derecho a no formular una determinación o a decidir que pospone la determinación para esperar
la finalización de los procedimientos entablados en el marco de la OMC.  En el texto de los
                                                     
373 En particular, los artículos 304 a) 1) y 306 b).WT/DS152/R
Página 178
artículos 301 a 310 no hay nada que sirva de apoyo a esta pretensión.  Las disposiciones expresas que
obligan a formular en un plazo determinado una determinación sobre si se están negando derechos
que corresponden a los Estados Unidos en la OMC o si se ha producido un incumplimiento de las
recomendaciones del OSD quedarían totalmente anuladas si se considerara que la decisión de aplazar
la determinación les da cumplimiento.
4.706 Las Comunidades Europeas sostienen que no tiene trascendencia el hecho de que el USTR
haya decidido en algunos casos individuales aplazar su determinación incumpliendo los plazos
previstos en los artículos 301 a 310.  Ambas partes están de acuerdo en que la cuestión objeto de la
presente diferencia es la legislación de los Estados Unidos, no su aplicación real.  Las CE quisieran
recordar en este contexto la siguiente resoluci ón del Grupo Especial del GATT que examinó el caso
Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta  (Cerveza II )
"Aun en el caso de que Massachusetts no utilice en la actualidad sus facultades
policiales para hacer respetar esta legislación obligatoria, la medida sigue siendolegislación obligatoria que puede influir en las decisiones de los agentes económicos.
Por tanto, la no aplicación de una legislación obligatoria respecto de los productos
importados no garantiza que la cerveza y el vino importados no reciban un trato
menos favorable que el otorgado a los productos similares de origen nacional a los
que la ley no se aplica".
374
4.707 Las Comunidades Europeas recuerdan los argumentos presentados por los Estados Unidos
ante el Grupo Especial de la OMC India - Patentes (EE.UU.) :
"[… ] El sistema de presentación anticipada tenía una razón de ser común a muchas
otras obligaciones contraídas en la OMC, "es decir, dar a las partes contratantes
seguridades acerca de las relaciones de competencia entre sus productos y los de las
demás partes contratantes".  El informe sobre el caso del Superfund  había establecido
claramente la importancia de "crear la previsibilidad necesaria para planear el
comercio futuro" [… ] a pesar de la afirmación de la India de que había decidido por
el momento no aplicar las disposiciones obligatorias de [… ] la Ley de Patentes  [… ]
esa "medida sigue siendo legislación obligatoria que puede influir en las decisiones
de los agentes económicos".  Los agentes económicos en el caso presente -los
posibles solicitantes de patentes- no tenían confianza en que se hubiera establecido un
sistema válido de presentación anticipada [… ] Parafraseando al Grupo Especial de la
Cerveza II , la no aplicación de una legislación obligatoria que violase una obligación
contraída en la OMC no garantizaba que no se estuviera quebrantando la
obligación".375
4.708 Las Comunidades Europeas alegan pues que las disposiciones de los artículos 301 a 310 que
estipulan medidas incompatibles con la OMC seguirán siendo incompatibles con la OMC aunque el
USTR no las aplique.376
                                                     
374 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta , op. cit ., página 343,
IBDD 39S.
375 Informe del Grupo Especial India - Patentes (EE.UU.) , op. cit ., párrafo 4.4 (omitidas las notas a pie
de página y añadidos los subrayados).
376 En opinión de las Comunidades Europeas, así es como se aplicó la legislación en diversos casos (por
ejemplo, Japón - Automóviles y Piezas de Automóviles y Comunidades Europeas - Bananos).  Su no aplicaciónen otros pocos casos, en contradicción con los términos  claros de la legislación, no pueden demostrar su
compatibilidad con la OMC.WT/DS152/R
Página 179
4.709 Las Comunidades Europeas están de acuerdo en que los plazos establecidos en el ESD no son
"jurídicamente vinculantes" en el sentido de que no afectan ni a las obligaciones dimanantes del
artículo 23 del ESD ni a la validez de los actos de los órganos judiciales sometidos en su actuación a
plazos.  Las CE quieren señalar a la atención del Grupo Especial, con respecto a esta cuestión, lo que
sigue.
4.710 Las Comunidades Europeas señalan que la decisión de los árbitros sobre el régimen de
importación de bananos de las CE fue presentada el 9 de abril de 1999.  Según el párrafo 6 del
artículo 22 del ESD, los árbitros habrían tenido que finalizar sus trabajos el 3 de marzo de 1999, es
decir, 60 días después del 1º de enero de 1999, fecha en que expiró el plazo concedido a las CE para
el cumplimiento de las resoluciones.  Los árbitros explicaron en su decisión que esta demora no tenía
ninguna consecuencia sobre la validez de esa decisión:
"A juzgar por sus propios términos, el plazo de 60 días establecido en el párrafo 6 del
artículo 22 no limita ni define la competencia de los Árbitros ratione temporis , sino
que, impone a éstos una obligación de procedimiento  con respecto a la realización de
su labor, y no establece una obligación sustantiva  con respecto a su validez.  En
nuestra opinión, si los plazos del párrafo 5 del artículo 17 y del párrafo 6 del
artículo 22 dieran lugar a la falta de competencia del Órgano de Apelación o de los
Árbitros, el ESD lo habría declarado expresamente.  Por ejemplo, el párrafo 12 delartículo 12 del ESD, que dispone que "si los trabajos del grupo especial hubieran
estado suspendidos durante más de 12 meses, quedará sin efecto la decisión de
establecer el grupo especial" prevé esa extinción de la competencia".
377
4.711 Las Comunidades Europeas señalan que los Árbitros, por tanto, consideraron que lasdisposiciones del ESD que imponen plazos se refieren exclusivamente a su labor y no a la validezsustantiva de sus resultados.  Los Árbitros esperaban que el OSD autorizaría la suspensión de
concesiones y otras obligaciones tomando por base su decisión, aunque ésta se hubiera dado a conocer
una vez vencidos los plazos previstos en el párrafo 6 del artículo 22.  El OSD autorizó la suspensión
el 19 de abril de 1999, indicando así que su capacidad jurisdiccional para conceder esa autorización
no está sometida a plazos.
4.712 Las Comunidades Europeas alegan además que, en la legislación interna, las "disposiciones
de una ley, reglamento de procedimiento o norma similar que supongan meras orientaciones o
instrucciones [… ] que no impliquen ninguna consecuencia invalidadora por su ignorancia [… ] como
se produce en el caso de una ley que obligue a un funcionario a preparar y entregar un documento [… ]
antes de un día determinado" se considera que son "directrices".
378  El caso de la decisión de los
árbitros sobre el régimen de importación de bananos  de las CE demuestra que los árbitros y el OSD
consideraron que los plazos establecidos en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD tienen un carácter de
"directiva" cuya ignorancia no modifica los derechos y obligaciones sustantivos de los Miembros.
4.713 En opinión de las Comunidades Europeas, el carácter de directiva de los plazos tiene su
reflejo en la práctica establecida en el marco del ESD.  El período medio de tiempo entre elestablecimiento de los grupos especiales y la adopción de sus informes ha sido de 13 meses y 28 días,
cifra que se sitúa claramente dentro del objetivo señalado en el artículo 20 del ESD y dentro del plazo
previsto en los artículos 301 a 310.  Sin embargo, esta media está compuesta por períodos que oscilan
entre 11 meses y seis días y 21 meses y cinco días.
379  Sería un error atribuir los retrasos en cuestión a
                                                     
377 Nota 7 a pie de página de la decisión de los Árbitros.
378 Black's Law Dictionary (sexta edición).
379 Los Estados Unidos se refieren al cuadro titulado "Marcos temporales de la solución de diferencias
de la OMC - Establecimientos y composiciones de los Grupos Especiales - 1º de enero de 1995 a 30 de abrilWT/DS152/R
Página 180
ineficacias en el desarrollo de los procedimientos.  En algunos casos, las cuestiones abordadas en los
procedimientos sencillamente eran demasiado complejas para ser resueltas dentro de los plazos
normales;  en otros casos, los grupos especiales necesitaron más tiempo para obtener el asesoramiento
de expertos.  Por tanto, los retrasos fueron necesarios para asegurar a las partes las debidas garantías
de procedimiento.
4.714 Los Estados Unidos rechazan  la argumentación de las Comunidades Europeas en el sentido
de que el incumplimiento de los plazos establecidos en la ley los haría compatibles con la OMC,
porque esta cuestión no tiene trascendencia en la presente diferencia.  Las CE no han demostrado
primero que los artículos 301 a 310 obliguen a medidas incompatibles con la OMC, de forma que no
tiene trascendencia si no se han aplicado en un caso determinado.  El USTR dispone legalmente de
más capacidad discrecional de la necesaria para cumplir las normas de la OMC sin ignorar las
disposiciones de la ley.
4.715 Los Estados Unidos añaden que el párrafo 4 del artículo 21 del ESD sirve de apoyo a la
opinión de los Estados Unidos de que las Comunidades Europeas han pretendido equivocadamente
que los grupos especiales pueden prorrogar el plazo de sus actuaciones por tres meses, en lugar de
dos.  El párrafo 4 del artículo 21 establece lo siguiente:
"A no ser que el grupo especial o el Órgano de Apelación hayan prorrogado, de
conformidad con el párrafo 9 del artículo 12 o el párrafo 5 del artículo 17, el plazopara emitir su informe, el período transcurrido desde el establecimiento del grupo
especial por el OSD hasta la fecha en que se determine el plazo prudencial no
excederá de 15 meses , salvo que las partes en la diferencia acuerden otra cosa.
Cuando el grupo especial o el Órgano de Apelación hayan procedido a prorrogar el
plazo para emitir su informe, la duración del plazo adicional se añadirá a ese períodode 15 meses, con la salvedad de que, a menos que las partes en la diferencia
convengan en que concurren circunstancias excepcionales, el período total no
excederá de 18 meses ".
380
4.716 Los Estados Unidos indican que el párrafo 4 del artículo 21 establece el período máximo de
tiempo que puede transcurrir entre el establecimiento del grupo especial y la determinación del plazoprudencial, un período 90 días más largo que el período que puede transcurrir entre el establecimiento
del grupo especial y la adopción de los informes del grupo especial y el Órgano de Apelación.
381
Restando 90 días de cada uno de los plazos del párrafo 4 del artículo 21 el resultado es un plazomáximo desde el establecimiento del grupo especial a la adopción de los informes del grupo especial
y el Órgano de Apelación de 12 meses si el grupo especial y el Órgano de Apelación no han
prorrogado el plazo para dar a conocer sus informes y de 15 meses si lo han hecho.  Como el párrafo 5
del artículo 17 establece claramente que el Órgano de Apelación puede ampliar 30 días el plazo para
dar a conocer su informe, sólo quedan como mucho dos meses para que el grupo especial pueda
prorrogar el plazo para distribuir su informe (suponiendo que no se produzca ningún retraso entre su
entrega y su distribución).
4.717 Los Estados Unidos añaden que, a excepción de que también presuponen equivocadamente
que los grupos especiales pueden prorrogar sus actuaciones por tres meses, los plazos señalados porTailandia en su declaración oral se corresponden con los señalados por los Estados Unidos en lo que
                                                                                                                                                                    
de 1999", que se encuentra en la Nota extraoficial de la Secretaría distribuida con el nº 2330, el 22 de abril
de 1999.
380 Párrafo 4 del artículo 21 del ESD (se han añadido las cursivas).
381 Párrafo 3 del artículo 21 del ESD (el plazo para dete rminar el plazo prudencial mediante arbitraje es
de 90 días contados a partir de la adopción de los informes del grupo especial y del Órgano de Apelación).WT/DS152/R
Página 181
respecta al plazo máximo permitido por el ESD.  A cau sa de su error, Tailandia señaló que el plazo
era de 19 meses, en lugar de 18.  Sin embargo, aun este plazo es mayor de lo que puede presuponerse
a efectos de la presente diferencia, ya que las reuniones ordinarias del OSD generalmente se celebran
mensualmente y los Estados Unidos podrían, en caso necesario, solicitar una reunión del OSD para
asegurarse de que se cumplen los plazos.
4.718 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial acerca de la trascendencia, para el debate de
las partes sobre los plazos del ESD, de los siguientes argumentos:  1) la mayoría de los plazos fijados
en el ESD no parecen ser jurídicamente vinculantes y son determinados caso por caso no por la parte
reclamante sino por el grupo especial, el Órgano de Apelación o incluso el demandado;  2) de los
22 casos en los que se ha adoptado el informe de un grupo especial y/o del Órgano de Apelación, la
adopción de estos informes requirió en 12 casos más de 18 meses, los Estados Unidos señalan que los
plazos establecidos en el párrafo 4 del artículo 21 parecen jurídicamente vinculantes ya que prevén
que el período total "no excederá de 18 meses".  Las consecuencias que tendría el incumplimiento deestos plazos son menos claras.
4.719 Los Estados Unidos alegan que, en cualquier caso, a los efectos de la decisión sobre la
presente diferencia, los plazos del ESD no son, en último extremo, trascendentes como tampoco lo es
el hecho de que estos plazos se hayan incumplido en muchos casos.  Como el USTR es libre, de
conformidad con el artículo 304, de no formular la  determinación de que se ha producido una
infracción, no está obligado a formular una determinación incompatible con el apartado a) del
párrafo 2 del artículo 23.  Los artículos 301 a 310 no obligan a infringir el ESD.
4.720 Los Estados Unidos alegan además, por otra parte, que en caso de que suponga
incorrectamente que el artículo 304 ordena de hecho imperativamente que se formule una
determinación de que se ha producido una infracción, los plazos del ESD seguirían teniendoimportancia, aunque no la tendría el cumplimiento real de esos plazos por los grupos especiales.  Ello
se debe a que la presente diferencia supone un examen de si la mera existencia de los artículos 301
a 310 infringe normas de la OMC.  Al determinar si la legislación obliga a cometer una infracción del
artículo 23 del ESD ha de partirse de algunas pres unciones porque no está incluido en el ámbito del
mandato del presente Grupo Especial ningún caso concreto de aplicación de los artículos 301 a 310.Por ejemplo, los plazos para las determinaciones a que hace referencia el artículo 304(a)(1) tendrán
trascendencia si, en contradicción con el sentido corriente de dicho artículo, de las prescripciones de
esa disposición y del compromiso señalado en la página 365 de la Declaración de Acción
Administrativa de que las determinaciones se basarán en las constataciones adoptadas de los grupos
especiales y el Órgano de Apelación, se supone que el artículo 304 realmente obliga a formular unadeterminación de que se ha producido una infracción.  La cuestión que se plantearía entonces sería si
tal determinación tendría que ser formulada antes de que puedan adoptarse las constataciones de los
grupos especiales y el Órgano de Apelación.  Las Comunidades Europeas presuponen a los efectos de
este análisis que los grupos especiales y el Ór gano de Apelación prolongarán sus actuaciones todo lo
que autorice el ESD, y que las reuniones del OSD se celebrarán el último día posible que autorice el
ESD.  Los Estados Unidos han indicado que, aunque sea razonable presuponer que los grupos
especiales prolongarán sus actuaciones lo que autorice el ESD, no es razonable presuponer que losEstados Unidos no adoptarán medidas para solicitar que las reuniones del OSD se realicen antes.
Además, los Estados Unidos han explicado antes que el cómputo hecho por las CE de los plazos del
ESD es erróneo.
4.721 Según los Estados Unidos, en otras palabras, tanto ellos como las Comunidades Europeas
presuponen que los grupos especiales cumplirán los plazos del ESD.  Se trata de una presuncióncorrecta a los efectos de la presente diferencia.  A pesar de los datos reales sobre el cumplimiento de
los plazos del ESD por los grupos especiales, a los efectos de la presente diferencia no puede
presuponerse que estos grupos especiales incumplirán sus obligaciones.  Resulta bastante
sorprendente que las CE crean que pueden fundamentar prima facie  un caso en presunciones
negativas sobre las decisiones que el USTR adoptará realmente en un caso concreto.  Pero no debeWT/DS152/R
Página 182
permitirse que se presuponga que los grupos especiales también incumplirán las obligaciones que les
impone el ESD.
4.722 Los Estados Unidos sostienen que, no obstante, los plazos del ESD seguirán teniendo
trascendencia para el análisis del Grupo Especial.  En la presente diferencia no interviene la
aplicación de los artículos 301 a 310 en el marco de una diferencia concreta en la OMC.  Por tanto, no
hay hechos establecidos sobre cuándo y cómo el USTR formuló una determinación concreta nitampoco hay hechos establecidos sobre cuándo y cómo un grupo especial y el Órgano de Apelación
publicaron sus informes.  Ha de partirse de presunciones.  No es correcto presuponer que los grupos
especiales y el Órgano de Apelación no cumplirán los plazos del ESD como tampoco es correcto
hacer cualquier otra presunción negativa para los Estados Unidos en el presente caso.
4.723 Los Estados Unidos indican que las Comunidades Europeas alegan en las páginas 31 a 32 de
sus respuestas a las preguntas del Grupo Especial que los plazos del ESD no tienen trascendencia
porque tienen el carácter simplemente de "directiva".  Las Comunidades Europeas señalan losiguiente:
"En la legislación interna, las "disposiciones de una ley, reglamento de procedimiento
o norma similar que supongan meras orientaciones o instrucciones [… ] que no
impliquen ninguna consecuencia invalidadora por su ignorancia [… ] como se
produce en el caso de una ley que obligue a un funcionario a preparar y entregar un
documento [… ] antes de un día determinado" se considera que son "directrices".
382
[… ] [El incumplimiento de unos plazos que tienen el carácter ] de "directiva" [… ] no
modifica los derechos y obligaciones sustantivos de los Miembros".
4.724 Los Estados Unidos añaden que las Comunidades Europeas hacen esta observación
refiriéndose a los plazos del ESD y alegan que como tienen el carácter de directiva no tienen
trascendencia para el análisis del Grupo Especial del presente caso.  Aunque los Estados Unidos noestán de acuerdo con que los plazos del ESD no tengan trascendencia en la presente diferencia,
observan que si se aceptara la argumentación de  las CE, la misma argumentación sería aplicable
igualmente a los plazos del artículo 301.  La "legislación interna" a que se hace referencia en la cita de
las CE es la legislación de los Estados Unidos,
383 y el principio sería aplicable igualmente a los plazos
del artículo 301.  Los artículos 301 a 310 no establecen "consecuencias invalidadoras" en caso de queel USTR incumpla los plazos.  No obstante, el USTR, lo mismo que los grupos especiales, toma en
serio sus plazos.  No obstante, si el grupo es pecial acepta los argumentos de las Comunidades
Europeas en el sentido de que los plazos del ESD no tienen trascendencia, habría que aplicar la misma
conclusión a los plazos del artículo 301.  En tal caso, la reclamación de las CE quedaría descalificada
porque, aunque se supusiera equivocadamente que el artículo 304(a)(1)(A) obliga a formular ladeterminación de que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un
acuerdo, no sería posible concluir que la legislación obliga a que se formule esa determinación antes
de la adopción por el OSD de las constataciones  a tal efecto del grupo especial y el Órgano de
Apelación.
4.725 Los Estados Unidos sostienen que, suponiendo que el Grupo Especial decidiera analizar los
plazos de los artículos 301 a 310 comparándolos con los del ESD (y no hubiera ya concluido que el
artículo 304 ni obliga a formular la determinación de que se han negado derechos que corresponden alos Estados Unidos en virtud de un acuerdo ni impide que se formule tal determinación después de
                                                     
382 Black's Law Dictionary (sexta edición) (cita del original).
383 El Black's Law Dictionary es una publicación esta dounidense y las citas que figuran en la definición
de "directiva" son citas de opiniones de los tribunales estadounidenses.  Véase Black's Law Dictionary,
5ª edición, página 414.WT/DS152/R
Página 183
que el OSD haya adoptado las constataciones del grupo especial y el Órgano de Apelación), el análisis
revelaría que los plazos del artículo 301 no obligan a formular una determinación antes del plazo
establecido por el OSD para la adopción de las constataciones del grupo especial o el Órgano de
Apelación.  Los Estados Unidos ya han explicado, en respuesta a la pregunta 9 del Grupo Especial,
que el párrafo 4 del artículo 21 ofrece un nuevo respaldo a la postura de los Estados Unidos de que el
plazo máximo desde el establecimiento del grupo especial hasta la adopción de las constataciones del
mismo y del Órgano de Apelación es de 15 meses.  La disposición establece un plazo firme de
18 meses desde el establecimiento del grupo especial hasta la determinación del plazo prudencial,período que incluye 90 días contados a partir de la determinación del plazo prudencial.
384
4.726 Los Estados Unidos alegan que la explicación de las Comunidades Europeas de que"presuponen que la composición del grupo especial se decide inmediatamente después de su
establecimiento" ignora el hecho de que el plazo establecido en el párrafo 9 del artículo 12 del ESD
es de nueve meses contados a partir del establecimiento del grupo especial hasta la distribución delinforme a los Miembros.  Combinando este plazo con el plazo máximo de 60 días para la apelación o
la adopción del informe del grupo especial (párrafo 4 del artículo 16 del ESD), el plazo máximo de
90 días para las actuaciones del Órgano de Apelación (párrafo 5 del artículo 17 del ESD), y el plazo
máximo para la adopción del informe del OSD de 30 días (párrafo 14 del artículo 17 del ESD), el
resultado es un plazo máximo desde el establecimiento del grupo especial hasta la adopción de las
constataciones del grupo especial y el Órgano de Apelación de 15 meses, tal y como han alegado los
Estados Unidos.
4.727 Los Estados Unidos observan que las Comunida des Europeas discuten el hecho de que pueda
establecerse un grupo especial en un mes.  Los Estados Unidos no están de acuerdo con la
interpretación de las CE de la nota a pie de página al párrafo 1 del artículo 6 según la cual ésta selimita a la segunda reunión en la que el OSD considera el establecimiento de un grupo especial y
señala además que Tailandia coincide con la conclusión de los Estados Unidos de que puede
establecerse un grupo especial en el plazo de un mes contado a partir de la finalización del período de
60 días reservado para las consultas.
4.728 En opinión de los Estados Unidos, si se añade el plazo de un mes para el establecimiento de
un grupo especial al período de 60 días reservado para las consultas (párrafo 7 del artículo 4 del ESD)
y el plazo máximo de 15 meses desde el establecimiento del grupo especial a la adopción por el OSD
de las constataciones del grupo especial y el Órgano de Apelación, el total es de 18 meses, lo que
permite al USTR formular una determinación en la fecha prevista en el artículo 304(a)(2)(A)
basándose en todos los casos en las constataciones adoptadas de grupos especiales y del Órgano deApelación.
4.729 Sin embargo, los Estados Unidos han observado que aun en este caso se supravalora el
período de tiempo que puede presuponerse necesario para las actuaciones del grupo especial y el
Órgano de Apelación a los efectos de la presente diferencia.  Ello se debe a que las reuniones del OSD
generalmente se producen mensualmente, de forma que no puede presuponerse que se necesitará la
totalidad de los 60 ó 30 días previstos para que se presente una apelación o se adopte el informe del
Órgano de Apelación, ya que los Estados Unidos pueden solicitar la convocatoria de una reuniónantes.  En respuesta, las Comunidades Europeas afirman que el Grupo Especial no puede tener en
cuenta el hecho de que los Estados Unidos pueden solicitar una reunión del OSD antes de lo que
establezcan los plazos salvo si los Estados Unidos pueden demostrar que el USTR mantiene una
"política sistemática" de abreviar los marcos temporales de los procedimientos mediante peticiones de
ese tipo.
                                                     
384 Véase el párrafo 4 del artículo 21 del ESD.WT/DS152/R
Página 184
4.730 Los Estados Unidos alegan que las Comunidades Europeas no explican por qué pueden
ignorar la "política sistemática" de convocatoria mensual de reuniones del OSD que cabe esperar que
abrevie los plazos de 18 meses.385  Dejando esto aparte, las CE olvidan que para hacer frente a la
carga de la prueba que les corresponde en el presente caso tienen que demostrar que los artículos 301
a 310 "no permiten" que el USTR respete los procedimientos del ESD, es decir, que no será posible,
en un caso determinado, que el USTR adopte medidas para asegurar el cumplimiento del ESD.  Portanto, las Comunidades Europeas no pueden presuponer que el USTR no actuará para acortar los
plazos.  Además, las CE, para demostrar que no será posible que los Estados Unidos cumplan las
normas del ESD, tendrían que explicar por qué, de conformidad con la legislación estadounidense, no
sería posible que el USTR solicitara la celebración de consultas antes de iniciar una investigación de
conformidad con el artículo 302 como, en realidad, ha hecho en el pasado.  Las CE no pueden basar
su reclamación en presunciones negativas sobre las decisiones que adoptará en un caso concreto el
USTR, el grupo especial, el Órgano de Apelación y la Secretaría de la OMC (al planificar lasreuniones del OSD).
4.731 Los Estados Unidos alegan que los plazos establecidos en los artículos 301 a 310 son
totalmente compatibles con los establecidos en el ESD.  Aunque el Grupo Especial ignore la
concesión hecha por las Comunidades Europeas en el sentido de que el USTR no tiene que determinar
que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdocomercial, éste podrá basar su determinación, y de hecho tendrá que hacerlo, en las constataciones
adoptadas de grupos especiales y del Órgano de Apelación en todos y cada uno de los casos que se
planteen en la OMC.
4.732 Las Comunidades Europeas sostienen  que, con el fin de ocultar esta incoherencia
fundamental de su defensa, los Estados Unidos se  han empeñado en intentar disminuir la importancia
del presente caso, aunque en su opinión es más que probable que constituya un hito en la historia de la
Organización Mundial del Comercio.  Los Estados Unidos parecen más interesados, en cambio, en
distraer la atención del Grupo Especial de las cuestiones jurídicas fundamentales del presente caso
alegando sin fundamento vínculos políticos con otros procedimientos de solución de diferencias
totalmente distintos.  Esta actitud no está de acuerdo con la prohibición expresa del párrafo 10 delartículo 3 del ESD, última oración, según la cual "no deben vincularse las reclamaciones y
contrarreclamaciones relativas a cuestiones diferentes".
4.733 Las Comunidades Europeas repiten una vez más que sólo se hace referencia en el presente
caso a anteriores procedimientos de solución de diferencias con el objetivo limitado (pero importante
para el procedimiento) de aportar pruebas que apoyen la reclamación principal de las CE en el
presente caso, es decir, que los artículos 301 a 310 constituyen en sí una infracción de numerosas
obligaciones sustantivas de los Acuerdos de la OMC.
4.734 Las Comunidades Europeas indican además que, igualmente y en el mismo espíritu, seguirán
absteniéndose de lo que consideran observaciones un poco demasiado enérgicas de la contraparte
estadounidense, por ejemplo, que la lógica del caso de las CE es "difícil de seguir" o que las
interpretaciones propuestas por las CE "crean obligaciones de la nada y de sus propios deseos" o que
una determinada interpretación se basa en "construcciones fantasiosas y movidas por el deseo deobtener un resultado determinado" o que una afirmación es "atrevida" o que una determinada
pretensión es "pura fantasía".
                                                     
385 Tampoco explican las Comunidades Europeas por qué pueden ignorar la "política sistemática" del
Representante para las Cuestiones Comerciales de basar las determinaciones formuladas de conformidad con el
artículo 304 en los procedimientos seguidos en la OMC.  Véase la Declaración de Acción Administrativa,páginas 365-366, reimpresa en  H.R. Doc. No. 103-316, páginas 1034-35 (prueba documental 11 de los Estados
Unidos).WT/DS152/R
Página 185
4.735 Las Comunidades Europeas señalan más bien a la atención del Grupo Especial la exposición
hecha por los Estados Unidos de la situación jurídica que se plantea en el presente caso, en general, y
de su legislación interna, en particular.  Las CE indican que tienen la impresión de que, a medida queavanza el procedimiento ante el presente Grupo Espe cial, la descripción por los Estados Unidos de las
cuestiones jurídicas que examina el presente Grupo Especial contribuyen a aumentar el "laberinto
intrincado" de los artículos 301 a 310 (según la definición del profesor Hudec) con el fin de hacercada vez menos discernible el contorno de las cuestiones.
4.736 Con el fin de ilustrar su afirmación, las Comunidades Europeas hacen referencia a algunos
ejemplos patentes extraídos de los argumentos de los Estados Unidos:
"En el párrafo 35, al abordar la cuestión de la trascendencia del informe del Grupo
Especial de la OMC que examinó el caso Japón - Pruebas por variedad , los Estados
Unidos afirman que "[l ]a justificación del párrafo 1 del Anexo B, dedicado a la
publicación de las reglamentaciones, no puede equipararse con la del párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, destinado a asegurar que las leyes internas
permiten el cumplimiento de las obligaciones internacionales".  Sin embargo, los
términos del párrafo 1 del Anexo A del Acuerdo MSF, combinados con los términos
de las disposiciones que regulan las medidas MSF, son paralelos y comparables a lostérminos del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech que establecen
claramente que "[c ]ada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes,
reglamentos y procedimientos administrativos [… ]"".
La confusión cometida por los Estados Unidos entre los términos "se asegurará de la conformidad",
una de las cuestiones fundamentales que se plantean en el presente caso, y los términos "asegurar que
las leyes internas permiten el cumplimiento" no parece de ningún modo accidental.
4.737 Las Comunidades Europeas citan también la afirmación de los Estados Unidos de que:
"[… ]no obstante, los plazos del ESD seguirán teniendo trascendencia para el análisis
del Grupo Especial.  En la presente diferencia no interviene la aplicación de los
artículos 301 a 310 en el marco de una diferencia concreta en la OMC.  Por tanto, no
hay hechos establecidos sobre cuándo y cómo el USTR formuló una determinación
concreta ni tampoco hay hechos establecidos sobre cuándo y cómo un grupo especialy el Órgano de Apelación publicaron sus informes.  Ha de partirse de presunciones
[… ]".
4.738 Las Comunidades Europeas señalan que al res ponder, sólo 20 días antes, a una pregunta del
Grupo Especial, los Estados Unidos manifestaron la opinión opuesta:
"En cualquier caso, a los efectos de la decisión sobre esta diferencia, los plazos del
ESD son, en último extremo, irrelevantes, como también lo es el hecho  de que estos
plazos hayan sido superados en muchos casos."
4.739 Las Comunidades Europeas señalan que la contradicción queda todavía más de manifiesto al
añadir los Estados Unidos lo siguiente:
"[… ] Resulta bastante sorprendente que las Comunidades Europeas crean que pueden
fundamentar prima facie  un caso en presunciones negativas sobre las decisiones que
el USTR adoptará realmente en un caso concreto".
4.740 Las Comunidades Europeas alegan que la cuestión que se plantea en el presente caso es que,
de conformidad con el texto de los artículos 301 a 310, si los Estados Unidos pretenden corregir una
infracción de las obligaciones de la OMC, sus determinaciones y las posteriores medidas han deWT/DS152/R
Página 186
formularse y aplicarse cuando todavía no se han completado los procedimientos de la OMC en que
podrían basarse tales determinaciones o medidas.  Los plazos imperativos de los artículos 301 a 310
infringen así claramente el artículo 23 del ESD (y los artículos 21 y 22 conexos).
4.741 Las Comunidades Europeas recuerdan además el argumento de los Estados Unidos en el
sentido de que:
"Los artículos 301 a 310 no establecen "consecuencias invalidadoras" en caso de que
el USTR incumpla los plazos.  No obstante, el USTR, lo mismo que los grupos
especiales, toma en serio sus plazos."
4.742 En opinión de las Comunidades Europeas, aunque no discutan la seriedad del USTR en esta
cuestión o en otras, es necesario, no obstante, comparar esta declaración con la declaración
aparentemente irreconciliable hecha por los Estados Unidos en el sentido de que no pueden excluir un
control judicial de la forma en que el USTR cumple las disposiciones de los artículos 301 a 310 en
casos concretos.
4.743 Las Comunidades Europeas señalan que el texto de los artículos 301 a 310, en su sentido
inmediato, es claro puesto que no sólo impone unos plazos "serios", sino unos plazos imperativos .  En
la práctica, las CE todavía desconocen cuál es la interpretación oficial y definitiva del Gobierno de losEstados Unidos del texto de los artículos 301 a 310 dedicado a los plazos, en particular los
artículos 306(b)(2) y 304(a)(2).
4.744 Las Comunidades Europeas reiteran que el texto de una ley que imponga al ejecutivo
comportamientos incompatibles con la OMC mediante el uso de términos expresos como el tiempo
futuro de los verbos y "medidas imperativas" dentro de determinados plazos expresos definidos por
términos tales como "si este plazo es inferior" o "a más tardar" estará incluido en la definición de
legislación imperativa desarrollada por la práctica de los grupos especiales del GATT de 1947.
4.745 Los Estados Unidos responden  que la cuestión que motiva esta diferencia no es si
determinadas medidas adoptadas de conformidad con los artículos 301 a 310 pueden ser
caracterizadas como "imperativas".  Se trata de si la ley obliga a cometer infracciones de las normas
de la OMC.  Una ley puede ordenar imperativamente paseos por el parque, pero salvo si los paseos
por el parque son incompatibles con la OMC, este hecho no tendrá trascendencia para las diferenciasen el marco de la OMC.  Las Comunidades Europeas tienen la obligación de presentar pruebas y
argumentos en el sentido de que los artículos 301 a 310, de hecho, ordenan infracciones de las normas
de la OMC.  Las CE han alegado que los artículos 301 a 310 obligan a cometer infracciones al exigir
que se formulen determinaciones de que se ha producido una infracción antes de que se terminen los
procedimientos de solución de diferencias, y que se adopten medidas sin autorización del OSD.  LosEstados Unidos han replicado a esas pretensiones.  Si las CE consideran que el simple uso de los
términos "imperativo" y "facultativo" en los artículos 301 a 310 infringe las normas de la OMC deben
explicar por qué es así.  Entonces podrán responder los Estados Unidos.
d) "Seguridad y previsibilidad"
4.746 Las Comunidades Europeas señalan  que el Profesor Robert E. Hudec ha escrito lo
siguiente:
"El artículo 301 es un laberinto intrincado de disposiciones imperativas, por un lado,
y lagunas extremadamente amplias, por el otro.  Se necesita un libro de instrucciones
para establecer si las órdenes imperativas que aparezcan en una parte lograrán
efectivamente su objetivo final sin pasar al menos por un punto donde existe una víaWT/DS152/R
Página 187
de escape facultativa.  Aún con ayuda de ese libro de instrucciones, no se puede
predecir el resultado real." 386
4.747 Las Comunidades Europeas indican también que el profesor John H. Jackson testificó ante elComité de Relaciones Exteriores del Senado lo siguiente:
"Aunque se puedan interpretar de diversas formas plausibles las disposiciones del
artículo 301 de forma que atribuyan al Presidente la capacidad discrecional necesariapara actuar de forma compatible con las normas de solución de diferencias de la
Ronda Uruguay, en algunos casos, especialmente en lo que respecta al artículo 301(a)
(medidas imperativas), las interpretaciones en este sentido son un poco forzadas."
  387
4.748 Según las Comunidades Europeas, si los dos académicos más eminentes de los EstadosUnidos especializados en derecho mercantil internacional no son capaces de identificar un sólido
fundamento legal en los artículos 301 a 310 que permita al USTR actuar de forma compatible con el
ESD y el GATT de 1994, nadie podrá hacerlo.
4.749 Las Comunidades Europeas señalan que los antecedentes legislativos de la Ley General de
Comercio Exterior y Competencia de 1988, que es el origen en concreto de la versión actual de los
artículos 301 a 310, demuestran que la ausencia de un sólido fundamento legal fue deliberada.
4.750 Las Comunidades Europeas afirman que los Estados Unidos intentan ahora beneficiarse de la
creación de este "laberinto" legal pretendiendo que corresponde a las Comunidades Europeasdemostrar que no es posible interpretar los artículos 301 a 310 de forma que permitan una aplicación
compatible con la OMC.
4.751 Según las Comunidades Europeas, el objetivo fundamental de la OMC, a saber, aportar
seguridad y previsibilidad a las relaciones comerciales internacionales, no podría lograrse si se
permitiera que los Miembros de la OMC mantuvieran una legislación interna que no ofreciera a lasautoridades del ejecutivo un sólido fundamento legal para las medidas necesarias con el fin de dar
cumplimiento a sus obligaciones en el marco de la OMC.
4.752 Por consiguiente, las Comunidades Europeas opinan que, planteado un examen por un grupo
especial de si la legislación interna estipula determinaciones o medidas incompatibles con la OMC, no
debe permitirse que el demandado se esconda detrás de las incertidumbres legales creadas por su
propia ley, en particular si estas incertidumbres han sido creadas deliberadamente.  De conformidad
con el planteamiento adoptado por el Órgano de Apelación en el caso India - Patentes (EE.UU.) , los
grupos especiales deben resolver contra el demandado si llegan a la conclusión, sobre la base de las
pruebas que se les han sometido, de que existe una incertidumbre objetiva (y por tanto razonable) de
que la legislación interna permita determinaciones o medidas compatibles con la OMC.
4.753 Las Comunidades Europeas consideran que si el grupo especial tiene dudas razonables,
también las tendrán los operadores económicos que planifiquen su comercio futuro.  Ningún interés
legítimo estaría protegido si los Miembros tuvieran derecho a mantener leyes que carezcan de tal
base.  De hecho, como demuestra el caso sometido al Grupo Especial, ello equivaldría a una
invitación a los Miembros a restringir el comercio exponiéndolo deliberadamente a incertidumbres
legales.
                                                     
386 Robert E. Hudec, Thinking About the New Section 301:  Beyond Good and Evil, en:  Jagdish
Bhagwati and Hugh T. Patrick, editores, Aggressive Unilateralism.  America's 301 Trade Policy and the World
Trading System  (Harvester Wheatsheaf 1990), página 122.
387 Testimonio del profesor John H. Jackson, op. cit .WT/DS152/R
Página 188
4.754 Los Estados Unidos alegan  que la Declaración de Acción Administrativa y la legislación
acompañante son los documentos definitivos del Congreso con respecto a la compatibilidad con la
OMC de los artículos 301 a 310 antes de la adopción de la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay
por el Congreso.  La página 360 de dicha Declaración de Acción Administrativa (pruebas
documentales 3 y 11 de los Estados Unidos) subraya los cambios que se consideraban necesarios para
garantizar el cumplimiento.  Además, los Estados Unidos señalan a la atención del Grupo Especial eltestimonio del profesor John Jackson sobre este tema en su comparecencia ante el Comité de
Hacienda del Senado.
388
4.755 Los Estados Unidos señalan que el profesor Jackson llegó a la conclusión de que "quizá puedaser necesario introducir algunas alteraciones en algunos plazos, o medidas de transición, pero la
estructura básica del artículo 301 no es necesariamente incompatible con los resultados de la Ronda
Uruguay".  También llegaba a la conclusión de que incluso si se considera el artículo 301 "en su
actual forma legal" (es decir, antes de las enmiendas de 1994), "el Ejecutivo aparentemente disponede la capacidad discrecional necesaria para aplicar medidas de conformidad con el artículo 301 de
forma compatible con el proyecto de entendimiento sobre solución de diferencias de la Ronda
Uruguay y sus nuevas normas".
389  Por tanto, el profesor Jackson consideraba que con unos pocos
cambios menores el artículo 301 sería claramente compatible con las obligaciones que corresponden a
los Estados Unidos en la OMC.  Además, su insistencia en el hecho de que el Ejecutivo tenía lacapacidad discrecional necesaria para aplicar el artículo 301 de forma compatible con la OMC
reflejaba el hecho de que daba por supuesto que el razonamiento utilizado en los casos de la línea
Superfund  seguiría aplicándose en la OMC.
4.756 Los Estados Unidos señalan que el profesor Jackson creía que podía darse suficiente claridad
a la interpretación de la ley mediante la inclusión del texto de la Declaración de AcciónAdministrativa.
390 391
4.757 Las Comunidades Europeas subrayan  que los argumentos de los Estados Unidos son tanto
nuevos como incorrectos, como ya podía observarse en el informe de la reunión interna de 11 de
noviembre de 1993 del delegado de los Estados Uni dos, que constituye la prueba documental 23 de
los Estados Unidos.  Esta prueba documental demuestra, en particular, que varios participantes en laRonda Uruguay, incluidas las CE, se esforzaban por lograr un reforzamiento del párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC más allá de la "obligación natural dimanante del derecho
internacional" que encontraba su fuente en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados.  Esta "obligación natural" está ya incorporada en la OMC en virtud de la
segunda oración del párrafo 2 del artículo 3 del ESD, que establece que "[l ]os Miembros reconocen
que [el sistema de solución de diferencias ] sirve para [… ] aclarar las disposiciones vigentes de dichos
acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público".
Por tanto, la respuesta de los Estados Unidos aparentemente es un intento de retroceder con respecto a
los logros de la Ronda Uruguay.
4.758 Los Estados Unidos rechazan  la alegación de las Comunidades Europeas de que los
principios del artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados han sido
incorporados en la OMC a través de la segunda oración del párrafo 2 del artículo 3 del ESD y que, por
                                                     
388 Results of the Uruguay Round Trade Negotiations ;  Hearings Before the Senate Committee on
Finance , 103d Cong. 195 (1994) (declaración del profesor John Jackson) (prueba documental 24 de los Estados
Unidos).  Las Comunidades Europeas citan extractos de este testimonio.
389 Ibid. , página 200.
390 Ibid.
391 Véanse los argumentos ulteriores de las partes que figuran en los párrafos 4.340 a 4.360 supra .WT/DS152/R
Página 189
consiguiente, el párrafo 4 del artículo XVI no tiene por qué servir a ese fin.  Sin embargo, el párrafo 2
del artículo 3 del ESD establece que el sistema de solución de diferencias aclare las disposiciones de
la OMC "de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público".
El artículo 26 no es una norma usual de interpretación de ese tipo.  Como explicó el Órgano deApelación en el caso Estados Unidos - Gasolina  y Japón - Bebidas alcohólicas , estas normas de
interpretación están reflejadas en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, que de hecho setitulan "Regla general de interpretación" y "Medios de interpretación complementarios",
respectivamente.
392  En la medida en que el artículo 26 no es una norma de interpretación de ese tipo,
no puede interpretarse que la segunda oración del párrafo 2 del artículo 3 del ESD haga referencia al
mismo.  Por tanto, la alegación de las CE no socava el valor de la afirmación de los Estados Unidos
de que el párrafo 4 del artículo XVI hace vinculantes para todos los Miembros de la OMC, incluidos
los Miembros que no son partes en la Convención de Viena, los principios del artículo 26 de dicha
Convención.  Merece la pena señalarse que durante las negociaciones de 1991 a 1993, el negociadorde los Estados Unidos señaló expresamente a la atención de las demás delegaciones que los Estados
Unidos no son parte en la Convención de Viena.
e) Párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC
4.759 Las Comunidades Europeas opinan  con respecto a los artículos 301 a 310 que estas
disposiciones tienen una tendencia contraria a la conformidad con las prescripciones del artículo 23 (ylas disposiciones conexas de los artículos 21 y 22) del ESD y, por tanto, constituyen una infracción
del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech.  Esta opinión está respaldada por el hecho
de que los Estados Unidos siempre han dado preferencia a las leyes aprobadas por el Congreso, en
caso de conflicto con una obligación internacional que hubieran aceptado, al menos en aquellas
situaciones en las que la aceptación del acuerdo internacional fue anterior a la adopción de la ley porel Congreso.
4.760 A este respecto, las Comunidades Europeas hacen referencia a una declaración oficial
formulada por el Fiscal General de los Estados Unidos en carta de 21 de marzo de 1988
393 al
Observador permanente de la OLP acreditado ante las Naciones Unidas, citada en el Dictamen de la
Corte Internacional de Justicia sobre el Acuerdo de Sede de las Naciones Unidas:
"Soy consciente de su posición de que exigir el cierre de la Misión de Observación de
la Organización de Liberación de Palestina ("OLP") infringe las obligaciones que
hemos asumido en virtud del Acuerdo de Sede de las Naciones Unidas y, por tanto, el
derecho internacional.  Sin embargo, entre diversas justificaciones que pueden
alegarse en apoyo de nuestra actuación, el  Tribunal Supremo de los Estados Unidos
ha sostenido durante más de un siglo que el Congreso tiene la capacidad de relegar
los tratados y, por consiguiente, el derecho internacional, a los efectos de la
legislación interna.  En este caso el Congreso ha decidido, ignorando el derecho
internacional, prohibir la presencia de todo tipo de oficinas de la OLP en este país,
incluida la presencia de la Misión de Observación de la OLP ante las Naciones
                                                     
392 Los Estados Unidos citan el Informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Gasolina , op. cit .,
páginas 18-19;  y el Informe del Órgano de Apelación Japón - Bebidas alcohólicas , op. cit ., páginas 13-15.
393 Las Comunidades Europeas recuerdan que se trata del mismo año en que fue modificada
sustancialmente la Ley de Comercio Exterior de 1974 por la Ley General de Comercio Exterior y Competenciade 1988.WT/DS152/R
Página 190
Unidas.  En el cumplimiento de mi obligación de aplicar la ley, la única posibilidad
de actuación consiguiente que me queda es respetar y aplicar esta decisión." 394
4.761 Las Comunidades Europeas indican que sus preocupaciones en el presente caso se basan enesta descripción de la situación jurídica que plantea la relación entre la legislación interna de los
Estados Unidos y las obligaciones internacionales asumidas por los Estados Unidos.
395
4.762 Las Comunidades Europeas afirman además que la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay
de 1994, que es la Ley por la que el Congreso de los Estados Unidos aprobó el Acuerdo de Marrakech
por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, contiene las siguientes disposiciones
en el artículo 102 a):
"1) PRIMACÍA DE LA LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS EN CASO
DE CONFLICTO;  No tendrá efecto ninguna  disposición de ninguno de los Acuerdos
de la Ronda Uruguay que sea incompatible con una ley de los Estados Unidos ni se
aplicará una disposición de este tipo a ninguna persona en ninguna circunstancia.
2) INTERPRETACIÓN;  Ninguna disposición de la presente Ley se interpretará - …
B) que limita cualquier facultad atribuida por una ley de los Estados Unidos,
con inclusión del artículo 301 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, salvo
disposición expresa en la presente Ley".
4.763 En opinión de las Comunidades Europeas, de es tas disposiciones de la Ley de los Acuerdos
de la Ronda Uruguay de 1994 se deduce claramente que ninguna de las disposiciones que contenga
cualquiera de los Acuerdos de la Ronda Uruguay puede tener primacía sobre una ley aprobada por el
Congreso de los Estados Unidos ni tener efectos sobre las facultades atribuidas por una ley de ese
tipo, tanto si ha sido aprobada antes como si lo ha sido después de la aprobación por el Congreso de
los Estados Unidos de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, incluido en concreto el artículo 301.396
                                                     
394 Corte Internacional de Justicia, Advisory Opinion de 26 de abril de 1988 Applicability of the
Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement , ICJ-Reports 1988,
página 12, párrafo 27.
395 Las Comunidades Europeas pretenden que esta es la principal razón por la que no se sienten
confortadas por la decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Missouri v. Holland , 252
U.S. 416 (1920) en la que el Juez HOLMES, al presentar la opinión del Tribunal, hizo la siguiente declaración:
"En virtud del artículo 6 [de la Décima Enmienda ], los tratados concertados bajo la autoridad de los Estados
Unidos, lo mismo que la Constitución y las leyes de los Estados Unidos promulgadas en cumplimiento de la
misma, se consideran la ley suprema del país.  Si el tratado es válido, no puede haber discusión acerca de lavalidez de la ley promulgada de conformidad con el ar tículo 1, sección 8, como medio necesario y justo que
puede utilizar el Gobierno en el ej ercicio de sus poderes.  Al tener un carácter general los términos de la
Constitución referentes a la supremacía de los tratados, la cuestión que debemos resolver se reduce al análisis delas causas en que se basa la supuesta excepción en cuestió n".  La aparente discrepancia entre esta declaración y
la declaración del Fiscal General citada en este párrafo  puede explicarse mediante la consideración de que, de
acuerdo con el derecho constitucional estadounidense, los tratados internacionales concluidos en las formas
previstas por la Constitución generalmente tienen precedencia sólo sobre la legislación interna anterior, pero no
sobre las leyes posteriores aprobadas por el Congreso de los Estados Unidos.  Sin embargo, debido a las
disposiciones específicas del artículo 102 de la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay de 1994, esta normageneral no se aplica en el caso del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del
Comercio, como explicamos en el párrafo 52 de nuestra comunicación.
396 Véase D.W. Leebron, Implementation of the Urugua y Round Results in the United States, en:  J.H.
Jackson/A. Sykes, Implementing the Uruguay Round, Oxford 1997, página 175 (213);  L. Henkin, ForeignAffairs and the US Constitution, 2ª edición, Oxford 1996, página 209.WT/DS152/R
Página 191
4.764 Las Comunidades Europeas sostienen que, sobre esta base, es evidente que la aprobación de
los Acuerdos de la Ronda Uruguay por el Congre so de los Estados Unidos en 1994 no basta para
poner la legislación interna de los Estados Unidos en conformidad con estos acuerdos, en la medida
en que dicha legislación sea incompatible con las obligaciones que imponen a los Estados Unidos los
acuerdos abarcados.
4.765 Las Comunidades Europeas sostienen que, en cambio, es necesario que los Estados Unidos
modifiquen la legislación incompatible vigente para cumplir la obligación impuesta a todos los
Miembros de la OMC por los términos muy claros del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la
OMC.
4.766 Las Comunidades Europeas señalan que la finalidad del párrafo 4 del artículo XVI del
Acuerdo de Marrakech consiste en la creación de una obligación que aporte seguridad y previsibilidad
a las relaciones comerciales multilaterales poniendo las leyes internas en conformidad con las
prescripciones del acuerdo abarcado pertinente.  Por tanto, no basta con abstenerse (o con prometerhacerlo) de aplicar una ley que sea incompatible con las obligaciones dimanantes de los acuerdos
abarcados pertinentes ya que la mera existencia de esa ley genera incertidumbre.  Los informes del
Grupo Especial y el Órgano de Apelación en el caso India - Patentes (EE.UU.) , aunque no abordaron
expresamente las prescripciones del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech, han
indicado claramente la necesidad de establecer un fundamento sólido y previsible para la actuacióncompatible con la OMC de la administración en el marco de la legislación interna y evitar que se
produzca la situación de que la legislación interna desestabilice la solidez de los derechos y
obligaciones de la OMC.
4.767 Los Estados Unidos responden  que el análisis de si los artículos 304(a)(1)(A) y
304(a)(2)(A) obligan a cometer una infracción del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del ESD hade empezar con el análisis del texto de dicho apartado.  Este apartado establece que los Miembros:
"no formularán una determinación de que se ha producido una infracción, se han
anulado o menoscabado ventajas o se ha comprometido el cumplimiento de uno de
los objetivos de los acuerdos abarcados, excepto mediante el recurso a la solución de
diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del presenteEntendimiento, y formularán tal determinación de forma coherente con las
constataciones que figuren en el informe del grupo especial o del Órgano de
Apelación, adoptado por el OSD, o en el la udo arbitral dictado con arreglo al presente
Entendimiento".
4.768 Los Estados Unidos sostienen que no puede haber infracción del apartado a) del párrafo 2 del
artículo 23 salvo si:  1) existe una determinación en el sentido de que se ha producido una infracción;
y 2) esa determinación no ha sido formulada mediante el recurso a las normas y procedimientos del
ESD o no es coherente con las constataciones adoptadas de un grupo especial o del Órgano de
Apelación, o con un laudo arbitral.  A falta de una determinación concreta, la mera existencia de la
legislación sólo puede considerarse incompatible con el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 si
dicha legislación obliga a formular una determinación que no cumpla los requisitos de dicho
apartado.
397  Si puede interpretarse razonablemente que esta legislación atribuye a las autoridades
capacidad discrecional para cumplir las disposiciones del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del
ESD, eso querrá decir que no obliga a formular una determinación incompatible con dicho
apartado.398  Por otra parte, ninguna disposición del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23, o de su
contexto, sirve de apoyo a la pretensión de las Comunidades Europeas de que hay que examinar el
                                                     
397 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Superfund , op.cit ., párrafo 5.2.9.
398 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Tabaco , op. cit ., párrafo 123.WT/DS152/R
Página 192
"diseño, estructura y arquitectura" de la legislación para determinar si "manifiestamente tiene por fin
promover infracciones de las normas de la OMC o tiene de otro modo una tendencia contraria a las
medidas compatibles con la OMC".
4.769 Las Comunidades Europeas recuerdan  que los Estados Unidos pretenden que el hecho de
que las Comunidades Europeas hayan afirmado en un procedimiento diferente ante un grupo
especial399 que "las medidas de aplicación deben reputarse conformes a las normas de la OMC en
tanto que su conformidad no haya sido cuestionada de acuerdo con los procedimientos adecuados del
ESD" debe ser incompatible de algún modo con la posición mantenida por las Comunidades Europeas
en el presente caso consistente en reclamar que se constate que la estructura, el diseño y la
arquitectura de los artículos 301 a 310, al obligar a las autoridades del ejecutivo de los Estados Unidos
a adoptar medidas que son incompatibles con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos
en la OMC tienen una tendencia contraria al cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los
Estados Unidos en la OMC.
4.770 Las Comunidades Europeas consideran que el ej e del argumento de los Estados Unidos es que
"no se puede presuponer que las autoridades dejarán de cumplir sus obligaciones internacionales de
buena fe".
4.771 Las Comunidades Europeas señalan que, aunque esta última declaración de los Estados
Unidos sin duda es correcta, y están de acuerdo con ella, sin embargo no está lógicamente vinculada
con la anterior afirmación de los Estados Unidos (de que las Comunidades Europeas mantienen una
posición incompatible con otra posición suya) y, sobre todo, no tiene relación con la situación de
hecho que se plantea al presente Grupo Especial.
4.772 Las Comunidades Europeas pretenden que, en el caso concreto de los artículos 301 a 310, lapresunción del cumplimiento no es aplicable por la sencilla razón de que su texto, su diseño, su
estructura y su arquitectura, en su sentido inmediato, tienen una tendencia claramente contraria al
cumplimiento.
4.773 En opinión de las Comunidades Europeas, sería pues extraordinario pretender, como parecen
hacerlo los Estados Unidos, que la presunción ( iuris tantum , es decir, refutable) de cumplimiento
pueda proteger a una legislación interna que en su sentido inmediato contradice tal presunción.
Jurídicamente, esto significaría transformar la presunción iuris tantum  en una presunción iuris et de
jure (es decir, no refutable), que no está prevista en los Acuerdos de la OMC.
4.774 Las Comunidades Europeas alegan a continuación que la carga de la prueba de que el texto, el
diseño, la estructura y la arquitectura de los artículos 301 a 310 no son lo que parecen ser a juzgar por
el texto publicado en las compilaciones legales de los Estados Unidos corresponde a los propios
Estados Unidos.  Hasta que no se presenten tales pruebas, la carga sigue correspondiendo a los
Estados Unidos.
4.775 En respuesta a una pregunta del Grupo Especi al acerca de cómo han hecho frente los Estados
Unidos a la obligación que establece el párrafo 4 de l artículo XVI de examinar la legislación vigente y
ponerla en conformidad con el Acuerdo sobre la OMC, en caso necesario, en lo que respecta a los
artículos 301 a 310, los Estados Unidos responden  que como se explica con mayor detalle en las
pruebas documentales 3 y 11 de los Estados Unidos, han hecho frente a esta obligación con respecto a
los artículos 301 a 310 ajustando los plazos aplicables a las diferencias relacionadas con
subvenciones, el Acuerdo sobre los ADPIC y la contratación pública, para adaptarlos a los plazos
normales del ESD.
                                                     
399 Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso
al párrafo 5 del artículo 21 por las Comunidades Europeas , WT/DS27/RW/EC.WT/DS152/R
Página 193
4.776 Los Estados Unidos hacen referencia también a la prueba documental 24 presentada por ellos,
que incluye el testimonio ofrecido en 1994 por el Profesor John Jackson y citado por las Comunidades
Europeas.  En el párrafo inmediatamente anterior al citado por las Comunidades Europeas, el Profesor
Jackson afirmaba lo siguiente:
"Mi opinión básica es que se necesitará introducir muy pocos cambios en el
artículo 301, al menos en el artículo "301 ordinario" (por comparación con el 301
"especial" y demás disposiciones legales semejantes, como las referentes a las
telecomunicaciones).  Quizá pueda ser necesario introducir algunas alteraciones en
algunos plazos, o medidas de transición, pero la estructura básica del artículo 301
no es necesariamente incompatible con los resultados de la Ronda Uruguay .  En
efecto, sigo manteniendo la opinión de que el artículo 301 utilizado correctamente en
su actual  forma legal es una medida constructiva para la política comercial de los
Estados Unidos y para la política comercial mundial.  El artículo 301 establece que
los casos que se presenten en el marco del procedimiento establecido por dicho
artículo sean sometidos a procedimientos internacionales de solución de diferencias.
Por tanto el Ejecutivo aparentemente dispone de la capacidad discrecional necesaria
para aplicar medidas de conformidad con el artículo 301 de forma compatible con elproyecto de entendimiento sobre solución de diferencias de la Ronda Uruguay y sus
nuevas normas. "
400
4.777 Los Estados Unidos explican, con respecto a la forma en que la Administración ha aplicado
en general el párrafo 4 del artículo XVI, examinando la legislación vigente y poniéndola en
conformidad, los Estados Unidos observan que tal examen fue precisamente necesario para prepararla Declaración de Acción Administrativa.  Como se describe en la página 1 de ese documento (prueba
documental 11),
"La presente Declaración describe las importantes medidas administrativas
propuestas para dar cumplimiento a los acuerdos de la Ronda Uruguay.  Además, seincorporan en la presente Declaración dos declaraciones de otro tipo que obliga a
formular el artículo 1103:  1) una explicación de la forma en que el proyecto de ley de
aplicación y las medidas administrativas propuestas modificarán la legislación
vigente o tendrán efectos sobre ella;  y 2) una declaración de los motivos por los que
el proyecto de ley de aplicación y las medidas administrativas propuestas son
necesarios o convenientes para dar cumplimiento a los acuerdos de la Ronda
Uruguay." (se han añadido el subrayado)
4.778 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial acerca de si, considerando la "seguridad yprevisibilidad" desde su dimensión de hecho, un anuncio público en cumplimiento de una legislación
que obligue a formular una determinación aunque no se hayan completado todavía los procedimientos
en la OMC (sin que se trate necesariamente de la determinación de que se ha producido una
infracción) no tiene consecuencias sobre las garantías ofrecidas a los demás Miembros de que nopodrán formularse determinaciones de la existencia de una infracción antes de que se completen los
procedimientos previstos en la OMC y acerca de si la propia capacidad discrecional expresamente
prevista y anunciada públicamente que permite a un Miembro decidir en uno u otro sentido no
representan una amenaza para la seguridad y previsibilidad, los Estados Unidos observan que no
existe ninguna obligación independiente de aportar "seguridad y previsibilidad" aparte de la queaporte el cumplimiento de las obligaciones sustantivas de la OMC y las normas y procedimientos del
ESD.  Si se constatara que existe tal obligación se contradiría toda la línea de razonamientos que
explican la distinción entre legislación imperativa y legislación facultativa bajo la que opera
actualmente el sistema de comercio.  Sin embargo, aunque existiera tal obligación, desde un punto de
                                                     
400 Testimonio del Profesor Jackson, op. cit. , página 200.WT/DS152/R
Página 194
vista fáctico las circunstancias planteadas en la pregunta sin la menor duda no amenazan la "seguridad
y previsibilidad".
4.779 En opinión de los Estados Unidos, no existe nada intrínsecamente amenazante para la
"seguridad y previsibilidad" en el hecho de que se formulen determinaciones, aunque se trate de
determinaciones de que se ha producido una infracción, o se suspendan concesiones.  De ser así, la
única conclusión que podría extraerse entonces sería que el propio ESD amenaza la seguridad y la
previsibilidad, ya que prevé la posibilidad de que se constaten infracciones y se suspendan
concesiones.  Todos y cada uno de los Miembros de la OMC saben que es posible que otro Miembro
obtenga una resolución del OSD de que se ha producido una infracción de la OMC, formule una
determinación compatible con esa resolución y suspenda concesiones como respuesta, y todos y cada
uno de esos Miembros han acordado aceptar esta posib ilidad al convertirse en Miembros de la OMC.
Por consiguiente, no debe constituir ninguna sorpresa que un Miembro prevea en sus leyes laposibilidad de formular determinaciones o suspender concesiones.  No puede considerarse que esta
posibilidad constituya una amenaza para la seguridad y previsibilidad.
4.780 Los Estados Unidos señalan que los Miembros estaban de acuerdo en aceptar esta posibilidad
ya que también aceptaron la obligación de formular tales determinaciones sobre la existencia de unainfracción y de suspender concesiones de conformidad con las normas y procedimientos del ESD.
Esta obligación internacional vinculante no se diferencia por su naturaleza de la asumida por los
Miembros con respecto a cualquier otra obligación de la OMC.  La voluntad de los Miembros de la
OMC de asumir estas obligaciones constituye la única garantía de que disponen los Miembros de la
OMC de que los demás Miembros no negarán los derechos que les corresponden en la OMC.  Todoslos Miembros de la OMC tienen el poder de incumplir sus obligaciones internacionales, y la mayoría
de sus gobiernos están autorizados por la legislación interna para ello.  Sin embargo, el hecho de que
estos Miembros hayan aceptado las obligaciones de la OMC, y el hecho de que existan
procedimientos efectivos de solución de diferencias, sirven de garantía de que respetarán los derechos
de los demás Miembros.  El mismo sistema de solución de diferencias contribuye a aportar seguridady previsibilidad, como establece el párrafo 2 del artículo 3 del ESD.
4.781 Los Estados Unidos observan que estas garantías son las únicas.  De hecho, las Comunidades
Europeas conceden que no existe en la OMC ninguna obligación independiente de limitar en la
legislación interna la capacidad discrecional con el fin de excluir la posibilidad de medidasincompatibles con la OMC.
401  Según las Comunidades Europeas, no puede encontrarse en el
párrafo 4 del artículo XVI una obligación de ese tipo.402  Es un error presuponer que la "advertencia
pública" de que las autoridades pueden decidir en uno u otro sentido sobre la cuestión de si se han
negado derechos dimanantes de un acuerdo crea una especial amenaza o inseguridad, aparte de la que
ya existe si las autoridades disponen de una autoridad amplia y no definida para infringir sus
obligaciones.  En la medida en que una ley prevea que se formule una determinación en una fecha
determinada, fecha compatible con las directrices del ESD, pero no obligue a que se formule la única
determinación prohibida por el ESD (de que se ha pr oducido una infracción), la posibilidad de que esa
determinación represente una infracción de las obligaciones que corresponden a ese Miembro de
conformidad con el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 no es mayor que si la ley no existiera en
absoluto.  En ambos casos, los Miembros de la OMC tienen que confiar en la buena fe del Miembro
en cuestión en el ejercicio de su capacidad discrecional de conformidad con sus obligacionesinternacionales vinculantes.  La buena fe y la seguridad y previsibilidad que aporta un sistema de
solución de diferencias que dictamina de acuerdo con el derecho y que no puede ser socavado por una
                                                     
401 Los Estados Unidos se remiten a la declaración de las Comunidades Europeas de que "sería
improcedente interpretar el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC de una forma tan amplia que
obligase a los Miembros de la OMC a incluir en su legislación interna disposiciones específicas por las que seprohibiese la adopción de toda medida incompatible con las normas de la OMC".
402 Ibid.WT/DS152/R
Página 195
parte perdedora son todas las garantías de que disponen los Miembros de la OMC y todo aquello que
convinieron en que tendrían.
4.782 Los Estados Unidos alegan que, no obstante, han aportado garantías adicionales en la
legislación de los Estados Unidos, bajo la forma de la prescripción del artículo 304 (a) (1) de que las
determinaciones de que se han negado derechos dimanantes de un acuerdo han de basarse en los
resultados de los procedimientos de solución de diferencias, interpretada de acuerdo con la opinión
autorizada sobre la ley que contienen las páginas 365-66 de la Declaración de Acción Administrativa.
4.783 Los Estados Unidos observan que si fuera correcto examinar si un Miembro ha socavado las
"garantías" porque existe la posibilidad de infracciones futuras sería imposible eludir la conclusión de
que una facultad discrecional amplia y no específica, que ha sido ejercida repetidas veces para
infringir los derechos de otro Miembro, crea una posibilidad mayor de nuevas infracciones que unaley que atribuye una autoridad discrecional para formular determinaciones, de las cuales sólo una
podría infringir los derechos de otro Miembro
403, pero que nunca ha sido utilizada para formular esa
determinación que infringe las normas del ESD o del GATT.  No obstante, no es correcto examinar laposibilidad de futuras infracciones.  No puede presuponerse que en el futuro el Miembro en cuestión
actuará de mala fe.  Si pudiera presuponerse que un Miembro hará uso de su capacidad discrecional
de mala fe efectivamente, en ese caso, habría una amenaza para la seguridad y previsibilidad del
sistema multilateral de comercio porque las normas del ESD y de los demás acuerdos abarcados
habrían quedado reducidas a un concurso de popularidad en torno a la cuestión de quién puede ser
objeto de confianza.
4.784 Los Estados Unidos alegan además que, como el sistema de solución de diferencias es el que
aporta seguridad y previsibilidad, no es una exageración concluir que la auténtica amenaza para la
seguridad y previsibilidad provendrá de un análisis jurídico que se aparte del texto convenido por los
Miembros para crear nuevas obligaciones que no se encuentran en el texto o que abandone el análisis
consistente y lógico utilizado durante años antes de que entrara en vigor el Acuerdo sobre la OMC yque los Miembros suponían que seguiría en vigor.  Sobre este punto, es decir, la aplicabilidad
constante del razonamiento del caso Superfund , y sobre la cuestión de si el párrafo 4 del artículo XVI
ha modificado esto, los Estados Unidos desean citar las opiniones del Sr. Pieter-Jan Kuyper, asesor
jurídico de los negociadores de las Comunidades Eu ropeas en la Ronda Uruguay, y por el Sr. Frieder
Roessler, Director de la División de Asuntos Jurídicos de la Secretaría del GATT, en un volumen enel que se reproducen documentos de una conferencia dedicada en octubre de 1994 al Acuerdo sobre la
OMC y la solución de diferencias.  El Sr. Roessler afirmaba:
"Puede interpretarse que los términos [del párrafo 4 del artículo XVI ] significan o
bien que la legislación interna tiene que ordenar que las autoridades del ejecutivoactúen de conformidad con las normas de la OMC o permitir que esas autoridades
actúen de conformidad con las normas de la OMC.  Los Acuerdos Antidumping y
sobre Subvenciones de la Ronda de Tokio contienen disposiciones similares
404, que
generalmente se ha interpretado que obligan a las partes en estos Acuerdos a adoptar
leyes, reglamentos y procedimientos que les permitan  actuar en conformidad con las
obligaciones que les imponen dichos Acuerdos.  La principal función de estas
disposiciones era permitir que los comités establecidos en virtud de dichos Acuerdos
revisaran la legislación de las partes y no solamente las prácticas de aplicación de
dichas leyes.  Varios grupos especiales del GATT de 1947 llegaron a la conclusión de
                                                     
403 Los Estados Unidos observan también que, además, sólo sería así si el calendario de las actuaciones
no se adapta a los plazos del ESD y si el Miembro adopta unas determinadas decisiones.
404 (nota a pie de página del original)  El párrafo 6 del artículo 16 del Código Antidumping y el
párrafo 5 del artículo 19 del Acuerdo sobre Subvenciones y Derechos Compensatorios.WT/DS152/R
Página 196
que podía constatarse que una legislación que obligara imperativamente a las
autoridades del ejecutivo de una parte contratante a actuar de forma incompatible con
el GATT sería incompatible con las obligaciones que correspondían a esa parte
contratante en virtud del GATT, tanto si se había presentado una ocasión para su
aplicación real como en caso contrario, pero que la legislación que simplemente
atribuía a las autoridades del ejecutivo la posibilidad de actuar de forma incompatiblecon el GATT no era, en sí misma, incompatible con el GATT.
405  A la vista de estos
antecedentes, cabe esperar que la disposición del Acuerdo sobre la OMC que
estipula la compatibilidad entre la legislación interna y las normas de la OMC será
interpretada de forma que establezca la obligación de cada Miembro de la OMC de
asegurarse de que su legislación interna permite que las autoridades del ejecutivo
actúen de conformidad con las obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre laOMC. "
406
4.785 Los Estados Unidos señalan que el Sr. Kuyper afirmaba igualmente en su artículo que el
párrafo 4 del artículo XVI:
"[… ] puede convertirse en una obligación muy onerosa que exija la total conformidad
de todas las leyes de la Comunidad y nacionales [… ] con las disposiciones concretas
de los anexos de la OMC.  Por otro lado, también es posible que no tenga apenas
consecuencias, en comparación con la situación actual, si se interpreta en función delos precedentes actuales de los grupos especiales que determinan que una ley o
reglamento sólo es incompatible con el GATT si es obligatoria y, por tanto,
incompatible con los términos del GATT, pero que no es tal el caso si el texto de la
ley o reglamento permite una aplicación del texto compatible con el GATT .
407  Si la
conformidad con las obligaciones de la OMC se interpreta de este modo, lo que no
sería irrazonable si se tiene en cuenta que la OMC recibe el "acervo del GATT" por
sucesión408, debe quedar claro que el valor añadido del párrafo 4 del artículo XVI es
más bien limitado".409
4.786 Los Estados Unidos añaden que el Sr. Kuyper afirmaba en una nota a pie de página que laconclusión de que el valor del párrafo 4 del artículo XVI es "bastante limitado" es la opinión del
autor.
410  A continuación el Sr. Kuyper señalaba que si se adoptaba una interpretación más expansiva
del párrafo 4 del artículo XVI, "tiene que quedar claro que las Comunidades Europeas y los Estados
miembros tienen la obligación de mantener sus leyes y reglamentos continuamente en conformidad
                                                     
405 (nota a pie de página del original)  Véase IBDD, Suplemento 39, página 232.
406 Frieder Roessler, The Agreement Establishing the World Trade Organization , en The Uruguay
Round Results, A European Lawyers' Perspective 67, 80 (Jacques H.J. Bourgeois, Frédérique Berrod y EricGippini Fournier eds. 1995) (se han añadido las cursivas).
407 (cita del original)  Véase el Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Impuestos sobre el
petróleo ("Superfund") , IBDD 34S/188, párrafo 5.2.9 y CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y
componentes , IBDD 37S/147, párrafos 5.25-26.  Los Estados Unidos observan que no se hace referencia ni al
Protocolo de Aplicación Provisional ni a casos en los que se cite el Protocolo de Aplicación Provisional.
408 (cita del original)  Véase el párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.
409 Pieter-Jan Kuyper, The New WTO Dispute Settlement System:  The Impact on the Community , en
The Uruguay Round Results, A European Lawyers' Perspective 87, 110 (Jacques H.J. Bourgeois, Frédérique
Berrod y Eric Gippini Fournier eds. 1995) (se han añadido las cursivas).
410 Ibid., nota 46.WT/DS152/R
Página 197
con los términos del Acuerdo sobre la OMC y sus anexos.  No es tan fácil".411  E l  S r .  K u y p e r
explicaba que, para evitar una condena por un gr upo especial de la OMC, la Comisión se vería
obligada frecuentemente a intervenir de forma agresi va y aplicar internamente las normas de la OMC
con rapidez mediante el recurso a los procedimientos del artículo 169 del Tratado de Roma, que han
sido poco utilizados para aplicar los tratados internacionales.412  Esto representaría una modificación
fundamental del equilibrio entre la Comunidad y sus Estados miembros.
4.787 Los Estados Unidos añaden que el propio as esor jurídico de las Comunidades Europeas,
escribiendo inmediatamente después de la conclusión de las negociaciones, adoptaba una postura que
contradecía la presentada por las Comunidades Europeas en el marco de la presente diferencia y
manifestaba su opinión de que el párrafo 4 del artículo XVI no modificaba de ningún modo la
aplicabilidad del principio de que las leyes son compatibles con la OMC si atribuyen la capacidad
discrecional necesaria para actuar de forma compatible con la OMC.  El asesor jurídico, como losEstados Unidos en el presente caso, subrayaba que, en caso contrario, se produciría una grave
alteración de la seguridad y previsibilidad si se adoptaba una interpretación diferente.  El asesor
jurídico, como los Estados Unidos, esperaba sin reservas que se siguiera aplicando el principio
aplicado en el caso Superfund .
4.788 Los Estados Unidos indican además que el testimonio del Profesor Jackson ante el Congreso
deja claro que también daba por supuesto que seguiría siendo trascendente y aplicable el principio de
que una legislación no es incompatible con la OMC si atribuye la capacidad discrecional necesaria
para actuar de forma compatible con la OMC.  En ese sentido subrayaba que "el Ejecutivo
aparentemente dispone de la capacidad discrecional necesaria para aplicar medidas de conformidadcon el artículo 301 de forma compatible con el proyecto de entendimiento sobre solución de
diferencias de la Ronda Uruguay y sus nuevas normas".
413
4.789 Los Estados Unidos señalan a continuación que el testimonio del Profesor Jackson pone
también de manifiesto el hecho de que, con independencia de lo que la ley pueda establecer conrespecto a las determinaciones y sus plazos, la propia legislación estadounidense ofrece garantías
adicionales que contrarrestan las inseguridades que otros Miembros puedan sentir.  Refiriéndose a laley antes de que fuera enmendada, afirmaba:
"Sigo manteniendo la opinión de que el artículo 301 en su actual  forma legal,
utilizado correctamente, es una medida constructiva para la política comercial de los
Estados Unidos y para la política comercial mundial.  El artículo 301 establece que
los casos que se planteen en el marco de los procedimientos del propio artículo 301
sean sometidos al proceso internacional de solución de diferencias."414
4.790 Los Estados Unidos añaden que la legislación estadounidense ofrece también la garantía de la
prescripción del artículo 304 (a) (1) de que las determinaciones de que se han negado derechosdimanantes de un acuerdo se basen en las c onstataciones adoptadas por el OSD de los grupos
especiales y el Órgano de Apelación.  Por tanto, aunque el Acuerdo sobre la OMC no obligue a los
Miembros a ofrecer más garantías que su buena fe y la certeza de la existencia de unos
procedimientos efectivos de solución de diferencias, los Estados Unidos, de hecho, han incluido en
sus leyes otras garantías legales.  La idea de que las Comunidades Europeas o cualquier otro Miembro
se sientan no obstante "amenazados" es absurda si se tienen en cuenta estas garantías y sólo demuestra
                                                     
411 Ibid., página 110.
412 Ibid., páginas 110-11.
413 Testimonio del Profesor Jackson, op. cit ., página 200.
414 Ibid. (se han añadido el subrayado).WT/DS152/R
Página 198
su deseo de atacar una ley no por lo que es o por lo que ordena sino por casos concretos de ejercicio
de la capacidad discrecional en el pasado, casos que no están incluidos en el ámbito del mandato del
Grupo Especial y que supusieron todos ellos el recurso paralelo a las normas multilaterales de
solución de diferencias cuando estaba en juego un derecho que correspondía a los Estados Unidos en
virtud de un acuerdo multilateral.
3. Artículo 306
a) Planteamiento general
4.791 Las Comunidades Europeas alegan  que el artículo 306 (a) obliga al USTR a vigilar el
cumplimiento de las recomendaciones del OSD por los Miembros de la OMC.  El artículo 306 (b) (2)
regula los plazos dentro de los cuales el USTR ha de determinar si se ha producido el cumplimiento:
"Si [… ] el Representante para las Cuestiones Comerciales considera que el país
extranjero no la ha aplicado [una recomendación formulada de conformidad con los
procedimientos de solución de diferencias de la Organización Mundial del
Comercio ], formulará la determinación [sobre las nuevas medidas que adoptará de
conformidad con el artículo 301 (a) ] [… ] a más tardar 30 días después del
vencimiento del plazo prudencial previsto para tal aplicación en el artículo 21 del
Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución
de diferencias [… ]."
4.792 Las Comunidades Europeas consideran que la determinación por el USTR de que no se han
cumplido las recomendaciones del OSD supone la determinación de que el Miembro de la OMC en
cuestión ha incumplido las obligaciones que le corresponden en virtud de un acuerdo de la OMC o haanulado o menoscabado ventajas que corresponden a los Estados Unidos en virtud de dicho acuerdo.
Si hubiera una diferencia sobre la cuestión del cumplimiento, por tanto, los Estados Unidos tendrían
que recurrir al ESD para solucionar el asunto, como establecen el párrafo 1 y el apartado a) del
párrafo 2 del artículo 23.  El párrafo 5 del artículo 21 establece un procedimiento obligatorio
específico para las diferencias referentes al cumplimiento de las resoluciones y recomendaciones delOSD:
"En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las
recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un
acuerdo abarcado, esta diferencia se resolverá conforme a los presentesprocedimientos de solución de diferencias, con intervención, siempre que sea posible,
del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto.  El grupo especial
distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le haya
sometido el asunto."
4.793 Las Comunidades Europeas añaden que el plazo de 30 días establecido en el artículo 306 (b)
(2) hace que resulte imposible a los Estados Unidos esperar los resultados de este procedimiento antesde formular la determinación de que el Miembro en cuestión no ha cumplido las resoluciones o
recomendaciones del OSD.
4.794 Las Comunidades Europeas reiteran que, a resultas de la Ronda Uruguay, los Estados Unidos
han asumido la obligación internacional sin calificativos ni condiciones de no
 recurrir a
determinaciones y medidas unilaterales.  Los Estados Unidos, al imponer al USTR la obligación de
determinar en todos los casos, en un plazo de 30 días contados a partir del vencimiento del plazo
prudencial, que el Miembro en cuestión ha incumplido las resoluciones o recomendaciones del OSD,
sin esperar a la conclusión del procedimiento pertinente de solución de diferencias, están obligados
por su propia legislación a actuar de forma incompatible con el artículo 23 del ESD.WT/DS152/R
Página 199
4.795 En respuesta, los Estados Unidos señalan  que las Comunidades Europeas alegan que el
artículo 306 (b) infringe también el artículo 23 porque los términos del artículo 306 (b) "suponen que
se formule la determinación de que el Miembro de la OMC en cuestión infringe las obligaciones que
le corresponden en virtud de un acuerdo de la OMC".  La utilización por las Comunidades Europeas
del término "supone" pone de manifiesto el hecho de que no puede pretender, de forma creíble, que el
artículo 306 (b) obliga a formular tal determinación.  En su breve análisis de esta cuestión, lasComunidades Europeas ignoran los términos y el fin del artículo 306 (b), así como las constataciones
de los árbitros nombrados en aplicación del párrafo 6 del artículo 22 en la diferencia Bananos  en que
rechazaban pretensiones semejantes de las Comunidades Europeas.
4.796 Los Estados Unidos subrayan también que el artículo 306 establece un procedimiento de
carácter legal en virtud del cual los Estados Unidos invocan su derecho a adoptar medidas de
conformidad con el artículo 22 del ESD, es decir, adoptar medidas cuando un interlocutor comercialde los Estados Unidos incumple recomendaciones del OSD.  También en este caso los plazos
establecidos en la ley son compatibles con los del ESD.
4.797 Los Estados Unidos impugnan además la presunción de las Comunidades Europeas de que el
USTR tiene que formular siempre la conclusión de que otro Miembro ha incumplido las resolucionesy recomendaciones del OSD.  De nuevo, el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 sólo prohíbe
algunas determinaciones sobre el incumplimiento.  Por ejemplo, no impide que se formule una
determinación de que no ha existido ninguna infracción o una determinación que consista en una
descripción de la situación en que se encuentran las actuaciones del caso.  Por tanto, aun en caso de
que las Comunidades Europeas tuvieran razón al "suponer" que el artículo 306 (b) exige unadeterminación, las Comunidades Europeas tendrían que demostrar que el artículo 306 obliga al USTR
a determinar que se ha producido tal infracción.  Sin embargo, las Comunidades Europeas eluden
sencillamente este punto en sus argumentaciones.  Las Comunidades Europeas ni siquiera intentan
hacer frente a la carga de la prueba que les corresponde en esta cuestión, y efectivamente no tiene
sentido intentarlo.  Ninguna disposición del artícu lo 306 (b) impide al USTR considerar que otro
Miembro ha cumplido claramente las resoluciones y recomendaciones del OSD ni que no adopte
ninguna medida.  Este hecho, en sí mismo y por sí mismo, socava los argumentos de las Comunidades
Europeas en el sentido de que el artículo 306 obliga a formular una determinación de infracción que
no cumplirá las prescripciones del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23.
4.798 Los Estados Unidos sostienen que el artículo 306 (b) no obliga a las autoridades de los
Estados Unidos de América a infringir el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del ESD.  Las
Comunidades Europeas han pedido al Grupo Especial que constate que el artículo 306 (b)
"es incompatible con el apartado b) [sic ] del párrafo 2 del artículo 23 del ESD porque
obliga al USTR a determinar si se ha cumplido una recomendación del OSD con
independencia de que se haya completado el procedimiento previsto en el párrafo 5
del artículo 21 del ESD para examinar este asunto".  (Se han añadido las cursivas)
Una vez más, el propio uso por las Comunidades Europeas del término "si" demuestra que éstas han
planteado la cuestión equivocada.  El artículo 306 (b) tiene que ordenar primero que se formule una
determinación de incumplimiento para que empiecen a tener trascendencia las demás prescripciones
del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23.  No lo hace.
b) Qué constituye una "determinación" - Relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el
artículo 22 del ESD
4.799 Los Estados Unidos explican que, después de la adopción por el OSD de una constatación de
un grupo especial o del Órgano de Apelación de que se han negado derechos que corresponden a los
Estados Unidos en virtud de un acuerdo, el USTR formula su determinación a partir de este resultado
de conformidad con el artículo 304 (a) (1).  De acuerdo con las normas del OSD, la parte demandadaWT/DS152/R
Página 200
tiene que manifestar sus intenciones con respecto al cumplimiento de las recomendaciones y
resoluciones del OSD en una reunión que celebre éste en un plazo de 30 días contados a partir de la
adopción de dichas recomendaciones y resoluciones.  Si la parte en cuestión manifiesta su intención
de cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD, el USTR considerará que esta declaración es
una "medida satisfactoria" según los términos del artículo 301 (a) (2) (B) (i)415, que justificará la
terminación de la investigación iniciada de conformidad con el artículo 302.416
4.800 Los Estados Unidos añaden que durante el plazo prudencial para el cumplimiento previsto enel párrafo 3 del artículo 21 del ESD, el USTR vigila dicho cumplimiento de conformidad con el
artículo 306 a).  El artículo 306 b) hace referencia a aquellas situaciones en las que el USTR considera
que no se ha producido el cumplimiento al concluir el plazo prudencial.  El artículo 306 b) establece
lo siguiente:
"1) DISPOSICIONES GENERALES.-  Si mediante la vigilancia que debe mantener
de conformidad con el párrafo a) del presente artículo el Representante para las
Cuestiones Comerciales considera que un país extranjero no está aplicando de forma
satisfactoria una medida o un acuerdo según los términos del párrafo a) del presente
artículo, determinará qué nuevas medidas adoptará de conformidad con elartículo 301 a).  A los efectos del artículo 301, las determinaciones de este tipo serán
tratadas como si fueran determinaciones formuladas de conformidad con el
artículo 304 a) 1).
2) RECOMENDACIONES DEL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE
DIFERENCIAS DE LA OMC.-  Si la medida o el acuerdo a que se hace referencia en
el párrafo a) del presente artículo está relacionada con la aplicación de una
recomendación formulada en un procedimiento de solución de diferencias de la
Organización Mundial del Comercio y el Representante para las Cuestiones
Comerciales considera que el país extranjero no la ha aplicado, formulará ladeterminación a que hace referencia el párrafo 1) a más tardar 30 días después del
vencimiento del plazo prudencial previsto para tal aplicación en el artículo 21 del
Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución
de diferencias [… ]".
417
4.801 Los Estados Unidos sostienen, en contra de las pretensiones de las Comunidades Europeas,
que los términos del artículo 306 b) no "suponen", y no digamos establecen, que el USTR está
obligado a formular una determinación que infrinja el artículo 23.  El artículo 306 b) establece las
medidas que debe adoptar el USTR para afirmar los derechos que corresponden a los Estados Unidos
en virtud del artículo 22 del ESD si considera que no se ha producido un cumplimiento pleno por
parte de otro Miembro de la OMC.  El USTR tiene que formular este juicio, que no es una
"determinación", porque los plazos previstos en el artículo 22 del ESD le obligan a actuar así.418
                                                     
415 Artículo 301 a) 2) B) ii), 19 U.S.C. § 2411 a) 2) B) ii).
416 Los Estados Unidos citan, como ejemplo, Determinations Under Section 304 of the Trade Act of
1974 With Respect to Certain Canadian Practices Affecting Periodicals, 62 Fed. Reg. 50651 (1997) (prueba
documental 7 de los Estados Unidos).
417 Artículo 306 b), 19 U.S.C. § 2416 b).
418 Los Estados Unidos señalan que el artículo 306 b) no obliga al Representante para las Cuestiones
Comerciales a que formule una determinación definitiva o formal de que el interlocutor comercial no hacumplido, de hecho, las recomendaciones del OSD, ni tampoco impide al Representante para las CuestionesComerciales que formule tal determinación o adopte medi das a condición de que exista una autorización del
OSD de conformidad con los párrafos 2, 6 ó 7 del artículo 22.  Una vez más, las Comunidades EuropeasWT/DS152/R
Página 201
4.802 Los Estados Unidos observan que, de conformidad con los procedimientos establecidos en los
párrafos 2, 6 y 7 del artículo 22 del ESD, la parte reclamante que desee ampararse en la norma del
consenso negativo ha de exponer al OSD cómo  pretende suspender concesiones en un plazo de
30 días contados a partir de la expiración del plazo prudencial.  El artículo 306 b) establece un
proceso análogo para los Estados Unidos, proceso que obliga al USTR a determinar qué medidas se
propone adoptar en un plazo de 30 días.
4.803 Los Estados Unidos consideran que el párrafo 2 del artículo 22 del ESD establece que si un
Miembro no cumple las recomendaciones del OSD dentro del plazo prudencial que se determine de
conformidad con el párrafo 3 del artículo 21 entablará negociaciones, si así se le pide, con la parte
reclamante para establecer la compensación.  Si no se ha convenido en una compensación dentro de
los 20 días siguientes al vencimiento del plazo prudencial, la parte reclamante puede pedir la
autorización del OSD para suspender la aplicación al Miembro afectado de concesiones y otrasobligaciones.
419  De conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, el OSD está obligado a
aprobar esta petición si no existe un consenso negativo dentro de los 30 días siguientes a la expiración
del plazo prudencial, salvo si el Miembro afectado solicita un arbitraje con respecto al nivel o el
carácter de la suspensión propuesta.  En ese caso, el asunto será sometido a arbitraje para llegar a una
decisión, proceso que habrá de completarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiracióndel plazo prudencial.
420  Si la parte reclamante solicita a continuación autorización para suspender
concesiones de conformidad con la decisión del árbitro, el OSD está obligado, según el párrafo 7 del
artículo 22, a aprobar esta petición si no existe un consenso negativo.421
                                                                                                                                                                    
sencillamente presuponen, sin pruebas, que los términos de la ley que reflejan la existencia de un amplio margen
de capacidad discrecional de hecho obligan a adoptar medidas incompatibles con la OMC.
419 El párrafo 2 del artículo 22 del ESD establece lo siguiente:
"Si el Miembro afectado no pone en conformidad con un acuerdo abarcado la medida declarada
incompatible con él o no cumple de otro modo las recomendaciones y resoluciones adoptadas dentro delplazo prudencial determinado de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21, ese Miembro, si así se lepide, y no más tarde de la expiración del plazo pr udencial, entablará negoci aciones con cualesquiera de
las partes que hayan recurrido al procedimiento de solución de diferencias, con miras a hallar una
compensación mutuamente aceptable.  Si dentro de lo s 20 días siguientes a la fecha de expiración del
plazo prudencial no se ha convenido en una co mpensación satisfactoria, cualquier parte que haya
recurrido al procedimiento de solución de diferencia s podrá pedir la autorización del OSD para suspender
la aplicación al Miembro afectado de concesione s u otras obligaciones resultantes de los acuerdos
abarcados."
420 El párrafo 6 del artículo 22 del ESD establece lo siguiente:
"Cuando se produzca la situación descrita en el párrafo 2, el OSD, previa petición, concederá
autorización para suspender concesiones u otras ob ligaciones dentro de los 30 días siguientes a la
expiración del plazo prudencial, a me nos que decida por consenso desestimar la petición.  No obstante, si
el Miembro afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene que no se han seguido los
principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, en el caso de que una parte reclamante hayasolicitado autorización para suspender concesiones u otra s obligaciones al amparo de lo dispuesto en los
párrafos 3 b) o 3 c), la cuestión se someterá a arbitraje.  El arbitraje estará a cargo del grupo especial quehaya entendido inicialmente en el asunto, si estuvieran disponibles sus miembros, o de un árbitronombrado por el Director General, y se concluirá dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración
del plazo prudencial.  No se suspenderán concesiones u otras obligaciones durante el curso del arbitraje."
421 El párrafo 7 del artículo 22 del ESD establece lo siguiente:
"El árbitro [nota a pie de página omitida ] que actúe en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 6 no
examinará la naturaleza de las concesiones u otras obligaciones que se hayan de suspender, sino que
determinará si el nivel de esa suspensión es equi valente al nivel de la anulación o el menoscabo.WT/DS152/R
Página 202
4.804 Los Estados Unidos añaden que los párrafos 2 y 6 del artículo 22 presuponen que, una vez
transcurridos 30 días después de la expiración del plazo prudencial, la parte reclamante que desee
suspender concesiones habrá indicado ya cómo pretende hacerlo.  De no ser así, el OSD no estará en
condiciones de autorizar la medida una vez transcurridos 30 días, y el Miembro afectado no estará encondiciones de evaluar la propuesta con el fin de poder impugnar el nivel o el carácter de la
suspensión propuesta.  Si la parte reclamante tuviera que esperar hasta que transcurrieran 30 días paraproponer la suspensión de concesiones perdería el beneficio de la autorización automática por el OSD
de la suspensión (con sujeción a la norma del consenso negativo) prevista en los párrafos 6 y 7 del
artículo 22.
4.805 Los Estados Unidos concluyen que no sólo está permitido en el marco de solución de
diferencias contemplado en el ESD que se formule una determinación de las medidas propuestas de
conformidad con el artículo 306 b) sino que ese marco así lo exige positivamente en aquellos casos enlos que un Miembro desee ejercer su derecho de suspender concesiones.
4.806 Con respecto a la pretensión de las Comunidades Europeas de que esa determinación
"supone" que el USTR está determinando también que otro Miembro ha infringido los derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo, los Estados Unidos señalan en primerlugar que no se encuentra tal suposición en ninguna parte del artículo 306 b);  y que, en caso de que se
encontrara, una sola suposición no podría servir de base para constatar que el artículo 306 b) infringe
el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del ESD.  Corresponde a las Comunidades Europeas la
carga de la prueba de que el artículo 306 b) obliga a formular una determinación que infringe el
apartado a) del párrafo 2 del artículo 23, y que no pueden interpretarse los términos del artículo 306 b)
de forma que no "suponga" que se formule tal determinación.422  El artículo 306 b) sólo obliga a
formular una determinación de las medidas propuestas y, como han señalado los Estados Unidos, esto
es totalmente compatible con el marco establecido por los párrafos 2, 6 y 7 del artículo 22 del ESD.
4.807 Los Estados Unidos señalan que los Miembros de la OMC que deseen ejercer los derechos
que les corresponden en la OMC tienen que formular algún juicio acerca de si los demás Miembros
están actuando de forma compatible con sus obligaciones.  Si, a los efectos del apartado a) del
párrafo 2 del artículo 23, pudiera "suponerse" que existen "determinaciones" de la infracción de
acuerdos a partir de otras medidas o determinaciones, los Estados Unidos tendrían que concluir que la
decisión de las Comunidades Europeas de plantear el presente caso "supone" que las ComunidadesEuropeas, en contra del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23, han formulado la determinación de
que los Estados Unidos han infringido el ESD y el GATT de 1994.  Igualmente, ¿podrían entonces los
Estados Unidos "suponer", cuando las Comunidades Europeas denuncian las medidas "ilegales" de los
Estados Unidos en la prensa
423, que éstas han formulado tal determinación?  Cabe suponer que no,
pero ¿cómo se podría distinguir entonces entre las distintas "determinaciones" que podrían
                                                                                                                                                                    
El árbitro podrá también determinar si la suspensi ón de concesiones u otras obligaciones propuesta está
permitida en virtud del acuerdo abarcado.  Sin emba rgo, si el asunto sometido a arbitraje incluye la
reclamación de que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, elárbitro examinará la reclamación.  En el caso de qu e determine que no se han seguido dichos principios
y procedimientos, la parte reclamante los aplicará de conformidad con las disposiciones del párrafo 3.
Las partes aceptarán como definitiva la decisión del árbitro y no tratarán de obtener un segundo
arbitraje.  Se informará sin demora de la decisión del árbitro al OSD:  y éste, si se le pide, otorgaráautorización para suspender concesiones u otras ob ligaciones siempre que la petición sea acorde con la
decisión del árbitro, a menos que decida por consenso desestimarla."
422 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Tabaco , op. cit., párrafo 123.
423 Los Estados Unidos citan, por ejemplo, el titular "Los Estados Unidos amenazan con aplicar
aranceles a los productos de lujo europeos", The Associated Press , 22 de diciembre de 1998, noticias de la tarde
(en las que Sir Leon Brittan afirma, con respecto al artíc ulo 301:  "Ya es hora de adoptar medidas contra el
efecto pernicioso e ilegal  de esta legislación totalmente unila teral" (se han añadido las cursivas).WT/DS152/R
Página 203
"suponerse" a partir de diversas declaraciones y medidas del gobierno, incluidas medidas adoptadas a
raíz de procedimientos multilaterales de solución de diferencias?
4.808 Los Estados Unidos consideran que el artículo 23 tiene por finalidad asegurarse de que los
Miembros recurrirán a las normas multilaterales de solución de diferencias si consideran que se han
infringido los derechos que les corresponden en virtud de un acuerdo.  La interpretación amplia de"determinación" que proponen las Comunidades Euro peas es tanto innecesaria como potencialmente
contradictoria con respecto al objeto y fin del artículo 23.  Evidentemente, los Miembros sólo
iniciarán procedimientos multilaterales de solución de diferencias, con inclusión de la presentación de
solicitudes de suspensión de concesiones, si consideran que otro Miembro no está cumpliendo sus
obligaciones.  El artículo 306 b) no dice nada más que esto.  Si el USTR "considera" que otro
Miembro no ha cumplido las recomendaciones del OSD tendrá que determinar una línea de actuación,
y de hecho tendrá que hacerlo para disfrutar del beneficio de la norma del consenso negativo.Interpretar que esto significa una "determinación" de la existencia de una infracción a los efectos del
apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 equivaldría a impedir, no fomentar, el recurso a las normas
multilaterales de solución de diferencias.
4.809 Los Estados Unidos alegan que las pretensiones  de las Comunidades Europeas con respecto al
artículo 306 b) son, de ser posible, todavía más extremas que las referentes al artículo 304.  Las
Comunidades Europeas presuponen que puede "suponerse" a partir de los términos del artículo 306
que se formula una determinación de infracción que no cumple las prescripciones del apartado a) del
párrafo 2 del artículo 23 del ESD.  La utilización por las Comunidades Europeas del término "supone"
dice mucho acerca de su incapacidad para asumir la carga de la prueba que le corresponde deestablecer que el artículo 306 obliga a formular tal determinación.  El artículo 306 ni obliga, ni puede
decirse que "suponga" que obliga, a formular la determinación de que otro Miembro de la OMC haincumplido las obligaciones que le corresponden en el marco de la OMC, y las Comunidades
Europeas no pueden presuponer sencillamente que lo hace.
4.810 Los Estados Unidos explican que, de conformidad con el artículo 306, el USTR propone las
medidas que adoptará si "considera" que otro Miembro de la OMC ha incumplido las resoluciones y
recomendaciones del OSD.  El USTR tiene que proponer estas medidas dentro de los 30 días
siguientes a la expiración del plazo prudencial con objeto de que los Estados Unidos puedan solicitar
y obtener autorización para suspender concesiones de conformidad con los párrafos 2 y 6 delartículo 22 del ESD.
4.811 Los Estados Unidos alegan que la utilización en la ley de los Estados Unidos del término
"considera" deja claro que no se trata de ninguna determinación formal.  Es más, el verbo "considerar"
se utiliza en varias disposiciones del propio ESD, por ejemplo, el párrafo 3 del artículo 3, los
párrafos 1 y 7 del artículo 4, el párrafo 4 del artículo 5 y el párrafo 4 del artículo 10.  Lo mismo que el
artículo 306, estas disposiciones establecen qué pasos puede dar una parte para afirmar sus derechosen la OMC, si considera que éstos han sido negados.  Es axiomático que los Miembros que invocan
los procedimientos de solución de diferencias lo hacen basándose en la creencia de que se han negado
sus derechos.  El ESD, como el artículo 306, refleja este concepto mediante la utilización del verbo
"considerar".  Por ejemplo, el párrafo 3 del artículo 3 establece que "[e ]s esencial para el
funcionamiento eficaz de la OMC y para el mantenimiento de un equilibrio adecuado entre los
derechos y obligaciones de los Miembros la pronta solución de las situaciones en las cuales un
Miembro considere que cualesquiera ventajas resultantes para él [… ] se hallan menoscabadas por
medidas adoptadas por otro Miembro".  Igualmente, el párrafo 4 del artículo 10 establece que un
tercero en una diferencia podrá recurrir a los procedimientos normales de solución de diferencias si
"considera que una medida que ya haya sido obje to de la actuación de un grupo especial anula o
menoscaba ventajas resultantes para él de cualquier acuerdo abarcado".WT/DS152/R
Página 204
4.812 Los Estados Unidos consideran que es difícil entender la lógica de la conclusión de que un
Miembro ha ignorado las normas y procedimientos del ESD basándose en el simple hecho de que ese
Miembro cree que es necesario invocar esas normas y procedimientos.  Sin embargo, tal es la
conclusión de las Comunidades Europeas.  Las Comunidades Europeas contradicen abiertamente el
objetivo mismo del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23, que es favorecer las determinaciones
multilaterales.  Por consiguiente, el Grupo Especial debe rechazar la pretensión de las ComunidadesEuropeas de que si el USTR considera que otro Miembro no ha cumplido las resoluciones y
recomendaciones del OSD, este hecho "supone" una determinación de infracción.
4.813 Los Estados Unidos reiteran que las Comunidades Europeas, para soportar la carga de la
prueba que les corresponde, tienen que demostrar que el artículo 306 b) excluye la posibilidad de que
los Estados Unidos adopten medidas compatibles con sus obligaciones en la OMC y que los términos
del artículo 306 b) no pueden ser interpretados de forma que permitan tales medidas compatibles conla OMC.  Sin embargo, aun en caso de que se aceptara el argumento de las Comunidades Europeas en
el sentido de que el USTR formula una determinación "implícita" a los efectos del apartado a) del
párrafo 2 del artículo 23 si considera que otro Miembro no ha cumplido las recomendaciones del OSD
y determina una línea de actuación, ninguna disposición del artículo 306 b) establece imperativamente
que el USTR tenga realmente que "considerar" que se ha producido un incumplimiento.  Elartículo 306 b) no establece ningún criterio que obligue al USTR a "considerar" que se ha producido
un incumplimiento si se reúne un determinado conjunto de circunstancias.  El USTR, lo mismo que en
el caso de las determinaciones formuladas de conformidad con el artículo 304 a) 1), dispone de una
amplia capacidad discrecional para formular esta decisión, y el hecho de que pueda decidir no aplicar
ninguna medida demuestra, en sí mismo y por sí mismo, que el artículo 306 no obliga a adoptarmedidas incompatibles con la OMC.
4.814 En opinión de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas, basándose en sus presunciones
inválidas de que el artículo 306 b) "supone" una determinación a los efectos del apartado a) del
párrafo 2 del artículo 23 y exige además que la determinación sea siempre positiva, alegan acontinuación que el plazo de 30 días establecido por el artículo 306 b) para esta supuesta
determinación impide que el USTR pueda basar dicha determinación en las constataciones del grupo
especial de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21, ya que el procedimiento previsto en dicho
párrafo puede exigir hasta 90 días.
424  Las Comunidades Europeas pretenden que los Miembros de la
OMC están obligados a solicitar la intervención de un grupo especial de conformidad con el párrafo 5del artículo 21 siempre que esté en cuestión el cumplimiento.  Esta pretensión no es correcta, como ha
quedado claramente de manifiesto en los debates del Examen del ESD en curso, en el que los
Miembros están actualmente analizando propues tas de modificación del ESD en este punto
precisamente.
425  No obstante, aun en caso de que, como hipótesis argumental, se aceptara la
pretensión de las Comunidades Europeas, el plazo de 30 días establecido por el artículo 306 b) no
impediría que se consideraran las constataciones formuladas por el grupo especial de conformidad con
el párrafo 5 del artículo 21 ni que se formulara una determinación sobre esa base.
                                                     
424 El párrafo 5 del artículo 21 establece lo siguiente:
"En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las
recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado, estadiferencia se resolverá conforme a los presentes procedimientos de solución de diferencias, conintervención, siempre que sea posible, del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto.El grupo especial distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le haya
sometido el asunto.  Si el grupo esp ecial considera que no le es posible presentar su informe en ese plazo,
comunicará por escrito al OSD los motivos del retraso, indicando el plazo en que estima podrá
presentarlo."
425 Véase Examen del ESD, Nota de la Secretaría , Compilación de las observaciones formuladas por
los Miembros - Rev. 3 (12 de diciembre de 1998).WT/DS152/R
Página 205
4.815 Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas alegan que es necesario respetar
los procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21 para que una parte reclamante pueda
solicitar, o el OSD pueda autorizar, la suspensión de concesiones.  Sin embargo, el OSD, al autorizar
las medidas de retorsión de los Estados Unidos en la diferencia Bananos  basándose sólo en la decisión
de los árbitros de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22, rechazó implícitamente esta
argumentación.  Además, los propios árbitros nom brados de conformidad con el párrafo 6 del
artículo 22 rechazaron expresamente aceptar la posición de las Comunidades Europeas.426
4.816 Los Estados Unidos alegan que los árbitros tomaron nota de la opinión de los Estados Unidos
de que, si no fuera posible solicitar la suspensión de concesiones dentro de los 30 días siguientes a la
expiración del plazo prudencial, la parte reclamante perdería el beneficio de la norma del consenso
negativo.427  Además, en la medida en que un Miembro considere que ha cumplido las
recomendaciones del OSD puede solicitar un arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22.Los árbitros abordarán la cuestión del cumplimiento al determinar el nivel de la anulación o el
menoscabo, un requisito previo para dar cumplimiento al mandato que le impone el párrafo 7 del
artículo 22, es decir, determinar si el nivel de las suspensiones es equivalente al nivel de la anulación
o el menoscabo.
428  Los árbitros también observaron que podían abordar la cuestión de la anulación o
el menoscabo a ese efecto aún sin formular una determinación formal de anulación o menoscabo ysubrayaron que "el objetivo del artículo 23 -una determinación multilateral- se cumple cuando la
cuestión de la anulación o menoscabo se examina en un arbitraje ante el Grupo Especial que entendió
inicialmente en el asunto".
429
4.817 Los Estados Unidos sostienen que la preten sión de las Comunidades Europeas de que el
artículo 306 b) infringe el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del ESD se basa en una serie de
presunciones que carecen de fundamento, a saber, que el artículo 306 b) "supone" una determinación
de la existencia de una infracción en el sentido del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23, que la
determinación que supone el artículo 306 b) será siempre positiva y que los Miembros de la OMC
tienen siempre que recurrir a los procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21 antes desolicitar autorización para suspender concesiones.  Estas presunciones de ningún modo permiten a las
Comunidades Europeas considerar satisfecha la carga de la prueba de que el artículo 306 b) obliga a
adoptar medidas incompatibles con el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del ESD.
4.818 Los Estados Unidos rechazan la presunción de las Comunidades Europeas de que los
Miembros que quieran suspender concesiones al amparo del artículo 22 tienen que obtener primero
una determinación de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD.  Según las Comunidades
Europeas, como el USTR tiene que formular la determinación de infracción que "supone" el
artículo 306 b) dentro de los 30 días siguientes a la expiración del plazo prudencial, es posible que
esta determinación sea anterior a la conclusión del plazo de 90 días previsto en el párrafo 5 del
artículo 21.  Por consiguiente, las Comunidades Europeas sostienen que tal determinación del USTR
no estaría autorizada en el marco de los procedimientos multilaterales.
                                                     
426 Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del
ESD - Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos ,
WT/DS27/ARB, párrafo 4.11 (9 de abril de 1999).
427 Ibid.
428 Ibid.
429 Ibid., párrafos 4.12 y 4.14.  Los Estados Unidos señalan que estas conclusiones arrojan nueva luz
sobre la interpretación correcta de "determinación" a lo s efectos del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23, ya
que subrayan que para procurar una determinación multilateral de los derechos que corresponden en virtud deun acuerdo, es necesario formular decisiones sobre esos derechos.WT/DS152/R
Página 206
4.819 Los Estados Unidos alegan que, teniendo en cuenta las demás presunciones erróneas de las
Comunidades Europeas con respecto a las determinaciones de infracción que "supone" el
artículo 306 b) y si estas determinaciones tienen que ser, de conformidad con dicho artículo 306,
positivas, el Grupo Especial no tiene por qué, y no debe, abordar la cuestión de si un Miembro tiene
que recurrir primero a los procedimientos establecidos en el párrafo 5 del artículo 21 para solicitar
autorización y suspender concesiones de conformidad con el artículo 22.  Precisamente lo que hamotivado la intensificación de las negociaciones en el OSD durante los últimos cinco meses ha sido la
ausencia de tal requisito.  Ésta es una cuestión adecuada para las negociaciones destinadas a modificar
el ESD y por ese motivo no puede ser objeto de una resolución de un grupo especial.  No obstante, los
Estados Unidos observan que los árbitros en el caso Bananos  no aceptaron los argumentos de las
Comunidades Europeas.  En efecto, el artículo 22 no incluye ninguna referencia al párrafo 5 del
artículo 21, y tampoco la incluye el apartado c) del párrafo 2 del artículo 23.  Los plazos que establece
el artículo 22 para solicitar la autorización para suspender concesiones se calculan exclusivamente apartir de la expiración del plazo prudencial.
4.820 Los Estados Unidos señalan que el párrafo 6 del artículo 22 obliga al OSD a aprobar una
petición de que se autorice la suspensión de concesiones en un plazo de 30 días contados a partir de la
expiración del plazo prudencial a no ser que exista un consenso en contrario o que se impugne el nivelde la suspensión propuesta.  Por tanto, el plazo de 30 días que establece el artículo 306 no sólo es
compatible con el artículo 22, sino que es exigido por este artículo.  Si los Estados Unidos u otro
Miembro estuvieran obligados a esperar a que transcurran los 30 días para proponer y pedir la
autorización para adoptar medidas de retorsión, perderían el beneficio de la norma del consenso
negativo.  Uno de los instrumentos principales del ESD para garantizar el cumplimiento de lasresoluciones del OSD resultaría dañado.
4.821 Las Comunidades Europeas observan  que difieren de los Estados Unidos en la
interpretación del párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 del ESD.
4.822 En lo que respecta al marco temporal, las Comunidades Europeas observan que, según el
párrafo 6 del artículo 22 del ESD, el arbitraje sobre el nivel o el carácter de la suspensión de
concesiones u obligaciones
"se concluirá dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo
prudencial".
4.823 Las Comunidades Europeas consideran que la petición de suspender concesiones tiene que ser
compatible con la decisión del árbitro y ha de ser presentada al menos 10 días antes de la reunión del
OSD.  Por tanto, aun en caso de que el árbitro formulara su decisión dentro del plazo de 60 días,
pueden transcurrir 70 días entre la expiración del plazo prudencial y la autorización por el OSD.
430
Sin embargo, el USTR no está obligado por el artículo 305 a determinar unilateralmente el nivel y el
carácter de la suspensión de concesiones u otras obligaciones en un plazo de 60 días.  Las
Comunidades Europeas observan que los Estados Unidos no han alegado que las presunciones de las
Comunidades Europeas con respecto al plazo de 70 días sean incorrectas.
4.824 Las Comunidades Europeas señalan que los Estados Unidos rechazan su pretensión de que los
Miembros de la OMC están obligados a solicit ar el establecimiento de un Grupo Especial de
conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 siempre que esté en cuestión el cumplimiento de las
resoluciones y recomendaciones del OSD.  Los Estados Unidos afirman que:
                                                     
430 Las Comunidades Europeas entienden que el párrafo  7 de la declaración oral hecha por el Japón el
30 de junio en calidad de tercero confirma esta interpretación (clara) de las normas obligatorias de
procedimiento vigentes para las reuniones del OSD.WT/DS152/R
Página 207
"Esta pretensión no es correcta, como ha quedado claramente de manifiesto en los
debates del Examen del ESD en curso, en el que los miembros están actualmente
analizando propuestas de modificación del ESD en este punto precisamente.  [… ]  El
OSD, al autorizar las medidas de retorsión de los Estados Unidos en la diferencia
Bananos  basándose sólo en la decisión de los árbitros de conformidad con el
párrafo 6 del artículo 22, rechazó implícitamente esta argumentación.  Además, lospropios árbitros nombrados de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22
rechazaron expresamente aceptar la posición de las Comunidades Europeas."
4.825 Las Comunidades Europeas abordan este asunto en el marco de la respuesta a la pregunta ya
que tiene relación con la cuestión de la duración de los procedimientos de solución de diferencias y elhecho de que los artículos 301 a 310 no son compatibles con el cumplimiento por los Estados Unidos
de las obligaciones que le impone el ESD en la OMC.
4.826 Las Comunidades Europeas sostienen, en primer lugar, que es incorrecto afirmar que el OSD
rechazó implícitamente la argumentación de las Comunidades Europeas al autorizar la suspensión deconcesiones en el caso "Bananos III".  El OSD autorizó por consenso inverso la decisión de los
árbitros sobre la equivalencia del nivel de suspensión y el nivel de anulación o menoscabo.  Esa era lalabor del OSD de conformidad con el párrafo 7 del artículo 22 del ESD, que constituye el reflejo fiel
del mandato del grupo especial que actuó como árbitro, establecido de conformidad con esa misma
disposición.  El OSD nunca adoptó la decisión de los árbitros
431, ni aprobó de forma expresa o
implícita su contenido, con excepción de la autorización del nivel de la suspensión de concesiones.
De hecho, la mayoría de los Miembros que participaron en la reunión del OSD de 19 de abril de 1999
consideraron que el grupo especial que actuó como árbitro fue claramente ultra vires  al abordar los
argumentos sustantivos acerca de si las medidas adoptadas por las Comunidades Europeas permitían
cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD.  Las Comunidades Europeas consideran, por
consiguiente, que parte de esta decisión se adoptó al margen del mandato y, por tanto, es legalmente
inexistente.
4.827 Las Comunidades Europeas alegan, en segundo lugar, que como también recordó el Brasil "la
secuencia lógica que se siguió en el arbitraje sobre el banano no es un precedente para la
interpretación de la secuencia entre el párrafo 5 del artículo 21 y el párrafo 22 del ESD".432  La
declaración de los Estados Unidos según la cual el OSD "rechazó implícitamente" las opiniones de lamayoría de los Miembros de la OMC sobre el párrafo 5 del artículo 21 refleja mal la realidad.  Como
señalaba el Brasil, "bastaría con leer las largas actas sobre el caso de los bananos para confirmar que
nunca hubo un rechazo implícito a la secuencia obligatoria".
433
4.828 En tercer lugar, las Comunidades Europeas observan que el párrafo 5 del artículo 21 del ESDestablece que,
                                                     
431 Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del
ESD - Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/ARB,
9 de abril de 1999.
432 Las Comunidades Europeas recuerdan la declaración del Embajador K. Morjane, Presidente del
OSD, en la reunión que éste celebró el 29 de enero de 1999:  "La solución del problema de los bananos se
adoptará totalmente sin perjuicio  de casos futuros y del asunto de cómo resolver la cuestión sistemática de la
relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 del ESD" (WT/DSB/M/54, página 35 - cursivas del
original).
433 Véase también el acta de la reunión que celebró  el Consejo General los días 15 y 16 de febrero
de 1999, documento WT/GC/M/35 de la OMC.WT/DS152/R
Página 208
"En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las
recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un
acuerdo abarcado, esta diferencia se resolverá conforme a los presentes
procedimientos de solución de diferencias, con intervención, siempre que sea posible,
del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto.  El grupo especial
distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le hayasometido el asunto."
4.829 En opinión de las Comunidades Europeas, esta disposición, y en particular el uso de los
verbos en tiempo futuro, y el uso de los términos "grupo especial" y "los presentes procedimientos de
solución de diferencias" han de ser interpretados de conformidad con los principios de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es decir, han de ser interpretados
"de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin" (párrafo 1 del
artículo 31).
4.830 Las Comunidades Europeas afirman que su opinión, apoyada por la gran mayoría de los
Miembros de la OMC, es que el sentido corriente del verbo en tiempo futuro [en inglés, el uso de
"shall" ] es "manifestar una orden o deber" (Oxford English Reference Dictionary).  En el contexto de
la OMC, los términos "grupo especial" están definidos en los artículos 6, 7 y 8 del ESD.  Los términos"los presentes procedimientos de solución de diferencias", interpretados de "buena fe" en el contexto
del párrafo 5 del artículo 21 no significan más que un procedimiento de solución de diferencias de
conformidad con el ESD, lo que incluye un grupo especial según los términos de los artículos 6, 7 y 8
(y, por consiguiente, no un procedimiento de arbitraje).
4.831 Las Comunidades Europeas señalan que, como señaló el Órgano de Apelación en el caso
India - Patentes (EE.UU.) , párrafo 45:
"El deber del intérprete de un tratado es examinar las palabras de éste para determinar
las intenciones de las partes.  Esto ha de hacerse de conformidad con los principios de
interpretación de los tratados establecidos en el artículo 31 de la Convención de
Viena .  Pero esos principios de interpretación ni exigen ni aprueban que se imputen al
tratado palabras que no existen en él o que se trasladen a él conceptos que no se
pretendía recoger en él."
4.832 Las Comunidades Europeas añaden que "en caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de
medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichasmedidas con un acuerdo abarcado" existe una obligación (salvo que el reclamante decida no proceder,
como le permite hacerlo la primera oración del párrafo 7 del artículo 3 del ESD) de reclamar unprocedimiento en que actúe un grupo especial, cuya duración viene determinada por el propio ESD, el
cual establece que durará al menos 90 días.  Los artículos 301 a 310, y en especial el artículo 306,establecen unilateralmente plazos y ordenan imperativamente determinaciones y medidas que sonclaramente incompatibles con esta disposición.  Por consiguiente, constituyen también una infracción
del artículo 23 del ESD.
4.833 Las Comunidades Europeas consideran que el término "determinación" que se utiliza en el
apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del ESD ha de ser interpretado de conformidad con los
principios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es decir, ha de ser
interpretado:
"de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin" (párrafo 1 del
artículo 31).WT/DS152/R
Página 209
4.834 Las Comunidades Europeas sostienen que el sentido corriente de "determinación" es "el
proceso de decidir, determinar o calcular", (en un contexto jurídico) "la conclusión de una disputa
mediante la decisión de un árbitro";  "la decisión alcanzada";  "una decisión judicial o sentencia";  en
sentido figurado:  "firmeza de propósito, resolución" .  El verbo "determinar" significa "descubrir o
establecer exactamente";  "decidir o aclarar";  "hacer o provocar que una persona tome una decisión",
(en un contexto jurídico) "poner término o llevar a término" (Oxford English Reference Dictionary).Estas explicaciones del término "determinación" inequívocamente giran en torno a la idea de una
decisión formal y definitiva, con consecuencias jurídicas, formulada en el marco de un procedimiento
legal.
4.835 Las Comunidades Europeas alegan además que el  contexto inmediato de esta disposición es el
párrafo 1 del artículo 23 del ESD, que describe el objeto y fin de las normas más detalladas del
párrafo 2 de dicho artículo.
434
4.836 Las Comunidades Europeas señalan que el párrafo 1 del artículo 23 del ESD empieza con laconjunción "en" que establece la relación con la situación en la que un Miembro trata de
"reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o menoscabo de
las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un impedimento al logro de
cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados".
4.837 Las Comunidades Europeas señalan a continuación que en el contexto de los párrafos 1 y 2
del artículo 23 del ESD no tienen trascendencia las declaraciones públicas o los informes presentadosen un contexto distinto de intentar reparar un supuesto incumplimiento u otro tipo de anulación o
menoscabo de ventajas o un impedimento al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos
abarcados.
4.838 Según las Comunidades Europeas, el contexto deja también claro que las decisiones
adoptadas en el ejercicio de los derechos reconocidos por el ESD no son determinaciones que
pertenezcan al ámbito del artículo 23 porque el objetivo mismo de esta disposición es garantizar que
los Miembros aplicarán el ESD.  La primera oración del párrafo 7 del artículo 3 del ESD forma
también parte del contexto del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23.  Esta disposición indica que:
"[a ]ntes de presentar una reclamación, los Miembros reflexionarán sobre la utilidad
de actuar al amparo de los presentes procedimientos".
4.839 En opinión de las Comunidades Europeas, esta disposición se completa con las disposiciones
de otros acuerdos abarcados sobre las medidas iniciales que deben adoptarse en caso de que se planteeuna diferencia.
435
                                                     
434 Las Comunidades Europeas observan que el pá rrafo 2 del artículo 23 del ESD empieza con las
siguientes palabras:  "[e ]n tales casos, los Miembros".  Ello indica que el párrafo 2 del artículo 23 depende de la
disposición más general que figura en el párrafo 1 de dicho artículo del ESD.
435 Las Comunidades Europeas se refieren al párrafo 1 del artículo XXIII del GATT:  "En caso de que
una parte contratante considere que una ventaja resulta nte para ella directa o indirectamente del presente
Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle
comprometido a consecuencia de:  a) que otra parte cont ratante no cumpla con las obligaciones contraídas en
virtud del presente Acuerdo;  o b) que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las
disposiciones del presente Acuerdo;  o c) que exista otra situación [… ]";  el párrafo 1 del artículo XXIII del
AGCS:  "En caso de que un Miembro considere que otro Miembro no cumple las obligaciones o los
compromisos específicos por él contraído en virtud del presente Acuerdo [… ]";  el párrafo 3 del artículo 17 del
Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
de 1994:  "Si un Miembro considera que una ventaja resu ltante para él directa o indirectamente del presenteWT/DS152/R
Página 210
4.840 Las Comunidades Europeas alegan que en estas disposiciones se hace referencia a que un
Miembro considera que otro Miembro ha incumplido las obligaciones que le impone el acuerdo
abarcado en cuestión.  Este tipo de "consideración" es claramente permisible de conformidad con lasnormas de la OMC como prerrequisito para iniciar un procedimiento de solución de diferencias de
acuerdo con las normas de procedimiento pertinentes;  es más, es necesario para "respetar las
normas".  Por tanto, es evidente que debe establecerse la distinción en el marco de las normas de laOMC
436 entre los términos "determinación" y "consideración".
4.841 Las Comunidades Europeas concluyen que, por lo tanto, una consideración no es más que una
alegación, una opinión manifestada por un Miembro de la OMC.  Una mera consideración no entraña
por sí misma una consecuencia jurídica porque, en el mejor de los casos, constituye la base para una
nueva etapa del procedimiento que todavía ha de plantearse (presentando una reclamación a un
órgano decisorio externo, la llamada "decisión de terceros").  En este sentido, es manifestación de unaopinión que está sometida a confirmación por los órganos de la OMC que tienen una competencia
exclusiva.
4.842 Las Comunidades Europeas observan que una determinación, en cambio, es una decisión
formal y definitiva con unas consecuencias jurídicas claramente definidas.  No está sometida a
confirmación y está destinada a tener consecuencias jurídicas directas en el ordenamiento jurídico
interno, por ejemplo, como etapa en el proceso que conduce a una medida de retorsión.  En la medida
en que tiene consecuencias jurídicas es autosuficiente y puede convertirse en objeto de una diferencia,
tanto a escala interna como a escala internacional.
4.843 Las Comunidades Europeas subrayan que está claro que las determinaciones de inexistencia
de una infracción son la contraimagen de las determinaciones de que existe una infracción.  No es
posible formular una determinación (en el sentido jurídico antes mencionado en el marco de la OMC)
en una dirección sin que exista al menos la posibilida d de llegar a una conclusión diferente.  Por tanto,
si una ley obliga a formular en todos los casos una determinación acerca de si  se ha producido una
infracción de las normas de la OMC conlleva la obligación de determinar en algunos casos que se ha
producido una infracción de las normas de la OMC.  Por consiguiente, tal ley obligará a formular
determinaciones que serán incompatibles con el artículo 23.
4.844 Las Comunidades Europeas indican que creen firmemente que la última palabra sobre la
existencia o inexistencia de una infracción tiene que corresponder al sistema multilateral de solución
de diferencias.  Ha de interpretarse que la prohibición que contiene el apartado a) del párrafo 2 del
artículo 23 del ESD prohíbe cualquier decisión formal y jurídicamente vinculante de un Miembro de
la OMC sobre la compatibilidad, o no, con la OMC de las medidas adoptadas por otro Miembro de la
OMC.  Los Estados Unidos sostienen efectivamente que, como los Miembros necesitan adoptar una
postura sobre la compatibilidad con la OMC de una medida adoptada por otro Miembro para poder
proteger los derechos que le atribuye el ESD, pueden adoptar determinaciones también con el
propósito de decidir si imponen, o no, sanciones unilaterales.  Este razonamiento da totalmente lavuelta a las prescripciones del artículo 23.
4.845 Según las Comunidades Europeas, lo que un Miembro de la OMC puede y debe decidir
legítimamente es si somete, o no, un caso de supuesta incompatibilidad con la OMC al sistemamultilateral de solución de diferencias.  Pero esta cuestión pertenece al ámbito de una disposición
totalmente diferente del ESD, a saber, la primera oración del párrafo 7 del artículo 3.
                                                                                                                                                                    
Acuerdo se halla anulada o menoscabada, o que la consecución de uno de los objetivos del mismo se ve
comprometida, por la acción de otro u otros Miembros [… ]".
436 Las Comunidades Europeas observan que esto no quiere necesariamente decir que haya de
interpretarse que los términos correspondientes de una ley interna de un Miembro de la OMC establezcan una
distinción semejante.WT/DS152/R
Página 211
4.846 Las Comunidades Europeas consideran que es cierto que el apartado a) del párrafo 2 del
artículo 23 del ESD se redactó teniéndose presente la existencia de los artículos 301 a 310 de la Ley
de Comercio Exterior de 1974 de los Estados Unidos.  Pero esto significa, por supuesto, que los
participantes en la Ronda Uruguay tenían también presente la amenaza que suponía para la seguridad
y previsibilidad de las relaciones comerciales internacionales el texto de la Ley de Comercio Exterior
tal y como estaba redactado en la versión de 1988.  Por consiguiente, tenían presente la necesidad deintroducir en el texto de los acuerdos abarcados las disposiciones que constituyen la segunda parte de
lo que las Comunidades Europeas han propuesto en su declaración oral del 29 de junio denominar el
"pacto de Marrakech".
4.847 Las Comunidades Europeas afirman a continuación que la terminología utilizada en los
artículos 301 a 310 no puede ser un elemento decisivo en la categorización de las diferentes
disposiciones de las normas de la OMC.  Muy al contrario, la enmienda de la Ley de ComercioExterior aprobada por el Congreso de los Estados Unidos en 1994 debió haber ajustado la legislación
estadounidense a las nuevas normas de la OMC.  Es bien sabido que el Congreso de los Estados
Unidos no lo hizo.  Por tanto, cualquier sugerencia de que el artículo 23 del ESD ha de ser
interpretado en función del artículo 306 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada en 1994
tras la conclusión de la Ronda Uruguay, equivale a un absurdo.
4.848 En opinión de las Comunidades Europeas, el objetivo del artículo 23 del ESD es asegurar la
solución multilateral de las diferencias, como sugiere el propio título del artículo 23 del ESD
("Fortalecimiento del sistema multilateral").  El simple hecho de que se utilice en el artículo 306 b) 2)
el verbo "considerar" no significa que se trate de una "consideración" en el sentido de las normas de laOMC.
437  La característica distintiva, según las normas de la OMC, es que un Miembro de la OMC
adopte una postura formal y definitiva con respecto a la compatibilidad con la OMC de las medidas de
otro Miembro, que podrá servir de base internamente para ciertas consecuencias jurídicas sustantivas
(por ejemplo, medidas comerciales), sin esperar al resultado definitivo del sistema de solución de
diferencias de la OMC.
4.849 Las Comunidades Europeas sostienen que el verbo "considera" utilizado en el
artículo 306 b) 2) remite a esta última categoría, debido a la existencia de una "determinación" sobre
las nuevas medidas que se adoptarán, según establece el artículo 306 b) 1).  En el texto del
artículo 306, esta "consideración" da lugar a nuevas medidas (enumeradas en el artículo 301) dentrode los plazos preestablecidos con independencia de la conclusión de los procedimientos de solución
de diferencias en la OMC.  Esta situación se produjo, por ejemplo, en la fase final del caso "bananos"y dio lugar a medidas comerciales de retorsión (suspensión de la liquidación de aduanas y aumento de
las fianzas para la importación de un gran número de productos procedentes de las Comunidades
Europeas) antes de la conclusión del procedimiento de arbitraje iniciado de conformidad con el
párrafo 6 del artículo 22 del ESD.
4.850 Las Comunidades Europeas sostienen que la elección de palabras en la legislación
estadounidense induce a error y no debe servir de criterio para interpretar el artículo 23 del ESD.  Al
                                                     
437 Las Comunidades Europeas observan que en la pub licación en el Federal Register de 22 de octubre
de 1998 se afirma (en el resumen) que "el Representante de los Estados Unidos para las Cuestiones Comercialessolicita comentarios escritos sobre:  1) las medidas que han adoptado y que serán aplicables a partir del 1º deenero de 1999 para dar cumplimiento a las recomendaciones de la OMC sobre el régimen comunitario delbanano;  y 2) el proyecto de determinación positiva del USTR de conformidad con el artículo 306 b) de la Ley
de Comercio Exterior de 1974, modificada (Ley de Comercio Exterior) (19 U.S.C. § 2416), según la cual las
medidas no dan cumplimiento a las recomendaciones de la OMC.  El USTR tiene que formular la determinación
a que hace referencia el artículo 306 b) a más tardar el 31 de enero de 1999" (se han añadido el subrayado).  Esta
cita confirma que la "consideración" a que hace referencia el artículo 306 b) es en realidad una determinación enel sentido del artículo 23 del ESD.WT/DS152/R
Página 212
contrario, el planteamiento interpretativo contrario es el correcto, y es el que debe seguir el Grupo
Especial.
4.851 Las Comunidades Europeas recuerdan en este contexto que señalaron a la atención del Grupo
Especial la siguiente discrepancia en las declaraciones del USTR.  Los Estados Unidos sostenían:
"[… ] en contra de las pretensiones de las Comunidades Europeas, que los términos
del artículo 306 b) no "suponen", y no digamos establecen, que el USTR está
obligado a formular una determinación que infrinja el artículo 23.  El artículo 306 b)
establece las medidas que debe adoptar el USTR para afirmar los derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud del artículo 22 del ESD si considera que
no se ha producido un cumplimiento pleno por parte de otro Miembro de la OMC.
[… ] este juicio [… ] no es una "determinación" [… ]"
4.852 Las Comunidades Europeas señalan que el aviso público solicitando observaciones sobre las
medidas previstas el 3 de marzo de 1999 contiene la siguiente declaración:
"Dado que el plazo prudencial para el cumplimiento por las Comunidades Europeas
de las recomendaciones de la OMC sobre el régimen comunitario del banano expira
el 1º de enero de 1999, el USTR tiene que formular la determinación exigida por el
artículo 306 b) a más tardar el 31 de enero de 1999 y, en caso de que la determinación
sea positiva, tiene que aplicar nuevas medidas a más tardar 30 días después."(se han
añadido los subrayados)
4.853 Las Comunidades Europeas consideran que, por lo tanto, está claro a juzgar por lo antes
indicado que el USTR describe la consideración que ha de hacer de conformidad con elartículo 306 b) como una determinación y como obligatorias las medidas que adoptará como resultado
de esta determinación.
4.854 En réplica, los Estados Unidos señalan  que la determinación a que se hace referencia en el
aviso es la determinación indicada en el artículo 306 b), es decir, proponer qué medidas se adoptaránsi el USTR considera que se ha producido un incumplimiento.  No se trata de una determinación de
que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.
Mientras que el USTR, de conformidad con el artículo 306 b), tiene que formular la determinación
sobre las medidas propuestas si considera que otro Miembro no ha cumplido las resoluciones y
recomendaciones del OSD, dispone de total capacidad discrecional en lo que respecta a la cuestión de
si considera que se ha producido un incumplimiento.
4.855 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial  acerca de la definición de "determinación" en
el contexto del apartado c) del párrafo 2 del artículo 23, los Estados Unidos sostienen que puede
resultar difícil distinguir las determinaciones de este tipo a primera vista.
438  El sentido corriente de
"determinación" es: "La solución de un litigio o de una controversia por decisión autorizada de un
juez o de un árbitro;  el arreglo o la decisión a que así se ha llegado;  una opinión autorizada;  "Lasolución de una cuestión mediante el razonamiento o la argumentación";  "El acto de llegar a una
decisión;  el resultado de ésta;  una intención decidida";  "El acto de localizar, identificar o establecer
                                                     
438 Los Estados Unidos observan que las Comunidades Europeas, por ejemplo, han afirmado que:  "La
decisión de no tener en cuenta la transformación completa de una economía que no era de mercado a una
economía de mercado en un territorio ni la pl ena privatización de las empresas exportadoras constituye una
violación  de la obligación que impone a los Estados Unidos el artículo 11 del Acuerdo".
(Estados Unidos - Medidas antidumping aplicadas a las importaciones de urea sólida procedentes de la antigua
República Democrática Alemana , WT/DS63/1, se han añadido las cursivas).WT/DS152/R
Página 213
definitivamente el carácter de algo;  comprobación exacta (de algo);  un hecho establecido, una
conclusión o una solución".439
4.856 Los Estados Unidos sostienen que este sentido ordinario ha de ser interpretado en el contexto
de este término en el artículo 23 y en el ESD y teniendo en cuenta el objeto y fin del apartado a) del
párrafo 2 del artículo 23.  El artículo 23 se titula "Fortalecimiento del sistema multilateral", y elpárrafo 1 de dicho artículo subraya que los Miembros que traten de reparar infracciones habrán de
recurrir a las normas y procedimientos (multilaterales) del ESD y acatarlos.  Leído de este modo, a los
efectos del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23, el término "determinación" no ha de ser
interpretado de forma tan amplia que impida el logro del objetivo de una solución multilateral de las
diferencias, en lugar de facilitarlo.  En la pregunta del Grupo Especial se reconoce que los Miembros
que pretendan una solución multilateral de una diferencia frecuentemente necesitarán adoptar posturas
para lograr tal solución de diferencias.  Sería absurdo y contradictorio con el objeto y fin delartículo 23 incluir esa adopción de posturas necesaria para procurar la solución de la diferencia en la
definición de "determinación" a los efectos del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23.
4.857 En opinión de los Estados Unidos, el término "determinación" que se utiliza en el apartado a)
del párrafo 2 del artículo 23 no puede incluir, por este motivo, las decisiones que reflejan una opiniónde un Miembro de que otro Miembro no ha cumplido sus obligaciones, ya que los Miembros
frecuentemente iniciarán procedimientos de solución de diferencias basándose en tales opiniones.
4.858 Los Estados Unidos explican a continuación que, a pesar de la anterior explicación, a los
efectos de la presente diferencia no es necesario definir los límites precisos del término"determinación".  Las Comunidades Europeas han definido dos actos previstos en los artículos 301
a 310 como "determinaciones":  cuando el USTR formula su "determinación" de conformidad con el
artículo 304 y cuando "considera", de conformidad con el artículo 306, si se ha producido el
cumplimiento, para decidir si solicita autorización del OSD de conformidad con el artículo 22.
Aunque el artículo 304 suponga una "determinación", las Comunidades Europeas no han demostradoque se trate de una determinación que infrinja el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 ya que, entre
otras razones, no es necesario que sea una determinación de que se ha producido una infracción.  Sin
embargo, el artículo 306 no supone una determinación a los efectos del apartado a) del párrafo 2 del
artículo 23.  Los Estados Unidos alegan que el uso del verbo "considera" en el artículo 306 establece
un paralelo con el término utilizado en el ESD, y en ambos casos se utiliza para indicar la opinión deque es necesario recurrir a los procedimientos multilaterales de solución de diferencias.  En opinión
de los Estados Unidos, el artículo 22 obliga a los Miembros que pretendan obtener autorización del
OSD para suspender concesiones a que planteen cómo pretenden hacerlo a más tardar 30 días después
de la expiración del plazo prudencial, y el artículo 306 refleja este hecho en la legislación
estadounidense.
4.859 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial sobre las declaraciones que figuran en los
informes anuales y si tales declaraciones pueden ser "determinaciones", los Estados Unidos
consideran que la cuestión pone de manifiesto el hecho de que sólo un subconjunto limitado de
declaraciones serán "determinaciones" a los efectos del artículo 23.  Como antes se indicó, este
subconjunto no puede incluir declaraciones que simplemente indiquen una opinión sobre las prácticas
de otro Miembro.
4.860 En opinión de los Estados Unidos, es difícil responder en abstracto a la pregunta de si las
declaraciones incluidas en los informes anuales o las declaraciones públicas pueden llegar a tener el
carácter de una determinación si se desconoce el contexto específico y las declaraciones concretas.
En último extremo, la decisión sobre si una determinada declaración constituye una "determinación"habrá de ser adoptada caso por caso.
                                                     
439 The New Shorter Oxford English Dictionary, página 651 (1993).WT/DS152/R
Página 214
4.861 En réplica, las Comunidades Europeas observan  que los Estados Unidos pretenden que la
"consideración" que debe hacer el USTR de conformidad con el artículo 306 b) no es una
determinación en el sentido del artículo 23 del ESD sino una condición previa lógica para el ejercicio
de los derechos dimanantes del artículo 22 del ESD.  Esta pretensión sería correcta si la única
consecuencia de la "consideración" del USTR fuera que se invocara el artículo 22.
4.862 Las Comunidades Europeas señalan que los mismos términos de la ley muestran claramente,
sin embargo, que no es éste el caso.  Si el USTR formula una determinación positiva de conformidad
con el artículo 306 b), simultáneamente deberá determinar qué nuevas medidas adoptará.
4.863 Las Comunidades Europeas consideran que el USTR dará el mismo trato a las
determinaciones sobre las nuevas medidas que a las determinaciones que se formulen de conformidad
con el artículo 304 a) 1), que están sometidas a las disposiciones del artículo 305 que regulan la
aplicación de sanciones.
4.864 Las Comunidades Europeas concluyen, pues, que esa "consideración" es una determinación
formal en el marco de un procedimiento interno a través del cual los Estados Unidos tratan de reparar
un incumplimiento de las obligaciones dimanantes de la OMC, y que esa determinación ha de
formularse y aplicarse aun en caso de que no se hayan completado los procedimientos en la OMCsobre los que podría basarse dicha determinación o las medidas consiguientes.
4.865 Las Comunidades Europeas alegan que la simple prescripción de que el USTR vigile el
cumplimiento de las recomendaciones del OSD y decida invocar el artículo 22 si lo consideraadecuado, por supuesto, no sería incompatible con el artículo 23.  Sin embargo, la "consideración" y
la determinación simultánea sobre las nuevas medidas a adoptar que el USTR está obligado a
formular de conformidad con el artículo 306 b) son incompatibles con el artículo 23 porque
representan la primera etapa de un procedimiento interno en virtud del cual han de imponerse
sanciones aun si no existe autorización del OSD a ese efecto.
4.866 Los Estados Unidos responden además  que las Comunidades Europeas, lo mismo que con
respecto a su reclamación sobre el artículo 304, sólo pueden sostener la carga de la prueba de su
pretensión sobre el artículo 306 b) demostrando que dicho artículo obliga:  1) a formular una
determinación en el sentido de que se ha producido una infracción;  2) que la determinación no se haformulado a través del recurso a las normas y procedimientos del ESD o que no es compatible con las
constataciones adoptadas de un grupo especial o del Órgano de Apelación o de un laudo arbitral.
4.867 Los Estados Unidos alegan que la concesión de las Comunidades Europeas, en el sentido de
que el artículo 304 permite que el USTR formule una determinación de compatibilidad, ha de
considerarse que incluye el reconocimiento de que el USTR tiene libertad, de conformidad con el
artículo 306 b), para "considerar" que otro Miembro ha respetado su compromiso de cumplir laresoluciones y recomendaciones del OSD.  Las Comunidades Europeas razonaron que los términos
del artículo 304 a) 1) exigían una determinación alte rnativa, "o bien una cosa/o bien otra", lo que
incluye la posibilidad de determinar que no se han negado derechos que corresponden a los Estados
Unidos en virtud de un acuerdo.  Aunque los Estados Unidos rechazan la conclusión de las
Comunidades Europeas de que sólo son posibl es dos determinaciones de conformidad con el
artículo 304, afirman que al menos han de considerarse posibles esas dos determinaciones de
conformidad con el artículo 306 b).  Los términos de este artículo son "si [… ] el Representante para
las Cuestiones Comerciales considera [que se ha producido un incumplimiento ]" sin imponer
limitación alguna con respecto a qué puede inducirle a considerar otra cosa o cómo podría caracterizar
esa opinión.  Se trata de una decisión puramente discrecional y no puede interpretarse que el
artículo 306 b) establece imperativamente de algún modo qué "considerará" el USTR, y mucho menos
que ordene formular la "determinación" de que se ha producido una infracción.  Por este motivo hayque rechazar la pretensión de las Comunidades Europeas con respecto al artículo 306 b).  Si no existeWT/DS152/R
Página 215
una determinación de que se ha producido una infr acción o una ley que ordene imperativamente que
se formule esa determinación no puede haber una infracción del apartado a) del párrafo 2 del
artículo 23 del ESD.
4.868 Los Estados Unidos consideran que la reclamación de las Comunidades Europeas debe ser
rechazada también porque lo que el USTR pueda "considerar" no representa una determinación.  Elverbo "considerar" se utiliza en todo el ESD exactamente del mismo m odo que se utiliza en el
artículo 306 b):  para indicar una opinión sobre los actos de otro Miembro que le induce a recurrir a
los procedimientos multilaterales de solución de diferencias.  Calificar a esa opinión de
"determinación" a los efectos del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del ESD equivaldría a
socavar el logro del objetivo de las determinaciones multilaterales en que se basa el artículo 23.
4.869 Los Estados Unidos recuerdan que las Comunidades Europeas alegan que "la terminología
utilizada en los artículos 301 a 310 no puede ser un elemento decisivo en la categorización de las
diferentes disposiciones de las normas de la OMC" .  Según las Comunidades Europeas, a pesar de que
en el ESD se utilicen estos términos diferentes, "esto no quiere necesariamente decir que haya de
interpretarse que los términos correspondientes de una ley interna de un Miembro de la OMC
establezcan una distinción semejante".  Es muy posible que sea así, pero eso no explica por qué lospropios artículos 301 a 310 establecen una distinción entre "determinación" y aquellas situaciones en
las que el USTR "considera" que ha de recurrirse a los procedimientos del ESD.  Las reglas
estadounidenses de interpretación de las leyes se diferencian poco, o nada, de las de interpretación de
los tratados.  Si en la ley se utilizan términos diferentes, tiene que haber un motivo para que difieran.
4.870 Los Estados Unidos alegan que la argumentación  de las Comunidades Europeas en el sentido
de que el uso de términos diferentes en la ley "no puede ser un elemento decisivo en la categorización
de las diferentes disposiciones de las normas de la OMC" ha de ser interpretada teniendo en cuenta el
argumento que expone un párrafo antes en el sentido de que "es cierto que el apartado a) del párrafo 2
del artículo 23 del ESD se redactó teniéndose presente la existencia de los artículos 301 a 310 de laLey de Comercio Exterior de 1974 de los Estados  Unidos".  Suponiendo que eso sea cierto, entonces
los redactores del ESD sin duda conocían la distinción preexistente entre determinaciones y aquellas
situaciones en las que el USTR puede "considerar", que se establece en los artículos 301 a 310, y
pretendieron establecer la misma distinción cuando se incorporaron esos términos al ESD.  Como
mínimo, si los redactores del ESD tuvieron "en cuenta" los artículos 301 a 310, si su intención fuesometer las meras opiniones a la disciplina potencial del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23,
hubieran incluido las "consideraciones" en dicho apartado del ESD.  Sin embargo, no lo hicieron y no
hay fundamento alguno ahora para someter esas opiniones a examen como si fueran
"determinaciones".
4.871 Los Estados Unidos afirman además que las Comunidades Europeas intentan alegar que las
"determinaciones" están asociadas a "consecuencias jurídicas claramente definidas", por ejemplo,"como etapa en el proceso que conduce a una medida  de retorsión".  Las Comunidades Europeas no
señalan ningún fundamento en el texto para esta pretensión y de hecho el texto y el contexto del
apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 la contradicen.  El texto de dicho apartado hace referencia a
las determinaciones de que se ha producido una infracción, sin referirse de ningún modo a las
consecuencias de esas determinaciones.  Se trata de una clara obligación de conducta, no deresultados.
440  Además, el apartado c) del párrafo 2 del artículo 23 hace referencia expresamente a la
                                                     
440 Los Estados Unidos se refieren al Proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados , de la
Comisión de Derecho Internacional, artículos 20 y 21,  37 I.L.M. 440, 448 (1998) que establecen que:  "Hay
violación por un Estado de una obligación internacional que le exige observar un comportamiento
específicamente determinado cuando el comportamiento de  ese Estado no está en conformidad con el que de él
exige esa obligación" (artículo 20), y "Hay violación por un Estado de una obligación internacional que le exigeel logro, por el medio que elija, de un resultado determinado si el Estado, mediante el comportamientoobservado, no logra el resultado que de él exige esa obligación" (párrafo 1 del artículo 21).WT/DS152/R
Página 216
suspensión de concesiones u otras obligaciones, es decir, las "medidas de retorsión" de que hablan las
Comunidades Europeas.  Esa disposición no hace referencia alguna a las determinaciones sobre la
existencia de infracción.  Si las "consecuencias jurídicas", tales como la suspensión de concesiones,
fueran un prerrequisito para formular una "determinación" de conformidad con el apartado a) del
párrafo 2 del artículo 23, ¿qué necesidad habría del apartado c) del párrafo 2 del artículo 23 como
párrafo diferente?  La determinación de existencia de una infracción tendría la consecuencia jurídicade obligar a la suspensión de concesiones y abarcaría las situaciones previstas tanto en el apartado a)
como en el apartado c).  Por consiguiente, el planteamiento de las Comunidades Europeas fundiría dos
disposiciones distintas del ESD en una.
4.872 Los Estados Unidos alegan que si las Comunidades Europeas respondieran que el apartado c)
del párrafo 2 del artículo 23 hace referencia a las medidas que ya se han adoptado, mientras que el
apartado a) prevé simplemente unos primeros pasos que pueden no dar lugar realmente a una medida,eso querría decir que no es necesario adoptar medidas como resultado de la determinación, es decir,
que las medidas siguen siendo discrecionales.  De  acuerdo con esta formulación, podrían incluirse en
la definición de "determinación" incluso las decisiones de iniciar una investigación, que podrían en
último extremo tener "las consecuencias jurídicas" de las medidas que se adopten.  Además, los
Miembros podrían evitar las responsabilidades dimanantes del apartado a) del párrafo 2 delartículo 23 sencillamente desligando de forma expresa la determinación de existencia de una
infracción de las medidas adoptadas, aunque retuvieran una total capacidad discrecional para
suspender concesiones en cualquier momento y por cualquier motivo.
4.873 Los Estados Unidos sostienen además que también es cuestionable si las Comunidades
Europeas o algún otro Miembro de la OMC estarían dispuestos a aceptar las consecuencias del
planteamiento de las primeras.  Supongamos, por ejemplo, que un Miembro tiene en vigor una ley que
obliga a las autoridades a formular determinaciones definitivas, oficiales y públicas de que otro
Miembro ha infringido las obligaciones que le corresponden en la OMC, sin recurrir primero a los
procedimientos de solución de diferencias de la OMC.  La ley no prevé de otro modo ninguna"consecuencia jurídica".  Esta clara "determinación", sin duda, parece que responde exactamente a los
términos del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23, y sin embargo, según el planteamiento de las
Comunidades Europeas, estaría excluida.
4.874 En opinión de los Estados Unidos, la definición de las Comunidades Europeas de
"determinación", basada en las "consecuencias jurídicas", no es sostenible.  La opinión del USTR
acerca de si es necesario recurrir a los procedimientos del artículo 22, manifestada de conformidad
con el verbo "considera", no es recurrible al amparo del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23
del ESD.
4.875 Los Estados Unidos sostienen además que otro aspecto de las definiciones propuestas por las
Comunidades Europeas de "consideración" y "determinación" que merece ser comentado es el hechode que aparentemente daría lugar a la conclusión de que todas las determinaciones a que hace
referencia el artículo 304 a) 1) serían de hecho "consideraciones".  Las Comunidades Europeas
afirman que "la terminología utilizada en los artículos 301 a 310 no puede ser un elemento decisivo en
la categorización de las diferentes disposiciones de las normas de la OMC".  Por tanto, las
Comunidades Europeas admiten la posibilidad de que una "determinación" según la legislacióninterna pueda ser de hecho una "consideración" a efectos de la OMC.  Las Comunidades Europeas
explican que una "consideración"
"no entraña por sí misma una consecuencia jurídica porque, en el mejor de los casos,
constituye la base para una nueva etapa del procedimiento que todavía ha de
plantearse (presentando una reclamación a un órgano decisorio externo [… ]).  En este
sentido, es manifestación de una opinión que está sometida a confirmación por los
órganos de la OMC que tienen una competencia exclusiva".WT/DS152/R
Página 217
4.876 Los Estados Unidos consideran que como los artículos 303 a) 1) y 303 a) 2) obligan al USTR
a iniciar procedimientos de solución de diferencias en la OMC cuando se realicen investigaciones en
las que intervenga un acuerdo de la OMC, las opiniones manifestadas por el USTR de conformidad
con los artículos 301 a 310 serán, de acuerdo con la definición de las Comunidades Europeas,
opiniones "sometidas a confirmación por los órganos de la OMC que tienen una competencia
exclusiva".  Por tanto, con la salvedad del hecho de que el artículo 304 a) 1) obliga al USTR a basarsus determinaciones en las constataciones adoptadas de los grupos especiales y el Órgano de
Apelación, el USTR podrá determinar de confor midad con dicho artículo que se están negando
derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo y las Comunidades Europeas
considerarán que se trata de una "consideración" no sometida a las disposiciones del apartado a) del
párrafo 2 del artículo 23 porque dicha opinión se manifestaría durante un procedimiento de solución
de diferencias en curso.  Frente a la probable respuesta de las Comunidades Europeas de que las
determinaciones a que hace referencia el artículo 304 a) 1) tienen consecuencias jurídicas, los EstadosUnidos señalan de nuevo que el artículo 301 a) 2)  establece excepciones a la adopción de medidas
entre las que cabe mencionar la excepción del artículo 301 a) 2) B) i), que incluye las situaciones en
las que el país extranjero está adoptando medidas satisfactorias para proteger los derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial.  Esta excepción será aplicable
si está en curso un procedimiento de solución de diferencias ya que, mediante su participación en eseprocedimiento, el país extranjero estaría tomando medidas satisfactorias.  Por tanto, la determinación
no sería más que un paso en la cadena de acontecimientos que conduce a la suspensión de concesiones
lo mismo que lo sería la iniciación de una investigación (acto que también, de conformidad con la
definición de las Comunidades Europeas, podría ser calificado en la legislación interna como
determinación a la que no sería aplicable el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23).
4.877 Los Estados Unidos afirman que, de conformidad con el artículo 304 a) 1), tienen que basar
sus determinaciones en los resultados de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC y,
por consiguiente, no pueden formular la determinación antes indicada.  Por otra parte, el USTR puede
formular varias determinaciones, entre las que cabe incluir la determinación de que se están negandoderechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo, "sometida a confirmación
por el OSD".  Cabe suponer que este hecho encajaría así, también, en la definición de "consideración"
ofrecida por las Comunidades Europeas.  En sustancia, esta "consideración" sin duda sería menos
definitiva que una declaración a la prensa de un ministro de comercio afirmando que otro Miembro
está incumpliendo sus obligaciones en la OMC.
4.878 Los Estados Unidos recuerdan que las Comunidades Europeas han abordado también la
cuestión de si los procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21 han de preceder a los
procedimientos previstos en el artículo 22.  Los Estados Unidos observan, de entrada, que el presente
Grupo Especial no tiene por qué examinar esta cuestión, ni debe hacerlo.  La pretensión de las
Comunidades Europeas parece arrastrar al Grupo Especial al vértice de un desacuerdo que ha sido
reconocido como tal por los Miembros de la OMC y es objeto de una negociación independiente paraintentar resolverlo.  Por consiguiente, no es un área adecuada para un grupo especial.  Además, los
Estados Unidos observan que esta cuestión sólo será trascendente en la presente diferencia si:  1) lo
que el USTR "considere" se estima que "supone una determinación", y 2) la ley obliga a que siempre
considere que otro Miembro no ha cumplido sus obligaciones.  De nuevo, corresponde a lasComunidades Europeas la carga de la prueba de que los artículos 301 a 310 no permiten, es decir,impiden, que el USTR adopte medidas compatibles con la OMC.  En la medida en que no esté
obligado a formular una "determinación" de que se ha producido una infracción, la mera existencia de
una ley que no excluye esa posibilidad no infringe el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23.  Merece
la pena recalcarse que las Comunidades Europeas adoptan ahora la postura de que los Miembros no
tienen por qué incluir en sus leyes internas unas disposiciones expresas que impidan la adopción demedidas incompatibles con la OMC.
4.879 Como réplica, los Estados Unidos sostienen que las Comunidades Europeas, al dar por
supuesto que una "consideración" es una "determinación" y que ésta tiene que ser siempre positiva,WT/DS152/R
Página 218
siguen equivocándose con respecto a la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22.  Los
Estados Unidos señalan, en primer lugar, que la descalificación por las Comunidades Europeas de las
referencias hechas por los Estados Unidos a los documentos de examen del ESD equivoca el motivo
por el que los Estados Unidos las hicieron.441  Los Estados Unidos señalan, en primer lugar, que las
Comunidades Europeas reconocieron expresamente en un documento de examen del ESD la
distinción actual entre legislación imperativa y legislación facultativa.  En la medida en que lasComunidades Europeas aparentemente aceptan la distinción entre legislación imperativa y legislación
facultativa (si bien con una reinterpretación liberal de la definición de "imperativa"), esta referencia
deja de ser necesaria.  Las restantes referencias tenían por objetivo señalar que la relación entre el
párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 no es nada clara y que este hecho es reconocido por la
generalidad.
4.880 Los Estados Unidos alegan que el artículo 22, por sus términos, contexto y objetivo, no obliga
a los Miembros a recurrir en primer lugar a los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21.  Todos
los plazos señalados en el artículo 22 se calculan a partir del término del plazo prudencial y no se
menciona ni una sola vez el párrafo 5 del artículo 21.  Igualmente, este párrafo no es mencionado ni
una sola vez en el apartado c) del párrafo 2 del artículo 23, el cual sólo exige que se sigan los
procedimientos establecidos en el artículo 22 antes de que pueda llevarse a cabo la suspensión deconcesiones.  El artículo 22 constituye un elemento fundamental para la credibilidad y efectividad de
los procedimientos de solución de diferencias de la OMC ya que establece que los Miembros que han
perdido un caso no pueden seguir paralizando la suspensión de concesiones contra ellos.  No obstante,
la pretensión de las Comunidades Europeas de que tienen que completarse primero los procedimientos
establecidos en el párrafo 5 del artículo 21 daría por resultado la pérdida de este derecho a suspenderconcesiones ya que el artículo 22 sólo aplica la norma del consenso negativo a las peticiones de
suspender concesiones que se hayan formulado a más tardar 30 días después de la conclusión del
plazo prudencial.  Los Miembros cuyos derechos se ha constatado ya que han sido violados, y que han
tenido que soportar estas infracciones a lo largo del procedimiento del grupo especial, que dura un año
y medio, y el año adicional de aplicación, se encontrarán de nuevo, como ya lo estaban con el GATTde 1947, a merced de la parte misma que ha negado sus derechos y ha perjudicado su comercio.
4.881 Los Estados Unidos sostienen además, en respuesta a la preocupación por que haya primero
una determinación multilateral de infracción, que cuando se recurre a los procedimientos del
artículo 22 existe ya tal determinación en los informes originales, adoptados, del Grupo Especial y/oel Órgano de Apelación.  Además, como han consta tado los árbitros nombrados de conformidad con
el artículo 22, los procedimientos de este artículo no pueden dar por resultado la suspensión de
condiciones si un Miembro, de hecho, ha puesto su  medida en conformidad, porque en ese caso el
nivel de la anulación y el menoscabo sería cero.
442
4.882 En opinión de los Estados Unidos, el artículo 22 por consiguiente no obliga a recurrir a los
procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 y una disposición legal, como el artículo 306 b), que
                                                     
441 Véase ibid., página 33.
442 Véase Arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD en Comunidades Europeas -
Régimen para la importación, venta y distribución de bananos , WT/DS27/ARB, párrafo 4.11 (9 de abril
de 1999).
Los Estados Unidos señalan que las Comunidades Europeas adoptan el argumento del Brasil en el
sentido de que el arbitraje en el caso Bananos  representa un "paso adelante lógico" que sólo tiene trascendencia
para esa diferencia.  El "paso adelante ló gico" adoptado por los árbitros en el caso Bananos  (que el grupo
especial original lleve adelante simultáneamente los pr ocedimientos establecidos en el párrafo 5 del artículo 21
y en el artículo 22 sigue siendo, de momento, el único paso adelante lógico en aquellos casos en los que un
Miembro obligado a cumplir unas resoluciones o recome ndaciones utiliza todo el perí odo establecido para ello.
Por supuesto, es fácil que esto cambie como resultado de los esfuerzos que se están llevando a cabo en elexamen del ESD.WT/DS152/R
Página 219
solamente establece los medios internos para recurrir a los procedimientos del artículo 22 no puede
decirse que infringe el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 porque "supone una determinación".
4.883 Los Estados Unidos añaden que, aunque las Comunidades Europeas tuvieran razón al afirmar
que los procedimientos establecidos en el párrafo 5 del artículo 21 tienen que preceder a los
procedimientos establecidos en el artículo 22, eso no querría decir que el artículo 306 b) obliga acometer una infracción del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23.  El USTR dispone de una
completa capacidad discrecional en su estimación, su "consideración" de conformidad con el
artículo 306 b), de si la situación del cumplimiento por otro país exige que se recurra a los
procedimientos de solución de diferencias.  Si las normas del ESD establecieran realmente que un
Miembro tiene primero que entablar un procedimiento de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21
para solicitar la suspensión de concesiones u otras obligaciones de conformidad con el artículo 22,
ninguna disposición del artículo 306 impediría al USTR cumplir esta prescripción.  Por ejemplo,podría considerar que necesita seguir los procedimientos establecidos en el párrafo 5 del artículo 21
para evaluar si se ha producido un cumplimiento pleno.
4.884 Las Comunidades Europeas responden además  que el apartado a) del párrafo 2 del
artículo 23, leído en el contexto inmediato del párrafo 1 del artículo 23 y en el contexto más ampliodel párrafo 7 del artículo 3 del ESD, es una obligación de conducta y de resultados:  la reparación de
una infracción u otra anulación o menoscabo de ventajas ha de lograrse en sustancia a través
únicamente del sistema multilateral  de solución de diferencias o de una solución mutuamente
convenida.
4.885 En opinión de las Comunidades Europeas, no hay una tercera vía.  Por supuesto, cualquier
Miembro puede libremente aceptar que tolera las consecuencias de la conducta de otro Miembro que
infringe las obligaciones que le corresponden en la OMC.  Sin embargo, la abstención de medidas,
una hipótesis también prevista en el ESD (párrafo 7 del artículo 3) queda fuera del ámbito de los
párrafos 1 y 2 del artículo 23 ("Cuando [los ] Miembros traten de reparar [… ] En tales casos , los
Miembros [… ]").
4.886 En esta perspectiva jurídica, las Comunidades Europeas recuerdan la argumentación de los
Estados Unidos en el sentido de que el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 del ESD "se trata de
una clara obligación de conducta, no de resultados".
4.887 Las Comunidades Europeas indican que si hubiera que entender esta declaración en el sentido
de que los Miembros de la OMC no tienen la obligación positiva de introducir en su legislación
interna una cláusula que obligue expresamente a las autoridades del ejecutivo a recurrir al artículo 23
en todos los casos, no estaría en desacuerdo con esa argumentación.
4.888 Las Comunidades Europeas sostienen que, si n embargo, si el argumento de los Estados
Unidos implicara que el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23 es una mera obligación de conducta,
estaría en desacuerdo.  Si el planteamiento de los Estados Unidos se respetara, los Miembros se
encontrarían al concluir el proceso de verificación de la compatibilidad con que un resultado negativoentrañaría que no habían respetado la obligación de conducta establecida por el apartado a) del
párrafo 2 del artículo 23.  En efecto, debe tenerse en cuenta que el resultado de un proceso de
"verificación de la compatibilidad" no puede estar predeterminado de antemano y, por tanto, la
determinación sobre la compatibilidad o incompatib ilidad sólo se formula al final de un proceso de
verificación.
4.889 Las Comunidades Europeas alegan que esta consideración inevitable demuestra mejor que
ninguna otra cosa que no es cierto que la interpretación del artículo 304 a) 1) A) ofrecida por las
Comunidades Europeas "tendría la consecuencia impermisible de impedir incluso las determinaciones
de compatibilidad, a pesar de las disposiciones expresas del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23WT/DS152/R
Página 220
que sólo hacen referencia a algunas determinaciones de incompatibilidad".  Al contrario, es la
sugerencia de los Estados Unidos de que existe una "obligación de conducta" que consiste
simplemente en una formalidad de procedimiento y que no tiene la sustancia de una decisión
multilateral dentro del sistema de solución de diferencias de la OMC lo que conduce a la
"consecuencia impermisible de impedir las determinaciones de compatibilidad".
4.890 Las Comunidades Europeas recuerdan además que los Estados Unidos han negado
equivocadamente de nuevo la obligatoria aplicación previa  de los "procedimientos formales de
solución de diferencias" que establece el párrafo 5 del artículo 21 del ESD cuando existe desacuerdosobre la conformidad de las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones y resoluciones del
OSD.  Las Comunidades Europeas observan, de paso, que los Estados Unidos no discuten la
interpretación del sentido corriente de los términos del párrafo 5 del artículo 21 en su contexto y
teniendo en cuenta su objeto y fin, indicado por las Comunidades Europeas.
4.891 Las Comunidades Europeas añaden que los procedimientos establecidos en el artículo 22 no
pueden ser definidos como "procedimientos formales de solución de diferencias" y, en cualquier caso,
se inician a petición de la parte demandada y no
 del reclamante (en contradicción con las
disposiciones del artículo 303 2)).  Según la propia interpretación de los Estados Unidos, cuando ellos
son reclamantes, los procedimientos establecidos por el artículo 22 no forman parte de las
"actuaciones" a que hace referencia el artículo 304 a ) 1).
4.892 Según las Comunidades Europeas, por tanto, del texto del artículo 304 se deduce claramente
que cualquiera que sea la interpretación del párrafo 5 del artículo 21 y del artículo 22 del ESD, almenos durante la fase de "vigilancia del cumplimiento" el USTR "determinará si se están negando los
derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial" exclusivamente"sobre la base de las investigaciones que se inicien de conformidad con el artículo 302".
4.893 Las Comunidades Europeas sostienen además que esto significa en la práctica que el texto del
artículo 304 no atribuye ningún margen real de capacidad discrecional ya que si las constataciones
sobre los hechos a que se llegue en la investigación fueran negativas, de conformidad con el
artículo 306 b) 2) el USTR tendrá que formular ("formulará") la determinación a más tardar
 30 días
después del vencimiento del plazo prudencial.  Ha de hacerse así con independencia de la decisión delOSD.
4.894 Las Comunidades Europeas señalan que, según el artículo 306 b) 1), el contenido de la
determinación del USTR es "qué nuevas medidas adoptará de conformidad con el artículo 301 a)".
4.895 Las Comunidades Europeas señalan que el artículo 301 a), titulado "Medidas imperativas",
establece que:
"cuando el Representante de los Estados Unidos para las Cuestiones Comerciales
Internacionales determine de conformidad con el artículo 304 a) 1) que A) se están
negando los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo
comercial o B) una ley, política o práctica de un país extranjero i) infringe las
disposiciones de un acuerdo comercial o es incompatible con ellas, o niega de otromodo a los Estados Unidos las ventajas que supone un acuerdo comercial o ii) es
injustificable y obstaculiza o limita el comercio de los Estados Unidos, adoptará las
medidas previstas en el párrafo c) del presente artículo".
4.896 Las Comunidades Europeas observan además que, de conformidad con el
artículo 301 d) 4) A),WT/DS152/R
Página 221
"una ley, política o práctica será injustificable si supone una infracción de los
derechos de carácter jurídico internacional que corresponden a los Estados Unidos o
es incompatible con ellos".
4.897 Las Comunidades Europeas consideran que no sólo el USTR no dispone de ningún margen de
capacidad discrecional en el desempeño de su obligación de formular una determinación sobre lasmedidas a adoptar, sino que la ley define también estrictamente qué es "injustificable" sin mostrar el
menor respeto por la necesidad de seguir los procedimientos de solución de diferencias del ESD antes
de adoptar tal determinación.
4.898 Las Comunidades Europeas observan que el artículo 301 c) expone detalladamente "qué"
medidas está autorizado a adoptar el USTR.  La lista cerrada exige o bien la retirada de concesiones u
otros beneficios o bien llegar a un acuerdo vinculante (cuyo contenido está predeterminado).  ElMiembro de la OMC de que se trate sólo tendrá entonces dos opciones:  o soportar las consecuencias
de la medida de retorsión o firmar un acuerdo aceptable para los Estados Unidos (como en el caso
"Japón - Piezas de automóviles ").  La segunda opción al alcance del USTR representa la única
escapatoria de que dispone el Miembro de la OMC de que se trate para evitar la retorsión (con la que
se amenaza expresamente).
4.899 Los Estados Unidos responden  que, a diferencia de otras disposiciones del ESD, el
apartado a) del párrafo 2 del artículo 23, por sus términos, hace referencia a "determinaciones", no
opiniones que se reflejan en lo que un Miembro o una persona individual puedan "considerar".  El
artículo 306 b) no obliga al USTR a formular una determinación de que otro Miembro ha incumplidosus obligaciones en la OMC.  Simplemente establece los pasos que deberán darse si cree, si considera,
que no se ha producido un cumplimiento completo.  Esta creencia, el prerrequisito para recurrir a las
normas del acuerdo multilateral para la suspensión de concesiones, no es una determinación.
Tampoco, caso de que lo fuera, estaría limitado, por imperativo legal, a formular una determinación
de que otro Miembro ha incumplido sus obligaciones en la OMC.  El artículo 306 b) no obliga alUSTR a considerar que otro Miembro no ha cumplido plenamente su compromiso de aplicar las
resoluciones y recomendaciones del OSD.
4.900 Los Estados Unidos recuerdan que las Comunidades Europeas han sugerido que el simple
acto de determinar si se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de unacuerdo o de considerar si se ha producido el cumplimiento "obliga" a formular una determinación de
que se ha producido una infracción de la OMC.  Ninguna norma gramatical ni ninguna norma de
interpretación jurídica de los Estados Unidos permite esa lectura.  Al contrario, aun en caso de que se
consideraran ambiguos los términos de la legislación estadounidense, la práctica de los Estados
Unidos e internacional sería interpretar esos términos de forma que se evite un conflicto con las
obligaciones internacionales de los Estados Unidos.  Esta práctica se refleja, en la jurisprudencia del
GATT/OMC, en el informe del Grupo Especial que examinó el caso Tabaco , y consiste en
preguntarse si una interpretación de la ley permite a las autoridades cumplir sus obligaciones
internacionales.  El argumento de las Comunidades Europeas ignora esta práctica y este precedente.
Además, al alegar que es incompatible con la OMC determinar "si" se han negado derechos
dimanantes de un acuerdo porque tal determinación inevitablemente "tiene que ser" a veces positiva,
las Comunidades Europeas convertirían todas las determinaciones en una infracción del apartado a)del párrafo 2 del artículo 23 del ESD, incluso las determinaciones de que no se han negado o
confirmado derechos dimanantes de un acuerdo e incluso aquellas determinaciones que no tengan
relación con un acuerdo de la OMC.  Ninguna interpretación del apartado a) del párrafo 2 del
artículo 23 del ESD sirve de base para esta conclusión.
4.901 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial  sobre la relación entre el párrafo 5 del
artículo 21 y el artículo 22 del ESD, las Comunidades Europeas subrayan en primer lugar  que no
han pedido al Grupo Especial que "adopte una decisión sobre la relación entre el párrafo 5 del
artículo 21 y el artículo 22" del ESD.  En cambio, las Comunidades Europeas han solicitado al OSD yWT/DS152/R
Página 222
han obtenido el establecimiento de este Grupo Especial para que formule "las conclusiones que
ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en" las disposiciones
de los acuerdos mencionados en el documento WT/DS152/11 de la OMC, de 2 de febrero de 1999.
4.902 Las Comunidades Europeas advierten de que el Grupo Especial, por consiguiente, no debe
dejarse distraer por el intento de los Estados Unidos de limitar o disminuir su mandato creando la(errónea) impresión de que este procedimiento se solapa de algún modo con un procedimiento
paralelo en otros foros de la OMC.  Esta caracterización de la situación es errónea y el Grupo Especial
debe resistirse y rechazar estas prácticas de procedimiento de los Estados Unidos.  En opinión de las
Comunidades Europeas, el Grupo Especial debe centrar su procedimiento en su mandato:  la
compatibilidad con la OMC de los artículos 301 a 310 ha de ser evaluada teniendo en cuenta todas las
disposiciones citadas en el mandato del Grupo Especial, entre las que figura independientemente el
párrafo 5 del artículo 21 del ESD.
4.903 Las Comunidades Europeas sostienen además que, como ya ha indicado el Órgano de
Apelación en sus anteriores informes y ha repetido constantemente después, el Grupo Especial, en
aplicación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, debe centrarse
en primer lugar en el sentido corriente que ha de atribuirse a los términos del párrafo 5 del artículo 21del ESD, en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del ESD y los acuerdos de la OMC.
Lógica y jurídicamente, la interpretación del artículo 22 del ESD es una cuestión distinta que debe ser
abordada por el Grupo Especial de forma inde pendiente, caso de que sea necesario hacerlo.
4.904 En virtud del artículo 11 del ESD, las Comunidades Europeas esperan que el Grupo Especial
seguirá esta línea de interpretación para formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las
recomendaciones o dictar las resoluciones correspondientes.  Las Comunidades Europeas consideran
que la idea de que un Miembro de la OMC pueda de algún modo disminuir los derechos que
corresponden a otro Miembro en virtud del ESD in troduciendo la propuesta de modificar el acuerdo
abarcado en cuestión es incompatible con el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, según el cual lasresoluciones del OSD no pueden disminuir los derechos que correspondan a los Miembros en virtud
de los acuerdos abarcados.
4.905 Las Comunidades Europeas opinan que el mandato del Grupo Especial es "hacer una
evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido" (segunda oración del artículo 11 del ESD).Esta evaluación objetiva ha de basarse en los acuerdos abarcados en su situación actual y no puede
basarse en posibles enmiendas futuras a esos acuerdos.  Por supuesto, los grupos especiales deben
ofrecer a las partes oportunidad adecuada de llegar a una solución mutuamente satisfactoria (última
oración del artículo 11 del ESD).  Sin embargo, como estipula el párrafo 7 del artículo 12 del ESD,
"[e ]n los casos en que las partes en la diferencia no hayan podido llegar a una solución mutuamente
satisfactoria, el grupo especial presentará sus conclusiones en un informe escrito al OSD".
4.906 Las Comunidades Europeas alegan además que, por lo tanto, está claramente establecido que
el Grupo Especial está obligado a proseguir el procedimiento mientras las partes en la diferencia no
hayan podido llegar a una solución mutuamente satisfactoria.  Como ha demostrado el debate
mantenido ante el Grupo Especial, las opiniones de las Comunidades Europeas y de los Estados
Unidos sobre la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 del ESD están tan alejadas la
una de la otra como siempre y no parece que haya ninguna perspectiva inmediata de encontrar una
solución mutuamente satisfactoria para este asunto de momento.  Si las negociaciones políticas sobre
la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 del ESD terminaran con una solución
favorable para los Estados Unidos, éstos se beneficiarían de esa solución con independencia de las
resoluciones del Grupo Especial.
4.907 Las Comunidades Europeas no quisieran especular sobre qué aspecto tendría una solución
negociada sobre la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 del ESD y sobre si
zanjaría este aspecto de la presente diferencia.  En este contexto, quizá sea interesante que el OSD noWT/DS152/R
Página 223
haya estado en condiciones, hasta la fecha, de presentar una conclusión convenida sobre ninguna de
las propuestas informales presentadas para el examen del ESD.
4.908 Sin embargo, las Comunidades Europeas señalan a la atención del Grupo Especial la reciente
evolución de la diferencia Australia - Salmón ,443 según pone de manifiesto la siguiente secuencia de
acontecimientos:
a) el 15 de julio de 1999, el Canadá solicitó autorización para suspender
concesiones de conformidad con el párrafo 2 del artículo 22 del ESD444
basándose en una determinación unilateral de incumplimiento por Australia.El Canadá parecía en ese momento seguir el planteamiento (ilegal) de los
Estados Unidos sobre ese asunto;
b) el 27 de julio 1999, Australia, tras indicar que "[l ]a reunión del OSD del
27 de julio (tras el aplazamiento, del 28 de julio) será la primera ocasión que
se presente a Australia de impugnar el derecho del Canadá a solicitar la
autorización fundada en el documento WT/DS18/12", solicitaba un arbitraje"movida por el propósito de actuar con la máxima cautela jurídica en relación
con la salvaguardia del derecho al arbitraje de la OMC que le reconoce el
párrafo 6 del artículo 22" del ESD
445;
c) el 28 de julio de 1999, como resultado de los debates mantenidos por el OSD
sobre la cuestión ese mismo día, el Canadá pedía que la determinación sobre
la compatibilidad de las medidas de aplicación adoptadas por Australia se
remitiera al Grupo Especial que entendió inicialmente en el asunto, "de
conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD".446
4.909 En opinión de las Comunidades Europeas, estos acontecimientos demuestran que la posiciónde los Estados Unidos sobre esta cuestión fundamental no sólo es injustificable de conformidad con
las normas de la OMC sino que los Estados Unidos están también cada vez más aislados en el OSD a
este respecto.
4.910 Además, las Comunidades Europeas sostienen que los marcos temporales previstos en el
artículo 306 b) 2) de la Ley de Comercio Exterior de 1974 son, en cualquier caso, totalmente
insuficientes para finalizar un procedimiento de solución de diferencias sobre el incumplimiento de
otro Miembro de la OMC que respete los requisitos debidos.
4.911 Los Estados Unidos consideran  que el Grupo Especial no debe decidir sobre la relación
entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22.  En primer lugar, es innecesario que el Grupo
Especial aborde esta cuestión de la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22.  Esta
cuestión, en último extremo, no tiene ninguna trascendencia sobre la decisión del Grupo Especialporque las Comunidades Europeas no han demostrados otros varios puntos, como era necesario, para
fundamentar sus pretensiones con respecto a los apartados a) y c) del párrafo 2 del artículo 23.
4.912 En opinión de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas no han asumido la carga de la
prueba de demostrar, con respecto a su pretensión sobre el apartado a) del párrafo 2 del artículo 23,
                                                     
443 WT/DS18.
444 WT/DS18/12, de 15 de julio de 1999.
445 WT/DS18/13, de 3 de agosto de 1999.
446 WT/DS18/14, de 3 de agosto de 1999.WT/DS152/R
Página 224
que:  1) el artículo 306 supone una "determinación" sobre si otro Miembro ha incumplido sus
obligaciones en la OMC;  y que:  2) el artículo 306 obliga a que esa determinación sea siempre una
determinación de existencia de infracción.  De no haber una determinación de que se ha producido
una infracción, no tiene ninguna trascendencia para el Grupo Especial determinar si se cumplen los
demás requisitos del apartado a) del párrafo 2 del artículo 23.
4.913 Los Estados Unidos consideran además, con respecto a su pretensión sobre el apartado c) del
párrafo 2 del artículo 23 que las Comunidades Europeas no han asumido la carga de la prueba de
demostrar:  1) que el artículo 306 obliga al US TR a considerar siempre que se ha producido un
incumplimiento;  2) que el USTR ha de adoptar medidas que suponen la suspensión de concesiones,
no otras alternativas;  3) que el USTR no puede hacer uso de las excepciones establecidas en el
artículo 301 a) 2) B);  4) que el Presidente no puede condicionar las medidas o dar instrucciones para
que no se adopten;  5) que el USTR no puede retrasar  las medidas 240 días -8 meses- contados a partir
de la expiración del plazo prudencial según establece el artículo 305 a) 2), un plazo muy superior a los
plazos de 60 y 90 días, incluso sumados, previstos en el párrafo 5 del artículo 21 y en el artículo 22.
4.914 Los Estados Unidos añaden que el Grupo Especial no debe abordar esta cuestión porque
hacerlo significaría inmiscuirse en las negociaciones en curso e interferir en los derechos de todos los
Miembros de la OMC (y no sólo las partes en una diferencia) a negociar el equilibrio de derechos y
obligaciones que supone el Acuerdo sobre la OMC.  Sólo los Miembros pueden modificar el ESD o
aprobar interpretaciones del mismo (párrafo 2 del artículo IX y artículo X del Acuerdo sobre la
OMC), y los grupos especiales no pueden aumentar o reducir los derechos y obligaciones establecidos
en los acuerdos abarcados (párrafo 2 del artículo 3 y párrafo 2 del artículo 19 del ESD).  Los debatesque se mantienen en el examen del ESD probablemente darán lugar a una enmienda o a un acuerdo
sobre la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22.
4.915 Los Estados Unidos pretenden también que el análisis de la relación entre el párrafo 5 del
artículo 21 y el artículo 22, lo mismo que el análisis de cualquier otra disposición de los acuerdos, hade basarse en el texto.  Como ya se ha explicado detalladamente, en el texto del artículo 22 no se
encuentra ninguna referencia al párrafo 5 del artículo 21 por ningún motivo.  Además, por sus
términos, el apartado c) del párrafo 2 del artículo 23 sólo obliga a que se sigan los procedimientos
establecidos en el artículo 22;  no hace ninguna referencia al párrafo 5 del artículo 21.  Por estos y
otros motivos antes indicados y expuestos en el informe de los árbitros nombrados de conformidadcon el artículo 22 en el caso Bananos , el ESD no obliga actualmente a que los Miembros recurran a
los procedimientos establecidos en el párrafo 5 del artículo 21 antes de solicitar autorización para
suspender concesiones de conformidad con el artículo 22.
4.916 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial  acerca de si la cuestión quedaría vacía de
contenido si se llegara a un acuerdo sobre esta relación antes de que el Grupo Especial finalice sus
actuaciones, los Estados Unidos responden afirmativamente.  Sin embargo, lo más importante es quesi se llegara a un acuerdo en virtud del cual las partes tuvieran que entablar un proceso de
conformidad con el párrafo 5 del artículo 21, enmendado, antes de recurrir a los procedimientos
establecidos en el artículo 22, ninguna disposición de los artículos 301 a 310 impediría a los Estados
Unidos actuar de forma incompatible con ese acuerdo.
c) Capacidad discrecional para no considerar que se ha producido un
incumplimiento/Capacidad discrecional con re specto a los plazos para la consideración
4.917 Las Comunidades Europeas alegan  que, cuando el USTR "determinará" "qué" medidas
"adoptará", está obligado por la lista cerrada que contiene el artículo 301 c).  Esa lista obliga o bien a
la retirada de concesiones u otros beneficios (y por consiguiente a la publicación de una "lista deretorsión") o a establecer un acuerdo vinculante (cuyo contenido está predeterminado).  Esta segunda
alternativa de que dispone el USTR constituye la única vía de escape para el Miembro de la OMC
afectado si quiere evitar la retorsión (con que se amenaza expresamente).WT/DS152/R
Página 225
4.918 Las Comunidades Europeas observan que en el caso Bananos III , el USTR publicó un aviso
en el Federal Register447 en la que, entre otras cosas, se indicaba expresamente lo siguiente:
"El artículo 306 c) de la Ley de Comercio Exterior establece que el USTR dará a las
partes interesadas la oportunidad de exponer sus opiniones antes de la publicación de
una determinación de conformidad con el artículo 306 b)" (se han añadido elsubrayado)
4.919 Las Comunidades Europeas recuerdan también que el 10 de noviembre de 1998 el USTR
publicó un segundo aviso en el Federal Register
448 referente a un proyecto de "determinación de
medida" con una lista adjunta de productos seleccionados de las Comunidades Europeas a los que
estaba previsto imponer unos derechos prohibitivos (100 por ciento ad valorem ).  El aviso en cuestión
se publicó "de conformidad con el artículo 304 b) de la Ley de Comercio Exterior".
4.920 Las Comunidades Europeas consideran que no puede caber duda de que la declaración de
Corea es correcta ya que es la consecuencia inmediata del texto, el diseño, la estructura y la
arquitectura de los artículos 301 a 310 en su forma actual.  Además, esa aplicación y las declaraciones
públicas del USTR sobre la interpretación de los artículos 304 y 306 representan una nueva
confirmación de las pretensiones de las Comunida des Europeas, que son apoyadas por Corea y otros
Miembros de la OMC.
4.921 Las Comunidades Europeas añaden que la mecánica de las determinaciones y las medidas
imperativas que las autoridades del ejecutivo de los Estados Unidos están obligadas a formular y
adoptar, junto con la amenaza expresa consiguiente para los demás Miembros de la OMC que sederiva de esta situación jurídica, es prueba más que suficiente
449 para demostrar el total
desconocimiento que suponen los artículos 301 a 310 de las obligaciones que corresponden a los
Estados Unidos en virtud de los Acuerdos de la OMC, y en particular del párrafo 4 del artículo XVI
del Acuerdo de Marrakech, el artículo 23 del ESD y el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados.
4.922 Los Estados Unidos señalan  que ninguna disposición del artículo 306 b) obliga al USTR a
concluir que otro Miembro ha incumplido las recomendaciones del OSD.  Se trata de una decisión
puramente discrecional y las Comunidades Europe as no han satisfecho la carga de la prueba de
demostrar por qué no es posible que el USTR concluya que no se necesita adoptar ninguna medidaporque el cumplimiento ha sido satisfactorio, porque se están logrando avances adecuados o porque
son necesarios nuevos procedimientos de solución de diferencias para lograr un cumplimiento
satisfactorio.
4.923 En réplica, las Comunidades Europeas recuerdan  que los Estados Unidos pretenden
además que el USTR no está obligado a determinar que se han negado derechos que corresponden a
los Estados Unidos en virtud de un acuerdo de la OMC y que se ha producido un incumplimiento delas recomendaciones del OSD y que, por consiguiente, los artículos 301 a 310 no ordenan la
formulación de determinaciones incompatibles con el artículo 23 del ESD.  Sin embargo, estas
determinaciones han de basarse en la investigación que inicie el USTR de conformidad con el
artículo 302 o de la vigilancia llevada a cabo por el USTR de conformidad con el artículo 306 a).
                                                     
447 Volumen 63, Nº 204, 22 de octubre de 1998, página 56689.
448 Volumen 63, Nº 217, página 63099.
449 Según G. Schwarzenberger, International Law, 3ª edición, página 614, "[s ]e dispone de suficientes
dictámenes pertinentes de los tribunales mundiales que permiten llegar a la conclusión de que la mera existencia
de tal legislación puede constituir una amenaza suficientemente próxima de ilegalidad como para justificar elinterés jurídico del reclamante en las actuacion es de un juicio declarativo, por lo menos".WT/DS152/R
Página 226
4.924 En opinión de las Comunidades Europeas, ninguna disposición de los artículos 301 a 310
permite que el USTR formule determinaciones sobre otra base, por ejemplo, sobre la base del retraso
en los procedimientos de solución de diferencias de la OMC.  Los Estados Unidos, en efecto, plantean
la sorprendente alegación de que el USTR puede determinar, de conformidad con los artículos 301
a 310, que no se han negado derechos y no se ha producido el incumplimiento de las recomendaciones
del OSD porque no se han completado los procedimientos de solución de diferencias en la OMC.
4.925 Las Comunidades Europeas sostienen que no sería lógico interpretar que los artículos 301
a 310 autorizan la formulación de determinaciones sobre la compatibilidad con la OMC de una
medida sobre la base de factores que son totalmente ajenos a los términos inmediatos de la ley y,
como tales, intrascendentes para tal determinación.
4.926 Los Estados Unidos alegan  que no hay "plazos determinados" para las "consideraciones".
En la medida en que una consideración no es más que una creencia, el USTR puede en cualquier
momento, antes, durante o después del plazo prudencial, considerar que otro Miembro no ha cumplido
las resoluciones y recomendaciones del OSD, lo mismo que cualquier Miembro puede considerar,
puede creer, que otro Miembro ha incumplido sus obligaciones en la OMC antes, durante y después
del plazo para presentar una solicitud de establecimiento de un grupo especial en una reunión dada delOSD.  El artículo 306 establece únicamente que si, durante los 30 días siguientes al plazo prudencial,
el USTR considera que se ha producido un incumplimiento, determinará si recurre a losprocedimientos establecidos en el artículo 22.  En efecto, según el artículo 22 en su redacción actual,
tiene que recurrir a estos procedimientos en ese plazo si los Estados Unidos quieren proteger sus
derechos en la OMC.  Sin embargo, nada le impide no considerar durante ese plazo de 30 días que seha producido un incumplimiento.
d) Práctica
4.927 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, los Estados Unidos explican  que hasta la
fecha el USTR ha considerado en dos casos en los que intervenía un acuerdo del GATT o de la OMCque no se estaba produciendo un cumplimiento satisfactorio.  En enero de 1999, el USTR consideró
que era necesario recurrir a los procedimientos del artículo 22 en el caso Bananos  y propuso la
suspensión de concesiones sobre ciertos productos.  El 19 de abril de 1999 el OSD autorizó la
suspensión de conformidad con el informe del árbitro.  En mayo de 1999 el USTR consideró que era
necesario recurrir a los procedimientos del artículo 22 en el caso Comunidades Europeas - Hormonas .
Estos procedimientos de conformidad con el artículo 22 están actualmente en curso.
4.928 Los Estados Unidos explican que en enero de 1999, el USTR consideró que era necesario
recurrir a los procedimientos del artículo 22 en el caso Bananos  y propuso la suspensión de
concesiones sobre ciertos productos.  El 19 de abril de 1999 el OSD autorizó la suspensión de
conformidad con el informe del árbitro.  No existe copia de la decisión del USTR de recurrir a los
procedimientos del artículo 22 porque no fue una determinación.  En mayo de 1999, el USTRconsideró que era necesario recurrir a los procedimientos del artículo 22 en el caso Comunidades
Europeas - Hormonas .  El procedimiento de conformidad con el artículo 22 está actualmente en
curso.  No existe copia de la decisión de recurrir a los procedimientos del artículo 22 porque no fue
una determinación.  Sin embargo, se adjunta un aviso publicado el 25 de marzo de 1999 solicitando
observaciones sobre el cumplimiento de las recomendaciones de la OMC en el caso Hormonas
(prueba documental 17 de los Estados Unidos).  En ese aviso se afirmaba que probablemente sería
necesario recurrir a los procedimientos del artículo 22 en vista de que las Comunidades Europeas
habían indicado en la reunión celebrada en marzo por el OSD que no esperaban estar en conformidad
al término del plazo prudencial, en mayo.
4.929 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial acerca del caso Comunidades Europeas -
Bananos III , los Estados Unidos afirman que es difícil responder a la pregunta sobre cuándo es
"realmente adoptada" una "consideración", porque ésta no refleja más que una creencia por parteWT/DS152/R
Página 227
del USTR.  Como tal, no es "adoptada".  En cualquier momento puede considerar que se ha producido
el cumplimiento, que no se ha producido hasta es e momento o que puede producirse si se adoptan
ciertas medidas o se establecen ciertos compromisos.  El primer registro formal escrito de que el
USTR consideró que las Comunidades Europeas no habían cumplido las resoluciones y
recomendaciones del OSD al término del plazo prudencial es la solicitud del 14 de enero de 1999, de
los Estados Unidos, de autorización para suspender concesiones.450
4.930 Los Estados Unidos explican que la determinación inicial de qué medidas adoptar, formuladael 14 de enero de 1999, fue que los Estados Unidos, de conformidad con el artículo 22, debían
suspender concesiones si así se autorizaba en la reunión del OSD de 29 de enero de 1999 o, si las
Comunidades Europeas solicitaban un arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 sobre
el nivel de la suspensión, suspender entonces concesiones de conformidad con la decisión del árbitro
y tras autorización del OSD de conformidad con el párrafo 7 del artículo 22.  Esta determinación estáreflejada en el aviso publicado en el Federal Register el 19 de abril de 1999 en que se anuncia la
autorización del OSD para suspender concesiones.
451  El fundamento jurídico interno para esta
determinación fue el siguiente:  1) el artículo 301 c) 1) A), que establece la suspensión de
concesiones;  2) el artículo 301 a) 3), que establece que las medidas que afecten a mercancías o
servicios lo harán en una cuantía equivalente al valor del obstáculo o restricción que se haya impuestoal comercio de los Estados Unidos (obliga al USTR a no suspender concesiones de una cuantía
superior al nivel de la anulación y menoscabo constatado por los árbitros y autorizado por el OSD);
3) el artículo 304 a) 1), que establece que las determinaciones han de basarse en los procedimientos de
solución de diferencias;  4) el artículo 301 a) 2) A) ii) II), que especifica que el USTR no tiene que
adoptar necesariamente medidas si los procedimientos de solución de diferencias indican que noexiste anulación o menoscabo;  5) el artículo 302 a) 2) B) i), que especifica que el USTR no tiene que
adoptar medidas necesariamente si el país extranjero ha adoptado medidas satisfactorias, que pueden
ser la participación en los procedimientos y normas del ESD y su cumplimiento.
452
4.931 Los Estados Unidos alegan que la consideración no fue una determinación, y que no sepublicó.  La determinación formulada de conformidad con el artículo 304 sobre las medidas adoptadas
de conformidad con el artículo 301 está reflejada en el aviso publicado en el Federal Register el 19 de
abril de 1999.  Como se examinó en la segunda reunión sustantiva, el requisito de publicación que
establece el artículo 304 c) no tiene un plazo determinado.  Los Estados Unidos explicaron que la
determinación de las medidas se formuló en el plazo de 30 días.
4.932 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial sobre el caso Comunidades Europeas -
Hormonas , los Estados Unidos explican además que el primer registro formal escrito de que el USTR
consideró que las Comunidades Europeas no habían cumplido las resoluciones y recomendaciones del
OSD al término del plazo prudencial es la solicitud del 18 de mayo de 1999, de los Estados Unidos al
OSD, de autorización para suspender concesiones.
453
4.933 Los Estados Unidos indican además que la determinación inicial de qué medidas adoptar,formulada el 18 de mayo de 1999, fue que los Estados Unidos, de conformidad con el artículo 22,
debían suspender concesiones si así se autorizaba en la reunión del OSD de 29 de enero de 1999 o, si
las Comunidades Europeas solicitaban un arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22
sobre el nivel de la suspensión, suspender entonces concesiones de conformidad con la decisión del
                                                     
450 WT/DS27/43 (14 de enero de 1999).
451 Implementation of WTO Recommendations Concerning the European Communities' Regime for the
Importation, Sale and Distribution of Bananas, 64 Fed. Reg. 19209 (1999).
452 Véase la respuesta a la pregunta 33.
453 WT/DS26/19 (18 de mayo de 1999).WT/DS152/R
Página 228
árbitro, tras autorización del OSD de conformidad con el párrafo 7 del artículo 22.  Esta
determinación está reflejada en el aviso publicado en el Federal Register el 27 de julio de 1999 en que
se anuncia la autorización del OSD para suspender concesiones.454  La consideración no era una
determinación, y no fue publicada.  La determinación está reflejada en el aviso publicado en el
Federal Register el 27 de julio de 1999.  La determ inación sobre las medidas se adoptó en el plazo de
30 días.
4. Artículos 306 y 305
a) Planteamiento general
4.934 Las Comunidades Europeas alegan  que el artículo 306 (b) establece que el USTR debe
determinar qué otras medidas se deben adoptar de conformidad con el artículo 301 (a) a más tardar
30 días después del vencimiento del plazo prudencial cuando, a su juicio, el cumplimiento no resulta
satisfactorio.  El empleo de la expresión " determinará qué nuevas medidas  [se adoptarán]" (en lugar
de "si" o "cuando" se adopten nuevas medidas) y la referencia a la parte del artículo 301 relativo a las
"medidas imperativas" significa que el USTR debe anunciar en esta etapa cuáles de las
medidas comerciales de retorsión que el USTR está autorizado a adoptar de conformidad con el
artículo 301 (c) se aplicarán para responder a lo que los Estados Unidos consideran unilateralmente
como un cumplimiento no satisfactorio de las medidas adoptadas.
4.935 Las Comunidades Europeas sostienen que el artículo 305 establece cuándo se debe aplicar la
medida anunciada.  También en este caso el USTR debe respetar plazos estrictos.  Según el
artículo 305 (a) (1), la medida se debe aplicar en principio "a más tardar 30 días después de la fecha
en que haya formulado esa determinación".  Si el USTR considera que el cumplimiento de las
medidas no es satisfactorio, debe entonces determinar, a más tardar 60 días después del vencimientodel plazo prudencial, el nivel de suspensión de concesiones u otras obligaciones y el sector al que se
aplicará la suspensión, e impondrá derechos, tasas o restricciones discriminatorios al comercio del
Miembro de que se trate.
4.936 Las Comunidades Europeas alegan asimismo que en los casos en que exista discrepancia
entre las partes con respecto a la existencia o la conformidad de las medidas de aplicación, se debeaplicar el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 del ESD antes de que el OSD pueda autorizar
cualquier suspensión de concesiones.  En esos casos, el plazo de 60 días previsto en el artículo 306 (b)
normalmente no bastará para llevar a cabo el procedimiento de solución de diferencias, ya que el
procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 prevé 90 días sólo para que el grupo especial adopte su
decisión.  Pero incluso cuando no exista divergencia entre las partes en la diferencia con respecto a laexistencia o la conformidad de las medidas de aplicación, el plazo de 60 días será insuficiente por las
razones que se exponen a continuación.
4.937 En opinión de las Comunidades Europeas, el párrafo 2 c) del artículo 23 del ESD obliga a los
Estados Unidos a seguir "los procedimientos establecidos en el artículo 22 para determinar el nivel de
suspensión de las concesiones u otras obligaciones y para obtener autorización del OSD, de
conformidad con esos procedimientos, antes de suspender concesiones u otras obligaciones".  Con
arreglo a estos procedimientos, tanto el nivel de la suspensión como el sector escogido pueden serimpugnados y sometidos a arbitraje.
4.938 Las Comunidades Europeas consideran que, en virtud del párrafo 6 del artículo 22 del ESD,
"no se suspenderán concesiones u otras obligaciones durante el curso del arbitraje".
                                                     
454 Implementation of WTO Recommendations Concerning EC-Measures Concerning Meat and Meat
Products (Hormones), 64 Fed. Reg. 40638 (1999).WT/DS152/R
Página 229
4.939 Las Comunidades Europeas sostienen que el párrafo 7 del artículo 22 estipula que el OSD, "si
se le pide, otorgará autorización para suspender concesiones u otras obligaciones siempre que la
petición sea acorde con la decisión del árbitro", lo que significa que el OSD debe esperar a la
terminación del procedimiento de arbitraje antes de autorizar la suspensión de concesiones u
obligaciones.
4.940 Las Comunidades Europeas observan que, de conf ormidad con el párrafo 6 del artículo 22 del
ESD, el arbitraje sobre el nivel o la naturaleza de la suspensión de concesiones u obligaciones "se
concluirá dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial".
4.941 Las Comunidades Europeas explican que, cuando se dicta una decisión arbitral, la petición de
suspender concesiones está sujeta a dos condiciones obligatorias:
a) debe ser acorde con la decisión del árbitro;  y
b) de conformidad con el artículo 1 del reglamento de las reuniones del OSD, que se
remite al reglamento de las reuniones del Consejo General y, en particular, a losartículos 2 y 4, se debe presentar al menos 10 días antes de la reunión del OSD.
4.942 Las Comunidades Europeas consideran asimismo que, después del vencimiento del plazo
prudencial, se prevé un plazo de al menos 70 días para llevar a cabo las diversas medidas (es decir,
entre otras cosas, la solicitud de compensación, la solicitud de autorización, el arbitraje sobre el nivelde la suspensión solicitada) que deben preceder a la autorización de suspensión de concesionesotorgada por el OSD.  Este plazo de 70 días debe ser respetado por la parte que desea ser autorizada a
suspender concesiones.
4.943 Las Comunidades Europeas sostienen que, pese a ello, el artículo 305 dispone que el USTR
debe determinar unilateralmente el nivel y la naturaleza de la suspensión de concesiones u otras
obligaciones dentro del plazo de 60 días.  Esta exigencia legal es incompatible con las obligaciones delos Estados Unidos en virtud del párrafo 2 c) del artículo 23 del ESD y del párrafo 4 del artículo XVI
del Acuerdo sobre la OMC.
4.944 A juicio de las Comunidades Europeas, las determinaciones y las medidas adoptadas por el
USTR en la diferencia planteada entre los Estados Unidos y las Comunidades Europeas con respecto
al régimen del banano ofrecen un ejemplo ilustrativo del funcionamiento del artículo 306.
4.945 Las Comunidades Europeas alegan también que, sobre la base de una determinación unilateral
de que las Comunidades Europeas no aplicaron las recomendaciones del OSD sobre dicho régimen, el
USTR anunció el 3 de marzo de 1999 que el Servicio de Aduanas de los Estados Unidos comenzaría
desde esa fecha a suspender las liquidaciones de los derechos de aduana y a revisar la suficiencia de
las fianzas correspondientes a la importación de determinados productos europeos por un valorcomercial de 520 millones de dólares EE.UU.  El arbitraje sobre el nivel y la naturaleza de la
suspensión anunciada, solicitado por las Comunidades Europeas en virtud del párrafo 6 del artículo 22
del ESD, debía haber culminado el 2 de marzo de 1999, es decir, 60 días después del 1º de enero
de 1999, fecha en que había vencido el plazo de aplicación concedido a las Comunidades.  Sin
embargo, debido a la novedad y complejidad de las cuestiones planteadas, la decisión de los árbitros
sólo se dictó el 9 de abril de 1999 y, por tanto, el OSD sólo pudo resolver la solicitud de los Estados
Unidos de que se autorizaran las sanciones el 19 de abril de 1999.  Esta autorización abarcó unacuantía comercial de 191,4 millones de dólares.
4.946 Las Comunidades Europeas consideran que la decisión de suspender la liquidación de los
derechos de aduana a partir del 3 de marzo de 1999 significaba aplicar a los importadores de
determinados productos europeos derechos eventuales del 100 por ciento mientras que los
importadores de productos similares de origen diferente sólo estaban sujetos a los derechos previstosWT/DS152/R
Página 230
en el arancel de aduanas normal.  Las fianzas que debían satisfacer las importaciones procedentes de
Europa guardaban relación con este incremento de la responsabilidad fiscal eventual.
4.947 En opinión de las CE, estas normas y formalidades discriminatorias relacionadas con la
importación de productos europeos son incompatibles con el artículo I del GATT de 1994.  Además,
el requisito de otorgar fianzas suponía costos adicionales para los importadores, que constituían otras
"cargas" impuestas en relación con la importación, prohibidas por el párrafo 2 a) del artículo II y elpárrafo 1 del artículo VIII del GATT de 1994.  Por últi mo, y esto es lo más importante, el propósito y
los efectos reales de la medida consistían en disuadir lisa y llanamente las importaciones, ya que los
importadores serían lógicamente muy renuentes a aceptar el riesgo de tener que pagar
retroactivamente derechos del 100 por ciento.  Como el USTR indicó en una conferencia de prensa
celebrada el 3 de marzo, "hemos adoptado medidas de retorsión, suspendiendo efectivamente el
comercio a partir del 3 de marzo, como respuesta al perjuicio ocasionado por el régimen de los
bananos de las CE, incompatible con la OMC".
455
4.948 Las Comunidades Europeas concluyen que, por lo tanto, esta medida creó una prohibición o
restricción a la importación de facto , en el sentido del artículo XI del GATT.  Por estas razones,
resulta indudable que los Estados Unidos suspendieron el 3 de marzo de 1999 sus obligaciones
dimanantes de los artículos I, II, VIII y XI del GATT de 1994, entre otras disposiciones, con respecto
a las Comunidades Europeas, sin una autorización previa del OSD.
4.949 Las Comunidades Europeas hacen notar que el USTR dejó en claro, en un aviso público
mediante el cual se solicitaron observaciones sobre la medida prevista para el 3 de marzo de 1999,
que los artículos 301 a 310 exigían la adopción de esa medida en dicha fecha:
"Dado que el plazo prudencial para que las CE apliquen las recomendaciones de la
OMC relativas al régimen de los bananos de las CE expira el 1º de enero de 1999, elUSTR debe adoptar la determinación exigida por el artículo 306 (b) a más tardar el
31 de enero de 1999, y, en el caso de una determinación positiva debe aplicar nuevas
medidas a más tardar dentro de los 30 días siguientes".456
4.950 Según las Comunidades Europeas, el USTR se considera así obligado a adoptar medidas deretorsión 60 días después del vencimiento del plazo de aplicación, como respuesta a la presuntaomisión de aplicar las resoluciones o recomendaciones del OSD.  El USTR añadió que "estos plazos
permiten que el USTR recurra a los procedimientos de compensación y suspensión de concesiones
previstos en el artículo 22 del ESD".
457
4.951 Las Comunidades Europeas sostienen que, sin perjuicio de ello, cuando resultó que elprocedimiento previsto en el artículo 22 no se había terminado el 3 de marzo de 1999 y que, por tanto,los Estados Unidos no podían obtener la necesaria autorización del OSD dentro del plazo requerido
por su legislación interna, el USTR aplicó de todos modos sanciones comerciales que "suspendieron
efectivamente el comercio".  Estos hechos confirman lo indicado por el texto del artículo 306 (b), esto
es, que el USTR debe aplicar las nuevas medidas decididas sin tener en cuenta si tales medidas se
ajustan a los requisitos del artículo 22 del ESD.
4.952 En opinión de las Comunidades Europeas, los Estados Unidos han aceptado una obligación
incondicional de aplicar sanciones comerciales sólo con la aprobación del OSD, pero han mantenido
                                                     
455 Cita de las notas preparadas para la prensa por el personal de la Oficina del USTR ("March 3 Action
on Bananas").
456 Federal Register, volumen 63, Nº 204, juev es 22 de octubre de 1998, páginas 56688 y 56689.
457 Ibid. , página 56689.WT/DS152/R
Página 231
una legislación interna que exige explícitamente la imposición unilateral de tales sanciones.  Es
suficiente que el Grupo Especial tome nota de estos hechos y resuelva que los artículos 306 (b) y 305
no constituyen el cumplimiento de buena fe de las obligaciones dimanantes del párrafo 5 del
artículo 21 y del artículo 22 del ESD y, por tanto, del artículo 23 del ESD y del párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.
4.953 Los Estados Unidos responden  que los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior
conceden al USTR y al Presidente amplias facultades discrecionales, tanto en lo que respecta a las
determinaciones previstas en dichas disposiciones como al calendario aplicable a las medidas
adoptadas con arreglo a esas determinaciones.  Nada en dichas disposiciones ordena la adopción de
medidas incompatibles con las obligaciones de los Estados Unidos en el marco de la OMC.
4.954 Los Estados Unidos recuerdan que las Comunidades Europeas solicitan que el Grupo Especial
constate que el artículo 306 (b) es incompatible con el párrafo 2 c) del artículo 23
"porque exige que el USTR determine las nuevas medidas que se deben adoptar de
conformidad con el artículo 301 en el caso de incumplimiento en la aplicación de las
recomendaciones del OSD, y que aplique esas medidas con independencia de si los
procedimientos establecidos en el artículo 22 del ESD se han terminado y si el OSD
autorizó tales medidas".
4.955 A juicio de los Estados Unidos, la argumentación de las CE se basa enteramente en
presunciones inexactas y carentes de base, relativas a si es necesario adoptar medidas y a la naturaleza
y al calendario aplicable a las mismas.  El artículo 306 (b) no ordena la adopción de medida alguna y
mucho menos de medidas incompatibles con el párrafo 2 c) del artículo 23.
4.956 Los Estados Unidos consideran que, si se examina el texto, el párrafo 2 c) del artículo 23
requiere que los Miembros sigan "los procedimientos establecidos en el artículo 22 para determinar elnivel de suspensión de las concesiones u otras obligaciones y para obtener autorización del OSD, de
conformidad con esos procedimientos, antes de suspender concesiones u otras obligaciones" en los
casos en que un Miembro no haya aplicado las recomendaciones y resoluciones del OSD.  Reiteramos
que no se ha sometido a este Grupo Especial un asunto en el que se plantee efectivamente la
suspensión de concesiones.  Por lo tanto, no es po sible determinar si los Estados Unidos han cumplido
efectivamente los requisitos del artículo 22 en tal asunto concreto.  Por consiguiente, la única cuestión
es determinar si el artículo 306 (b) ordena que el USTR no siga los procedimientos establecidos en el
artículo 22 o que suspenda concesiones sin la autorización del OSD.
4.957 Los Estados Unidos señalan que es evidente que dicha disposición no ordena tal conducta.
Nada en el artículo 306 (b) o en el artículo 305 (a) impide que el USTR cumpla estrictamente losprocedimientos establecidos en el artículo 22, con inclusión de la autorización del OSD.  Como los
Estados Unidos han observado anteriormente, los argumentos de las CE se basan en una serie de
presunciones sin fundamento y en especulaciones carentes de base.  Si el USTR considera que otro
Miembro no ha aplicado las resoluciones y recomendaciones del OSD y si omite los procedimientos
del artículo 22, y si decide adoptar medidas, y si  esas medidas suponen la suspensión de concesiones,
y si el USTR o el Presidente deciden no ejercitar las facultades discrecionales de que disponen para no
adoptar medidas o para esperar el resultado de los procedimientos establecidos en el artículo 22,entonces -según afirman las Comunidades Europeas- habría una violación del párrafo 2 c) del artículo
23 del ESD.  Ahora bien, el artículo 306 (b) no ordena nada de esto, y las Comunidades Europeas no
tienen derecho a establecer una presunción basándose en especulaciones y en una suposición de mala
fe con respecto a la manera en que el USTR ejercitará sus facultades discrecionales.
4.958 Los Estados Unidos consideran que han explicado las numerosas suposiciones infundadas en
las que se basa la reclamación de las CE en virtud del párrafo 2 c) del artículo 23.  Las Comunidades
Europeas no han refutado estas explicaciones ni han cumplido la carga que les incumbe en la presenteWT/DS152/R
Página 232
diferencia.  Por consiguiente, su reclamación en virtud del párrafo 2 c) del artículo 23 también carece
de fundamento.
4.959 Los Estados Unidos recuerdan que las Comunidades Europeas alegan que los
artículos 306 (b) y 305 (a) violan el párrafo 2 c) del artículo 23 del ESD, que exige que un Miembro
siga los procedimientos establecidos en el artículo 22 antes de suspender concesiones u otras
obligaciones en el marco de la OMC cuando otro Miembro haya dejado de aplicar lasrecomendaciones del OSD.
458  Según las Comunidades Europeas, el texto del artículo 306 (b)
"supone" que el USTR debe anunciar que adoptará medidas de retorsión obligatorias cuando
considere que otro Miembro no ha aplicado las recomendaciones del OSD.  Las Comunidades
Europeas alegan asimismo que los plazos previstos en los artículos 306 (b) y 305 (a) exigen que el
USTR suspenda las concesiones a más tardar 60 días después del plazo prudencial, mientras que el
OSD no puede autorizar la suspensión de concesiones antes de 70 días.
4.960 En opinión de los Estados Unidos, el argumento de las CE soslaya paladinamente las amplias
facultades discrecionales previstas en los artículos 306 (b), 301 (a) y 305 (a), tanto en lo que respecta
a la naturaleza de toda medida adoptada con arreglo a esas disposiciones como en lo tocante al
calendario aplicable a las mismas.
4.961 Los Estados Unidos señalan en primer lugar que nada en el artículo 306 (b) obliga al USTR a
concluir que otro Miembro ha dejado de cumplir las recomendaciones del OSD.  Se trata de unadecisión absolutamente discrecional, y las Co munidades Europeas no han cumplido su carga de
demostrar por qué no sería posible que el USTR  concluyera que no era necesario adoptar ninguna
medida porque el incumplimiento fue satisfactorio, porque se están realizando progresos suficientes o
porque es necesario seguir adelante con el procedimiento de solución de diferencias para lograr una
aplicación satisfactoria.
4.962 Los Estados Unidos observan asimismo que, incluso si el artículo 306 (b) exigiera al USTR
llegar en todos los casos a la conclusión de que otro Miembro no ha cumplido las recomendaciones
del OSD y adoptar medidas para responder a este incumplimiento, el plazo de 210 días establecido en
el artículo 305 (a) es más que suficiente para permitir que tales medidas tengan en cuenta los
resultados de los procedimientos terminados del artículo 22 y para que dichas medidas se apliquendespués de la autorización del OSD.  Las Comunidades Europeas alegan que, con arreglo al
artículo 305 (a) (1) el USTR debe adoptar medidas a más tardar 30 días después de su determinación
con arreglo al artículo 306 (b), que se debe formular dentro del plazo de 30 días del vencimiento del
plazo prudencial.
4.963 Según los Estados Unidos, este argumento de las CE pasa por alto completamente el hecho de
que el plazo de 30 días previsto en el artículo 305 (a) (1) es aplicable "[s]alvo en los casos previstos
en el párrafo 2".
459  El párrafo 2 del artículo 305 establece que el plazo de 30 días previsto en el
párrafo 1 se puede prorrogar por otros 180 días :
                                                     
458 El párrafo 2 c) del artículo 23 establece que los Mi embros que traten de reparar el incumplimiento
de obligaciones:
"seguirán los procedimientos establecidos en el artículo 22 para determinar el nivel de
suspensión de las concesiones u otras obligaci ones y para obtener autorización del OSD, de
conformidad con esos procedimientos, antes de suspender concesiones u otras obligaciones resultantes
de los acuerdos abarcados en el caso de qu e el Miembro afectado no haya aplicado las
recomendaciones y resoluciones dentro de ese plazo prudencial".
459 Artículo 305 (a) (1), 19 U.S.C. § 2415 (a) (1).WT/DS152/R
Página 233
"(2) (A)  Salvo que este párrafo establezca otra cosa, el USTR podrá aplazar no más
de 180 días la aplicación de cualquier medida que deba adoptarse de conformidad con el
artículo 301:
[...]
(ii)  si el USTR determina que se están logrando avances sustanciales, o
que es necesario o aconsejable un aplazamiento, para obtener el respetode los derechos de los Estados Unidos o una solución satisfactoria en lo
que respecta a las leyes, políticas o prácticas que son objeto de la
medida".
460
4.964 Los Estados Unidos explican además que el artículo 305 (a) (2) (A) (ii) autorizaexplícitamente al USTR el aplazamiento por otros 180 días, entre otras razones, para "obtener el
respeto de los derechos de los Estados Unidos".  Por consiguiente, el USTR puede aplazar toda
medida prevista en el artículo 306 (b) hasta que los Estados Unidos hayan obtenido el derecho desuspender concesiones basado en el cumplimiento de los procedimientos del artículo 22 y la
autorización del OSD.
4.965 Los Estados Unidos señalan que el USTR ha ejercitado en la práctica sus facultades
discrecionales previstas en el artículo 305 (a) (2) (A) (ii) para aplazar las medidas durante 180 días
con el propósito concreto de obtener el respeto de los derechos dimanantes del GATT.  El 24 de mayode 1989 un grupo especial del GATT emitió un informe en el que se constató que las restricciones a la
importación aplicadas por Corea a la importación de carne vacuna eran incompatibles con el párrafo 1
del artículo XI del GATT de 1947.
461  Pese a ello, en las reuniones celebradas por el Consejo del
GATT los días 21 de junio y 19 de julio de 1989, Corea se negó a aceptar la adopción del Informe del
Grupo Especial.  La fecha prevista por el USTR  para la adopción de medidas con arreglo al
artículo 305 (a) (1) era el 28 de octubre de 1989.  Sin embargo, citando el artículo 305 (a) (2), el
USTR determinó que era "necesario y aconsejable el aplazamiento de la aplicación de tal medida para
obtener el respeto de los derechos de los Estado s Unidos en el marco del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio".462  El USTR explicó asimismo que el aplazamiento de las medidas
más allá del 28 de octubre de 1989 era conveniente "para conceder mayor tiempo a losprocedimientos en el marco del GATT".
463  Corea permitió que el informe del Grupo Especial se
adoptara el 8 de noviembre de 1989, y los Estados Unidos y Corea rubricaron un acuerdo sobre la
aplicación el 21 de marzo de 1990.464
                                                     
460 Artículo 305 (a) (2) (A), 19 U.S.C. § 2415 (a) (2) (A).
461 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto República de Corea - Restricciones aplicadas a
la importación de carne vacuna , ("Corea - Carne vacuna"), adoptado el 7 de noviembre de 1989,
IBDD 36S/312.
462 Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974, as Amended, Regarding the Republic
of Korea's restrictions on Imports of Beef, 54 Fed. Reg. 40769 (1989) (prueba documental 4 de los EstadosUnidos).
463 Ibid.
464 Véase  Termination of Section 302 Investigation Regarding the Republic of Korea's Restrictions on
Imports of Beef, 55 Fed. Reg. 20376 (1990) (prueba documental 5 de los Estados Unidos).  Los Estados Unidoshacen notar que, de modo análogo, en la diferencia  de 1989 entre los Estados Unidos y las Comunidades
Europeas sobre las semillas oleaginosas, el USTR ap lazó la adopción de me didas durante 180 días de
conformidad con el artículo 305 (a) (2) (A) (ii) con el fundamento de que se estaban realizando progresosconsiderables en el procedimiento de solución de diferencias en el marco del GATT, que aún no habíaterminado, una vez vencido el plazo previsto de 18 me ses.  Además, el USTR formuló una determinación en elWT/DS152/R
Página 234
4.966 Los Estados Unidos explican asimismo que cuando se añaden 180 días a los 60 días previstos
en los artículos 306 (b) y 305 (a) (1) resulta claro que en todos los casos el USTR dispone de tiempo
más que suficiente para esperar la autorización del OSD de suspender las concesiones, de forma
compatible con el laudo arbitral previsto en el artículo 22, con independencia de que esto requiera 60
ó 70 días.  Además, el plazo de 240 días para la aplicación permitiría incluso que el USTR completara
en primer lugar el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 (que supone 90 días), si esto fueranecesario para obtener el respeto de los derechos de los Estados Unidos a suspender concesiones.  No
obstante, la redacción actual del ESD no exige ni permite
465 la terminación del procedimiento del
grupo especial previsto en el párrafo 5 del artículo 21 antes de que se solicite y reciba la autorización
para suspender concesiones en virtud del artículo 22.
b) Las facultades discrecionales del USTR para no adoptar medidas
4.967 Los Estados Unidos recuerdan que, en virtud del artículo 301 (a) (1), cuando el USTR
determine que se están negando los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de unacuerdo comercial,
"adoptará las medidas previstas en el párrafo (c) del presente artículo, respetando las
instrucciones específicas, en su caso, del Presidente con respecto a esas medidas, y
adoptará todas las demás medidas adecuadas y posibles que esté autorizado a adoptar
el Presidente y que éste ordene al Representante para las Cuestiones Comerciales queadopte de conformidad con el presente párrafo para proteger esos derechos u obtener
la supresión de esa ley, política o práctica.
Podrán adoptarse medidas, dentro de los límites de las facultades del Presidente, que
afecten al comercio de cualquier mercancía o servicio o a cualquier otra esfera de las
relaciones pertinentes del país extranjero".
466
4.968 Los Estados Unidos explican que el artículo 301 (c) autoriza al USTR a adoptar medidas que
afecten a los bienes o servicios o a concertar acuerdos para eliminar la violación de los derechos de
los Estados Unidos en virtud de un acuerdo o para recibir una compensación por esas violaciones.467
Dicho artículo no ordena la adopción de ningún tipo particular de medidas.
4.969 Los Estados Unidos señalan asimismo que, con respecto a las medidas adoptadas en virtud del
artículo 301, el USTR dispone de amplias facultades discrecionales, que incluyen la de no adoptar
medidas en absoluto.  Se establece expresamente que el USTR no debe adoptar medidas:  1) cuando el
OSD haya adoptado un informe en el que se constate que no se están violando los derechos que
corresponden a los Estados Unidos468;  2) cuando el país extranjero "está adoptando medidas
                                                                                                                                                                    
sentido de que los derechos de los Estados Unidos dimanantes del Acuerdo habían sido negados, en virtud del
artículo 304 (a) (1) (A) (i), sólo después de que el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Semillas
oleaginosas  hubiera sido adoptado, aunque esto sucedió bastante después del plazo límite de 18 meses.  Véase
Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974, as Amended:  European Community Policies andPractices With Respect to, Inter Alia, Production and Processing Subsidies on Oilseeds, 55 Fed. Reg. 4294
(1990) (prueba documental 6 de los Estados Unidos).
465 Si la parte reclamante desea beneficiarse de la norma del consenso negativo prevista en los
párrafos 6 y 7 del artículo 22.
466 Artículo 301 (a) (1), 19 U.S.C. § 2411 (a) (1) (se han añadido el subrayado).
467 Artículo 301 (c), 19 U.S.C. § 2411 (c).
468 Artículo 301 (a) (2) (A), 19 U.S.C. § 2411 (a) (2) (A).WT/DS152/R
Página 235
satisfactorias para proteger los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud del acuerdo
comercial"469, ha aceptado suprimir o eliminar gradualmente la práctica que violaba los derechos
correspondientes a los Estados Unidos470, o ha convenido ofrecer una compensación471;  3) cuando la
medida puede tener "un efecto negativo para la economía de los Estados Unidos claramente
desproporcionado en comparación con los beneficios que se derivarían de la misma"472;  4) o cuando
la medida "puede causar un daño grave a la seguridad nacional de los Estados Unidos".473  L a s
Comunidades Europeas han reconocido que cuando  los Miembros de la OMC se comprometen a
aplicar las recomendaciones del OSD en el plazo previsto en el artículo 21 del ESD, los Estados
Unidos han considerado que esto es una "medida satisfactoria" que justifica la terminación de una
investigación sin la adopción de nuevas medidas.
4.970 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial, los Estados Unidos explican que el
artículo 301 (a) (2) (B) (i) autoriza al USTR a no adoptar ninguna medida si el país extranjero está
adoptando "medidas satisfactorias para proteger los derechos de los Estados Unidos en virtud del
acuerdo comercial".  En todas las hipótesis presentadas en la pregunta -recomendaciones del OSD aún
no adoptadas, suspensión de concesiones aún no autorizadas, el Miembro interesado ha expresado suintención de cumplir y ha decidido no hacer nada antes del vencimiento del plazo razonable- la
participación del Miembro interesado en el procedimiento de solución de diferencias se incluiría en el
concepto de medidas satisfactorias para proteger los derechos que corresponden a los Estados Unidos.Es importante reconocer que los derechos en cuestión no serían necesariamente los derechos
sustantivos que el Miembro había estado negando mediante la medida impugnada, sino los derechos
que corresponden a los Estados Unidos en el marco de la OMC, en virtud de los artículos 21 a 23 del
ESD.  Por ejemplo, si el Miembro interesado no ha expresado su intención de aplicar las
recomendaciones del OSD o ha decidido no utilizar el plazo prudencial para la aplicación, esto daríalugar en última instancia a que los Estados Unidos obtuvieran el derecho a una compensación o a
suspender las concesiones de conformidad con el párrafo 2 del artículo 22 del ESD.  Con este
fundamento, los Estados Unidos podrían resolver  no adoptar medidas, de conformidad con el
artículo 301 (a) (2) (B) (i).
4.971 En opinión de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas soslayan enteramente las
disposiciones del artículo 301 (a) (2), que conceden al USTR y al Presidente facultades discrecionales
para limitar las medidas a las autorizadas por el OSD o para no adoptar ninguna medida.  Entre estas
facultades figura explícitamente la de no adoptar medidas cuando el OSD haya resuelto que no se
están negando los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo o que no
se están anulando o menoscabando ventajas que corresponden a los Estados Unidos en virtud de unacuerdo comercial.  En otros términos, el USTR puede limitar las medidas o no tomar medida alguna
en función del resultado del procedimiento previsto en el artículo 22.  Por otra parte, el USTR puede
decidir no adoptar medidas por razones de segurida d nacional, si la medida tiene efectos económicos
negativos o si el USTR constata que se están adoptando medidas satisfactorias para proteger los
derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud del acuerdo comercial.  Por último, las
medidas adoptadas con arreglo al artículo 301 (a) están sujetas a "las instrucciones específicas, en su
caso, del Presidente".  El Presidente también puede establecer condiciones para cualquier medidaadoptada o dar instrucciones de que no se adopten medidas.
                                                     
469 Artículo 301 (a) (2) (B) (i), 19 U.S.C. § 2411 (a) (2) (B) (i).
470 Artículo 301 (a) (2) (B) (ii), 19 U.S.C. § 2411 (a) (2) (B) (ii).
471 Artículo 301 (a) (2) (B) (iii), 19 U.S.C. § 2411 (a) (2) (B) (iii).
472 Artículo 301 (a) (2) (B) (iv), 19 U.S.C. § 2411 (a) (2) (B) (iv).
473 Artículo 301 (a) (2) (B) (v), 19 U.S.C. § 2411 (a) (2) (B) (v).WT/DS152/R
Página 236
4.972 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial, de si el mero hecho de que las
recomendaciones del OSD aún no hayan sido adoptadas o de que el OSD no haya autorizado la
suspensión de concesiones puede significar que la medida del USTR en esas circunstancias podría
"tener un efecto negativo para la economía de los Estados Unidos claramente desproporcionado en
comparación con los beneficios que se derivarían de la misma" o podría "causar un daño grave a la
seguridad de los Estados Unidos", los Estados Unidos señalan que, dadas las amplias facultadesdiscrecionales que le otorga el artículo 301 (a) (2) (B) (i), el USTR podría no considerar necesario
basarse en esas dos disposiciones, aunque éstas podrían utilizarse en función de las circunstancias
particulares de un caso dado.
4.973 Los Estados Unidos alegan asimismo que una tercera razón que se opone al argumento de las
CE es que toda medida que el USTR pueda considerar con arreglo al artículo 306 (b) se adopta de
conformidad con el artículo 301 (a) (1) y, por tanto, está sujeta a las excepciones establecidas en el
artículo 301 (a) (2).  La más importante de éstas, desde la perspectiva del presente procedimiento, esel artículo 301 (a) (2) (A), que dispone que el USTR no estará obligado a adoptar medidas en aquellos
casos en que el OSD haya adoptado un informe o haya dictado una resolución en los que se constate
que no se están negando los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud del acuerdo
comercial o que no se anulan o menoscaban ventajas que corresponden a los Estados Unidos en virtud
de un acuerdo comercial.
474  Por consiguiente, el USTR tiene libertad para no adoptar medidas si el
árbitro que interviene de conformidad con el artículo 22 llega a la conclusión de que no se anulan o
menoscaban ventajas que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial (es
decir, que el otro Miembro ha cumplido las recomendaciones del OSD), o bien el USTR puede
reducir el nivel propuesto de suspensión si el árbitro llega a la conclusión de que la propuesta es
superior al nivel real de anulación o menoscabo.  Entre otras excepciones previstas en elartículo 302 (a) (2) que asegurarían un resultado compatible con la OMC (ya que no se adoptaría
ninguna medida) figuran las excepciones en las que el USTR constatase que la medida tendría un
efecto negativo en la economía de los Estados Unidos o causaría un daño grave a la seguridad
nacional.
475
4.974 Los Estados Unidos sostienen que también en este caso la argumentación de las Comunidades
Europeas se basa en una larga serie de presunciones infundadas.  La presunción de las CE es que el
USTR siempre llegará a la conclusión de que otro Miembro ha dejado de aplicar las recomendaciones
y resoluciones del OSD y que, en consecuencia, los Estados Unidos deben adoptar medidas.  No
existe en el artículo 306 ningún fundamento para esta conclusión.  El USTR goza de facultades
discrecionales más que suficientes, en virtud del artículo 306, para no adoptar medidas, sea porqueconsidere que ha habido una aplicación completa o bien porque estime que es necesario continuar el
procedimiento de solución de diferencias para lograr dicha aplicación.  Por tanto, el artículo 306 (b)
no ordena que se adopten medidas.  Al no existir tales medidas, no puede haber violación del
párrafo 2 c) del artículo 23.  Los plazos del artículo 305 no llegan a ser pertinentes.
4.975 Los Estados Unidos alegan que el artículo 305(a)(2 )(A)(ii) y el artículo 301(a)(2)(B)(i), (iv) y
(v) otorgan al USTR amplias facultades discrecionales para aplazar las medidas o para no adoptarlas,
lo que se explica en la página 360 de la Declaración de Acción Administrativa.
476  Allí se explica que
"el artículo 301 no exige automáticamente la imposición de sanciones cuando los Estados Unidos
resultan vencedores en un caso de solución de diferencias relativo a un acuerdo comercial".  El USTR
puede aplazar la adopción de medidas, de conformidad con el artículo 305(a)(2)(A)(ii) si determina
que "se están logrando avances sustanciales" o si el aplazamiento es necesario para obtener el respeto
                                                     
474 Artículo 301 (a) (2) (A), 19 U.S.C. § 2411 (a) (2) (A).
475 Artículo 301 (a) (2) (B) (iv), (v), 19 U.S.C. § 2411 (a) (2) (B) (iv), (v).
476 Pruebas documentales 3 y 11 de los Estados Unidos.WT/DS152/R
Página 237
de los derechos de los Estados Unidos o una solución satisfactoria.  De igual modo, los
artículos 301(a)(2)(B)(i), (iv) y (v) permiten que no se tomen medidas si el país extranjero está
adoptando medidas satisfactorias para proteger los derechos que corresponden a los Estados Unidos
en virtud de un acuerdo, o si la medida puede tener un efecto negativo para la economía de los
Estados Unidos o por razones de seguridad nacional.  Las disposiciones de los artículos 305(a)
(2)(A)(ii) y 302(a)(2)(B)(i) son particularmente amplias, ya que su aplicación se basa en laapreciación hecha por el USTR, de que se están realizando progresos o de que el aplazamiento es
necesario para lograr tales progresos.
4.976 Los Estados Unidos observan que el artículo 305(a)(2)(A)(ii) se ha utilizado al menos en tres
ocasiones relacionadas con los procedimientos de solución de diferencias del GATT y la OMC.  Dos
de ellas se referían a los asuntos Corea - Carne vacuna  y CE - Semillas oleaginosas .  Además, el
USTR utilizó el artículo 305(a)(2)(A)(ii) en diciembre de 1991 para aplazar la aplicación de medidas
en una investigación relativa a las restricciones impuestas por el Canadá a la importación de cerveza.Basándose en el informe de un grupo especial del GATT que había constatado infracciones por parte
del Canadá, el USTR determinó, el 27 de dici embre de 1991, que el Canadá había negado los
derechos que correspondían a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial y propuso que se
aumentaran los derechos aplicables a la cerveza canadiense.  Sin embargo, el USTR determinó, de
conformidad con el artículo 305(a)(2) que "era conveniente aplazar la aplicación de las medidas […]para dar al Canadá la plena oportunidad de aplicar las recomendaciones del Grupo Especial del
GATT".
477
4.977 Los Estados Unidos señalan asimismo que el artículo 301(a)(2)(B)(i) también se ha utilizadoen varias ocasiones.  Entre ellas ha habido situaciones en las que un Miembro de la OMC ha
declarado su intención de aplicar las resoluciones y recomendaciones del OSD ( CE - Bananos III,
Canadá - Publicaciones periódicas, India - Patentes (Estados Unidos), Argentina - Textiles y prendas
de vestir (Estados Unidos) ), situaciones en las que un país se ha comprometido a aplicar el resultado
de los procedimientos de grupos especiales del GATT ( CE - Fruta enlatada, CE - Semillas
oleaginosas ), y situaciones en las que un país ha confirmado que adoptaría medidas para aplicar un
acuerdo anterior ( China - Derechos de propiedad intelectual ).
c) Facultades discrecionales con respecto al calendario correspondiente a las medidas
4.978 Los Estados Unidos consideran  que las Comunidades Europeas no han cumplido su carga
de demostrar que los artículos 306 (b) y 305 (a) ordenan una violación del párrafo 2 c) del artículo 23
del ESD.  Las Comunidades Europeas no pueden fundar su reclamación de que el artículo 306 (b)
ordena la suspensión de concesiones sin autorización del OSD basándose en presunciones infundadasrespecto de la manera y la oportunidad en que el USTR adoptará decisiones en un caso determinado.
Las Comunidades Europeas no pueden cumplir su  carga suponiendo o afirmando que el USTR debe
considerar que no ha habido aplicación o que la legislación estadounidense autoriza a dejar de lado
disposiciones legales que dan al USTR y al Presidente amplias facultades discrecionales para aplazar
la adopción de medidas o para no adoptar medidas en absoluto.  El artículo 306 (b) permite que el
USTR siga en todos los casos el procedimiento previsto en el artículo 22.
4.979 Los Estados Unidos alegan que se han produci do dos situaciones en las que las Comunidades
Europeas no han aplicado resoluciones y recomendaciones del OSD y los Estados Unidos, así como
otros Miembros de la OMC, están adquiriendo experiencia a este respecto.  Los Estados Unidos
remiten al Grupo Especial a la prueba documental 17 de los Estados Unidos, que es un aviso
publicado en el Federal Register  en relación con la diferencia relativa a las Hormonas , en el que se
                                                     
477 Los Estados Unidos citan el documento Notice of Determinations Under Section 304 of the Trade
Act of 1974:  Canadian Provincial Practices Affecting Imports of Beer, 57 Federal Register 308 y 309 (1992).WT/DS152/R
Página 238
describe detalladamente la manera en que los Estados Unidos siguen el procedimiento previsto en el
artículo 22 cuando ejercen sus facultades en virtud del artículo 306.
4.980 Los Estados Unidos alegan asimismo que incluso en los casos en que el USTR y el Presidente
hayan determinado que se debe adoptar medidas, los plazos  previstos para ello en los artículos 301
a 310 aseguran que para tales medidas se debe esperar la autorización del OSD.  El artículo 305 (a)
(1) establece lo siguiente:
(1) Salvo en los casos previstos en el párrafo (2), el Representante para las
Cuestiones Comerciales aplicará las medidas que él mismo habrá determinado de
conformidad con el artículo 304 (a) (1) (B) que deben adoptarse de conformidad con
el artículo 301, respetando las instrucciones específicas, en su caso, del Presidente
sobre esas medidas, a más tardar 30 días después de la fecha en que haya formulado
esa determinación.478
4.981 En opinión de los Estados Unidos, el párrafo 2 del artículo 305 establece que el plazo
de 30 días fijado en el párrafo 1 puede prorrogar por otros 180 días:
(2) (A) Salvo que este párrafo establezca otra cosa, el Representante para las
Cuestiones Comerciales podrá aplazar no más de 180 días la aplicación de cualquier
medida que deba adoptarse de conformidad con el artículo 301:
[…](ii) si el Representante para las Cuestiones Comerciales
determina que se están logrando avances sustanciales, o que es
necesario o aconsejable un aplazamiento, para proteger el respeto de
los derechos de los Estados Unidos o una solución satisfactoria en lo
que respecta a las leyes, políticas o prácticas que son objeto de lamedida.
479
4.982 Los Estados Unidos concluyen, pues, que el artículo 305 (a) (2) (A) (ii) autorizaexpresamente al USTR a aplazar las medidas más allá de los 30 días previstos en el artículo 305 (a)
(1) a fin de "obtener el respeto de los derechos de los Estados Unidos", entre otras razones.  Esto
incluiría los derechos dimanantes de acuerdos internacionales, tales como el GATT u otros Acuerdosde la OMC.  De hecho, el USTR ha ejercitado las facultades discrecionales que le otorga el
artículo 305 (a) (2) (A) para aplazar medidas precisamente con esta finalidad.  El 24 de mayo de 1989,
un Grupo Especial del GATT emitió un informe en el que se constataba que las restricciones a la
importación aplicadas por Corea a la carne vacuna eran incompatibles con el párrafo 1 del artículo XI
del GATT de 1947.
480  No obstante, en las reuniones celebradas por el Consejo del GATT el 21 de
junio y el 19 de julio de 1989 Corea se negó a aceptar la adopción del informe del Grupo Especial.
De conformidad con el artículo 305 (a) (1), el plaz o otorgado al USTR para la adopción de medidas
vencía el 28 de octubre de 1989.  Sin embargo, citando el artículo 305 (a) (2), el USTR determinó que
"un aplazamiento de la aplicación de dicha medida es necesario y aconsejable para obtener el respeto
de los derechos de los Estados Unidos en virtud del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
                                                     
478 Artículo 305 (a) (1), 19 U.S.C. § 2415 (a) (1).
479 Artículo 305 (a) (2) (A), 19 U.S.C. § 2415 (a) (2) (A).
480 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Corea - Carne vacuna , op. cit.WT/DS152/R
Página 239
Comercio".481  El USTR explicó además que el aplazamiento de las medidas más allá del 28 de
octubre de 1989 era aconsejable "para conceder más tiempo a los procedimientos del GATT".482
Corea permitió que el informe del Grupo Especial se adoptara el 8 de noviembre de 1989, y losEstados Unidos y Corea rubricaron un acuerdo relativo a la aplicación el 21 de marzo de 1990.
483
4.983 Los Estados Unidos explican también que, de modo análogo, en la diferencia de 1989planteada entre los Estados Unidos y las Comunidades Europeas con respecto a las semillasoleaginosas, el USTR aplazó la adopción de medidas durante 180 días de conformidad con el
artículo 305 (a) (2) (A) (ii) con el fundamento de que se estaban realizando progresos considerables
en el procedimiento de solución de diferencias en el marco del GATT, que aún no habían terminado
una vez vencido el plazo previsto de 18 meses.
484  Además, el USTR esperó concretamente hasta que
hubiera finalizado el procedimiento del Grupo Especial antes de determinar que se había negado los
derechos correspondientes a los Estados Unidos de conformidad con el artículo 304 (a) (1) (A) (i), lo
que sucedió mucho después del plazo previsto de 18 meses.485  Por consiguiente, era una práctica
constante de los Estados Unidos, incluso antes de la conclusión de la Ronda Uruguay, la de basarse en
los resultados del procedimiento de solución de diferencias para determinar si se habían negado los
derechos correspondientes a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo.
4.984 Los Estados Unidos señalan que, por tanto, el USTR y el Presidente tienen amplias facultades
discrecionales en virtud de los artículos 301 a 310 para establecer el calendario de cualquier medida,las condiciones en que tales medidas se aplicarán y si la medida se aplicará o no.  Por ejemplo, el
USTR o el Presidente pueden determinar que toda medida adoptada no entrará en vigor hasta que los
Estados Unidos hayan obtenido la aprobación formal del OSD.
4.985 Los Estados Unidos sostienen que cuando un Miembro de la OMC indicó, de conformidad
con el párrafo 3 del artículo 21 del ESD, que se proponía aplicar las recomendaciones y resolucionesdel OSD en un caso que entrañaba infracciones de los derechos correspondientes a las Estados Unidos
en el marco de la OMC, el USTR consideró que esto era una "medida satisfactoria" con arreglo al
artículo 301 (a) (2) (B), lo que justificaba la terminación de la investigación a tenor del artículo 302.
486
En tales casos, el USTR sigue vigilando la aplicación que hace el Miembro de las resoluciones yrecomendaciones del OSD de conformidad con el artículo 306 (a).
487
                                                     
481 Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974, as Amended, Regarding the Republic
of Korea's Restrictions on Imports of Beef, 54 Fed. Reg. 40769 (1989) (prueba documental 4 de los Estados
Unidos).
482 Ibid.
483 Véase Termination of Section 302 Investigation Regarding the Republic of Korea's Restrictions on
Imports of Beef, 55 Fed. Reg. 20376 (1990) (prueba documental 5 de los Estados Unidos).
484 Véase Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974, as Amended:  European
Community Policies and Practices With Respect to, Inter alia , Production and Processing Subsidies on Oilseeds,
55 Fed. Reg. 4294 (1990) (prueba documental 6 de los Estados Unidos).
485 Véase ibid..  Los Estados Unidos hacen notar que al cumplirse los 18 meses, el USTR concluyó en
cambio que tenía motivos para creer que se estaban negando derechos dimanantes de un acuerdo y, por tanto,estaba procurando obtener una resolución en ese sentido en el marco del procedimiento de solución dediferencias del GATT.
486 Por ejemplo, Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974 With Respect to Certain
Canadian Practices Affecting Periodicals, 62 Fed. Reg. 50651 (1997) (prueba documental 7 de los EstadosUnidos).
487 Artículo 306 (a), 19 U.S.C. § 2416 (a).WT/DS152/R
Página 240
4.986 Los Estados Unidos observan que en los casos en que el USTR considera que un Miembro de
la OMC no ha aplicado las resoluciones y recomendaciones del OSD una vez vencido el plazo
prudencial previsto en el párrafo 3 del artículo 21, el USTR determina qué nuevas medidas adoptará a
tenor del artículo 301 (a).488  Contrariamente a lo expresado por las Comunidades Europeas, las
nuevas medidas que adoptará el USTR están sujetas a las instrucciones específicas del Presidente, ya
que tales medidas se adoptan de conformidad con el artículo 301 (a).489  Además, como la medida se
adopta con arreglo al artículo 301 (a), está sujeta a las excepciones establecidas en el
artículo 301 (a) (2) relativas, entre otras cosas, a la conformidad con los informes adoptados por el
OSD, al impacto negativo de tales medidas en la economía estadounidense o al daño que pueden
causar a la seguridad nacional de los Estados Unidos.490
4.987 Los Estados Unidos aducen asimismo que es también importante tener en cuenta que, comose considera que la determinación relativa a la medida que se adoptará es una determinación prevista
en el artículo 304 (a) (1)
491, el calendario para aplicar esa medida es el establecido en el artículo 305.
Como se indicó anteriormente, en virtud del artículo 305 la medida se debe aplicar dentro de
los 30 días posteriores a la determinación de adoptar medidas, excepto si el USTR
"determina que se están logrando avances sustanciales, o que es necesario o
aconsejable un aplazamiento, para obtener el respeto de los derechos de los Estados
Unidos  o una solución satisfactoria […]".492
4.988 Los Estados Unidos sostienen que en tales casos el USTR puede aplazar las medidas por
otros 180 días.  Esto permite que el USTR aplace cualquier medida hasta mucho más allá de los
plazos necesarios para que el OSD autorice el derecho de suspender concesiones de conformidad con
los párrafos 6 y 7 del artículo 22 del ESD.
4.989 Los Estados Unidos impugnan la suposición de las CE de que, con arreglo a la ley
estadounidense, es admisible hacer caso omiso de disposiciones legales íntegras.  Concretamente, al
alegar que el artículo 305 (a) exige que se adopten medidas dentro de los 60 días posteriores al
vencimiento del plazo prudencial, las Comunidades Europeas dejan completamente de lado los
términos legales expresos que autorizan al USTR a aplazar las medidas durante 180 días.  El
artículo 305 (a) (2) autoriza al USTR a disponer ese aplazamiento para obtener el respeto de losderechos de los Estados Unidos o una solución satisfactoria de la diferencia.  Los Estados Unidos
aplicaron esta disposición para aplazar las medidas hasta que estuvieran en condiciones de obtener el
respeto de sus derechos en el marco del procedimiento de solución de diferencias del GATT de 1947,
y las Comunidades Europeas no han ofrecido ninguna explicación de por qué, con arreglo a la ley
estadounidense, los Estados Unidos no podrán utilizar nuevamente esta disposición para aplazar lasmedidas a fin de obtener en primer lugar la autorización del OSD.
4.990 Los Estados Unidos recuerdan que las Comunidades Europeas han alegado en algunas
ocasiones que los plazos establecidos en el ESD y en los artículos 301 a 310 guardan relación con las
cuestiones precedentes y en otros casos no son pertinentes.  Los Estados Unidos señalan que los
plazos establecidos en los artículos 301 a 310 concuerdan con los del ESD pero, si no concordaran,
ello no importaría.  Por ejemplo, incluso si el procedimiento de un grupo especial superara
                                                     
488 Artículo 306 (b), 19 U.S.C. § 2416 (b).
489 Artículo 306 (b) (1), 19 U.S.C. § 2416 (b) (1).
490 Artículo 301 (a) (2), 19 U.S.C. § 2411 (a) (2).
491 Artículo 306 (b) (1), 19 U.S.C. § 2416 (b) (1).
492 Artículo 305 (a) (2) (ii), 19 U.S.C. § 2415 (a) (2) (ii).WT/DS152/R
Página 241
los 18 meses, el USTR no estaría obligado a formular la determinación, que es un requisito previo
absoluto, antes de que entre en juego cualquier otra prescripción del párrafo 2 a) del artículo 23.  El
USTR no está obligado a determinar que se han negado los derechos correspondientes a los Estados
Unidos en virtud de un acuerdo.  Los antecedentes demuestran que el USTR no ha hecho nunca
ninguna determinación conforme al artículo 304 (a) (1) en el sentido de que se han negado derechos
que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un Acuerdo del GATT o de la OMC que no sebasase en los resultados de los procedimientos de solución de diferencias del GATT y de la OMC.
Esto no ocurrió ni siquiera una sola vez.
4.991 Los Estados Unidos recuerdan que las Comunidades Europeas alegan ahora que los Estados
Unidos violan el artículo 23 en razón de la "lista de medidas de retorsión" que, según Corea, el USTR
debe publicar.  La respuesta de las CE a esta pregunta repite muchas de sus falsas presunciones
anteriores y les añade la errónea presunción de que, al prever una determinación de adopción de"medidas", el artículo 304 (a) (1) exige la publicación de una lista de productos respecto de los cuales
los Estados Unidos solicitan la suspensión.
4.992 Los Estados Unidos señalan que el USTR no está obligado a publicar una "lista de medidas de
retorsión" en virtud de los artículos 301 a 310, y que sólo estos artículos están incluidos en el mandato
del Grupo Especial.  En el caso de una determinación positiva de que se han negado los derechos quecorresponden a los Estados Unidos, el USTR debe, de conformidad con el artículo 304 (a) (1) (B),
determinar qué medida debe adoptar.  Esto no requiere la publicación de una propuesta de lista de
productos sujetos a la suspensión de concesiones.  Las Comunidades Europeas presumen lo contrario.
4.993 Los Estados Unidos consideran que el aviso público relativo a los productos que podrían
quedar sometidos a una suspensión de concesiones es una buena medida de política general pública yreviste importancia para el ejercicio efectivo de los derechos dimanantes de la OMC.  Es una buena
medida de política general pública porque los importadores y el público en general necesitan conocer
las medidas que el Gobierno de los Estados Unidos  se propone adoptar a fin de que puedan formular
observaciones y porque el Gobierno necesita recibir estas observaciones para evaluar si corresponde
adoptar medidas, si se deben adoptar medidas en virtud del artículo 301 (b) o si resulta aplicable unaexcepción con arreglo al artículo 301 (a) (2) en el caso de que se deban adoptar medidas con arreglo al
artículo 301 (a).  El Gobierno también necesita esta información para aplicar los principios y
procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD.  Por ejemplo, los Estados Unidos deben evaluar
si la suspensión de concesiones dentro del mismo sector sería "practicable y eficaz" a los fines de
realizar el análisis previsto en el párrafo 3 del artículo 22 del ESD.  Es necesario recibir observacionesdel público para asegurar que los funcionarios dispongan de la información necesaria para adoptar
esta decisión.
4.994 Los Estados Unidos hacen notar que el Canadá también publica listas de productos que
podrían quedar sometidos a la suspensión de concesiones en relación con el procedimiento del
artículo 22.  En la prueba 19 de los Estados Unidos se incluyen comunicados de prensa canadienses
en los que se describe y se reproduce la propuesta de lista de productos que el Canadá ha publicado en
las diferencias CE - Hormonas  y Australia - Salmón .  Esto refuerza la demostración de que tales listas
forman parte integrante de la aplicación nacional del artículo 22.  Antes de responder a una pregunta
del Grupo Especial, las Comunidades Europeas no habían alegado que tales listas son incompatibles
con el ESD.  De hecho, al parecer en el Examen del ESD las Comunidades Europeas insisten en que
se presenten tales listas cuando se propone la suspensión.
493
4.995 En opinión de los Estados Unidos, las Com unidades Europeas simplemente afirman que el
artículo 304 exige la publicación de una lista de productos, pese a que esa aseveración no tiene ningún
fundamento en el texto.  Se señala que el USTR debe proponer la suspensión de concesiones o bien
                                                     
493 Véase  Examen del ESD, documento para debate de  las Comunidades Europeas, de 30 de junio
de 1999, Nº 3864, párrafo 16, distribuido el 1º de julio de 1999 (prueba documental 12 de los Estados Unidos).WT/DS152/R
Página 242
llegar a un acuerdo con el país extranjero.  Según las Comunidades Europeas, si se propone la
suspensión, esto incluye necesariamente la publicación de una lista de productos, pero las CE no
explican por qué esto es así o, en su caso, en qué momento se debe llevar a cabo.494
4.996 Los Estados Unidos consideran que, sin tener en cuenta que se deba publicar o no una listacuando se propone la suspensión de concesiones, la descripción que hacen las CE de las opciones de
que dispone el USTR (suspensión o acuerdo) ponen en claro que la suspensión no es la únicaposibilidad disponible.  Por consiguiente, no se puede concluir que dicha suspensión es obligatoria.
Además, el USTR no está obligado a adoptar ni nguna medida en absoluto.  Las Comunidades
Europeas suponen también en este caso que el USTR puede pasar por alto el artículo 301 (a) (2), que
le permite no adoptar ninguna medida si, entre otras razones, considera que el país extranjero está
adoptando medidas satisfactorias para proteger los derechos comerciales de los Estados Unidos, o si
en el procedimiento de solución de diferencias de la OMC se constata que no se han negado los
derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial o no se hanperjudicado las ventajas que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial.
En consecuencia, el USTR nunca está obligado a adoptar medidas que estén en contradicción con los
resultados de los procedimientos llevados a cabo por grupos especiales o árbitros encargados de la
solución de diferencias en el marco de la OMC.
4.997 Los Estados Unidos sostienen que el USTR considera que el procedimiento de solución de
diferencias culminará a más tardar 30 días después de la adopción de los informes del grupo especial
y del Órgano de Apelación, un plazo que permite a las partes demandadas declarar sus intenciones
con respecto a la aplicación.  Por ende, el USTR habitualmente dicta su determinación relativa a la
negación de los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial
conjuntamente con la determinación de que el país extranjero está adoptando medidas satisfactorias.
495
En rigor, el USTR ha incluso determinado que un país está adoptando medidas satisfactorias
únicamente sobre la base de que el Representante "esperaba" que dicho país aplicaría las resoluciones
y recomendaciones del OSD, sin tener en cuenta el hecho de que ese país hubiera informado
                                                     
494 Los Estados Unidos sostienen que si en verdad las Comunidades Europeas y Corea tuvieran derecho
para presumir, basándose en una prescripción legal que autoriza la "exposición de opiniones" sobre lasdeterminaciones propuestas, que esto supone necesariame nte la publicación de una lista de productos cuya
suspensión se propone, entonces tendrían que concluir que las leyes de Corea incluyen precisamente la misma
prescripción.  El artículo 4 de la Ley de Comercio Ex terior de Corea (la "Ley") autoriza al Ministerio de
Comercio, Industria y Recursos Naturales a "adoptar me didas especiales con respect o a las restricciones o la
prohibición de la exportación e importación de mercancías" si, entre otros motivos, el interlocutor comercial hanegado los derechos correspondientes a Corea en virtud de una convención internacional o si dicho interlocutor
comercial impone alguna "carga o restricción  no razonable" al comercio coreano.  Véase  Ley de Comercio
Exterior, http://www.oomph.net/law/html/15-13.htm  (prueba documental 20 de los Estados Unidos).  El
artículo 4 del Decreto de Aplicación de la Ley exige que el Ministro de Comercio e Industria "notifique
públicamente el contenido de la medida" adoptada en virtud del artículo 4 de la Ley si el Ministro "deseaadoptar una medida especial", y también cuando la medida se adopta efectivamente.  Véase  Enforcement Decree
of the Foreign Trade Act, http://www.oomph.net/law/html/15-9.htm  (prueba documental 21 de los Estados
Unidos).  En todo caso, la ley coreana exige claramente la publicación de los detalles de las medidas propuestas.
Tal exigencia no figura en los artículos 301 a 310.
495 Véase, por ejemplo, Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974 With Respect to
Certain Canadian Practices Affecting Periodicals, 62 Fed. Reg. 50651 (1997) (prueba documental 7 de losEstados Unidos);  Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1971:  European Communities' Banana
Regime, 63 Fed. Reg. 8248 (1998) (prueba documental 15 de los Estados Unidos);  Determinations Under
Section 304 of the Trade Act of 1974:  Practices of the Government of India Regarding Patent Protection forPharmaceuticals and Agricultural Chemicals, 63 Fed.  Reg. 29053 (1998) (prueba documental 16 de los
Estados Unidos).WT/DS152/R
Página 243
efectivamente al OSD acerca de sus intenciones.496  Por lo tanto, la otra mitad de la premisa en la que
se basa el argumento de Corea es también incorrecta, es decir, que los plazos establecidos en los
artículos 301 y 304, conjuntamente con la supuesta prescripción de publicar una lista, significa que la
lista se debe publicar antes de que la parte perdedora haya tenido oportunidad de declarar sus
intenciones con respecto a la aplicación.
4.998 Los Estados Unidos sostienen que, incluso si se permitiera a las Comunidades Europeas
suponer que el artículo 304 (a) (1) ordena la publicación de una lista de productos respecto de los
cuales los Estados Unidos proponen la suspensión, las CE no han explicado exactamente de qué modo
esto violaría el artículo 23.  Las Comunidades Europeas ni siquiera especifican qué párrafo del
artículo 23 infringiría la publicación de una lista.  En cambio, simplemente describen la publicación
como una "determinación unilateral" que debe presumirse que viola el artículo 23.  Esto ilustra el
modo en que las CE se apartan del texto del ESD en favor de su enfoque generalizado de deducir
obligaciones a partir de eslóganes.
4.999 En opinión de los Estados Unidos, si bien es difícil responder a las vagas alegaciones de las
CE, en el sentido de que la publicación de una lista de productos cuya suspensión se propone violaría
el artículo 23, el mero hecho de que tales listas no estén ordenadas por los artículos 301 a 310 (y ni
siquiera mencionadas en ellos) impide que se constate alguna incompatibilidad con la OMC.  Los
argumentos de las CE en respuesta a la pregunta 20 del Grupo Especial brindan otro ejemplo de la
manera en que las Comunidades Europeas solicitan a este Grupo Especial que adopte presunciones
adversas en lo relativo al modo en que los Estados Unidos ejercitarán sus facultades discrecionales en
virtud de los artículos 301 a 310.  Si las Comunidades Europeas consideran que la publicación de una
lista de productos cuya suspensión se propone violaría las obligaciones de los Estados Unidos en el
marco de la OMC, las Comunidades Europeas debe n esperar hasta que los Estados Unidos publiquen
efectivamente dicha lista en un caso concreto.  En tal caso estarían en condiciones de basar sus
argumentos en hechos y no en presunciones.
d) Facultades discrecionales del Presidente
4.1000 Las Comunidades Europeas observan  que el Presidente nunca ha dado al USTR ninguna
instrucción general de imponer sanciones comerciales sólo de conformidad con las obligaciones de losEstados Unidos en virtud del derecho internacional ni jamás ha dado instrucciones al USTR de
hacerlo en casos concretos.
4.1001 Los Estados Unidos recuerdan que las Comunidades Europeas han observado que las
modificaciones introducidas en el artículo 301 en 1988 transfirieron del Presidente al USTR la
facultad de determinar si se han producido violaci ones de un acuerdo y cuáles son las medidas que los
Estados Unidos deben adoptar como respuesta.  Sin embargo, las Comunidades Europeas no tienen en
cuenta las facultades discrecionales que conserva el USTR para formular esas determinaciones, ni las
facultades discrecionales que sigue teniendo el Presidente para intervenir con arreglo a los términos
de la ley.  En realidad, incluso los autores del artículo que las Comunidades Europeas mencionan con
respecto a los antecedentes legislativos del artículo 301 llegan a la conclusión de que la transferencia
de facultades fue una "declaración simbólica importante", pero que
                                                     
496 Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974:  Argentine Specific Duties and Non-
tariff Barriers Affecting Textiles, Apparel, Footw ear and Other Items, 63 Fed. Reg. 25539 y 25540 (1998)
(prueba documental 22 de los Estados Unidos).WT/DS152/R
Página 244
"es improbable que esta modificación sea particularmente significativa.  El
Representante para las Cuestiones Comerciales sigue cumpliendo sus funciones
conforme a la voluntad del Presidente y, por tanto, es improbable que adopte medidas
que el Presidente desapruebe".497
4.1002 Los Estados Unidos alegan que una cuarta razón por la que el artículo 306 (b) no viola elpárrafo 2 c) del artículo 23 se relaciona con el hecho de que las CE no tienen en cuenta las facultadesdiscrecionales concedidas al Presidente con arreglo al artículo 301 (a) (1) para establecer condiciones
o para anular cualquier decisión de adoptar medidas.  El artículo 301 (a) (1) establece que las medidas
previstas en esa disposición se deben tomar "respetando las instrucciones específicas, en su caso, del
Presidente con respecto a esas medidas".
498  Por lo tanto, el Presidente puede determinar el momento
en que se adoptará la medida, las condiciones de su entrada en vigor o incluso si la medida será o no
adoptada.  Por consiguiente, el Presidente, al igual que el USTR, puede determinar que la medida
estará condicionada a la aprobación del OSD o que no se tomará en absoluto.  Los Estados Unidosobservan que en el texto de los artículos 301 a 310 no existe ninguna limitación sobre la manera en
que el Presidente puede ejercitar sus facultades discrecionales.
4.1003 Los Estados Unidos recuerdan que en su examen del artículo 306 (b) las Comunidades
Europeas hicieron referencia a estas facultades discrecionales del Presidente, al afirmar que el
Presidente nunca impartió al USTR "ninguna instrucción general de imponer sanciones comercialessólo de conformidad con las obligaciones de los Estados Unidos en virtud del derecho internacional ni
jamás ha dado instrucciones al USTR de hacerlo en casos concretos".  Aparte del hecho de que esta
afirmación supone que el Presidente habría considerado necesario ofrecer esa orientación al USTR,
esta afirmación no modifica el hecho de que el Presidente tiene completa libertad para dar esas
instrucciones.  También en este caso, para cumplir su obligación, las Comunidades Europeas debendemostrar que el Presidente no podía  ejercitar las facultades discrecionales previstas en la ley para
ordenar un resultado compatible con las normas de la OMC;  no basta con afirmar que el Presidente
no consideró necesario hacerlo en el pasado.
499
4.1004 Los Estados Unidos consideran que las Comunidades Europeas tratan de descartar lasfacultades discrecionales del Presidente previstas en el artículo 301 alegando que tal interpretaciónestá autorizada con arreglo al principio establecido en los procedimientos de dos grupos especiales:
Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta
500 e
India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la
agricultura .501  No obstante, como se desprende claramente de las citas presentadas por las
Comunidades Europeas, el principio que se destaca en esos casos es que la no aplicación o noejecución de una legislación obligatoria que viola las normas de un acuerdo comercial no excusa
                                                     
497 Judith Hippler Bello y Alan F. Holmer, The Heart of the 1988 Trade Act:  A Legislative History of
the Amendments to Section 301 , 25 Stanford J. Int'l Law 1, 9-10 (1988).  Los autores desempeñaban los cargos
de Asesor General del USTR y Adjunto del USTR cuando escribieron este artículo, y habían participadoampliamente en la elaboración de las disposiciones.
498 Artículo 301 (a) (1), 19 U.S.C. § 2411 (a) (1).  El artículo 305 (a) (1) también indica que las medidas
previstas en el artículo 301 deben adoptarse "respetando las instrucciones específicas, en su caso, del Presidente
sobre esas medidas". Artículo 305 (a) (1), 19 U.S.C. § 2415 (a) (1).
499 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Tabaco , op. cit. , párrafo 123.
500 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta ,
op. cit.
501 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto India - Patentes (Estados Unidos) , modificado
por el Informe del Órgano de Apelación en el asunto India - Patentes (Estados Unidos) , op. cit .WT/DS152/R
Página 245
dicha violación.502  La no aplicación o no ejecución no se plantea en el caso presente.  Antes de llegar
a la cuestión de dilucidar de si se aplica o ejecuta una legislación obligatoria, es necesario en primer
lugar determinar que la legislación es obligatoria.  Las Comunidades Europeas no lo han hecho, a
pesar de sus simples afirmaciones de que los artículos 301 a 310 estipulan u ordenan explícitamente la
adopción de determinaciones y medidas incompatibles con la OMC.
4.1005 En opinión de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas se centran en particular en el
Informe del Grupo Especial que examinó el asunto India - Patentes (Estados Unidos)  para respaldar
su alegación de que la "incertidumbre jurídica" planteada en dicho asunto de algún modo se halla
presente en nuestro caso.  No obstante, en aquel asunto se había planteado la cuestión de si, con
arreglo a la legislación de la India, una práctica administrativa podía prevalecer jurídicamente sobre
una ley que a primera vista ordenaba la adopción de medidas que violaban obligaciones dimanantes
del Acuerdo sobre la OMC.503  Esto es una cuestión muy diferente de la relativa a dilucidar si la
redacción discrecional de la propia ley la hace no obligatoria.
4.1006 Según los Estados Unidos, las Comunidades Europeas no pueden señalar ningún principio de
la legislación nacional estadounidense que permitiría a las CE suprimir una parte del texto de una ley
para ajustarla a su conveniencia, o examinar el sentido de una ley basándose sólo en determinadas
disposiciones.  Las facultades discrecionales concedidas al USTR y al Presidente a tenor de los
artículos 301 a 310 aseguran que el Gobierno estadounidense pueda cumplir plenamente susobligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la OMC en toda circunstancia.  Por consiguiente, las
Comunidades Europeas no han cumplido su obligación de demostrar que los artículos 306 (b)
y 305 (a) "no permiten" a los Estados Unidos cumplir esas obligaciones.
4.1007 Por último, con respecto a los "ejemplos ilustrativos" del funcionamiento de los
artículos 306 (b) y 305 (a) que las Comunidades Europeas pretenden presentar, los Estados Unidosreiteran que la impugnación formulada por las CE a los artículos 301 a 310 se refieren a la ley en sí
misma y no a la aplicación de dichas disposiciones en ningún caso particular.
504  Las Comunidades
Europeas reconocen explícitamente que su reclamación no se refiere a las medidas adoptadas por los
Estados Unidos en el contexto del no cumplimiento, por parte de las CE, de las recomendaciones del
OSD en el asunto relativo a los Bananos  y que dichas medidas son objeto de una diferencia distinta.
Los Estados Unidos se proponen refutar ampliame nte, en el contexto de esa diferencia, toda
reclamación de las CE en el sentido de que los Estados Unidos no actuaron en conformidad con sus
obligaciones dimanantes de la OMC.505
                                                     
502 En el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la
malta , op. cit. , por ejemplo, el Grupo Especial explicó lo siguiente:
"Aun en el caso de que Massachusetts no utilice en la actualidad sus facultades policiales para
hacer respetar esta legislación obligatoria, la me dida sigue siendo legislación obligatoria que puede
influir en las decisiones de los agentes económicos.  Por tanto, la no aplicación de una legislación
obligatoria  respecto de los productos importados no gara ntiza que la cerveza y el vino importados no
reciban trato menos favorable que el otorgado a los pr oductos similares de origen nacional a los que la
ley no se aplica".
Ibid. , párrafo 5.60 (se han añadido las cursivas).
503 Véase India - Patentes (Estados Unidos) , op. cit. , párrafos 7.35 a 7.37.
504 Véase  WT/DS152/11.
505 A continuación, los Estados Unidos se refieren al aviso del USTR de 22 de octubre de 1998, citado
por las Comunidades Europeas.  En dicha cita se incluye la frase "en el caso de una determinación positiva", que
indica que el Representante para las Cuestiones Comerciales sigue teniendo facultades discrecionales para no
adoptar la determinación de proponer una medida.  Además, como dicha frase incluye la descripción del plazode 30 días que figura en el artículo 305 (a) (1), el texto de esta disposición (y el del artículo 305 (a) (2)) son lamejor prueba de su contenido.WT/DS152/R
Página 246
4.1008 Los Estados Unidos confirman asimismo que el Presidente de los Estados Unidos puede
ejercitar las facultades discrecionales que le concede el artículo 301 (a) (1), en el sentido de no
adoptar medidas, y las que le concede el artículo 305 (a) (1), de dar instrucciones al USTR de no
aplicar las medidas adoptadas con arreglo al artículo 301, basándose en el hecho de que las
recomendaciones del OSD aún no han sido adoptadas o de que el OSD aún no ha autorizado la
suspensión de concesiones.
4.1009 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial, en el sentido de si el Presidente de los Estados
Unidos ha impartido hasta ahora "instrucciones específicas" con arreglo a los artículos 301 (a) (1)
ó 305 (a) (1), los Estados Unidos declaran que hasta la fecha no se han impartido tales instrucciones
específicas, pero que las mismas pueden incluir la instrucción al USTR de que no adopte medidas.
5. Reclamación en virtud del GATT
4.1010 Las Comunidades Europeas alegan  que el artículo 301 (c) (1) (b) autoriza al USTR a
aplicar medidas a las mercancías o bien a los servicios como respuesta al no cumplimiento de lasrecomendaciones del OSD, determinado unilateralmente.  Ahora bien, de conformidad con el
párrafo 3 del artículo 22 del ESD, los Estados Unidos deben suspender concesiones u otras
obligaciones relativas a las mercancías en las diferencias relacionadas con el comercio de mercancías,
excepto cuando ello sea impracticable o ineficaz.  Esto supone que, en las diferencias relativas al
comercio de mercancías, los artículos 306 (b) y 305 (a) exigen al USTR que imponga unilateralmente
medidas como consecuencia de la no aplicación de recomendaciones del OSD, determinada
unilateralmente, lo que viola disposiciones básicas del GATT de 1994, en particular los artículos I, II,
III, VIII y XI.
4.1011 Las Comunidades Europeas explican que el artículo 301 (c) autoriza al USTR a "suspender o
retirar los beneficios que supongan las concesiones hechas para dar cumplimiento a un acuerdocomercial" y "a imponer derechos u otras restricciones a la importación a las mercancías de ese país
extranjero y [...] a los servicios del mismo durante el período de tiempo que considere adecuado".
506
Según la información de que disponen las Comunidades, el USTR aún no ha utilizado la posibilidadde imponer derechos o restricciones a los servicios.  Si la ley, política o práctica del país extranjero
viola los criterios necesarios para poder recibir un trato de franquicia arancelaria de conformidad conel Sistema Generalizado de Preferencias de los Estados Unidos, la Ley de Recuperación Económica
de la Cuenca del Caribe o la Ley de Preferencias Comerciales para los Países Andinos, el USTR está
también autorizado a retirar, limitar o suspender ese trato.
4.1012 Las Comunidades Europeas alegan que, en el caso de los Miembros de la OMC que no sean
beneficiarios de esos esquemas de preferencias, la imposición de derechos o restricciones a lasmercancías o servicios con arreglo al artículo 301 (c) es por fuerza incompatible con las obligaciones
de los Estados Unidos en virtud del GATT y del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
(AGCS), en particular con las disposiciones de esos acuerdos relativas a la nación más favorecida.
Sólo una autorización del OSD de conformidad con el artículo 22 del ESD podría posiblemente
justificar tales medidas.  Sin embargo, no hay en la Ley de Comercio Exterior de 1974 ninguna
disposición que haga depender las medidas de retorsión del USTR de la autorización del OSD.
4.1013 Las Comunidades Europeas sostienen que, como los artículos 304 (a) (2) (A) y 306 (b), en su
forma modificada, exigen que los Estados Unidos adopten las medidas comerciales de retorsión
dentro de ciertos plazos, con independencia del resultado de los procedimientos de solución de
diferencias en el marco de la OMC, las medidas adoptadas en materia de comercio de mercancías y no
autorizadas con arreglo al párrafo 7 del artículo 3 y el artículo 22 del ESD necesariamente constituirán
una infracción de las obligaciones de los Estados Unidos en una o más de las siguientes esferas del
                                                     
506 Artículo 301 (c), 19 U.S.C. § 2411 (c).WT/DS152/R
Página 247
GATT:  la cláusula de la nación más favorecida (artículo I del GATT de 1994), las consolidaciones de
derechos arancelarios asumidas por los Estados Unidos (artículo II del GATT de 1994), la cláusula de
trato nacional (artículo III del GATT de 1994), la obligación de no recaudar cargas excesivas
(artículo  VIII del GATT de 1994) y la prohibición de imponer restricciones cuantitativas (artículo XI
del GATT de 1994).
4.1014 Los Estados Unidos responden  que, como sucede en sus otras reclamaciones en la presente
diferencia, las Comunidades Europeas mencionan el texto de los artículos 301 a 310 que conceden
facultades discrecionales y después alegan que esto "supone" la adopción de medidas obligatorias
incompatibles con las obligaciones de los Estados Unidos.  En este caso, las Comunidades Europeas
sostienen de modo mecánico que el artículo 301(c)(1)(b) autoriza al USTR a aplicar las medidas a los
bienes o a los servicios, y después suponen que esto significa que el USTR debe suspenderconcesiones de manera incompatible con el párrafo 3 del artículo 22.  Las Comunidades Europeas
afirman que de la existencia de estas facultades discrecionales se desprende que los artículos 306(b)y 305(a) "exigen" que el USTR infrinja los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT.
4.1015 En opinión de los Estados Unidos, por las razones indicadas en las secciones precedentes, el
USTR y el Presidente tienen facultades discrecionales para no adoptar ninguna medida en virtud el
artículo 306(b) o para adoptar únicamente las medidas autorizadas de conformidad con las
constataciones adoptadas por un grupo especial o en un laudo arbitral.  Las reclamaciones de las CEcon respecto a las facultades discrecionales del USTR para escoger el objeto de las medidas de
retorsión no sugieren de modo alguno que ninguna disposición de los artículos 301 a 310 exija al
USTR que suspenda concesiones o que suspenda concesiones de modo incompatible con ninguna
obligación dimanante de la OMC.
4.1016 Los Estados Unidos sostienen asimismo que, tras haber examinado el texto de los apartados a)
y c) del párrafo 2 del artículo 23, lógicamente examinarán el texto de los artículos I, II, III, VIII y XI
del GATT.  Sin embargo, las Comunidades Europeas ni siquiera hacen referencia al texto de esas
disposiciones, por lo que es poco lo que los Estados Unidos tienen que refutar.  Las Comunidades
Europeas nunca hacen más que afirmar que los artículos 304 (a) (2) (A) y 306 (b) "necesariamente"
violan aquellas disposiciones.  El único razonamiento de las CE es que "ciertos plazos" crean esteresultado.  Incluso si las Comunidades Europeas estuvieran autorizadas a adoptar la incorrecta
presunción de que la ley ordena la adopción de "medidas comerciales de retorsión" y que el
artículo 305 no puede retrasar esas medidas hasta la recepción de la autorización del OSD, las
Comunidades Europeas no han presentado ninguna argumentación jurídica para justificar de qué
modo los artículos 304 (a) (2) (A) y 306 (b) son incompatibles con alguna de esas disposiciones.  Enrigor, las Comunidades Europeas sólo afirman que el artículo 306 (b) viola "una o más" de esas
disposiciones del GATT de 1994.  Por consiguiente, las Comunidades Europeas no pueden ni siquiera
indicar cuál de esas disposiciones ha sido violada, y mucho menos de qué modo.  Las Comunidades
Europeas no pueden establecer una presunción prima facie  basándose en meras aseveraciones como
éstas.  Tampoco en lo tocante al párrafo 1 del artículo 23 las Comunidades Europeas han tratado de
formular su argumentación, y mucho menos de fundarla.  Ninguna disposición de los artículos 301
a 310 establece que el USTR no deba ajustarse a las normas y procedimientos del ESD al procurar lareparación de violaciones del Acuerdo sobre la OMC.
4.1017 Los Estados Unidos señalan asimismo que cualquier medida adoptada de conformidad con el
artículo 301 (c) (1) (B) sobre una base NMF que afecte al sector de servicios no estaría sujeta a un
compromiso en el marco del AGCS y no sería incompatible con la OMC.  De igual modo, un
incremento NMF de un arancel no consolidado o de un arancel aplicado inferior al tipo consolidado,no infringiría el GATT de 1994.  Además, una medida adoptada de conformidad con el
artículo 301 (c) (1) (D) no sería incompatible con la OMC.  Esta disposición prevé acuerdos
mutuamente satisfactorios y acuerdos de compensación, que están claramente previstos en el párrafo 7
del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 22 del ESD.  Por último, los Estados Unidos hacen referencia
al hecho de que ni el artículo 305 ni ninguna otra disposición de los artículos 301 a 310 exigen alWT/DS152/R
Página 248
USTR que suspenda concesiones sin recibir la aprobación del OSD.  Por lo tanto, no se puede llegar a
la conclusión de que las medidas establecidas en el artículo 301 (c) son intrínsecamente incompatibles
con las obligaciones estadounidenses dimanantes de la OMC.
V. ARGUMENTOS DE LOS TERCEROS
A. BRASIL
1. Introducción
5.1 El Brasil acoge con satisfacción  la oportunidad de presentar sus opiniones al Grupo Especial
cuyo establecimiento solicitaron las COMUNIDADES EUROPEAS para examinar el capítulo 1 del
título III (artículos 301 a 310) de la Ley de Co mercio Exterior de 1974 de los Estados Unidos,
modificada.
5.2 El Brasil señala que su interés en el caso presente deriva de las posibles consecuencias de
dicha legislación en sus derechos y obligaciones como Miembro de la OMC, y también de su interés
general en la integridad del propio sistema multilateral de comercio.
5.3 En opinión del Brasil, las Comunidades Europeas no se refieren al funcionamiento del
artículo 306 en la diferencia relativa a la aplicación de las modificaciones cuya introducción se
recomendó en el régimen comunitario sobre los bananos.  Las Comunidades Europeas han dejado en
claro que no solicitan que este Grupo Especial se pronuncie sobre las medidas adoptadas en relación
con esa diferencia concreta, sino sobre la compatibilidad de la ley estadounidense con las obligacionesde los Estados Unidos dimanantes de los Acuerdos de la OMC.
5.4 El Brasil también considera que una ley que es incompatible con las obligaciones de un
Miembro dimanantes de los Acuerdos de la OMC puede ser impugnada en el marco del
procedimiento de solución de diferencias.  La cuestión que tiene ante sí el Grupo Especial no es la
aplicación de los artículos 301 a 310 en un caso particular, sino la necesidad de que esta ley se pongaen conformidad con las disposiciones pertinentes de la OMC, según lo preceptuado en el párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.
5.5 El Brasil recuerda que las Comunidades Europe as basan sus reclamaciones en tres premisas:
a) los Acuerdos de la OMC no pueden brindar seguridad y previsibilidad a menos que
los Miembros resuelvan todas sus diferencias comerciales de conformidad con losprocedimientos del ESD;
b) los Acuerdos de la OMC no pueden brindar seguridad y previsibilidad a menos que
los Miembros pongan su legislación en conformidad con sus obligaciones en el marco
de esos Acuerdos;  y
c) los Estados Unidos no han puesto los artículos 301 a 310 en conformidad con sus
obligaciones dimanantes de los Acuerdos de la OMC.
5.6 Según el Brasil, las Comunidades Europeas aplican a estas premisas básicas las disposiciones
pertinentes de los Acuerdos de la OMC, complementadas con la historia y experiencia jurídicas
adquiridas en lo que respecta al GATT de 1947.
507
                                                     
507 El Brasil menciona el acervo  del GATT según lo definió el Órgano de Apelación en el asunto
Japón - Bebidas alcohólicas II , op. cit. , página 18.WT/DS152/R
Página 249
5.7 El Brasil observa asimismo que las Comunidades Europeas señalan que los artículos 302 (a)
(2) (A), 305 (a) y 306 (a) son incompatibles con el artículo 23 del ESD porque exigen que el USTR
formule determinaciones unilaterales en el sentido de que se ha producido una infracción y actúe con
arreglo a esas determinaciones, sin tener en cuenta las normas y los procedimientos del ESD.  Las CE
también señalan que el artículo 306 (b) de la Ley de Comercio Exterior de 1974 es incompatible con
los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994 porque, en el caso de las diferencias relativas alcomercio de mercancías, exige que el USTR imponga derechos, tasas u otras restricciones que
infringen una o más de dichas disposiciones.  Por último, las Comunidades Europeas consideran que
al no poner la Ley de Comercio Exterior de 1974 en conformidad con esas disposiciones de los
Acuerdos de la OMC, los Estados Unidos han actuado de manera incompatible con el párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.
2. Argumentos de derecho
a) El párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC
5.8 El Brasil recuerda que las Comunidades Europeas establecen una distinción entre las medidas
obligatorias y facultativas previstas en los artículos 301 a 310.  Las Comunidades Europeas alegan
también que esos artículos, que exigen medidas que son en sí mismas contrarias a las disposiciones de
la OMC -determinaciones unilaterales de que se ha  producido una infracción y de que se han anulado
o menoscabado ventajas, o de que las medidas tomadas para dar cumplimiento a las resoluciones delOSD no son satisfactorias-, así como las medidas cuya adopción se exige al USTR en determinadas
circunstancias -"otras medidas" en los casos en que se formule una determinación unilateral de nocumplimiento- constituyen infracciones de varias disposiciones del Acuerdo sobre la OMC y, por
tanto, anulan o menoscaban las ventajas resultantes para las Comunidades Europeas en virtud del
ESD, el GATT de 1994 y el  Acuerdo sobre la OMC.
5.9 En opinión del Brasil, las Comunidades Europeas han insistido excesivamente en las prácticas
y decisiones anteriores del GATT, como el Informe del Grupo Especial de 1987 que examinó el
asunto Estados Unidos - Impuestos sobre el petról eo y sobre determinadas sustancias importadas
508,
el Informe del Grupo Especial de 1989 que examinó el caso  Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley
Arancelaria de 1930509, y el Informe del Grupo Especial de 1992 que examinó el asunto
Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta .510  En el
marco del GATT de 1947 -y sin duda bajo la influencia del Protocolo de Aplicación Provisional- sólo
la legislación obligatoria se consideró susceptible de ser calificada como incompatible por un grupo
especial.  No obstante, se debe observar que, incluso entonces, se llegó a la conclusión de que una ley
obligatoria no aplicada constituía una infracción de las obligaciones dimanantes del GATT.
5.10 El Brasil sostiene que sería erróneo suponer que esta parte de la práctica del GATT de 1947
se trasladó sin modificaciones a la OMC.  El párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC,
que constituye la base para la incorporación de la historia y experiencia jurídicas del GATT de 1947 a
la OMC511, contiene la siguiente disposición:
                                                     
508 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Superfondo , op. cit .
509 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Artículo 337 , op. cit .
510 El Brasil también hace referencia al Informe del Grupo Especial que examinó el asunto
India - Patentes (Estados Unidos.) , op. cit .
511 El Brasil hace referencia al Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas
alcohólicas II , op. cit , página 18.WT/DS152/R
Página 250
"Salvo disposición en contrario en el presente Acuerdo o en los Acuerdos
Comerciales Multilaterales, la OMC se regirá por las decisiones, procedimientos y
práctica consuetudinaria de las PARTES  CONTRATANTES del GATT de 1947 y los
órganos establecidos en el marco del mismo."  (Se han añadido el subrayado.)
5.11 El Brasil alega que la adopción del párrafo 4 del artículo XVI debe dar lugar a una revisión de
la práctica anterior.  Esta disposición establece inequívocamente que:
"Cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos
anexos."
5.12 El Brasil señala que el GATT de 1947 no tenía una  disposición equivalente.  Si se interpretara
el párrafo 4 del artículo XVI con arreglo al espíritu anterior se lo privaría de significado.
5.13 En opinión del Brasil, si bien las Comunidades Europeas pueden haber limitado sus
reclamaciones, sería claramente improcedente deducir de esa limitación un nuevo mandato del Grupo
Especial, como los Estados Unidos pretenden.  La tarea que el Grupo Especial tiene ante sí sigue
siendo la de "examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes de los acuerdos abarcados que han
invocado las Comunidades Europeas en el documen to WT/DS152/11, el asunto sometido al OSD por
las Comunidades Europeas en ese documento y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las
recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dichos Acuerdos".  El asunto sometido por lasComunidades Europeas es si los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de los Estados
Unidos de 1974 son incompatibles con varias disposiciones del ESD, el Acuerdo sobre la OMC y el
GATT de 1994.  Ésta es la carga de la prueba que incumbe a las Comunidades Europeas.  Las
Comunidades Europeas no han solicitado que se dicte una resolución sobre la compatibilidad de los
artículos 301 a 310 con la práctica anterior del GATT, y mucho menos con la interpretación quehacen los Estados Unidos del significado de esa práctica anterior.
5.14 El Brasil recuerda que los Estados Unidos basan su refutación únicamente en la práctica del
GATT de 1947.  Según los Estados Unidos, los grupos especiales anteriores habían llegado a la
conclusión de que:  1) sólo la legislación obligatoria puede ser considerada incompatible con las
obligaciones dimanantes de la OMC;  y 2) la legi slación no sólo debe ser obligatoria, sino que debe
impedir que un Miembro actúe de manera compatible con esas obligaciones.  Los Estados Unidos
alegan a continuación que, en efecto, los artículos 301 a 310 son de carácter facultativo o bien
ordenan medidas que, en algunos casos, son compatibles con la OMC.
5.15 El Brasil discrepa del concepto de que la práctica del GATT se trasladó sin modificaciones a
la OMC.  El Brasil está aún más en desacuerdo con la idea de que ninguna ley puede ser consideradaincompatible a menos que "no permita" a un gobierno actuar de conformidad con sus obligaciones en
el marco de la OMC, en particular si por "no permita" se entiende "nunca permita".  Si ésa ha sido la
práctica en el pasado, el argumento de que el párr afo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC ha
dejado sin efecto la jurisprudencia sobre este particular se hace más imperativo.  No existe ninguna
interpretación posible del párrafo 4 del artículo XVI, a la luz de los criterios establecidos en el
artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Dere cho de los Tratados, que justifique una lectura tan
extravagante.
512
                                                     
512 El artículo 31 de la Convención de Viena sobre el  Derecho de los Tratados establece lo siguiente:
"Un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términosdel tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta  su objeto y fin."  Es sumamente difícil concebir que el
sentido "corriente" de "se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos, y procedimientos
administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos anexos" pueda interpretarse en el sentido deque meramente no impida que un Miembro actúe en conformidad con sus obligaciones en todas las ocasiones,WT/DS152/R
Página 251
5.16 El Brasil sostiene que es digno de mención el  hecho de que en la primera comunicación de los
Estados Unidos no se responde a la reclamación de infracción al párrafo 4 del artículo XVI formulada
por las CE.  Los Estados Unidos invocaron la "práctica anterior" y alegaron que las Comunidades
Europeas no han demostrado que los artículos 301 a 310 son obligatorios de un modo que impida la
compatibilidad con la OMC en todas las ocasiones y "deducen", en consecuencia, que los
artículos 301 a 310 son compatibles con el párrafo 4 del artículo XVI.  Así, de un plumazo y casi debuenas a primeras, la práctica anterior elaborada en ausencia de toda disposición similar al párrafo 4
del artículo XVI se utiliza para interpretar el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, de
una manera que lo privaría de todo significado.  Además de la dudosa validez de las premisas, esto
constituye un buen ejemplo del error lógico conocido como ignoratio elenchi :  argumentar en favor de
una cosa como si ello probara otra cosa.
5.17 El Brasil hace notar que las Comunidades Europeas reconocen que el párrafo 4 del
artículo XVI no es una cláusula "del máximo empeño" aplicable sólo en los casos en que se requierenmodificaciones de las leyes nacionales, sino una obligación incondicional.  El párrafo 4 del
artículo XVI exige que la legislación interna se ponga en conformidad con las obligaciones derivadas
de los Acuerdos de la OMC.
5.18 El Brasil recuerda que el artículo 22 del Acuerdo sobre la Aplicación del Artículo VII del
GATT de 1994 contiene una disposición similar:
"Cada Miembro se asegurará de que, a más tardar en la fecha de aplicación de las
disposiciones del presente Acuerdo para él, sus leyes, reglamentos y procedimientos
administrativos estén en conformidad con las disposiciones del presente Acuerdo."
5.19 El Brasil sostiene que si un país Miembro de la OMC debiera incluir en su legislación sobre
valoración en aduana un artículo que "autorizara", sin exigirlo, que la aduana "formule unadeterminación, sobre la base de una investigación iniciada a petición de una parte privada, en la que se
establezca que la importación de mercancías por debajo de un precio determinado no es razonable y
obstaculiza o limita" el comercio de ese Miembro, tal disposición sería compatible con el artículo 22
del Acuerdo sobre Valoración en Aduana y con el párrafo 4 del artículo XVI sobre la OMC.  Sin
embargo, no se podría considerar aceptable la incertidumbre que se derivaría de tal "autorización".  Y,no obstante, el Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del GATT de 1994 no es "un
elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio".  El
ESD sí lo es.
513
5.20 El Brasil observa que su argumento está lejos de afirmar que toda ley que autorice medidasque podrían dar lugar a infracciones de los Acuerdos de la OMC sería en sí misma incompatible con
las obligaciones derivadas de dichos Acuerdos.  La dicotomía sugerida por los Estados Unidos
constituye un non sequitur .  Lo que es necesario es lícito.  Por ejemplo, en el Acuerdo sobre la
Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, una de las obligaciones básicas consiste en que los
"Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique en cuanto
sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los
vegetales, de que esté basada en principios científicos y de que no se mantenga sin testimonios
científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto [...]."514  Sin embargo, ninguna ley nacional se podría
redactar de modo tal que asegurara a priori  la conformidad con las obligaciones dimanantes de
                                                                                                                                                                    
como alegan los Estados Unidos, o en el sentido de que ofrecen la posibilidad de que las autoridades eviten las
medidas incompatibles con la OMC, como también sostienen los Estados Unidos.
513 Párrafo 2 del artículo 3 del ESD.
514 Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanita rias y Fitosanitarias, párrafo 2 del artículo 2.WT/DS152/R
Página 252
la OMC sin vulnerar el "derecho a adoptar las medidas sanitarias y fitosanitarias necesarias para
proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales".515  En
esos casos, la conformidad necesariamente se debe evaluar en relación con medidas concretas, caso
por caso.
5.21 El Brasil alega que el rasgo distintivo del artículo 301 (b) es que si cualquier medida es
adoptada en cualquier momento con arreglo a esa disposición, ello dará lugar necesariamente a una
violación del GATT y del AGCS, incluyendo, entre otras cosas, las disposiciones de esos Acuerdos
relativos a la nación más favorecida.  Además de eso, no hay ninguna consideración legítima en
materia de "dominio reservado" que puedan justificarlo.  La legislación cuya única aplicación posible
constituye una amenaza de medidas ilegítimas en el marco de la OMC difícilmente puede
considerarse compatible con el artículo 23 del ESD y el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre
la OMC.
5.22 El Brasil señala que, en lo tocante al artículo 301 (a), la cuestión no es dilucidar si impide en
todas las ocasiones la adopción de medidas compatibles con la OMC, sino establecer si dicha
disposición ordena medidas que finalmente dará n lugar a violaciones de las normas de la OMC.
5.23 Según el Brasil, se ha observado que "existe una obligación general, derivada de la naturaleza
de las obligaciones de los tratados y del derecho consuetudinario, de poner la legislación interna en
conformidad con las obligaciones dimanantes del derecho internacional [...].  Sin embargo, entérminos generales la omisión de asegurar esa conformidad no constituye en sí misma una infracción
directa del derecho internacional, y la infracción sólo se produce cuando el Estado en cuestión deja de
cumplir sus obligaciones en una ocasión determinada. [...] En algunas circunstancias, la legislación
puede en sí misma constituir una infracción a la disposición de un tratado, y se puede solicitar que un
tribunal formule una declaración en ese sentido".
516  El párrafo 4 del artículo XVI exige que la
legislación se ponga en conformidad, y la omisión de hacerlo constituye por sí misma una infracción
del Acuerdo sobre la OMC.  No es necesario examinar ningún caso concreto ni tampoco el carácter
obligatorio o facultativo de la legislación.
5.24 El Brasil alega asimismo que, en todo caso, el argumento de la buena fe con respecto a la no
violación de una ley facultativa se basa únicamente en su no utilización.517  Sin embargo, no es ésta la
intención de los Estados Unidos.  Invocar la etiqueta de "facultativa" como defensa al mismo tiempo
que anunciar la intención de utilizar la ley difícilmente puede considerarse como un acto de buena fe.
5.25 En opinión del Brasil, para disipar toda duda, en la Declaración de Acción Administrativa
(Statement of Administrative Action) que acompaña la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay518,
y que representa "la expresión autorizada de la Administración respecto de sus opiniones relativas a lainterpretación y aplicación de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, tanto a los fines de las obligaciones
internacionales de los Estados Unidos como de las leyes internas"
519, comunica la "intención de la
Administración de ampliar el foco de atención de posibles medidas en el marco del artículo 301 a
                                                     
515 Ibid. , párrafo 1 del artículo 2.
516 Brownlie, Ian, "Principles of Public International Law", 5ª edición (Oxford University Press, 1998),
páginas 35 y 36.
517 El Brasil señala que este argumento fue invocado por los Estados Unidos en el asunto Estados
Unidos - Superfund  (Informe del Grupo Especial en Estados Unidos - Superfund , op. cit. , párrafo 3.2.13) y en
Estados Unidos - Tabaco  (Informe del Grupo Especial en Estados Unidos - Tabaco , op. cit. , párrafo 45).
518 Artículo 101 a) 2).
519 Statement of Administrative Action, op. cit. , Introduction, párrafo 3.WT/DS152/R
Página 253
esferas no incluidas en el ámbito de las obligaciones de los Estados Unidos en virtud de los Acuerdos
de la Ronda Uruguay".520
5.26 El Brasil hace notar que esta "ampliación del foco de atención" se explica másdetalladamente:
"La Administración se propone utilizar el artículo para abordar enérgicamente los
obstáculos al comercio extranjeros y desleales que violan los derechos de los EstadosUnidos o niegan los beneficios que corresponden a los Estados Unidos en virtud de
los Acuerdos de la Ronda Uruguay.  La Ad ministración también se propone utilizar el
artículo 301 para abordar los obstáculos al comercio extranjeros y desleales no
abarcados por esos Acuerdos."521
"Ni el artículo 301 ni el ESD exigirán que el Representante para las Cuestiones
Comerciales invoque el procedimiento de solución de diferencias del ESD si el
Representante para las Cuestiones Comerciales no considera que un asunto guardarelación con uno de los Acuerdos de la Ronda Uruguay.  Se podrá seguir utilizando el
artículo 301 para abordar las prácticas desleales que no infringen los derechos de los
Estados Unidos ni niegan los beneficios que corresponden a los Estados Unidos en
virtud de los Acuerdos de la Ronda Uruguay y, como en el pasado, esas
investigaciones no llevarán aparejado el recurso a los procedimientos multilateralesde solución de diferencias [...].  Por ejemplo, con excepciones de menor importancia,
los Acuerdos de la Ronda Uruguay no abordan las medidas oficiales que alientan o
toleran las prácticas privadas anticompetitivas [...].  También se podrá seguir
utilizando el artículo 301 para abordar las persistentes pautas de conducta de
gobiernos extranjeros que niegan los derechos básicos de los trabajadores yobstaculizan o limitan el comercio de los Estados Unidos [...].  Además, el mero
hecho de que los Acuerdos de la Ronda Uruguay traten un asunto determinado -como
los derechos de propiedad intelectual- no significa que el Representante para las
Cuestiones Comerciales deba iniciar un procedimiento en el marco del ESD en cada
una de las investigaciones realizadas en el marco del artículo 301 con relación a ese
asunto.  En el caso de que las medidas del gobierno extranjero en cuestión sean ajenas
a las disciplinas de esos Acuerdos, la investigación en el marco del artículo 301 se
realizará sin recurrir al procedimiento del ESD."522
5.27 El Brasil recuerda el alcance de las facult ades de que dispone la Administración de los
Estados Unidos para proceder sin recurrir al procedimiento del ESD conforme al artículo 301 (c):
"A los efectos de dar cumplimiento a las disposiciones de los párrafos (a) o (b) del
presente artículo, el Representante para las Cuestiones Comerciales estará autorizado:
(A) a suspender o retirar los beneficios que supongan las concesiones hechas para
dar cumplimiento a un acuerdo comercial con el país extranjero al que sea aplicable
dicho párrafo, o a impedir el disfrute de esos beneficios;
                                                     
520 Statement of Administrative Action, op. cit. , página 358 (Authority under Section 301).
521 Statement of Administrative Action, op. cit. , página 364 (Enforcement of US Rights) (se han
añadido el subrayado).
522 Statement of Administrative Action, op. cit. , página 366 (Enforcement of US Rights) (se han
añadido el subrayado).WT/DS152/R
Página 254
(B) a imponer derechos u otras restricciones a la importación a las mercancías de
ese país extranjero y, sin perjuicio de las demás disposiciones legales, tasas o
restricciones a los servicios del mismo durante el período de tiempo que considere
adecuado [...]."
5.28 El Brasil sostiene que, en otros términos, para eliminar las prácticas que no infringen los
derechos de los Estados Unidos, los Estados Unidos amenazan con infringir los derechos de losMiembros de la OMC.
5.29 El Brasil alega que hubiera sido evidentement e anómalo incluir en el ESD una disposición en
la que se estableciera que los Miembros de la OMC tienen que recurrir a un grupo especial y al OSD
para formular una determinación de no violación.  Sin embargo, los Estados Unidos parecen utilizar
esto como pretexto para la adopción de medidas unilaterales.  Naturalmente, los Miembros de la OMCtienen derecho a formular determinaciones unilaterales en casos de no violación y en lo que respecta a
cualquier interés que actualmente no estuviera abarcado por los Acuerdos de la OMC.  Lo que nopueden hacer en esos casos es adoptar medidas unilaterales equivalentes a las previstas en el
artículo 22 del ESD.
5.30 El Brasil subraya que los Miembros de la OMC están autorizados, de conformidad con el
artículo 23 del ESD, a no estar sujetos a la suspensión de concesiones salvo cuando "el Miembro
afectado no pone en conformidad con un acuerdo abarcado la medida declarada incompatible con él ono cumple de otro modo las recomendaciones y resoluciones adoptadas dentro del plazo
prudencial [...]".
523  Con mayor razón, tienen derecho a no estar sujetos a la suspensión de derechos y
concesiones cuando no existe una determinación de violación por parte del OSD.
5.31 El Brasil sostiene también que, en el mismo orden de ideas, según un principio jurídicogeneral establecido, la prohibición de hacer lo menos abarca la prohibición de hacer lo más.  LosEstados Unidos invierten este principio:  cuando los Estados Unidos tienen un derecho derivado de la
denegación de beneficios que le corresponden en virtud de los Acuerdos de la OMC, la Declaración
de Acción Administrativa reconoce los límites impuestos por el ESD a la adopción de acciones.  Sin
embargo, los Estados Unidos llegan injustificablemente a la conclusión de que en los casos en que no
tienen derechos, el ESD no les impone límite alguno.
5.32 Según el Brasil, el hecho de que no se exija al USTR que en esas circunstancias adopte
medidas en todas las ocasiones no debe impedir que se llegue a la conclusión de que los Estados
Unidos no cumplen sus obligaciones dimanantes de  la OMC.  Como han sostenido las Comunidades
Europeas, "las partes no actuarían de buena fe si aceptaran una obligación de actuar de un modo y al
mismo tiempo adoptaran leyes que establecieran expresamente otro comportamiento.  El hecho de quepudiera aplicarse excepcionalmente esa ley de forma que no fuera incompatible con las obligaciones
asumidas en el marco de la OMC no influye sobre la conclusión anterior, sobre todo si no existe
ningún título jurídico para obtener ese 'acto de gracia' excepcional".
5.33 El Brasil recuerda que en 1988 los Estados Unidos amenazaron con imponer sanciones, que
luego aplicaron, consistentes en derechos del 100 por ciento sobre las importaciones de más
de 20 productos procedentes del Brasil, en virtud del artículo 301, al formular una determinación de
"medidas no razonables" en un caso relativo a la protección mediante patente de los productosfarmacéuticos.  Las sanciones estuvieron en vigor durante dos años y sólo se dejaron sin efecto
después de que el Brasil se comprometió a conceder la protección mediante patente de los productos
farmacéuticos.
5.34 El Brasil hace hincapié en que la cuestión planteada ante este Grupo Especial no es la
aplicación del artículo 301, sino su incompatibilidad intrínseca con las obligaciones de los Estados
                                                     
523 Párrafo 2 del artículo 22 del ESD.WT/DS152/R
Página 255
Unidos en el marco de la OMC.  Este ejemplo se ofrece como antecedente, que el Grupo Especial
puede desear tener en cuenta en relación con la afirmación de los Estados Unidos de que "era una
práctica constante de los Estados Unidos, incluso antes de la conclusión de la Ronda Uruguay, la de
basarse en los resultados del procedimiento de solución de diferencias para determinar si se habían
negado los derechos correspondientes a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo".  En el caso que
afectó al Brasil no se había negado ningún derecho correspondiente a los Estados Unidos en virtud deningún acuerdo.  Esto quizá dio al USTR una sensación de libertad sin límites para actuar como lo
hizo, violando los derechos que correspondían al Brasil en virtud del GATT de 1947.
5.35 Según el Brasil, la libertad de amenazar con negar unilateralmente los beneficios de los
Acuerdos de la OMC puede ser eficaz
524, pero no es compatible con un sistema multilateral de
comercio basado en normas.  El sistema no podrá sobrevivir si los Miembros más poderosos desean
gozar de sus beneficios, pero rechazan sus responsabilidades:  qui habet comoda, ferre debet onera .525
El Brasil recuerda el siguiente pronunciamiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el
asunto Certain German Interest in Polish Upper Silesia (Determinados intereses alemanes en la Alta
Silesia polaca) :
"Ciertamente no incumbe a la Corte interpretar la legislación polaca en cuanto tal;
pero nada impide a la Corte emitir un juicio sobre la cuestión de si, al aplicar esa
legislación, Polonia actúa en conformidad con las obligaciones que le impone paracon Alemania la Convención de Ginebra."
526
5.36 El Brasil sostiene que en esos casos relativos al GATT de 1947, cuando se llegó a laconclusión de que una ley era incompatible con las obligaciones dimanantes del GATT, se formuló un
juicio prospectivo sobre la aplicación de la ley, a diferencia del juicio retrospectivo realizado con
relación a medidas concretas.  Nada impide que se realice el mismo juicio prospectivo de los artículosfacultativos de una ley, especialmente cuando la aplicación de la misma conducirá necesariamente a la
violación de los Acuerdos de la OMC.
b) Distinción entre leyes obligatorias y leyes facultativas
5.37 El Brasil sostiene asimismo, que incluso si el Grupo Especial concluyera incorrectamente que
la distinción establecida por grupos anteriores del GATT entre la legislación obligatoria y lalegislación facultativa siguiera siendo válida, debería rechazar redondamente la interpretación
estadounidense de dicha práctica anterior.  Los Estados Unidos alegan que "la legislación que
expresamente exige la adopción de medidas incompatibles con los principios del GATT no obliga a
adoptar medidas incompatibles mientras ofrezca a las autoridades la posibilidad de evitarlas" y
mencionan, como fundamento de esta extraordinaria conclusión, citas de los Informes de los GruposEspeciales que examinaron los asuntos Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre
determinadas sustancias importadas
527, Tailandia - Restricciones aplicadas a la importación de
                                                     
524 Según el Brasil, Jackson cita a un abogado que considera que este procedimiento es útil:  "En la
práctica, la solicitud presentada con arreglo al artíc ulo 301 por una parte privada supone una amenaza eficaz de
posibles medidas de retorsión, junto con la amenaza de publicidad negativa y una crispación general de las
relaciones comerciales.  Estas posibles consecuencias pued en por sí solas llevar al gobierno infractor a la mesa
de negociaciones."  John H. Jackson, "The World Trading System", 2ª edición (MIT Press, 1997), página 131.
525 En opinión del Brasil, quien goza de las ventajas debe también soportar las cargas.
526 PCIJ Rep., serie  A, Nº 7, página 19.
527 Informe del Grupo Especial del asunto Estados Unidos - Superfund , op. cit. .WT/DS152/R
Página 256
cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos528 y Estados Unidos - Medidas que afectan a la
importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco .529
5.38 El Brasil aduce que ninguno de los Grupos Especiales citados llegó a la conclusión sostenida
por los Estados Unidos.  El Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Superfund
concedió a las autoridades estadounidenses el beneficio de la duda, hasta que se ultimara la
legislación aplicable.  El Grupo Especial no dijo que las autoridades fiscales estadounidenses podían
conservar para siempre la facultad discrecional de negar la equivalencia prescrita en el párrafo 2 delartículo III del GATT.  En realidad, el Gr upo Especial recomendó a las PARTES CONTRATANTES
"que tomen nota de la declaración de los Estados Un idos según la cual lo más probable es que el tipo
de gravamen penalizador no se aplique nunca".
530  Los Miembros de la OMC podrían sentirse de
algún modo aliviados si los Estados Unidos expresaran en el procedimiento tramitado ante este Grupo
Especial que lo más probable es que las disposiciones de los artículos 301 a 310 incompatibles con la
OMC no se apliquen nunca.  No obstante, en tal caso dicha afirmación tendría que valorarse teniendoen cuenta la prueba de las opiniones presentadas en la Declaración de Acción Administrativa.
5.39 El Brasil alega también que el Gr upo Especial que examinó el asunto Estados
Unidos - Medidas que afectan a la importación, venta interna y utilización del tabaco  llegó a una
conclusión análoga.  Como los Estados Unidos no habían modificado todavía la estructura de los
derechos ni habían dictado normas para aplicar el artículo 1106 (c), el Grupo Especial concedió a losEstados Unidos el beneficio de la duda, habida cuenta de su intención declarada de dictar una
reglamentación que fuera compatible con las normas del GATT:
"Los Estados Unidos habían indicado que era intención del Gobierno de los Estados
Unidos y exigencia de la legislación estadounidense que los nuevos derechos de
inspección que estableciera el Departamento fueran proporcionales al costo de losservicios prestados y habían señalado además que la modificación que requería que
los derechos de inspección del tabaco importado fueran comparables  a los aplicados
al tabaco nacional no exigía que esos derechos fueran idénticos ni impedía que
hubiera una estructura en la que los derechos de inspección de las importaciones
fueran inferiores a los que gravaban a los productos nacionales y al propio tiempoproporcionales al costo de los servicios prestados."
531
5.40 En opinión del Brasil, el ejemplo de l Grupo Especial que examinó el asunto
Tailandia - Restricciones aplicadas a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los
cigarrillos532 es incluso menos apropiado.  En este caso, ya se había dictado una reglamentación que
estipulaba que se aplicaría un impuesto especial a los cigarrillos nacionales e importados con un tipoúnico del 55 por ciento.
533  Por lo tanto, al leer la conclusión citada por los Estados Unidos, se debe
tener en cuenta que, si bien la legislación tailandesa aplicable al tabaco seguía permitiendo que las
autoridades ejecutivas recaudaran impuestos discriminatorios, la reglamentación ya dictada impedía
tal discriminación.
                                                     
528 Informe del Grupo Especial del asunto Tailandia - Cigarrillos , op. cit .
529 Informe del Grupo Especial del asunto Estados Unidos - Tabaco , op. cit .
530 Informe del Grupo Especial del asunto Estados Unidos - Superfund , op. cit. , párrafo 5.2.10.
531 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Tabaco , op. cit. , párrafo 122.
532 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Tailandia - Cigarrillos , op. cit .
533 Ibid. , párrafo 43.WT/DS152/R
Página 257
5.41 Según el Brasil, ningún grupo especial del GATT llegó jamás a las conclusiones alegadas por
los Estados Unidos.  En el marco del GATT de 1947, los grupos especiales formularon una distinción
entre la legislación obligatoria y la legislación facultativa, pero nunca se entendió que la legislación
obligatoria suponía "impedir toda posibilidad de compatibilidad" en todas las ocasiones.
5.42 A juicio del Brasil, los argumentos de los Estados Unidos tratan, por tanto, de sembrar la
confusión con respecto al significado aparentemente claro del término "obligatoria".  Además de eso,los Estados Unidos tratan de confundir el significado del término "facultativa".  Así, los Estados
Unidos alegan que "el USTR dispone de amplias facultades discrecionales, que incluyen la de no
adoptar medidas en absoluto.  Se establece expr esamente que el USTR no debe adoptar medidas:
1) cuando el OSD haya adoptado un informe en el que se constate que no se están violando los
derechos que corresponden a los Estados Unidos;  2) cuando el país extranjero "está adoptando
medidas satisfactorias para proteger los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud del
acuerdo comercial", ha aceptado suprimir o eliminar gradualmente la práctica que violaba losderechos correspondientes a los Estados Unidos, o ha convenido ofrecer una compensación;
3) cuando la medida puede tener "un efecto negativo para la economía de los Estados Unidos
claramente desproporcionado en comparación con los beneficios que se derivarían de la misma";  4) o
cuando la medida "puede causar un daño grave a la seguridad nacional de los Estados Unidos".
5.43 El Brasil alega asimismo que, además de tener en cuenta que el epígrafe bajo el que se
enumeran estas disposiciones se denomina "Medidas imperativas", también se debe recordar que, en
la medida en que se invoca la práctica anterior como elemento pertinente para determinar el contenido
de las obligaciones derivadas de los tratados, sus conceptos también se deben interpretar de buena fe,
de conformidad con el sentido corriente de los términos.
5.44 El Brasil señala que, seg ún el Black's Law Dictionary
534, "cuando se aplica a los funcionarios
públicos, facultad discrecional significa el poder o el derecho que les concede la ley de actuar
oficialmente en determinadas circunstancias, según los dictados de su propia conciencia no
subordinada al juicio o la conciencia de otros".  Si se debe cumplir alguna condición con anterioridad,
la definición precedente no es aplicable.  Si la no adopción de medidas se hace depender, por ejemplo,
de que un Miembro de la OMC haya "convenido una solución rápida al obstáculo para el comercio delos Estados Unidos, o a la restricción del mismo"
535, la "facultad discrecional" adquiere un significado
muy especial.
5.45 El Brasil concluye que el principio ex re sed non ex nomine  es un principio de buena fe.  Este
principio impide, entre otras cosas, que una parte utilice la forma de una ley para ocultar la comisión
de lo que en realidad es un acto ilegítimo.
c) Otros argumentos
5.46 El Brasil alega asimismo que se deben tener en cuenta otros elementos.  El primero de ellos es
que la "manera lógica de avanzar" adoptada en el arbitraje del asunto Bananos III  no constituye un
precedente para la interpretación de la secuencia entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 del
ESD.  El Brasil también discrepa categóricamente de la afirmación de los Estados Unidos, de que el
OSD "rechazó implícitamente" las opiniones de la mayoría de los Miembros de la OMC en lo relativo
al párrafo 5 del artículo 21.  El principio de automaticidad impidió que el OSD actuara de otro modo.No obstante, bastaría con leer las extensas actas correspondientes a la diferencia Bananos III  para
confirmar que jamás hubo ningún rechazo implícito de la secuencia obligatoria.
                                                     
534 Black's Law Dictionary, 4ª edición revisada (West Publishing Co., 1968).
535 Artículo 301 (a) (2) (B) (ii) (II).WT/DS152/R
Página 258
5.47 El Brasil también toma nota del concepto expuesto por Hong Kong, China, respecto de la
decisión multilateral o a cargo de terceros.  Esto es exactamente lo que el Brasil esperaba del ESD y
es por ello que, como Corea, estimó que el todo único de la Ronda Uruguay constituyó un conjunto
beneficioso para un país en desarrollo como el Br asil.  El Brasil no suscribió el Acuerdo sobre la
OMC para ser objeto de determinaciones unilaterales de no cumplimiento.
5.48 El Brasil señala que el tercer elemento se refiere a las repercusiones de la legislación de los
Estados Unidos y a la preocupación estadounidense en el sentido de que se solicita al Grupo Especial
que formule una declaración política.
5.49 El Brasil insiste en que, cuando examina este asunto, si bien no se trata de la aplicación
concreta de la legislación, se está refiriendo a la cuestión de las medidas de retorsión y a las
consecuencias de una posible retorsión, y Corea ha ilustrado este aspecto con mucha claridad.  En
otras palabras, la legislación estadounidense que se examina es un instrumento unilateral para ejercer
presiones políticas y económicas.  Aunque el Brasil  está de acuerdo en que el Grupo Especial no debe
entablar un debate sobre la popularidad de la ley estadounidense, el Grupo Especial no debe dejar de
lado las consecuencias de los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 sobre los
derechos y obligaciones dimanantes de la OMC por el hecho de que esto tenga connotaciones
políticas.
5.50 El Brasil resume su opinión del modo siguiente:  existe un conflicto inconciliable entre las
disposiciones de los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, que ordena o
autoriza medidas que son ilegítimas en el marco de la OMC en virtud del artículo 23 del ESD y el
párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.  Por consiguiente, el Brasil considera que el
Grupo Especial debe afirmar que los Miembros tienen una obligación incondicional de poner su
legislación en conformidad con las disposiciones de la OMC.
3. Conclusión
5.51 El Brasil recuerda que los Estados Unidos pueden reclamar una gran parte del mérito por las
mejoras introducidas en el procedimiento de solución de diferencias de la OMC.  Durante las
negociaciones, los Estados Unidos superaron muchas objeciones, incluidas las postuladas inicialmente
por el Brasil.  La renuencia del Brasil se basaba en el temor de que los principales interlocutorescomerciales exigieran el cumplimiento por parte de los pequeños países, negándose al mismo tiempo
a acatar las normas más estrictas en materia de solución de diferencias.
5.52 El Brasil observa asimismo que el sistema de solución de diferencias de la OMC aún puede
producir beneficios semejantes a los de un procedimiento plenamente vinculante, sin invadir
indebidamente la soberanía de los Miembros.  Resultaría paradójico que el sistema de solución dediferencias que los Estados Unidos lucharon tanto por establecer se viera desacreditado por la
negativa de los Estados Unidos a aplicar sus disposiciones de buena fe.
5.53 En opinión del Brasil, algunas partes de los artículos 301 a 310 cumplen un propósito útil,
como la delegación de competencia del Congreso de los Estados Unidos al poder ejecutivo y el
procedimiento para la iniciación de las reclamaciones de los ciudadanos.
5.54 No obstante, el Brasil considera que existe un conflicto inconciliable entre las disposiciones
que ordenan o autorizan medidas que son ilegítimas en el marco de la OMC en virtud del artículo 23del ESD y el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.  Por consiguiente, considera que
el Grupo Especial no debe limitar sus conclusiones a reiterar la práctica tradicional del GATT, sino
que debe afirmar que los Miembros tienen la obligación incondicional de poner su legislación en
conformidad con las disposiciones de la OMC.WT/DS152/R
Página 259
B. CANADÁ
1. Introducción
5.55 El Canadá acoge con satisfacción  la oportunidad de participar en el procedimiento de este
Grupo Especial establecido a raíz de la solicitud formulada por la Comisión Europea ante el Órgano
de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio, respecto de los artículos 301
a 310 de la Ley de Comercio Exterior de los Estados Unidos de 1974.  En este contexto, el Canadádesea destacar sus preocupaciones específicas respecto de los artículos 301 a 310 de la Ley de
Comercio Exterior de 1974 (denominados en conjunto "legislación 301") bajo la forma de una
comunicación en calidad de "tercero", de conformidad con el artículo 10 del Entendimiento relativo a
las normas y procedimiento por los que se rige la solución de diferencias.
5.56 El Canadá cree firmemente que las diferencias que se plantean entre los Miembros con
relación a las obligaciones dimanantes de la OMC deben abordarse en el marco de los parámetros
establecidos en el ESD.  A juicio del Canadá, la aplicación de la legislación 301, que da lugar a laimposición unilateral de medidas de retorsión como respuesta a infracciones del Acuerdo sobre la
OMC, presuntas o demostradas, sin obtener la autorización necesaria para esas medidas de retorsión
del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC viola el ESD en particular y el multilateralismo en
general.  Tal amenaza de sanciones unilaterales y su utilización efectiva es fundamentalmente
incompatible con el sistema multilateral de comercio y amenaza la viabilidad y la estabilidad generaldel régimen de solución de diferencias de la OMC.
5.57 Como cuestión preliminar, el Canadá desea observar que tiene en cuenta que la
legislación 301 se puede aplicar a situaciones planteadas en el marco de acuerdos comerciales
distintos del Acuerdo sobre la OMC, a países que no son miembros de la OMC o a situaciones que no
están sujetas a obligaciones en el marco de la OMC.  El Canadá reconoce que estas situaciones noestán sujetas al procedimiento de solución de diferencias de la OMC a menos que de algún modo
violen obligaciones de las que sean acreedores los Miembros de la OMC.  En consecuencia, la actual
comunicación del Canadá no se refiere a dichas situaciones.
2. Las medidas en cuestión
5.58 El Canadá explica que el artículo 301 (a) (1) de la Ley de Comercio Exterior de 1974 exige
que el USTR determine
536 si una ley, política o práctica de un país extranjero infringe o niega las
ventajas o los derechos correspondientes a los Estados Unidos en virtud de algún acuerdo comercial u
obstaculiza o limita de forma "injustificable" el comercio de los Estados Unidos.
5.59 En opinión del Canadá, la legislación 301 reúne elementos obligatorios y facultativos.  Las
medidas que conducen a la imposición de sanciones comerciales con arreglo al artículo 301 puedencomenzar como resultado de una solicitud presentada por una persona interesada
537 o como resultado
de una investigación iniciada por el USTR.538  El USTR no está obligado a iniciar una investigación
                                                     
536 El Canadá señala que los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada,
requieren la formulación de numerosas "determinaciones ".  Esto representa más que meras declaraciones de
política o posiciones negociadoras.  El resultado de esas determinaciones son actos formales del Gobierno de losEstados Unidos y da lugar a las consecuencias  jurídicas establecidas en la legislación.
537 Artículo 302 (a) (1) de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada.
538 Artículo 302 (b) (1) (A) de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada.WT/DS152/R
Página 260
solicitada por un peticionante, pero si adopta la decisión de no hacerlo, debe publicar un anuncio en el
Federal Register  que incluya un resumen de los motivos para no iniciar la investigación.539
5.60 El Canadá señala que existen básicamente dos tipos de asuntos que pueden dar lugar a la
aplicación del artículo 301 (a).  El primer tipo es la denegación de ventajas que corresponden a los
Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial540, con inclusión de los Acuerdos de la OMC, o la
infracción de dicho acuerdo.  El otro tipo de asunto que puede dar lugar a la aplicación delartículo 301 es que una ley, política o práctica de un país extranjero sea injustificable y obstaculice o
limite el comercio de los Estados Unidos.
541
5.61 El Canadá subraya que la legislación 301 establece plazos específicos y definitivos en los quese deben adoptar determinadas medidas.  Entre otros ejemplos, cabe citar los siguientes:
a) Cuando la presunta infracción de un acuerdo comercial sea objeto de una
investigación y no se pueda alcanzar una solución mutuamente aceptable dentro de
los plazos establecidos en la legislación
542, el USTR está obligado por la ley a iniciar
rápidamente el procedimiento de solución de diferencias previsto en el acuerdo
comercial.
b) En el caso de una investigación sujeta a un procedimiento de solución de diferencias
en el marco de un acuerdo comercial, el USTR debe determinar si el asunto en
cuestión "puede dar lugar a la imposición de medidas" de conformidad con elartículo 301, dentro de un plazo determinado.
543
                                                     
539 Artículo 302 (a) (3) de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada.
540 Artículos 301 (a) (1) (A) y 301 (a) (1) (B) (i) de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada.
541 Artículo 301 (a) (1) (B) (ii) de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada.  El Canadá
observa que, con arreglo al artículo 301 (d) (2), las le yes, políticas o prácticas que obstaculizan o limitan el
comercio de los Estados Unidos se definen como leyes, políticas o prácticas considerados "no razonables" conarreglo al artículo 301 (d) (3) (B) aunque puedan no ser incompatibles con los derechos que corresponden a los
Estados Unidos en virtud del derecho internacional.  El artículo 301 (d) (3) (B) no es una definición taxativa, por
lo que no es posible determinar en base a ella qu é otras medidas pueden hacer que un país sea objeto de
sanciones comerciales estadounidenses, pese a que dicho país no infrinja el derecho internacional.  El Canadáobserva asimismo que en el segundo tipo de asuntos (e s decir, las leyes, políticas o prácticas considerados
injustificables y que obstaculizan o limitan el comercio de los Estados Unidos) figuran los casos en que losEstados Unidos consideren que se niega la oferta justa y equitativa de una protección adecuada y efectiva de los
derechos de propiedad intelectual, "con independencia del hecho de que el país extranjero cumpla las
obligaciones específicas derivadas del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectualrelacionados con el Comercio [...]" negociado en la  Ronda Uruguay.  En consecuencia, la legislación 301
expone a los países extranjeros a sanciones comercia les de los Estados Unidos por actos considerados
incorrectos en materia de propiedad intelectual, aunque  ese país cumpla los compromisos que los Miembros de
la OMC acordaron en las negociaciones que dieron luga r al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relaci onados con el Comercio.
542 El Canadá observa que este plazo es:  i) la fecha de vencimiento del plazo para las consultas que se
señale en el acuerdo comercial;  o ii) 150 días después de la fecha en que se iniciaron las consultas, si este plazoes más breve que el anterior.  Véase el artículo 303 (a) (2) de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada.
543 El Canadá observa que este plazo es:  i) 30 dí as después de la fecha en que haya concluido el
procedimiento formal de solución de diferencias;  o 2) 18 meses después de la fecha en que se haya iniciado lainvestigación con arreglo al artículo 301, si este plazo es más breve que el anterior.  Véase el artículo 304 (a) (2)de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada.WT/DS152/R
Página 261
c) Cuando el USTR determina que un asunto puede dar lugar a la imposición de medidas
de conformidad con el artículo 301, las medidas de retorsión se deben aplicar
normalmente a más tardar 30 días después de formulada esa determinación.544
5.62 El Canadá explica que en el caso de la aplicación de recomendaciones del mecanismo desolución de diferencias de la OMC, cuando el USTR considere que un Miembro de la OMC no ha
aplicado una recomendación formulada en el marco de ese mecanismo de solución de diferencias, elUSTR debe determinar, a más tardar 30 días después del vencimiento del plazo prudencial establecido
con arreglo al artículo 21 del ESD, qué nuevas medidas adoptará el USTR de conformidad con el
artículo 301 (a).
545
5.63 El Canadá observa que las disposiciones en cuestión utilizan la forma imperativa (el verbo"shall" en el texto inglés).  Incumbe a los Estados Unidos la carga de demostrar que toda medida
mencionada en esas disposiciones no es obligatoria conforme a la legislación estadounidense.
5.64 El Canadá alega específicamente que el artículo 304 (a) (2) de la Ley de Comercio Exterior
de 1974 exige que, al determinar si se están negando los derechos que corresponden a los Estados
Unidos, el USTR debe hacerlo 30 días después de la fecha en que haya concluido el procedimiento
formal de solución de diferencias, o 18 meses después de la fecha en que se haya iniciado la
investigación con arreglo al artículo 301, si este plazo es inferior al anterior.
5.65 Según el Canadá, si bien es ciertamente posible que el procedimiento de solución de
diferencias de la OMC se termine dentro de los 18 meses, la práctica de la OMC demuestra que
ciertos factores, como las demoras en la elección del grupo especial, la prórroga de los plazos por los
grupos especiales o el Órgano de Apelación, y los retrasos en materia de traducción y otras cuestiones
logísticas, pueden dar lugar a que las diferencias no queden resueltas dentro del plazo de 18 meses, lo
que efectivamente suele ocurrir.
5.66 El Canadá señala además que una determinación positiva de conformidad con el artículo 304
(a) (2) exige que el USTR imponga las sanciones previstas en el artículo 301 (c), que normalmente se
deben aplicar a más tardar 30 días después de formulada esa determinación.
546  El Canadá observa
nuevamente que la legislación utiliza la forma imperativa ("shall" en la versión inglesa).
5.67 El Canadá observa que las facultades de retorsión de que dispone el USTR de conformidad
con el artículo 301 para:  i) suspender o retirar los beneficios que supongan las concesiones hechas
para dar cumplimiento a un acuerdo comercial;  ii) imponer derechos u otras restricciones a la
importación a las mercancías del país extranjero durante el período de tiempo que el USTR considere
adecuado;  o iii) establecer acuerdos con el país extranjero para suprimir la ley, política o práctica que
sería objeto de la determinación o para ofrecer a los Estados Unidos unos beneficios comercialescompensatorios
547, están sujetas, en su caso, a las instrucciones del Presidente.  Aunque la disposición
del artículo 301 (a) (1) relativa a las instrucciones del Presidente puede crear la posibilidad de que éste
dé instrucciones formales sobre el tipo de sanción a aplicar, ello no suprime la exigencia legislativa de
que el poder ejecutivo de los Estados Unidos debe actuar.  Resulta claro que el artículo 301 (b) no
suprime la exigencia de actuar cuando se dan las circunstancias previstas en ese artículo.  Si la
                                                     
544 El Canadá observa que este plazo se puede prorrogar por un máximo de 180 días cuando se
producen las circunstancias específicas mencionadas en el artículo 305 (2) (A).
545 Artículo 306 (b) (2) de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada.  El Canadá observa que se
debe tener en cuenta que el artículo 301 (a) lleva el título "Medidas imperativas".
546 Artículos 301 (a) (1) y 305 (a) (1) de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada.  Véase
también la nota de pie de página 9.
547 Artículo 301 (c) de la Ley de Comercio Exterior de 1974, modificada.WT/DS152/R
Página 262
disposición que autoriza al Presidente a impartir instrucciones específicas sobre la medida que se ha
de adoptar tenía el propósito de incluir la capacidad de eliminar la exigencia impuesta por el Congreso
de los Estados Unidos, ese propósito debía haberse declarado expresamente, tal como se hizo en el
artículo 301 (b).
3. Argumentos de derecho
5.68 El Canadá sostiene que la exigencia de que se apliquen las medidas de retorsión cuando el
USTR formula una determinación positiva de conformidad con el artículo 304 de ningún modo está
supeditada a la aprobación de esa medida por el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC
("OSD").  Cuando los plazos legales establecidos en el artículo 304 (a) (2) vencen con anterioridad a
la autorización de medidas de retorsión concedida por el OSD con arreglo al artículo 22 del ESD, el
USTR está obligado, sin perjuicio de ello, a determinar las medidas de retorsión apropiadas que se
deben adoptar contra el Miembro infractor.  Si bien el ESD establece que la "pronta" solución de las
diferencias entre los Miembros es esencial para el funcionamiento eficaz de la OMC y para elmantenimiento de un equilibrio adecuado entre los derechos y obligaciones de los Miembros, es
posible que la solución de una diferencia no se alcance dentro de los plazos establecidos en el
artículo 304 (a) (2).
5.69 Según el Canadá, cuando se ha formulado una determinación positiva de conformidad con el
artículo 304 (a) (2), comienza a ser aplicable el artículo 305 (a) (1).  Con arreglo a esa disposición, lamedida que se ha determinado apropiada en virtud del artículo 304 (a) (1) se convierte en obligatoria.
Eso debe ocurrir a más tardar 30 días después de la fecha en que se haya formulado la determinación
con arreglo al artículo 304 (a) (1).
5.70 El Canadá sostiene asimismo que, de modo análogo, la aplicación de medidas de retorsión
contra un Miembro de la OMC con arreglo a los artículos 306 (b) y 301 (a), en ausencia de laaprobación de tales medidas por el OSD, constituiría claramente una infracción del artículo 23 del
ESD.  Tal determinación a cargo del USTR da lugar a la aplicación de medidas de retorsión contra un
país extranjero dentro de los 30 días, sin tener en cuenta que se haya o no constatado, de conformidad
con los procedimientos de la OMC, que el otro Miembro no ha cumplido las recomendaciones y
resoluciones del OSD.  Esto daría lugar a medidas de retorsión no autorizadas por el OSD.
5.71 En opinión del Canadá, el texto liso y llano del artículo 23 contiene la obligación de los
Miembros de la OMC de abstenerse de adoptar me didas unilaterales.  El párrafo 1 del artículo 23,
titulado Fortalecimiento del sistema multilateral , establece:
"Cuando traten de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación
o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un impedimentoal logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados, los Miembros
recurrirán  a las normas y procedimientos del presente Entendimiento, que deberán
acatar."  (Se han añadido las cursivas.)
5.72 El Canadá aduce también que el artículo 23 del ESD obliga a los Miembros a seguir los
procedimientos que figuran en el ESD para reparar el incumplimiento de obligaciones dimanantes de
la OMC, presuntas o demostradas.  Las medidas de retorsión adoptadas con arreglo a la
legislación 301 antes de la aprobación del OSD infringen el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD, quedispone que los Miembros de la OMC "no formularán una determinación de que se ha producido una
infracción [...] excepto mediante el recurso a la solución de diferencias de conformidad con las
normas y procedimientos del presente Entendimiento".  Un Miembro que formule unilateralmente la
determinación de que la medida adoptada por otro Miembro es incompatible con sus obligaciones
dimanantes de la OMC infringe claramente el artículo 23 del ESD.  Un Miembro que formule
unilateralmente la determinación de que otro Miembro no ha puesto una medida considerada
incompatible con un acuerdo abarcado en conformidad con dicho acuerdo infringe también elWT/DS152/R
Página 263
artículo 23, ya que el ESD establece un procedimiento para determinar la compatibilidad de la
medida.  Tal determinación unilateral de no cumplimiento, sin recurrir al procedimiento previsto en el
ESD, equivale a una determinación de que dicha infracción se ha producido sin recurrir al
procedimiento de solución de diferencias ante el OSD.
5.73 El Canadá hace notar que también dispone de base legislativa para suspender concesiones en
respuesta a las medidas adoptadas por otros países.  El párrafo 1 del artículo 13 de la Ley de aplicacióndel Acuerdo sobre la Organización Mundial del Comercio
548 concede al Gobierno del Canadá la base
legislativa para adoptar medidas de retorsión con arreglo a la legislación federal, suspendiendo
derechos o privilegios otorgados por el Canadá a un Miembro de la OMC.  Sin embargo, a diferencia
del artículo 301, el Gobierno canadiense está expresamente autorizado a hacerlo con la finalidad de
suspender, de conformidad con el Acuerdo sobre la OMC, la aplicación a un Miembro de la OMC de
concesiones u obligaciones de efecto equivalente de conformidad con el artículo 22 del ESD.  En
consecuencia, la legislación canadiense exige que el ejercicio de estas atribuciones se efectúe deconformidad con las obligaciones del Canadá en el marco de la OMC.  En particular, se autoriza la
adopción de medidas para suspender concesiones con arreglo al artículo 22 del ESD.  Como existe en
el derecho canadiense la presunción de que una ley no surte efectos retrospectivamente para afectar a
los derechos, a menos que se exprese claramente esa intención o que ello se deduzca
necesariamente
549, la suspensión de concesiones sólo se puede aplicar con posterioridad a la
autorización, otorgada por el OSD, de suspender concesiones u otras obligaciones de conformidad con
el artículo 22.
5.74 El Canadá desea distinguir la legislación 301 del tipo de asunto planteado en el caso
Tailandia - Restricciones aplicadas a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los
cigarrillos .550  En ese caso, el Grupo Especial se ocupó de una disposición de autorización que
permitía a las autoridades ejecutivas aplicar impuestos discriminatorios.  El Grupo Especial llegó a la
conclusión de que la posibilidad de que la ley en cuestión pudiera aplicarse de una manera contraria al
GATT no era suficiente para que dicha ley fuera incompatible con el Acuerdo General.  En el caso
presente, la legislación exige que la determinación relativa a la compatibilidad de las medidas
adoptadas por un país se adopte dentro de los 30 días posteriores a la conclusión del procedimiento desolución de diferencias.  La publicación de los Estados Unidos titulada "The Uruguay Round
Agreements Act:  Statement of Administrative Action" parece indicar que los Estados Unidos
consideran que la conclusión del procedimiento de solución de diferencias de la Ronda Uruguay
representa el final del plazo prudencial para aplicar el informe del grupo especial o del Órgano de
                                                     
548 S. C. 1994, c. 47.  El párrafo 1 del artículo 13 establece lo siguiente:
"13 1) El Gobernador en Consejo, a los fines de suspender, de conformidad con el Acuerdo, la
aplicación a un Miembro de la OMC de concesiones u obligaciones de efecto equivalente con arreglo al
artículo 22 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias que figura en el Anexo 2 del Acuerdo podrá, mediante una orden, adoptar una o más de las medidassiguientes:
a) suspender los derechos o privilegios concedidos por el Canadá a ese Miembro, o a
mercancías, proveedores de servicios, proveedores, inversores o inversiones de ese Miembro en virtuddel Acuerdo o de una ley federal;
b) modificar o suspender la aplicación de cual quier ley federal con respecto a ese Miembro o a
mercancías, proveedores de servicios, proveedores, inversores o inversiones de ese Miembro;
c) hacer extensiva la aplicación de toda ley federal a ese Miembro o a mercancías, proveedores
de servicios, proveedores, inversores o inversiones de ese Miembro;  y
d) tomar cualquier otra medida que el G obernador en Consejo considere necesaria."
549 E. A. Dreidger, "The Composition of Legislation" (2ª edición);  Department Of Justice:  Ottawa,
Ontario, 1976.
550 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Tailandia - Cigarrillos , op. cit .WT/DS152/R
Página 264
Apelación.551  Al Canadá le interesaría saber si los Estados Unidos tienen una interpretación distinta
respecto de cuándo concluye el procedimiento de solución de diferencias de la OMC.  A diferencia del
régimen tailandés de impuestos internos sobre los cigarrillos, que tenía un carácter totalmente
discrecional hasta el momento en que las autoridades de Tailandia aplicaban el impuesto, la legislación
301 tiene elementos obligatorios que pueden exigir que los Estados Unidos formulen una
determinación unilateral respecto de la compatibilidad de las medidas de otro país con las normas de laOMC e impongan sanciones comerciales como respue sta.  El Grupo Especial que examinó el asunto
Tailandia - Cigarrillos  reconoció que la legislación que exigía imperativamente a la autoridad
ejecutiva una actuación incompatible con las obligaciones dimanantes del GATT constituía una
infracción "[...] tanto si ya había surgido como si todavía no había surgido la ocasión de su aplicación
efectiva [...]".
552
5.75 Respondiendo a las preguntas de los Estados Unidos, el Canadá afirma que, como asuntopreliminar y antes de responder a esas preguntas, desea hacer notar que las medidas en cuestión son lasde los Estados Unidos y no las de ningún otro Miembro.  En consecuencia, las prácticas de cualquier
otro Miembro y su compatibilidad con las obligaciones dimanantes de la OMC no guardan relación
con las cuestiones planteadas ante este Grupo Especial .  No obstante, y sin perjuicio de ello, el Canadá
ofrece las siguientes respuestas con la intención de ayudar a resolver las amplias cuestiones sistémicas
que tiene ante sí el Grupo Especial.
5.76 El Canadá destaca que su base legislativa para suspender concesiones como respuesta a las
medidas de otros países figura en el párrafo 1) del artículo 13 de la World Trade Organization
Agreement Implementation Act  (Ley de aplicación del Acuerdo sobre la Organización Mundial del
Comercio) , Statutes of Canadá, 1994, c.47.  Aunque el párrafo 2) del artículo 13 de la Ley no resulta
pertinente para los Miembros de la OMC, el Canadá reproduce a continuación el artículo 13 en sutotalidad.
"Órdenes
13 1) Órdenes de suspensión de concesiones
13.1) El Gobernador en Consejo, a los fines de suspender, de conformidad con el
Acuerdo, la aplicación a un Miembro de la OMC de concesiones u obligaciones deefecto equivalente con arreglo al artículo 22 del Entendimiento relativo a las normas
y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias que figura en el Anexo
2 del Acuerdo podrá, mediante una orden, adoptar una o más de las medidas
siguientes:
a) suspender los derechos o privilegios concedidos por el Canadá a ese
Miembro, o a mercancías, proveedores de servicios, proveedores, inversores o
inversiones de ese Miembro en virtud del Acuerdo o de una ley federal;
b) modificar o suspender la aplicación de cualquier ley federal con respecto a
ese Miembro o a mercancías, proveedores de servicios, proveedores, inversores o
inversiones de ese Miembro;
c) hacer extensiva la aplicación de toda ley federal a ese Miembro o a
mercancías, proveedores de servicios, proveedores, inversores o inversiones de eseMiembro;  y
                                                     
551 Statement of Administrative Action, op. cit. , páginas 365 y 366.
552 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Tailandia - Cigarrillos , op. cit. , párrafo 84.WT/DS152/R
Página 265
d) tomar cualquier otra medida que el Gobernador en Consejo considere
necesaria.
13 2) Suspensión de concesiones a países que no son Miembros de la OMC
2) El Gobernador en Consejo podrá, con respecto a un país que no sea Miembro
de la OMC, mediante una orden, adoptar una o más de las medidas siguientes:
a) suspender los derechos o privilegios concedidos por el Canadá a ese país o a
mercancías, proveedores de servicios, proveedores, inversores o inversiones de ese
país en virtud del Acuerdo o de una ley federal;
b) modificar o suspender la aplicación de cualquier ley federal con respecto a
ese país o a mercancías, proveedores de servicios, proveedores, inversores o
inversiones de ese país;
c) hacer extensiva la aplicación de toda ley federal a ese país o a mercancías,
proveedores de servicios, proveedores, inversores o inversiones de ese país;  y
d) tomar cualquier otra medida que el Gobernador en Consejo considere
necesaria.
13 3) Vigencia de la orden
3) Salvo que sea derogada, una orden formulada de conformidad con los
párrafos 1) o 2) surtirá efecto durante el período indicado en la misma.
13 4) Definición de "país"
4) En el presente artículo, se entiende por "país" todo Estado o territorio
aduanero separado que pueda convertirse en Miembro de la OMC de conformidad
con el Acuerdo".
5.77 El Canadá explica que, de conformidad con el artículo 10 de la Departament of Foreign
Affairs and International  Trade Act (Ley del Departamento de Relaciones Exteriores y Comercio
Internacional) , modificada (Revised Statutes of Canada, 1985, capítulo E-22), las atribuciones,
derechos y funciones del Ministro de Relaciones Exteriores abarcan e incluyen todos los asuntos sobre
los cuales tiene jurisdicción el Parlamento, y que no hayan sido atribuidas por ley a otro departamento,
junta u organismo del Gobierno del Canadá, relativas a la conducción de las relaciones exteriores delCanadá, con inclusión del comercio internacional y el comercio y el desarrollo internacionales.  El
Ministro de Comercio Internacional es designado de conformidad con el artículo 3 de la Ley del
Departamento de Relaciones Exteriores y Comercio Internacional para ayudar al Ministro de
Relaciones Exteriores a desempeñar sus responsabilidades relacionadas con el comercio internacional.
El Canadá ha suscrito el Acuerdo sobre la OMC y este Acuerdo fue aprobado por el Parlamento del
Canadá mediante el artículo 8 de la Ley de aplicación del Acuerdo sobre la Organización Mundial del
Comercio  (véase la cita en el párrafo anterior).  Estas facultades dan al Canadá atribuciones para
ejercitar sus derechos de conformidad con el Acuerdo sobre la OMC.
5.78 El Canadá señala asimismo que, antes de solicitar la celebración de consultas o el
establecimiento de un grupo especial de conformidad con el ESD, el Canadá habrá llegado a la
conclusión de que existe una diferencia entre el Canadá y otro Miembro de la OMC con respecto a uno
de los acuerdos abarcados de la OMC o a un Acuerdo Comercial Plurilateral en los que son parte elCanadá y el otro Miembro de la OMC.  Antes de llevar a cabo esta acción, el Canadá habrá llegado aWT/DS152/R
Página 266
la conclusión de que su reclamación es legítima y de que el asunto es susceptible de ser resuelto de
conformidad con el ESD.
5.79 El Canadá alega que el párrafo 2 a) del artículo 23 establece expresamente que se autoriza el
recurso al mecanismo de solución de diferencias de conformidad con el ESD.  Al solicitar la
celebración de consultas o el establecimiento de gr upos especiales en virtud del ESD, el Canadá actúa
con arreglo al ESD y, por tanto, en conformidad con el párrafo 2 a) del artículo 23.  El Canadá señalaque es interesante observar que los redactores del ESD escogieron específicamente la palabra
"determinación" al redactar el artículo 23, que resulta ser el mismo término utilizado en la Ley de
Comercio Exterior de 1974.
5.80 El Canadá sostiene que sus medidas son plenamente compatibles con sus obligaciones
internacionales y en particular con las obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la OMC .  Si se
determina, de conformidad con el ESD, que una medida es incompatible con las obligaciones del
Canadá, el Canadá adoptará las medidas apropiadas para suprimir la incompatibilidad o para reparar laanulación o menoscabo de ventajas resultantes para otros Miembros, según se haya determinado.
5.81 A juicio del Canadá, la práctica anterior del GATT
553 ha establecido claramente que, cuando
se trata de una legislación obligatoria, no se puede alegar como defensa que dicha legislación no ha
sido aplicada o ejecutada de forma contraria a los Acuerdos de la OMC.  La mera existencia de una
legislación obligatoria influye en las decisiones de los agentes económicos y, como tal, tiene un efectodesalentador.
5.82 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial respecto de si el párrafo 2 del artículo 23 del
ESD prohíbe toda determinación sobre la compatibilidad con la OMC o toda determinación de que se
ha producido una infracción, el Canadá afirma que el  párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD prohíbe las
determinaciones de no compatibilidad con las obligaciones dimanantes de la OMC o de anulación omenoscabo o de que se ha comprometido el cumplimiento de los objetivos del acuerdo abarcado de la
OMC, excepto mediante el recurso a los procedimientos del ESD.  El artículo no prohíbe que se
realice una determinación de la compatibilidad con las normas de la OMC.  Tal prohibición sería
contraria a los objetivos del párrafo 7 del artículo 3 del ESD, en el que se establece que "[s]e debe dar
siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que esté enconformidad con los acuerdos abarcados".
5.83 El Canadá aduce asimismo que la respuesta a esta pregunta debe ser necesariamente de
carácter especulativo, ya que en la pregunta no se indica la base del razonamiento que se aplicaría para
constatar la incompatibilidad.  El ESD es aplicable a las medidas de los Miembros de la OMC que
menoscaban ventajas resultantes para otros Miembros de la OMC en virtud de algún acuerdoabarcado.  En función del razonamiento en que se basara la conclusión de que los artículos 301 a 310
son incompatibles con las normas de la OMC, una  medida de los Estados Unidos, aplicable con
arreglo a los procedimientos del ESD, que dispusiera que dichos artículos sólo se podrían aplicar de
manera compatible con el ESD eliminaría la incompatibilidad con las normas de la OMC y
proporcionaría una reparación a la situación de no cumplimiento.
4. Conclusión5.84 El Canadá alega que el carácter obligatorio de la legislación 301 resulta claro a pesar de que
existen diversos casos en los que se podría adoptar una determinación que pondría fin a la aplicación
de la legislación.  El Canadá destaca su reconocimiento de que la legislación 301 reúne elementos
obligatorios y facultativos.  Estas oportunidades de autocontrol no modifican el hecho de que la
                                                     
553 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta ,
op. cit .WT/DS152/R
Página 267
legislación 301 puede llevar a una situación en la que se ordenen medidas de retorsión sin tener en
cuenta la situación jurídica del asunto en el marco del ESD.
5.85 El Canadá aduce también que son bien conocidos los hechos que rodearon la cronología de la
decisión de los árbitros en el procedimiento de arbitraje tramitado con arreglo al párrafo 6 del
artículo 22 del ESD entre las Comunidades Europeas y los Estados Unidos con respecto al
cumplimiento por las CE de las recomendaciones del OSD relativas al régimen de importación debananos de las CE.  El Canadá no tiene la intención de añadir más elementos a la descripción de los
hechos realizada por las CE sobre este particular.  Esos hechos demuestran que el procedimiento de
solución de diferencias del OSD no coincide necesariamente con los plazos establecidos en la
legislación 301 de los Estados Unidos, con arreglo a los cuales los Estados Unidos adoptaron las
medidas indicadas por las Comunidades Europeas.  Este Grupo Especial debe señalar claramente a los
Miembros de la OMC que tal aplicación de la legislación interna, suspendiendo beneficios y
concesiones dimanantes de la OMC sin la autorización del OSD, da lugar a una infracción de lasobligaciones que incumben a los Miembros en virtud del ESD.
5.86 El Canadá sostiene que el Grupo Especial debe constatar que, cuando el texto legal de los
artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de los Estados Unidos de 1974 tiene como
resultado una determinación unilateral de que otro Miembro ha infringido las normas de la OMC o
bien la aplicación de medidas de retorsión contra otro Miembro sin autorización del OSD, talesmedidas y las disposiciones obligatorias que las exigen son incompatibles con las obligaciones de los
Estados Unidos en el marco del Entendimiento sobre Solución de Diferencias.
C. C
UBA
1. Introducción
5.87 Cuba expresa  que posee un interés sistémico sustancial en la presente diferencia, que reviste
importancia para todo el sistema de relaciones comerciales entre los Miembros de la Organización.  La
cuestión principal de este caso es el principio de la adopción multilateral de decisiones, que constituye
la piedra angular de la OMC, sobre la cual se basa su funcionamiento.
2. Argumentos de derecho
5.88 Cuba recuerda que todos los Miembros de la OMC han aceptado libremente pertenecer a un
sistema multilateral basado en normas, las cuales deben ser respetadas.  Con ese fin, están obligados a
asegurar que su legislación nacional se adecúe y responda a esas reglas.  Sin la seguridad de que todos
los Miembros las acatarán, no existe la certeza de un verdadero sistema multilateral que responda a los
intereses de todos.
5.89 Cuba considera que los conflictos derivados de las medidas adoptadas por los Miembros en
sus relaciones mutuas se deben resolver multilateralmente y según lo dispuesto en el Entendimiento
relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.  Toda acción
unilateral adoptada por un país es perjudicial para la previsibilidad y la estabilidad del mecanismo de
solución de diferencias y para la confianza en el mismo, y constituye una flagrante violación de los
principios, objetivos y normas de la OMC y de los compromisos adquiridos en el marco de
negociaciones multilaterales.  Varias declaraciones ministeriales adoptadas en este foro lo confirman.
El recurso a medidas unilaterales alienta respuestas unilaterales, lo que agudiza y extiende losconflictos en lugar de contribuir a su solución.
5.90 Cuba observa que el ESD es el conjunto de normas aplicables para formular determinaciones
en cuanto a si una ley, política o práctica de un Miembro es incompatible con los acuerdos abarcados
de la OMC.  También establece las disposiciones relativas a la aplicación de sanciones a los Miembros
que infrinjan las normas multilaterales.WT/DS152/R
Página 268
5.91 Cuba alega que los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de los Estados Unidos
de 1974 establecen un procedimiento unilateral para la aplicación de sanciones contra otros Estados,
con inclusión de los Miembros de la OMC, si los Estados Unidos consideran que sus intereses
comerciales son afectados.  Los plazos previstos para llevar a término el procedimiento son distintos
de los fijados en el ESD e incompatibles con los mismos.  Las medidas en cuestión son adoptadas
sobre la base de determinaciones unilaterales, al margen del Órgano de Solución de Diferencias y sinsu autorización previa.  Su duración constituye también una decisión unilateral de los Estados Unidos.
Por lo tanto, este último país se convierte en juez y parte en los conflictos comerciales internacionales.
5.92 Cuba sostiene asimismo que el sistema normativo de la OMC se basa en los principios del
derecho internacional público, del que constituye un subsistema especializado.  A este respecto, las
disposiciones antes mencionadas de la Ley de Co mercio Exterior de 1974 violan el principio de
igualdad soberana de los Estados, que es uno de los fundamentos básicos del derecho internacional
público, con arreglo al cual, en el pleno ejercicio de su soberanía, todos los Estados gozan de igualesderechos y al mismo tiempo están obligados a respetar las reglas que rigen sus relaciones mutuas.
Además transgreden el principio " pacta sunt servanda " que regula el cumplimiento de los tratados,
con arreglo al cual los signatarios de un convenio internacional deben cumplir las disposiciones
acordadas.
5.93 Cuba señala además que, en la diferencia en que Cuba está interesada, otro factor importante
es la particularidad del sistema jurídico de los Estados Unidos, en el que la ley nacional prevalece
sobre la internacional cuando existe un conflicto de normas, sin tener en cuenta el momento en que se
haya dictado una u otra norma.  Al hacer prevalecer la ley nacional frente a la ley multilateral, los
Estados Unidos restringen el cumplimiento pleno de sus obligaciones contraídas en virtud de
convenios internacionales, limitando así la confianza en sus compromisos.
5.94 Cuba aduce asimismo que, en lo que se refiere a esta Organización, de conformidad con el
párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo por el que se establece la OMC, es responsabilidad de los
Miembros asegurar que su legislación nacional y procedimientos administrativos sean compatibles con
las obligaciones que le imponen los acuerdos abarcados.  La Ley de Comercio Exterior de 1974
representa una violación de este precepto.
5.95 En opinión de Cuba, la Ley mencionada hace caso omiso de los procedimientos previstos en el
ESD, al que todos los Miembros confían la custodia de sus derechos y obligaciones.  Dicha Ley deja
de lado el compromiso de ajustarse a los principios establecidos en el artículo 3, así como las
disposiciones relativas a la vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones del
Órgano de Solución de Diferencias y las referidas a la compensación o suspensión de concesiones,previstas en los artículos 21 y 22 del ESD.
5.96 Cuba sostiene que, al adoptar estas medidas unilaterales, los Estados Unidos debilitan el
sistema multilateral de comercio y soslayan el artículo 23 del ESD, que establece que los Miembros no
formularán una determinación de que se ha produc ido una infracción, se han anulado o menoscabado
ventajas o se ha comprometido el cumplimiento de los objetivos de los acuerdos abarcados, excepto
mediante el recurso a la solución de diferencias de conformidad con los procedimientos del ESD.  La
legislación mencionada también estimula el recurso a prácticas ajenas a las normas del comerciointernacional y crea una situación de incertidumbre y falta de respeto hacia las disposiciones acordadas
multilateralmente.
5.97 Cuba aduce también que esta cuestión no sólo se refiere a la existencia de la infracción
provocada por la legislación antes mencionada, sino también a la consiguiente anulación o menoscabo
de las ventajas legítimas resultantes para los Miembros, directa o indirectamente, del GATT de 1994 yde su participación en la OMC, en el sentido del artículo XXIII del GATT de 1994.WT/DS152/R
Página 269
5.98 En opinión de la República de Cuba, los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior
de 1974 contribuyen a establecer en las relaciones económicas internacionales una política
fundamentada en el poder, creando una atmósfera de inseguridad e imprevisibilidad.
5.99 Cuba hace notar que se ha constatado en la práctica hasta dónde pueden llegar las fricciones
entre los Miembros por la aplicación de esta Ley, y el peligro que representa para la estabilidad de la
Organización en un momento en que es crucial preservar el equilibrio y la seguridad para alcanzar losobjetivos que los Miembros han acordado multilateralmente.
5.100 Por lo tanto, Cuba solicita al Grupo Especial que constate la incongruencia de los
artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 con las normas de la OMC, y que
recomiende que el Gobierno de los Estados Unidos ponga su legislación en conformidad con las
obligaciones que le incumben como Miembro de la Organización.
D. D
OMINICA Y SANTA LUCÍA
1. Introducción
5.101 Dominica y Santa Lucía expresan conjuntamente  que el interés del Commonwealth de
Dominica y Santa Lucía en este caso deriva de las consecuencias indirectas del procedimiento del
artículo 301 en sus derechos y en el logro de los objetivos legítimos de los Acuerdos de la OMC.
También deriva de las importantes cuestiones sistémicas planteadas en este caso, que amenazan al
sistema multilateral del que deben depender quienes carecen de poder para amenazar con medidasunilaterales o para defenderse de ellas.
2. Argumentos de derecho
5.102 Dominica y Santa Lucía alegan que las medidas adoptadas por los Estados Unidos en el asunto
relativo a los Bananos  no son objeto de este procedimiento.  Sus intervenciones acerca de la clara
infracción a las normas de la OMC que representan las medidas de los Estados Unidos en esa materiase formularán ante otro grupo especial.  La reclamación inicial de las CE, respecto de la cual este
Grupo Especial se debe pronunciar, se limita a la compatibilidad de la ley estadounidense con las
obligaciones que imponen los Acuerdos de la OMC a los Estados Unidos.  Las recientes medidas
adoptadas por el USTR en la diferencia relativa a los Bananos , empero, resultan instructivas en la
medida en que ponen de manifiesto la práctica administrativa de los Estados Unidos y muestran quelos plazos estrictos impuestos por el procedimiento del artículo 301 son en realidad obligatorios y
pueden entrar en conflicto con las obligaciones de los Estados Unidos en el marco de la OMC.
5.103 Dominica y Santa Lucía aducen que las "facul tades discrecionales" otorgadas al USTR para
aplazar las medidas en ciertas circunstancias limitadas y las facultades discrecionales del Presidente
son en realidad una sutileza legal que no guarda ninguna relación con la realidad.  Las expectativas delos agentes económicos en el mercado no se basan en la distinción técnica entre "imperativo" y
"obligatorio" en la legislación interna estadounidense.
5.104 Dominica y Santa Lucía observan que el aviso del USTR del 3 de marzo, relativo a la
suspensión inmediata de la liquidación de los derechos de aduana y a la posible imposición retroactiva
de derechos del 100 por ciento sobre determinadas importaciones de las CE, a pesar de la "decisión
inicial" del Grupo Especial encargado del arbitraje, que solicitó un plazo mayor para formular una
determinación en este caso, demuestra claramente la interpretación que hace el USTR de lalegislación, en el sentido de que los plazos internos estadounidenses deben prevalecer sobre las normas
internacionales del debido proceso.WT/DS152/R
Página 270
5.105 Dominica y Santa Lucía sostienen que las medidas comerciales adoptadas por los Estados
Unidos en la diferencia relativa a los Bananos  han demostrado claramente que la legislación interna de
los Estados Unidos no se someterá a los plazos de la OMC.
5.106 Dominica y Santa Lucía aducen que las presiones impuestas al procedimiento de solución de
diferencias de la OMC y la complejidad de algunos casos particulares han llevado al Órgano de
Solución de Diferencias a adoptar un enfoque flexible con respecto a las limitaciones temporalesfijadas en el ESD.  Sin embargo, el procedimiento del artículo 301 no ofrece una flexibilidad
suficiente para respaldar el sistema multilateral.  Ese procedimiento no permite que los Estados Unidos
cumplan las normas del ESD ni otras obligaciones derivadas de las normas de la OMC en las
situaciones en las que el OSD, después de venci dos esos plazos, no haya formulado una determinación
previa en el sentido de que el Miembro de la OMC de que se trate no ha cumplido sus obligaciones en
el marco de la OMC y el OSD no haya autorizado la suspensión de concesiones u otras obligaciones
sobre la base de ese incumplimiento.
5.107 En opinión de Dominica y Santa Lucía, el sist ema multilateral fortalecido y la judicialización
del procedimiento de solución de diferencias fueron concebidos para fomentar el "imperio de la ley
internacional".  El imperio de la ley internacional exige que los gobiernos actúen de conformidad con
esa ley.
5.108 A juicio de Dominica y Santa Lucía, el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakechdispone que cada Miembro "se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos anexos [de la
OMC]".  La legislación de aplicación interna de los Estados Unidos, es decir la Ley de los Acuerdos
de la Ronda Uruguay, de 1994, establece expresamente (en el artículo 102 (a)) que la Ley no se
interpretará en el sentido de limitar las atribuciones establecidas en el artículo 301.  El procedimientodel artículo 301 no fue concebido para fomentar la seguridad y la previsibilidad del sistema
multilateral de comercio.  Habida cuenta del poder económico y político de los Estados Unidos, el
procedimiento del artículo 301 es en realidad una espada de Damocles que pende sobre todos nosotros.
5.109 Dominica y Santa Lucía recuerdan que el concepto fundamental en que se basa el enfoque
multilateral en materia de retorsión fue adoptado hace medio siglo por los redactores de la Carta de LaHabana.  Fue concebido para "contener la retorsión y disciplinarla, para mantenerla dentro de límites
[...], para convertirla, de un arma de guerra económica en un instrumento de orden internacional".
(Documento de las Naciones Unidas E/PC/T/A/PV6, página 5.)  En la diferencia relativa a los
Bananos , en cada paso hubo la amenaza velada de medidas unilaterales estadounidenses.
5.110 En apoyo de este argumento, Dominica y Santa Lucía sostienen que la utilización del
procedimiento del artículo 301 va ampliamente asociada a la amenaza de medidas que son ilícitas
según las normas de la OMC.
554  Dominica y Santa Lucía hacen notar que las "amenazas veladas", por
definición, usualmente no están documentadas.  Ha bida cuenta de esto, Dominica y Santa Lucía
presentaron dos cartas como pruebas principales de su afirmación y otros documentos de antecedentes
complementarios sobre la crisis del asunto de los Bananos  y la amenaza que representa para el sistema
multilateral la rígida adhesión del USTR a los plazos del artículo 301.555
                                                     
554 Dominica y Santa Lucía citan, por ejemplo, David Palmeter, "A Few - Very Few - Kind Words for
Section 301", en Philip Ruttley, Ian Mac Vay y Carol George, eds., The WTO and International Trade
Regulation  (Londres:  Cameron May, 1998) 123;  en la página 124 se expresa:  "El artículo 301 fue tristemente
célebre y para muchos sigue siéndolo.  Es el vehículo por  medio del cual se considera, con un elevadísimo grado
de exactitud, que los Estados Unidos emplean toda ventaja de amenaza que poseen.  Se puede decir con certeza
que el artículo 301 consagra pocos principios de justicia, rawlsianos o de otra índole".
555 Dominica y Santa Lucía presentaron los documentos WT/DSB/M/54, página 4;  WT/GC/M/37,
páginas 3 y 4;  WT/DSB/M/53;  WT/DSB/M/59;  Guy de Jonquieres, "Bananas and beef take trade conflict toWT/DS152/R
Página 271
5.111 En opinión de Dominica y Santa Lucía, el párrafo 6 del artículo 22 del ESD establece
claramente que "[n]o se suspenderán concesiones u otras obligaciones durante el curso del arbitraje".
El establecimiento de un plazo para la adopción de  medidas de retorsión que precede a la terminación
del procedimiento de arbitraje es una demostración de "unilateralismo agresivo".
5.112 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial relativa a la pertinencia de un caso específico
relativo al artículo 301, Dominica y Santa Lucía declaran que un grupo especial tiene la obligación deexaminar todas las pruebas pertinentes.  Por lo tanto, este Grupo Especial debe tener en cuenta las
medidas estadounidenses que han dado lugar a la suspensión de concesiones en el caso relativo a los
Bananos  en la medida en que se trata de una prueba que guarda relación con el "asunto" que le
encomendó el OSD.
5.113 Dominica y Santa Lucía recuerdan que el "a sunto" encomendado al Grupo Especial está
integrado por dos elementos:  "las medidas  concretas en litigio y los fundamentos de derecho de la
reclamación  (o las reclamaciones )".
556  Considerados en conjunto, estos elementos constituyen la
diferencia que tiene ante sí el Grupo Especial, según lo definido en su mandato:  "El mandato de un
grupo especial es importante por dos motivos.  En primer lugar, el mandato cumple un importante
objetivo en cuanto al debido proceso, a saber, proporciona a las partes y a los terceros información
suficiente con respecto a las reclamaciones que se formulan en la diferencia con miras a darles la
oportunidad de responder a los argumentos del reclamante.  En segundo lugar, establece lacompetencia del grupo especial al definir las reclamaciones concretas planteadas en la diferencia".
557
5.114 Dominica y Santa Lucía señalan que, aunque las medidas no mencionadas expresamente enuna reclamación pueden no obstante estar abarcadas por el mandato de un grupo especial, "parece
evidente que para que una 'medida' no descrita expresamente en la solicitud esté comprendida en los
términos del párrafo 2 del artículo 6 es imprescindible que dicha 'medida' tenga una relación clara conotra descrita expresamente en la solicitud, de forma que quepa decir que está 'incluida' en la 'medida'
especificada".
558  De modo análogo, las reclamaciones que un grupo especial está autorizado a
examinar también deben figurar en la solicitud de establecimiento del grupo especial.  No obstante, se
formula una distinción entre "acciones", por una parte, y "medidas" y "reclamaciones" por la otra.559
                                                                                                                                                                    
the brink", Financial Times , 22 de octubre de 1998, página 8;  Frances Williams, "US steps up banana
battle with EU", Financial Times , 22 de octubre de 1998, página 8; Guy de Jonquieres, "Nerves are taut as
leaders hint at an EU-US trade war", Financial Times , 9 de noviembre de 1998, página 3; Guy de Jonquieres,
"Trade war edges closer as US plans action against EU exports", Financial Times , 9 de noviembre de 1998,
página 22;  "The US and EU go Bananas", Financial Times , 11 de noviembre de 1998, página 19;  Neil
Buckley, "Brussels rejects US banana peace offer", Financial Times , 20 de noviembre de 1998, página 5.
556 Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México , adoptado
el 25 de noviembre de 1998, WT/DS60/AB/R, párrafo 72.  Véase también ESD, párrafo 2 del artículo 6.
557 Informe del Órgano de Apelación en el asunto Brasil - Medidas que afectan al coco desecado ,
adoptado el 20 de marzo de 1997, WT/DS22/AB/R, páginas 25 y 26.
558 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Japón - Medidas que afectan a las películas y el
papel fotográficos de consumo , adoptado el 22 de abril de 1998, WT/DS/44/R, párrafo 10.8.  Dominica y Santa
Lucía citan también, por ejemplo , el Informe del Órgano de Apelación en el caso CE - Bananos III , op. cit. ,
párrafo 142;  el Informe del Órgano de Apelación en el caso Australia - Medidas que afectan a la importación
de salmón ("Australia - Salmón") , adoptado el 6 de noviembre de 1998, WT/DS18/AB/R, op. cit. , párrafos 90
a 105;  el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Argentina - Medidas de salvaguardia impuestas a
las importaciones de calzado , distribuido el 25 de junio de 1999, WT/DS121/R, párrafos 8.23 a 8.46.
559 Dominica y Santa Lucía citan, por ejemplo, el Informe del Órgano de Apelación que examinó el
asunto Guatemala - Cemento , op. cit. , párrafos 69 a 73 y 84 a 86.WT/DS152/R
Página 272
5.115 Según Dominica y Santa Lucía, una cosa es someter a un grupo especial el examen de una
medida particular alegando que esa medida no se aj usta a las obligaciones de un Miembro en el marco
de la OMC, y otra cosa completamente diferente es someter a un grupo especial la existencia de una
medida concreta adoptada por un Miembro como prueba que respalda las alegaciones relativas al
"asunto" que tiene ante sí el grupo especial.  La primera hipótesis es el caso del grupo especial relativo
a las "medidas que afectan a la importación".  El segundo es el procedimiento del grupo especialrelativo al "artículo 301".
5.116 Dominica y Santa Lucía aducen que no se plantea ninguna cuestión de confusión,
superposición ni divergencia.  Este Grupo Especial debe tomar nota legalmente de las medidas
estadounidenses que han llevado a la suspensión de concesiones en el asunto relativo a los Bananos
como prueba pertinente para la interpretación de los artículos 301 a 310.  La cuestión de si las medidas
estadounidenses a este respecto están en conformidad con las obligaciones de los Estados Unidos
dimanantes de los Acuerdos de la OMC será abordada por otro grupo especial y no es menester queeste Grupo Especial se pronuncie sobre esa cuestión.
5.117 Dominica y Santa Lucía alegan que el mandato de  este Grupo Especial requiere el examen de
las reclamaciones específicas formuladas por la parte reclamante en el documento WT/DS152/11.  La
reclamación de las CE se limita a la compatibilidad de la ley estadounidense con las obligaciones
impuestas a los Estados Unidos por los Acuerdos de la OMC.  Cuando la ley nacional se examinacomo prueba del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones internacionales, un tribunal
internacional tiene competencia para examinar las pruebas que indican si, al aplicar esa ley, el poder
ejecutivo actúa o no en conformidad con sus obligaciones en virtud del derecho internacional.
560  En
tal caso, la legislación no puede juzgarse en abstracto.
5.118 Dominica y Santa Lucía hacen notar que las Comunidades Europeas se refieren a las medidas
estadounidenses que han llevado a la suspensión de concesiones en el asunto relativo a los Bananos ,
que confirman lo indicado por el texto del artículo 306 (b), es decir, que el USTR debe aplicar las
nuevas medidas decididas sin tener en cuenta si tales medidas se ajustan a los requisitos del artículo 22
del ESD.  Dominica y Santa Lucía afirman que las medidas estadounidenses adoptadas en la diferencia
relativa a los Bananos  ponen de manifiesto la práctica administrativa de los Estados Unidos y
muestran que los plazos estrictos impuestos por el procedimiento del artículo 301 son de hecho
obligatorios y pueden entrar en conflicto con las obligaciones de los Estados Unidos en el marco de la
OMC.  El mero hecho de que algunas de estas medidas estén siendo actualmente examinadas por otro
grupo especial no impide que este Grupo Especial tome nota legalmente de todas las pruebas
pertinentes.
5.119 Respondiendo a la pregunta de los Estados Unidos, Dominica y Santa Lucía sostienen que en
una serie de informes al Congreso sobre los acontecimientos relacionados con el "artículo 301", según
lo preceptuado en el artículo 309 (a) (3) de la Ley de Comercio Exterior de 1974, se registra la
aplicación del artículo 301 en el asunto relativo a los Bananos .  La expresión "artículo 301" se utiliza
generalmente como expresión abreviada del capítulo 1 del título III de la Ley de Comercio Exterior
de 1974, modificada, que abarca los artículos 301 a 310, o sea el objeto de la reclamación de las CE.
5.120 Dominica y Santa Lucía señalan que, con respecto al anuncio del 3 de marzo, el USTR dejó en
claro en un aviso público en el que se solicitaron comentarios sobre las medidas estadounidenses
previstas, según lo preceptuado en los artículos 301 a 310, que
                                                     
560 Dominica y Santa Lucía mencionan el Informe del Órgano de Apelación en el asunto India -
Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafos 65 y 66, en el que se cita el caso " Certain German Interests in Polish
Upper Silesia " (Determinados intereses alemanes en la Alta Silesia polaca)  [1926], PCIJ Rep., serie A, Nº 7,
página 19.WT/DS152/R
Página 273
"Dado que el plazo prudencial para la aplicación por las CE de las recomendaciones
de la OMC relativas al régimen comunitario del banano vence el 1º de enero de 1999,
el USTR debe adoptar la determinación prevista en el artículo 306 (b) a más tardar el
31 de enero de 1999 y, en el caso de una determinación positiva, debe aplicar nuevas
medidas a más tardar 30 días después de esa fecha".561
5.121 Dominica y Santa Lucía sostienen que, aunque el anuncio del 3 de marzo no se refiere
expresamente a las facultades del artículo 301, de ello no se deduce que el anuncio del 3 de marzo no
se refería al artículo 301.
5.122 Dominica y Santa Lucía observan que divers os grupos especiales del GATT/OMC han
examinado reclamaciones de diversas partes contratantes relativas a la misma medida o a medidas
similares de una parte demandada.  Cuando existe superposición en el alcance del examen, los grupos
especiales han tenido en cuenta los razonamientos contenidos en los informes anteriores de grupos
especiales y del Órgano de Apelación.  Por otra part e, el Órgano de Apelación ha tenido presente su
función de proporcionar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral, asegurando la coherencia y
armonía de la jurisprudencia de la OMC.
5.123 Dominica y Santa Lucía alegan que la tarea de este Grupo Especial consiste en formular una
evaluación objetiva del asunto que tiene ante sí, con inclusión de una evaluación objetiva de los
hechos del caso.562  Aún cuando existan múltiples reclamaciones relativas al mismo asunto, el ESD no
circunscribe la competencia de ningún grupo especial establecido para examinar las reclamaciones.  El
artículo 9 del ESD, titulado "Procedimiento aplicable en caso de pluralidad de partes reclamantes" es
un "código de conducta para el OSD, ya que sus disposiciones se refieren al establecimiento de un
grupo especial, facultad exclusivamente reservada a ese órgano".563  Ni el artículo 9 ni ninguna otra
disposición del ESD autorizan a un grupo especial a redefinir retroactivamente el alcance de su
examen simplemente porque se ha establecido otro grupo especial para examinar cuestiones conexas.
La competencia de un grupo especial se define en el momento en que se le encomienda el
conocimiento de un "asunto".  No cabe presumir que los hechos ocurridos con posterioridad a esto
pueden impedir que un grupo especial examine pruebas que de otro modo se considerarían
pertinentes.564
5.124 Dominica y Santa Lucía concluyen que el establecimiento de un grupo especial para examinar
determinadas medidas estadounidenses que han dado lugar a la suspensión de concesiones en el asunto
relativo a los Bananos  supone consideraciones procesales que no disminuyen la responsabilidad de
este Grupo Especial para realizar una evaluación objetiva del asunto que tiene ante sí, con inclusión de
una evaluación objetiva de todas las pruebas pertinentes presentadas en el caso.
5.125 Dominica y Santa Lucía sostienen además que la jurisprudencia de lA OMC/GATT sugiere
que el GATT y el AGCS abarcan tanto las infracciones de jure  como las de facto , es decir que la
cuestión no reside en saber si la reglamentación cumple nominalmente con las normas de la OMC,
sino si las cumple en su aplicación práctica.
                                                     
561 Federal Register, vol. 63, Nº 204, jueves  22 de octubre de 1998, páginas 56.688 y 56.689.
562 Véase ESD, artículo 11.
563 Informe del Grupo Especial del asunto India - Patentes (CE) , op. cit. , párrafo 7.14.
564 Dominica y Santa Lucía hacen notar que la jurisprudencia del GATT/OMC afirma la legitimidad de
utilizar información actualizada relativa a las mismas medidas para fundamentar una evaluación de la
reclamación sustantiva que tiene ante sí un grupo especial, por ejemplo , los Informes de los Grupos Especiales
del asunto Corea - Carne vacuna , adoptados el 7 de noviembre de 1989 (IBDD 36S/264 y 309 a 311,
párrafos 99 a 101, 115 a 117 y 121 a 123).WT/DS152/R
Página 274
5.126 Dominica y Santa Lucía observan que, cuando de ello dependen la subsistencia y la
supervivencia, es imposible no tener en cuenta las amenazantes consecuencias de una situación en la
que lo que un país poderoso "considere" compatible o incompatible con la OMC puede ser incluso
más importante que lo que determine el sistema multilateral.
5.127 Dominica y Santa Lucía solicitan respetuosa mente al Grupo Especial que constate que el
procedimiento del artículo 301 objeto de impugnación es incompatible con las obligaciones de losEstados Unidos dimanantes de los Acuerdos de la OMC y recomiende que el OSD solicite a los
Estados Unidos que ponga su Ley de Comercio Exterior de 1974 en conformidad con las obligaciones
que les impone la OMC.
5.128 Respondiendo a la pregunta del Grupo Especial, relativa a si el párrafo 2 del artículo 23 del
ESD prohíbe toda determinación sobre la compatibilidad con las normas de la OMC o toda
determinación en el sentido de que se ha produc ido una infracción, Dominica y Santa Lucía expresan
que el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD prohíbe que los Miembros de la OMC formulen "unadeterminación de que se ha producido una infracción, se han anulado o menoscabado ventajas o se ha
comprometido el cumplimiento de uno de los objetivos de los acuerdos abarcados, excepto mediante el
recurso a la solución de diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del presente
Entendimiento".  Las palabras iniciales del párrafo 2 del artículo 23 se refieren a "tales casos", es decir
los mencionados en el párrafo 1 del artículo 23.  El párrafo 1 del artículo 23 se refiere a la reparaciónde las medidas que infringen las normas de la OMC o constituyen un impedimento al logro de
cualquiera de los objetivos de los Acuerdos de la OMC.
5.129 Dominica y Santa Lucía aducen asimismo que el artículo 23, leído en su contexto
565, sugiere
que el sistema multilateral fortalecido prohíbe toda determinación unilateral sobre la compatibilidad
con las normas de la OMC que tenga consecuencias para otros Miembros de la OMC, sin que serespeten las garantías del debido proceso.
5.130 En opinión de Dominica y Santa Lucía, la determinación multilateral de la compatibilidad con
las normas de la OMC es un elemento necesario y fundamental para proporcionar seguridad y
previsibilidad en la aplicación de las normas de la OMC.  El Informe del Órgano de Apelación en el
asunto CE - Bananos III  y su insistencia en que "con el aumento de la interdependencia de la
economía mundial, lo que significa que las medidas adoptadas en un país tendrán probablemente
efectos considerables en las corrientes comerciales y las inversiones extranjeras directas en otros
países, los Miembros tienen un interés mayor en la observancia de las normas de la OMC que en el
pasado, ya que toda alteración de un equilibrio negociado de derechos y obligaciones los afectará
probablemente más que nunca, directa o indirectamente".
566  Si todos los Miembros se comprometen a
reforzar las normas de la OMC, no es admisible ninguna determinación unilateral sobre la
compatibilidad con las normas de la OMC que de algún modo perjudique los derechos de otros
Miembros, excepto mediante el recurso a las normas y procedimientos del ESD.567
                                                     
565 Dominica y Santa Lucía señalan que, por ejemplo, el artículo 3 del ESD también subraya la
primacía del sistema multilateral sobre las posiciones adoptadas por los Miembros individualmente.  Elpárrafo 6 del artículo 3, por ejemplo, dispone que cuando las partes en una diferencia alcanzan una soluciónmutuamente convenida de los asuntos planteados form almente con arreglo a las disposiciones en materia de
consultas y solución de diferencias de los acuerdos ab arcados, ello se notificará al OSD y a los Consejos y
Comités correspondientes, en los que cualquier Miembro podrá plantear cualquier cuestión con ellosrelacionada.  Por lo tanto, incluso cuando las partes  en una diferencia alcanzan una solución mutuamente
convenida, esto debe ser objeto de un examen multilateral.
566 Informe del Órgano de Apelación en el asunto CE - Bananos III , op. cit. , párrafo 7.50.
567 Dominica y Santa Lucía observan que los Acuerdos de la Ronda Uruguay básicamente niegan el
derecho de autointerpretación en el sistema multilateral de comercio.  El párrafo 2 del artículo IX del Acuerdode Marrakech complementa el artículo 23 del ESD;  véase también el párrafo 9 del artículo 3 del ESD.  ElWT/DS152/R
Página 275
5.131 Dominica y Santa Lucía aducen que el párrafo 7 del artículo 3 del ESD exhorta a los
Miembros a que, antes de presentar una reclamación, reflexionen sobre la utilidad de actuar al amparo
del procedimiento de solución de diferencias.  Esto probablemente supondrá una evaluación de la
compatibilidad con las normas de la OMC de las medidas adoptadas por otro Miembro.  Tal
determinación preliminar no sería per se  una "determinación" sobre la compatibilidad con las normas
de la OMC que infringiría el artículo 23, ya que no impediría que otros Miembros impugnaran lalegitimidad de las medidas en cuestión.
5.132 Dominica y Santa Lucía consideran que se debe distinguir la legislación que simplemente
facilita tal "determinación", de la legislación que activa medidas de retorsión cuando se "considera"
que se ha producido la no aplicación.  Esta "ventaja de amenaza" respecto de la incompatibilidad con
las normas de la OMC socava los objetivos fundamentales del artículo 23 del ESD.  El simple hecho
de que se deba formular una determinación acerca de si se han infringido o no las normas de la OMC
exige de otros Miembros de la OMC el pago de un rescate.
5.133 Dominica y Santa Lucía sostienen asimismo que el sistema multilateral reforzado exige que
los Miembros recurran a las normas y procedimientos del ESD y se ajusten a ellos.  El principio de
"automaticidad" garantiza el funcionamiento del sistema multilateral reforzado.  Las ruedas de la
justicia pueden en algunos casos avanzar lentamente, pero la determinación multilateral de la
compatibilidad con las normas de la OMC debe en todos los casos revestir la máxima importancia.  Sise considerase que son más importantes las determinaciones unilaterales de un Miembro de la OMC,
el sistema multilateral resultaría amenazado.
5.134 En opinión de Dominica y Santa Lucía, el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD prohíbe
efectivamente que los Miembros formulen una determinación sobre la compatibilidad con las normas
de la OMC que tenga consecuencias para el sistema multilateral, sin recurrir a la solución dediferencias de conformidad con las normas y procedimientos del ESD.
5.135 Dominica y Santa Lucía, respondiendo a la preg unta del Grupo Especial de si una declaración
oficial de los Estados Unidos vinculante conforme al derecho internacional, en el sentido de que el
Gobierno de los Estados Unidos no ejercitará sus facultades discrecionales de modo contrario a las
normas de la OMC eliminaría la incompatibilidad de los artículos 301 a 310 con esas normas,suponiendo que el USTR y el Presidente tienen facultades discrecionales para evitar las
determinaciones y las medidas contrarias a las normas de la OMC en todas las circunstancias, y que,
no obstante, se constate que los artículos 301 a 310 son incompatibles con las normas de la OMC,
afirman que tal declaración oficial de los Estados Unidos, sea o no vinculante conforme al derecho
internacional, no suprimiría la incompatibilidad con las normas de la OMC.  El carácter vinculante delas declaraciones unilaterales es una cuestión que ha suscitado un amplio debate en la jurisprudencia.
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia hace referencia a las convenciones
internacionales, sean generales o particulares;  la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho;  los principios generales de derecho, y otros medios
subsidiarios para la determinación de las normas de derecho.  No menciona las declaraciones
unilaterales.
5.136 Dominica y Santa Lucía explican que cabe argumentar que el artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia no es una lista exhaustiva de las fuentes del derecho internacional.  Los
                                                                                                                                                                    
sistema multilateral fortalecido favorece la adopción col ectiva de las "determinaciones" y no las adoptadas por
los Miembros individualmente.  Resulta significativo que el Informe del Órgano de Apelación que examinó elasunto Japón - Bebidas alcohólicas , op. cit. , expresó en la sección E:  "El hecho de que el Acuerdo sobre la
OMC haya establecido de manera tan específica esta 'facultad exclusiva' de interpretar el Acuerdo es razónsuficiente para concluir que esta facultad no se conced e tácitamente o por inadvertencia en ninguna otra parte".WT/DS152/R
Página 276
casos Nuclear Test568 y Frontier Dispute569 sugieren que en ciertas circunstancias limitadas una
declaración oficial, dada públicamente, con la clara intención de obligar a un Estado a una conducta
determinada sería aceptada por un tribunal internacional.  Los Informes del Órgano de Apelación se
refieren cada vez más a los principios generales del derecho internacional tal como han sido aplicados
en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia.  Esta "cooperación entre tribunales
internacionales" y este "fecundo intercambio" entre los sistemas jurídicos potencia la legitimidad, lacompatibilidad y la aceptabilidad política de las resoluciones del sistema de solución de diferencias de
la OMC.
570  No obstante, los casos Nuclear Test  y Frontier Dispute  constituyen la excepción y no la
regla.  En general se considera que "los Estados no quieren decir lo que dicen y no dicen lo que
quieren decir".  Por consiguiente, resulta dudoso que el nivel actual de inseguridad jurídica que rodea
al procedimiento del artículo 301 quedaría eliminado por una declaración oficial de los Estados
Unidos.571
5.137 Dominica y Santa Lucía recuerdan que el párrafo 7 del artículo 3 del ESD sugiere que "[e]l
objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias".
Una solución positiva es la que fomenta la seguridad y la previsibilidad del sistema multilateral de
comercio.  Una declaración oficial de que el Gobierno de los Estados Unidos no ejercerá sus
facultades discrecionales de manera contraria a las normas de la OMC parece difícilmente suficiente,
habida cuenta de las claras presiones que se pueden aplicar al poder ejecutivo en determinados casos.La "ventaja de amenaza" consistente en la determinación de incumplimiento de las normas de la OMC
se ve respaldada por el artículo 102 (a) de la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, de 1994, que
dispone expresamente que la Ley no se interpretará en el sentido de limitar las facultades establecidas
en el artículo 301.  Esta opinión se ve reforzada por los debates sobre la legislación, que ponen en
evidencia los propósitos del Congreso.  Las declaraciones del USTR en esa ocasión demuestranclaramente la participación del poder ejecutivo:
"Así como los Estados Unidos pueden ahora adoptar medidas de conformidad con el
artículo 301 que no están autorizadas por el GATT, los gobiernos que son objeto de
tales medidas pueden responder de igual modo.  La situación no será modificada por
los Acuerdos de la Ronda Uruguay.  El riesgo de sufrir como respuesta medidas deretorsión en el marco del GATT no ha impedido que los Estados Unidos adoptaran
medidas en relación con asuntos tales como los semiconductores, los productos
farmacéuticos, la cerveza y la carne tratada con hormonas".
572
5.138 Dominica y Santa Lucía aducen asimismo que una solución positiva es la que suprime la"ventaja de amenaza" en la administración del procedimiento del artículo 301.  Una solución positivaes la que ofrece una base segura para quienes carecen del poder para amenazar con medidas
unilaterales o para defenderse de ellas.
                                                     
568 (Australia v. France;  New Zealand v. France ) ICJ Rep. 1974, páginas 253 y 457, en particular los
párrafos 43 a 45;  pero véase la opinión disidente de Sir Garfield Barwick J.  Véase también Legal Status of
Eastern Greenland (Denmark v. Norway)  (1993) PCIJ Rep., serie A/B, Nº 53, opinión disidente de J. Anzilotti.
569 ICJ Rep. 1986, páginas 554, 573.
570 Dominica y Santa Lucía ofrecen la siguiente cita de Ernst-Ulrich Petersmann:  "Dispute Settlement
in International Economic Law - Lessons for Strengthening International Dispute Settlement in Non-EconomicAreas" (1999) 2 J.I.E.L., 189 a 209.
571 Dominica y Santa Lucía citan también el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto
India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafos 63 a 71, sobre la necesidad de establecer una sólida base jurídica
para aplicar las obligaciones dimanantes de la OMC.
572 SSA, 367, 1994 USCCAN, 4321.WT/DS152/R
Página 277
5.139 Dominica y Santa Lucía sostienen que la sugerencia de que una declaración oficial pueda ser
suficiente para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por el párrafo 4 del artículo XVI del
Acuerdo de Marrakech, en el sentido de que "[c]ada Miembro se asegurará de la conformidad de sus
leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los
Acuerdos anexos" crearía en realidad un problema aún más fundamental que el abordado actualmente
por este Grupo Especial.
5.140 Dominica y Santa Lucía añaden que ambos países son democracias parlamentarias que poseen
sistemas jurídicos dualistas.  No se ha aprobado ninguna legislación que dé instrucciones específicas al
poder ejecutivo para formular determinaciones con respecto a los derechos y obligaciones dimanantes
de la OMC antes de que se hayan adoptado los informes de un grupo especial y del Órgano de
Apelación.  Además, el Commonwealth de Dominica  y Santa Lucía no ha sido parte reclamante ni
demandado en procedimientos de solución de diferencias en el marco de la OMC, ni ha iniciado
consultas con arreglo al ESD.  Cuando el Commonwealth de Dominica y Santa Lucía solicitóasociarse a las consultas ha procurado proteger sus intereses mediante el recurso a las normas y
procedimientos del ESD.
E. R
EPÚBLICA DOMINICANA
1. Introducción
5.141 La República Dominicana acoge con satisfacción  la oportunidad de participar como tercero
en este procedimiento a fin de sumar su voz en apoyo de un procedimiento multilateral único para la
solución de las diferencias comerciales.
2. Argumentos de derecho
5.142 Al igual que el Brasil, la República Dominicana considera que "una ley que es incompatible
con las obligaciones de un Miembro dimanantes de los Acuerdos de la OMC puede ser impugnada enel marco del procedimiento de solución de diferencias.  La cuestión que tiene ante sí el Grupo
Especial [es] la necesidad de que esta ley se ponga en conformidad con las disposiciones pertinentes
de la OMC, según lo preceptuado en el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC".
5.143 Como las Comunidades Europeas, la República Dominicana considera que "los Acuerdos de
la OMC no pueden brindar seguridad y previsibilidad a menos que los Miembros resuelvan todas susdiferencias comerciales de conformidad con los procedimientos del Entendimiento sobre Solución de
Diferencias (ESD)".
5.144 Al igual que el Japón, la República Dominicana considera que "los Miembros de la OMC
tienen prohibido suspender unilateralmente concesiones u otras obligaciones dimanantes del Acuerdo
sobre la OMC".
5.145 Al igual que el Brasil, la República Dominicana considera que, dado "el alcance de las
facultades de que dispone la Administración de los Estados Unidos para proceder sin recurrir al
procedimiento del ESD conforme al artículo 301 (c)", los Estados Unidos tratan de "eliminar las
prácticas que no infringen los derechos de los Estados Unidos" mediante la amenaza de "infringir los
derechos de los Miembros de la OMC".  Esto contradice claramente lo dispuesto en el artículo 23 del
ESD.
5.146 Al igual que la India, la República Dominicana está de acuerdo en adjudicar importancia a las
opiniones de los Estados Unidos expresadas en los procedimientos de otros grupos especiales, en los
que declaró que "la legislación interna de un Miembro no sólo debía permitirle actuar de forma
compatible con las obligaciones que le imponía la OMC, sino que además esa legislación no debía
crear incertidumbre jurídica estableciendo medidas incompatibles con la OMC".WT/DS152/R
Página 278
5.147 Al igual que Hong Kong, China, la República Dominicana considera que "la aplicación de
buena fe de las obligaciones internacionales no debe ser accidental, ni meramente el resultado del
ejercicio de facultades discrecionales por un gobierno Miembro".
5.148 Al igual que la República de Corea, la República Dominicana cree firmemente que la
publicación de listas de medidas de retorsión "afecta claramente a la relación de competencia entre los
productos que figuran en la lista y los productos similares procedentes de todos los demás países".
5.149 La República Dominicana solicita respetuosamente al Grupo Especial que se pronuncie con
arreglo a los lineamientos propuestos por las Comunidades Europeas y por el Brasil; el Japón; Hong
Kong, China; la India y Corea, y que además dé la debida consideración a dos preocupaciones
adicionales:
a) El artículo 301 (c) (1) (C) establece diversos criterios necesarios para seguir gozando
de acceso a los mercados en condiciones comerciales preferenciales.  Además, el
artículo 301 (d) (3) (B) establece:
"(B) Se entenderá por leyes, políticas y prácticas que no son razonables,
pero sin limitarse a ello, las leyes, políticas o prácticas, o las combinaciones
de leyes, políticas o prácticas, que:
i) nieguen:
I) oportunidades justas y equitativas para el establecimiento de empresas,II) la oferta justa y equitativa de una protección adecuada y efectiva de los
derechos de propiedad intelectual, con independencia del hecho de que el país
extranjero cumpla las obligaciones específicas derivadas del Acuerdo sobrelos Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio a que hace referencia el artículo 101 d) 15) de la Ley de losAcuerdos de la Ronda Uruguay,
III) oportunidades justas y equitativas de acceso no discriminatorio al
mercado para los ciudadanos de los Estados Unidos que confíen en la
protección de la propiedad intelectual, u
IV) oportunidades justas y equitativas de mercado, por ejemplo, la
tolerancia por un gobierno extranjero de actividades anticompetitivas
sistemáticas de empresas o entre empresas del país extranjero que tengan por
efecto limitar, por motivos incompatibles con consideraciones comerciales, el
acceso de mercancías o servicios de los Estados Unidos a un mercado
extranjero,"
b) En ninguno de los casos enumerados se requiere que la persona estadounidense que se
considere afectada por las condiciones "no razonables" someta la ley, política o
práctica en cuestión a una revisión judicial.  Por el contrario, las listas de países objeto
de "vigilancia", "vigilancia prioritaria" y otros tipos de listas de países se elaboran
basándose únicamente en las solicitudes (artículo 302 (a)) o medios distintos de una
solicitud tras una publicación en el Federal Register (artículo 302 (b)), lo que tiene
consecuencias desproporcionadas en la viabilidad de las actividades afectadas, sean ono beneficiarias de condiciones comerciales preferenciales.
5.150 La República Dominicana solicita al Grupo Especial que considere:WT/DS152/R
Página 279
a) el examen de la compatibilidad de estos criterios con las disposiciones sobre no
discriminación contenidas en la "cláusula de habilitación" (adoptada por las PARTES
CONTRATANTES el 28 de noviembre de 1979) y el Sistema Generalizado de
Preferencias (descrito en la Decisión de las PARTES CONTRATANTES de 25 de
junio de 1971, relativa al establecimiento de un "sistema generalizado de preferencias
sin reciprocidad ni discriminación que redunde en beneficio de los países en
desarrollo");
b) como ha sugerido el Brasil, el examen de si es compatible con las normas de la OMC
el negar a cualquier Miembro de la OMC sus derechos en casos de no violación de los
derechos de los Estados Unidos dimanantes de los Acuerdos de la OMC.
Concretamente, el artículo 301 (d) (B) (3 ) (B) (i) (I) se refiere al derecho de
establecimiento de empresas, que no está abarcado automáticamente por ninguno de
los Acuerdos de la OMC, excepto bajo la forma de un compromiso específico envirtud del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS);  el artículo 301
(d) (B) (3) (B) (i) (II) se refiere a casos de no violación de las disposiciones del
Acuerdo sobre los ADPIC, pero el artículo pertinente de este Acuerdo (el párrafo 2 del
artículo 66) aún no ha entrado en vigor porque un número considerable de Miembros
de la OMC desarrollados y en desarrollo han solicitado más tiempo para estudiar lasrepercusiones de trasladar a la esfera de la propiedad intelectual las disposiciones
sobre casos de no violación concebidas para el comercio de mercancías;  y el
artículo 301 (d) (B) (3) (B) (i) (III) se refiere a la tolerancia de actividades
anticompetitivas, pero éstas aún no han sido objeto de disciplinas por la OMC;  y
c) el análisis de la norma de examen utilizada para aplicar estos criterios no relacionados
con la OMC.
5.151 Respondiendo a la pregunta del Grupo Especial sobre la pertinencia de las "dos
preocupaciones adicionales" a la luz del mandato del Grupo Especial, la República Dominicana
expresa que el párrafo 1 del artículo 7 del ESD dispone que el Grupo Especial debe actuar sobre la
base del mandato.  El asunto en litigio es "analizar si los artículos 301 a 310 de la Ley de ComercioExterior de 1974 de los Estados Unidos son incompatibles con las obligaciones internacionales de los
Estados Unidos dimanantes de los Acuerdos de la OMC".  Si durante el procedimiento aparecen
elementos adicionales que pueden ayudar a aclarar el asunto en litigio, esos elementos se deben tener
en cuenta.
5.152 La República Dominicana sostiene asimismo que las dos "preocupaciones adicionales" de la
República Dominicana son claros ejemplos de la manera en que las disposiciones específicas del
artículo 301 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 son incompatibles con las obligaciones
internacionales de los Estados Unidos dimanantes de los Acuerdos de la OMC.  Aportan nuevas
pruebas a la afirmación del Brasil, de que mediante "el alcance de las facultades de que dispone la
Administración de los Estados Unidos para proceder  sin recurrir al procedimiento del ESD conforme
al artículo 301 (c)", los Estados Unidos tratan de "eliminar las prácticas que no infringen los derechos
de los Estados Unidos" mediante la amenaza de "infringir los derechos de los Miembros de la OMC".
5.153 La República Dominicana insiste en que esto contradice claramente lo dispuesto en el
artículo 23 del ESD.
5.154 La República Dominicana considera que tiene derecho, como beneficiaria de preferencias
comerciales, a que éstas se concedan dando cumplimiento a la "cláusula de habilitación", es decir, de
forma no discriminatoria.  Al condicionar las preferencias comerciales al cumplimiento de otros
criterios, como los enumerados en el artículo 301 (d) (3) (B) (criterios que no guardan relación con
ninguno de los derechos multilaterales de los países), los Estados Unidos amenazan infringir los
derechos de los exportadores dominicanos.WT/DS152/R
Página 280
5.155 Por otra parte, al examinar constantemente el cumplimiento de tales criterios sin someter las
"solicitudes de partes interesadas" a procedimientos establecidos de revisión judicial, los Estados
Unidos colocan a los exportadores dominicanos en una situación de riesgo jurídico permanente, que es
lo que los Miembros de la OMC trataron de evitar mediante la adopción de un procedimiento único y
multilateral para la solución de las diferencias comerciales después de la Ronda Uruguay.
5.156 Por consiguiente, la República Dominicana reitera respetuosamente al Grupo Especial que
debe analizar también las cuestiones a las que se refieren sus "dos preocupaciones adicionales".
F. HONG KONG, CHINA
1. Planteamiento general
5.157 Hong Kong, China expresa  que decidió participar en este procedimiento como tercero
debido a la importancia sistémica que reviste esta diferencia.  Creemos firmemente que la piedra
angular del régimen jurídico de la OMC, es decir, el principio de la determinación multilateral de la
compatibilidad de las medidas con las normas de la OMC, no debe verse socavado por una legislación
nacional que ordena la adopción de medidas unilaterales.  Estimamos que el cumplimiento de este
principio por los Miembros es esencial para garantizar la seguridad y la previsibilidad del sistema
multilateral de comercio y para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en virtud de los
Acuerdos de la OMC.
5.158 Hong Kong, China no cuestiona el derecho de los Miembros de la OMC de promulgar una
legislación interna que proteja sus legítimos intereses comerciales, pero esa legislación no debe reducir
la importancia de sus obligaciones dimanantes de la  OMC.  En virtud de su adhesión a la OMC, los
Miembros han suscrito los Acuerdos de la OMC, incluido el Entendimiento sobre la Solución de
Diferencias (ESD), y han acordado solucionar sus diferencias comerciales de conformidad con las
normas y procedimientos del ESD.  En otros términos, han acordado abstenerse de adoptar medidasunilaterales contra las presuntas incompatibilidades de sus interlocutores comerciales.  En esta
perspectiva, Hong Kong, China, sostiene que los artículos 304 (a) (2) (A), 305 (a) y 306 (b) de la Ley
de Comercio Exterior de los Estados Unidos de 1974, en la medida en que obligan al Representante de
los Estados Unidos para las Cuestiones Comerciales (USTR) a recurrir a medidas unilaterales sin
respetar el marco multilateral para la solución de diferencias establecido en el ESD, infringen las
obligaciones que tienen los Estados Unidos en el marco de la OMC, en virtud del ESD.
5.159 Hong Kong, China resume sus argumentos así:  en primer lugar, Hong Kong, China ubica el
ESD en el dominio del derecho internacional público.  Hong Kong, China demuestra que, mediante la
aprobación del ESD, los Miembros de la OMC han acordado abstenerse de adoptar medidas
unilaterales y recurrir exclusivamente a la OMC para determinar la compatibilidad u otros aspectos delas medidas con los Acuerdos de la OMC.  En otros términos, la OMC es el foro exclusivo para la
determinación de la compatibilidad de las medidas comerciales con las normas de la OMC.  Ensegundo lugar, Hong Kong, China examina la legi slación estadounidense en litigio, relativa a la
resolución de las diferencias comerciales.  Los informes de grupos especiales del GATT adoptados
sugieren que sólo la legislación obligatoria puede ser considerada violatoria de las normas de la OMC.
Sostenemos que la legislación impugnada en la presente diferencia tiene un carácter obligatorio.  Entercer lugar, Hong Kong, China expone algunos argu mentos, inspirados en el derecho internacional
público, para dilucidar si la distinción entre legislación obligatoria y legislación facultativa en la
jurisprudencia del GATT está justificada.  Hong Kong, China sostiene fundamentalmente que inclusola posible inobservancia de una obligación internacional (cuando una autoridad nacional competente
tiene facultades discrecionales que la autorizan a no respetar sus obligaciones internacionales)equivale a una violación de las normas y obligaciones de la OMC.WT/DS152/R
Página 281
2. Argumentos de derecho
a) Naturaleza del mecanismo de solución de diferencias del GATT de 1947 y de la OMC
5.160 Hong Kong, China sostiene que, al hacerse parte en un acuerdo internacional, un país asume
voluntariamente obligaciones que imponen disciplinas a su conducta, a cambio de que otras partes
convengan en someterse a las mismas disciplinas.  En otras palabras, los derechos y las obligaciones
deben ir juntos ya que los derechos de una parte derivan de las obligaciones de las demás partes.  ElGATT de 1947, la OMC y sus disposiciones de solución de diferencias sólo tienen sentido si se
aprecian en este contexto.
5.161 En opinión de Hong Kong, China, para garantizar la seguridad de los derechos en un acuerdo
multilateral, es necesario que las decisiones estén a cargo de terceros.  La parte perjudicada tenderá a
ver agravios cuando quizá no existan;  y cuando existan, puede haber presiones para exagerar la
magnitud del mismo.  A la inversa, la parte infractora puede ver sus acciones desde un punto de vista
completamente distinto.  Tenderá a considerar que su acción es admisible a tenor del Acuerdo;  o siadmite la existencia de una infracción, tendrá muchos incentivos para disminuir la magnitud del
agravio causado a otras partes.  En un acuerdo en el que los derechos y las concesiones tienen carácter
multilateral, es inconcebible considerar que la parte infractora o la parte perjudicada son competentes
para decidir por sí mismas la licitud de una medida, para determinar por sí mismas la magnitud del
agravio en el caso de que se constate la ilicitud, o para autorizar por sí mismas la adopción decontramedidas.  Si un acuerdo así lo autorizara, el resultado probable sería una intensificación de las
contramedidas, ya que cada vez que se adoptan contramedidas, la parte afectada puede concluir que
son desproporcionadas y, en consecuencia, puede adoptar ciertas medidas de retorsión (que a su vez
pueden ser consideradas como desproporcionadas por la parte afectada, que a su vez adoptará nuevas
medidas de retorsión).
5.162 Hong Kong, China alega que los problemas relativos a la proporcionalidad de las medidas de
retorsión y las contramedidas se pueden evitar si se priva a la parte perjudicada del privilegio de
calificar una medida como ilícita con arreglo al derecho internacional público.  Es precisamente por
esto que los Estados siempre han tratado, por medios convencionales, de poner en práctica la máxima
nemo in re sua (in sua propria causa) judex esse potest  (nadie debe ser juez en su propia causa).  El
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia también prevé la decisión obligatoria a cargo de terceros;
su artículo 59 establece la posibilidad de que los Estados otorguen su consentimiento previo para que
todas las diferencias contra ellos sean decididas por la Corte Internacional de Justicia.
5.163 Hong Kong, China sostiene asimismo que, con posterioridad a la segunda guerra mundial, los
Estados tenían sumo interés en acordar el principio de la decisión a cargo de terceros, de modofuncional, para la solución de sus diferencias relacionadas con las inversiones o el comercio.  El
Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional llegó a la conclusión en su informe sobre la
"Responsabilidad de los Estados" que, con respecto a los actos ilícitos de lege lata  (la ley tal como es)
y no de lege ferenda  (la ley como debería ser), existe un reconocimiento mundial del principio de la
decisión a cargo de terceros y de que, en consecuencia, el recurso a contramedidas unilaterales sólo es
lícito en los casos en que el Estado que autoriza el acto ilícito rechaza una invitación a negociar
formulada por el Estado perjudicado.  El informe de la Comisión de Derecho Internacional, que hasido difundido por expertos comentaristas, brinda una indicación autorizada de que, en la esfera
general del derecho internacional público, la comunidad mundial está avanzando hacia la adopción
obligatoria de decisiones a cargo de terceros.
5.164 Hong Kong, China observa que la decisión a cargo de terceros también ha sido un rasgo del
GATT.  Después de que el GATT de 1947 entró en vigor, las Partes Contratantes del GATT
recurrieron a procedimientos establecidos en los artículos XXII y XXIII del Acuerdo General para
resolver sus diferencias comerciales.  Basados en el artículo 92 de la Carta de La Habana, esos dos
artículos del Acuerdo General ofrecían una base para la decisión multilateral de las diferencias,WT/DS152/R
Página 282
mediante la cual las Partes Contratantes se comprometían a someter sus diferencias al GATT, que
investigaría el asunto y formularía recomendaciones/resoluciones apropiadas.  El sistema sirvió para
evitar el recurso a medidas unilaterales contra presuntas incompatibilidades de las medidas
comerciales.  Sin embargo, el procedimiento de solución de diferencias del GATT se veía limitado por
diversos factores, por ejemplo, el hecho de que la s partes en la diferencia pudieran bloquear el
consenso sobre el establecimiento de grupos especiales y la adopción de sus informes.  No obstante, ya pesar de las deficiencias del sistema, las Partes Contratantes del GATT recurrieron a resolver sus
diferencias por medio de los artículos XXII y XXIII del Acuerdo General en lugar de recurrir a
decisiones y medidas unilaterales.
5.165 Según Hong Kong, China, las diferencias del sistema de solución de diferencias del GATT
han sido en gran medida rectificadas en el mecanismo de solución de diferencias de la OMC.  El ESD
prevé el establecimiento automático de los grupos especiales cuando así se solicita y la adopciónautomática de los informes de los grupos especiales, a menos que el Órgano de Solución deDiferencias (OSD) se pronuncie por consenso contra el establecimiento o la adopción.  Con esta nueva
norma del "consenso negativo", ya no existe la posibilidad de que un Miembro bloquee el
establecimiento de grupos especiales o la adopción de sus informes.  Las mejoras introducidas en el
mecanismo de solución de diferencias transmiten dos mensajes:  que las partes en el GATT
reafirmaron la decisión a cargo de terceros como el medio de resolver las diferencias entre ellos y suintención colectiva de lograr que la solución de diferencias en la OMC fuera más eficaz.
5.166 Hong Kong, China aduce que las mejoras introducidas en la Ronda Uruguay han convertido
realmente al ESD en un mecanismo más eficaz que el sistema del GATT para la solución de las
diferencias relacionadas con los Acuerdos de la OMC.  En el reciente examen del ESD, se expresó la
opinión general de que el mecanismo de solución de diferencias había funcionado satisfactoriamente,y que sólo se necesitaban ciertos ajustes en algunos aspectos.  Los nuevos esfuerzos para lograr un
mejor funcionamiento del ESD demuestran el reconocimiento de los Miembros de que la adopción
multilateral de decisiones es el medio de resolver las diferencias entre ellos.
5.167 Hong Kong, China sostiene que la conclusión que se debe extraer de esto es que el ESD es elforo exclusivo para la resolución de las diferencias relacionadas con el comercio entre los Miembrosde la OMC.  El artículo 23 del ESD fortalece aún más el sistema de adopción multilateral de
decisiones al obligar a los Miembros a recurrir a las normas y procedimientos del ESD y a acatarlos,para resolver sus diferencias comerciales.  Todos los Miembros de la OMC, con inclusión de los
Estados Unidos, han aceptado esta obligación.
5.168 Hong Kong, China alega asimismo que la consecuencia jurídica y lógica del análisis
precedente es que los Miembros de la OMC siempre deben tratar de obtener la reparación de sus
reclamaciones en el marco del ESD.
5.169 Hong Kong, China expresa además que las normas de la OMC intervienen y cumplen su
función de adopción multilateral de decisiones cuando un Miembro de la OMC decide formular una
reclamación formal respecto de las políticas y prácticas comerciales mantenidas por otro Miembro.  A
partir de este momento, el Miembro de la OMC tiene la obligación de recurrir exclusivamente al
procedimiento de solución de diferencias de la OMC (párrafo 2 del artículo 23 del ESD).  Debe
consultar con el Miembro interesado y si, dentro de los plazos fijados en el ESD, no se alcanza una
solución amistosa, puede solicitar el establecimiento de un grupo especial de solución de diferencias.
Después del procedimiento ante el grupo especial (y eventualmente ante el Órgano de Apelación) y si
la parte perdedora no ha adoptado ninguna medida para aplicar las resoluciones del OSD dentro del
plazo prudencial establecido en el párrafo 3 del artículo 21 del ESD, el Miembro podrá solicitar laautorización del OSD para adoptar contramedidas, y el OSD tiene que conceder tal autorización a
menos que la rechace por consenso.WT/DS152/R
Página 283
5.170 Hong Kong, China concluye que, dicho brevemente, con la entrada en vigor del ESD, el
recurso a contramedidas unilaterales por los Miembros de la OMC ha quedado prohibido en el marco
de la OMC.  Incumbe a los órganos jurisdiccionales de la OMC el decidir sobre la legalidad de lasmedidas mantenidas por un Miembro de la OMC y autorizar, cuando así se solicite, la adopción de
contramedidas.  Desde el momento en que un Miembr o de la OMC ha decidido reclamar respecto de
las políticas y prácticas comerciales de otro Miembro, debe cumplir las obligaciones de fondo y deprocedimiento establecidas en el ESD.  Obrar de otra manera infringiría sus obligaciones dimanantes
de la OMC.
5.171 Respondiendo a la pregunta del Grupo Especial de si el párrafo 2 del artículo 23 del ESD
prohíbe toda determinación sobre la compatibilidad con las normas de la OMC o toda determinación
de que se ha producido una infracción, Hong Kong, China expresa que la respuesta está contenida en
el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.  Esta disposición prohíbe concretamente que se formulen
determinaciones "de que se ha producido una infracción, se han anulado o menoscabado ventajas o seha comprometido el cumplimiento de uno de los objetivos de los acuerdos abarcados".
5.172 En opinión de Hong Kong, China, también es importante tener en cuenta el objeto y fin del
ESD.  El mecanismo de solución de diferencias es el foro exclusivo para decidir las diferencias
comerciales entre Miembros de la OMC.  Incluso si las consultas bilaterales obtienen resultado, éste
tiene que ser compatible con las normas de la OMC (párrafo 5 del artículo 3 del ESD) y se debenotificar al OSD, donde el control multilateral garantizará su compatibilidad con las normas aplicables
de la OMC (párrafo 6 del artículo 3 del ESD).
5.173 Hong Kong, China aduce asimismo que los antecedentes de la negociación del ESD, y más
concretamente del artículo 23, confirman esta interpretación:  la negociación se realizó con miras a
asegurar que el recurso al unilateralismo no se ría una opción para los Miembros de la OMC.
b) Aplicación
5.174 Hong Kong, China alega que el artículo 303 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 establece
que en la fecha en que se inicie una investigación de conformidad con el artículo 302, el USTR
solicitará la celebración de consultas con su interlocutor comercial de conformidad con el párrafo 3 del
artículo 4 del ESD.  El artículo 304 (a) (2) (A) exige que el USTR determine si se están negando los
derechos que corresponden a los Estados Unidos i) 30 días después de la fecha en que haya concluido
el procedimiento de solución de diferencias, o ii) 18 meses después de la fecha en que se haya iniciado
la investigación, si este plazo es inferior al anterior.  Según el artículo 306 (b), si el USTR considera
que el interlocutor comercial no está aplicando las resoluciones del OSD, determinará, a más tardar 30
días después del vencimiento del plazo razonable previsto en el párrafo 3 del artículo 21 del ESD, quénuevas medidas (de retorsión) se deben adoptar de conformidad con el artículo 301 (a).  Por último,
según el artículo 305 (a), el USTR aplicará
 las medidas (de retorsión) a más tardar 30 días después de
la fecha en que haya formulado la determinación.  Hong Kong, China hace notar a este respecto que elartículo 305 (a) (2) (A) dispone que la aplicación de las medidas (de retorsión) se podrá aplazar por un
máximo de 180 días en el caso de que el USTR considere, entre otras cosas, que se están lograndoavances sustanciales o que es necesario o aconsejable un aplazamiento para obtener el respeto de los
derechos de los Estados Unidos o una solución satisfactoria.  Debe observarse sin embargo que, en elejercicio de sus facultades discrecionales para aplazar la aplicación, el USTR no está obligado a
observar las normas y procedimientos estipulados en el ESD.
5.175 Hong Kong, China considera que, como mencionaron las Comunidades Europeas, los plazos
establecidos en los artículos citados de la Ley de Comercio Exterior de los Estados Unidos son más
breves que aquellos en los que es razonable esperar que el OSD pueda resolver el asunto.  Ahora bien,en tal caso, el artículo 304 (a) (2) (A) ordena que el USTR determine si se han negado los derechos
correspondientes a los Estados Unidos sin tener en cuenta la determinación multilateral, que aún no sehabría dictado, sobre la misma cuestión.WT/DS152/R
Página 284
5.176 Hong Kong, China señala que el USTR tiene, por supuesto, facultades discrecionales con
respecto a la determinación que ha de formular.  Esto no elimina en absoluto el carácter obligatorio de
la legislación estadounidense en cuestión.  Lo que importa no es el contenido que tendrá ladeterminación del USTR, sino el mero hecho de que se ordena al USTR que formule tal
determinación, sin tener en cuenta la disposición clara e inequívoca del párrafo 2 a) del artículo 23 del
ESD, en el sentido de que los Miembros no formul arán una determinación de que se ha producido una
infracción o se han anulado o menoscabado ventajas, excepto mediante el recurso a la solución de
diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del ESD.
5.177 Hong Kong, China aduce que lo mismo cabe decir respecto de la determinación formulada con
arreglo al artículo 306 (b).  En el caso de que el USTR determine que se han negado los derechos
correspondientes a los Estados Unidos, debe formular una determinación sobre las medidas (deretorsión) que se deben adoptar a más tardar 30 días después del plazo prudencial previsto para la
aplicación de las resoluciones del OSD.  El mero hecho de que tal determinación se deba adoptar esincompatible con el plazo estipulado en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD y equivale a una
sustitución del procedimiento establecido en esta disposición.
5.178 Hong Kong, China expresa que el párrafo 5 del artículo 21 del ESD dispone que, en caso de
desacuerdo entre las partes con respecto al cumplimiento de las medidas de aplicación, la diferencia se
resolverá mediante el recurso al procedimiento de solución de diferencias, con intervención, siempreque sea posible, del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto.  El grupo especial
distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes.  Como el USTR debe adoptar una
determinación sobre la cuestión del cumplimiento mucho antes de la fecha en que el grupo especial
previsto en el párrafo 5 del artículo 21 haya emitido su informe, el artículo 306 (b) hace que el
párrafo 5 del artículo 21 sea superfluo y viola el artículo 23 del ESD.  Esa disposición es también
incompatible con el principio de la "interpretación efectiva de los tratados" establecido en el
artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que exige que la
interpretación ha de dar sentido a cada una de las disposiciones de un tratado en su contexto y teniendo
en cuenta su objeto y fin.  En este caso, los Estados Unidos, al interpretar sus obligaciones dimanantes
del ESD, han optado por una interpretación que efectivamente deja de lado lo dispuesto en el párrafo 5del artículo 21 del ESD.
5.179 Hong Kong, China explica asimismo que el artículo 305 (a) asegura la aplicación oportuna de
las medidas de retorsión de conformidad con las determinaciones adoptadas por el USTR con arreglo a
los párrafos (a) y (b) del artículo 306.  Esto equivale a la adopción de medidas de retorsión
unilaterales, eludiendo las obligaciones de los Miembros establecidas en el artículo 22 del ESD, de
solicitar la autorización del OSD para la imposici ón de contramedidas. Al tratarse de una medida de
retorsión unilateral, el artículo 305 (a) infringe también el párrafo 2 del artículo 23 del ESD.
5.180 Hong Kong, China concluye que, al obligar al USTR a determinar si se han negado los
derechos correspondientes a los Estados Unidos y a asegurar que se adopten medidas de retorsión de
conformidad con su determinación unilateral, la legislación estadounidense en cuestión infringe el
artículo 23 del ESD.  Además, las exigencias de formular su determinación y de aplicar la medidadentro de un plazo determinado son incompatibles con los plazos fijados en el párrafo 5 del artículo 21y el artículo 22 del ESD y, por lo tanto, hacen superfluas estas disposiciones.
5.181 En opinión de Hong Kong, China, los Estados Unidos han insistido en que, para que exista
una infracción del párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD, las Comunidades Europeas deben demostrar
que:  a) se ha formulado una determinación de infracción a un Acuerdo de la OMC, y b) tal
determinación es incompatible con las decisiones de un grupo especial o del Órgano de Apelación ocon un laudo arbitral.  Ésta no puede ser la norma probatoria adoptada en el párrafo 2 a) del
artículo 23.  A juicio de Hong Kong, China la mera posibilidad de que exista una determinación
unilateral de la infracción a un Acuerdo de la OMC es incompatible con el párrafo 2 a) del artículo 23,
que establece que la determinación de que se ha producido una infracción de las obligaciones sólo seWT/DS152/R
Página 285
puede hacer mediante el recurso a las normas y procedimientos del ESD.  La interpretación de los
Estados Unidos equivale a argumentar que un Mi embro puede demostrar que se ha producido una
infracción del párrafo 2 a) del artículo 23 únicamente en los casos en que un Miembro a) formule una
determinación (unilateral) antes de que el órgano jurisdiccional de la OMC se haya pronunciado sobrela cuestión;  o b) formule tal determinación después de que el órgano jurisdiccional se haya
pronunciado sobre la cuestión, pero dicha determinación llegue a una conclusión incompatible con lasresoluciones del órgano de la OMC.  De este modo, los Estados Unidos tratan de evitar interpretar de
buena fe la disposición decisiva del párrafo 2 a) del artículo 23.
5.182 Hong Kong, China expresa que la cuestión se plantea también en el caso de que se haya
formulado una determinación unilateral como la descrita precedentemente, pero no se haya adoptado
ninguna medida para aplicarla.  Hong Kong, China considera que esto constituiría una infracción del
párrafo 2 del artículo 23.  Esto es así porque el párrafo 2 a) del artículo 23 prohíbe todas las
determinaciones unilaterales de que se ha producido una infracción, con independencia de que seaseguida o no por una medida de aplicación.
5.183 Hong Kong, China respondió negativamente a la pregunta del Grupo Especial de si una
declaración oficial de los Estados Unidos vinculante conforme al derecho internacional, en el sentido
de que el Gobierno de los Estados Unidos no ejercitará sus facultades discrecionales de modo
contrario a las normas de la OMC eliminaría la incompatibilidad de los artículos 301 a 310 con esasnormas, suponiendo que el USTR y el Presidente tienen facultades discrecionales para evitar las
determinaciones y las medidas contrarias a las normas de la OMC en todas las circunstancias, y que,
no obstante, se constate que los artículos 301 a 310 son incompatibles con las normas de la OMC.
Esta respuesta se origina en la ambigüedad existente en el derecho internacional público con respecto
al valor legal de las declaraciones unilaterales.  Aunque la Corte Internacional de Justicia se hapronunciado en dos ocasiones en favor del carácter vinculante de las declaraciones unilaterales
(Ihlen  1933;  Nuclear Tests , 1974), ambas conclusiones se interpretaron estrictamente y se adoptaron
en un contexto particular.  Además, en ambas decisiones de la Corte Internacional de Justicia se prestó
especial atención a las circunstancias que rodeaban a las declaraciones, y no resulta claro si tales
circunstancias se pueden aplicar mutatis mutandis  a la presente diferencia.
5.184 Hong Kong, China alega asimismo que los intentos doctrinarios de extrapolar estas decisiones
a otras esferas de la actividad internacional (por ejemplo, las resoluciones de las Naciones Unidas) son
vistas en general con escepticismo.  Por consiguiente, aunque es posible exponer buenos argumentos
en favor del carácter vinculante de las declaraciones unilaterales en determinadas circunstancias, la
situación en el derecho internacional público no es clara a este respecto.
5.185 En opinión de Hong Kong, China, en una esfera como la solución de diferencias, se debe
procurar siempre la máxima claridad y precis ión.  No hay lugar para la ambigüedad.  Una
modificación de los aspectos litigiosos de las disposiciones pertinentes de la legislación de los Estados
Unidos dentro de las líneas generales sugeridas en nuestras respuestas a las preguntas del Grupo
Especial y en nuestra comunicación eliminaría toda ambigüedad.  Una declaración unilateral no
obtendría este resultado.
c) Distinción entre la legislación obligatoria y la legislación facultativa
5.186 Hong Kong, China recuerda que en el asunto Estados Unidos - Superfondo573, en el Informe
del Grupo Especial se expresó que:
                                                     
573 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Superfondo , op. cit. ,
página 184.WT/DS152/R
Página 286
"La finalidad de estos dos artículos (los artículos XI y III del GATT de 1947) es, no
sólo proteger el comercio actual, sino además crear la previsibilidad necesaria para
planear el comercio futuro.  Este objetivo no se puede conseguir si las partes
contratantes no pueden impugnar disposiciones legislativas vigentes que conducen a
la adopción de medidas incompatibles con el Acuerdo General hasta que se hayan
aplicado efectivamente a su comercio los actos administrativos que las ejecutan".574
5.187 Hong Kong, China sostiene que el texto de las disposiciones citadas de la Ley de Comercio
Exterior de 1974 deja en claro que la legislación en cuestión es obligatoria.  En consecuencia, de
conformidad con la resolución dictada en el asunto Superfondo  cabe declarar que esas disposiciones
son ilegítimas por sí mismas, con independencia de toda práctica o aplicación de la legislación.
5.188 Según Hong Kong, China, los Estados Unidos han alegado que nada en su legislación ordena
medidas incompatibles con las obligaciones estadounidenses dimanantes de la OMC.  Hong Kong,
China aduce que, incluso si la legislación no fuera obligatoria y simplemente permitiera la adopción demedidas incompatibles con la OMC, se debería considerar que son incompatibles con las normas de la
OMC.  Nuestra argumentación se basa en lo que a nuestro juicio es una interpretación adecuada del
principio de buena fe consagrado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
5.189 Hong Kong, China hace notar que el artículo 26 de esa Convención establece que:  "[t]odotratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe".  Esto significa que,cuando de conformidad con las disposiciones constitucionales nacionales se necesita una legislación
nacional para aplicar las obligaciones internacionales, tal legislación debe constituir una aplicación de
buena fe de las obligaciones internacionales contraídas por el país signatario.
5.190 Hong Kong, China sostiene que, en el régimen de la OMC, el párrafo 4 del artículo XVI del
Acuerdo sobre la OMC establece que cada Miembro "se asegurará de la conformidad de sus leyes,
reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos
anexos".  Las partes en un régimen internacional deben siempre cumplir sus obligaciones mientras
sigan siendo partes en dicho régimen.  Esta obligación se deriva inequívocamente del artículo 70 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.  En consecuencia, se plantea la cuestión de
cómo se pueden aplicar de buena fe las obligaciones internacionales si existe la posibilidad deincumplimiento en la legislación nacional.  A juicio de Hong Kong, China, no cabe esperar que las
obligaciones internacionales serán observadas y no entorpecidas cuando la posibilidad de no
observancia está expresamente establecida en una legislación nacional.  La previsibilidad, necesaria
para planear el comercio futuro, como reconoció el Grupo Especial que se ocupó del asunto
Superfondo , se ve afectada cuando los países que comercian entre sí saben con anterioridad que sus
interlocutores han promulgado una legislación que les permite no tener en cuenta sus obligaciones
internacionales.
5.191 Hong Kong, China estima que la aplicación de buena fe de las obligaciones internacionales no
debe ser accidental, ni meramente el resultado del ejercicio de facultades discrecionales por un
gobierno Miembro.  La aplicación de buena fe de las obligaciones internacionales supone que las
partes en un tratado internacional siempre cumplirán sus obligaciones mientras sean parte en dicho
tratado.  Por consiguiente, un Miembro que mantiene una legislación facultativa que le permite noobservar sus obligaciones internacionales (con independencia de la eventual aplicación de dicha
legislación) infringe el principio de buena fe.
5.192 Hong Kong, China hace notar que los Estados Unidos alegan que en el caso presente las
Comunidades Europeas tienen que demostrar que la legislación estadounidense en cuestión "excluye
cualquier posibilidad de que se adopten medidas compatibles con las obligaciones de ese Miembro enla OMC" y que ninguna de las interpretaciones de la legislación permite la adopción de medidas
                                                     
574 Ibid. .WT/DS152/R
Página 287
compatibles con la OMC.  Hong Kong, China no está de acuerdo con estos argumentos.  La mera
existencia de una legislación que ordena o permite la adopción de medidas incompatibles con la OMC
por parte de un Miembro de la OMC ya plantea una grave amenaza al principio de buena fe y a la
certidumbre y previsibilidad del régimen de la OMC.
5.193 Hong Kong, China expresa asimismo que los Estados Unidos han señalado que en última
instancia toda medida adoptada en el contexto del artículo 301 depende de las facultadesdiscrecionales del Presidente.  Hong Kong, China observa también que, aunque las facultades
discrecionales del Presidente están previstas en los artículos 301 (a) y 305 (a) de la ley estadounidense,
esta ley deja en claro que el USTR adoptará medidas concretas como resultado de una determinación
de que se han negado los derechos correspondientes a los Estados Unidos.  En rigor, de conformidadcon el artículo 301 (a), el USTR no depende de las facultades discrecionales del Presidente para
adoptar esas determinaciones, que deben ser tomadas por el USTR dentro de los plazos determinados
en la legislación en cuestión.
5.194 Hong Kong, China reconoce que es verdad que el Presidente tiene facultades discrecionales
respecto de si se debe o no adoptar una medida concreta.  También es cierto que, en el caso de que
estas facultades discrecionales se ejerciten y un Miembro de la OMC considere que el resultado de ese
ejercicio equivale a una violación de las normas de la OMC, ese Miembro puede impugnar la medidaconcreta pero no la legislación en que se basa dicha medida.  Esto es así porque la jurisprudencia delGATT ha establecido que los Miembros sólo pueden impugnar una legislación si ésta es obligatoria.
Sin embargo, esto no se ajusta a derecho.  Tal distinción entre legislación obligatoria y facultativa, que
permite que los Miembros de la OMC sólo puedan impugnar la primera pero no la segunda, es
claramente incompatible con el derecho internacional público por las razones explicadas
anteriormente.
5.195 Hong Kong, China añade que su argumento fundamental es que una legislación nacional que
aplica una obligación internacional debe hacerlo de buena fe ( bona fides ).  Esto es esencialmente el
significado del artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ( pacta sunt
servanda ).
5.196 Hong Kong, China sostiene que la obligación de buena fe comienza en realidad antes de la
entrada en vigor de un acuerdo internacional:  el artículo 18 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados impone a los firmantes la obligación de respetar el espíritu del acuerdo que
suscriben hasta el momento en que decidan definitivame nte ser parte en él o no.  En el primer caso (y
siempre que el acuerdo en cuestión entre en vigor) quedan obligados por el artículo 26 de la
Convención de Viena a partir del momento de la entrada en vigor del acuerdo;  en el segundo caso, yano tienen que respetar el artículo 18 de la Convención y tampoco tendrán que respetar su artículo 26.
5.197 Hong Kong, China alega asimismo que, por otra parte, la obligación de aplicar y cumplir el
acuerdo de buena fe se mantiene durante el período de tiempo en que un Estado es parte en un acuerdo
internacional.  El artículo 70 de la Convención de Vi ena deja este aspecto en claro.  Desde el momento
en que decide abandonar tal acuerdo, un Estado ya no está vinculado por el artículo 26 de la
Convención (siempre que, desde luego, el acuerdo en cuestión no codifique normas del jus cogens ).
No obstante, sigue siendo responsable por toda infracción del acuerdo que hubiera cometido durante elperíodo de tiempo en que era parte en él.
5.198 Hong Kong, China considera que la obligación de buena fe se ve gravemente menoscabada si
una legislación de aplicación permite resquicios para que se cometan infracciones.  El mero concepto
de que un Estado, mediante su legislación de aplicación, autoriza una conducta incompatible con el
derecho internacional infringe el principio de buena fe, que exige el cumplimiento del acuerdo en todomomento.WT/DS152/R
Página 288
5.199 Hong Kong, China alega también que no se debe admitir que la compensación (en el sentido
amplio del término) por el incumplimiento sea equivalente al cumplimiento, ya que no lo es.  Esto se
desprende claramente de un examen cuidadoso de las obligaciones primarias y secundarias de los
Estados cuando contraen compromisos internacionales:
a) la obligación primaria consiste en cumplir el tratado (artículo 26 de la Convención de
Viena);
b) las obligaciones secundarias, que entran en juego cuando se comete un acto ilícito
internacional, incluyen la obligación de poner fin al acto ilícito (cesación del acto
ilícito) y la obligación de reparar todo daño causado por la comisión del acto ilícito
internacional.575
5.200 En opinión de Hong Kong, China, los Estados que cometen un acto ilícito tienen la inequívocaobligación de poner fin a dicho acto ilícito (incluso en los casos en que la parte afectada no hubiera
formulado la solicitud pertinente, ya que esto se desprende claramente del proyecto de artículo 41sobre responsabilidad de los Estados y la jurisprudencia constante de la Corte Internacional de Justicia
a este respecto, por ejemplo en el asunto Chorzow Factories ).  Por definición, tienen que cumplir sus
obligaciones de buena fe.  Esto a su vez significa que no cabe entender que la reparación de un acto
ilícito y el cumplimiento de las obligaciones internacionales son dos formas de conducta equivalentes,
en el sentido de que un Estado puede recurrir a una u otra y se considere que ha cumplido susobligaciones internacionales.  En cambio, el análisis que hemos realizado anteriormente respalda la
opinión de que lo que se exige en todo momento a los Estados cuando se adhieren a un régimen
internacional es el cumplimiento de buena fe del tratado.
5.201 Hong Kong, China sostiene que un instrumento nacional que autoriza la no observancia
socava gravemente esta obligación internacional básica, ya que la no observancia de la obligación decumplir siempre las obligaciones internacionales contraídas se convierte en una opción que puede
utilizar el Estado junto con la obligación de cumpli r el tratado.  Como se ha afirmado anteriormente,
estas dos opciones no tienen un valor equivalente.
5.202 Por lo tanto, la conclusión general de Hong Kong, China es que, en el caso de que las partes
en un acuerdo internacional tengan que aplicar sus obligaciones mediante un instrumento nacional afin de cumplir prescripciones constitucionales internas, deben asegurarse de que su legislación de
aplicación no permita el no cumplimiento.  En cualquier otro caso, los Estados dejan de cumplir de
buena fe sus obligaciones internacionales.
5.203 Hong Kong, China considera que la legislación estadounidense impugnada no garantiza el
cumplimiento de buena fe y en todo momento de las obligaciones internacionales de los EstadosUnidos.
3. Conclusión
5.204 Hong Kong, China expresa que concede una gran importancia a este procedimiento.  En el
futuro se producirán inevitablemente diferencias comerciales, tal como ha sucedido en el pasado.  El
ESD ha sido la piedra angular de la OMC y constituye un logro importante de la Ronda Uruguay.  El
sistema multilateral de solución de diferencias, que se opone al unilateralismo, debe ser preservado y
fortalecido.
                                                     
575 Hong Kong, China observa que existen, empero, ciertas divergencias en la doctrina con respecto a la
naturaleza de la cesación.  Algunos autores aceptan que la  cesación es una obligación primaria en el sentido de
que va unida a la obligación de cumplir el tratado.WT/DS152/R
Página 289
5.205 A juicio de Hong Kong, China, las disposiciones citadas de los artículos 301 a 310 de la Ley
de Comercio Exterior de 1974 de los Estados Unidos constituyen una infracción de las obligaciones
impuestas por el artículo 23 del ESD, en el sen tido de que todos los Miembros de la OMC deben
recurrir a los órganos jurisdiccionales de la OMC para resolver las diferencias derivadas del
funcionamiento de los Acuerdos de la OMC.  Hong Kong, China solicita al Grupo Especial que
recomiende que los Estados Unidos pongan su le gislación, en este aspecto muy importante, en
conformidad con sus obligaciones dimanantes de la OMC.
G. INDIA
1. Introducción
5.206 La India recuerda  que, en su reunión del 2 de marzo de 1999, el Órgano de Solución de
Diferencias estableció el Grupo Especial para examinar los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio
Exterior de 1974 de los Estados Unidos.  La India ha expresado su interés sustancial como tercero en
el asunto que tiene ante sí este Grupo Especial.  A continuación se expone la comunicación escrita dela India, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 10 del Entendimiento relativo a las normas y
procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.
5.207 La India considera que la cuestión esencial que tiene ante sí el Grupo Especial se refiere a los
artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974.  Las Comunidades Europeas han
sostenido que los artículos 301 a 310 ordenan expresamente a la Administración de los EstadosUnidos que actúe unilateralmente sobre la base de determinaciones formuladas con independencia del
OSD y sin su autorización, especialmente después de vencidos los plazos fijados.  Por lo tanto, las
Comunidades Europeas estiman que los artículos 301 a 310 se deben modificar para dejar en claro que
la Administración de los Estados Unidos debe actuar de conformidad con las obligaciones
estadounidenses dimanantes de los Acuerdos de la OMC en todas las circunstancias y en todomomento.
2. Las medidas en cuestión
5.208 La India explica que el artículo 301 (a) describe casos en los que se niegan los derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial o en los que una ley, una
política o una práctica de un país extranjero niega las ventajas que corresponden a los Estados Unidosy son injustificables y obstaculizan o limitan el comercio de los Estados Unidos.  Si el USTR
determina (y esa determinación es unilateral) la existencia de alguna de las situaciones mencionadas,
el USTR "adoptará" medidas de retorsión.  El artículo 301 (a) (2), en sus apartados (A) y (B), contiene
efectivamente excepciones en las que no se requiere que el USTR adopte medidas, y estas excepciones
corresponden a situaciones en las que el OSD haya adoptado un informe en el que se constate que noexiste una infracción o una medida incompatible con los derechos que corresponden a los Estados
Unidos o que no se niegan, anulan ni menoscaban ventajas que corresponden a los Estados Unidos, o
que el país extranjero está adoptando medidas satisfactorias para proteger los derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial, o que la seguridad nacional de
los Estados Unidos puede verse afectada.
5.209 La India añade que el artículo 301 (b) se aplica a toda ley, política o práctica que, aunque no
niegue derechos o beneficios correspondientes a los Estados Unidos en virtud de un acuerdocomercial, "una ley, política o práctica de un país extranjero no es razonable o es discriminatoria y
obstaculiza o limita el comercio de los Estados Unidos".  La disposición brinda algunos ejemplos de
actos no razonables, tales como la no protección de los derechos de propiedad intelectual, la tolerancia
de prácticas anticompetitivas de empresas privadas o la denegación de los derechos de los
trabajadores.  Si el USTR determina que una ley, política o práctica puede dar lugar a la imposición demedidas de conformidad con este artículo y que la medida de los Estados Unidos es apropiada, elWT/DS152/R
Página 290
USTR adoptará medidas de retorsión, respetando las instrucciones específicas, en su caso, del
Presidente sobre esas medidas.
5.210 La India señala que el alcance de las medidas de retorsión se establece en el artículo 301 (c),
que autoriza al USTR a suspender o retirar los beneficios de las concesiones derivadas de un acuerdo
comercial y a imponer derechos u otras restricciones a la importación a las mercancías y servicios de
un país extranjero durante el período de tiempo que el USTR considere adecuado.
5.211 La India señala que en los Estados Unidos ningún tribunal nacional podría declarar que el
artículo 301 es incompatible con las normas de la OMC porque el artículo 102 (a) (1) dispone que
"ninguna disposición de ninguno de los Acuerdos de la Ronda Uruguay ni la aplicación de esas
disposiciones a ninguna persona o en circunstancia alguna que sea incompatible con alguna ley de los
Estados Unidos tendrá efecto alguno".  Además, en ese artículo se establece que ninguna disposición
de la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay se interpretará en el sentido de que limita ninguna
facultad otorgada en virtud de alguna ley de los Estados Unidos, con inclusión del artículo 301 de laLey de Comercio Exterior de 1974.
5.212 La India explica asimismo que los artículos 302 a 310 se refieren a cuestiones tales como
quién puede iniciar las investigaciones con arreglo al artículo 301, los diversos plazos para la adopción
de medidas, la vigilancia de las medidas adoptadas por un país extranjero, etc.
5.213 En opinión de la India, la característica central de la legislación estadounidense es, por tanto,
que el USTR puede formular una determinación unilateral acerca de la ley, política o práctica de un
país extranjero que afecte a los derechos y beneficios que corresponden a los Estados Unidos y a los
efectos en el comercio estadounidense, y puede decidir la adopción de medidas comerciales de
retorsión durante el período de tiempo que el USTR considere adecuado.
5.214 La India alega que los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 carecen de
base jurídica y son moralmente inaceptables.  Desde un punto de vista jurídico, resulta claro que, en la
medida en que consagran el unilateralismo, los artículos 301 a 310 violan todas las normas del derecho
internacional.  Desde un punto de vista moral, resultan inaceptables porque suponen que el derecho se
basa en la fuerza y que el fuerte puede prevalecer sobre el débil.
5.215 La India expresa que durante mucho tiempo se ha visto sometida a los artículos 301 a 310 de
la Ley de Comercio Exterior por supuestas prácticas comerciales desleales.  Esos artículos ejercen
presión sobre países como la India para que se ajusten a lo que los Estados Unidos consideran
"prácticas comerciales leales".  Como se demostrará a continuación, la determinación de las "prácticas
comerciales desleales" o los "actos no razonables" es hecha únicamente por los Estados Unidos y, por
lo tanto, es unilateral;  además, no existen criterios objetivos para determinar esas prácticas desleales,por lo que todo el proceso resulta completamente arbitrario.
5.216 La India observa que, en resumen, los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior
de 1974 constituyen un instrumento de unilateralismo empleado por los Estados Unidos para obligar a
sus interlocutores comerciales a ofrecer el acceso a los mercados a los bienes y servicios
estadounidenses más allá del alcance de los compro misos contraídos en negociaciones comerciales
multilaterales.  En consecuencia, esos artículos socavan el sistema multilateral de comercio.
3. Argumentos de derecho
a) Antecedentes de la redacción del Acuerdo sobre la OMC
5.217 La India considera que todo examen de los antecedentes de redacción de los Acuerdos de la
Ronda Uruguay en general y del ESD en particular pondrán de manifiesto que una cantidad de países,
principalmente países en desarrollo, aceptaron el fortalecimiento del mecanismo de solución deWT/DS152/R
Página 291
diferencias, con inclusión de la polémica disposición relativa a las contramedidas de retorsión, porque
se les dio a entender que a cambio no sufrirían más la amenaza del unilateralismo.  En realidad,
muchos países en desarrollo, como la India, aceptaron el sistema de solución de diferencias con sus
disposiciones relativas a la automaticidad y a las contramedidas de retorsión con la expectativa de que
en el nuevo sistema no sería posible que sus interlocutores comerciales adoptaran medidas
unilaterales.
5.218 La India alega que el hecho de que esto no haya sucedido y que leyes como las del
artículo 301 aún continúen en las recopilaciones de leyes de los Estados Unidos causa un profundo
pesar a quienes creen en un sistema multilateral de comercio basado en normas.
b) El párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC
5.219 La India sostiene que el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC establece que
cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos
administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos anexos.
5.220 La India explica que durante los debates del Grupo de Redacción Jurídica, durante la Ronda
Uruguay, esta disposición fue objetada por los Estados Unidos por motivos fundados.  Los
negociadores estadounidenses consideraban, correctamente, que la aceptación de esta disposición
plantearía un serio problema para el artículo 301.  Por ello, los negociadores de los Estados Unidos
trataron de atenuar el contenido de esta disposición, con escasos resultados.  Por último, el texto seredactó en términos enérgicos a fin de que la obligación fuera vinculante para los Miembros.
5.221 La India observa también que la jurisprudencia del GATT tiene una larga historia de casos en
los que se ha establecido que una ley que exige que el poder ejecutivo aplique una medida
incompatible con una disposición del GATT puede ser impugnada en un procedimiento de solución de
diferencias, haya sido o no aplicada al comercio de la parte reclamante.  Así, el Grupo Especialde 1987 que examinó el asunto Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y ciertas sustancias
importadas  expresó que la mera existencia de una legislación obligatoria que establecía un impuesto
interno, aunque no se aplicara a un producto importado determinado, se debía considerar incluida en el
alcance del artículo III.  De modo análogo, el fa moso Grupo Especial de 1992 que examinó el caso
Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta  examinó la
legislación del estado de Illinois, que según los Estados Unidos no se estaba aplicando.  También en
este caso, el Grupo Especial resolvió que la legislación de Mississippi era incompatible con el
artículo III, se aplicara o no.  Más recientemente, en el asunto India - Protección mediante patente de
los productos farmacéuticos y los prod uctos químicos para la agricultura , del que se ocupó un Grupo
Especial de la OMC, los Estados Unidos alegaron que el "sistema de presentación anticipada" para lasolicitud de patentes que la India había estableci do mediante una medida administrativa no cumplía los
requisitos del párrafo 8 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC porque ciertas disposiciones
obligatorias de la Ley de Patentes de la India prohibían la concesión de patentes a los productos
farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura.  La India citó disposiciones de su
Constitución sobre la distribución de facultades entre sus autoridades legislativas y ejecutivas, así
como resoluciones judiciales sobre el carácter no vinculante de las leyes que exigen medidas
administrativas dentro de un plazo determinado, alegando que se podía establecer un sistema depresentación anticipada mediante una medida administrativa sin perjuicio de las disposiciones
obligatorias de la Ley de Patentes.  En sus respuestas, los Estados Unidos sostuvieron que la
jurisprudencia del GATT en materia de legislación obligatoria dejaba en claro que la India estaba
obligada a eliminar lo que denominaron incertidumbre legal derivada del hecho de que sus prácticas
administrativas eran incompatibles con disposiciones obligatorias de la Ley de Patentes.  En efecto, losEstados Unidos adujeron que la legislación interna de un Miembro no sólo debía permitirle actuar de
manera compatible con las obligaciones que le imponía la OMC, sino que además esa legislación
interna no debía crear incertidumbre jurídica estableciendo medidas incompatibles con la OMC.  El
Grupo Especial aceptó este argumento de los Estados Unidos y resolvió que la práctica administrativaWT/DS152/R
Página 292
vigente creaba un cierto grado de incertidumbre ju rídica al exigir que los funcionarios de la India
hicieran caso omiso de ciertas disposiciones obligatorias de la Ley de Patentes.
5.222 En opinión de la India, la decisión resulta clar a:  una ley que, según sus términos, ordena una
conducta incompatible con una disposición de un Acuerdo de la OMC viola esa disposición, con
independencia de si dicha ley se aplica o podría aplicarse y del modo en que se aplica o se aplicaría.
Este principio deriva del hecho de que una ley que contiene tales términos crea una incertidumbre queafecta negativamente a las oportunidades de competencia de otros Miembros en materia de bienes o de
servicios.
5.223 La India expresa que el párrafo 4 del artículo XVI convierte este principio en una obligación
concreta y jurídicamente vinculante.  A la luz de lo expuesto, es suficiente que el Grupo Especial
examine si los artículos 301 a 310 ordenan al USTR la adopción de determinaciones y medidas que
son incompatibles con las obligaciones que impone a los Estados Unidos el Acuerdo sobre la OMC.
c) El artículo 23 del ESD
5.224 La India alega que el artículo 23 establece claramente que todos los Miembros de la OMC
recurrirán a las normas y procedimientos del ESD y se ajustarán a los mismos para tratar de reparar el
incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de
los acuerdos abarcados.  Concretamente, ese artículo dispone que los Miembros no formularán una
determinación unilateral de que se han anulado o menoscabado ventajas, excepto mediante el recursoal ESD.  Y, sin embargo, los artículos 301 a 310 tratan de hacer precisamente esto.  Los artículos 301
a 310 no aplican los procedimientos y las normas del ESD;  en realidad, tratan de hacer exactamente lo
opuesto, amenazando al país extranjero que presuntamente está causando anulación o menoscabo a los
Estados Unidos.  Como han demostrado ampliamente las Comunidades Europeas, se exige que el
USTR proceda unilateralmente cuando los resultados del procedimiento de solución de diferencias dela OMC no se pueden utilizar dentro de los plazos fijados en los artículos 301 a 310.  Por ejemplo, el
artículo 304 (a) (2) (A) ordena al USTR que formule una determinación dentro de un plazo más breve
que el plazo dentro del cual es razonable esperar que  el OSD se pronuncie sobre ese asunto.  En efecto,
el artículo 304 ordena al USTR que formule una determinación 18 meses después de la fecha en que se
haya solicitado la celebración de consultas sobre la denegación de derechos correspondientes a losEstados Unidos en virtud de un Acuerdo de la OMC, incluso si el OSD no ha adoptado un informe que
incluya constataciones sobre este asunto dentro de dicho plazo.
5.225 La India concluye que, por esta razón, los artículos 301 a 310 de los Estados Unidos son
incompatibles con los plazos fijados en el ESD y violan en particular el artículo 23 del ESD.
d) Los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994
5.226 La India sostiene que el artículo 306 (b) (2) establece un límite de 30 días después del
vencimiento del plazo prudencial, antes del cual el USTR tiene que determinar que el Miembro
interesado no ha cumplido con las recomendaciones del OSD, sin esperar a la terminación del
procedimiento pertinente establecido en el ESD.  Los mejores ejemplos del funcionamiento del
artículo 306 son las determinaciones y medidas adoptadas por el USTR en la diferencia relativa a los
Bananos .  Basándose en una determinación unilateral de que las Comunidades Europeas no habían
aplicado las recomendaciones del OSD, el USTR anunció el 3 de marzo de 1999 que el Servicio deAduanas de los Estados Unidos comenzaría a partir de esa fecha a retener la liquidación de derechos
de aduana y a examinar la suficiencia de las fianzas correspondientes a las importaciones de
determinados productos europeos, por una cuantía de 520 millones de dólares.  La decisión de los
árbitros sólo se emitió el 9 de abril de 1999, y la solicitud estadounidense de medidas de retorsión sólo
se concedió el 19 de abril de 1999, por una cuantía de 191,4 millones de dólares.  Resulta claro que el3 de marzo de 1999 los Estados Unidos habían suspendido sus obligaciones dimanantes, entre otras
disposiciones, de los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994 con respecto a las ComunidadesWT/DS152/R
Página 293
Europeas, sin autorización previa del OSD.  Observando los hechos retrospectivamente, resulta obvio
que el USTR se vio obligado a adoptar medidas el 3 de marzo de 1999 porque así lo establecía el
artículo 306, sin tener en cuenta que existiera o no una autorización del OSD con arreglo al artículo 22
del ESD.
4. Conclusión
5.227 La India expone la siguiente conclusión:  en primer lugar, resulta claro que los artículos 301
a 310 constituyen un caso en que los Estados Unidos reniegan de los compromisos que contrajeron en
la Ronda Uruguay.  En segundo lugar, la jurisprudencia del GATT/OMC establece que una ley, se
aplique o no en la práctica, que según sus propios términos ordena una conducta incompatible con una
disposición de la OMC, infringe esa disposición.  En tercer lugar, los artículos 301 a 310 infringen el
artículo 23 del ESD;  concretamente, contravienen también los plazos y otros procedimientos del ESD.
En cuarto lugar, los artículos 301 a 310 violan los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994,
según se demostró en la diferencia relativa a los Bananos .
H. JAMAICA
1. Introducción
5.229 Jamaica expresa en primer lugar  que su Gobierno ha adoptado la decisión de solicitar la
condición de tercero en este asunto porque, en su carácter de pequeño país en desarrollo, concede una
gran importancia al imperio del derecho internacional y al cumplimiento de las obligaciones derivadasde los tratados internacionales de conformidad con el principio " pacta sunt servanda ".
2. Argumentos de derecho
5.230 Jamaica sostiene que, al mantener el recurso a medidas unilaterales con arreglo a los
artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, los Estados Unidos infringen susobligaciones en virtud del Entendimiento sobre la Solución de Diferencias de la OMC, que
inequívocamente dispone que los Miembros no deben recurrir a tales medidas.
5.231 Jamaica alega asimismo que esta afirmación se ve respaldada por el hecho de que el ESD de la
OMC es plenamente compatible con las normas convenidas sobre el principio de solución pacífica delas diferencias entre Estados, consagrado en el párrafo 1 del artículo 1 de la Carta de las Naciones
Unidas y en varias resoluciones y declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
5.232 Jamaica aduce que el mecanismo de solución de diferencias de la OMC está vinculado al
histórico esfuerzo encaminado a prevenir el recurso a medidas unilaterales, que socava la credibilidaddel sistema multilateral de comercio.  Como observó el Grupo Especial que examinó el asunto
Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del
camarón , la adopción de medidas unilaterales por los Miembros puede amenazar la seguridad y la
previsibilidad del sistema multilateral de comercio.
5.233 Jamaica señala que por lo general se reconoce que el sistema de solución de diferencias de la
OMC es la columna vertebral del sistema multilateral de comercio y la contribución más específica dela OMC a la estabilidad de la economía mundial.  Ah ora bien, esta confianza se basa en la capacidad
de la Organización para asegurar que los Miembros cumplirán las normas.  La integridad de la OMC
sufriría enormemente si los Miembros pudieran adoptar medidas unilaterales, infringiendo las
obligaciones que les impone el Acuerdo sobre la OMC.
5.234 Jamaica observa asimismo que se reconoce que el principio fundamental del derecho de los
tratados es " pacta sunt servanda ", ya sea basado en el derecho consuetudinario o en el artículo 26 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.WT/DS152/R
Página 294
5.235 A juicio de Jamaica, este concepto fundamental se ha llevado a la práctica en el párrafo 1 del
artículo 3, el párrafo 5 del artículo 21, y los párrafos 1 y 2 del artículo 23 del Entendimiento sobre
Solución de Diferencias de la OMC, al exigir a los Miembros que se sometan a las normas allí
convenidas.
5.236 Jamaica aduce asimismo que el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo por el que se establece
la OMC exige claramente que las medidas adoptadas en el plano nacional incorporen en su totalidad
las obligaciones dimanantes de la OMC:
"Cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos
anexos."  (se han añadido el subrayado)
5.237 Jamaica alega asimismo que el Entendimiento sobre Solución de Diferencias es parte
integrante del Acuerdo sobre la OMC y que el párrafo 3 del artículo III de este último concede
atribuciones a la OMC para administrar el ESD.
5.238 Jamaica señala que los Estados Unidos participaron activamente en la negociación de los
Acuerdos de la OMC y aportaron una contribución sustancial a la redacción de las normas sobre
solución de diferencias.  Además, los Estados Unidos fueron parte en la Declaración de Marrakech
de 15 de abril de 1994, mediante la cual los Ministros saludaron, entre otras cosas:
"el marco jurídico más fuerte y más claro para el desarrollo del comercio internacional,
y que incluye un mecanismo de solución de diferencias más eficaz y fiable".
5.239 Jamaica expresa que, como firmante de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, los Estados
Unidos y otros Miembros de la OMC se comprometieron, por ende, a resolver las diferencias de
conformidad con las normas multilaterales acordadas que se consagraron en el ESD.
5.240 Jamaica considera también que, de conformidad con los artículos 102 (a) (1) y 102 (c) de su
Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, los Estados Unidos han decretado que ninguna disposición
del Acuerdo sobre la OMC debe prevalecer sobre ninguna ley de los Estados Unidos en caso de
incompatibilidad entre ambas.  No hay ningún elemento en la Ley de los Acuerdos de la RondaUruguay de los Estados Unidos que deba interpretarse en el sentido de que limita "ninguna facultad
otorgada en virtud de alguna ley de los Esta dos Unidos, con inclusión del artículo 301".
5.241 Jamaica expresa que la consecuencia de estos artículos es que las disposiciones del Acuerdo
sobre la OMC que sean contrarias a la legislac ión de los Estados Unidos se declaran nulas ab initio .
5.242 Jamaica sostiene que no cuestiona el derecho de un Miembro a procurar reparación por las
infracciones de obligaciones contractuales en el marco del Acuerdo sobre la OMC.  Sin embargo,
aunque las medidas adoptadas de conformidad con el artículo 301 (a) están sujetas a la autoridad final
del OSD, el artículo 301 (b) concede la facultad discrecional de adoptar medidas, que quedan al
margen del examen a cargo de una autoridad judicial externa e imparcial.  Por consiguiente, el
resultado del artículo 301 (b) es proporcionar a los Estados Unidos un procedimiento alternativomediante el cual pueden lograr un resultado favorable a sus propios intereses, cuando consideren que
no es probable obtener tal resultado por conducto del OSD.
5.243 Jamaica alega que, si bien el mantenimiento de un sistema alternativo en materia de solución
de diferencias puede no ser per se  contrario al derecho internacional, la utilización posterior de este
segundo sistema como sustituto de un mecanismo acordado multilateralmente para la solución de
diferencias podría constituir una violación de las obligaciones dimanantes del tratado.  En rigor, como
expresó el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo yWT/DS152/R
Página 295
sobre ciertas sustancias importadas576, un Miembro violaría sus obligaciones dimanantes de la OMC
si promulgara una ley que le ordenase adoptar determinadas medidas en el futuro, no justificadas en
virtud del Acuerdo sobre la OMC, incluso aunque tales medidas no se aplicaran concretamente.  La
posibilidad de disponer de un mecanismo alternativo para tratar de obtener reparación de conformidad
con los párrafos (a) y (b) del artículo 301 socava la integridad del mecanismo de solución de
diferencias de la OMC.
5.244 Jamaica sostiene asimismo que los Estados Unidos han vulnerado el principio de buena fe con
respecto a los demás Miembros que han puesto su legislación interna en conformidad con los
compromisos contraídos en la OMC.
5.245 Jamaica señala que el enfoque del todo úni co, adoptado por los Miembros durante la Ronda
Uruguay, significa que ya no es posible que los Mi embros escojan y seleccionen los acuerdos a los que
deseen adherirse.  Como el ESD es parte integrante del Acuerdo sobre la OMC, los Estados Unidos
están obligados a respetar todas sus disposiciones, incluido el artículo 23, que obliga a los Miembros a
abstenerse de formular determinaciones unilaterales con respecto a si un Miembro ha infringido o no
sus obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la OMC.
5.246 Según Jamaica, la integridad de la OMC depende del compromiso demostrado por sus
Miembros con respecto a sus principios.  Los Miembros establecen su propio sistema de frenos y
contrapesos con respecto a las medidas de otros Miembros que no observan las normas y las
obligaciones acordadas.
5.247 En opinión de Jamaica, dada la importancia del sistema de solución de diferencias de la OMC
como elemento central para ofrecer seguridad y previsibilidad en las condiciones de acceso al
mercado en el sistema multilateral de comercio, la OMC no puede, mediante una recomendación o
una constatación de este Grupo Especial, condonar la adopción de medidas unilaterales por un Estado
Miembro basada en su legislación interna.  Si esto ocurriera, los propios Miembros participarían en elmenoscabo de la autoridad del mecanismo de solución de diferencias.  Si los Miembros son de este
modo alentados a actuar unilateralmente en la solución de las diferencias comerciales, no habría
ningún incentivo para seguir adhiriéndose a los procedimientos acordados del ESD.
5.248 Jamaica aduce que los Estados Unidos reiteraron en numerosas ocasiones su compromiso en
favor de la creación y el mantenimiento de la confianza en la OMC.  El USTR ante la OMC ratificó en
una reciente declaración (marzo de 1999), que un sistema de comercio abierto, esencial para la
prosperidad mundial, no se puede mantener si no se re spetan las normas.  Esto será difícil de lograr si
los Miembros de la OMC deben hacer frente constantemente a la legislación nacional de un Miembro,
que autoriza a imponer sanciones unilaterales violando las normas multilaterales acordadas.
5.249 Por lo tanto, Jamaica solicita que el Grupo Especial constate que las medidas unilaterales
adoptadas por el USTR de conformidad con los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior
de 1974 son contrarias a las obligaciones contraídas por los Estados Unidos en virtud del Acuerdo
sobre la OMC.
5.250 Jamaica solicita asimismo al Grupo Especial  que recomiende que los Estados Unidos pongan
su Ley de Comercio Exterior de 1974 en conformidad con las obligaciones que les impone el Acuerdo
sobre la OMC.
5.251 Respondiendo a la pregunta del Grupo Especial, de si el párrafo 2 del artículo 23 del ESD
prohíbe toda determinación sobre la compatibilidad con la OMC o toda determinación en el sentido deque se ha producido una infracción, Jamaica expresa que, a fin de responder a esta pregunta sobre la
                                                     
576 Informe del Grupo Especial que examinó el caso Estados Unidos - Superfund , op. cit.WT/DS152/R
Página 296
manera en que se ha de interpretar el párrafo 2 a) del artículo 23, se debe examinar el contexto en el
que se aplica esta disposición.
5.252 Jamaica señala que la norma fundamental para la interpretación de las disposiciones de los
tratados, codificada en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
establece que,
"un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su
objeto y fin".
5.253 Jamaica sostiene que, por consiguiente, el párrafo 2 a) del artículo 23 debe leerse
conjuntamente con el párrafo 1 del mismo artículo, que ofrece el contexto de todo el artículo.  El
título del artículo 23 es "Fortalecimiento del sistema multilateral" y el párrafo 1 establece la idea
central del artículo al disponer que,
"cuando traten de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o
menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un impedimento allogro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados, los Miembros recurrirán
a las normas y procedimientos del presente Entendimiento, que deberán acatar".  (se han
añadido el subrayado)
5.254 Jamaica expresa a continuación que la obligación de los Miembros de utilizar las
disposiciones del ESD se destaca en los apartados a), b) y c) del párrafo 2, en los que se establecen los
pasos que deben adoptar los Miembros "en tales casos", es decir, en los casos en que traten de reparar
el incumplimiento de obligaciones.
5.255 En opinión de Jamaica, el párrafo 2 a) del artículo 23 establece que los Miembros "no
formularán una determinación [...] excepto mediante el recurso a la solución de diferencias de
conformidad con las normas y procedimientos del presente Entendimiento [...]", y las determinaciones
se refieren no sólo a la existencia de infracciones, sino también a las ventajas que se hayan anulado o
menoscabado o a los impedimentos al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados.
5.256 Jamaica considera que el artículo 23 no prohíbe que se formule una determinación per se  de
que se ha producido una infracción o de que se han anulado ventajas, etc., ya que es evidente que un
Miembro que ha planteado una diferencia ante el OSD ha tenido que adoptar una "determinación" de
algún tipo, en el sentido de que las prácticas/políticas de otro Miembro son incompatibles con la
OMC, por lo que recaba la opinión del OSD acerca de esta "determinación" preliminar.
5.257 Jamaica sostiene que la prohibición que constituye la idea central del párrafo 2 a) del
artículo 23 y en realidad de todo el artículo 23, se refiere a las determinaciones formuladas en el
contexto del intento de reparar el incumplimiento de obligaciones.  Tal "determinación" adoptada por
un Miembro sería semejante a una constatación o recomendación del OSD, relativa a la compatibilidad
de un asunto con las normas de la OMC, ya que esta "determinación" daría lugar necesariamente a una
reparación a cargo de la parte afectada.  Esto equivaldría a usurpar los derechos del OSD paraformular decisiones.  Sólo el OSD tiene derecho a formular determinaciones que afecten a los
derechos y obligaciones de los Miembros.
5.258 Jamaica alega asimismo que el párrafo 2 a) del artículo 23 complementa esta prohibición de
las determinaciones al margen del OSD al establecer que
"[los Miembros] formularán tal determinación de forma coherente con las
constataciones que figuren en el informe del grupo especial o del Órgano de Apelación,
adoptado por el OSD [...]".WT/DS152/R
Página 297
5.259 Respondiendo a la pregunta del Grupo Especial de si una declaración oficial de los Estados
Unidos vinculante conforme al derecho internacional,  en el sentido de que el Gobierno de los Estados
Unidos no ejercitará sus facultades discrecionales de modo contrario a las normas de la OMC
eliminaría la incompatibilidad de los artículos 301 a 310 con esas normas, suponiendo que el USTR y
el Presidente tienen facultades discrecionales para evitar las determinaciones y las medidas contrarias
a las normas de la OMC en todas las circunstancias, y que, no obstante, se constate que losartículos 301 a 310 son incompatibles con las normas de la OMC, Jamaica expresa que los Estados
Unidos son signatarios del Acta Final que incorpora los resultados de la Ronda Uruguay de
negociaciones comerciales multilaterales, que incluyen el Acuerdo de Marrakech y el Entendimiento
relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.
5.260 Jamaica señala a la atención del Grupo Especial  el texto del párrafo 4 del artículo XVI del
Acuerdo de Marrakech y el artículo 23 del ESD.
5.261 Jamaica manifiesta que, al haber suscrito este instrumento multilateral jurídicamente
vinculante, los Estados Unidos se comprometieron solemnemente a acatar sus normas, con inclusión
de las normas y procedimientos del ESD.  Sin embargo, este compromiso jurídicamente vinculante no
ha impedido que los Estados Unidos actuasen de forma contraria a sus obligaciones, lo que hainfringido los derechos de otros Miembros.
5.262 Jamaica considera que una declaración formulada por un gobierno que está en contradicción
con su legislación no es una base sólida para el mantenimiento de relaciones en el marco de tratados
internacionales.  Por consiguiente, la declaración de los Estados Unidos no constituye una limitacióneficaz respecto de sus facultades discrecionales que son contrarias a una obligación que debería
consagrarse en la legislación.
5.263 Jamaica estima que la amplitud de las facultades discrecionales concedidas al Presidente de
los Estados Unidos y al USTR en virtud de los artículos 301 y 302, se ejerciten o no, deja el caminoexpedito para el ejercicio de tales facultades.
5.264 Jamaica aduce que no puede encontrar ningún motivo justificado para que los Estados Unidos
se consideren exentos del cumplimiento de las normas de la OMC.  En realidad, si se  permitiera a los
Estados Unidos mantener su legislación incompatible con las normas de la OMC, esto abriría elcamino para que la "excepción se convirtiera en la regla", ya que otros Miembros de la OMC podrían
verse inclinados a mantener una legislación no conforme con las normas de la Organización al mismo
tiempo que asumen a su conveniencia compromisos unilaterales de cumplimiento.
5.265 Jamaica recuerda la decisión adoptada por el Grupo Especial que examinó el asunto Estados
Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre ciertas sustancias importadas
577, en la que se sostuvo
que un Miembro infringiría sus obligaciones dimana ntes de la OMC si promulgara una ley que lo
obligara a adoptar en el futuro determinadas medidas no justificadas en el marco del Acuerdo sobre la
OMC, incluso si tales medidas no se aplicaran concretamente.  Por lo tanto, cabe decir análogamente
que el mero hecho de que la legislación de los Estados Unidos exige que el Presidente adopte
determinadas medidas cuando se cumplen ciertos requisitos significa que esta ley infringe la letra y el
espíritu del Acuerdo sobre la OMC.
5.266 Por ende, Jamaica solicita que el Grupo Especial insista en el pleno cumplimiento de las
normas establecidas de la OMC y que, por tanto, resuelva que los artículos 301 a 310 se deben
modificar en consecuencia, a fin de que los Estados Unidos cumplan el compromiso que contrajeron
en 1994.  Jamaica confía en que la totalidad de los Miembros no aceptarán menos que una completarevisión de la ley nacional de los Estados Unidos que constituye el objeto de la presente diferencia.
                                                     
577 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Superfund , op. cit.WT/DS152/R
Página 298
I. JAPÓN
1. Introducción
5.267 El Japón señala  que, como este caso presenta la cuestión, sumamente importante, de la
determinación unilateral en el marco del mecanismo de solución de diferencias de la OMC, el Japón
tiene un interés sistémico sustancial en el asunto.  Las conclusiones del Grupo Especial tendrán
extrema importancia y el Japón espera sinceramente que el Grupo Especial examineconcienzudamente el asunto que tiene ante sí.
2. Argumentos de derecho
5.268 El Japón considera que la renuncia a adoptar medidas comerciales unilaterales que forma parte
del sistema de solución de diferencias de la OMC constituye una de las normas más importantes de la
Organización.  Los Miembros de la OMC tienen pr ohibido suspender unilateralmente concesiones u
otras obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la  OMC.  Además, el artículo 23 del Entendimiento
relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias exige claramente
que los Miembros de la OMC cumplan las normas y procedimientos establecidos en el ESD y estipula
que los Miembros no formularán una determinación de que las medidas adoptadas por otro Miembro
infringen las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC, excepto mediante el recurso a la solución de
diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del ESD.
5.269 El Japón hace notar que, cuando entró en vigor el Acuerdo sobre la OMC, los Estados Unidos
anunciaron que habían modificado su Ley de Comercio Exterior de 1974 a fin de respetar el
procedimiento establecido en el sistema de solución de diferencias mejorado.  Sin embargo, la
modificación ha demostrado ser insuficiente.  Los Estados Unidos alegan que la Ley de ComercioExterior de 1974 se puede aplicar de conformidad con el Acuerdo sobre la OMC mediante el ejercicio
de las facultades discrecionales otorgadas por la Ley al USTR, quien debe determinar si ha existido o
no infracción del Acuerdo sobre la OMC por parte de otro Miembro y qué nuevas medidas se han de
adoptar y en qué momento, teniendo en cuenta también las instrucciones específicas del Presidente.
No obstante, resulta dudoso que la Ley de Comercio Exterior de 1974 sea verdaderamente facultativa.Por ejemplo, a pesar de que los Estados Unidos indican que el USTR tiene libertad para formular una
determinación negativa y para iniciar después una segunda investigación a fin de formular una
determinación positiva de infracción del Acuerdo sobre la OMC en el caso de que el OSD adoptara las
constataciones de un grupo especial o del Órgano de Apelación, tales facultades discrecionales no
parecen ser explícitas en las disposiciones de la Ley de Comercio Exterior de 1974.  Por el contrario,se considera que esta Ley obliga a los Estados Unidos a determinar si otro Miembro niega los derechos
o beneficios correspondientes a los Estados Unidos con arreglo al Acuerdo sobre la OMC, sin aplicar
los procedimientos necesarios previstos en el mecanismo de solución de diferencias y, en tal caso,
resulta incompatible con el artículo 23 del ESD.
5.270 El Japón sostiene que, incluso suponiendo que los Estados Unidos puedan aplicar la Ley de
Comercio Exterior de 1974 de conformidad con el Acuerdo sobre la OMC ejercitando ampliasfacultades discrecionales, es muy improbable que tales facultades se ejerciten de forma compatible con
el Acuerdo sobre la OMC.
5.271 El Japón considera que los hechos demuestran que, en realidad, los Estados Unidos han
formulado reiteradamente determinaciones en el sentido de que las medidas, políticas o prácticas deotro Miembro de la OMC eran incompatibles con el  Acuerdo sobre la OMC o no eran razonables, y
han determinado la adopción de nuevas medidas, con inclusión de la suspensión de concesiones u
otras obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la OMC, sin ajustarse al procedimiento de solución
de diferencias.WT/DS152/R
Página 299
5.272 En opinión del Japón, los casos siguientes demuestran que los Estados Unidos han utilizado en
su favor las medidas unilaterales previstas en la Ley de Comercio Exterior de 1974, como un
instrumento para resolver diferencias comerciales contra el Japón.
5.273 El Japón explica que, en octubre de 1994, los Estados Unidos iniciaron una investigación
sobre el mercado japonés de piezas y accesorios de automóviles, con arreglo a la Ley de ComercioExterior de 1974.  En mayo de 1995, determinaron que las leyes, políticas y prácticas del Gobierno del
Japón no eran razonables y obstaculizaban y limitaban el comercio de los Estados Unidos.  En
consecuencia, anunciaron la aplicación de sanciones en virtud de las cuales las importaciones de
automóviles de lujo japoneses quedarían sujetas a derechos del 100 por ciento ad valorem .  Tras este
anuncio, el Servicio de Aduanas de los Estados Unidos suspendió la liquidación de derechos de
aduana respecto de los vehículos que figuraban en la lista de sanciones, poniendo fin efectivamente a
las exportaciones de estos vehículos procedentes del Japón.  El Japón solicitó la celebración deconsultas a tenor del artículo XXII del GATT con respecto a esta medida unilateral adoptada por los
Estados Unidos.  Este asunto fue finalmente resuelto por medios políticos que se pusieron en práctica
con independencia del mecanismo de solución de diferencias.  No obstante, este hecho constituyó un
claro ejemplo de que los Estados Unidos actúan infringiendo las obligaciones que les impone el ESD,
prefiriendo en cambio el procedimiento previsto en la Ley de Comercio Exterior de 1974.
5.274 El Japón hace hincapié en que no alega que la iniciación de una investigación con arreglo al
artículo 302 constituye una infracción al Acuerdo sobre la OMC.  En cambio, el Japón considera que
el anuncio de una "determinación positiva" y de una lista de productos que podrían quedar sujetos a
aranceles más elevados, lo que se hizo el 16 de mayo de 1995, es incompatible con las obligacionesque impone al Gobierno de los Estados Unidos el artículo 23 del ESD.
5.275 El Japón sostiene que, sobre la base de la experiencia anterior, y pese a la alegación de los
Estados Unidos de que la Ley de Comercio Exterior de 1974 se puede aplicar de manera compatible
con el Acuerdo sobre la OMC mediante las amplias facultades discrecionales concedidas al USTR ylas instrucciones específicas del Presidente, la Ley de Comercio Exterior de 1974 plantea, con respecto
al Acuerdo sobre la OMC, los problemas importantes que se exponen a continuación.
5.276 El Japón aduce asimismo que el texto del artículo 304 (a) (2) de la Ley de Comercio Exterior
de 1974 exige obligatoriamente que el USTR determine si se están negando los derechos quecorresponden a los Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OMC o si una ley, política o
práctica de otro Estado Miembro infringe las normas de la OMC o es incompatible con ellas, o es
injustificable, dentro de los 18 meses posteriores a la fecha en que se haya iniciado la investigación del
asunto.  De conformidad con el ESD, el mecanismo de solución de diferencias requiere normalmente
un período de 18,5 meses y en la realidad ha habido varios casos en los que ha sido necesario un plazo
más prolongado. Esto demuestra claramente que, al menos en los casos en que los procedimientos
necesarios no se terminan dentro de los 18 meses fijados, el USTR está obligado a actuar con arregloal artículo 304 (a) (2), de forma incompatible con lo dispuesto en el ESD.  También se debe observar
que las facultades discrecionales mencionadas no son suficientemente explícitas en lo que respecta a
las disposiciones correspondientes de la Ley de Comercio Exterior de 1974.  Por consiguiente, se
puede considerar que el artículo 304 (a) (2) obliga al USTR a determinar, antes de que se adopte el
informe del grupo especial o del Órgano de Apelación, si otro Miembro niega los derechos obeneficios dimanantes del Acuerdo sobre la OMC y, por tanto, es incompatible con el artículo 23 del
ESD.  Incluso suponiendo que los Estados Unidos puedan aplicar la Ley de Comercio Exterior
de 1974 de forma compatible con el Acuerdo sobre la OMC, ejercitando amplias facultades
discrecionales, no hay ninguna garantía de que tales facultades se ejercitarán de forma compatible con
el Acuerdo sobre la OMC.
5.277 El Japón sostiene asimismo que el artículo 306 (b) (2) de la Ley de Comercio Exterior de 1974
exige que el USTR determine qué nuevas medidas adoptará a más tardar 30 días después del
vencimiento del plazo prudencial, en el caso de que el USTR determine que no se ha aplicado unaWT/DS152/R
Página 300
recomendación del Órgano de Solución de Diferencia s.  De conformidad con el ESD, en caso de
desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones o
resoluciones o en cuanto a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado, esta
diferencia se resolverá conforme a los procedimientos de solución de diferencias, según lo dispone el
párrafo 5 del artículo 21 del ESD.  El Japón considera que, si se aceptara que los redactores del ESD
dieron por supuesto que los procedimientos de solución de diferencias previstos en el párrafo 5 delartículo 21 se terminarían antes de la fecha de vencimiento del plazo prudencial, se explicaría bien la
relación entre los artículos 21 y 22 del ESD.  Esto también aseguraría la compatibilidad del
artículo 306 (b) con las normas de la OMC.  Sin embargo, no existe ningún consenso sobre tal
interpretación del párrafo 5 del artículo 21 y en general se entiende que la diferencia relativa a la
existencia o no de la aplicación de la recomendación se someterá al procedimiento del párrafo 5 del
artículo 21 después del vencimiento del plazo prudencial.  El artículo 21 dispone que el grupo especial
distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le haya sometido el asunto.Por consiguiente, es normalmente difícil terminar los procedimientos necesarios previstos en el
párrafo 5 del artículo 21.  Con arreglo al artículo 306 (b) (2), lo más probable es que el USTR
determine que una recomendación del OSD no ha sido aplicada, y que determine asimismo la
adopción de nuevas medidas, con inclusión de la su spensión de concesiones u otras obligaciones, antes
de que hayan terminado los procedimientos necesarios previstos en el párrafo 5 del artículo 21, y taldeterminación es incompatible con el artículo 23 del ESD.
5.278 El Japón añade que cuando la diferencia sobre la existencia o la compatibilidad de una medida
con un acuerdo abarcado se somete al procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21 después
del vencimiento del plazo prudencial, el grupo especial distribuirá su informe dentro de los 90 díassiguientes a la fecha en que se le haya sometido el asunto.
5.279 En opinión del Japón, a pesar de este período de 90 días fijado en el artículo citado, el
artículo 306 (b) (2) exige que la determinación se efectúe sólo 30 días después del vencimiento del
plazo prudencial.  Cuando la determinación del grupo especial con arreglo al párrafo 5 del artículo 21se efectúa en una fecha posterior al plazo fijado en el artículo 306 (b) (2), lo más probable es que el
USTR formule una determinación de que la recomendación del OSD no se ha aplicado, así como una
determinación relativa a nuevas medidas, con inclusión de la suspensión de concesiones con arreglo al
artículo 306 (b) (2), antes de que haya terminado el procedimiento establecido en el párrafo 5 del
artículo 21 del ESD.
5.280 El Japón observa que en el asunto CE - Bananos III , sólo el 19 de abril de 1999, fecha en la
que el OSD autorizó la suspensión de la concesión sobre la base de la decisión de los árbitros, se
formuló la determinación multilateral con respecto  a la compatibilidad o incompatibilidad de las
medidas adoptadas por las Comunidades Europe as como respuesta a las recomendaciones y
resoluciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación.  Infringiendo las normas de la OMC
relativas a la determinación del cumplimiento, los Estados Unidos adoptaron una decisión el 3 demarzo de 1999, que consistió en la suspensión de la liquidación de derechos de aduana y la imposición
de una responsabilidad eventual de derechos con un tipo del 100 por ciento.  En su comunicado de
prensa, afirmaron que "debemos concluir que ya es tiempo de que las Comunidades Europeas soporten
algunas de las consecuencias por haber desatendido completamente sus obligaciones en el marco del
GATT y de la OMC".  Se adjunta dicho comunicado.
5.281 El Japón alega asimismo que los artículos 306 (b) y 305 (a) de la Ley de Comercio Exterior
de 1974 exigen que el USTR aplique nuevas medidas dentro de los 30 días después de la fecha de la
determinación de adoptar tales nuevas medidas (es decir, dentro de los 60 días después del
vencimiento de la fecha del plazo prudencial).  Incluso si se supone que el procedimiento previsto enel párrafo 5 del artículo 21 del ESD se pudiera terminar antes del vencimiento del plazo prudencial, si
la suspensión de concesiones u otras obligaciones se somete a arbitraje con arreglo al párrafo 6 del
artículo 22 del ESD y el arbitraje requiere el período máximo de 60 días, no sería posible cumplir el
plazo estipulado con arreglo a los artículos pertinentes de la Ley de Comercio Exterior de 1974, aWT/DS152/R
Página 301
menos que se solicite una reunión del OSD 10 días antes del laudo arbitral.  Esto sería contrario a la
práctica actual, que también ha sido aceptada por los Estados Unidos.  Por consiguiente, es
normalmente difícil terminar los procedimientos necesarios hasta obtener la autorización del OSD.
Los artículos 306 (b) y 305 (a) exigen que el USTR aplique una suspensión de concesiones u otras
obligaciones, así como nuevas medidas, antes de la autorización del OSD, y tal suspensión es
incompatible con las disposiciones básicas del GATT (artículos I, II, III, VIII y XI) y del AGCS(artículos II, XVI, XVII y XVIII), según sean las medidas respectivas.
5.282 El Japón sostiene también que los artículos 304 (a) y 305 (a) exigen que el USTR determine si
una ley, política o práctica de un país extranjero no es razonable aunque no niegue los derechos
correspondientes a los Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OMC o no sea incompatible con
este Acuerdo.  También exigen que el USTR determine qué nuevas medidas se han de adoptar y luego
que el USTR las aplique sin seguir el procedimiento de solución de diferencias previsto en el Acuerdosobre la OMC.  Incluso en los casos en que el USTR determine que la ley, política o práctica de un
país extranjero no niega los derechos correspondientes a los Estados Unidos en virtud del Acuerdo
sobre la OMC, pero que no es razonable, aplicando simplemente nuevas medidas que no son
compatibles con el Acuerdo sobre la OMC, inclusive suspensiones de concesiones u otras
obligaciones, esto es incompatible con las disposiciones básicas del GATT (artículos I, II, III, VIIIy XI) y del AGCS (artículos II, XVI, XVII y XVIII), según sean las medidas respectivas.
5.283 El Japón concluye que, conforme a las consideraciones anteriores, se considera que la Ley de
Comercio Exterior de 1974 obliga a los Estados Unidos a actuar de forma incompatible con las
obligaciones que les impone el Acuerdo sobre la OM C.  Incluso si se supone que los Estados Unidos
pueden aplicar la Ley de Comercio Exterior de 1974 de forma compatible con el Acuerdo sobre la
OMC ejerciendo amplias facultades discrecionales, es muy improbable que tales facultades se
ejerciten de forma compatible con el Acuerdo sobre la OMC.  Esto socava gravemente el mecanismo
de solución de diferencias en el marco de la OMC.  Por consiguiente, los Estados Unidos deben
modificar su Ley de Comercio Exterior de 1974 para asegurar que ésta se ajuste a las obligaciones queles impone el ESD.
5.284 Basándose en los argumentos precedentes, el Japón expresa asimismo que, al aplicar los
Estados Unidos unilateralmente sus propias normas y reglamentos por medio de la Ley de Comercio
Exterior de 1974, tales medidas pueden socavar gravemente el mecanismo de solución de diferenciasen el marco de la OMC.  Aunque los Estados Unidos  alegan que la Ley de Comercio Exterior de 1974
se puede aplicar dando cumplimiento al Acuerdo sobre la OMC mediante el ejercicio de sus
facultades discrecionales, el grado de discrecionalidad contenido en las disposiciones de la Ley de
Comercio Exterior de 1974 no es en absoluto explícito.  Tal ambigüedad es también contraria al
espíritu del artículo X del GATT.  En conclusión, el Japón solicita encarecidamente al Grupo Especial
que solicite a los Estados Unidos la modificación de su Ley de Comercio Exterior de 1974 a fin de
asegurar el pleno cumplimiento de las obligaciones que les impone el ESD.
5.285 Por último, el Japón expresa su preocupación por el hecho de que los Estados Unidos hayan
restablecido el superartículo 301 a partir de marzo del corriente año.  En virtud de este artículo, los
Estados Unidos determinan periódicamente las medidas, políticas y prácticas extranjeras que tienen el
carácter de prácticas prioritarias de países extranjeros, lo que puede hacer que los Estados Unidosinicien una investigación con arreglo al artículo 301, poniendo así en marcha el mecanismo del
artículo 301 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 y dando lugar a la aplicación de medidas
unilaterales.  Esto indica que los Estados Unidos no han variado su actitud hacia sus interlocutores
comerciales, incluido el Japón, en el sentido de tratar las diferencias comerciales en su favor mediante
la amenaza de utilizar medidas comerciales unilaterales.  Al Japón le preocupa considerablemente elhecho de que esta política de los Estados Unidos socavará gravemente el régimen de la OMC.
5.286 Respondiendo a la pregunta del Grupo Especial de si el párrafo 2 del artículo 23 del ESD
prohíbe toda determinación sobre la compatibilidad  de las normas de la OMC o toda determinación enWT/DS152/R
Página 302
el sentido de que se ha producido una infracción, el Japón sostiene que el párrafo 2 a) del artículo 23
del ESD se debe interpretar de buena fe y de conformidad con el sentido corriente que se ha de dar a
los términos, en el sentido de que prohíbe que los Miembros determinen que se ha producido una
infracción.
5.287 Respondiendo a la pregunta del Grupo Especial de si una declaración oficial de los Estados
Unidos que tuviera carácter vinculante conforme al derecho internacional, en el sentido de que el
Gobierno de los Estados Unidos no ejercitará sus facultades discrecionales de modo contrario a las
normas de la OMC eliminaría la incompatibilidad de los artículos 301 a 310 con esas normas,
suponiendo que el USTR y el Presidente tienen facultades discrecionales para evitar las
determinaciones y las medidas contrarias a las normas de la OMC en todas las circunstancias, y que,
no obstante, se constate que los artículos 301 a 310 son incompatibles con las normas de la OMC, el
Japón sostiene que la suposición contenida en esta pregunta entraña una contradicción.  Ésta consisteen que, en términos generales, las leyes no son incompatibles con las normas de la OMC cuando las
facultades discrecionales como las descritas precedentemente se conceden a los administradores en
virtud de las leyes.  Además, no resulta claro de qué modo una declaración oficial podría ser
"vinculante conforme al derecho internacional".  Una "declaración oficial" por sí sola no puede
eliminar la incompatibilidad con las normas de la OMC de una ley que es incompatible con estasnormas.  A fin de eliminar la incompatibilidad de la ley, tal eliminación se debe promulgar mediante
un instrumento jurídico que sea legalmente vinculante.  Por otra parte, es sumamente improbable que
un gobierno anuncie que no ejercitará las facultades discrecionales que le concede una ley
incompatible con las normas de la OMC ajustándose a estas normas, lo que significaría que el
gobierno siempre dejaría de observar la ley.
5.288 Respondiendo a la pregunta de los Estados Unidos respecto de la compatibilidad con el
Acuerdo sobre la OMC de los sistemas jurídicos nacionales de los terceros en materia de solución de
diferencias, el Japón explica que el párrafo 2 del artículo 98 de la Constitución del Japón establece que
los tratados concertados por el Japón y el derecho de gentes reconocido se observarán fielmente.  Alsolicitar la celebración de consultas o el establecimiento de grupos especiales, el Gobierno del Japón
expone su opinión de que la medida en cuestión adoptada por otro Miembro es incompatible con las
obligaciones que le impone la OMC.  Sin embargo, esta opinión no constituye una determinación en el
sentido específico del artículo 23 del ESD, y el Gobierno del Japón sigue estrictamente el
procedimiento de solución de diferencias previsto en el ESD y no formula determinaciones ni adoptamedidas unilateralmente sin observar las normas del ESD.
J. C
OREA
1. Introducción
5.289 Corea recuerda  que el 2 de marzo de 1999, de conformidad con la solicitud formulada por las
Comunidades Europeas, el Órgano de Solución de  Diferencias estableció un Grupo Especial para
examinar si los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 de los Estados Unidos dan
cumplimiento a las obligaciones estadounidenses dimanantes del GATT/OMC.  De conformidad conel artículo 10 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución
de diferencias, la República de Corea se reservó sus derechos como tercero en la diferencia mediante
una notificación al OSD.
578
                                                     
578 Corea se refiere al documento  Estados Unidos - artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior
de 1974 , Nota de la Secretaría, Constitución del grupo especial establecido a petición de las Comunidades
Europeas, 6 de abril de 1999, WT/DS152/12, párrafo 5 (en el que se indican los países que se reservaron elderecho de participar como terceros).WT/DS152/R
Página 303
5.290 Corea expresa que, por ser con frecuencia objeto de amenazas y medidas de los Estados
Unidos en el marco de los artículos 301 a 310, tiene un interés sustancial en la impugnación planteada
por las Comunidades Europeas a este aspecto de la ley comercial estadounidense.  Aunque Corea sólo
ocupó el noveno lugar entre los más importantes interlocutores comerciales de los Estados Unidos a
mediados de 1998579, ocupó el tercer lugar entre los países que han sido objeto de medidas en virtud
del artículo 301, después de la Unión Europea y el Japón.580  En  total, hasta el 4 de junio de 1998 se
habían iniciado por lo menos 10 casos contra Corea al amparo del artículo 301.581
5.291 A petición del Grupo Especial, Corea presentó el siguiente cuadro, en el que figuran los casos
en que los Estados Unidos adoptaron medidas contra Corea al amparo del artículo 301.
CASOS DE MEDIDAS UNILATERALES ADOPTADAS POR LOS ESTADOS UNIDOS
CONTRA COREA AL AMPARO DEL ARTÍCULO 301
A. Medidas adoptadas unilateralmente por los Estados Unidos en virtud del artículo 301, durante la
vigencia del sistema del GATT (1980-  )
#NOMBRE DE
LOS CASOSMEDIDAS ADOPTADAS EN
VIRTUD DEL ARTÍCULO 301 Y
NEGOCIACIONES BILATERALESACUERDO
1S e g u r o s Según la solicitud presentada por la rama
de producción de los Estados Unidos
el 5 de noviembre de 1979, el USTRinició una investigación el 19 dediciembre de 1979.
El 26 de noviembre de 1980, el USTR
invitó a la presentación de comentarios
públicos sobre, entre otras cosas, posibles
propuestas de medidas de retorsión.  Apartir de junio de 1980, se llevaron a cabovarias rondas de consultas.Corea se comprometió a promover una
competencia más abierta en el mercado de
seguros de Corea.
La rama de producción retiró la solicitud
el 19 de diciembre y el USTR dio porterminada la investigación el 29 de diciembrede 1980.
2S e g u r o s El 16 de septiembre de 1985, el USTR
inició de oficio una investigación sobrelos servicios de seguros de Corea.  Fue
uno de los primeros casos en que el USTR
inició de oficio la investigación.  Secelebraron cinco consultas -en noviembrey diciembre de 1985 y febrero, marzo yjulio de 1986- relativas a la apertura delmercado de seguros de Corea.El 21 de julio de 1986, Corea convino en
aumentar el acceso de las empresasestadounidenses al mercado de seguros
coreano, autorizándolas a prestar servicios de
seguros de vida y de otra índole.
(Canje de notas sobre seguros.)De este modo, los Estados Unidos dieron por
terminada la investigación el 14 de agosto.
                                                     
579 Central News Agency (Taiwan), US Deficit with Tigers Grow in Leaps and Bounds , 19 de junio
de 1998.
580 Thomas O. Bayard y Kimberly Ann Elliot, Reci procity and Retaliation in U.S. Trade Policy 57-58
(1994), citado en Raj Bhala, International Trade Law:  Cases and Materials 1096 (1996).
581 United States Trade Representative, Section 301 Table of Cases  (al 4 de junio de 1998)
http://www.ustr.gov/reports/301report/act301.htm .WT/DS152/R
Página 304
#NOMBRE DE
LOS CASOSMEDIDAS ADOPTADAS EN
VIRTUD DEL ARTÍCULO 301 Y
NEGOCIACIONES BILATERALESACUERDO
Modificación El Acuerdo de 1986 fue modificado el 10 de
septiembre de 1987, estableciéndoserequisitos más detallados sobre lastransacciones de seguros mediante empresas
conjuntas.  (Canje de notas sobre seguros.)
En enero de 1988, los Estados Unidos y la
República de Corea aclararon la modificacióndel 10 de septiembre, indicando lascondiciones con arreglo a las cuales algunasempresas coreanas podían participar en
empresas conjuntas.
(Canje de notas sobre empresas conjuntas de
seguros de vida.)
3 Restricciones
a laimportaciónde calzado
distinto del de
cauchoLa solicitud fue presentada por Footwear
Industries of America, Inc. y otrosel 25 de octubre de 1982, pidiendo laadopción de restricciones a la importación
de calzado distinto del de caucho
procedente de las CE y otros países, coninclusión de Corea.Corea celebró consultas con los Estados
Unidos el 5 de febrero de 1983.
En agosto, Corea redujo los aranceles sobre
los artículos de calzado y suprimió los
artículos de cuero de la lista de vigilancia de
las importaciones.
4 Derechos de
propiedadintelectualEl 4 de noviembre de 1985,el USTR
inició de oficio una investigación sobre elsistema coreano de protección de losderechos de propiedad intelectual.
Corea celebró consu ltas bilaterales con
los Estados Unidos en noviembre ydiciembre de 1985 y entre febrero y juliode 1986.El 21 de julio de 1986, Corea acordó mejorar
la protección de los derechos de propiedadintelectual en Corea, y los acuerdoscorrespondientes se firmaron el 28 de agosto
de 1986.
(Acta de entendimiento sobre los derechos de
propiedad intelectual, Canje de notas sobrelas  patentes de procedimientos y Cartaexplicativa sobre orientacionesadministrativas.)
Los Estados Unidos solicitaron que Corea
protegiera no sólo las patentes, el derecho
de autor y las marcas de fábrica o decomercio, sino que considerase también laprotección de las bases de datoscompiladas.- Corea acordó prorrogar la protección
mediante patente y proteger los productos
farmacéuticos estadounidenses en vías decomercialización, patentados en los EstadosUnidos después de enero de 1980, durante10 años (1987-1997).
- Corea acordó aumentar el período de
protección del derecho de autor, de 30 a50 años.
- Corea promulgó una ley de protección de
los programas informáticos.
Los Estados Unidos dieron por terminada la
investigación el 14 de agosto de 1986.
Corea acordó proteger retroactivamente el
derecho de autor, aunque no era partecontratante en el Convenio de Viena.WT/DS152/R
Página 305
#NOMBRE DE
LOS CASOSMEDIDAS ADOPTADAS EN
VIRTUD DEL ARTÍCULO 301 Y
NEGOCIACIONES BILATERALESACUERDO
5 Cigarrillos A raíz de una solicitud formulada por la
rama de producción estadounidenseel 22 de enero de 1988, el USTR  inicióuna investigación y solicitó la celebración
de consultas con el Gobierno de Corea
el 16 de febrero de 1988 con respecto alacceso al mercado para los cigarrillosextranjeros.El 27 de mayo de 1988, Corea aceptó
conceder el trato nacional "pleno" y unarancel del 0 por ciento.  (Acta deentendimiento sobre el acceso al mercado
para los cigarrillos.)  La investigación se dio
por terminada el 31 de mayo de 1988.
6 Carne de
bovinoEl 16 de febrero de 1988, la rama de
producción correspondiente presentó unasolicitud.  En ella se alegó que Coreamantenía un sistema de licencias
restrictivo para las importaciones de toda
la carne de bovino, en violación delartículo XI del GATT.
Corea y los Estados Unidos celebraron
consultas en el GATT los días 19 y 20 de
febrero y 21 de marzo.  Mientras el
procedimiento de solución de diferenciasdel GATT estaba en curso, el USTRinició una investigación el 28 de marzo.
El 4 de mayo de 1988, el Consejo del
GATT estableció un Grupo Especial con
arreglo al párrafo 2 del artículo XXIII.  La
primera reunión del Grupo Especial serealizó el 28 de noviembre de 1988;  lasegunda reunión se llevó a cabo el 20 deenero de 1989.  El Grupo Especial emitióun informe favorable a los Estados
Unidos el 27 de mayo.
Corea rechazó en dos ocasiones adoptar el
informe del Grupo Especial en lasreuniones del Consejo del GATTcelebradas en junio y julio de 1989.
El USTR anunció el 27 de septiembre que
retrasaría la adopción de sus medidas deretorsión por un máximo de 180 días, peroque publicaría una lista de medidas deretorsión a mediados de noviembre si "enesa fecha no se había producido un
avance sustancial hacia la solución del
asunto en el GATT".  Después de celebrarconsultas bilaterales, en agosto ynoviembre, Corea adoptó el informe delGrupo Especial del GATT el 7 denoviembre.Tras celebrar varias rondas de negociaciones,
Corea concluyó un acuerdo con los EstadosUnidos el 21 de marzo, y se canjearon notasel 26 y 27 de abril de 1990.
El 26 de abril de 1990, se dio por terminada la
investigación relativa al artículo 302.  Noobstante, Corea sigue siendo objeto devigilancia con respecto a la aplicación de loscompromisos.WT/DS152/R
Página 306
#NOMBRE DE
LOS CASOSMEDIDAS ADOPTADAS EN
VIRTUD DEL ARTÍCULO 301 Y
NEGOCIACIONES BILATERALESACUERDO
7V i n o El 27 de abril de 1988, la rama de
producción estadounidense presentó unasolicitud en la que se reclamaba por laspolíticas y prácticas del Gobierno de
Corea en el mercado de vinos coreano.
El 11 de junio de 1988, el USTR inició
una investigación y solicitó la celebraciónde consultas con el Gobierno de Corea.
Las consultas se celebraron los días 11 y
12 de octubre en Washington, y el 25 de
octubre en Seúl.La celebración de nuevas consultas dio lugar
finalmente a un acuerdo, concertado el 18 deenero de 1989, mediante el cual Corea aceptódar a los fabricantes extranjeros de vinos y
productos de vino un acceso no
discriminatorio y equitativo al mercadocoreano.  (Canje de notas sobre el vino y losproductos de vino importados.)
Corea aceptó también reducir el arancel al
50 por ciento.  La investigación se dio por
terminada el 18 de enero de 1989.
B. Medidas unilaterales adoptadas por los Estados Unidos al amparo del artículo 301 especial
#NOMBRE DE
LOS CASOSMEDIDAS ADOPTADAS EN
VIRTUD DEL ARTÍCULO 301
ESPECIAL Y NEGOCIACIONES
BILATERALESACUERDO
1 Derechos de
propiedad
intelectual y
artículo 301especialEl 13 de junio de 1988, el USTR
constituyó un Grupo Especializado
interorganismos para examinar el sistema
de patentes coreano.
En mayo de 1989, el USTR incluyó a
Corea en la lista de vigilancia prioritaria.Los Estados Unidos siguen vigilando la
aplicación del acuerdo mediante consultas
anuales y hasta la fecha Corea estásometida al "procedimiento delartículo 301 especial".El acta de entendimiento prevé un mecanismo
de consultas, que se utilizó para examinar la
aplicación del acuerdo por parte de Corea.
Bajo la amenaza del artículo 301 especial,Corea efectuó un canje de notas sobre laprotección de los productos farmacéuticos envías de comercialización en el que se
determinaron los productos que gozarían de
esta protección y los procedimientosaplicables.  (Canje de notas sobre laprotección de productos en curso deinvestigación y desarrollo.)
2L a s
telecomuni-caciones y la
Ley del
Comercio deTelecomuni-cacionesde 1988En febrero de 1989, el USTR designó a
Corea como país extranjero prioritario envirtud del artículo 1374 de la Ley de
Comercio Exterior de 1988 y solicitó la
liberalización del mercado coreano detelecomunicaciones.
Se celebraron nueve consultas entre
septiembre de 1989 y enero de 1992.El 24 de febrero de 1992, Corea aceptó
conceder el trato nacional a las compañías ylas empresas conjuntas estadounidenses, y
liberalizar el mercado de telecomunicaciones.
En marzo, el USTR retiró la designación de
Corea como país extranjero prioritario.
De conformidad con el acta de
entendimiento de 1992, los Estados
Unidos solicitaron la celebración deconsultas anuales entre 1993 y 1995 paraexaminar la aplicación del acuerdo, y paraobtener nuevas concesiones mediante laamenaza de designar nuevamente a Corea
como país extranjero prioritario.El 17 y 18 de junio de 1997, Corea y los
Estados Unidos pusieron fin a los conflictos
comerciales.
Corea se negó a introducir modificaciones o a
concluir un nuevo acuerdo, pero en cambioacordó incluir en la Gaceta Oficial"información y una declaración sobre la
política de comunicaciones".WT/DS152/R
Página 307
#NOMBRE DE
LOS CASOSMEDIDAS ADOPTADAS EN
VIRTUD DEL ARTÍCULO 301
ESPECIAL Y NEGOCIACIONES
BILATERALESACUERDO
A principios de 1996, el USTR solicitó la
modificación del acta de entendimientode 1992 y anunció que designaría a Corea
como país extranjero prioritario el 1º de
julio si fracasaban las conversacionessobre el acceso al mercado detelecomunicaciones.
El USTR amenazó con adoptar medidas
de retorsión en virtud del artículo 301
dentro del plazo de un mes si Corea no
modificaba el acta de entendimientode 1992 y disponía una mayor apertura desu mercado de telecomunicaciones.
Se celebró una serie de consultas entre
mayo y julio, que no dieron resultado, y el
26 de julio de 1996 el USTR designónuevamente a Corea como país extranjeroprioritario.
Se celebraron reuniones en septiembre,
octubre y diciembre de 1996 y en febrero,
marzo y junio de 1997.El 23 de julio de 1997, el USTR retiró la
designación de Corea como país extranjeroprioritario.
C. Medidas unilaterales adoptadas por los Estados Unidos al amparo del artículo 301, estando vigente el
régimen de la OMC
#NOMBRE DE
LOS CASOSMEDIDAS ADOPTADAS EN
VIRTUD DEL ARTÍCULO 301 Y
NEGOCIACIONES BILATERALESACUERDO
1 Restricciones
de acceso almercado de
productos
agropecuariosEl 18 de noviembre de 1994, la rama de
producción estadounidense presentó unasolicitud con respecto a las prácticas
coreanas relativas a la importación de
determinados productos agropecuariosestadounidenses.El 22 de noviembre de 1994, el USTRinició una investigación e invitó a la
presentación de comentarios públicos.
Corea ofreció concesiones en la reunióndel subgrupo comercial celebrada en abril,en el sentido de que introduciría unsistema sobre el tiempo de conservación,de base voluntaria, a partir de 1998.  Sin
embargo, los Estados Unidos solicitaron
que la aplicación comenzara antes.El 3 de mayo de 1995, los Estados Unidossolicitaron la celebración de consultas conCorea en el marco del procedimiento desolución de diferencias de la OMC.  La
primera consulta se celebró los días 5 y 6
de junio de 1995.El 20 de julio de 1995, Corea y los Estados
Unidos alcanzaron una solución, que senotificó el día siguiente a la OMC.
A raíz del acuerdo, el USTR dio por
terminada la investigación.  El USTR siguevigilando la aplicación del acuerdo por partede Corea, de conformidad con el artículo 306de la Ley de Comercio Exterior.WT/DS152/R
Página 308
#NOMBRE DE
LOS CASOSMEDIDAS ADOPTADAS EN
VIRTUD DEL ARTÍCULO 301 Y
NEGOCIACIONES BILATERALESACUERDO
2O b s t á c u l o s  a
las
importacionesde automóvilesEl 1º de octubre de 1997, el USTR
decidió incluir a Corea en la lista de
prácticas prioritarias de paísesextranjeros, con arreglo a la medidaprevista en el superartículo 301, y el 20 deoctubre de 1997 inició una investigación
sobre el mercado coreano de automóviles.
El 28 de octubre de 1997, el USTR invitóa la presentación de comentarios públicos.Se celebró una serie de consultas.El 7 de septiembre de 1998, los EstadosUnidos enviaron una carta al Presidente
de Corea, recordándole la fecha límite del
19 de octubre para la investigación envirtud del superartículo 301 y solicitando"concesiones reales de apertura delmercado para resolver la investigación envirtud del superartículo 301".El 20 de octubre de 1998, Corea concertó un
acta de entendimiento para mejorar el acceso
al mercado coreano de los automóvilesestadounidenses y de otros países extranjeros,y en consecuencia el USTR dio por terminadala investigación.  En el acta de entendimiento
se establecieron las condiciones para el
funcionamiento del mercado en el sector deautomóviles coreanos, que afectaban alrégimen fiscal, la estimación pública, elsistema prendario y el procedimiento dehomologación de Corea.
2. Planteamiento general
a) La importancia del ESD
5.292 Corea sostiene que, con arreglo al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
de 1947 ("GATT de 1947"), era casi imposible lograr una solución de diferencias vinculante.  En
primer lugar, el procedimiento de solución de diferencias era bastante prolongado y se podía demorar
fácilmente.  Por otra parte, era aún más problemático el hecho de que en el procedimiento de solución
de diferencias del GATT de 1947 el artículo XXIII requería el consenso, de modo tal que una Parte
Contratante "demandada" podía bloquear efectivamente la suspensión de obligaciones o concesionesdel GATT que, como medida de retorsión, deseaba adoptar la Parte Contratante "reclamante".
5.293 Corea expresa asimismo que las deficiencias del sistema de solución de diferencias del GATT
de 1947 dieron lugar en algunos casos a la adopción de medidas de retorsión unilaterales y de
contramedidas de retorsión, ya que los Estados ejercían sus derechos, con arreglo a su propiadeterminación, de suspender las concesiones otorgadas en el marco del GATT como respuesta a lo que
consideraban infracciones de otros Estados en el marco del GATT, y ello con arreglo al derecho
internacional consuetudinario.  Estos costosos ciclos de suspensiones no reglamentadas de las
concesiones comerciales desestabilizaban el sistema económico internacional, particularmente porque
a menudo se convertían en guerras comerciales cada vez más intensas.  Por ejemplo, la denominada"guerra de los pollos", que tuvo lugar al comienzo del decenio de 1960 entre los Estados Unidos y la
Comunidad Económica Europea (CEE), se originó en una diferencia relativa a la aplicación de la
Política Agrícola Común de la CEE a los pollos para asar y se convirtió en una guerra comercial que
incluyó amenazas de los Estados Unidos de adoptar medidas de retorsión contra productos que
abarcaban desde los vinos y el queso Roquefort hasta las tijeras y las afeitadoras eléctricas.
582  E l
sistema del GATT de 1947 demostró ser bastante inadecuado para contrarrestar o prevenir tales
guerras comerciales y de hecho el fracaso del sistema fue utilizado por algunos Estados comojustificación para la adopción de medidas unilaterales.  Los Estados Unidos, en particular, recurrieron
a menudo a la adopción de medidas comerciales unilaterales incompatibles con el GATT de 1947
                                                     
582 Corea cita, para un análisis más amplio de la "guerra de los pollos", Abram Chayes y otros,
"International Legal Process:  Materials for an Introductory Course" (1968), páginas 249 a 306.WT/DS152/R
Página 309
cuando la solución de diferencias conforme a los procedimientos existentes resultaba ineficaz,
explicando que:  "Si esta medida se considera unilateral, hay que reconocer, no obstante, que es una
respuesta perfectamente justificable, exigida por la ineficacia de los esfuerzos bilaterales o
multilaterales para resolver el problema.  La mejor forma de reducir al mínimo o evitar el
unilateralismo es crear un sistema multilateral fiable, reforzando el sistema existente."583
5.294 En opinión de Corea, el ESD fue concebido para ser precisamente ese "sistema multilateralfiable".  El ESD corrigió las principales debilidades del sistema de solución de diferencias del GATT
de 1947 estableciendo un calendario previsible para resolver las diferencias comerciales y, en su caso,
imponer sanciones comerciales, y también eliminando el requisito de que el país objeto de esas
sanciones las aceptara, lo que paralizaba el sistema.
5.295 Corea alega asimismo que la inequívoca prohibición del ESD respecto de los actos de
unilateralismo fue un elemento decisivo de las negociaciones multilaterales que dieron como resultado
los Acuerdos de la Ronda Uruguay.  Estos acuerdos ampliaron enormemente las obligaciones mutuas
de los Miembros de la OMC de reducir o eliminar los obstáculos comerciales.  La Ronda Uruguay no
sólo dio lugar a nuevas reducciones de los obstáculos al comercio de mercancías, sino también a
nuevas disciplinas en esferas tales como el comercio de servicios y la protección de los derechos depropiedad intelectual.  Esta ampliación del ámbito sustantivo del sistema del GATT/OMC -que fue
uno de los objetivos principales de los Estados Unidos en las negociaciones de la Ronda Uruguay- se
consiguió en parte a cambio de un nuevo compromiso de incluir en el ESD la solución efectiva
multilateral, y no unilateral, de las diferencias planteadas en el marco del GATT y los acuerdos
anexos.  Las partes en los instrumentos de la Ronda Uruguay nunca hubieran aceptado esta ampliaciónde sus compromisos relacionados con el comercio si hubieran creído que seguirían siendo objeto de
suspensiones unilaterales de compromisos decididas por otras partes.
5.296 Según Corea, la reducción del unilateralismo constituyó una preocupación especial para los
países pequeños como Corea.  Los países pequeños son mucho más susceptibles a la negaciónunilateral de los beneficios comerciales que los países más grandes porque los efectos de una medida
unilateral en un país pequeño y las consecuencias de cualquier posible medida de retorsión contra el
país más grande no guardan proporción.
584  Por ejemplo, en 1997 el producto interno bruto ("PIB") de
Corea fue de aproximadamente 631.200 millones de dólares585;  el PIB de los Estados Unidos, de
8.110,9 billones586, fue casi 13 veces más grande.  En consecuencia, las sanciones comerciales
equivalentes tienen en la economía de Corea un efecto tres veces mayor que su efecto en la economía
de los Estados Unidos.587
                                                     
583 Documento C/163 del GATT, 16 de marzo de 1989, página 5.
584 Corea cita a O. Thomas Johnson, Jr., Alternative Dispute Resolution in the International Context:
The North American Free Trade Agreement , 46 SMU L. Rev. 2175 y 2176 a 2178 (1993) (que analiza el
fenómeno entre las partes en el TLCAN).
585 Matt Rosenberg, South Corea (última visita el 8 de junio de 1999)
<http://geography.about.com/library/cia/blcsouthkorea.htm?COB=home&terms=south+korea+gdp>.
586 Economic Report of the President Transmitted to the Congress February 1999, Table B-1, Gross
Domestic Product, página 326.
587 En opinión de Corea, por ejemplo, una medida adoptada con arreglo al artículo 301 que afectara al
comercio por una cuantía de 10.000 millones de dólares representaría una amenaza de sanciones comercialessobre productos coreanos equivalentes casi al 2 por ciento del PNB de Corea.  Las medidas de retorsiónequivalentes que adoptara Corea afectarían a productos estadounidenses que representarían poco más de undécimo del uno por ciento del PIB de los Estados Unidos.WT/DS152/R
Página 310
5.297 Corea observa que, por supuesto, el ESD no suprime el derecho de los países a suspender
concesiones en el marco del GATT o de adoptar otras medidas comerciales de retorsión.  Sin embargo,
al regular cuándo y de qué modo se pueden utilizar esas medidas, el ESD beneficia a los países
pequeños como Corea, garantizando que no se impongan sanciones comerciales súbita o
arbitrariamente, sino únicamente cuando se considere que están justificadas de conformidad con un
procedimiento multilateral regulado y después de que el país afectado haya tenido una oportunidadrazonable de poner sus prácticas en conformidad con sus compromisos en el marco del GATT.
5.298 Corea sostiene que es lamentable que los Estados Unidos sigan manteniendo la ley que
autoriza al USTR a ejercitar el derecho, determinado por él mismo, de adoptar medidas de retorsión
como respuesta a supuestas infracciones de otros Estados.  Los antecedentes y las consecuencias de los
artículos 301 a 310 han sido expuestas clara y ampliamente en la comunicación de las Comunidades
Europeas.  Por consiguiente, Corea no las repetirá en esta ocasión.  Sólo desea mencionar un aspectoimportante de los artículos 301 a 310 que fue pasado por alto por las Comunidades Europeas:  la
publicación por el USTR de una lista de medidas de retorsión.
5.299 Corea sostiene que el artículo 304 (c) exige al USTR que publique en el Federal Register "las
determinaciones a que hace referencia el párrafo (a) (1) del presente artículo", que incluye ladeterminación obligatoria de qué medidas de retorsión se propone adoptar el USTR contra la negativa
de los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial.  La
publicación de esta "determinación" da a los Estados  Unidos un gran poder de negociación gracias a
las repercusiones que tiene en las corrientes comerciales del mundo real la publicación de una lista de
medidas de retorsión.  En la amplia mayoría de los casos relativos al artículo 301, la amenaza desanciones lleva por sí sola a una solución bilateral negociada.  La amenaza que plantean las sanciones
del artículo 301 se puede describir correctamente como una herramienta eficaz para "obtener
concesiones unilaterales de interlocutores comerciales más débiles".
5.300 A juicio de Corea, este efecto se intensifica cuando el Gobierno de los Estados Unidos decide"suspender la liquidación de derechos de aduana" de las mercancías que figuran en la lista de medidas
de retorsión.  La "liquidación" es el cómputo definitivo de los derechos resultantes del despacho de
aduanas.  Cuando la liquidación se "suspende", la responsabilidad legal del importador por el pago de
los derechos y otras tasas relacionadas con el despacho sigue pendiente.  Esto significa que el
importador podrá verse obligado a pagar derechos de aduana adicionales si la lista de medidas deretorsión se pone en práctica en una fecha posterior.  Esta responsabilidad abierta añade un grado de
incertidumbre que puede afectar extraordinariamente a las corrientes comerciales.
b) Las medidas en cuestión
5.301 Corea alega que los antecedentes y los efectos de los artículos 301 a 310 han sido expuestos
clara y ampliamente por las Comunidades Europeas y no se repetirán aquí, excepto para insistir en
que:
a) en virtud del artículo 304 (a) (2), en el caso de una determinación de que se ha
infringido un acuerdo comercial, el USTR "determinará" qué medida, en su caso, debe
adoptar como retorsión por dicha infracción "30 días después de la fecha en que haya
concluido el procedimiento de solución de diferencias [de la OMC], o ii) 18 mesesdespués de la fecha en que se haya iniciado la investigación [con arreglo al
artículo 301], si este plazo es inferior al anterior"
588, y
b) en virtud del artículo 306 (b) (2), el USTR debe determinar si un Miembro de la OMC
no ha aplicado una recomendación de un grupo especial de solución de diferencias o
                                                     
588 19 U.S.C. § 2414 (a) (2).WT/DS152/R
Página 311
del Órgano de Apelación a más tardar 30 días después del vencimiento del plazo
prudencial previsto para tal aplicación en el párrafo 3 del artículo 21 del ESD.  El
USTR también debe determinar dentro de este plazo de 30 días qué nuevas medidas
adoptará contra el Miembro de la OMC que supuestamente no ha cumplido la
recomendación, sin tener en cuenta tampoco en este caso el estado del procedimiento
de solución de diferencias en el marco de la OMC.589
5.302 Corea aduce que es digno de mención un aspecto de los artículos 301 a 310 que ha sidopasado por alto por las Comunidades Europeas:  la  publicación por el USTR de una lista de medidas
de retorsión.  El artículo 304 (c) exige que el USTR publique en el Federal Register "las
determinaciones que pueda formular de conformidad con el párrafo (a) (1) del presente artículo", que
incluyen la determinación obligatoria de qué medidas de retorsión se propone adoptar contra una
negación de los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial.La publicación de esta "determinación" da a los Estados Unidos un gran poder de negociación gracias
a las repercusiones que tiene en las corrientes comerciales del mundo real la publicación de una lista
de medidas de retorsión.  Entre 1974 y 1994 los Estados Unidos iniciaron casi 100 investigaciones en
virtud del artículo 301.
590  Se aplicaron efectivamente medidas unilaterales de retorsión sólo en ocho
de esos casos, aunque fueron anunciadas en muchos otros.  En la amplia mayoría de un totalde 301 casos, la amenaza de sanciones condujo por sí sola a una solución bilateral negociada.  Por lo
tanto, la amenaza planteada por las sanciones del artículo 301 se puede describir correctamente como
una herramienta eficaz para "obtener concesiones unilaterales de interlocutores comerciales más
débiles".
591
5.303 En opinión de Corea, como se ha indicado anteriormente, la mera publicación de una lista demedidas de retorsión en el Federal Register puede afectar considerablemente al comercio.  Estas
repercusiones se ven ampliadas cuando el Gobierno de los Estados Unidos decide "suspender la
liquidación de derechos de aduana" de las mercancías que figuran en la lista de medidas de
retorsión.
592  La "liquidación" es el cómputo definitivo de los derechos resultantes del despacho de
aduanas.593  Cuando la liquidación se "suspende", la responsabilidad legal del importador por el pago
de los derechos y otras tasas relacionadas con el despacho sigue pendiente.  Esto significa que se podrá
exigir al importador que pague derechos de aduana adicionales en el caso de que la lista de medidas de
retorsión se ponga en práctica en una fecha posterior.  Esta responsabilidad abierta añade un grado de
incertidumbre que puede afectar extraordinariamente a las corrientes comerciales.
3. Argumentos de derecho
5.304 Corea expresa que coincide en general con los argumentos expuestos por las Comunidades
Europeas.  No obstante, y sin perjuicio de cualqu ier otro argumento que se pueda esgrimir en el
sentido de que los artículos 301 a 310 son incompatibles con el GATT de 1994, el ESD y/u otros
                                                     
589 Véase ídem § 2416 (b) (2).
590 United States Trade Representative, 1995 Trade Policy Agenda and 1994 Annual Report 96 (1994),
citado en Bhala, op. cit. , nota 2, 1096 y nota 1 de pie de página.
591 Jagdish Bhagwati, The World Trading System at Risk, 53 (1991).
592 Véase, por ejemplo,  Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas :  Notice of
United States Suspension of Tariff Concessions, 64 Fed. Reg. 19.209 (1999) (se suspendió la liquidación dederechos de aduana con respecto a determinados productos  europeos a partir del 2 de marzo de 1999, aunque la
decisión definitiva de los árbitros con respecto a los daños no fue adoptada por el OSD hasta el 19 de abril
de 1999).
593 Véase 19 Code of Federal Regulations § 159.1 (1999).WT/DS152/R
Página 312
instrumentos de la Ronda Uruguay, en esta com unicación independiente Corea sólo hace hincapié en
dos aspectos particularmente preocupantes de los artículos 301 a 310.
5.305 Corea insiste en primer lugar en que las amenazas de medidas de retorsión derivadas de la
publicación de una lista de medidas de retorsión y la suspensión de la liquidación de derechos de
aduana con arreglo a los artículos 301 a 310 infringen por sí solas los artículos I y XIII del GATTde 1994.  La publicación de una lista de medidas de retorsión por el USTR -ya sea que la lista se
refiera a un aumento de aranceles o a restricciones cuantitativas- afecta claramente a la relación de
competencia entre los productos que figuran en la lista y los productos similares procedentes de todos
los demás países.
5.306 Corea aduce que desde hace mucho tiempo se ha reconocido que las disciplinas del
GATT/OMC sirven para proteger las expectativas de las partes sobre la relación de competencia entresus productos y los de otras partes;  "[l]a protección de las expectativas legítimas de los Miembros en
cuanto a las condiciones de competencia es un principio del GATT bien establecido".
594  E n
consecuencia, varias disposiciones del GATT de 1994 sirven de protección ante las medidas que pueda
adoptar un Miembro de la OMC y que tengan un efecto perjudicial en la competitividad de los
productos importados.
5.307 Corea señala que entre las disposiciones que guardan relación con esta diferencia figura el
artículo I del GATT de 1994, que establece lo siguiente:
"Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las
importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las
transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de
importaciones o exportaciones, [...] cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad
concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a
él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario delos territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado."
Esta prescripción sobre la nación más favorecida se ha interpretado en el sentido de que invalida las
medidas que alteran las expectativas de los Miembros de la OMC respecto de la competitividad de sus
productos en comparación con los productos de otro s Miembros.  Por esta razón, el Grupo Especial
que examinó las medidas adoptadas por Ontario (Canad á) que afectaban a la venta de monedas de oro
determinó que esas medidas negaban a las monedas importadas de Sudáfrica tanto el trato nacional
(artículo III) como el trato de la nación más favorecida.
595
5.308 Corea señala asimismo que, en el mismo orden de ideas, el artículo XIII del GATT de 1994
dispone, con respecto a las restricciones cuantitativas que:  "Ninguna parte contratante impondrá
prohibición ni restricción alguna a la importación de un producto originario del territorio de otra partecontratante [...], a menos que se imponga una prohibición o restricción semejante a la importación del
producto similar originario de cualquier tercer país [...]."  De igual modo que la prescripción relativa
al trato de la nación más favorecida, esta disposición trata de prevenir las medidas que ponen en
                                                     
594 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto India - Patentes (Estados Unidos), op. cit. ,
párrafo 7.20.  Véase también Ernst-Ulrich Petersman, The Dispute Settlement System of the World Trade
Organization and the Evolution of the GA TT Dispute Settlement System since 1948 , 31 Common Market L.
Rev. ___, 1178 y 1179 (1994).  Véase  el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados
Unidos - Superfund , op. cit. , párrafo 5.2.2 (que aplica el principio en relación con la obligación de trato nacional
del artículo III).
595 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Canadá - Medidas que afectan a la venta de
monedas de oro , L/5863, 17 de septiembre de 1985, párrafo 70.WT/DS152/R
Página 313
desventaja competitiva a los productos de un Miembro de la OMC en comparación con otros
Miembros en lo tocante a las restricciones cuantitativas.596
5.309 Corea alega que la publicación de una lista de medidas de retorsión por el USTR -sea que la
lista incluya un aumento de aranceles o restricciones cuantitativas- afecta claramente a la relación de
competencia entre los productos incluidos en la lista y los productos similares de todos los demáspaíses.  La inclusión de determinados productos importados en la lista de retorsión puede tener varios
efectos comerciales en esos productos.  Ante el riesgo de tener que pagar derechos más elevados o de
ver limitados los suministros, los importadores a menudo preferirán inmediatamente dirigir sus
pedidos a los productores de otros países, eliminando así la posibilidad de tener que pagar un derecho
exorbitante cuando lleguen efectivamente las mercancías pedidas.  Por otra parte, en los casos en que
los productos pedidos se pueden importar rápidamente, los importadores pueden en realidad aumentar
sus compras de los productos incluidos en las listas con la intención de aumentar las existencias antesde que la amenaza de medidas de retorsión se ponga en práctica, perjudicando así a las importaciones
de los países cuyos productos no están incluidos en la lista (por este motivo, los productos respecto de
los cuales hay poca diferencia de tiempo entre el pedido y la importación no son probablemente
adecuados para su inclusión en las listas de medidas de retorsión del USTR).  Una tercera posibilidad
es que los importadores aumenten inmediatamente los precios anticipándose a futuros incrementos delos costos o a la escasez del producto ocasionados por la aplicación de la lista de medidas de retorsión.
En cualquiera de estos casos, la mera publicación de una lista de medidas de retorsión modifica la
relación de competencia entre los productos incluidos en la lista originarios del país afectado y todos
los demás productos competidores.  En consecuencia, la publicación de una lista de retorsión infringe
el artículo I del GATT de 1994 y, cuando las medidas de retorsión propuestas incluyen restriccionescuantitativas, el artículo XIII del GATT de 1994.  Además, como se explica más abajo, se exige al
USTR que publique una lista de medidas de retorsión 30 días después de la fecha en que se adopte elinforme del grupo especial o del Órgano de Apelación o 18 meses después de la fecha en que se haya
iniciado la investigación del USTR, si este plazo es inferior al anterior.  También se exige al USTR
que publique las listas de medidas de retorsión 30 días después del vencimiento del plazo prudencial
previsto en el ESD.
5.310 Cualquiera sea el momento del procedimiento en que se adopten, los efectos de estas medidas
en países pequeños como Corea se ven ampliados por el inmenso tamaño de la economía de los
Estados Unidos y por la relativa insignificancia para los Estados Unidos del comercio con cualquier
país pequeño.  El sistema de solución de diferencias del GATT/OMC fue concebido para mejorar estadesigualdad general del poder de negociación.  Sin embargo, además de alterar el equilibrio del
comercio mundial para todos los Miembros de la OMC, las amenazas de medidas de retorsión al
margen del marco del GATT/OMC amplían aún más esta desproporción, perjudicando especialmente
a los países pequeños.
5.311 Corea subraya en segundo lugar que los artículos 301 a 310 ordenan la adopción de medidas
que infringen los artículos 21 y 23 del ESD.  Cabe observar que, como lo demostraronconvincentemente las Comunidades Europeas en su primera comunicación, la legislación que exige la
adopción de medidas gubernamentales incompatibles con las obligaciones de los Miembros de la
OMC en virtud de los instrumentos de la Ronda Uruguay constituye una medida que se puede someter
a un órgano de solución de diferencias de la OMC aunque las facultades concedidas con arreglo a esa
legislación aún no se hayan ejercitado de manera incompatible con el GATT de 1994 u otro acuerdo
                                                     
596 Corea se refiere al Informe del Grupo Especial que examinó el asunto India - Patentes (Estados
Unidos.) , op. cit. , párrafo 7.20;  Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Superfund ,
op. cit. , párrafo 5.2.2;  Informe del Grupo Especial del asunto Estados Unidos - artículo 337 , op. cit. ,
párrafo 5.13.WT/DS152/R
Página 314
conexo.597  Los artículos 301 a 310 ordenan al USTR la adopción de medidas que no pueden
conciliarse con las obligaciones que tienen los Estados Unidos en virtud de los artículos 21 y 23 del
ESD;  por lo tanto, los artículos 301 a 310 infringen en sí mismos el ESD.  No puede servir como
defensa en la presente impugnación a la ley estadounidense la de que el USTR podría cumplir los
procedimientos previstos en el ESD dejando de lado los requisitos de los artículos 301 a 310.598
5.312 Corea aduce que los artículos 301 a 310 no sólo autorizan la medida, incompatible con elGATT, de publicar una lista de medidas de retorsión, sino que la ley ordena que el USTR adopte estas
medidas unilateralmente a más tardar 30 días después de la adopción del informe de un grupo especial
o del Órgano de Apelación.  Concretamente, el artículo 304 (a) (2) (A) (i) exige que el USTR no sólo
determine unilateralmente si otro país infringe los derechos correspondientes a los Estados Unidos en
el marco de la OMC
599 sino también que, en el caso de que se constate tal infracción, determine qué
medida se propone adoptar sobre el particular "30 días después de la fecha en que haya concluido elprocedimiento de solución de diferencias".  Según el artículo 304 (c), esta determinación debe
publicarse en el Federal Register.  E incluso antes de formular las determinaciones, el USTR debe en
general "ofrecer a las personas interesadas la posibilidad (respetando un plazo no inferior a 30 días
contados a partir del anuncio de la misma) de que presenten sus opiniones, con inclusión de una
audiencia pública si así lo solicita una persona interesada".
600  Por lo tanto, el USTR debe formular y
publicar una amenaza de medidas de retorsión a más tardar 30 días después de la fecha de adopción
del informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación.  Al formular su amenaza, el USTR
puede elegir entre diversas medidas de retorsión, con inclusión de las siguientes:
"(A) suspender o retirar los beneficios que supongan las concesiones hechas para dar
cumplimiento a un acuerdo comercial [...];  [o] (B) imponer derechos u otras
restricciones a la importación a las mercancías de ese país extranjero y, sin perjuicio de
las demás disposiciones legales, tasas o restricciones a los servicios del mismo durante
el período de tiempo que considere adecuado."601
5.313 Corea sostiene que, con arreglo al calendario previsto en el artículo 304 (a) (2), este anuncioobligatorio de medidas de retorsión debe producirse, a más tardar, el último día en que un Miembro
respecto del cual un grupo especial o el Órgano de Apelación ha considerado que no ha cumplido con
sus obligaciones dimanantes del GATT/OMC debe informar "al OSD de su propósito en cuanto a la
aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD".
602  Si el USTR está de acuerdo con el
                                                     
597 Corea se refiere al Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Superfund ,
op. cit. , párrafo 5.2.2;  Informe del Grupo Especial en el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta ,
op. cit. , páginas 342 y 343;  e Informe del Grupo Especial que examinó el asunto India - Patentes (Estados
Unidos) , párrafo 7.35.
598 Corea menciona el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Bebidas
derivadas de la malta , op. cit. , en el que se reconoce (páginas 342 y 343) que "[a]un en el caso de que
Massachusetts no utilice en la actualidad sus faculta des policiales para hacer respetar esta legislación
obligatoria, la medida sigue siendo legislación obligatoria que puede influir en las decisiones de los agenteseconómicos".  Corea menciona asimismo el Info rme del Grupo Especial que examinó el asunto India - Patentes
(Estados Unidos) , párrafo 7.35.
599 Corea menciona el argumento de las CE de que las disposiciones del artículo 23 del ESD "obligan a
los Estados Unidos a abstenerse de determinar unilateralmente si otro Miembro ha negado derechos o beneficiosque corresponden a los Estados Unidos en virtud de un Acuerdo de la OMC".
600 Artículo 304 (b) (1) (A), codificado en 19 U.S.C. § 2414 (b) (1) (A).
601 Artículo 301 (c), codificado en  19 U.S.C. § 2411 (c).
602 ESD, párrafo 3 del artículo 21.WT/DS152/R
Página 315
"propósito en cuanto a la aplicación" expresado por el otro Miembro, no necesitará obviamente
anunciar ninguna medida de retorsión, pero si no está de acuerdo, debe anunciar tales medidas en
virtud del artículo 304 (a) (2) (A) (i).  Este requis ito obliga al USTR a actuar de forma incompatible
con el párrafo 5 del artículo 21, que exige recurrir al procedimiento de solución de diferencias del
ESD en caso de desacuerdo en cuanto a "la compatibilidad [...] con un acuerdo abarcado" de las
"medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones" de un grupo especial o delÓrgano de Apelación.  Dado que el párrafo 5 del artículo 21 prevé 90 días (o quizá más) para tal
procedimiento, el USTR se encuentra obligado por una disposición de la ley de los Estados Unidos a
adoptar efectivamente  medidas de retorsión contra el Miembro que no ha cumplido las
recomendaciones o resoluciones tres meses (o más) antes de que un grupo especial del ESD haya
tenido oportunidad de decidir si las medidas de corrección propuestas por este último Miembro son o
no satisfactorias.  Está claro que la aplicación de las medidas con cuya adopción se ha amenazado se
puede dejar en suspenso por un plazo de hasta 180 días
603, pero la amenaza ya ha sido formulada y,
según se ha explicado anteriormente, gran parte del daño ya se ha causado.
5.314 Corea aduce que el procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21 también se puede
llevar a cabo después de la conclusión del plazo prudencial acordado para la aplicación de las
recomendaciones contenidas en el informe de un gr upo especial o del Órgano de Apelación por parte
del Miembro en cuestión.  El USTR puede haber quedado satisfecho con la aplicación propuesta en el
período inmediatamente posterior a la adopción del informe del grupo especial o del Órgano de
Apelación, pero puede resultar claro al término del período de aplicación que el Miembro a cuyo
cargo estaba la aplicación no ha cumplido sus promesas.  En tal caso, y con arreglo al ESD, el paso
siguiente es el arbitraje previsto en el párrafo 5 del artículo 21.  Sin embargo, los artículos 301 a 310no autorizan al USTR a esperar la conclusión del procedimiento previsto en el párrafo 5 del
artículo 21 antes de formular una determinación y anunciar las medidas de retorsión.  El artículo 306
(b) (2) exige que:
"Si la medida o el acuerdo a que se hace referencia en el párrafo (a) del presente artículo
está relacionado con la aplicación de una recomendación formulada en un
procedimiento de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio y el
Representante para las Cuestiones Comerciales considera que el país extranjero no la ha
aplicado, formulará la determinación a que hace referencia el párrafo 1) a más
tardar 30 días después del vencimiento del plazo prudencial previsto para tal aplicaciónen el artículo 21 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que
se rige la solución de diferencias [...]."
604
Como sucede con la determinación de una infracción, que se rige por los plazos previstos en el
artículo 304 (a) (2), la determinación de que el cumplimiento no ha sido satisfactorio prevista en el
artículo 306 (b) (2) debe publicarse en el Federal Register605, y el USTR debe dar aviso público y debe
ofrecer la posibilidad de que las personas interesadas presenten sus opiniones.606  Estas disposiciones
aseguran que el alcance y el contenido de toda lista de medidas de retorsión será bien conocido mucho
antes de la aplicación formal de dicha lista.
                                                     
603 Artículo 305 (a) (2) (A), codificado en 19 U.S.C. § 2415 (a) (2) (A).
604 19 U.S.C. § 2416 (b) (2).  Corea observa que el artículo 305 (a) exige que las medidas descritas en
esta determinación se apliquen dentro de los 30 días salvo que "el Representante para las CuestionesComerciales determin[e] que se están logrando avances sustanciales, o que es necesario o aconsejable unaplazamiento, para obtener el respeto de los derechos de los Estados Unidos o una solución satisfactoria en lo
que respecta a las leyes, políticas o prácticas que so n objeto de la medida".  19 U.S.C. § 2415 (a).
605 Artículo 304 (c), codificado en 19 U.S.C. § 2414 (c).
606 Artículo 304 (b), codificado en 19 U.S.C. § 2414 (b).WT/DS152/R
Página 316
5.315 Corea alega que, por consiguiente, los plazos exigidos en los artículos 304 y 306 contradicen
claramente lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, que establece un procedimiento
detallado para tratar las diferencias en materia de aplicación.  Los artículos 304 y 306 exigen la
adopción de amenazas unilaterales de medidas de retorsión mientras que el párrafo 5 del artículo 21
prevé un procedimiento multilateral de arbitraje:
"En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las
recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un
acuerdo abarcado, esta diferencia se resolverá conforme a los presentes procedimientos
de solución de diferencias, con intervención, siempre que sea posible, del grupo especial
que haya entendido inicialmente en el asunto.  El grupo especial distribuirá su informe
dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le haya sometido el asunto.  Si el
grupo especial considera que no le es posible presentar su informe en ese plazo,comunicará por escrito al OSD los motivos del retraso, indicando el plazo en que estima
podrá presentarlo."
Por lo tanto, si los Estados Unidos impugnan la manera en que otro Miembro de la OMC propone
aplicar las recomendaciones contenidas en el informe de un grupo especial o del Órgano deApelación, el ESD exige que los Estados Unidos recurran a 90 días (o más) de arbitraje antes de
adoptar otra nueva medida, incluidas las amenazas concretas de medidas de retorsión.
5.316 Corea sostiene que los Estados Unidos inexplicablemente objetan esta obvia interpretación del
párrafo 5 del artículo 21, negando "que los Miembros de la OMC están obligados a solicitar laintervención de un grupo especial de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 siempre que esté en
cuestión el cumplimiento".  En rigor, los Estados Unidos sostienen que el OSD "rechazó
implícitamente esta argumentación" al autorizar las medidas de retorsión de los Estados Unidos en la
diferencia relativa a los Bananos  basándose únicamente en la decisión de los árbitros conforme al
párrafo 6 del artículo 22.
5.317 En opinión de Corea, este argumento contiene varios errores graves.  En primer lugar, es
incompatible con la propia interpretación del párrafo 5 del artículo 21 formulada anteriormente por los
Estados Unidos, en el sentido de que es el instrumento para resolver las diferencias en materia de
aplicación.  En la Declaración de Acción Administra tiva adjunta a la comunicación de los Acuerdos de
la Ronda Uruguay al Congreso de los Estados Unidos para su aprobación, el Presidente Clinton señaló
que:
"Los actuales procedimientos del GATT no prevén un método para resolver los
desacuerdos sobre la aplicación de las recomendaciones del informe.  El párrafo 5 del
artículo 21 aborda este problema estableciendo que tales diferencias serán resueltas con
arreglo a los procedimientos previstos en el ESD.  Siempre que sea posible, el grupoespecial que haya entendido inicialmente en el asunto será convocado para examinar el
desacuerdo.  Los grupos especiales normalmente emiten sus decisiones en tales casos
dentro de los 90 días de la fecha en que se les somete el asunto."
607
5.318 Corea expresa asimismo que el documento citado por los Estados Unidos, una recopilación delas observaciones sobre el ESD realizadas por Miembros de la OMC
608, no muestra ninguna
                                                     
607 Message from The President of the United States transmitting The Uruguay Round Trade
Agreements, Texts of Agreements Implementing Bill, Statement of Administrative Action and Required
Supporting Statements, 27 de septiembre de 1994, página 1016.
608 Examen del ESD, Nota de la Secretaría, Comp ilación de las observaciones formuladas por los
Miembros - Rev.3, de 12 de diciembre de 1998, citado por los Estados Unidos.WT/DS152/R
Página 317
divergencia con esta interpretación básica del párrafo 5 del artículo 21;  si bien algunos Miembros
formularon sugerencias acerca de la manera de fortalecer o mejorar el párrafo 5 del artículo 21, parece
no haber ninguna controversia respecto del hecho de que el párrafo 5 del artículo 21 establece el
proceso para la tramitación de diferencias en materia de aplicación.
5.319 Corea señala también que el argumento de los Estados Unidos es contrario a la declaración
formulada por el Presidente del OSD en la reunión del 29 de enero de 1999.  El Presidente del OSD
declaró que "[l]a solución del problema de los bananos se adoptará totalmente sin perjuicio de casos
futuros y del asunto de cómo resolver la cuestión sistémica de la relación entre el párrafo 5 delartículo 21 y el artículo 22 del ESD".
609  De modo análogo, el Grupo Especial que examinó el asunto
de los Bananos  no resolvió que el recurso al procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 tenía un
carácter optativo cuando un Miembro considerase que las medidas propuestas por una parte que no ha
observado el cumplimiento eran incompatibles con el acuerdo abarcado.  La decisión adoptada en elasunto de los Bananos  con respecto al párrafo 5 del artículo 21 se limitó muy claramente a la situación
particular que se presentaba en ese caso.
"En las circunstancias especiales del presente caso  [...] es necesario encontrar una
forma lógica de proceder que permita formular una decisión multilateral, sujeta arevisión por el OSD, sobre el nivel de la suspensión de concesiones."
610
Las circunstancias especiales del asunto CE - Bananos III  consistían en que los Estados Unidos no
objetaron las medidas de cumplimiento de las CE hasta que el "plazo prudencial" hubo vencido,
haciendo así imposible que los Estados Unidos cumplieran con lo dispuesto en el párrafo 5 delartículo 21 y terminaran al mismo tiempo el procedimiento establecido en el artículo 22 relativo a la
suspensión de concesiones dentro del plazo fijado en el párrafo 6 del artículo 22.  Estas circunstancias
no se darán en todos los casos y no pueden estar pr esentes en los casos en que, como los descritos
supra , las medidas de retorsión efectivas deben producirse mucho antes del vencimiento del "plazo
prudencial".
5.320 Corea subraya también que por último, y esto es lo más importante, la interpretación que ahora
preconizan los Estados Unidos tendría la consecuencia no admisible de interpretar el párrafo 5 del
artículo 21 completamente al margen del ESD.  Si este artículo no rige "[e]n caso de desacuerdo en
cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones [del
informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación] o a la compatibilidad de dichas medidas conun acuerdo abarcado", ¿qué efecto posible podría tener?  Si, como sostienen los Estados Unidos, el
Grupo Especial que examinó la diferencia relativa a los Bananos  declaró que el párrafo 5 del
artículo 21 no cumple esta función, el Grupo Especial simplemente se equivocó y no es necesario que
este Grupo Especial siga su criterio.
611  Tal interpretación del ESD no puede conciliarse con los
principios más fundamentales de interpretación de los tratados, codificados en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.  El artículo 31 de esta Convención establece que "[u]n tratado
deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos deltratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin".  El sentido corriente del párrafo 5
del artículo 21 es que dispone que se realicen 90 días de arbitraje en el caso de una diferencia relativa
a la aplicación.  Una interpretación que niegue este sentido corriente -con lo que toda la disposición
                                                     
609 Acta de la reunión del ESD celebrada los días  25, 28 y 29 de enero y 1º de febrero de 1999,
WT/DSB/M/54, página 35.
610 Arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD en el asunto Comunidades
Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos , de 19 de abril de 1999
(WT/DS27/ARB), párrafo 4.15.  (se han añadido las cursivas)
611 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto India - Patentes (Estados Unidos) , op. cit. ,
párrafo 7.30 ("las decisiones anteriores de grupos especiales o del Órgano de Apelación no vinculan a los gruposespeciales, aunque esas decisiones se refieran a la misma cuestión").WT/DS152/R
Página 318
resultaría superflua y carente de significado-, como sucede con la tesis preconizada por los Estados
Unidos, no puede denominarse una interpretación "de buena fe".
5.321 A juicio de Corea, en el ESD los Miembros de la OMC acordaron un mecanismo destinado a
resolver las diferencias sobre la aplicación de las recomendaciones de un grupo especial o del Órgano
de Apelación.  Ese mecanismo es el párrafo 5 del artículo 21.  Los artículos 301 a 310, y en particularlos artículos 304 y 306, establecen plazos que ordenan al USTR el anuncio de medidas de retorsión en
los casos de diferencias en materia de aplicación antes de que puedan razonablemente terminarse los
procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21.  Por ende, los artículos 301 a 310 niegan a los
interlocutores comerciales de los Estados Unidos, con inclusión de Corea y las Comunidades
Europeas, las ventajas del párrafo 5 del artículo 21 del ESD.
5.322 Corea señala que el párrafo 1 del artículo 23 del Entendimiento sobre la Solución de
Diferencias obliga a los Estados Unidos a recurrir "a las normas y procedimientos del presente
Entendimiento, que deberán acatar" cuando "traten de reparar el incumplimiento de obligaciones u
otro tipo de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un
impedimento al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados".  Como se ha
precisado anteriormente, los artículos 301 a 310 exigen que el USTR actúe de forma incompatible conlos procedimientos del ESD.  Al exigir al USTR que decida sobre la adopción de medidas de retorsión
unilaterales y dé publicidad a las mismas antes de que haya habido tiempo para concluir el
procedimiento de arbitraje previsto en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, el agresivo calendario
fijado en los artículos 301 a 310, y en particular los artículos 304 y 306, impiden que el USTR cumpla
la promesa formulada por los Estados Unidos.  Este aspecto de los artículos 301 a 310 es claramenteincompatible con el párrafo 1 del artículo 23 del ESD, y se debe exigir a los Estados Unidos que
modifiquen su ley en consecuencia.
4. Conclusión
5.323 Corea concluye que, por las razones antes expuestas, solicita respetuosamente a este Grupo
Especial que determine que las amenazas unilaterales de retorsión con arreglo a los artículos 301 a 310
de la Ley de Comercio Exterior de 1974 de los Estados Unidos niegan a Corea y a otros Miembros de
la OMC las ventajas de los artículos I y XIII del GATT de 1994 y del artículo 21 del ESD, e infringen
el artículo 23 del ESD.
K. T
AILANDIA
1. Introducción
5.324 Tailandia sostiene  que, como Miembro de la Organización Mundial del Comercio e
interlocutor comercial de los Estados Unidos, tiene un interés sistémico sustancial en el caso presente.
5.325 En opinión de Tailandia, la piedra angular de la cuestión sistémica planteada es el
multilateralismo como base del comercio internacional, un principio al que se adhieren todos losMiembros de esta Organización.  Este principio está consagrado en el preámbulo del Acuerdo por el
que se establece la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC), en el que se define
su objeto y fin, que es el de "desarrollar un sistema multilateral de comercio integrado, más viable y
duradero".
612
5.326 Tailandia expresa a continuación que, además de esta seria preocupación sistémica, ha estadoen el pasado sometida a decisiones y determinaciones formuladas en virtud de los artículos 301 a 310
de la Ley de Comercio Exterior de 1974.  En 1989, el Gobierno de los Estados Unidos colocó a
                                                     
612 Preámbulo del Acuerdo sobre la OMC, párrafo 5.WT/DS152/R
Página 319
Tailandia en la "lista de vigilancia prioritaria" y en 1991 en una "lista de países extranjeros
prioritarios" con arreglo al procedimiento del "artículo 301 especial".  En 1994, tras algunas intensas
negociaciones y modificaciones de las leyes y reglamentos nacionales tailandeses, Tailandia fue
colocada nuevamente en la lista de vigilancia prioritaria.  En 1990 Tailandia mantuvo una diferencia
en el GATT613 a raíz de una solicitud presentada en el marco del procedimiento del artículo 301.
Además, en diciembre de 1991 y en marzo de 1992, el USTR determinó, con arreglo a losartículos 301 a 310, que las leyes, políticas y prácticas de Tailandia relativos al derecho de autor y la
protección de patentes no eran "razonables" y "obstacu lizaban el comercio de los Estados Unidos".  El
procedimiento fue dejado sin efecto por los Estados Unidos sólo después de que Tailandia conviniera
en introducir modificaciones en la legislación tailandesa pertinente.
5.327 Respondiendo a la pregunta del Grupo Especial, Tailandia dice que su experiencia sirve para
ilustrar el interés de Tailandia en el caso presente.  El hecho de que esos hechos ocurrieran en el marcodel GATT no afecta a los argumentos jurídicos de Tailandia en este caso, que son válidos tanto en el
contexto del GATT como en el de la OMC.
5.328 Tailandia destaca que los Estados Unidos formularon determinaciones y/o adoptaron medidas
con arreglo a la Ley de Comercio Exterior de 1974 al margen del procedimiento de solución de
diferencias del GATT.  Esta pauta de medidas unilaterales estadounidenses aún puede ocurrir en el
marco del sistema de la OMC, ya que las disposiciones de la Ley de Comercio Exterior de 1974 queordenan al Gobierno de los Estados Unidos actuar en ese sentido siguen en vigor después de que los
Estados Unidos pasaron a ser parte en el Acuerdo sobre la OMC.
5.329 Tailandia sostiene que, además, el Gobierno de los Estados Unidos ha indicado, al convertirse
en Miembro de la OMC, su propósito de utilizar sus facultades en el marco de la Ley de Comercio
Exterior de 1974 para hacer cumplir los derechos correspondientes a los Estados Unidos, respecto de
los demás Miembros de la OMC, al margen de la OMC cuando considerase unilateralmente
 que el
asunto en cuestión no "guarda relación con un Acuerdo de la Ronda Uruguay".614  Esto ha sido
confirmado en 1999 por la Orden Ejecutiva del Presidente de los Estados Unidos por la que se
restablecen las "facultades del artículo 301" y las "facultades del título VII".615
5.330 Tailandia reitera que estos casos de medidas unilaterales estadounidenses establecen una pauta
de violación de las obligaciones contraídas por los Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre laOMC y deben ser tenidas en cuenta por el Grupo Especial en sus deliberaciones.
5.331 Tailandia cree firmemente que, en un sistema de comercio auténticamente multilateral, ningún
Miembro de la OMC puede ser al mismo tiempo juez y parte en una diferencia.  El Órgano de
Solución de Diferencias (OSD) debe ser el foro ex clusivo para la solución de las diferencias entre
Miembros de la OMC respecto de sus derechos y obl igaciones en el marco de la OMC, y el ESD debe
brindar las normas y procedimientos exclusivos para tal solución.
2. Argumentos de derecho
5.332 Tailandia sostiene que, basándose en lo expuesto anteriormente, los Estados Unidos han
actuado de forma incompatible con el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, al no
                                                     
613 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Tailandia - Cigarrillos , op. cit .
614 Statement of Administrative Action, op. cit. , 2 (b).  Enforcement of US Rights, páginas 364 a 367.
Tailandia hace notar que este documento representa las opiniones de la Administración de los Estados Unidos
con respecto a la interpretación y aplicación del Ac uerdo sobre la OMC, tanto a los fines del derecho
internacional como de las leyes nacionales estadounidenses.
615 Comunicado de prensa del USTR de 26 de enero de 1999 (prueba documental 2 de Tailandia).WT/DS152/R
Página 320
poner su Ley de Comercio Exterior de 1974 en conformidad con sus obligaciones, según lo previsto en
los artículos 1, 3, 22 y 23 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige
la solución de diferencias (ESD);  y que, en consecuencia, el Grupo Especial debe recomendar que el
OSD solicite a los Estados Unidos que pongan su Ley de Comercio Exterior de 1974 en conformidad
con sus obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la OMC.
5.333 Tailandia se reserva sus derechos con respecto a cualquier otra cuestión en litigio que no se
examine en la presente comunicación.
5.334 Tailandia alega que, de conformidad con el artículo 304 (a) (2) (A), cuando se trate de una
investigación en la que intervenga un acuerdo comercial, el USTR debe determinar si los derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud del acuerdo comercial se están negando, i) 30 días
después de la fecha en que haya concluido el procedimiento de solución de diferencias, o ii) 18 mesesdespués de la fecha en que se haya iniciado la investigación, si este plazo es inferior al anterior .  Con
arreglo al artículo 303 (a) (1), el USTR debe solicitar la celebración de consultas con el país extranjero
en cuestión, en la fecha en que se inicie una investigación de conformidad con el artículo 302.  El
efecto combinado de estas dos disposiciones es que el USTR debe formular la determinación a más
tardar 18 meses después de la solicitud de consultas presentada por los Estados Unidos.
5.335 En opinión de Tailandia, el procedimiento de solución de diferencias de la OMC previsto en el
ESD puede requerir, en circunstancias normales, hasta 19 meses (9 meses y 300 días) a partir del
comienzo del procedimiento de consultas.  El detalle es el siguiente:
Consultas 60 días (párrafo 7 del artículo 4 del ESD)
Establecimiento del grupo especial
(desde la fecha de la solicitud hasta la fecha
del establecimiento)30 días (párrafo 1 del artículo 6 del ESD)
Determinación de la composición del grupo
especial30 días (párrafo 7 del artículo 8 del ESD)
Procedimiento del grupo especial
(desde el establecimiento hasta la distribución
del informe)9 meses (párrafo 9 del artículo 12 del ESD)
Adopción del informe del grupo
especial/Notificación de la apelación60 días (artículo 16 del ESD)
Examen en apelación
(desde la notificación de la apelación hasta la
distribución del informe del Órgano de
Apelación)90 días (párrafo 5 del artículo 17 del ESD)
Adopción del informe del Órgano de
Apelación por el OSD30 días (párrafo 14 del artículo 17 del ESD)
Nota:  En este caso hipotético, el período transcurrido entre la fecha de establecimiento del
grupo especial y la fecha de adopción del informe del Órgano de Apelación es de 9 meses
y 210 días, y no supera el marco temporal máximo previsto en el artículo 20 del ESD.
5.336 Tailandia sostiene que tanto el artículo 304 (a) (2) como el artículo 303 (a) (1) utilizan la
forma imperativa ("shall" en inglés).  Estas disposiciones ordenan al USTR que determine si los
derechos que corresponden a los Estados Unidos están siendo negados antes de la conclusión del
procedimiento normal de solución de diferencias de la OMC.  Por lo tanto, se exige al USTR que actúe
de forma incompatible con lo dispuesto en el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.WT/DS152/R
Página 321
5.337 Tailandia impugna la alegación de los Estados Unidos, de que el USTR puede solicitar la
celebración de consultas en el marco de la OMC antes de iniciar una investigación con arreglo al
artículo 302, "abriendo así la posibilidad de que el OSD adopte las constataciones del grupo especial y
del Órgano de Apelación dentro del plazo de 18 meses que establece el artículo 304 (a) (2) (A)".  Sin
embargo, este argumento se debe rechazar.  La redacción utilizada en el artículo 303 (a) (1) no permite
ningún otro entendimiento o interpretación:  el USTR debe ("shall" en inglés) solicitar la celebración
de consultas en el marco de la OMC en la misma fecha en que se inicie la investigación pertinente de
conformidad con el artículo 302.616  El USTR simplemente no puede infringir esta disposición de la
legislación nacional de los Estados Unidos.617
5.338 Tailandia también refuta otra alegación de los Estados Unidos, en el sentido de que el USTR
tiene amplias facultades discrecionales para dictar diversas determinaciones que no entrarían ni
remotamente en conflicto con el párrafo 2 a) del artículo 23.  Tailandia sostiene que, por el contrario,el contenido de la determinación es secundario.  Lo  que importa es la posibilidad, en el plano jurídico
interno, de que el USTR determine la incompatibilidad de las medidas adoptadas por otro Miembro
con las normas de la OMC.  Esta posibilidad constituye en sí misma una infracción del párrafo 2 a) delartículo 23 del ESD.  Además, tal determinación es obligatoria para el USTR.  En consecuencia, los
artículos 304 (a) (2) (A) y 303 (a) (1) son incompatibles con el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.
5.339 Tailandia alega asimismo que cuando en un laudo arbitral dictado de conformidad con el
párrafo 6 del artículo 22 del ESD se determine que no existe anulación ni menoscabo de las ventajas
resultantes para los Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OMC o que la medida de retorsión
propuesta por los Estados Unidos excede del nivel real de anulación o menoscabo, los artículos 306 (b)y 305 (a) obligan de todos modos al USTR a adoptar medidas incompatibles con el párrafo 7 del
artículo 22 y el párrafo 2 c) del artículo 23 del ESD.
5.340 Tailandia sostiene que el artículo 306 (b) (2) ordena al USTR que determine, a más
tardar 30 días después del vencimiento del plazo prudencial previsto en el ESD, qué medidas deretorsión "adoptará de conformidad con el artículo 301 (a)" contra un Miembro que esté aplicando una
recomendación formulada de conformidad con el ESD.  El artículo 305 (a) (1) exige al USTR que
aplique esa medida a más tardar 30 días después de la fecha en que se haya formulado la
determinación.
5.341 Tailandia aduce asimismo que los artículos 306 (b) (2) y 305 (a) (1) siguen siendo
obligatorios
618 para el USTR incluso en el caso de que se hayan designado árbitros de conformidad
con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD para examinar el nivel propuesto de suspensión de
concesiones u otras obligaciones, y que los árbitros hayan determinado que no existe anulación o
menoscabo de las ventajas resultantes para los Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OMC, o
que las medidas de retorsión propuestas exceden del nivel real de anulación o menoscabo.  En este
caso, el artículo 305 (a) (1) exige que el USTR aplique la medida ya determinada con arreglo alartículo 306 (b) (2), sin perjuicio del contenido del laudo arbitral.
619
                                                     
616 Tailandia observa que el período de 60 días de consultas previsto en el párrafo 7 del artículo 4 del
ESD comienza en la fecha en que se recibe la solicitud.  En la práctica, esto significa que cabe añadir otra
demora al plazo normal de 19 meses que supone el procedimiento.
617 Tailandia observa que los Estados Unidos han señalado que el USTR "ha actuado así de hecho" en
numerosos casos.
618 Tailandia observa que ambas disposiciones utilizan la forma imperativa ("shall" en inglés).
619 Tailandia señala que, sin embargo, en el asunto CE - Bananos III  el USTR redujo el nivel de las
medidas de retorsión a fin de ajustarse al laudo arbitral.  Véase WT/DS27/49, de 9 de abril de 1999.WT/DS152/R
Página 322
5.342 Tailandia añade que ha presentado al Grupo Especial el fundamento en que se basa su
razonamiento jurídico.  No obstante, Tailandia no está en condiciones de ofrecer al Grupo Especial, ni
está autorizado para hacerlo, el fundamento o los motivos de la reducción, por parte del USTR, del
nivel de las medidas de retorsión, ajustándose a la decisión arbitral en el asunto Bananos III .
5.343 Tailandia expresa que la legalidad del acto del USTR, con respecto a la Ley de Comercio
Exterior de 1974 de los Estados Unidos, depende del significado de las disposiciones de la legislación,
que, con arreglo al sistema constitucional estadounidense, sólo puede determinarse mediante una
interpretación judicialmente autorizada de dichas disposiciones.
5.344 En opinión de Tailandia, si, a tenor de una interpretación autorizada de conformidad con el
sistema jurídico estadounidense, el acto del USTR antes mencionado se considera incompatible con la
Ley de Comercio Exterior de 1974, entonces la propia Ley infringe el Acuerdo sobre la OMC.
5.345 Según Tailandia, como son los Estados Unidos los que invocan las excepciones previstas en el
artículo 301 (a) (2) para justificar su alegación, la carga de la prueba incumbe a los Estados Unidos.
5.346 Tailandia aduce asimismo que, por tanto, los artículos 306 (b) (2) y 305 (a) (1) infringen el
párrafo 7 del artículo 22 del ESD, que establece que la suspensión de concesiones u otras obligaciones
debe ser "acorde con la decisión del árbitro".  También infringen el párrafo 2 c) del artículo 23 del
ESD, que exige que la parte que adopta medidas siga "los procedimientos establecidos en el
artículo 22 para determinar el nivel de suspensión de concesiones u otras obligaciones".
5.347 Tailandia recuerda la alegación de los Estados Unidos de que las excepciones establecidas en
el artículo 301 (a) (2) permiten que el USTR actúe de forma compatible con la decisión arbitral
prevista en el párrafo 6 del artículo 22.  El artículo 301 (a) (2) (A) dispone que el USTR no estará
obligado a adoptar medidas en aquellos casos en los que "el Órgano de Solución de Diferencias [...]
haya adoptado un informe [...]" (se han añadido el subrayado) en el que se constate que no se están
negando los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial o no
se niegan, anulan o menoscaban ventajas que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un
acuerdo comercial.
5.348 En opinión de Tailandia, empero, el artículo 301 (a) (2) (A) no es aplicable al caso planteado.
La decisión de un árbitro designado con arreglo al párrafo 6 del artículo 22 del ESD no es un
"informe" en el sentido del artículo 301 (a) (2) (A) ni puede ser considerado como tal;  por otra parte,
el ESD no exige que esa decisión arbitral sea "adoptada" por el Órgano de Solución de Diferencias.
Esto se ha visto confirmado por la reciente práctica de la OMC en el asunto CE - Bananos III , en el
que el OSD acordó conceder autorización, a solicitud de los Estados Unidos, para suspender
concesiones y obligaciones conexas en el marco del GATT de 1994, de forma compatible con la
decisión arbitral, sin adoptar dicha decisión.620
5.349 Tailandia recuerda que los Estados Unidos también invocan otras excepciones en el marco delartículo 301 (a) (2) para justificar su alegación de que el USTR puede actuar de manera compatible
con una decisión arbitral adoptada de conformidad co n el párrafo 6 del artículo 22 que reduzca el nivel
de las medidas de retorsión propuestas por los Estados Unidos o nieguen a los Estados Unidos elderecho de adoptar este tipo de medidas.  Estas excepciones se refieren a los casos en que el USTR
constate que la medida tendría repercusiones negativas en la economía estadounidense o podría causar
un daño grave a la seguridad nacional.
621  Sin embargo, los Estados Unidos no demuestran que, de
conformidad con la interpretación autorizada (judicial) de estas disposiciones en virtud del sistema
                                                     
620 Órgano de Solución de Diferencias, Acta de la reunión celebrada el 19 de abril de 1999,
WT/DSB/M/59, 3 de junio de 1999, página 11 de la versión inglesa.
621 Tailandia señala que estas excepciones están previstas en el artículo 301 (a) (2) (B) (iv) y (v).WT/DS152/R
Página 323
jurídico estadounidense, tales excepciones sean aplicables al caso (de una decisión de un árbitro,
conforme al párrafo 6 del artículo 22, que reduce el nivel de las medidas de retorsión propuestas por
los Estados Unidos o niegan a los Estados Unidos el derecho de adoptar este tipo de medidas).  La
alegación de los Estados Unidos se basa meramente en una interpretación del artículo 301 hecha por el
Gobierno de los Estados Unidos.  En el sistema jurídico nacional de los Estados Unidos, como en todo
sistema jurídico conocido, el poder judicial no está de ningún modo vinculado por las interpretacionesde las disposiciones legales hechas por el poder ejecutivo.  La aplicabilidad de estas disposiciones es
aún más dudosa en este caso debido a la imprecisión de sus términos.  El artículo 301 (a) (2) (B) (iv),
en particular, se limita sólo a "casos extraordinarios".
5.350 Tailandia añade que la determinación del significado de las disposiciones de la Ley de
Comercio Exterior de 1974, de conformidad con la interpretación autorizada en el marco del sistema
jurídico estadounidense
622, no sólo está incluida en el mandato del Grupo Especial, sino que es
fundamental para que éste pueda llevar a cabo su mandato, que consiste en determinar la conformidad
o no conformidad de esta legislación con las obligaciones de los Estados Unidos dimanantes del
Acuerdo sobre la OMC.
5.351 Tailandia aduce también que la Ley de Comercio Exterior de 1974 es una legislación que da
facultades al Gobierno de los Estados Unidos y le ordena actuar de una determinada manera, dentro de
los límites y el ámbito establecidos en la misma.  Como sus términos son vagos en cuanto al alcance
de las facultades concedidas al poder ejecutivo de los Estados Unidos, se debe ser sumamenteprudente con respecto a su interpretación.  En particular, el Grupo Especial no debe basar sus
deliberaciones en la interpretación hecha por el propio poder ejecutivo de los Estados Unidos sobre sulegislación, al menos en lo que se refiere a la evaluación de la legalidad de los actos del Gobierno de
los Estados Unidos con respecto a su propia legislación.  En todo Estado de derecho, las facultades
otorgadas a los funcionarios no carecen de límite  ni de propósito.  Es imposible prevenir el abus de
pouvoir  o el excès de pouvoir  si alguien es juez de sus propios actos.  Nemo jus sibi dicere potest.
(Nadie puede declarar el derecho en causa propia.)
5.352 En opinión de Tailandia, al no existir una interpretación autorizada, es decir, si los Estados
Unidos no demuestran sus alegaciones, resulta dudoso que la Ley de Comercio Exterior de 1974 sea
compatible con el Acuerdo sobre la OMC.  Dada la vaguedad de los términos de su legislación, esas
dudas privan a los demás Miembros de previsibilidad y seguridad, que constituyen el objetivo propio
del ESD623, y no pueden ser permitidas en el marco del sistema de la OMC.
5.353 Tailandia expresa asimismo que el mismo argumento es válido para rechazar la alegación de
los Estados Unidos sobre las facultades discrecionales concedidas al Presidente de los Estados Unidos
por el artículo 301 (a) (1) para dar "instrucciones" al USTR.  También en este caso los Estados Unidos
omiten demostrar que, según una interpretación autorizada de esta disposición a tenor de la legislación
estadounidense, las facultades discrecionales otorgadas al Presidente de los Estados Unidos permitenque éste o el USTR actúen de forma incompatible con los artículos 306 (b) (2) y 305 (a) (1).
5.354 Tailandia sostiene también que sería insuficiente que los Estados Unidos invocaran a este
respecto el artículo 305 (a) (2) en lo que respecta a la posibilidad de que el USTR retrase en ciertos
casos la aplicación de medidas por un plazo de hasta 180 días.  Lo que infringe las obligaciones de losEstados Unidos no es el plazo previsto para esa aplicación, sino la propia medida que ha de ser
aplicada.
                                                     
622 Tailandia señala, como otra posibilidad, que la redacción estadounidense dice:  "interpretada de
conformidad con el derecho interno del Miembro".
623 Párrafo 2 del artículo 3 del ESD.WT/DS152/R
Página 324
5.355 Tailandia alega asimismo que la Ley de Comercio Exterior de 1974 prevé que se formulen
determinaciones y se adopten medidas contra un Miembro de la OMC sin que los Estados Unidos
recurran a las normas y procedimientos del ESD.  Esto sucede cuando el Gobierno de los Estados
Unidos considera unilateralmente que un asunto queda al margen del alcance o de las disciplinas del
Acuerdo sobre la OMC.624
5.356 A juicio de Tailandia, el sistema de solución de diferencias es un "elemento esencial paraaportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio", y "sirve para preservar los
derechos y obligaciones de los Miembros" en el marco del Acuerdo sobre la OMC.
625  Las normas y
procedimientos del ESD serán "aplicables a las consultas y solución de diferencias entre los Miembros
relativas a sus derechos y obligaciones" dimanantes del Acuerdo sobre la OMC.626  Los Miembros que
traten "de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o menoscabo de las
ventajas" resultantes del Acuerdo sobre la OMC "recurrirán a las normas y procedimientos [del ESD],que deberán acatar".
627  El sentido corriente de estas disposiciones en su contexto resulta claro:  el
ESD establece las normas y procedimientos exclusivos  para resolver todas las diferencias relativas a
los derechos y obligaciones de los Miembros de la OMC.
5.357 Tailandia observa que, de conformidad con las disposiciones antes mencionadas, toda
diferencia entre los Miembros de la OMC relativas a la determinación de si un asunto concierne a los
derechos y obligaciones de un Miembro de la OMC que da incluido en el alcance del ESD y debe ser
resuelto de conformidad con sus normas y procedimientos.  Sin embargo, los artículos 301, 304 y 305
ordenan628 que el USTR determine unilateralmente que un asunto no guarda relación con los derechos
y obligaciones de la OMC y ordena las medidas que  debe adoptar el USTR sobre esta base, con
independencia de las normas y procedimientos del ESD.
5.358 Tailandia sostiene que, en consecuencia, los artículos 301, 304 y 305 privan a los Miembros
de la OMC de toda seguridad o previsibilidad que podrían legítimamente esperar de un sistema
multilateral de comercio basado en normas.  Esto da lugar a una situación paradójica:  en un caso deno violación de las disposiciones de la OMC aleg ado unilateralmente, un Miembro puede ver violados
sus derechos dimanantes de la OMC por el Mi embro más poderoso de la OMC, basándose en una
legislación interna de este último, sin tener la protección de las normas y procedimientos del ESD.
Esta protección se hubiera podido obtener si el Miembro en cuestión hubiera violado sus obligaciones
dimanantes de la OMC.  En este caso, el Miembro no tendrá otra opción que la de impugnar ante elOSD la sanción adoptada por los Estados Unidos.  Sin embargo, este procedimiento lleva tiempo y en
todo caso gran parte del daño ya estará hecho.
5.359 Tailandia concluye que, por tanto, la Ley de Comercio Exterior de 1974 no sólo es
incompatible con el párrafo 1 del artículo 1, el párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 1 del artículo 23 del
ESD, sino que contradice el propio objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC.
5.360 Tailandia subraya que los tipos de medidas previstas en el artículo 301 (c) constituyen
infracciones de los derechos que tiene el país objeto de la medida en el marco de la OMC. En el caso
de diferencias relativas al comercio de mercancías, en particular, los artículos 301, 304 y 305 exigen al
                                                     
624 Tailandia menciona la Declaración de Acción Administrativa (Statement of Administrative Action,
Uruguay Round Agreements Act:  Enforcement of US Rights).
625 Párrafo 2 del artículo 3 del ESD.
626 Párrafo 1 del artículo 1 del ESD.
627 Párrafo 1 del artículo 23 del ESD.
628 Tailandia señala que los artículos 304 (a) (1), 305 (a) (1) y 301 (a) (1) utilizan la forma imperativa
("shall" en inglés).WT/DS152/R
Página 325
USTR que imponga derechos, tasas o restricciones que violan las disposiciones del GATT de 1994,
incluidos sus artículos I, II, III, VIII y XI.  Como se ha demostrado anteriormente, si los Estados
Unidos determinan unilateralmente que el asunto es ajeno al alcance o las disciplinas del Acuerdo
sobre la OMC, los artículos 301, 304 y 305 ordenan al USTR que aplique estas medidas incompatibles
con las normas de la OMC con independencia de los procedimientos del ESD, y sin contar con una
autorización del OSD.  Por consiguiente, los artículos 301, 304 y 305 son incompatibles con los
párrafos 6 y 7 del artículo 22 y el párrafo 2 c) del artículo 23 del ESD.
5.361 Respondiendo a la pregunta del Grupo Especial de si una declaración oficial de los Estados
Unidos vinculante conforme al derecho internacional,  en el sentido de que el Gobierno de los Estados
Unidos no ejercitará sus facultades discrecionales de modo contrario a las normas de la OMC
eliminaría la incompatibilidad de los artículos 301 a 310 con esas normas, suponiendo que el USTR y
el Presidente tienen facultades discrecionales para evitar las determinaciones y las medidas contrariasa las normas de la OMC en todas las circunstancias, y que, no obstante, se constate que los
artículos 301 a 310 son incompatibles con las normas de la OMC, Tailandia expresa que en esta
hipótesis, se debe constatar que los artículos 301 a 310 son incompatibles con las normas de la OMC.
Como estas disposiciones tienen un carácter legislativo, una declaración oficial del Gobierno de los
Estados Unidos no suprimiría la incompatibilidad.  Como Miembro de la OMC, los Estados Unidos
deben, de conformidad con el derecho internacional, poner los artículos 301 a 310 en conformidad con
el Acuerdo sobre la OMC, sea modificándolos o derogándolos.
VI. REEXAMEN INTERMEDIO
6.1 Nuestro informe provisional fue enviado a las partes el 12 de octubre de 1999.  El 26 de
octubre de 1999 las Comunidades Europeas ("CE") y los Estados Unidos nos solicitaron que
reexamináramos, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 15 del ESD, algunos aspectos concretos
del informe provisional.  Ni las CE ni los Estados Unidos solicitaron la celebración de una nueva
reunión.
6.2 Se expone a continuación el examen de los argumentos esgrimidos en la etapa intermedia de
reexamen, según lo preceptuado en el párrafo 3 del artículo 15 del ESD.
6.3 Las CE formularon dos observaciones.  En pr imer lugar, sostuvieron que la sección de
constataciones contenida en el informe provisional no incluía una descripción clara de los argumentosy reclamaciones de derecho de las CE que se ha bían planteado ante el Grupo Especial.  Las CE
mencionaron un resumen de los principales argumentos jurídicos en que basaban sus reclamaciones y
que se había incorporado a su comunicación de répli ca.  Las CE consideraban necesario, por razones
de claridad y para una mejor comprensión del Informe del Grupo Especial, que estos principales
argumentos de derecho se incluyeran en un lugar apropiado de la sección de constataciones de nuestro
Informe.  Así lo hicimos, añadiendo los párrafos que llevan actualmente los números 7.4 a 7.6 de
nuestro Informe.
6.4 En segundo lugar, con respecto a la nota que lleva actualmente el número 708 de nuestro
Informe, las CE señalaron que, si bien es correcto decir que las CE no solicitaron al Grupo Especial
que adoptaran una decisión sobre la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el párrafo 22 del ESD,
las CE han aclarado en el segundo párrafo de su respuesta a la pregunta 23 del Grupo Especial que
"la compatibilidad con la OMC de los artículos 301 a 310 ha de ser evaluada teniendo
en cuenta todas las disposiciones citadas en el mandato del Grupo Especial, entre las
que figura independientemente el párrafo 5 del artículo 21 del ESD".
Las CE sostuvieron que el mandato del Grupo Especial incluía también, entre otras cosas, junto con el
artículo 23 el artículo 21 del ESD, y que la reclamación de las CE de que el artículo 306 infringía el
párrafo 5 del artículo 21 está vinculada de modo inextricable a la cuestión de la conformidad con elWT/DS152/R
Página 326
párrafo 2 c) del artículo 23, que, como el propio Grupo Especial ha reconocido en el actual
párrafo 7.44 del Informe, está "explícitamente vinculado al párrafo 1 del artículo 23 y tiene que
interpretarse junto con él y supeditándolo a él".  Las CE se refirieron también al hecho de que, en su
respuesta a la pregunta 23 del Grupo Especial, habían declarado que
"[l]ógica y jurídicamente, la interpretación del artículo 22 del ESD es una cuestión
distinta que debe ser abordada por el Grupo Especial de forma independiente, en caso
de que sea necesario hacerlo".
6.5 Basándose en lo expuesto, las CE señalaron que la versión anterior de lo que es ahora la nota
de pie de página 708 de nuestro Informe no refleja plenamente la posición de las CE ante el Grupo
Especial y que, en realidad, las CE han solicitado claramente al Grupo Especial que se pronuncie
sobre la compatibilidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD de los plazos máximos contenidos en
el artículo 306.
6.6 Hemos añadido los elementos mencionados por las CE en la nota de pie de página 708 y
también nos hemos referido a ellos en ese lugar.  Hemos corregido ligeramente la redacción del
párrafo 7.169 de nuestro Informe.  Con respecto a los plazos límite del artículo 306 y del párrafo 5 del
artículo 21 y el artículo 22, recordamos que nos hemos referido a ellos en los párrafos 7.145 y 7.180 yen la nota de pie de página 720 de nuestro Informe.  Están incluidos en nuestro mandato como
elementos pertinentes para evaluar las reclamaciones de las CE en virtud del artículo 23.
6.7 Los Estados Unidos expresaron la opinión de que la constatación definitiva del Grupo
Especial con respecto a la compatibilidad de los artículos 301 a 310 con la OMC es correcta ytambién estuvieron en general de acuerdo con las constataciones fácticas y el razonamiento del Grupo
Especial.
6.8 No obstante, a los Estados Unidos le preocupaban algunos aspectos del razonamiento jurídico
del Grupo Especial, en particular con respecto al trato que daba el Grupo Especial a la distinción
obligatoria/facultativa en la jurisprudencia del GATT/OMC.  Los Estados Unidos solicitaron que el
Grupo Especial volviera a considerar y modificara su razonamiento jurídico sobre la cuestión
fundamental de si puede infringir el artículo 23 una medida que no prohíbe la adopción de medidas
incompatibles con la OMC, pero que no ordena efectivamente una infracción de las normas de la
OMC.  Los Estados Unidos reiteraron su opinión de  que no existe ningún modo creíble y coherente de
establecer distinciones jurídicas entre las medidas que no prohíben una infracción de las normas de la
OMC, y que se podría crear una considerable imprevisibilidad en la interpretación de las obligaciones
de los Miembros de la OMC si se borrara la firme línea trazada hasta ahora por la jurisprudencia, que
establece que sólo la legislación que ordena la infracción de una obligación dimanante de la OMC
infringe efectivamente esa obligación.  Basándose en lo expuesto, los Estados Unidos pidieron al
Grupo Especial que constatara que los términos de los artículos 304 y 306, considerados
aisladamente, no establecen una infracción prima facie  del párrafo 2 a) del artículo 23 porque dichos
términos no impiden una determinación de incompatibilidad.
6.9 Como resultado de esta observación de los Estados Unidos, añadimos las últimas cuatro
frases de lo que es actualmente el párrafo 7.54 de nuestro Informe y modificamos ligeramente la
redacción del párrafo 7.93.  También añadimos dos nuevas notas de pie de página:  la 658 y la 675.Subrayamos una vez más que nuestro Informe no altera el criterio clásico de la jurisprudencia
anterior, de que sólo la legislación que ordena una incompatibilidad con las normas de la OMC o que
impide la compatibilidad con las mismas puede, como tal, infringir las disposiciones de la OMC.  Por
el contrario, hemos seguido esta distinción tradicional y hemos constatado que los términos del
artículo 304 impiden la compatibilidad con el párrafo 2 a) del artículo 23 según nuestra interpretación.La infracción prima facie  resultante de una legislación que "meramente" reserva el derecho de adoptar
medidas incompatibles con la OMC en una diferencia dada se refiere específicamente, en primer
lugar, a las obligaciones de los Miembros dimanantes del artículo 23 -con su función capital enWT/DS152/R
Página 327
el ESD como elemento que fortalece el sistema multilateral de comercio en sentido más amplio- y, en
segundo lugar, a las numerosas circunstancias relativas a casos específicos que hemos mencionado en
nuestro Informe, y que se refieren en particular al artículo 304 y más generalmente a los Estados
Unidos.
6.10 Los Estados Unidos también nos solicitaron que reconsiderásemos nuestra constatación, que
figura actualmente en el párrafo 1.1, de que las "consideraciones" del artículo 306 son
"determinaciones" a los fines del párrafo 2 a) del artículo 23.  Los Estados Unidos se basaron para ello
en que el artículo 22 del ESD exige positivamente que los Miembros soliciten la suspensión de
concesiones dentro de los 30 días del vencimiento del plazo prudencial, y que, por tanto, el USTR
debe discernir -debe "considerar"- si ha habido aplicación, como requisito previo para ejercitar sus
derechos a tenor del artículo 22.  Los Estados Unidos sostienen que la "consideración" prevista en el
artículo 306 sólo representa una opinión, necesaria para aplicar el procedimiento de solución dediferencias.  Por estas razones, los Estados Unidos solicitaron al Grupo Especial que constatase que el
artículo 306 no infringe el párrafo 2 a) del artículo 23 porque no prevé que se realice una
"determinación" en el sentido del párrafo 2 a) del artículo 23.
6.11 En respuesta a esta observación de los Estados Unidos, hemos revisado la parte de la nota 657
relativa al requisito de que exista una "determinación" de incompatibilidad con las normas de la
OMC.  También hemos ampliado el razonamiento contenido en el párrafo 7.146.
6.12 Por último, en respuesta a una observación de los Estados Unidos en el sentido de que el
acuerdo alcanzado entre los Estados Unidos y Australia en el asunto Australia - Cuero  se había hecho
con referencia a la nota 6 del artículo 4 del Acuerdo SMC, hemos añadido esta referencia en la nota
de pie de página 709.
VII. CONSTATACIONES
A. A
LEGACIONES DE LAS PARTES
7.1 Las alegaciones de las partes pueden resumirse como sigue.
7.2 Las CE alegan que los Estados Unidos, al adoptar, mantener en sus compilaciones de leyes y
aplicar los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 después de la entrada en vigor
de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, han roto el pacto histórico que se selló en Marrakech entre los
Estados Unidos y los demás participantes en la Ronda Uruguay.  Según las CE, ese pacto consiste enun equilibrio entre, por una parte, la certeza práctica de que el Órgano de Solución de Diferencias
("OSD") adoptará los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación y autorizará a los
Miembros a que suspendan concesiones -a juicio de las CE, una petición expresa de los
Estados Unidos- y, por otra parte, el abandono completo y definitivo por los Estados Unidos de su
política de larga data de adoptar medidas unilaterales.  Las CE afirman que la segunda parte de ese
pacto, que a su juicio constituye el eje del procedimiento de este Grupo Especial, está consagrada en
las siguientes disposiciones de la OMC:  artículos 3, 21, 22 y, el más importante, 23 del ESD ypárrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.
7.3 Las CE alegan, más en particular, que:
a) de manera incompatible con el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD:
- el artículo 304 (a) (2) (A) obliga al Representante de los Estados Unidos para
las Cuestiones Comerciales ("USTR") a determinar si otro Miembro de laOMC niega derechos o beneficios dimanantes de un acuerdo de la OMC, con
independencia de que el OSD haya aprobado o no una constatación de un
grupo especial o del Órgano de Apelación sobre el asunto, yWT/DS152/R
Página 328
- el artículo 306 (b) obliga al USTR a determinar si se ha dado cumplimiento a
una recomendación del OSD con independencia de que se haya completado
el procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD para
examinar este asunto;
b) de manera incompatible con el párrafo 2 c) del artículo 23 del ESD:
- el artículo 306 (b) obliga al USTR a determinar qué nuevas medidas se
adoptarán de conformidad con el artículo 301 en el caso de que no se hayan
aplicado las recomendaciones del OSD, y
- el artículo 305 (a) obliga al USTR a aplicar esas medidas,
y esto en ambos casos, con independencia de que se hayan completado los
procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21 y en el artículo 22 del ESD, y
c) el artículo 306 (b) es incompatible con los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT
de 1994 porque, cuando se trate de diferencias relacionadas con el comercio demercancías, obliga al USTR a imponer derechos, gravámenes o restricciones que
infringen una o varias de estas disposiciones.
7.4 Las CE afirman que los artículos 301 a 310, en su sentido inmediato, obligan a las autoridades
estadounidenses a tomar medidas unilaterales infringiendo el artículo 23 del ESD y, por consiguiente,
los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994.  Según las CE, esto es así tanto si se aplican losantiguos criterios del GATT de 1947 relativos a la legislación imperativa por oposición a la
legislación facultativa como si se aplican los actuales criterios del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre
la OMC, que las CE consideran que son las fuentes del derecho pertinentes aplicables después de la
entrada en vigor de los Acuerdos de la OMC.  Los argumentos de las CE sobre los criterios aplicables
para determinar si la legislación es verdaderamente facultativa figuran en la parte descriptiva de esteinforme.
629
7.5 Además, las CE argumentan que los artículos 301 a 310 -incluso si pudieran interpretarse en
el sentido de que autorizan al USTR a evitar la formulación de las terminaciones y la adopción de
medidas incompatibles con las normas de la OMC- no pueden considerarse como una sólida basejurídica para el cumplimiento de las obligaciones que incumben a los Estados Unidos en la OMC.
Para las CE, la falta de esa "sólida base jurídica" crea una situación de amenaza y de incertidumbre
jurídica contra los demás Miembros de la OMC y contra sus empresarios económicos, situación que
socava fundamentalmente la "seguridad y previs ibilidad" del sistema multilateral de comercio.
7.6 Las CE afirman, además, que los artículos 301 a 310 no están en conformidad con las
obligaciones que incumben a los Estados Unidos en la OMC, puesto que son expresión de una política
deliberada que crea un conjunto de medidas del poder ejecutivo que están orientadas en contra de la
conformidad con las normas de la OMC.  Según las CE, los artículos 301 a 310, incluso si pudieran
interpretarse en el sentido de que dan al USTR una base jurídica para cumplir las obligaciones que
incumben a los Estados Unidos en la OMC, no podrían considerarse conformes a las normas de la
OMC en el sentido del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.
7.7 Por estas razones, las CE nos piden que resolvamos que los Estados Unidos, al no poner la
Ley de Comercio Exterior de 1974 en conformidad con las prescripciones del artículo 23 del ESD y
de los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994, han actuado de forma incompatible con las
obligaciones dimanantes de esas disposiciones y del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la
                                                     
629 Véanse los párrafos 4.196 a 4.214, 4.233 a 4.244, 4.250 a 4.263 y 4.295 a 4.299 de este Informe.WT/DS152/R
Página 329
OMC y, de ese modo, anulan o menoscaban ventajas dimanantes para las CE del ESD, del GATT
de 1994 y del Acuerdo sobre la OMC.
7.8 Las CE, finalmente, nos piden que recomendemos que el OSD pida a los Estados Unidos que
pongan su Ley de Comercio Exterior de 1974 en conformidad con las obligaciones dimanantes del
ESD, del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre la OMC.
7.9 Los Estados Unidos responden que las CE han planteado un asunto político en relación con el
cual tratan de aducir argumentos jurídicos.  Los Estados Unidos afirman que las CE no tiene derecho
a prevalecer en esta diferencia sobre la base de una serie de hipótesis adversas para los
Estados Unidos, hipótesis relativas tanto a las decisiones que el USTR puede adoptar conforme a los
artículos 301 a 310 como a los plazos para las reuniones de los grupos especiales, del Órgano de
Apelación y del OSD.  Según los Estados Unidos, los artículos 301 a 310 permiten a los
Estados Unidos cumplir las normas y los procedimientos del ESD en todos los casos:  el artículo 304
permite en todos los casos que el USTR se base, para formular sus determinaciones, en lasconstataciones adoptadas de los grupos especiales y del Órgano de Apelación, y los artículos 305
y 306 permiten en todos los casos que el USTR solicite y reciba autorización del OSD para suspender
concesiones de conformidad con el artículo 22 del ESD.  Los Estados Unidos concluyen que cumplen
plenamente las obligaciones que les imponen las normas de la OMC a este respecto.
B. C
ONSIDERACIONES PRELIMINARES
1. Disposiciones pertinentes de la OMC y de los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio
Exterior de los Estados Unidos
7.10 En el anexo I del presente informe reproducimos, para mayor facilidad de consulta por el
lector, las disposiciones de los artículos 301 a 310 que nos fueron presentadas en la prueba
documental 1 que acompañaba a las comunicaciones de los Estados Unidos, así como lasdisposiciones de la OMC a las que se hace frecuente referencia en este informe.
2. Mandato del Grupo Especial
7.11 El delicado carácter político de este asunto es evidente.  Los propios Estados Unidos
reconocieron en sus comunicaciones que los artículos 301 a 310 son unas normas legislativas
impopulares.  Además de las CE, 12 de los 16 terceros expresaron opiniones sumamente críticas sobreesas disposiciones.
630
7.12 Nuestra función en este asunto es judicial.  Conforme al artículo 11 del ESD, tenemos laobligación de "hacer una evaluación objetiva del asunto que se [nos ha] sometido, que incluya una
evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la
conformidad con éstos y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendacioneso dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados".
631
7.13 El mandato que se nos ha conferido en esta diferencia se limita a las alegaciones específicasde las CE expuestas en la sección VII. A  supra .  No se nos ha pedido que emitamos un juicio general
sobre la compatibilidad de los artículos 301 a 310 con los acuerdos de la OMC.  No es nuestra función
examinar ningún aspecto de los artículos 301 a 310 que no guarde relación con las alegaciones de las
CE.  En particular, no tenemos que examinar si son compatibles con las normas de la OMC las
                                                     
630 Véase la sección V del presente informe.  Cuatro terceros no expresaron ninguna opinión con
respecto a esta diferencia.
631 En el presente informe entenderemos en adelante por "acuerdos abarcados" los acuerdos de la OMC
a los que se refiere esta diferencia.WT/DS152/R
Página 330
medidas tomadas por los Estados Unidos en los diferentes asuntos en que se han aplicado los
artículos 301 a 310.  Análogamente, no se nos ha pedido que estudiemos si son compatibles con las
normas de la OMC las disposiciones de los artículos 301 a 310 relativas a las determinaciones
formuladas y las medidas adoptadas por el USTR que no están destinadas a hacer efectivos los
derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OMC, incluyendo las
disposiciones por las que se autoriza al USTR a formular una determinación sobre si una cuestión estáo no comprendida en el ámbito de aplicación de los acuerdos de la OMC.
632
3. Determinación de los hechos:  Normas aplicables a la carga de la prueba y a la
interpretación de la legislación nacional
a) Carga de la prueba - Consideraciones generales
7.14 Parte de nuestra función, conforme al artículo 11 del ESD, consiste en determinar hechos.  En
esta materia, al igual que en otras, nos guiamos por la jurisprudencia del Órgano de Apelación.  De
conformidad con esa jurisprudencia, ambas partes convinieron en que incumbe a las CE, como partereclamante, aducir argumentos y presentar pruebas suficientes para fundamentar una presunción con
respecto a los diversos elementos de sus alegaciones referentes a la incompatibilidad de los
artículos 301 a 310 con las obligaciones dimanantes para los Estados Unidos de las normas de la
OMC.  Una vez que las CE lo hayan hecho, corresponde a los Estados Unidos refutar esa presunción.
Como, en este asunto, ambas partes han aducido numerosos hechos y extensos argumentos conrespecto a las alegaciones de las CE, nuestra tarea consistirá esencialmente en ponderar todas las
pruebas presentadas y en decidir si las CE, como parte a la que incumbe la carga de la prueba inicial,
nos ha convencido de la validez de sus alegaciones.  En caso de incertidumbre, es decir, si todas las
pruebas presentadas y los argumentos aducidos por  una y otra parte tienen un peso equivalente,
tendremos que dar el beneficio de la duda a los Estados Unidos, como parte demandada.
7.15 Señalamos, además, que la parte que alegue un hecho concreto -sean las CE o los Estados
Unidos- tiene la carga de probarlo.  En otras palabras, tiene que aportar elementos suficientes para
fundamentar una presunción de que ese hecho existe.  Siguiendo los principios enunciados en el
párrafo anterior, esa presunción prevalecerá a menos que la otra parte la refute de forma suficiente.
7.16 Las constataciones de hechos a las que se llega en este informe se hicieron aplicando estos
principios.  Evidentemente, cuando se trate de decidir cuál es la interpretación correcta de los
acuerdos abarcados, todo grupo especial se guiará por los argumentos de las partes pero no estará
vinculado por ellos;  sus decisiones sobre tales cuestiones han de adoptarse con arreglo a las reglas
que sobre la interpretación de los tratados son aplicables a la OMC.
b) Examen de la legislación nacional
7.17 En relación con el examen de la legislación nacional por los grupos especiales de la OMC,
ambas partes se ha remitido al asunto India - Patentes (EE.UU.) .  En ese asunto, el Órgano de
Apelación declaró que "Es claro que para determinar si la India ha cumplido las obligaciones que le
impone [el párrafo 8 a) del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC] […] es esencial un examen de
los aspectos pertinentes de la legislación interna de la India […].  Sencillamente, el Grupo Especial no
tenía modo alguno de determinarlo sin hacer un examen de la legislación de la India".
633
                                                     
632 Las CE, contestando a la pregunta 43 del Grupo Especial, confirmaron explícitamente estas
limitaciones de las alegaciones que se nos han sometido.  Véase el párrafo 4.635 del presente informe.
633 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto India - Protección median te patente de los
productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura ("India - Patentes (EE.UU.)") ,
WT/DS50/AB/R (reclamación de los Estados Unidos), adoptado el 16 de enero de 1998, párrafo 66.WT/DS152/R
Página 331
7.18 En este asunto también tenemos que examinar ciertos aspectos de la legislación interna, a
saber, los artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de los Estados Unidos de 1974.  Nuestro
mandato es examinar los artículos 301 a 310 con la finalidad exclusiva de determinar si los Estados
Unidos cumplen las obligaciones que les incumben en la OMC.  Como señaló el Órgano de Apelación
en el asunto India - Patentes (EE.UU.)634, no interpretamos la legislación de los Estados Unidos "en
cuanto tal" de la forma en que interpretaríamos, por ejemplo, las disposiciones de los acuerdosabarcados.  En vez de ello, tenemos que determinar el significado de los artículos 301 a 310 como
elementos fácticos y comprobar si esos elementos fácticos constituyen un comportamiento de los
Estados Unidos contrario a las obligaciones que les incumben en la OMC.  También a este respecto se
aplican las normas sobre la carga de la prueba para la determinación de los hechos a las que se ha
hecho referencia más arriba.
635
7.19 De esto se desprende que, al hacer constataciones fácticas sobre el significado de losartículos 301 a 310 no estamos obligados a aceptar la interpretación dada por los Estados Unidos.Dicho esto, todo Miembro puede razonablemente esperar que tengamos muy en cuenta su opinión
sobre el significado de su propia legislación.
7.20 Señalamos, finalmente, que algunos términos utilizados tanto en los artículos 301 a 310 como
en las disposiciones de la OMC no tienen necesariamente el mismo significado.  Por ejemplo, el
término "determinación" no tiene por qué tener siempre el mismo significado en los artículos 304y 306 y en el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.  Así, el hecho de que cierto comportamiento no
cumpla, por ejemplo, los requisitos establecidos para ser considerado como una "determinación" con
arreglo a los artículos 304 y 306 no impide, por sí solo, que ese comportamiento pueda ser
considerado como una "determinación" con arreglo al párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.  Por el
contrario, el hecho de que cierto acto se califique de "determinación" en la legislación interna nosignifica necesariamente que haya de interpretarse como una determinación de conformidad con los
acuerdos abarcados.
636
4. Normas de interpretación de los tratados
7.21 Para juzgar si los artículos 301 a 310 son conformes a las obligaciones impuestas a los
Estados Unidos en la OMC hay que interpretar varias disposiciones de los acuerdos abarcados.  Elpárrafo 2 del artículo 3 del ESD dispone que los grupos especiales han de aclarar las disposiciones de
la OMC "de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público".
Los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena s obre el Derecho de los Tratados ("Convención de
Viena") han alcanzado el rango de normas de derecho internacional consuetudinario.  En los últimos
años, la jurisprudencia del Órgano de Apelación y de los grupos especiales de la OMC se haconvertido en una de las fuentes más ricas de orientación sobre su aplicación.  La principal
disposición a este respecto de la Convención de Viena estatuye lo siguiente:
                                                     
634 Ibid.
635 A este respecto, la Corte Internacional de Justicia ("CIJ"), refiriéndose a un fallo anterior de la Corte
Permanente de Justicia Internacional, señaló lo siguiente:  "Cuando la determinación de una cuestión de derechointerno es esencial para que la Corte adopte una decisión en un asunto, la Corte tendrá que ponderar lajurisprudencia de los tribunales nacionales, y 'Si ésta es incierta o está dividida, incumbirá a la Corte elegir la
interpretación que considere que está má s en conformidad con la legislación' ( Brazilian Loans , Corte
Permanente de Justicia Internacional, serie A, N
os 20/21, página 124)" ( Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) ,
Judgment, ICJ Reports 1989, página 47, párrafo 62.)
636 Véanse la nota de pie de página 657 y el párrafo 7.146 infra .WT/DS152/R
Página 332
"Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su
objeto y fin."637
7.22 El texto, el contexto y el objeto y el fin son elementos que corresponden a las metodologías
textual, sistémica y teleológica de interpretación de los tratados, metodologías que están bien
establecidas y todas las cuales se siguen normalmente al interpretar disposiciones complejas detratados multilaterales.  Por razones pragmáticas, el uso normal para la interpretación, que es el que
seguiremos, consiste en partir del sentido corriente del texto "bruto" de las disposiciones pertinentes
del tratado y en tratar después de interpretarlo en su contexto y a la vista del objeto y del fin del
tratado.  Sin embargo, los elementos a los que se hace referencia en el artículo 31 -el texto, el contexto
y el objeto y el fin, así como la buena fe- han de considerarse como una sola norma holística de
interpretación, en vez de cómo una sucesión de criterios distintos que han de aplicarse siguiendo un
orden jerárquico.  Muchas veces puede parecer qu e el contexto y el objeto y el fin simplemente
                                                     
637 Los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena dicen lo siguiente:
"Artículo 31
Regla general de interpretación
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el co ntexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto
y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un trat ado, el contexto comprenderá, además del texto,
incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes
con motivo de la celebración del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del
tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;
c) toda norma pertinente de derecho internaci onal aplicable en las relaciones entre las
partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Artículo 32
Medios de interpretación complementarios
Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios
del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación
del artículo 31, o para determinar el sentido cuan do la interpretación dada de conformidad con el
artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido;  o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable."WT/DS152/R
Página 333
confirman una interpretación que parece desprenderse del texto "bruto".  En realidad, siempre es
algún contexto, incluso si no está explícito, el elemento que determina qué sentido ha de considerarse
como "corriente", y frecuentemente es imposible determinar el sentido, incluso el "sentido corriente",
sin considerar también el objeto y el fin.638  Como señaló el Órgano de Apelación, "El artículo 31 de
la Convención de Viena dispone que el texto del tratado constituye la base del proceso interpretativo:
'la interpretación se basará fundamentalmente en el texto del tratado'".  El Órgano de Apelaciónañade, sin embargo, que "Hay que atribuir a los términos de un tratado su sentido corriente, en el
contexto de éstos.  El objeto y el fin del tratado deben también tenerse en cuenta para determinar el
significado de sus términos".
639
5. Descripción general del funcionamiento de los artículos 301 a 310
7.23 Es difícil comprender las alegaciones y contraalegaciones de las partes sin entender en
general cómo funcionan los artículos 301 a 310.  Por ello, en el anexo II hacemos una brevedescripción general de ese funcionamiento para ayudar a los lectores de este informe.  Esa descripción
no es vinculante ni tiene el carácter de constatación de hechos por este Grupo Especial.  La
descripción se preparó, después de consultar a las partes, como parte integrante de la parte descriptiva
de este informe.
6. La medida en cuestión y la metodología general del Grupo Especial
7.24 Nuestro mandato en este asunto consiste en evaluar la conformidad de los artículos 301 a 310
con las disposiciones pertinentes de la OMC, indicadas en el mandato.  Al evaluar la conformidad de
la legislación nacional con las obligaciones dimana ntes de las normas de la OMC, de conformidad
con el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC
640, hay que tener en cuenta la gran
                                                     
638 Como señala la Comisión de Derecho Internacional  (CDI), que fue el órgano redactor original del
artículo 31 de la Convención de Viena, en su comentario a esa disposición:
"La Comisión, al titular el artículo 'Regla general de interpretación', en singular, y al subrayar
la conexión existente entre los párrafos 1 y 2, así como entre el párrafo 3 y los dos anteriores,
se propuso indicar que la aplicación de los medios  de interpretación que figuran en el artículo
constituirá una sola operación combinada.  Todos los diferentes elementos, en la medida enque estén presentes en un caso dado, se mezcla rán en el crisol, y su acción recíproca dará
entonces la interpretación jurídica pertinente.  Así, el artículo [31] lleva el título de ' Regla
general de interpretación', en singular, y no de ' Reglas  generales', en plural, porque la
Comisión deseaba subrayar que el proceso de interpretación constituye una unidad y que las
disposiciones del artículo forman una regla única con partes íntimamente ligadas entre sí."(Anuario de la CDI, 1966, volumen II, página 241).
Véase también Sinclair, I., The Vienna Convention on the Law of Treaties , 2
a edición, Manchester
University Press, 1984, página 116:
"Todo texto, por claro que sea a primera vista, tiene que ser analizado en su contexto y en
función de su objeto y de su fin.  La conclusión a que se puede llegar después de tal análisis
es, en la mayoría de los casos, que el sentido cl aro que inicialmente parecía tener el texto es el
sentido correcto, pero esto no debe utilizarse para ocultar que se ha realizado un proceso deinterpretación".
639 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas
("Japón - Bebidas alcohólicas") , WT/DS8/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, páginas 14 y 15.
640 El párrafo 4 del artículo XVI dispone lo siguiente:  "Cada Miembro se asegurará de la conformidad
de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdosanexos."WT/DS152/R
Página 334
diversidad de los ordenamientos jurídicos de los Miembros.  La conformidad se puede lograr de
diferentes maneras en los distintos ordenamientos jurídicos.  Lo que cuenta es el resultado final, no la
forma en que se consiga ese resultado.  Sólo comprendiendo y respetando las especificidades del
ordenamiento jurídico de cada Miembro se puede hacer una evaluación correcta de la conformidad.
7.25 Los artículos 301 a 310 presentan algunas características, corrientes en varias jurisdicciones,
que son típicas de muchas disposiciones legislativas modernas y complejas que regulan materias
económicas.  Muchas veces, el legislador no trata de regular por sí mismo, por ley, todos los
comportamientos en cuestión.  En vez de ello, el legislador delega en organismos administrativos u
otras autoridades públicas, bien preexistentes, bien especialmente creados, funciones de
reglamentación y supervisión que han de desempeñarse con arreglo a ciertos criterios y dentro de los
límites de las facultades discrecionales establecidos por el legislador.  Esos poderes discrecionales
pueden ser amplios o limitados, según la voluntad del legislador.  Los artículos 301 a 310 formanparte de tal sistema legislativo.
7.26 Por consiguiente, al evaluar la conformidad de los artículos 301 a 310 con las disposiciones
pertinentes de la OMC tenemos que tener presentes esos diversos niveles de la legislación nacional
que se considera, que incluye tanto textos legales como otros elementos institucionales yadministrativos.
641  Para mayor comodidad, en adelante nos referiremos en este informe a los
artículos 301 a 310, incluyendo todos esos elementos, como "la Medida en cuestión".
7.27 Muchas veces, como ocurre aquí, los elementos de ese tipo de disposiciones legislativas
nacionales son inseparables y no deben interpretarse independientemente al evaluar la conformidadglobal de la ley con las obligaciones dimanantes de la OMC.  Por ejemplo, aunque el texto legal por el
que se concedan facultades específicas a un organismo público pueda a primera vista ser compatible
con las normas de la OMC, ese organismo puede, dentro de las facultades discrecionales que se le
hayan conferido, adoptar procedimientos administrativos o criterios internos que sean incompatibles
con las obligaciones dimanantes de la OMC, lo que haría que la disposición legislativa en su conjuntoinfringiese las normas de la OMC.
642  Lo contrario puede también ser cierto:  aunque el texto legal, en
sí, pueda a primera vista ser incompatible, tal incompatibilidad puede desaparecer legalmente cuando
se examinan otros elementos administrativos o institucionales de la misma ley.
                                                     
641 El significado del término "leyes" en el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC ha de
abarcar la amplísima diversidad de ordenamientos jurídicos de los Miembros de la OMC.  Para los efectos quenos ocupan, estimamos que el término "leyes" es suficientemente amplio para dar cabida como una sola medidaa los artículos 301 a 310, que tienen varios niveles.  De lo contrario, es decir, si se entiende que el término
"leyes" abarca solamente disposiciones legislativas, consideraríamos que los elementos de los artículos 301 a
310 que no tienen carácter legislativo sino que son de naturaleza institucional o administrativa estáncomprendidos en la expresión "reglamentos y procedimientos administrativos", que también se utiliza en elpárrafo 4 del artículo XVI.  También si siguiéramos este otro enfoque, juzgaríamos necesario, dada la naturalezaespecial de la ley nacional en cuestión, examinar todos los elementos de los artículos 301 a 310 como una solamedida, a fin de evaluar correctamente su conformidad global con las normas de la OMC.
642 Análogamente, el Órgano de Apelación, en su informe sobre el asunto Estados Unidos - Prohibición
de las importaciones de determinados camarones y pr oductos del camarón ("Estados Unidos - Camarones") ,
WT/DS58/AB/R, adoptado el 6 de noviembre de 1998, párrafos 160 y 186), examinó primero la propia medidatomada por los Estados Unidos y constató que estaba justificada provisionalmente con arreglo al apartado g) delartículo XX del GATT de 1994.  Sin embargo, después constató que la aplicación  de esa misma medida, con
arreglo a las directrices y la práctica administrativas, constituía un abuso o un uso indebido de la justificación
provisional representada por el apartado g) del artícul o XX, habida cuenta del párrafo inicial de ese artículo.
Por estas razones, llegó a la conclusión de que la medida tomada por los Estados Unidos, así interpretada,infringía el GATT de 1994.WT/DS152/R
Página 335
7.28 En consecuencia, al examinar las disposiciones pertinentes de los artículos 301 a 310, primero
consideraremos el propio texto legal, separado de todos los demás elementos de la ley.  Después
estudiaremos los demás elementos de los artículos 301 a 310 que, a nuestro juicio, forman parte
integrante de la Medida en cuestión y haremos nuestra evaluación final basándonos en todos los
elementos considerados conjuntamente.
C. LA ALEGACIÓN DE LAS CE DE QUE EL ARTÍCULO 304 ES INCOMPATIBLE CON EL PÁRRAFO 2 A)
DEL ARTÍCULO  23 DEL ESD
1. Alegaciones y argumentos de las Partes
7.29 Las CE alegan que el artículo 304 obliga al USTR a formular una declaración "unilateral"
sobre si otro Miembro de la OMC ha infringido los derechos que corresponden a los Estados Unidos
en virtud de las normas de las OMC.  Las CE afirman que esa determinación del USTR tiene que
hacerse dentro de los 18 meses siguientes a la iniciación de una investigación con arreglo alartículo 302, fecha que normalmente coincide con la solicitud de celebración de consultas de
conformidad con el ESD.  No obstante, según la s CE, cabe suponer que los procedimientos del ESD
llevan 19 meses y medio.  Las CE afirman que, como resultado del plazo de 18 meses, la
determinación prevista en el artículo 304 ha de formularse incluso aunque el OSD no haya adoptado
todavía un informe con constataciones sobre la cuestión, en contra de lo dispuesto en el párrafo 2 a)del artículo 23 del ESD.
7.30 Los Estados Unidos responden que nada ante lo dispuesto en el artículo 304 obliga al USTR,
cuando el OSD no ha adoptado las constataciones de  un grupo especial o del Órgano de Apelación, a
formular una determinación específica en el sentido de que se han negado derechos que correspondena los Estados Unidos.  En su segunda comunicación, los Estados Unidos van aún más lejos y afirman
que, como conforme al artículo 304 (a) (1) las determinaciones previstas en el artículo 304 han de
hacerse sobre la base de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC, queda excluida
toda posibilidad de que antes de que el OSD adopte constataciones se determine que se han negado
derechos que corresponden a los Estados Unidos.  Según los Estados Unidos, el artículo 304solamente exige que el USTR determine " si" -no determine que- se han negado derechos que
corresponden a los Estados Unidos.  A juicio de los Estados Unidos, el USTR tiene libertad para
determinar que no se ha producido ninguna infracc ión, que el OSD ha confirmado que no ha habido
ninguna infracción, que en la fecha en que el OSD adopte las constataciones de un grupo especial o
del Órgano de Apelación se confirmará la existencia de una infracción o que ha de ponerse fin a lainvestigación en curso.  Los Estados Unidos también argumentan que el plazo pertinente para concluir
los procedimientos establecidos en el ESD -desde la solicitud de la celebración de consultas hasta la
adopción de los informes por el OSD- no es de  19 meses y medio, como afirman las CE, sino de
16 meses y 20 días.
2. Constataciones preliminares del Grupo Especial sobre los términos del artículo 304
7.31 En lo que se refiere a los términos del artículo 304, consideramos suficiente hacer las
siguientes constataciones, basadas en el examen del propio texto y en las pruebas que se nos han
presentado y los argumentos que se nos han aducido a este respecto, así como en la interpretación,
cuando procede, de las disposiciones pertinentes de la OMC.
a) Primero, constatamos, como cuestión de hecho, que, conforme a los términos del
artículo 304 (a) (2), el USTR está obligado en derecho a formular, dentro de los
18 meses siguientes a la solicitud de celebración de consultas, una determinaciónWT/DS152/R
Página 336
sobre si se están negando derechos que corresponden a los Estados Unidos.643  Esta es
una norma imperativa del artículo 304 con respecto a la cual el poder legislativo no
dejó ninguna facultad discrecional al poder ejecutivo.644
b) Segundo, como cuestión de derecho, dado que la mayoría de los plazos establecidos
en el ESD son, bien plazos mínimos sin límite máximo645, bien plazos máximos que,
no obstante, son meramente indicativos646, las actuaciones del ESD -desde la solicitud
de celebración de consultas hasta la adopción de las constataciones por el OSD-647
pueden llevar más de 18 meses, y en la práctica han hecho frecuentemente que seexcedan los 18 meses.
648  En consecuencia, en ciertos asuntos planteados por los
                                                     
643 A los efectos de esta diferencia, suponemos que el plazo de 18 meses es el anterior de los dos plazos
indicados en el artículo 304, es decir, el plazo que expira "30 días después de la fecha en que haya concluido el
procedimiento de solución de diferencias".
644 Los Estados Unidos están de acuerdo en que no pueden aplazar la formulación de esa
determinación.  Por ejemplo, con respecto a los asuntos Japón - Medidas que afectan a los productos agrícolas
("Japón - Pruebas por variedad") , informe adoptado el 19 de marzo de 1999, WT/DS76/AB/R, e India -
Patentes (EE.UU.) , los Estados Unidos, contestando a la pregunta 24 a) del Grupo Especial (reflejada en el
párrafo 4.587 de este informe) declararon que "los Estados Unidos no hicieron determinaciones formales conarreglo al artículo 304 al expirar el plazo de 18 meses, pero deberían haberlas formulado " (se han añadido las
cursivas).
645 Por ejemplo, en el párrafo 7 del artículo 4 del ES D se establece un plazo mínimo de 60 días para las
consultas, a menos que haya acuerdo en contrario o que haya urgencia de conformidad con el párrafo 8 del
artículo 4.
646 En el párrafo 8 del artículo 12 se hace referencia a un plazo de seis meses, "por regla general", para
el lapso que ha de mediar entre la composición del gr upo especial y el traslado del informe definitivo a las
partes.  El párrafo 9 del artículo 12 dispone que "En ningún caso el período que transcurra entre el
establecimiento del grupo especial y la distribución del informe a los miembros deberá  exceder de nueve meses"
(se han añadido las cursivas).  El párrafo 5 del artículo 17 dispone que "Por regla general, la duración delprocedimiento [del Órgano de Apelación] no excederá de 60 días".  No obstante, en ese párrafo se añade que
"En ningún caso la duración del procedimiento excederá de 90 días".  Sin embargo, incluso ese plazoaparentemente imperativo ha sido rebasado en tres asuntos hasta la fecha ( Estados Unidos - Restricciones
aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales , WT/DS24/AB/R,
91 días;  Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas) ,
("CE -Hormonas ") WT/DS26/AB/R y DS48/AB/R, 114 días, y Estados Unidos - Camarones , op. cit ., 91 días).
Finalmente, el artículo 20 dispone que el período comprendido entre la fecha de establecimiento del grupoespecial y la fecha de adopción del informe o de los informes por el OSD será, "por regla general", de nuevemeses (12 meses en el caso de las apelaciones).
647 Cuando en adelante, en este informe, hacemos referencia a la conclusión de las actuaciones del
OSD, entendemos por ello la fecha de adopción, por el OSD, de los informes de los grupos especiales y, en sucaso, del Órgano de Apelación al respecto.
648 En 17 de los 26 casos en que, hasta la fecha, el OSD ha formulado recomendaciones, transcurrieron
más de 18 meses entre la solicitud de celebración de consultas y la adopción de los informes.  En 11 de esos
17 asuntos, los Estados Unidos eran la única parte reclamante o una de las partes reclamantes:  Comunidades
Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos ("CE - Bananos III" , WT/DS27),
Comunidades Europeas - Hormonas  (op. cit .), Japón - Medidas que afectan a las películas y el papel
fotográficos de consumo  (WT/DS44), India - Patentes (EE. UU. ) (op. cit .), Comunidades Europeas/Reino
Unido/Irlanda - Clasificac ión aduanera de determi nado equipo informático  (WT/DS62, 67 y 68), Indonesia -
Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil  (WT/DS54, 55, 59 y 64), Japón - Productos
agrícolas  (op. cit. ), Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas  (WT/DS75 y 84), Australia - Subvenciones
concedidas a los productores y exportadores de cuero para automóviles  (WT/DS106), India - Restricciones
cuantitativas a la importación de prod uctos agrícolas, textiles e industriales  (WT/DS90) y Canadá - Medidas
que afectan a la importación de leche y a las exportaciones de productos lácteos  (WT/DS103, reclamación deWT/DS152/R
Página 337
Estados Unidos, el USTR podría verse obligado a determinar unilateralmente, antes
de que concluyan las actuaciones multilaterales del ESD, si se han negado derechos
que corresponden a los Estados Unidos, y de hecho se ha visto obligado a hacerlo en
determinados casos.
c) Tercero, como cuestión de hecho, constatamos que, aun cuando el USTR está
obligado a formular una determinación dentro de un plazo de 18 meses, dadas las
amplias facultades discrecionales que le concede el artículo 304 no hay ninguna
circunstancia en la que esté obligado, antes de que concluyan las actuaciones del
ESD, a determinar que se han negado derechos que corresponden a los Estados
Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OM C -determinación a la que en adelante se
denominará, en este informe, "determinación de incompatibilidad".
El artículo 304 (a) exige que el USTR determine, dentro de un plazo de 18 meses, si
se están negando derechos que corresponden a los Estados Unidos.  No exige que el
USTR determine dentro del plazo de 18 meses que se están negando derechos que
corresponden a los Estados Unidos.  Los criterios en que, según el artículo 304 (a), ha
de basarse el USTR para formular su determinación -"las investigaciones que seinicien de conformidad con el artículo 302 y […] las consultas (y […] las
actuaciones, en su caso) que se entablen de conformidad con el artículo 303"- dejan al
USTR, en todos los casos, amplias facultades discrecionales para decidir el contenido
efectivo de la determinación que vaya a hacer.
Ahora bien, como se verá más abajo, esas facultades discrecionales no absuelven
necesariamente al artículo 304 de toda infracción del ESD.
d) Cuarto, como cuestión de hecho, constatamos que, aunque el USTR no está obligado
en ninguna circunstancia a formular conforme al artículo 304 una determinación de
incompatibilidad antes de que concluyan los procedimientos establecidos en el ESD,los términos del propio artículo 304 no le impiden  hacer tal determinación.
649
Constatamos que las amplias facultades discrecionales conferidas al USTR le
permiten hacer exactamente lo que dan a entender los términos del artículo:
determinar si se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos, es
decir, determinar que no se han negado tales derechos, pero también determinar que
se han negado.650
                                                                                                                                                                    
los Estados Unidos, y WT/DS113, reclamación de Nueva Zelandia).  Los otros seis asuntos eran:  Estados
Unidos - Camarones  (op. cit. ), Australia - Medidas que afectan a la importación de salmón  (WT/DS18),
Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México  (WT/DS60), Estados
Unidos - Imposición de derechos antidumping a los semiconductores par a memorias dinámicas de acceso
aleatorio (DRAM) de un megabit como mínimo procedentes de Corea  (WT/DS99), Brasil - Programa de
financiación de las exportaciones para aeronaves  (WT/DS46) y Canadá - Medidas que afectan a la exportación
de aeronaves civiles  ("Canadá - Aeronaves ", WT/DS70).
649 Los Estados Unidos argumentaron en su segunda comunicación que el USTR no puede formular tal
determinación de incompatibilidad.  En la medida en que ese argumento de los Estados Unidos se basa
solamente en los términos del artículo 304, lo rechazamos por las razones expuestas en este informe.
650 El artículo 304 (a) hace referencia a "las actuaci ones, en su caso", de la OMC como base de la
determinación que ha de formularse.  Esos términos no son suficientemente precisos como para interpretarlos en
el sentido de que limitan la capacidad del USTR para formular una determinación de incompatibilidad antes de
que el OSD adopte las constataciones.  La referencia a las "actuaciones" como base para la determinación
permite tener en cuenta las actuaciones de la OMC, pero, a nuestro juicio, no impide que se formule unadeterminación de incompatibilidad antes del resultado final de las actuaciones de la OMC, es decir, antes de queWT/DS152/R
Página 338
7.32 En conclusión, los términos del artículo 304 obligan  al USTR, en ciertos casos, a formular
una determinación unilateral sobre si se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos
incluso antes  de que el OSD adopte sus constataciones al respecto.  Sin embargo, los términos del
artículo 304 ni obligan  al USTR a formular una determinación de incompatibilidad ni le impiden
formular tal determinación.
7.33 Es de capital importancia que los términos del artículo 304 reserven al USTR, cuando éste
cumpla su obligación legal después de 18 meses, el derecho a formular una determinación unilateral
de incompatibilidad incluso antes de que concluyan los procedimientos realizados con arreglo al ESD.
3. Los términos del artículo 304 y las obligaciones que impone a los Miembros el artículo 23
del ESD
7.34 Los términos del artículo 304 reservan, pues, al USTR, cuando éste cumple la obligación
inherente a su mandato después de 18 meses, el derecho a formular una determinación unilateral de
incompatibilidad incluso antes de que concluyan los procedimientos establecidos en el ESD.  Como seha señalado, los términos del artículo no imponen al USTR la obligación de hacer tal determinación.
Por consiguiente, la cuestión es si -teniendo en cuenta, por una parte, la obligación de formular una
determinación unilateral en algunos casos antes de que concluyan los procedimientos multilaterales y,
por otra, las plenas facultades conferidas en cuanto al contenido de esa determinación- el artículo 304,
en sí y no en relación con ningún caso particular en que se aplique, incumpla las obligacionesasumidas por los Miembros en virtud del párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.  Así pues, hemos de
pasar a la interpretación del artículo 23 del ESD.
a) Doble naturaleza de las obligaciones impuestas por el artículo 23 del ESD
7.35 El artículo 23 del ESD trata, como lo indica su título, del "Fortalecimiento del sistema
multilateral".  Su finalidad general es impedir que los Miembros de la OMC resuelvan unilateralmentesus diferencias con respecto a los derechos y obligaciones dimanantes de las normas de la OMC.  Para
ello, obliga a los Miembros a seguir las normas y procedimientos multilaterales del ESD.
7.36 El párrafo 1 del artículo 23 dispone lo siguiente:
"Fortalecimiento del sistema multilateral
Cuando traten de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o
menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un impedimento
al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados, los Miembros
recurrirán  a las normas y procedimientos del presente Entendimiento, que deberán
acatar  (se han añadido las cursivas).
7.37 En el párrafo 2 del artículo 23 se indican tres elementos que han de respetarse en el proceso
multilateral de solución de diferencias del ESD.  El párrafo 2 dispone lo siguiente:
                                                                                                                                                                    
el OSD adopte las recomendaciones.  Señalamos que, así como el primer plazo establecido en el artículo 304 (a)
(2) se refiere expresamente a la conclusión de los procedimientos de solución de diferencias ("30 días despuésde la fecha en que haya concluido el procedimiento de solu ción de diferencias"), el segundo plazo no se refiere a
ninguna actuación, y mucho menos a la conclusión de las actuaciones de la OMC ("18 meses después de lafecha en que se haya iniciado la investigación").  El artículo 304 (a) (2) dispone que la determinación se formuledentro de aquel de esos dos plazos que sea "inferior".  Finalmente, señalamos que los propios Estados Unidos
habían argumentado primero que el artículo 304 no "oblig a" a formular una determinación de incompatibilidad,
lo que parece implicar que el USTR, aunque no está ob ligado a hacer tal determinación, puede formularla.  Sólo
en su segunda comunicación argumentaron los Estados Unidos que el USTR está efectivamente en laimposibilidad de hacer tal determinación.WT/DS152/R
Página 339
"En tales casos [los casos a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 23, es
decir, cuando los Miembros traten de obtener la reparación de incompatibilidades con
las normas de la OMC], los Miembros:
a) no formularán una determinación de que se ha producido una infracción, se
han anulado o menoscabado ventajas o se ha comprometido el cumplimiento
de uno de los objetivos de los acuerdos abarcados, excepto mediante elrecurso a la solución de diferencias de conformidad con las normas y
procedimientos del presente Entendimiento, y formularán tal determinación
de forma coherente con las constataciones que figuren en el informe del
grupo especial o del Órgano de Apelaci ón, adoptado por el OSD, o en el
laudo arbitral dictado con arreglo al presente Entendimiento;
b) seguirán los procedimientos establecidos en el artículo 21 para determinar el
plazo prudencial para que el Miembro afectado aplique las recomendacionesy resoluciones;  y
c) seguirán los procedimientos establecidos en el artículo 22 para determinar el
nivel de suspensión de las concesiones u otras obligaciones y para obtener
autorización del OSD, de conformidad con esos procedimientos, antes de
suspender concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdosabarcados en el caso de que el Miembro afectado no haya aplicado las
recomendaciones y resoluciones dentro de ese plazo prudencial."
7.38 Sobre esta base, llegamos a las siguientes conclusiones:
a) Incumbe a la OMC, -no a ninguno de los Miembros de la OMC- determinar mediante
el procedimiento establecido en el ESD que existe una incompatibilidad con lasnormas de la OMC (párrafo 2 a) del artículo 23).
b) Incumbe a la OMC o a las dos partes en la diferencia, -no a ninguno de los Miembros
de la OMC- determinar mediante el procedimiento establecido en el artículo 21, cuál
es el plazo prudencial para que el Miembro de que se trate aplique las
recomendaciones y resoluciones del OSD (párrafo 2 b) del artículo 23).
c) Incumbe a la OMC, -no a ninguno de los Miembros de la OMC- determinar en caso
de desacuerdo, mediante el procedimiento establecido en el artículo 22, el nivel de
suspensión de las concesiones u otras obligaciones que pueda imponerse como
resultado de una incompatibilidad con las normas de la OMC, así como autorizar la
aplicación efectiva de esas suspensiones.
7.39 Por consiguiente, el párrafo 2 del artículo 23 prohíbe claramente que los Miembros de la
OMC actúen unilateralmente en casos concretos para tratar de remediar incompatibilidades con las
normas de la OMC en cualquier diferencia dada.  Este es, a nuestro juicio, el primer tipo de
obligaciones comprendidas en el artículo 23.
7.40 Ahora bien, en estas actuaciones nuestra función no consiste en juzgar si unas
determinaciones concretas formuladas con arreglo al artículo 304 en una diferencia dada son
conformes a las normas de la OMC, sino, en vez de ello, en determinar si el artículo 304, en cuantotal, infringe el artículo 23 del ESD.  Esto nos lleva al segundo tipo de obligaciones comprendidas en
el artículo 23.
7.41 De manera general, cabe afirmar que el acervo del GATT, confirmado por el párrafo 4 del
artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y por recientes informes de grupos especiales de la OMC,WT/DS152/R
Página 340
deja claramente sentado que las disposiciones legislativas en cuanto tales, independientemente de su
aplicación en casos concretos, pueden infringir las normas del GATT y de la OMC:
a) En la jurisprudencia del GATT, para dar un ejemplo, se constató que ciertas
disposiciones legislativas por las que se establecía una discriminación fiscal contra
productos importados eran incompatibles con las normas del GATT incluso antes de
que esas disposiciones se hubieran aplicado efectivamente a productos concretos y,por consiguiente, antes de que se hubiera discriminado efectivamente contra ningún
producto dado.
651
b) El párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC confirma explícitamente que
las disposiciones legislativas, en cuanto tales, pueden infringir las normas de la OMC.
Ese párrafo dispone lo siguiente:
"Cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes,
reglamentos y procedimientos administrativos  con las obligaciones
que les impongan los Acuerdos anexos." (se han añadido las
cursivas)
Los tres tipos de medidas expresamente sometidas a las obligaciones impuestas por
los Acuerdos de la OMC -"leyes, reglamentos y procedimientos administrativos"- son
medidas aplicables en general, no medidas tomadas necesariamente en un asunto ouna diferencia concretos.  El párrafo 4 del artículo XVI, aunque no amplía las
obligaciones materiales impuestas por los acuerdos de la OMC, amplía el tipo de
medidas sometidas a esas obligaciones.
652
c) Los informes recientes de grupos especiales de la OMC confirman también que las
disposiciones legislativas en cuanto tales, independientemente de su aplicación en un
asunto concreto, pueden ser incompatibles con las normas de la OMC.653
                                                     
651 Véanse, por ejemplo, los informes de los Grupos Especiales que estudiaron los asuntos
Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas ("Estados Unidos -Superfund") , adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, párrafo 5.2.2 (asunto en que las autoridades
fiscales no tenían que aplicar las disposiciones legislativ as por las que se imponía la discriminación fiscal hasta
fines del año siguiente al año en que el Grupo Especial examinó la cuestión) y Estados Unidos - Medidas que
afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta  ("Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta") ,
adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párra fos 5.39, 5.57, 5.60 y 5.66 (asunto en el que las
disposiciones legislativas por las que se imponía la discriminación no estaban, por ejemplo, siendo aplicadas porlas autoridades).  Véanse asimismo los informes de  los Grupos Especiales que examinaron los asuntos
Comunidad Económica Europea - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes ("CEE -
Piezas y componentes") , adoptado el 16 de mayo de 1990, IBDD 37S/147, párrafos 5.25 y 5.26, Tailandia -
Restricciones aplicadas a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos ("Tailandia -
Cigarrillos") , adoptado el 7 de noviembre de 1990, IBDD 37S/222, párrafo 84, y Estados Unidos - Medidas que
afectan a la importación y a la vent a y utilización en el mercado inte rno de tabaco ("Estados Unidos -
Tabaco") , adoptado el 4 de octubre de 1994, IBDD 41S/139, párrafo 118.
652 El párrafo 4 del artículo XVI va más lejos que el artículo 27 de la Convención de Viena.  El
artículo 27 de la Convención de Viena dispone que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derechointerno como justificación del incumplimiento de un tratado".  En cambio, el párrafo 4 del artículo XVI no sóloimpide que se aleguen las disposiciones del derecho interno para justificar incompatibilidades con las normas dela OMC, sino que exige que los Miembros de la OMC pongan efectivamente su derecho interno en conformidadcon las obligaciones que les imponen las normas de la OMC.
653 Informes de los Grupos Especiales que estudiaron los asuntos Argentina - Medidas que afectan a las
importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos ("Argentina - Textiles y prendas de vestirWT/DS152/R
Página 341
7.42 En consecuencia, las disposiciones legislativas pueden incumplir las obligaciones impuestas
por las normas de la OMC.  Lo mismo cabe decir, también, con respecto al artículo 23 del ESD.  A
nuestro juicio, esto es así no sólo por la jurisprudencia arriba mencionada y por lo dispuesto en el
párrafo 4 del artículo XVI, sino también por la naturaleza misma de las obligaciones dimanantes del
artículo 23.
7.43 El párrafo 1 del artículo 23 no sólo trata de casos concretos de infracción, sino que establece
una obligación general de carácter doble.  Primero, dispone que todos los Miembros "recurrirán" al
procedimiento multilateral establecido en el ESD cuando traten de que se repare una incompatibilidad
con las normas de la OMC.  En esas circunstancias, los Miembros tienen que recurrir al sistema de
solución de diferencias establecido en el ESD, con exclusión de cualquier otro sistema, en particular
un sistema de imposición coercitiva unilateral de los derechos y obligaciones dimanantes de las
normas de la OMC.  Esta prescripción, a la que se podría denominar "cláusula exclusiva para lasolución de diferencias", es un importante elemento nuevo de los derechos y obligaciones que
incumben a los Miembros con arreglo al ESD.  Segundo, el párrafo 1 del artículo 23 también dispone
que los Miembros, cuando recurran al sistema de solución de diferencias del ESD, "deberán acatar"
las normas y procedimientos del ESD.  Esta segunda obligación impuesta por el párrafo 1 del
artículo 23 es de naturaleza confirmatoria:  los Miembros, cuando recurran al ESD, han de acatartodas las normas y procedimientos del ESD.
7.44 Pasando al párrafo 2 del artículo 23, que a primera vista se refiere a la actuación en
diferencias concretas, hay que señalar que ese párrafo empieza con las palabras "En tales casos".  Por
consiguiente, está explícitamente vinculado al párrafo 1 del artículo 23 y tiene que interpretarse juntocon él y supeditándolo a él.
7.45 De hecho, dos de las tres prohibiciones mencionadas en el párrafo 2 del artículo 23 -las
indicadas en sus apartados b) y c)- son destacados ejemplos de actuaciones que están en contradicción
con las normas y procedimientos del ESD, normas y procedimientos que los Miembros "deberánacatar" conforme al párrafo 1 del artículo 23.
654  Evidentemente, esas normas y procedimientos
abarcan mucho más que las normas y procedimientos mencionados expresamente en el párrafo 2 del
artículo 23.655  Hay muchos más comportamientos estatales que pueden incumplir la obligación
general impuesta por el párrafo 1 del artículo 23 de recurrir a las normas y procedimientos del ESD y
de acatar esas normas y procedimientos que los casos a los que se hace especial referencia en elpárrafo 2 del artículo 23.
656
                                                                                                                                                                    
(EE.UU. )"), WT/DS56/R (reclamación de los Estados Unidos), adoptado el 22 de abril de 1998, párrafos 6.45
a 6.47 (véase también el informe del Órgano de Apelación, WT/DS56/AB/R, párrafos 48 a 55), Canadá -
Aeronaves , op. cit., párrafos 9.124 y 9.208, y Turquía - Restricciones a las importaciones de productos textiles y
de vestido , WT/DS34/R, distribuido a los Miembros el 31 de mayo de 1999 (contra el que se ha apelado por
otras razones), párrafo 9.37.
654 En cambio, en otras partes del ESD no se hace refe rencia al párrafo 2 a) del artículo 23, en el que se
prohíbe a los Miembros formular ciertas determinaciones.
655 Se podría hacer referencia, por ejemplo, a la pr escripción de que se solicite la celebración de
consultas conforme al artículo 4 del ESD antes de pedir que se constituya un grupo especial con arreglo alartículo 6.
656 Algunos otros ejemplos de comportamientos que serían contrarios a las normas y procedimientos
del ESD pero que no se mencionan expresamente en el párrafo 2 del artículo 23 son el no notificar al OSD las
soluciones mutuamente convenidas, como se dispone en el párrafo 6 del artículo 3 del ESD, o el no cumplir lasnormas de que se solicite la celebración de consultas o el establecimiento de un grupo especial, como se dispone
en los artículos 4 y 6.WT/DS152/R
Página 342
7.46 Por consiguiente, el artículo 23 no se limita a prohibir la adopción de ciertas medidas en
diferencias concretas, sino que también establece una disciplina en relación con el procedimiento
general que los Miembros de la OMC han de seguir para tratar de que se corrijan incompatibilidades
con las normas de la OMC.  Así pues, las infracciones de las disposiciones expresas del artículo 23
pueden ser de dos tipos diferentes.  Pueden tener por causa:
a) una medida concreta adoptada en una diferencia dada, o
b) medidas susceptibles de aplicación general, por ejemplo disposiciones legislativas o
reglamentarias, en las que se establezca cierto procedimiento que ha de seguirse y
que, por ejemplo, no obligue a recurrir al sistema de solución de diferencias del ESD
o a acatar las normas y procedimientos del ESD.
b) Disposiciones legislativas que infringen el artículo 23 del ESD
7.47 ¿Qué tipo de disposiciones legislativas constituirían una infracción del artículo 23?
7.48 Indudablemente, para dar un ejemplo extremo, una disposición legislativa por la que se
exigiera que se formulase una determinación de incompatibilidad tan pronto como un grupo especial
de la OMC hubiera emitido su informe -sin esperar el resultado de una posible apelación ni la
adopción de recomendaciones por el OSD- infringiría el párrafo 2 a) del artículo 23.
7.49 ¿Cómo, entonces, debemos evaluar el artículo 304, cuyos términos exigen que en algunos
casos se formule una determinación antes de que concluyan los procedimientos del ESD y reservan al
USTR, cuando cumple esa obligación legal, el derecho a formular una determinación unilateral de
incompatibilidad?
7.50 Primero constatamos que, si el USTR ejerciera, en una diferencia concreta , el derecho que así
le confieren los términos del artículo 304 y formulase una determinación de incompatibilidad, ese
comportamiento de los Estados Unidos reuniría los diferentes elementos que se requieren para
considerar que se ha infringido el párrafo 2 a) del artículo 23.657  Sin embargo, el artículo 304 no
                                                     
657 Consideramos que, si el USTR ejerciera, en una diferencia concreta, el derecho que le confieren los
términos del artículo 304 a formular una determinación  de incompatibilidad ante s de que concluyan los
procedimientos del ESD, ese comportamiento de los Estados Unidos reuniría los diferentes elementos
requeridos para considerar que se ha infringido el párrafo 2 a) del artículo 23 en un caso concreto.  Estaconclusión es de capital importancia, porque muestra que los términos del artículo 304 reservan al USTR elderecho a incumplir, en un caso concreto, al menos el pr imer tipo de obligaciones establecidas en el párrafo 2 a)
del artículo 23.  Han de darse cuatro elementos para qu e una medida específica contravenga el párrafo 2 a) del
artículo 23 en una diferencia concreta:
a) que la medida se tome "en tales casos" (frase inicial del párrafo 2 del artículo 23), es decir, en
una situación en que un Miembro "[trate] de reparar el incumplimiento de obligaciones u otrotipo de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o unimpedimento al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados", según se
dispone en el párrafo 1 del artículo 23;
b) que la medida constituya una "determinación";c) que la "determinación" sea en el sentido "de que se ha producido una infracción, se han
anulado o menoscabado ventajas o se ha comprometido el cumplimiento de uno de los
objetivos de los acuerdos abarcados";
d) que la "determinación" no se haga "mediante el recurso a la solución de diferencias de
conformidad con las normas y procedimientos del [ESD]" o no se haga "de forma coherente
con las constataciones que figuren en el informe del grupo especial o del Órgano deWT/DS152/R
Página 343
                                                                                                                                                                    
Apelación, adoptado por el OSD, o en el laudo arbitral dictado con arreglo al [ESD]".  Los dos
elementos de esta prescripción son de car ácter acumulativo.  Sólo se autorizan las
determinaciones que se hayan formulado recurriendo al ESD y que sean coherentes con las
constataciones que haya adoptado el OSD o que figuren en un laudo arbitral dictado conforme
al ESD.
Aplicando estos cuatro elementos a la determinaci ón específica autorizada por los términos del
artículo 304, a saber, a una determinación de inco mpatibilidad formulada ante s de que concluyan los
procedimientos del ESD, señalamos, primero, que las partes están de acuerdo en que todas las determinaciones
que se hagan conforme al artículo 304 se formularán en asuntos en que los Estados Unidos estén tratando de quese reparen incompatibilidades con las normas de la OMC, en el sentido del primer elemento descrito más arriba.
Estamos de acuerdo en ello.  Evidentemente, los Estados Unidos, cuando mediante las investigaciones previstasen el artículo 302 y mediante las consultas y los procedimientos de la OMC se ocupan de derechos quecorresponden a los Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC y adoptan conforme al artículo 304 una
decisión sobre si se están negando derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de las normas de
la OMC, están tratando de que se repare lo que consideran que son incompatibilidades con las normas de laOMC.
Ambas partes están asimismo de acuerdo en que las determinaciones formuladas con arreglo al
artículo 304 reúnen el segundo de los cuatro elementos arriba indicados, es decir, que se trate de una
determinación en el sentido del párrafo 2 a) del artículo 23.  Estamos de acuerdo.  Algunas de las definiciones
pertinentes que dan los diccionarios del término "determinación", en el contexto del párrafo 2 a) del artículo 23,son las siguientes:  "La solución de un litigio o de una controversia por decisión autorizada de un juez o de unárbitro;  el arreglo o la decisión a que así se ha lle gado;  una opinión autorizada [...];  el acto de llegar a una
decisión;  el resultado de esto;  una intención decidida."  (The New Shorter Oxford English Dictionary , Ed.
Brown, L., Clarendon Press, Oxford, volumen 1, página 651.)  Sin que sea necesario definir exactamente lo que
es una "determinación" en el sentido del párrafo 2 a)  del artículo 23, consideramos que una "determinación",
dado su sentido corriente, implica un elevado grado de firmeza o de inmutabilidad, es decir, que se trata de unadecisión más o menos definitiva adoptada por un Miem bro con respecto a la compatibilidad de una medida
tomada por otro Miembro con las normas de la OMC.
Dado que el párrafo 2 a) del artículo 23 trata solame nte de las "determinaciones" en el caso de que un
Miembro esté tratando de que se reparen incompatibilidades con las normas de la OMC, estimamos que la"determinación" sólo puede tener lugar después  de que un Miembro haya llegado a la conclusión preliminar de
que puede haber una incompatibilidad con las normas de la OMC, es decir, solamente cuando el Miembro hayadecidido tratar de que se repare tal incompatibilidad.  El párrafo 2 a) del artículo 23 no está destinado a abarcarlas meras opiniones o pareceres expresados antes de que se llegue a esa fase.  En cambio, una vez que un
Miembro plantea un asunto con arreglo al ESD, en particular una vez que solicita el establecimiento de un grupo
especial, cabe suponer que se ha superado esa fase pr eliminar y que se ha franqueado el umbral de la
"determinación".  Confirma tal interpretación del té rmino "determinación" la excepción establecida para la
"determinaciones" formuladas "mediante el recurso a la solución de diferencias de conformidad con" el ESD,
excepción que autoriza explícitamente la "determinación" imp lícita al plantear un asunto ante un grupo especial.
En todo caso, lo que es decisivo con arreglo al párrafo 2 a) del artículo 23 no es tanto si un acto constituye una
"determinación" -a nuestro juicio, un requisito más o menos formal que tiene que ser interpretado en sentido
amplio- sino si es compatible con las normas y procedimientos del ESD, cuarto elemento que se analiza másabajo.
Partiendo de esa base, constatamos que las determinaciones formuladas por el USTR conforme al
artículo 304 -después de las investigaciones internas, de las consultas y actuaciones en el marco de la OMC, si
procede, y, en el caso de las determinaciones de incompatibilidad, automáticamente y como condición sine qua
non para decidir la adopción de medi das con arreglo al artículo 301- cumplen los requisitos de firmeza e
inmutabilidad exigidos de toda "determinación" por el párrafo 2 a) del artículo 23.
En el caso de la determinación concreta que se exam ina, también se da el tercer elemento indicado en
el párrafo 2 a) del artículo 23.  Recordamos que esa determinación sería una determinación en el sentido de quese han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC, es decir,una determinación "de que se ha producido una infracción, se han anulado o menoscabado ventajas o se haWT/DS152/R
Página 344
obliga al USTR a formular una determinación de incompatibilidad, infringiendo el artículo 23, en
todas y cada una de las diferencias concretas que pueden surgir;  sus términos simplemente disponen
que el USTR tiene la facultad y el derecho de así hacerlo.  La cuestión que se plantea aquí es si esto
constituye un incumplimiento del segundo tipo de obligaciones impuestas por el artículo 23, a saber,
un incumplimiento constituido por la adopción de medidas susceptibles de aplicación general, por
ejemplo una ley general.
7.51 Las partes centraron muchos de sus argumentos en el tipo de disposiciones legislativas que se
podría constatar que eran incompatibles con las obligaciones dimanantes de las normas de la OMC.
Los Estados Unidos afirmaron enérgicamente que sólo una disposición legislativa que impusiese  una
incompatibilidad con las normas de la OMC o que impidiese  la compatibilidad con las normas de la
OMC podía, en cuanto tal, infringir las disposiciones de la OMC.  Este argumento constituía el eje
mismo de la defensa de los Estados Unidos.  De esa interpretación hecha por los Estados Unidos se
desprendía que, como el artículo 304 nunca exige que se formule una determinación concreta deincompatibilidad antes de que concluyan los procedimientos del ESD ni, a juicio de los
Estados Unidos, impide que los Estados Unidos actúen en todas las circunstancias de forma
compatible con las obligaciones que les imponen las normas de la OMC, esa disposición legislativa,
en sí misma, no podía infringir el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.
7.52 Las CE afirmaron con igual vigor que también ciertos tipos de disposiciones legislativas con
arreglo a las cuales no se exigía  pero se permitía  un comportamiento incompatible con las normas de
la OMC podían incumplir las obligaciones dimanantes de esas normas.  Las CE consideraban que el
artículo 304 era de tal naturaleza.
7.53 Aunque las comunicaciones de ambas partes se centraron en esta cuestión, creemos que la
solución de la diferencia sobre el tipo de disposiciones legislativas que, en abstracto , pueden
incumplir las obligaciones dimanantes de las normas de la OMC no lleva a la solución del tipo de
reclamaciones que se nos ha sometido.  A nuestro juicio, el método apropiado en asuntos tales como
éste consiste en estudiar cuidadosamente la naturaleza de la obligación dimanante de las normas de la
OMC de la que se trata y en evaluar la medida en cuestión teniendo en cuenta ese estudio.  Por
consiguiente, la cuestión es si, interpretando correctamente la obligación específica dimanante de lasnormas de la OMC de que se trata, sólo están prohibidas las leyes nacionales imperativas o también
las leyes nacionales facultativas.  No aceptamos la lógica jurídica según la cual tiene que haber una
norma absoluta que abarque toda la legislación nacional.  Después de todo, ¿es tan imposible que los
juiciosos autores del Acuerdo sobre la OMC creasen algunas obligaciones que hagan ilegal incluso la
                                                                                                                                                                    
comprometido el cumplimiento de uno de los objetivos de los acuerdos abarcados", con lo que se cumple el
tercer elemento del párrafo 2 a) del artículo 23.
Asimismo se cumple el cuarto elemento del párrafo 2 a) del artículo 23.  Recordamos que la
determinación concreta que se examina aquí sería una determinación formulada antes  de la adopción de
constataciones por el OSD sobre la cuestión.  Por cons iguiente, no sería una determinación hecha "mediante el
recurso a la solución de diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del [ESD]", ni hecha "deforma coherente con las constataciones que figuren en el  informe del grupo especial o del Órgano de Apelación,
adoptado por el OSD".  De hecho, tal determinación formulada antes  de que concluyeran los procedimientos del
ESD no sería necesaria para ninguna de las medidas o procedimientos previstos en el ESD, ni habría de tenerse
en cuenta para ninguna de esas medidas o procedimientos, y no se haría referencia a ella en ninguna de esasmedidas o procedimientos.  Por el contrario, sería una determinación que a primera vista menoscabaría el
resultado de los procedimientos del ESD y podría incluso estar en contradicción con ese resultado.  Además,ninguna determinación de esa índole podría ser coherente con las constataciones del OSD, puesto que aún no sehabría adoptado ninguna de tales constataciones.
En conclusión, si el USTR ejerciera en una dife rencia concreta el derecho que le confiere el
artículo 304 a formular una determinación de incompatib ilidad antes de que concluya n los procedimientos del
ESD, ese comportamiento de los Estados Unidos reuniría los cuatro elementos necesarios para que se infringieseel párrafo 2 a) del artículo 23.WT/DS152/R
Página 345
legislación facultativa y otras obligaciones que prohíban sólo la legislación imperativa?658  P o r
consiguiente, el que el artículo 304 infrinja o no el artículo 23 depende, ante todo y sobre todo, de las
obligaciones exactas impuestas por el artículo 23.
7.54 Podemos expresar esta opinión de una forma diferente:
a) incluso si partiésemos de la hipótesis jurídica de que, como argumentan los
Estados Unidos, sólo la legislación que exija  una incompatibilidad con las normas de
la OMC o que impida  la compatibilidad con las normas de la OMC puede infringir las
disposiciones de la OMC, y
b) confirmásemos la constatación fáctica que hicimos más arriba, en el párrafo 7.37 c),
en el sentido de que el USTR tiene plenas facultades discrecionales para decidir el
contenido de la determinación,
seguiríamos sin estar de acuerdo con los Estados Unidos en que la combinación de a) y b) hace
necesariamente  que el artículo 304 sea compatible con el artículo 23, puesto que el artículo 23 puede
prohibir disposiciones legislativas que contengan ciertos elementos facultativos y, por consiguiente, el
hecho mismo de que en las disposiciones legislativas haya tales facultades discrecionales puede, en
efecto, impedir la compatibilidad con las normas de la OMC.  En otras palabras, el rechazar, como
hemos hecho, la presunción implícita en el ar gumento de los Estados Unidos de que ninguna
disposición de la OMC prohíbe jamás la legislación facultativa no implica que se haya invertido elcriterio clásico de la jurisprudencia preexistente de que sólo la legislación que exige una
incompatibilidad con las normas de la OMC o que impide la compatibilidad con las normas de la
OMC puede, en cuanto tal, infringir las disposiciones de la OMC.
659  De hecho, este es precisamente
el criterio que aplicaremos en nuestro análisis.  De ese criterio sencillamente no se desprende que,
como se ha argumentado a veces, la legislación que conceda facultades discrecionales no pueda nuncainfringir las normas de la OMC.  Si, por ejemplo, se constata que las obligaciones específicas
dimanantes del artículo 23 prohíben cierto tipo de facultades discrecionales legislativas, se debería
presumir que la existencia de tales facultades discrecionales en el texto del artículo 304 impediría la
compatibilidad con las normas de la OMC.
7.55 ¿Qué resultados da, pues, tal estudio del artículo 23?7.56 Ya hemos constatado, en relación con las disposiciones del artículo 304, que, cada vez que el
USTR cumple su obligación legal de formular una determinación, los términos del artículo le
confieren la facultad discrecional y el derecho de formular una determinación de incompatibilidad
incluso en los casos en que no ha concluido el procedimiento del ESD.
7.57 A nuestro juicio, el sentido corriente de las disposiciones del artículo 23, incluso interpretadas
en abstracto, apoya la posición de que ese aspecto del artículo 304 constituye una infracción prima
facie  de las normas y procedimientos del ESD.  Esta interpretación del artículo 23 queda ampliamente
confirmada cuando consideramos, como estamos obligados a hacer de conformidad con la
                                                     
658 Cabe imaginar, por ejemplo, una disposición le gislativa que establezca que todas las importaciones,
incluyendo las procedentes de Miembros de la OMC, van a estar sometidas a inspección de aduanas y que laAdministración va a tener derecho a aplicar discr ecionalmente a todas esas mercancías unos aranceles
superiores a los autorizados por la lista de condiciones arancelarias del Miembro de que se trate.  El hecho de
que, conforme a esa disposición legislativa, la Admini stración nacional no estuviese obligada a imponer unos
aranceles superiores a los que puede imponer con arreglo a las normas de la OMC, ¿exoneraría, en sí y por sí, a
la disposición legislativa en cuestión?  ¿No dependería tal conclusión de un cuidadoso examen de las
obligaciones dimanantes de disposiciones concretas de la OMC, por ejemplo el artículo II del GATT y una listaespecífica de concesiones?
659 Véanse los párrafos 4.173 y 7.51 de este Informe.WT/DS152/R
Página 346
Convención de Viena, la disposición que sobre la buena fe figura en la regla general de interpretación
del artículo 31 de esa Convención y cuando evaluamos los términos del artículo 23, no en abstracto,
sino en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y el fin del ESD y de la OMC.
4. El párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD interpretado de conformidad con las reglas que sobre
la interpretación de los tratados figuran en la Convención de Viena
a) "Un tratado deberá interpretarse […] conforme al sentido ordinario que hayan de
atribuirse a los términos del tratado […]"
7.58 Así pues, consideraremos primero el texto bruto del artículo 23.
7.59 El texto del párrafo 1 del artículo 23 es bastante sencillo:  los Miembros están obligados
generalmente a:  a) recurrir a las normas y procedimientos del ESD y b) acatar esas normas y
procedimientos.  Esas normas y procedimientos incluyen más específicamente, en el párrafo 2 a) del
artículo 23, la prohibición de formular una determinación unilateral de incompatibilidad antes de que
concluyan los procedimientos del ESD.  Por consiguiente, desde el punto de vista del texto, ¿no cabríaafirmar que los términos de una disposición legislativa de un Miembro por los que se autorice
expresamente a formular una determinación de incompatibilidad antes de que concluyan los
procedimientos del ESD están en contradicción con el sentido corriente de las obligaciones que
impone a los Miembros el artículo 23?
7.60 En otras palabras, ¿no se puede interpretar el texto bruto de los párrafos 2 a) y 1 del
artículo 23 en el sentido de que constituye una pr omesa mutua de los Miembros de la OMC por la que
éstos se dan recíprocamente una garantía, consagrada en una obligación jurídica internacional, de que
se abstendrán de cierto comportamiento concreto?  ¿No lleva el texto del párrafo 1 del artículo 23, en
particular, a pensar que se incumple esa promesa y se compromete esa garantía cuando un Miembro
promulga disposiciones legislativas que autorizan explícitamente a hacer lo que prometió no hacer?
7.61 Aceptando esta interpretación, las facultades discrecionales mismas conferidas por el
artículo 304, facultades con las que según el argumento de los Estados Unidos se exculpa a esa
disposición legislativa, son lo que, a nuestro juicio, crea la presunción de infracción.  Los términos de
la disposición que confiere al USTR esas facultades discrecionales impiden, a primera vista, que los
Estados Unidos cumplan las obligaciones que les incumben en la OMC.  En todos y cada uno de loscasos en que se formula una determinación cuando todavía no han concluido los procedimientos del
ESD, los Miembros que tienen una diferencia con los Estados Unidos serán objeto de una
determinación imperativa formulada por el USTR con arreglo a una ley que los coloca explícitamente
en el peligro mismo que con el artículo 23 se pretendía evitar.
660
7.62 Se puede afirmar que ese peligro no puede eliminarse nunca totalmente.  Después de todo,
incluso los Miembros que no tienen ninguna "legislación mercantil" interna pueden cualquier día
decidir infringir las obligaciones que les incumben en la OMC, incluyendo las obligaciones
dimanantes del artículo 23.
7.63 A nuestro juicio, cuando un Miembro de la OMC no ha promulgado disposiciones legislativas
específicas por las que se establezcan procedimientos para dar efectividad a los derechos conferidos
por las normas de la OMC, normalmente sólo se puede producir el primer tipo de transgresiones del
                                                     
660 Rechazamos la idea de que ese peligro quede eliminado en virtud de las obligaciones
internacionales solamente.  Incluso en las CE, donde las normas de las CE pueden surtir efecto directamente y,
por consiguiente, dar seguridades mucho mayores, los Estados miembros de la CE no quedan dispensados, por
ese hecho, de su obligación de poner su legislación nacional en conformidad con las obligacionestransnacionales que les impone, por ej emplo, una directiva de las CE ( Commission v. Belgium,  Case 102/79,
[1980], European Court Reports 1473, párrafo 12 del fallo).WT/DS152/R
Página 347
artículo 23, es decir, el incumplimiento de la promesa de no formular determinaciones de
incompatibilidad antes de que el OSD adopte constataciones en diferencias concretas .  Ahora bien,
ciertos Miembros de la OMC, entre ellos los Estados Unidos y las CE, han promulgado disposiciones
legislativas para tratar de remediar incompatibilidades con las normas de la OMC.  Puede haber muy
buenas razones, relacionadas con las normas de la transparencia, la democracia y el imperio de la ley,
que expliquen por qué los Miembros pueden desear tener tales disposiciones legislativas.  Ahora bien,todo Miembro, cuando promulga disposiciones legislativas, ha de tener cuidado de que esas
disposiciones no infrinjan las obligaciones que le incumben en el marco de la OMC.  Las
disposiciones legislativas, por importantes o positivas que sean, que reservan al Miembro de que se
trate el derecho a hacer algo que ha prometido no hacer en virtud del párrafo 2 a) del artículo 23 van,
a nuestro juicio, contra el sentido corriente del párrafo 2 a) del artículo 23, interpretado junto con el
párrafo 1 del artículo 23.
b) "Un tratado deberá interpretarse de buena fe […]"
7.64 Como es sabido, es difícil, o al menos delicado, interpretar, para dirimir diferencias entre
terceros, la prescripción de la Convención de Viena de que todo tratado deberá interpretarse de buena
fe, en particular a causa de la posible imputación de mala fe a una de las partes.  Así pues, preferimos
considerar qué interpretación sugiere una "mejor fe" y ocuparnos sólo brevemente de este elemento de
interpretación.  La aplicación de la prescripción relativa a la buena fe tal vez no lleve a un resultadoconcluyente, pero nos conduce en la dirección sugerida por nuestro examen del sentido corriente del
texto bruto.
7.65 Imaginemos dos agricultores que poseen tierras colindantes y que han tenido muchos
altercados porque han entrado, o se afirma que han entrado, sin autorización en las tierras del otro.Hasta ahora, han tratado de tomarse la justicia por su mano y han recurrido a la fuerza y a la amenaza
de la fuerza en sus disputas.  Naturalmente, la explotación de las tierras cerca de los linderos se
resiente, porque los agricultores estiman que ese terreno es peligroso.  Los agricultores firman un
acuerdo en virtud del cual se comprometen a que en adelante, en cualquier caso en que se afirme que
uno de ellos ha entrado sin autorización en las tierras del otro, no tratarán de tomarse la justicia por sumano y recurrirán siempre y exclusivamente a la policía y a los tribunales.  Se comprometen
expresamente a no recurrir nunca a la fuerza cuando se afirme que se ha entrado sin autorización en
las tierras.  Después de la entrada en vigor del acuerdo, uno de los agricultores coloca en los límites
controvertidos un gran cartel que dice "Prohibida la entrada.  Se podrá disparar sin previo aviso contra
los infractores".
7.66 Evidentemente, se podría argumentar que, como el cartel no dice que se disparará  contra los
infractores, no se han incumplido las obligaciones asumidas.  Pero ¿sería esa la interpretación de
buena fe de lo que se prometió?  Después de todo, ¿no se prometió que se recurriría siempre y
exclusivamente  a la policía y a los tribunales?
7.67 Análogamente, ¿se hace una interpretación de buena fe si las obligaciones impuestas por el
artículo 23 se entienden en el sentido de que permiten que un Miembro que, en virtud de los
párrafos 1 y 2 a) del artículo 23, prometió los demás Miembros de la OMC que de forma general,
incluso en su legislación, recurriría y se atendría a las normas y procedimientos del ESD, los cuales
contienen expresamente un compromiso de no formular una determinación de incompatibilidad antes
de que se concluyan los procedimientos del ESD, promulgue disposiciones legislativas cuyostérminos confieren explícitamente, urbi et orbi , a su poder ejecutivo el derecho a hacer una
determinación de incompatibilidad, determinación que prometió no formular? Este Grupo Especial
cree que no.
7.68 El requisito de la buena fe establecido en la  Convención de Viena hace pensar, pues, que la
promesa de recurrir a las normas y procedimientos del ESD y de acatar tales normas yWT/DS152/R
Página 348
procedimientos, también la propia legislación, incluye la obligación de abstenerse de promulgar leyes
nacionales que amenacen con un comportamiento prohibido.
7.69 No sostenemos que esta interpretación del artículo 23 basada en el texto bruto y en la
consideración de la buena fe a la que se hace referencia en el artículo 31 de la Convención de Viena,
pero no basada todavía en el objeto y el fin del ESD y de la OMC, sea necesariamente convincente.Sin embargo, a nuestro juicio es una interpretación perfectamente plausible.  Aunque rechazamos la
interpretación de los Estados Unidos de que la prohibición establecida en el párrafo 2 a) del
artículo 23 se refiere exclusivamente a las determinaciones efectivas de incompatibilidad o a las
disposiciones legislativas que exijan que se formulen tales determinaciones, no creemos que esa
interpretación, basada en el texto bruto solamente, no sea plausible también.
7.70 Sin embargo, cualquier duda que se pudiera abrigar entre esas dos posibles interpretaciones
queda disipada cuando se consideran los demás elementos de interpretación que figuran en el
artículo 31 de la Convención de Viena.  Por razones de presentación y de exposición, nos ocuparemos
del objeto y del fin antes de tratar del contexto.
c) "[…] el sentido corriente […] teniendo en cuenta [el] objeto y [el] fin [del tratado]"
7.71 ¿Cuáles son los objetos y los fines del ESD, y de la OMC más en general, que han de tenerse
en cuenta para interpretar el artículo 23? Los más pertinentes, en nuestra opinión, son los que se
refieren a la creación de unas condiciones de mercado que fomenten la actividad económica
individual en los mercados nacionales y en el mercado mundial y el establecimiento de un sistema
multilateral de comercio que sea seguro y previsible.
7.72 Conforme a la doctrina del efecto directo, que se ha constatado que existe en particular en el
ordenamiento jurídico de las CE pero también en ciertos acuerdos de libre comercio, las obligaciones
impuestas a los Estados se interpretan en el sentido de que crean derechos y obligacionesjurídicamente exigibles para los particulares.  Ni las normas del GATT ni las normas de la OMC han
sido interpretadas hasta la fecha por las instituciones del GATT y de la OMC como un ordenamiento
jurídico que surta efectos directos.
661  Con arreglo a este enfoque, el GATT y la OMC no han creado
un nuevo ordenamiento jurídico que se aplique tanto a las partes contratantes o Miembros como a sus
nacionales.
7.73 Sin embargo, sería totalmente erróneo considerar que la posición de los particulares no es de
importancia a los efectos del marco jurídico del GATT/OMC.  Muchas de las ventajas que se espera
que reporte a los Miembros la aceptación de las diversas disciplinas del GATT/OMC dependen de la
actividad de los diferentes agentes económicos en los mercados nacionales y en el mercado mundial.
La finalidad de muchas de esas disciplinas, y de hecho uno de los objetivos primordiales del
                                                     
661 Hacemos esta afirmación como constatación de un hecho, sin emitir juicio alguno al respecto.
Señalamos que la cuestión de si hay circunstancias en que las obligaciones impuestas a los Miembros porcualquiera de los Acuerdos de la OMC confieran a los particulares unos derechos que hayan de ser protegidos
por los tribunales nacionales continúa siendo una cuestión controvertida, particularmente en lo que se refiere a
las obligaciones consiguientes a la conclusión de los procedimientos del ESD en una diferencia concreta (véaseEeckhout, P. , The Domestic Legal Status of the WTO Agreement:  Interconnecting Legal Systems, Common
Market Law Review, 1997,  página 11;  Berkey, J.,  The European Court of Justice and Direct Effect for the
GATT:  A Question Worth Revisiting, European Journal of International Law, 1998,  página 626).  El hecho de
que las instituciones de la OMC no hayan interpretado hasta la fecha ninguna obligación en el sentido de que
surte efectos directos no impide necesariamente que en el ordenamiento jurídico de cualquier Miembro dado,
siguiendo sus principios constitucionales internos, se estime que algunas obligaciones confieren derechos a losparticulares.  Nuestra constatación de hecho no prejuzga  ninguna decisión de los tribunales nacionales sobre esta
cuestión.WT/DS152/R
Página 349
GATT/OMC en su conjunto, es lograr ciertas condiciones de mercado que permitan que florezca esa
actividad de los particulares.
7.74 Ya en el primer párrafo del preámbulo del Acuerdo sobre la OMC se declara que los
Miembros reconocen:
"que sus relaciones en la esfera de la actividad comercial y económica deben tender a
elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en
constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva y a acrecentar la producción
y el comercio de bienes y servicios".662
7.75 La seguridad y la previsibilidad del sistema multilateral de comercio son otro de losprincipales objetos y fines del sistema y pueden contribuir a la consecución de los amplios objetivos
del preámbulo.  De todas las disciplinas de la OMC, el ESD es uno de los instrumentos másimportantes para proteger la seguridad y la previsibilidad del sistema multilateral de comercio y, por
conducto de él, la seguridad y la previsibilidad del mercado y de los diferentes empresarios.  Así pues,
las disposiciones del ESD han de interpretarse en función de ese objeto y de ese fin y de la manera
que coadyuve más eficazmente a su consecución.  A este respecto nos estamos refiriendo no sólo al
preámbulo sino también a las disposiciones de derecho positivo que figuran en el propio ESD.  Elpárrafo 2 del artículo 3 del ESD dispone lo siguiente:
"El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para
aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio.  Los Miembros
reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de losMiembros en el marco de los acuerdos abarcados […]".
663
                                                     
662 Véanse también unos textos similares en los segundos párrafos de los preámbulos del GATT
de 1947 y del AGCS.  En el Acuerdo sobre los ADPIC se hace referencia aún más explícitamente a los intereses
de los diferentes empresarios, al obligar a los Miembros de la OMC a proteger los derechos de propiedadintelectual de los nacionales de todos los demás Miembr os de la OMC.  La creación de unas condiciones de
mercado que permitan la expansión de las actividades de los agentes económicos se refleja también en los
objetivos de muchos Acuerdos de la OMC, por ejemplo en los principios de no discriminación enunciados en elGATT, en el AGCS y en el Acuerdo sobre los ADPIC, así como en las disposiciones que sobre el acceso a los
mercados figuran tanto en el GATT como en el AGCS.
663 La importancia de la seguridad y de la previsibilidad como objeto y fin de la OMC ha sido
reconocida también en muchos informes de grupos especi ales y del Órgano de Apelación.  Véase el informe del
Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas , op. cit. , página 37 ("Las normas de la OMC
son fiables, comprensibles y exigibles.  Esas normas no son tan rígidas ni inflexibles que no permitan juicios
razonados para hacer frente al interminable y siempre cambiante flujo y reflujo de los hechos reales, en casosreales, en el mundo real.  Servirán mejor al sistema de comercio multilateral si se interpretan con ese espíritu.
De ese modo, conseguiremos la 'seguridad y previs ibilidad' que buscaban para el sistema de comercio
multilateral los Miembros de la OMC al establecer el si stema de solución de diferencias.").  También se ha
hecho referencia a ello en el Acuerdo sobre los ADPIC.  En el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto
India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , se constató, en el párrafo 58, que "el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70
obliga a la India a establecer un mecanismo legal para la presentación de solicitudes anticipadas que constituyaun sólido fundamento legal  para preservar la novedad de las invenciones y la prioridad de las solicitudes desde
las fechas de presentación y prioridad pertinentes" (se ha n añadido las cursivas).  Véanse también el informe del
Grupo Especial de la OMC sobre el asunto Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) , op. cit. ,
párrafo 6.29, y los informes de los Grupos Especiales del GATT que examinaron los asuntos Estados Unidos -
Cláusula de edición , adoptado el 15 y el 16 de mayo de 1984, IBDD 31S/82, párrafo 39;  Japón - Medidas
aplicadas a las importaciones de cuero ("Japón - Cuero "), adoptado el 15 y el 16 de mayo de 1984,
IBDD 31S/104, párrafo 55;  CEE - Importaciones de papel prensa , adoptado el 20 de noviembre de 1984,
IBDD 31S/128, párrafo 52, y Noruega - Restricciones a las importaciones de manzanas y peras , adoptado el
22 de junio de 1989, IBDD 36S/358, párrafo 5.6.WT/DS152/R
Página 350
7.76 La seguridad y la previsibilidad en cuestión son del "sistema multilateral de comercio".  El
sistema multilateral de comercio está compuesto, por fuerza, no sólo de Estados sino también, y de
hecho en su mayor parte, de empresarios.  La falta de seguridad y de previsibilidad afecta sobre todo a
esos empresarios.
7.77 El comercio está, en la mayoría de los casos y cada vez más, en manos de empresarios
privados.  Los Miembros se benefician de las disciplinas de la OMC mediante el mejoramiento de lascondiciones en que operan esos empresarios priv ados.  La denegación de ventajas a un Miembro
como consecuencia de una infracción es muchas veces indirecta y es resultado de las repercusiones de
la infracción sobre el mercado y sobre las actividades de los particulares dentro del mercado.  En los
propios artículos 301 a 310 se reconoce ese nexo.  Uno de los principales factores que han llevado a
los Estados Unidos a reivindicar los derechos que les corresponden en virtud de los acuerdos
abarcados son las repercusiones que las pretendidas infracciones han tenido sobre las diferentes
empresas, así como las reclamaciones presentadas por las empresas.
7.78 Por consiguiente, en el ordenamiento jurídico del GATT/OMC puede resultar conveniente
hablar, no del principio del efecto directo, sino del principio del efecto indirecto.
7.79 Aparte de ese término, adoptado por razones de conveniencia, no hay nada nuevo ni radical
en nuestro análisis.  Ya hemos visto que ese término está arraigado en el lenguaje de la propia OMC.
Asimismo representa la ortodoxia del GATT/OMC, confirmada de diversos modos en el curso de losaños, incluso en los informes de grupos especiales y del Órgano de Apelación, así como en la práctica
de los Miembros.
7.80 Consideremos, primero, la obligación general que tienen los Miembros en lo que se refiere a
su legislación interna.  Con arreglo al derecho internacional público tradicional, los Estados no
pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de untratado.
664  Igualmente, sin embargo, con arreglo al derecho internacional público, las disposiciones
legislativas que posteriormente podrían llevar a una infracción o incluso constituirían una infracción
no hacen normalmente, por sí solas, que el Estado incurra en responsabilidad.  Si, por ejemplo, un
Estado se compromete a no expropiar bienes de ciudadanos extranjeros sin la debida indemnización,
normalmente ese Estado no incurriría en responsabilidad hasta el momento en que de hecho sehubieran expropiado bienes extranjeros en un caso concreto.  Y sin embargo, incluso en el GATT,
antes de que entrase en vigor el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, en el que se
hace referencia expresa a medidas de carácter general, se consideraba que podían constituir una
infracción las disposiciones legislativas en cuanto tales, independientemente de su aplicación en casos
concretos.  Así lo confirman numerosos informes adoptados de grupos especiales del GATT, y en elloconvinieron también ambas partes en esta diferencia.  Siendo así, ¿por qué se constató que unas
disposiciones legislativas eran incompatibles con las normas del GATT?  Si no está en cuestión
ninguna aplicación concreta -si, por ejemplo, no se ha incurrido todavía en ninguna discriminación
concreta-, ¿qué es lo que constituye la infracción?
7.81 Las repercusiones indirectas sobre los particulares son, indudablemente, una de las principales
razones.  En los tratados que conciernen solamente a las relaciones entre Estados, los Estados
únicamente incurren en responsabilidad cuando se ha producido efectivamente una infracción.  Encambio, en el caso de un tratado cuyas ventajas dependen en parte de la actividad de los empresarios,
se puede interpretar que las propias disposiciones legislativas constituyen una infracción, puesto que
la mera existencia de esas disposiciones puede tener un efecto paralizador apreciable sobre las
actividades económicas de los particulares.
                                                     
664 Véase el artículo 27 de la Convención de Viena.WT/DS152/R
Página 351
7.82 Así, por ejemplo, a primera vista no parecería que el párrafo 2 del artículo III del GATT
de 1947 prohibiese las disposiciones legislativas independientemente de su aplicación a productos
concretos.  Sin embargo, teniendo en cuenta el objeto y el fin del GATT, en la jurisprudencia del
GATT se interpretó ese párrafo como una promesa de las partes contratantes en el sentido, no sólo de
que se abstendrían de aplicar efectivamente impuestos discriminatorios, sino también de que no
promulgarían disposiciones legislativas a tal efecto.
7.83 Se conviene en general en que las leyes internas por las que se gravasen con impuestos
discriminatorios productos importados infringirían el artículo III, en sí mismas, independientemente
de que se probase que se ha incurrido efectivamente en discriminación en un caso concreto.665
Además, algunos grupos especiales del GATT reconocieron que una ley interna por la que seexpusieran a discriminación en el futuro productos importados constituía, en sí misma, una
transgresión del artículo III, incluso antes de que esa ley entrase en vigor.
666  Finalmente, y ello es más
significativo, incluso cuando, con arreglo a la legislación nacional, no había ninguna certeza sino sólo
un riesgo de que la disposición legislativa en cuestión fuese discriminatoria, ciertos grupos especiales
del GATT constataron que esa disposición incumplía la obligación impuesta por el artículo III.667  El
Grupo Especial de la OMC que estudió el asunto Argentina - Textiles y prendas de vestir  (EE.UU. )
adoptó un planteamiento similar con respecto al artículo II del GATT de 1994 cuando constató que elcambio mismo del sistema, al pasar de derechos ad valorem  a derechos específicos, infringía la
consolidación de los aranceles ad valorem  de la Argentina, aun cuando tal cambio sólo creó la
                                                     
665 El criterio decisivo a ese respecto es si una medi da de aplicación general ha hecho, en cuanto tal,
que cambien las oportunidades relativas de competir, en detrimento de los productos importados y a favor de losproductos nacionales.
666 En el informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Superfund  (op. cit.,
párrafos 5.2.1 y 5.2.2), se constató que ciertas disposicio nes legislativas fiscales, en cuanto tales, incumplían
obligaciones dimanantes del GATT aunque esas disposiciones no habían entrado en vigor todavía.  Véasetambién el informe del Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta
(op. cit. , párrafos 5.39, 5.57, 5.60 y 5.69), asunto en el que, por ejemplo, las disposiciones legislativas por las
que se imponía la discriminación fiscal no estaban siendo aplicadas por las autoridades.
667 Véase el informe del Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos - Tabaco , op. cit. ,
párrafo 96:
"El Grupo Especial observó que un grupo esp ecial del GATT había reconocido que el mero
hecho de que una reglamentación interior expusiera a los productos importados al peligro de
discriminación constituía en sí mismo una forma de discriminación, y por ello un supuesto de
trato menos favorable en el sentido del artículo III.  El Grupo Especial hizo suyo el análisis del
peligro de discriminación realiza do por ese grupo especial anterior".
En una nota de pie de página a ese párrafo se hace referencia al informe del Grupo Especial que estudió
el asunto CEE - Primas y subvenciones abonadas a los elabora dores y a los productores de semillas
oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal , adoptado el 25 de enero de 1990
IBDD 37S/93, cuyo párrafo 141 dice lo siguiente:
"Después de haber hecho esta constatación, el Grupo Especial examinó si es compatible con
las disposiciones del artículo III.4 un reglamento de compra que no discrimina necesariamenteen contra de las importaciones pero que pued e hacerlo.  El Grupo observó que la exposición
de un determinado producto de importación al peligro de discriminación constituye en sí
misma una forma de discriminación.  El Grupo llegó pues a la conclusión de que debe
considerarse que los reglamentos de compra que crean tal peligro conceden un trato menos
favorable, en el sentido de las disposiciones del artículo III.4.  Por esos motivos, el Grupo
Especial constató que los pagos realizados a los elaboradores comunitarios de semillas
oleaginosas son incompatibles con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III".WT/DS152/R
Página 352
posibilidad de que, según cuál fuera el precio del producto importado, se rebasara el arancel
consolidado.668
7.84 La justificación, en todos los tipos de asuntos, ha sido siempre el efecto negativo que tales
leyes internas tienen sobre los operadores económicos.  Los particulares sencillamente cambiarían las
modalidades de su comercio -por ejemplo, comprando productos nacionales en vez de productos deimportación- a fin de evitar los posibles impuestos anunciados en la legislación o incluso el mero
riesgo de una imposición discriminatoria.  Se constató que tal riesgo o amenaza, cuando era real,
afectaba a las oportunidades relativas de competir entre los productos importados y los productos
nacionales, porque, por sí solo, podía hacer que el consumo se desplazase de los productos importados
a los productos nacionales.  Ese desplazamiento se debería, por ejemplo, al aumento del costo de los
productos importados y a las repercusiones negativas sobre la planificación económica y las
inversiones en detrimento de esos productos.  Esta justificación se expuso en el asunto Superfund
como sigue:
"dar a las partes contratantes seguridades acerca de las relaciones de competencia
entre sus productos y los de las demás partes contratantes.  La finalidad de estos dos
artículos [los artículos III y XI del GATT] es, no sólo proteger el comercio actual,sino además crear la previsibilidad necesaria para planear el comercio futuro".
669
Al así hacerlo, el Grupo Especial que estudió el asunto Superfund  se remitió al razonamiento seguido
en el asunto Medidas aplicadas por el Japón a las importaciones de cuero .  En ese asunto, el Grupo
Especial constató que un contingente de importación constituía una transgresión del artículo XI del
GATT aunque no se había utilizado el contingente.  El Grupo Especial basó su constatación en lassiguientes razones:
"la existencia de una restricción cuantitativa constituía una presunción de anulación o
menoscabo, no sólo por el efecto que pudiese haber tenido sobre el volumen del
comercio, sino también por otras razones;  por ejemplo, podía conducir a un aumento
                                                     
668 Op. cit. , párrafos 6.45 a 6.47, en particular párrafo 6.46:  "En la diferencia actual consideramos que
la relación de competencia entre las partes fue modi ficada unilateralmente por la Argentina porque su medida
obligatoria evidentemente tenía la potencialidad de violar sus consolidaciones, socavando así la seguridad y
previsibilidad del sistema de la OMC " (se han añadido las cursivas).  Así lo confirmó el Órgano de Apelación
(op. cit. , párrafo 53):
"Teniendo presente ese análisis, podemos establecer la generalización de que, en virtud del
sistema argentino, cuando la cuantía del DIEM [un régimen de derechos de importación
específicos mínimos] se determina aplicando un tipo del 35 por ciento, o un tipo menor del35 por ciento, al precio internacional representativo, existe la posibilidad de que haya unprecio suficientemente bajo como para determinar un equivalente ad valorem  del DIEM
mayor del 35 por ciento.  En otras palabras, la estructura y el diseño del sistema argentino estal que respecto de cualquier DIEM, e independientemente de qué tipo ad valorem  se utilice
como multiplicador del precio internacional representativo, existe la posibilidad de que haya
un 'precio de equilibrio' ( break-even price ) por debajo del cual el equivalente ad valorem  del
derecho arancelario recaudado excede del tipo ad valorem  consolidado del 35 por ciento".
Basándose en ello, el Órgano de Apelación constató  que la aplicación de un tipo de derecho diferente
del tipo previsto en el arancel de aduanas de un Miembr o es incompatible con la primera frase del párrafo 1 b)
del artículo II del GATT de 1994.  A este respecto, véase también el informe del Grupo Especial que estudió el
asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional , adoptado el 20 de mayo de 1996,
WT/DS2/R, párrafo 6.10.
669 Op. cit. , párrafo 5.2.2.WT/DS152/R
Página 353
de los costes de la transacción y provocar incertidumbres susceptibles de afectar a los
planes de inversión".670
7.85 En este sentido, el párrafo 2 del artículo III no sólo es una promesa de no discriminar en un
caso concreto sino que también tiene por finalidad dar al mercado y a los empresarios que operan en
él ciertas garantías de que no se crearán impuestos discriminatorios.  Por las razones indicadas más
arriba, cualquier ambivalencia de la jurisprudencia de los grupos especiales del GATT sobre si unriesgo de discriminación puede constituir una infracción debe, a nuestro juicio, resolverse a favor de
nuestra interpretación.
671
7.86 Análogamente, el artículo 23 también ha de interpretarse en función de esos principios, quereflejan el objeto principal y el fin de la OMC.  Si se considera una relación estricta de Miembro a
Miembro, puede ser plausible insistir en que las obligaciones impuestas por el artículo 23 no se
aplican a las disposiciones legislativas que amenazan con determinaciones unilaterales pero que de
hecho no exigen que se formulen tales determinaciones.  En cambio, no es plausible entender de esaforma el artículo 23 si se interpreta éste teniendo en cuenta el efecto indirecto que tal disposición tiene
sobre las personas y sobre el mercado, cuya protección es uno de los principales objetos y fines de la
OMC.
7.87 Indudablemente, en los asuntos a que se ha hecho referencia más arriba, la posibilidad de que
el riesgo se materializase dependía de ciertos factores relacionados con el mercado, tales como lasfluctuaciones de los precios de referencia en los que, en virtud de la legislación interna, se basaba la
tributación del producto importado.  En este asunto, la materialización del riesgo depende de la
decisión de un organismo público.  Ahora bien, desde el punto de vista de los distintos agentes
económicos, esto importa poco.  De hecho, puede ser más difícil prever el resultado de medidas
gubernamentales discrecionales que prever las condiciones del mercado, con lo que se exacerban lasrepercusiones económicas negativas del tipo de disposiciones legislativas internas que se examinan
aquí.
                                                     
670 Informe del Grupo Especial sobre el asunto Japón - Cuero , op. cit. , párrafo 55.  A este respecto,
véase también el informe del Grupo Especial que estudio el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la
malta  (op. cit ., párrafo 5.60), en el que se constató que ciertas disposiciones legislativas constituían una
infracción del GATT, aunque no estaban siendo aplicadas coercitivamente, por la siguiente razón:
"Aun en el caso de que Massachusetts no utilice en la actualidad sus facultades policiales para
hacer respetar esta legislación obligatoria, la medida sigue siendo legislación obligatoria que
puede influir en las decisiones de los agentes económicos .  Por tanto, la no aplicación de una
legislación obligatoria respecto de los product os importados no garantiza que la cerveza y el
vino importados no reciban un trato menos favorable que el otorgado a los productos similaresde origen nacional a los que la ley no se aplica."  (Se han añadido las cursivas.)
671 En consecuencia, no consideramos que las afirmaciones generales hechas por ciertos grupos
especiales del GATT sean correctas con respecto a todas las obligaciones dimanantes de las normas de la OMC
y en todas las circunstancias;  cabe citar, por ejemplo, la  afirmación hecha en el informe del Grupo Especial que
estudió el asunto CEE - Piezas y componentes  (op. cit. , párrafo 5.25) en el sentido de que "Conforme a las
disposiciones del [GATT] que, según alega el Japón, han sido infringidas por la CEE, las partes contratantestienen que abstenerse de adoptar ciertas medidas, pe ro esas disposiciones no establecen la obligación de
abstenerse de adoptar disposiciones legislativas en cuya virtud las autoridades ejecutivas pueden imponer esasmedidas", así como la afirmación hecha en el in forme del Grupo Especial que estudió el asunto Tailandia -
Cigarrillos  (op. cit. , párrafo 84) en el sentido de que "la legislación que daba meramente a las autoridades
ejecutivas la posibilidad de adoptar medidas incompa tibles con el párrafo 2 del artículo III [del GATT] no
constituía en sí una infracción de ese párrafo".  Con respecto a esta ambivalencia de la jurisprudencia del GATT,véase Chua, A., Precedent and Principles of WTO Panel Jurisprudence , Berkeley Journal of International Law ,
1998, página 171 y, en particular, página 193.WT/DS152/R
Página 354
7.88 Cuando un Miembro impone medidas unilaterales infringiendo el artículo 23 en una
diferencia concreta, se inflige un perjuicio grave tanto a otros Miembros como al mercado.  Sin
embargo, a nuestro juicio la posibilidad de causar un perjuicio no se limita al supuesto de que se siga
un determinado comportamiento en casos concretos.  Una ley por la que se reserve el derecho a
adoptar medidas unilaterales en contra de las normas y procedimientos del ESD puede constituir,
como ocurre aquí, una amenaza permanente y producir un efecto paralizador que inflija un perjuiciograve de diversas formas.
7.89 Primero, se pueden causar daños directamente a otro Miembro.  Los Miembros que se
enfrentan a la amenaza de una acción unilateral, especialmente cuando ésta procede de un Miembro
económicamente poderoso, pueden en efecto verse forzados a ceder a las exigencias del Miembro que
ejerce la amenaza, incluso antes de que se hayan activado los procedimientos del ESD.  En otras
palabras, la mera amenaza de recurrir a la fuerza es, en muchos casos, un medio tan eficaz de
conseguir los propios designios como la utilización efectiva de la fuerza.  La mera amenaza de uncomportamiento prohibido por las normas de la OMC permitiría al Miembro que blandiese esa
amenaza ejercer una presión indebida sobre otros Miembros.  Alteraría la estabilidad y el equilibrio
mismos que se pretendía fomentar y en consecuencia alcanzar con el mecanismo de solución
multilateral de diferencias, a saber, una protección igual tanto de los Miembros grandes como de los
pequeños y tanto de los Miembros poderosos como de los menos poderosos, mediante la aplicacióninvariable de un conjunto de normas y procedimientos.
672
7.90 Segundo, se pueden causar daños al propio me rcado.  El mero hecho de haber promulgado
disposiciones legislativas cuyos términos permiten un comportamiento que está  prohibido por las
normas de la OMC -a saber, la imposición de medidas unilaterales contra otros Miembros con los que
se tenga una diferencia comercial- puede, por sí solo, llevar a los empresarios a cambiar sucomportamiento comercial de forma tal que se distorsione el comercio.  Los empresarios pueden no
atreverse a, por ejemplo, seguir comerciando o invirtiendo en las ramas de actividad o en los
productos amenazados por las medidas unilaterales.  El comercio ya existente puede también verse
distorsionado porque los empresarios pueden juzgar necesario protegerse en mayor medida con
seguros a fin de defenderse contra la posibilidad ilegal prevista en la disposición legislativa encuestión, con lo que se reducen las oportunidades relativas de competir que tienen sus productos en el
mercado.  Otros empresarios pueden verse totalmente disuadidos de comerciar con ese Miembro,
distorsionando así el comercio potencial.  El perj uicio que esto causa al mercado puede de hecho
aumentar cuando la legislación nacional faculta a los diferentes empresarios para desencadenar una
acción estatal unilateral, como es el caso en los Estados Unidos, donde los empresarios pueden pediral USTR que inicie una investigación de conformidad con los artículos 301 a 310.  Esto, en sí mismo,
no es ilegal.  Ahora bien, la capacidad conferida a los empresarios para amenazar a sus competidores
extranjeros con la iniciación de un procedimiento oficial que incluye la posibilidad de adoptar
medidas unilaterales ilegales es otra cuestión.  Esa capacidad puede afectar a la relación económica
competitiva de las empresas y negar ciertas ventajas comerciales de las que de otro modo disfrutarían
los competidores extranjeros.  La amenaza de adopción de medidas unilaterales puede ser tan
perjudicial para el mercado como las propias medidas.
7.91 En conclusión, en la jurisprudencia del GATT se constató que el riesgo de discriminación
constituía una infracción del artículo III del GATT, a causa del efecto paralizador que tenía sobre los
empresarios.  El riesgo de una determinación unilateral de incompatibilidad, riesgo que se desprende
de los términos del propio artículo 304, tiene un efecto paralizador igualmente evidente tanto sobre
los Miembros como sobre el mercado, incluso si no es totalmente seguro que se formule taldeterminación.  La cuestión es que ni los demás Miembros ni, en especial, los particulares pueden
estar razonablemente seguros de que no se formulará esa determinación.  Así como los Estados que
                                                     
672 A este respecto, véanse en la sección V de nuest ro informe las declaraciones hechas por los terceros
en esta diferencia.WT/DS152/R
Página 355
forman parte del orden jurídico internacional pueden abrigar la expectativa de que los signatarios de
tratados cumplirán de buena fe las obligaciones convencionales que han contraído para con ellos, no
se puede decir lo mismo de los particulares.
7.92 Es una utilización prudente del método teleológico optar por la interpretación del artículo 23
del ESD que proporciona esa certidumbre y elimina los efectos paralizadores indeseables que son
contrarios al objeto y al fin del Acuerdo sobre la OMC.
d) "[…] en el contexto de éstos [los términos del tratado] […]"
7.93 La interpretación de una obligación dimanante de las normas de la OMC en el sentido de que
prohíbe una ley interna que "meramente" expone a los Miembros y a los diferentes empresarios al
riesgo de una medida incompatible con las normas de la OMC no es una interpretación que deba
hacerse a la ligera.  Depende de la obligación específica dimanante de la OMC de que se trate, de la
medida en cuestión y de las circunstancias específicas de cada caso.  Sin embargo, nos reafirman en
nuestra opinión de que el artículo 23 impone tal obligación no sólo consideraciones relativas al texto yconsideraciones teleológicas, sino también consideraciones sistémicas, a saber, el contexto del
artículo 23 y el ESD en el conjunto del sistema de la OMC.
673
7.94 El sistema de solución de diferencias de la OMC, más eficaz y casi automático, ha sidoconsiderado frecuentemente como uno de los cambios fundamentales introducidos por los acuerdos de
la Ronda Uruguay y como una de las principales realizaciones de los acuerdos.  Por esa razón, lasobligaciones impuestas por el artículo 23 a las personas y al mercado son particularmente importantes,
dado que repercuten en todas las obligaciones sustantivas dimanantes de las normas de la OMC.  Si
los empresarios no pueden confiar en la integridad del sistema de solución de diferencias de la OMC y
temen que se adopten medidas unilaterales al margen de las garantías y de las disciplinas que el ESD
asegura, también se socavará su confianza en todas y cada una de las disciplinas sustantivas delsistema.  Ello hará que aumenten en consecuencia los perjuicios causados a todo el sistema y que se
denieguen más ventajas.  A nuestro juicio, las seguridades así dadas por el ESD pueden ser aún más
importantes que las proporcionadas por las disposiciones sustantivas de la OMC.  Por esa razón cobra
aún más importancia la preservación de las garantías específicas establecidas en el artículo 23, dadas
las repercusiones que pueden tener sobre todos los derechos y obligaciones substantivos dimanantesde las normas de la OMC.
5. Conclusión preliminar después del examen de los términos del artículo 304 por el Grupo
Especial
7.95 Así pues, nuestra interpretación del texto del párrafo 2 a) del artículo 23 queda confirmada
cuando se tienen en cuenta también los demás elementos a los que se hace referencia en el artículo 31de la Convención de Viena.
674  Conforme a esa interpretación, la obligación de los Miembros,
impuesta por el artículo 23, de recurrir a las normas y procedimientos del ESD, que deberán acatar, y
                                                     
673 Comprendemos que siempre existirá la posibilidad de que un Miembro incumpla las obligaciones
que le impone el párrafo 2 a) del artículo 23.  A ese respecto, nunca se podrán dar plenas garantías.  Sin
embargo, se debe distinguir entre, por una parte, las posibilidades remotas de que se incumplan obligaciones, es
decir, los riesgos normales que han de aceptarse en todas las relaciones comerciales, y, por otra, los riesgos o
amenazas explícitos creados por una disposición legislativ a, es decir, los casos en que un Miembro hace saber a
todos sus interlocutores comerciales que pueden verse sometidos a un procedimiento interno en el cual sereserva el derecho a infringir obligaciones impuestas por la OMC.
674 Como el examen de los elementos a los que se re fiere el artículo 31 no deja "ambiguo u oscuro" el
sentido del párrafo 2 a) del artículo 23 ni conduce a un resultado "manifiestamente absurdo o irrazonable" en elsentido del artículo 32 de la Convención de Viena, no necesitamos evaluar los medios de interpretación
complementarios a los que se refiere el artículo 32.WT/DS152/R
Página 356
de abstenerse de formular determinaciones unilaterales de incompatibilidad tiene por finalidad
garantizar a los Miembros, así como al mercado y a quienes operan en él, que no se formulará
ninguna determinación de esa índole con respecto a los derechos y obligaciones dimanantes de las
normas de la OMC.
7.96 En consecuencia, hay que presumir que los términos del artículo 304 -al obligar a formular
una determinación antes  de que el OSD adopte constataciones y al reservar por ley el derecho a que
esa determinación sea una determinación de incompatibilidad- son incompatibles con las obligaciones
impuestas por el párrafo 2 a) del artículo 23.  Las facultades discrecionales conferidas al USTR para
formular una formulación de incompatibilidad crean un riesgo y una amenaza reales, tanto para los
Miembros como para los diferentes empresarios, de que se impongan determinaciones prohibidas por
el párrafo 2 a) del artículo 23.  Las facultades discrecionales del USTR de formular efectivamente
tales determinaciones eliminan la garantía que el artículo 23 pretende dar no sólo a los Miembros sinoindirectamente también a los particulares y al mercado.  A este respecto, las facultades discrecionales
conferidas al USTR por el artículo 304 no aseguran, como argumentan los Estados Unidos, la
compatibilidad del artículo 304.  Por el contrario, constituyen el elemento central de la
incompatibilidad prima facie de los términos del artículo 304.
7.97 En consecuencia, con arreglo a nuestro examen del texto, del contexto y del objeto y el fin del
párrafo 2 a) del artículo 23, constatamos, al menos  prima facie , que los términos del artículo 304
impiden cumplir lo dispuesto en el párrafo 2 a) del artículo 23.  Eso se debe a la naturaleza de las
obligaciones impuestas por el artículo 23.  Conforme al artículo 23, los Estados Unidos prometieron
recurrir a las normas y procedimientos del ESD, acatar esas normas y procedimientos y,
específicamente, no recurrir a las medidas unilaterales a las que se refiere el párrafo 2 a) delartículo 23.  Ahora bien, en el artículo 304 los Estados Unidos se reservan, por ley, el derecho a
hacerlo.  Por ello, a nuestro juicio, los términos del artículo 304 constituyen una infracción  prima
facie del párrafo 2 a) del artículo 23.
675
6. Elementos no legislativos del artículo 304
a) Introducción y resumen del análisis del Grupo Especial
7.98 En el análisis que antecede hemos hecho referencia deliberadamente a los "términos" del
artículo 304 y de forma análoga hemos concluido deliberadamente que esos términos crean una
infracción  prima facie .  No hemos llegado a la conclusión de que se haya confirmado la existencia de
una infracción.  Ello se debe a la naturaleza especial de la Medida en cuestión.  La Medida en cuestión
incluye tanto los términos de los artículos como otros elementos institucionales y administrativos.676
Para evaluar la conformidad global con las normas de la OMC, tenemos que evaluar juntos todos esos
elementos.
                                                     
675 Deseamos subrayar de nuevo que esta constatación no exige que se invierta totalmente la anterior
jurisprudencia del GATT y de la OMC sobre la legislación imperativa y la legislación facultativa.  El criterioclásico con arreglo a la jurisprudencia anterior era que solamente las disposiciones legislativas que exigían  una
incompatibilidad con las normas de la OMC o que impedían  la compatibilidad con las normas de la OMC
podían, en cuanto tales, infringir las disposiciones de la OMC (véanse los párrafos 4.173 y siguientes y 7.51 de
este Informe).  La metodología que adoptamos consistía en examinar primero atentamente la disposición encuestión de la OMC y la obligación que esa disposición imponía a los Miembros.  A nuestro juicio, no se podíapresumir que la OMC no prohibiera nunca las disposiciones legislativas con arreglo a las cuales unaAdministración nacional disfrutase de ciertas facultades discrecionales.  Si, después de tal examen, se constatase
que ciertas facultades discrecionales eran de hecho in compatibles con una obligación dimanante de las normas
de la OMC, la disposición legislativa que concedía tales facultades discrecionales no superaría, en principio, la
prueba clásica:  impediría la compatibilidad con las normas de la OMC.
676 Véanse los párrafos 7.25 a 7.28 de este informe.WT/DS152/R
Página 357
7.99 En consecuencia, aunque hemos constatado más arriba que los términos del artículo 304 crean
una infracción  prima facie del párrafo 2 a) del artículo 23, esto no establece, por sí solo, que los
Estados Unidos hayan cometido una infracción.  En el artículo 304 hay más que esos términos.  Por
consiguiente, tenemos que examinar las repercusiones de los demás elementos sobre la conformidad
global de la Medida en cuestión con las disposiciones pertinentes de la OMC.
7.100 Para hacerlo, debemos recordar ante todo la naturaleza de la infracción  prima facie creada por
los términos del artículo.  La infracción  prima facie se debe a la posibilidad de que, con arreglo al
artículo, el USTR formule una determinación de incompatibilidad que anule las seguridades a que,
conforme al artículo 23, tienen derecho los países que junto con los Estados Unidos son Miembros de
la OMC y los particulares que operan en el mercado.
7.101 Cabe imaginar diferentes formas de eliminar la infracción  prima facie .  Si, por ejemplo, se
modificasen los propios términos del artículo para que el USTR no estuviera obligado a formular una
determinación dentro del plazo de 18 meses, sino que pudiera, por ejemplo, esperar para hacercualquier determinación a que se hubieran concluido los procedimientos del ESD, permanecería
intacta la garantía que se pretendía dar con el artículo 23 y no existiría la incompatibilidad  prima
facie .
677  Análogamente, si mediante la modificación de los términos del artículo se limitasen las
facultades discrecionales del USTR de formular una determinación de incompatibilidad antes de que
concluyesen los procedimientos del ESD, tampoco existiría la incompatibilidad  prima facie .
7.102 La modificación del artículo no es la única forma de eliminar la incompatibilidad  prima facie .
Si se limitase legalmente de otra manera la posibilidad de que el USTR formule una determinación de
incompatibilidad antes de que concluyan los procedimientos del ESD, se conseguiría el mismo efecto
jurídico.  La obligación de los Miembros de poner su legislación en conformidad con las obligaciones
dimanantes de las normas de la OMC es una característica fundamental del sistema y, pese a queafecta al ordenamiento jurídico interno de los Es tados, tiene que cumplirse rigurosamente.  Al mismo
tiempo, el cumplimiento coercitivo de esa obligación ha de hacerse con la menor injerencia posible.
Se debe dar al Miembro interesado la máxima autonomía para lograr tal conformidad y, si hay más de
un medio legal de hacerlo, se le debe dejar en libertad de elegir el que más le acomode.
7.103 Es importante que el elemento facultativo que pueda llevar a una infracción tiene que ser
limitado  legalmente , puesto que, como se constata en la jurisprudencia de la OMC, la conformidad
con las obligaciones dimanantes de las normas de la OMC no puede obtenerse mediante una promesa
administrativa de hacer caso omiso de la propia legislación interna vinculante, es decir, mediante un
compromiso administrativo de actuar ilegalmente.
678
7.104 Por las siguientes razones, constatamos que la infracción  prima facie  ha sido suprimida
legalmente de hecho en este asunto y ya no existe.
7.105 La Ley de Comercio Exterior en general y los artículos 301 a 310 en particular forman parte
de la legislación estadounidense que abarca la amplia gama de relaciones comerciales de los
Estados Unidos, incluyendo las relaciones con los Estados que no son miembros de la OMC y las
relaciones con los Miembros de la OMC a las que no se aplican las obligaciones dimanantes de las
normas de la OMC.
                                                     
677 Sin embargo, a este respecto los términos del artículo son concluyentes, por cuanto, como hemos
constatado en el apartado a) del párrafo 7.28, el USTR está obligado a formular una determinación dentro del
plazo de 18 meses establecido en el artículo 304.
678 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto India - Patentes (EE.UU.) , op. cit. , párrafos 69
a 71.WT/DS152/R
Página 358
7.106 Los términos del artículo 304 confieren al USTR las amplias facultades discrecionales que
hemos expuesto más arriba en lo que se refiere a la totalidad de las relaciones comerciales de los
Estados Unidos, de las que sólo parte están sometidas a las obligaciones dimanantes de las normas de
la OMC.  Dentro de las facultades discrecionales conferidas, los términos del artículo dejan al USTR
en libertad de aplicar las disposiciones de la Ley de Comercio Exterior que se refieren a la totalidad
de las relaciones comerciales de los Estados Unidos de manera coherente con los intereses y lasobligaciones de los Estados Unidos.  Los intereses y las obligaciones pueden ser diferentes de un
grupo de Estados a otro.
7.107 Constatamos, como cuestión de hecho, que está dentro de las amplias facultades
discrecionales conferidas a la Administración de los Estados Unidos, particularmente en lo que se
refiere al contenido de las determinaciones formuladas con arreglo al artículo 304, la facultad de
establecer legalmente diferentes regímenes para la aplicación del artículo 304, según que se refieran o
no a situaciones abarcadas por las normas de la OMC.
7.108 La redacción del artículo 304 permite tener en cuenta la existencia de procedimientos
multilaterales de solución de diferencias.
679  También permite que las determinaciones de
incompatibilidad se aplacen hasta que hayan concluido los procedimientos del ESD.680  Esa redacción
permite indudablemente que la Administración limite las facultades discrecionales del USTR de
forma que no se formule ninguna determinación de incompatibilidad antes de que hayan concluido losprocedimientos del ESD.  Las amplias facultades discrecionales concedidas en cuanto al contenido de
la determinación que ha de formularse deben interpretarse en el sentido de que incluyen la facultad de
la Administración de los Estados Unidos de adoptar una decisión administrativa por la que se limite la
libertad de acción del USTR de manera compatible con las obligaciones internacionales de los
Estados Unidos.
681
7.109 Por las razones que explicamos abajo, constatamos que esta es exactamente la situación en el
asunto que se examina.  En pocas palabras, la Administración de los Estados Unidos ha sacado de la
esfera general de aplicación de la Ley de Comercio Exterior las situaciones reguladas por las normas
de la OMC.  Y lo ha hecho de la forma más oficial,  inter alia  mediante una declaración de Acción
Administrativa (DAA) presentada por el Presidente al Congreso y aprobada por el Congreso.  Conarreglo a la DAA así aprobada, "[…] el Congreso espera que las futuras administraciones observen y
                                                     
679 El artículo 304 dispone que las determinaciones han de basarse en "las investigaciones que se
inicien de conformidad con el artículo 302 y […] las consultas ( y […] las actuaciones, en su caso ) que se
entablen de conformidad con el artículo 303" (se han añadido las cursivas).  Véase, a este respecto, la nota depie de página 649.
680 Como señalaron los Estados Unidos en su respuesta a la pregunta 32 b) del Grupo Especial, "En el
texto de los artículos 301 a 310 no hay nada que impida [que el USTR formule dos determinaciones en el mismo
asunto] […].  Aunque el USTR ha de formular una de terminación dentro del plazo establecido en ese artículo,
nada le impide formular nuevas determinaciones después de expirado ese plazo".  Véase el párrafo 4.600 supra .
681 Llegamos a esta conclusión en gran parte a causa  del principio constitucional de los Estados Unidos
de que la legislación interna estadounidense debe interpretarse, cuando sea posible, de forma compatible con las
obligaciones que incumben a los Estados Unidos conforme  al derecho internacional.  Aceptamos la afirmación
de los Estados Unidos de que, "En el derecho estadounidense, es un principio elemental de la interpretación delas leyes que 'una ley del Congreso no debe nunca interpretarse de forma que infrinja el derecho internacional, sies posible cualquier otra interpretación'.  Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch)  64, 118
(1804).  Aunque las obligaciones internacionales no pu eden prevalecer sobre las prescripciones del derecho
nacional que sean incompatibles con ellas, 'las dis posiciones legales ambiguas […] [deben] interpretarse,
cuando sea posible, de forma compatible con las obligaciones internacionales de los Estados Unidos'.  Footwear
Distributors and Retailers of America v. United States, 852 F. Supp. 1078, 1088 (CIT) , apelación rechazada, 43
F. 3d 1486 (Table) (Fed. Cir. 1994) , donde se cita DeBartolo Corp. v. Florida Gulf Coast Building and Trades
Council , 485 U.S. 568 (1988)".WT/DS152/R
Página 359
apliquen los [compromisos contraídos en la DAA]".  Uno de esos compromisos consistía en basarse,
"para formular conforme al artículo 301 cualquie r determinación en el sentido de que ha habido una
infracción o denegación de derechos que corresponden a los Estados Unidos […], en las
constataciones del grupo especial o del Órga no de Apelación adoptadas por el OSD".682 Esta
limitación de las facultades discrecionales impediría efectivamente que se formulase una
determinación de incompatibilidad antes de que concluyeran los procedimientos del ESD.683  E l
ejercicio de las facultades discrecionales con arreglo al régimen legal está en manos de la
Administración, y es la Administración la que  ha asumido ese compromiso.  Reconocemos,
evidentemente, que un compromiso asumido por una Administración puede ser rechazado por esa
Administración o por otra Administración.  Sin embargo, esto no es diferente de la posibilidad de que
los términos de una disposición legislativa que está examinando un grupo especial sean modificados
posteriormente por el mismo legislador o por otro legislador.684  La cuestión clave es si la limitación
de las facultades discrecionales es legal y efectiva.  Este Grupo Especial constata que lo es.
b) La dimensión interna:  la Declaración de  Acción Administrativa de los Estados Unidos
7.110 La limitación de las facultades discrecionales conferidas al USTR por el artículo 304,
expuesta más arriba, figuraba en la Declaración de Acción Administrativa (DAA) de los
Estados Unidos que acompañaba a la legislación estadounidense por la que se ponían en práctica los
resultados de la Ronda Uruguay, legislación presentada por el Presidente al Congreso.  La DAAdispone, literalmente, lo siguiente:
"En esta Declaración se describen las importantes medidas administrativas propuestas
para aplicar los acuerdos de la Ronda Uruguay […]
[…] esta Declaración representa la opinión autorizada de la Administración sobre la
interpretación y la aplicación de los acuerdos de la Ronda Uruguay, a los efectostanto de las obligaciones internacionales de los Estados Unidos como de la
legislación interna estadounidense.  Por otra parte, la Administración entiende que el
Congreso espera que las futuras Administraciones observen y apliquen las
interpretaciones y compromisos expuestos en esta Declaración.  Además, como esta
Declaración será aprobada por el Congreso cuando éste ponga en práctica los
                                                     
682 En la DAA, como es frecuente en los círculos que se ocupan de la política comercial y del derecho
mercantil, se utiliza la expresión "artículo 301" como té rmino genérico que se refiere a los procedimientos de
aplicación coercitiva establecidos en los artículos 301 a 310 más en general.  Así pues, entendemos que laspalabras "las determinaciones formuladas de conf ormidad con el artículo 301", significan cualquier
determinación formulada con arreglo a los artículos 301 a 310.
683 Los Estados Unidos, en su respuesta a la pregunta 25 del Grupo Especial (reflejada en los
párrafos 4.121 y 4.535 de este informe), confirmaron inequívocamente esta interpretación.  En particular,señalaron que "La DAA ha de considerarse, por ley, como la expresión autorizada de la posición oficial en loque se refiere a la interpretación de la Ley en cualesquiera actuaciones judiciales" y que, en relación con todoslos elementos del artículo 304, "con arreglo a la legislación estadounidense, están obligados a basarse, paraformular una determinación afirmativa en el sentido de que se han negado derechos que corresponden a los
Estados Unidos en virtud de un acuerdo de la OMC, en las constataciones adoptadas de un grupo especial y del
Órgano de Apelación.  En otras palabras, la legislación estadounidense impide que tal determinación afirmativano se base en las constataciones adoptadas de un grupo especial o del Órgano de Apelación".
684 Desde luego, es más fácil cambiar las decisiones administrativas que modificar la legislación.  Sin
embargo, como se señala en el párrafo 7.133, la Administración de los Estados Unidos, si repudiase su
compromiso con respecto a la legislación interna estadouni dense, no sólo actuaría en contra de las expectativas
manifestadas expresamente por el Congreso en la DAA.  Los Estados Unidos también se expondrían a que seformulase contra ellos una constatación de incompatibilidad con las obligaciones que les imponen las normas dela OMC.WT/DS152/R
Página 360
acuerdos de la Ronda Uruguay, las interpretaciones de esos acuerdos incluidas en esta
Declaración tienen particular autoridad".685
7.111 Por consiguiente, la DAA expone la opinión de la Administración, presentada por elPresidente al Congreso y aprobada por éste, sobre la interpretación y la aplicación y enuncia
compromisos, que han de ser respetados también por las futuras Administraciones, en los que pueden
basarse tanto los agentes económicos nacionales como los internacionales.
7.112 En la DAA, la Administración de los Estado s Unidos indicó su interpretación de los
artículos 301 a 310, así como la manera en que se proponía ejercer las facultades discrecionales que le
confieren los artículos 301 a 310, como sigue (se han añadido las cursivas):
"El ESD, aunque dará mayor eficacia al artículo 301, no exige que se introduzca
ningún cambio importante en el artículo 301 en relación con las investigaciones sobre
una pretendida infracción de un acuerdo de la Ronda Uruguay o sobre el menoscabo
de ventajas que correspondan a los Estados Unidos en virtud de tal acuerdo .  En esos
casos, el Representante para las Cuestiones Comerciales :
• recurrirá a los procedimientos de solución de diferencias establecidos en el
ESD, como lo exige la legislación vigente;
• se basará, para formular conforme al artículo 301 cualquier determinación en
el sentido de que ha habido una infracción o denegación de derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud del acuerdo pertinente, en las
constataciones del grupo especial o del Órgano de Apelación adoptadas por el
OSD;
• tras la adopción de un informe favorable de un grupo especial o del Órgano
de Apelación, dará a la parte demandada un plazo prudencial para aplicar las
recomendaciones formuladas en el informe,  y
• si no se puede resolver la cuestión durante ese plazo, pedirá autorización al
OSD para tomar medidas de retorsión" (se han añadido las cursivas). 686
Esta declaración oficial hecha en la DAA (en particular el compromiso asumido en el segundo inciso),
aprobada por el Congreso de los Estados Unidos con la expectativa de que sea seguida por las futurasAdministraciones estadounidenses, constituye un im portante elemento de nuestra conclusión de que
se han limitado efectivamente las facultades discrecionales conferidas por los términos del texto
legislativo, que permitían formular una determinación de incompatibilidad antes de que concluyeran
los procedimientos del ESD.  Como ya hemos señalado, constatamos que esa decisión de la
Administración de los Estados Unidos sobre la manera en que proyecta ejercer sus facultadesdiscrecionales, a saber, limitándolas de forma tal que nunca se formule una determinación de
incompatibilidad antes de que se adopten las constataciones del OSD, se hizo legalmente con arreglo
a los términos del artículo 304.
687
                                                     
685 DAA, página 1.
686 DAA, páginas 365 y 366.
687 A este respecto, las CE hacen referencia al apartado a) del artículo 102 de la Ley de los Acuerdos de
la Ronda Uruguay, de 1994, de los Estados Unidos, ley por la que el Congreso de los Estados Unidos aprobó elAcuerdo sobre la OMC.  El apartado a) del artículo 102 de esa Ley dispone lo siguiente:WT/DS152/R
Página 361
7.113 Las CE hacen referencia a otros párrafos de la DAA que, según afirman, están en
contradicción con las afirmaciones arriba citadas de la DAA.688  No obstante, estamos persuadidos, y
así lo constatamos, de que esos otros párrafos, interpretados en su contexto, no están en contradicción
con la decisión de aplicar los artículos 301 a 310 de manera compatible con las obligaciones
impuestas a los Estados Unidos por las normas de la OMC.  Es evidente que parte de los términos que
son objeto de la diferencia no abarcan las cuestiones que se consideran en este asunto, en el que se
                                                                                                                                                                    
"1) P RIMACÍA DE LA LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS EN CASO DE CONFLICTO .
Ninguna disposición de ninguno de los Acuerdos  de la Ronda Uruguay, ni la aplicación de
ninguna de esas disposiciones a persona o circunstancia alguna, surtirá efecto si es
incompatible con cualquier ley de los Estados Unidos.
2) I NTERPRETACIÓN .  Ninguna de las disposiciones de esta Ley se interpretará en el
sentido de […]:
B) limitar ninguna facultad conferida por cualquier ley de los Estados Unidos,
incluyendo el artículo 301 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, a menos que así
se disponga expresamente en esta Ley".
No obstante, para refutar la objeción de que, conforme al apartado a) del artículo 102, los Acuerdos de
la OMC y la propia Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay no podían limitar y de hecho no limitaron lasfacultades discrecionales conferidas al USTR por el artículo 304, señalamos que, a nuestro juicio, la propiaAdministración de los Estados Unidos podía hacerlo y de hecho lo hizo, inter alia  en la DAA, y lo hizo
válidamente ejerciendo las facultades discrecionales que le confieren los términos del artículo 304.
688 DAA, páginas 366 y 367:
"No existe ningún motivo para preocuparse por la posibilidad de que los acuerdos de la RondaUruguay en general, o el ESD en particular, hagan que las futuras Administraciones semuestren más reacias a aplicar, de conformida d con el artículo 301, sanciones incompatibles
con las obligaciones comerciales de los Estados Unidos porque tales sanciones podrían dar
lugar a medidas de retorsión autorizadas por el ESD.  Aunque en algunos casos concretos los
Estados Unidos hayan manifestado su intención de responder a una práctica extranjera deslealadoptando medidas conforme al artículo 301 sin que hayan sido autorizadas por el GATT,pocas veces lo han hecho.  En algunos casos, los Estados Unidos han tomado medidas de estetipo porque un gobierno extranjero bloqueó la adopción de un informe de un grupo especialdel GATT contrario a sus intereses.
Lo mismo que los Estados Unidos pueden ahora optar por aplicar, de conformidad con el
artículo 301, medidas no autorizadas por el GATT, los gobiernos que son objeto de esasmedidas pueden optar por responder del mismo modo.  Esta situación no cambiará con losacuerdos de la Ronda Uruguay.  El riesgo de medidas de retorsión al amparo del GATT no ha
impedido que los Estados Unidos adoptaran medidas en asuntos tales como los
semiconductores, los productos farmacéuticos, la cerveza y la carne de vacuno tratada con
hormonas".
Cabe interpretar estos dos párrafos de la DAA en el sentido de que, de hecho, indican que en el marco
de la OMC ya no existen las condiciones que explican que con anterioridad se utilizara abusivamente el
artículo 301, -en particular bloqueando la adopción del informe de un grupo especial- (véase la respuesta de los
Estados Unidos a la pregunta 38 del Grupo Especial, respuesta reflejada en los párrafos 4.134 a 4.140 de esteinforme).  Hemos decidido dar la peor interpretación posible a esos párrafos de la DAA llegando a la conclusiónde que existe una tensión entre esos párrafos y los compromisos enunciados en los incisos transcritos más arriba.Como se indica en el cuerpo del informe, esa tensión debe resolverse siguiendo los principios del derechoconstitucional de los Estados Unidos y adoptando una interpretación que coadyuve al cumplimiento de las
obligaciones jurídicas internacionales.  También nos lleva  a esa solución el solemne compromiso contraído por
los Estados Unidos para con el Grupo Especial al confirmar la posición de la Administración, expuesta en losincisos arriba transcritos, de que, habida cuenta de la DAA, el USTR no puede aplicar los artículos 301 a 310 demanera incompatible con las obligaciones dimanantes de las normas de la OMC.WT/DS152/R
Página 362
trata de Miembros de la OMC y de una pretendida denegación de derechos que corresponden a los
Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OMC.  Esos párrafos tratan más bien de asuntos en los
que intervienen Miembros de la OMC pero en los que no están en juego derechos que correspondan a
los Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OMC, es decir, asuntos en que la materia en
cuestión no está regulada por las normas de la OMC.  Cierto es que parte de la redacción de la DAA
parece ambivalente.  No obstante, señalamos que, con arreglo al derecho constitucional de los EstadosUnidos, los casos de ambigüedad en la interpretación de los instrumentos jurídicos deben, en lo
posible, resolverse siempre de manera compatible con las obligaciones internacionales de los Estados
Unidos.  Constatamos que en este asunto es posible hacerlo.
c) Declaraciones hechas por los Estados Unidos ante este Grupo Especial
7.114 Los elementos internacionales de la DAA, aunque estaban claramente presentes
689, no eran
elementos centrales.  La DAA se hizo en un contexto interno, ante el Congreso y con motivo de la
puesta en práctica de los resultados de las negociaciones de la Ronda Uruguay por los Estados
Unidos.  Como la pretendida infracción de que se trata forma parte de la legislación interna, en
principio deben ser determinantes los elementos internos que jurídicamente son de importancia para la
interpretación de la legislación.
7.115 La importancia jurídica internacional de los compromisos asumidos por los Estados Unidos
en la DAA fue confirmada y ampliada también en el contexto de las actuaciones mismas de este
Grupo Especial.  En respuesta a nuestras preguntas, muy insistentes, los Estados Unidos confirmaron
de manera explícita, oficial, repetida e incondicional el compromiso expresado en la DAA, a saber,que el USTR "[…] se basará, para formular conforme al artículo 301 cualquier determinación en el
sentido de que ha habido una infracción o denegación de derechos que corresponden a los Estados
Unidos en virtud del acuerdo pertinente, en las constataciones del grupo especial o del Órgano de
Apelación adoptadas por el OSD".
690
7.116 Los Estados Unidos confirmaron esto, para que quedase constancia de ello, durante la primerareunión celebrada con las partes ante el Grupo Especial.  Con posterioridad, respondiendo a la
pregunta 14 del Grupo Especial, los Es tados Unidos declararon lo siguiente:
"Con respecto a las determinaciones formuladas con arreglo al artículo 304, como se
señala en los párrafos 12 y 41 de la primera comunicación de los Estados Unidos y
como se dispone en la página 365 de la Declaración de Acción Administrativa
(prueba documental 11 de los Estados Unidos), el Representante para las Cuestiones
Comerciales está obligado, conforme al artículo 304 (a) (1), a basarse, para formular
una determinación sobre si se han negado derechos que correspondan en virtud de un
acuerdo, en los resultados de los procedimientos de solución de diferencias de la
OMC.  Así pues, en el caso de que un grupo especial encargado de la solución de unadiferencia no concluyera sus procedimientos dentro de los plazos establecidos en el
ESD y en el artículo 304 (a) (2) (A), el Representante para las Cuestiones
Comerciales no podría formular una determinación en el sentido de que se habían
negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo".
691
                                                     
689 Como se indica más arriba, se ha declarado expresamente que la DAA representa una expresión
autorizada "a los efectos tanto de las obligaciones internacionales de los Estados Unidos como de la legislacióninterna estadounidense";  véase el párrafo 7.107 de este informe.
690 DAA, página 366.
691 Véase también la nota de pie de página 683 supra .WT/DS152/R
Página 363
7.117 Aunque hemos rechazado la opinión de que los propios términos del artículo 304 impiden que
se formule una determinación de incompatibilidad, aceptamos plenamente que la Administración de
los Estados Unidos es competente para resolver que debe ejercer de manera compatible con las
obligaciones que le imponen las normas de la OMC las facultades discrecionales que le han conferido
los términos de ese artículo, así como para, mediante la DDA, imponer ese  deber como política
oficial de los Estados Unidos a las futuras Administraciones e imponer también al USTR, como parteintegrante de la Administración de los Estados Unidos, la obligación legal de seguir tal política.
7.118 La atribución de valor jurídico internacional a declaraciones unilaterales de un Estado no debe
hacerse a la ligera y debe someterse a rigurosas condiciones.  Aunque los efectos jurídicos que
estamos atribuyendo a las declaraciones hechas por los Estados Unidos al OSD por conducto de este
Grupo Especial son de naturaleza y alcance más restringidos y limitados que los reconocidos en otros
casos internacionalmente pertinentes en que se atribuyeron efectos jurídicos a declaracionesunilaterales, hemos condicionado incluso esos limitados efectos al cumplimiento de los criterios más
rigurosos.  Un Estado soberano no debe normalmente encontrarse jurídicamente afectado en el plano
internacional por una declaración hecha incidentalmente por cualquiera de los numerosos
representantes que hablan en su nombre en el mundo de hoy, tan interactivo e interdependiente
692, ni
por una afirmación hecha con la pasión de los argu mentos jurídicos aducidos en nombre de un Estado.
Ahora bien, esto dista mucho de ser el caso en el asunto que se examina.
7.119 En estas circunstancias, también vale la pena recordar que, conforme al artículo 11 del ESD,
tenemos la obligación de "hacer […] una evaluación objetiva de los hechos […] y formular otras
                                                     
692 En el asunto  Nuclear Test (Australia v. Francia), el CIJ sostuvo que Francia estaba jurídicamente
vinculada por los compromisos contraídos públicamente, en  nombre del Gobierno de Francia, de dejar de hacer
ensayos nucleares en la atmósfera.  Los criterios que determinaban la existencia de una obligación eran los
siguientes:  la intención del Estado que hacía la declaración de vincularse por los términos de ésta, y el hecho deque el compromiso se asumiese públicamente:
"Se reconoce en general que las declaraciones hechas mediante actos unilaterales sobre
situaciones jurídicas o fácticas pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas.  Las
declaraciones de esa índole pueden ser muy específicas y frecuentemente lo son.  Cuando elEstado que hace la declaración tiene la intención de vincularse por los términos de ésta, esaintención confiere a la declaración el carácter  de compromiso jurídico, y el Estado queda
jurídicamente obligado en adelante a seguir  una línea de conducta compatible con su
declaración.  Un compromiso de esa naturaleza, si se hace públicamente y con la intención devincularse, aunque no se haga en el contexto de negociaciones internacionales, es vinculante."
(ICJ Reports (1974 ), página 253, en las páginas 267 a 271, citado supra  del párrafo 43;  véanse
también el asunto  Nuclear Test  (Nueva Zelandia v. Francia), ICJ Reports (1974 ), página 457, en las páginas 472
a 475;  el asunto Legal Status of Eastern Greenland , PCIJ Reports, Series A/B Nº 53 , donde se constató que una
declaración surte efectos jurídicos aun cuando no se había hecho públicamente sino en el curso de unas
conversaciones con el Ministro de Relacion es Exteriores de Noruega;  el asunto  Nicaragua  (Merits), ICJ
Reports (1986) , página 14, en la página 132;  y el Case Concerning the Frontier Dispute , ICJ Reports (1986) ,
página 554, en las páginas 573 y 574).
En este asunto, el efecto jurídico de las declaraciones de los Estados Unidos no va tan lejos como para
crear una nueva obligación jurídica.  No obstante, les hemos aplicado unas condiciones igualmente rigurosas y
tal vez incluso más rigurosas.  Con posterioridad al asunto Nuclear Test , algunos autores criticaron el hecho de
que se atribuyeran efectos jurídicos a declaraciones que no estaban dirigidas a un Estado o a varios Estados
específicos sino que habían sido formuladas  erga omnes  (véase Rubin A., The International Legal Effects of
Unilateral Declarations, American Journal of International Law, 1977 , página 1, y Franck, T., Word Made
Law:  The Decision of the ICJ in the Nuclear Test Cases, American Journal of International Law, 1975 , página
612).  En este asunto, las declaraciones de los Estados Unidos tenían destinatarios explícitos y se hicieron en elcontexto de un procedimiento de solución de diferencias concreto.WT/DS152/R
Página 364
conclusiones  que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en
los acuerdos abarcados" (se han añadido las cursivas).
7.120 Por lo que se refiere a las declaraciones en cuestión, constatamos, pues, lo siguiente.
7.121 Las declaraciones hechas por los Estados Unidos ante este Grupo Especial eran reflejo de la
política oficial de los Estados Unidos y estaban destinadas a expresar la forma en que los
Estados Unidos entendían sus obligaciones internacionales, reflejadas en la legislación internaestadounidense.
693  Las declaraciones no representaban una nueva política o un nuevo compromiso de
los Estados Unidos, sino la exposición, en un foro internacional, de una política y un compromiso de
los Estados Unidos que preexistían en el plano nacional.
7.122 Las declaraciones y afirmaciones de los representantes de los Estados Unidos que
comparecieron ante nosotros fueron hechas solemnemente, de manera deliberada y para que quedase
constancia de ellas, fueron repetidas por escrito y fueron confirmadas en la segunda audiencia del
Grupo Especial.  Esas declaraciones no se hicieron incidentalmente, en modo alguno, ni con la pasión
de los argumentos.  Hubo amplias oportunidades de retractarse.  En vez de retractarse, los Estados
Unidos incluso trataron de ahondar su compromiso jurídico a este respecto.694
7.123 Hemos comprobado a nuestra satisfacción que los representantes que comparecieron ante
nosotros tenían plenos poderes para hacer tales declaraciones jurídicas y estaban actuando dentro delos límites de las facultades que se les habían conferido.  Las actuaciones de los grupos especiales
forman parte del proceso de solución de diferencias del OSD.  Es inconcebible, excepto en
circunstancias extremas, que un grupo especial rechace los poderes de los representantes legales de un
Miembro para exponer al grupo especial, y por condu cto de él al OSD, la posición jurídica de un
Miembro en lo que se refiere a su legislación interna, interpretada en función de las obligaciones quele incumben en el marco de la OMC.  El sistema de los grupos especiales no funcionaría si no se
pudiera presumir que se dispone de tales poderes.
7.124 Estamos igualmente convencidos, como cuestión de hecho, de que las declaraciones que se
nos hicieron estaban destinadas a que se dejase constancia de ellas, se hicieron sabiendo ycomprendiendo perfectamente que, al igual que cualquier otra comunicación oficial, podían pasar a
formar parte de nuestro informe, y se hicieron con la intención no sólo de que nos basásemos en ellas
sino también de que se basasen en ellas las CE y los terceros en la diferencia, así como todos los
Miembros del OSD y, de hecho, todos los Miembros de la OMC.
7.125 En consecuencia, constatamos que esas declaraciones de los Estados Unidos expresan la
posición inequívoca y oficial de los Estados Unidos y representan, de una manera en la que pueden
confiar todos los Miembros, un compromiso en el sentido de que las facultades discrecionales del
USTR se han limitado de forma que no se pueda formular una determinación de incompatibilidad
antes de que concluyan los procedimientos del ESD.  Esas declaraciones, aunque no crean una nueva
obligación jurídica internacional para los Estados Unidos (después de todo, los Estados Unidos ya
estaban vinculados por el artículo 23 al ingresar como Miembro en la OMC), aclaran en el planointernacional determinados aspectos de la legislación interna estadounidense, en particular la forma en
que los Estados Unidos han cumplido las obligaciones que le impone el párrafo 2 a) del artículo 23
                                                     
693 Véanse los párrafos 7.110 y 7.114 de este Informe.
694 Los Estados Unidos, en su primera comunicación, argumentaron vigorosamente que el artículo 304
no exigía en ningún lugar que el USTR formulase una determinación de incompatibilidad antes de que
concluyesen los procedimientos del ESD (véanse los párrafos 4.527 a 4.530 de este informe).  En su segundacomunicación, los Estados Unidos fueron más lejos y argumentaron que la interpretación correcta del
artículo 304 es que el USTR no puede legalmente formular tal determinación (véanse los párrafos 4.536 y 4.537de este informe).WT/DS152/R
Página 365
del ESD, y constituyen en el plano internacional un compromiso en lo que se refiere a esos aspectos
de la legislación interna estadounidense.
7.126 El efecto global de la DAA y de las declaraciones que nos han hecho los Estados Unidos es
dar, tanto directamente a otros Miembros como indirectamente al mercado, las garantías que se
pretende proporcionar con el artículo 23.  De la DAA y de las declaraciones de los Estados Unidos, tal
como las hemos interpretado, se desprende ahora claramente que, conforme al artículo 304, teniendo
en cuenta los diferentes elementos que lo componen, el USTR no puede formular una determinación
de incompatibilidad en contra de lo dispuesto en el párrafo 2 a) del artículo 23.  Desde el punto de
vista del derecho internacional, el efecto de los compromisos asumidos por los Estados Unidos es
prevenir o evitar cualquier responsabilidad estatal en que se podría haber incurrido si la ley nacional
que se considera en este asunto no hubiera consistido en nada más que en los términos de la ley.695
Evidentemente, los Estados Unidos, si repudiaran o rechazaran de cualquier forma esos compromisos,
incurrirían en responsabilidad estatal, puesto que su ley resultaría incompatible con las obligaciones
impuestas por el artículo 23.
d) Práctica seguida por el USTR en relación con el artículo 304
7.127 No es nuestra función estudiar el comportamiento de los Estados Unidos en casos concretos.
Sin embargo, hemos examinado las prácticas seguidas por el USTR en casos concretos para aclarar el
sentido de los artículos 301 a 310.  También hemos considerado que la actuación del USTR podía
tener un valor probatorio limitado para evaluar la  veracidad y la significación de la DAA y de la
política que ésta refleja.
7.128 En apoyo de su posición, los Estados Unidos hicieron la siguiente declaración al Grupo
Especial:
"el USTR no ha hecho nunca ninguna determinación conforme al artículo 304 (a) (1)
en el sentido de que se han negado derechos que corresponden a los Estados Unidos
en virtud de un Acuerdo del GATT o de la OMC que no se basase en los resultados
de los procedimientos de solución de diferencias del GATT y de la OMC.  Esto no
ocurrió ni siquiera una sola vez." 696
7.129 Dadas las intensas críticas de los artículos 301 a 310 formuladas en las comunicaciones de los
terceros ante este Grupo Especial, invitamos expresamente a las CE y a todos los terceros a que nos
presentasen cualquier prueba de un comportamiento de los Estados Unidos incompatible con las
normas de la OMC que correspondiese a las reclamaciones de las CE -con lo que estaría dentro de
nuestro mandato- y que hubiera tenido lugar desde la entrada en vigor de la OMC.  Uno de los
terceros presentó un asunto que, según afirmó, respondía a nuestra petición ( Japón - Piezas para
automóviles697), al que las Comunidades Europeas añadieron otros dos asuntos ( CE - Bananos III  y
Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) ).
                                                     
695 Más abajo, en el párrafo 7.133 de este informe, analizamos otra hipótesis.  En esa otra hipótesis, el
efecto del compromiso de los Estados Unidos consiste, de hecho, en exonerar al Estado de la responsabilidad a
que podrían haber dado lugar los términos de la ley.
696 Declaración oral hecha por los Estados Unidos  en la segunda reunión, párrafo 16 (véase el
párrafo 4.991).
697 Esa diferencia se explica en los párrafos 5.273 y 5.274 de este informe.  Como resultado de la
actuación de los Estados Unidos a ese respecto, véase también Estados Unidos - Imposición de derechos de
importación a los automóviles del Japón en virtud de los artículos 301 y 304 de la Ley de Comercio Exteriorde 1974  ("Japón - Piezas para automóviles "), WT/DS6 (reclamación del Japón), solución notificada al OSD.WT/DS152/R
Página 366
7.130 No nos incumbe formular ninguna constatación concluyente en relación con ninguno de esos
asuntos, sobre todo el asunto Bananos III , que está siendo estudiado por otro grupo especial.698  Sin
embargo, sobre la base de la información que figura en nuestro expediente, no constatamos que las
pruebas que se nos han presentado a este respecto sean suficientes para rechazar, como piden las CE,
la afirmación de los Estados Unidos de que al aplicar el artículo 304 se ha cumplido invariablemente
lo dispuesto en el párrafo 2 a) del artículo 23.  En todo caso, no consideramos que las pruebas que senos han presentado sean suficientes para que modifiquemos nuestras conclusiones sobre el propio
artículo 304.
699
7. Resumen del análisis y de la constatación del Grupo Especial con respecto a la alegación de
las CE relativa al artículo 304
7.131 El resultado final de nuestro análisis puede resumirse como sigue.  Hemos constatado que los
términos del artículo 304 constituyen una seria amenaza de que se pueden formular determinacionescontrarias al párrafo 2 a) del artículo 23 y, en las circunstancias de este asunto, son incompatibles
prima facie  con el párrafo 2 a) del artículo 23, interpretado teniendo en cuenta el párrafo 1 del
artículo 23.  No obstante, después comprobamos que esa amenaza ha quedado suprimida por el efecto
conjunto de la DAA y de las declaraciones hechas por los Estados Unidos ante este Grupo Especial de
forma tal que también se elimina la incompatibilidad  prima facie  y se dan las garantías que han de
                                                     
698 Véanse los documentos de la serie WT/DS165.
699 En el asunto Japón - Piezas para automóviles , los Estados Unidos no estaban tratando de que se
remediasen incompatibilidades con las normas de la OMC;  lo que se estaba examinando era, entre otras cosas,
si los actos o políticas del Japón a ese respecto no eran "razonables" a los efectos del artículo 301 (b).
Consideramos que, incluso si hubo un comportamiento incompatible con el párrafo 2 a) del artículo 23 (cuestiónsobre la que no expresamos ninguna opinión), el tipo de incompatibilidad de que se trataría estaría fuera denuestro mandato, puesto que se referiría a cuestiones no suscitadas en las reclamaciones de las CE sometidas a
nuestra consideración.
La cuestión de si los Estados Unidos infringieron el artículo 23 en el asunto Bananos III  es una de las
reclamaciones que están siendo estudiadas en otro grupo especial.  Incluso si el comportamiento de los Estados
Unidos tras la pretendida aplicación de las consta taciones del OSD por las CE era incompatible con el
párrafo 2 a) del artículo 23, señalamos que cualquier determinación formulada por los Estados Unidos a esterespecto se hizo en el contexto del artículo 306 (es decir, que eran determinaciones sobre si se habían aplicado
las constataciones del OSD), no en el contexto del artículo 304 de que se trata aquí (es decir, determinaciones
sobre si se están negando derechos que corresponden a los Estados Unidos, antes de que se plantee la cuestiónde la aplicación).  No altera nuestra conclusión el hecho de que, con arreglo al artículo 306 (b) (1), las
determinaciones formuladas con arreglo al artículo 306 hayan de considerarse (para los efectos de, por ejemplo,la publicación y las medidas posterior es de conformidad con el artículo 301) como determinaciones formuladas
con arreglo al artículo 304.  Más abajo, en la sección VII.D, nos ocupamos de la alegación de incompatibilidad
del artículo 306 hecha por las CE.
Finalmente, en el asunto Argentina - Textiles y prendas de vestir (EE.UU.) , la determinación del USTR
se publicó después tanto de la expiración del plazo de 18 meses al que se refiere el artículo 304 como de laadopción de las constataciones del OSD sobre la cuestión.  En la determinación se declara expresamente que se
basa en las constataciones del OSD al respecto.  No consideramos que sea importante desde el punto de vista
internacional el hecho de que la determinación se fechara re troactivamente el 3 de abril de 1998, es decir, el día
antes del vencimiento del plazo de 18 meses y, por consiguiente, también antes de la adopción de lasconstataciones del OSD sobre la cuestión (22 de abril de 1998).  A nuestro juicio, cuando se trata de examinar el
párrafo 2 a) del artículo 23, los elementos críticos son la fe cha real de la determinación y, especialmente, la base
de la constatación de la determinación.  Desde el punto de vista de las obligaciones de los Estados Unidos para
con otros Miembros de la OMC, este asunto muestra que los Estados Unidos esperaron hasta la conclusión de
los procedimientos del ESD antes de anunciar públicamente su determinación y que el USTR basóefectivamente sus constataciones en el resultado del proceso del ESD.  El resultado del proceso del ESDcondicionó el contenido de la determinación del USTR.WT/DS152/R
Página 367
proporcionar los Estados Unidos de conformidad con el artículo 23.  En la analogía descrita en el
párrafo 7.65, interpretamos que el cartel "Prohibida la entrada.  Se podrá disparar sin previo aviso
contra los infractores" era contrario a la promesa mutua hecha por los vecinos en el sentido de que
recurrirían siempre y exclusivamente a la policía y a los tribunales en cualquier caso en que se
afirmase que se había entrado sin autorización en las tierras.  Continuando con esa analogía, en este
asunto constataríamos que el agricultor ha añadido al cartel original erigido para que todos lo vieranotra línea que dice "No obstante, en caso de entrada sin autorización se recurrirá inmediatamente a la
policía y a los tribunales".  En ese caso sostendríamos -como hemos hecho en este asunto- que con esa
adición se ha respetado el acuerdo.
7.132 Esta conclusión se basa en nuestra interpretación del artículo 304 como parte de una
disposición legislativa con varios niveles que contiene elementos legislativos, institucionales y
administrativos.  No obstante, por razones de prudencia estudiamos el artículo 304 partiendo de otra
hipótesis, con arreglo a la cual consideraríamos que nuestra tarea se limita al examen de los elementoslegislativos solamente.  Incluso partiendo de esa hipótesis, nuestra conclusión general de que hay
conformidad permanecería intacta, aunque en virtud de metodologías ligeramente diferentes.
7.133 Primero, la DAA podría considerarse, no como una medida autónoma de la Administración
por la que ésta determina su política en cuanto a la aplicación del artículo 304, sino como un
importante elemento para la interpretación de los términos del propio artículo 304.  Aunque lostérminos del artículo, interpretados en sí mismos, no impiden que se formule una determinación de
incompatibilidad, como constatamos más arriba en el párrafo 7.28 d), con esta otra metodología se
constata que los términos del artículo, interpretados teniendo en cuenta la DAA, tendrían ese efecto.
7.134 Segundo, suponiendo que el examen de los términos del artículo 304 nos llevase a la
conclusión de que, a causa de las amplias facultades discrecionales que ese artículo confiere al USTR,la Ley infringe el artículo 23, tendríamos que considerar una medida correctiva apropiada, es decir,
considerar cómo los Estados Unidos podrían dar a los demás Miembros de la OMC las garantías del
artículo 23.  A nuestro juicio, cualquier medio legal por el que la Administración de los Estados
Unidos pudiera limitar el elemento discrecional sería suficiente para alcanzar ese objetivo.  En el
asunto que se examina, constataríamos entonces que la DAA y las declaraciones del tipo de las hechaspor los Estados Unidos al OSD por conducto de este Grupo Especial representan efectivamente, por
las razones que explicamos más arriba, tal medida correctiva.  Por consiguiente, cualquier infracción
que hubiéramos constatado sobre la base de los términos del artículo 304 habría quedado corregida
con esta segunda alternativa.
7.135 Por las razones expuestas más arriba, constatamos que el artículo 304 no es incompatible con
las obligaciones que impone a los Estados Unidos el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.
7.136 Si la Administración de los Estados Unidos u otro de los poderes del Gobierno de los Estados
Unidos
700 repudiase o rechazase de cualquier otra forma los compromisos expresados en la DAA y
confirmados y ampliados por los Estados Unidos a este Grupo Especial, dejaría de estar justificada
esta constatación de conformidad.
                                                     
700 En este informe, por "Gobierno de los Estados Unidos" se entiende el poder legislativo, el poder
ejecutivo y el poder judicial.WT/DS152/R
Página 368
D. ALEGACIÓN DE LAS CE DE QUE EL ARTÍCULO 306 ES INCOMPATIBLE CON EL PÁRRAFO 2 A) DEL
ARTÍCULO 23 DEL ESD
1. Alegaciones y argumentos de las partes
7.137 El artículo 306 se refiere a las medidas complementarias que ha de tomar el USTR cuando se
ha formulado conforme al artículo 304 una determinación en el sentido de que se están negando
derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de las normas de la OMC.  Cuando seaplica a las situaciones reguladas por la OMC a las que se hace referencia en la alegación de las CE,
presupone que han concluido las actuaciones del grupo especial y, en su caso, del Órgano de
Apelación y que el OSD ha dictado una resolución a favor de los Estados Unidos.  En el artículo 306
se establecen los procedimientos de la Ley de Comercio Exterior para obtener la autorización del
OSD a fin de suspender concesiones cuando, a juicio de los Estados Unidos, otro Miembro no ha
aplicado satisfactoriamente la resolución original del OSD.
7.138 Las CE afirman que el artículo 306 (b) exige que el USTR "consider[e]" si un Miembro de la
OMC ha aplicado las recomendaciones del OSD y, en el caso de que no las haya aplicado, determine
qué nuevas medidas adoptará.  Las CE afirman que esa "consideración" constituye una
"determinación", en el sentido del artículo 23, del USTR sobre si el Miembro de que se trate ha
negado derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OMC.  Segúnel artículo 23, no se pueden formular determinaciones de incompatibilidad antes de que concluyan los
procedimientos del OSD.  Sin embargo, las CE sostienen que, conforme al artículo 306, esa
determinación específica ha de formularse a más tardar 30 días  después de la expiración del plazo
prudencial concedido para aplicar las recomendaciones del OSD al Miembro de la OMC que haya
resultado perdedor.  A juicio de las CE, cualquier diferencia sobre la cuestión de la aplicación tieneque dirimirse con arreglo al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, que dispone que la cuestión se remita al
grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto para que éste decida dentro de 90 días .
Como tal remisión puede hacerse al finalizar el plazo prudencial o incluso después de que haya
expirado ese plazo, las CE sostienen que el artículo 306 (b) exige que se formule una determinación
unilateral sobre el cumplimiento sin esperar a conocer los resultados de las actuaciones realizadas enla OMC conforme al párrafo 5 del artículo 21, con lo que se infringiría el párrafo 2 a) del artículo 23.
7.139 Los Estados Unidos responden que el artículo 306 no exige que el USTR formule una
"determinación" infringiendo el párrafo 2 a) del artí culo 23 del ESD.  A juicio de los Estados Unidos,
el USTR, para hacer valer conforme al artículo 22 del ESD derechos que corresponden a los EstadosUnidos, está no sólo autorizado sino positivamente obligado a emitir un juicio (es decir, a
"considerar", término utilizado en el propio artículo 306(b)) sobre si se han aplicado las
recomendaciones del OSD.  Según los Estados Unidos, todo Miembro que quiera suspender
concesiones con arreglo al artículo 22 tiene que pedir autorización al OSD dentro de los 30 días
siguientes al vencimiento del plazo prudencial.  De lo contrario, pierde el derecho a obtener tal
autorización por consenso negativo.  Por consiguiente, como el Miembro ganador tiene que presentar
su solicitud de autorización dentro de un plazo de 30 días (incluso si, posteriormente, la cuestión sesomete a arbitraje y la autorización no se concede hasta después), los Estados Unidos argumentan que
el propio artículo 22 presupone que el USTR indique cómo se propone suspender las concesiones
dentro de ese plazo de 30 días.  Ese plazo de 30 días ha sido transpuesto al artículo 306 (b) y, en
consecuencia, a juicio de los Estados Unidos, es compatible con el párrafo 2 a) del artículo 23.
7.140 Con respecto al posible conflicto entre el plaz o de 30 días establecido en el artículo 306 (b) y
el plazo de 90 días establecido para que se resuelva sobre la aplicación con arreglo al párrafo 5 del
artículo 21, los Estados Unidos argumentan que recurrir a los procedimientos del párrafo 5 del
artículo 21 y concluir esos procedimientos no es requisito previo para pedir  que se autorice a
suspender concesiones siempre que haya desacuerdo sobre la aplicación.WT/DS152/R
Página 369
7.141 El párrafo 5 del artículo 21 del ESD dispone lo siguiente:
"En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las
recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un
acuerdo abarcado, esta diferencia se resolverá conforme a los presentes
procedimientos de solución de diferencias, con intervención, siempre que sea posible,del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto.  El grupo especial
distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le haya
sometido el asunto.  Si el grupo especial considera que no le es posible presentar su
informe en ese plazo, comunicará por escrito al OSD los motivos del retraso,
indicando el plazo en que estima podrá presentarlo."
El párrafo 6 del artículo 22 dispone lo siguiente:
"Cuando se produzca la situación descrita en el párrafo 2 ['Si el Miembro afectado no
pone en conformidad con un acuerdo abarcado la medida declarada incompatible con
él o no cumple de otro modo las recomendaciones y resoluciones adoptadas dentro
del plazo prudencial determinado de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21'], el
OSD, previa petición, concederá autorización para suspender concesiones u otrasobligaciones dentro de los 30 días siguientes a la expiración del plazo prudencial, a
menos que decida por consenso desestimar la petición.  No obstante, si el Miembro
afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene que no se han
seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, en el caso de que
una parte reclamante haya solicitado autorización para suspender concesiones u otrasobligaciones al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) ó 3 c), la cuestión se
someterá a arbitraje.  El arbitraje […] se concluirá dentro de los 60 días siguientes a
la fecha de expiración del plazo prudencial.  No se suspenderán concesiones u otras
obligaciones durante el curso del arbitraje."
2. Constataciones preliminares del Grupo Especial con respecto a los términos del
artículo 306
7.142 Nos proponemos adoptar en este caso una metodología análoga a la que empleamos en
nuestro examen del artículo 304, examinando en primer lugar los términos del artículo 306 a la luz de
las obligaciones de los Estados Unidos en virtud del párrafo 2 a) del artículo 23, teniendo presente lo
dispuesto en el párrafo 1 del artículo 23.
701
7.143 Para facilitar la comprensión de nuestras constataciones ulteriores, sería útil considerar el
artículo 306 como integrado por dos fases.  La primera de ellas consiste en una "consideración",
realizada por el USTR, de que "un país extranjero no está aplicando de forma satisfactoria una medida
o un acuerdo" (artículo 306(b)(1)) o, como se repite en el artículo 306(b)(2), la "consideración" de que
"el país extranjero no la ha aplicado".  La segunda fase se refiere a la "determinación", por el USTR,
de "qué nuevas medidas adoptará de conformidad con el artículo 301" (artículo 306(b)(1)).
7.144 La segunda fase contiene un elemento obligatorio:  la determinación de la medida propuesta
se debe efectuar, de conformidad con el artículo 306, a más tardar 30 días después del vencimiento del
plazo prudencial dado al otro Miembro de la OMC para aplicar las constataciones del OSD.  Esta
segunda fase sólo se puede iniciar cuando se ha realizado la "consideración" prevista en la primera
fase, es decir, cuando el USTR considera que no ha habido aplicación.  La primera fase también se
debe realizar de pleno derecho dentro del plazo de 30 días establecido para la segunda fase.  Porconsiguiente, constatamos que en realidad el artículo 306 ordena que el USTR "considere" si el
                                                     
701 Véase la sección VII.B.6.WT/DS152/R
Página 370
Miembro de la OMC en cuestión ha aplicado o no las recomendaciones del OSD dentro de los 30 días
posteriores al vencimiento del plazo prudencial.
7.145 Constatamos también que las CE tienen razón al alegar que, en determinadas circunstancias,
esta "consideración" efectuada por el USTR necesariamente tendrá que llevarse a cabo antes  de
terminado el procedimiento relativo a la aplicación previsto en el párrafo 5 del artículo 21.  El plazo
límite usual para la terminación del procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21 esde 90 días a contar desde la fecha en que se ha sometido el asunto al grupo especial que haya
entendido inicialmente en el asunto.  El párrafo 5 del artículo 21 no establece cuándo y cómo se debe
someter el asunto a dicho grupo especial ni fija un plazo límite para que las partes invoquen el
párrafo 5 del artículo 21.  Basándose en lo expu esto, es razonable suponer que pueden producirse
situaciones en las que el párrafo 5 del artículo 21 se invoque después de los 60 días anteriores al
vencimiento del plazo prudencial.  Como resultado de ello, el plazo límite para que se termine la labor
del grupo especial con arreglo al párrafo 5 del artículo 21 podría ser posterior al 30º día siguiente alvencimiento del plazo prudencial, que es el momento en que se debe formular la determinación según
lo dispuesto en el artículo 306(b).  En tal caso, la "consideración" requerida por el artículo 306 se
deberá adoptar antes  de la finalización del procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21.
7.146 Constatamos asimismo que las "consideraciones" del USTR con arreglo a la primera fase del
artículo 306 -realizadas con posterioridad  a la vigilancia que debe mantener el USTR de conformidad
con el artículo 306(a) y basadas en ella;  y, en el caso de que la "consideración" determine que no ha
existido aplicación, dan lugar automáticamente y como conditio sine qua non  a una decisión de
adoptar medidas en virtud el artículo 301- reúnen los requisitos de firmeza e inmutabilidad exigidos
por el párrafo 2 a) del artículo 23 en el caso de las "determinaciones".
702  Por lo tanto, en adelante
denominaremos "determinaciones" a estas "consideraciones".703  El argumento de los Estados Unidos
de que el artículo 22 requiere positivamente la primera fase del artículo 306 y de que esa fase no
representa más que una creencia necesaria para el desarrollo de los procedimientos de solución de
diferencias tiene, en nuestra opinión, trascendencia no tanto a los efectos de si existe una
"determinación" cuanto a los efectos de si tal determinación está autorizada con arreglo al párrafo 2 a)
del artículo 23, puesto que se formula "mediante el recurso a la solución de diferencias deconformidad con las normas y procedimientos" del ESD, otro elemento del párrafo 2 a) del artículo 23
que se analiza más abajo.  Recordamos también que la opinión expresada por el USTR con arreglo al
artículo 306 en el sentido de que no se ha ap licado una medida o un acuerdo no es una opinión
preliminar que haya de ser confirmada ulteriormente por un grupo especial sino una opinión que se
somete al OSD para que éste autorice inmediatamente a suspender concesiones (a menos que se
                                                     
702 Véase a este respecto el párrafo 7.20 y la nota 607 supra .
703 Recordando los cuatro elementos necesarios para que exista una infracción del párrafo 2 a) del
artículo 23 respecto de actos concretos en una diferencia dada, que se esbozan en la nota 657 supra ,
constatamos, pues, que las "consideraciones" mencionadas en el artículo 306 son "determinaciones" en el
sentido del segundo elemento del párrafo 2 a) del artículo 23.  Constatamos también que las determinaciones a
las que se refiere el artículo 306 cumplen el primer elemento contenido en el párrafo 2 a) del artículo 23.Obviamente, los Estados Unidos procuran la reparación de incompatibilidades con las normas de la OMCcuando vigilan la aplicación de las constataciones del OS D en virtud del artículo 306.  El tercer elemento se
refiere a la cuestión de si la determinación prevista en el artículo 306 consiste en establecer "que se haproducido una infracción".  Al examinar concretamente la determinación que estamos analizando, es decir la
reservada legalmente en el artículo 306, o sea la determinación de que no ha habido aplicación, o en otros
términos, que las medidas de aplicación no son compatibles con las normas de la OMC a pesar de que aún no seha terminado el procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21, opinamos que tal determinación se refierea la incompatibilidad y cumple el tercer elemento previsto en el párrafo 2 a) del artículo 23.WT/DS152/R
Página 371
formule una objeción contra el nivel de la suspensión o contra los principios o los procedimientos
seguidos al considerar qué concesiones procede suspender).704
7.147 Constatamos además que, aunque el USTR está obligado en realidad a formular sudeterminación dentro del plazo de 30 días, tiene amplias facultades discrecionales con respecto al
contenido de esta determinación.  Concretamente, constatamos que no existen circunstancias que
obligarían al USTR, conforme a los términos del artículo 306, a determinar que la aplicación  no se ha
llevado a cabo, esto es, a formular una determinación de incompatibilidad mientras aún no han
terminado los procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21.  Dicho de otro modo, a tenor
de la Ley de Comercio Exterior el USTR siempre podría determinar que no ha habido falta de
aplicación hasta que no se hayan terminado los procedimientos del OSD.  Como en el caso del
artículo 304, dentro de las facultades discrecionales concedidas por el texto legal, la Ley no prohíbe
que el USTR formule tal determinación.
7.148 Sin embargo, es importante observar que la determinación en cuestión, en las situaciones
abarcadas por la OMC, sólo constituye un paso preliminar, con arreglo al artículo 306, destinado a
recabar autorización del OSD para suspender concesiones u otras obligaciones.  El resultado de esta
determinación no es la suspensión de concesiones sin la autorización del OSD, sino una solicitud
-prematura, según las CE- de que el OSD autorice la imposición de tal suspensión.
3. Obligaciones de los Estados Unidos en virtud del párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD
aplicado al artículo 306
7.149 Recordamos que nuestro mandato consiste en examinar la conformidad del artículo 306 como
tal con el párrafo 2 a) del artículo 23, y no una aplicación concreta del artículo 306 en una diferencia
dada.
7.150 En relación con el artículo 304, resultaba claro que una determinación de incompatibilidad
formulada en un caso concreto antes de finalizados los procedimientos de un grupo especial o del
Órgano de Apelación y la adopción de una resolución por el OSD constituía una infracción del
párrafo 2 a) del artículo 23.
705  Basándonos en esta premisa, hemos llegado a la conclusión de que el
texto legal que meramente reservaba el derecho a formular tal determinación constituía también
prima facie  una infracción.
7.151 Con respecto al artículo 306, ya hemos constatado que, también en este caso, el texto legal
reserva al USTR el derecho de considerar que no ha habido aplicación, esto es, de formular una
determinación de incompatibilidad antes de que hayan terminado los procedimientos del párrafo 5 del
artículo 21.  Sin embargo, antes de llegar a la conclusión de que el texto legal que reserva este derecho
equivale a una infracción prima facie  es necesario que decidamos si tal determinación en un caso
concreto equivale a una infracción.  A diferencia del artículo 304, la cuestión planteada en relación
con el artículo 306 es sumamente controvertible y está lejos de ser clara.  Sólo si constatamos, como
cuestión de derecho, que se infringe el párrafo 2 a) del artículo 23 si el USTR determina, en un caso
concreto, que no ha habido aplicación en el sentido del artículo 306 antes  de terminados los
procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 -como paso previo a recabar autorización del OSD para la
suspensión de concesiones- estaremos en condiciones de constatar que el texto legal que reserva el
derecho de formular tal determinación es en sí mismo incompatible con la OMC.
7.152 Si se lee el artículo 306 a la luz de las obligaciones de los Estados Unidos en virtud del
párrafo 2 a) del artículo 23, se plantea más especialmente la cuestión de si las determinaciones
                                                     
704 Véase la nota 657.
705 Véase el párrafo 7.50 y la nota 657.WT/DS152/R
Página 372
previstas en el artículo 306 se formulan "mediante el recurso a la solución de diferencias de
conformidad con las normas y procedimientos del [ESD]" y "de forma coherente con las
constataciones que figuren en el informe del grupo especial o del Órgano de Apelación, adoptado por
el OSD, o en el laudo arbitral dictado con arreglo al [ESD]".706  Estos dos elementos mencionados en
el párrafo 2 a) del artículo 23 tienen un carácter acumulativo.  Sólo se admiten las determinaciones
cuando se formulan mediante el recurso al ESD y son coherentes con las constataciones adoptadas por
el OSD o por un laudo arbitral con arreglo al ESD.
7.153 A nuestro juicio, en esta cuestión reside la esencia de la reclamación formulada por las CE
con relación al artículo 306.  Como se observó anteriormente, los Estados Unidos alegan que el
artículo 22 ordena que se debe determinar que no ha habido aplicación como paso previo para
solicitar la autorización de suspender concesiones incluso antes de finalizados los procedimientos
previstos en el párrafo 5 del artículo 21.  Las CE ponen en entredicho esta alegación.
7.154 Nuestro mandato establece que debemos examinar si el artículo 306 se ajusta a lo dispuesto
en el párrafo 2 a) del artículo 23.  Si estamos en condiciones de desempeñar este mandato sin tratar de
resolver la diferencia, completamente distinta, relativa a la interpretación correcta del párrafo 5 del
artículo 21 y el artículo 22 y a la relación entre ambos, que constituye el tema de las negociaciones en
el contexto del Examen del ESD, debemos hacerlo.707  Por lo tanto, este Grupo Especial debe decidir
cuál es la interpretación correcta del párrafo 5 del artículo 21 y del artículo 22 y cuál es la relaciónentre ambos, sólo si esto resulta jurídicamente indispensable.
7.155 Por consiguiente, examinaremos la conformidad del artículo 306 con el párrafo 2 a) del
artículo 23 suponiendo, en primer lugar, que es correcta la opinión de los Estados Unidos con respecto
al párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 y, posteriormente, en la hipótesis de que la opinión de las
CE a este respecto es la correcta.
a) Hipótesis de que es correcta la opinión de los Estados Unidos
7.156 Los Estados Unidos sostienen que la propuesta de suspensión de concesiones se debe
presentar al OSD dentro del plazo de 30 días y que, en consecuencia, los Estados Unidos están
obligados a determinar dentro de ese plazo que no ha habido aplicación.  La opinión de los Estados
Unidos se basa en la siguiente interpretación del artículo 22.
                                                     
706 Como se señala en la nota 698, la determinación reservada legalmente en el artículo 306 cumple los
primeros tres elementos para que exista una infracción del párrafo 2 a) del artículo 23 en una diferenciaconcreta.  No obstante, la cuestión decisiva que se debe aún resolver es si tal determinación cumple también elcuarto elemento previsto en el párrafo 2 a) del artículo 23.  Véase a este respecto la nota 657.
707 Como se ha observado en la respuesta de las CE a la pregunta 23 del Grupo Especial, "las CE no
han solicitado que este Grupo Especial 'adopte una decisión sobre la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 yel artículo 22' del ESD.  En cambio, las CE han solicitado al OSD y han obtenido el establecimiento de esteGrupo Especial para que formule 'las conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las
resoluciones previstas en' las disposiciones de los acuerdos mencionados en el documento WT/DS152/11 de
la OMC, de 2 de febrero de 1999" (véase el párrafo 4.901 del presente Informe).  Señalamos que las CE
añadieron en su respuesta que "la compatibilidad con la OMC de los artículos 301 a 310 ha de ser evaluada
teniendo en cuenta todas las disposiciones citadas en el mandato del Grupo Especial, entre las que figuraindependientemente el párrafo 5 del artículo 21 del ESD", y que "Lógica y jurídicamente, la interpretación delartículo 22 del ESD es una cuestión distinta que debe ser abordada por el Grupo Especial de formaindependiente, caso de que sea necesario hacerlo".  Sin embargo, en ninguna parte probaron las CE ninguna
alegación específica de que se hubiera infringido el párrafo 5 del artículo 21 o el artículo 22.  Esas disposiciones
sólo son de interés en este asunto como elemento para juzgar las alegaciones hechas por las CE en relación con
el artículo 23.  Si para tal evaluación no se requiere decidir sobre la relación existente entre el párrafo 5 del
artículo 21 y el artículo 22, no consideramos que la resolución de esta controversia sea necesaria -el términoutilizado por las CE- ni esté comprendida en nuestro mand ato, expuesto en la sección VII.A de este informe.WT/DS152/R
Página 373
7.157 El párrafo 6 del artículo 22 establece que el OSD " concederá autorización  para suspender
concesiones u otras obligaciones dentro de los 30 días siguientes  a la expiración del plazo prudencial,
a menos que decida por consenso desestimar la petición" (se han añadido las cursivas) o que se
impugne tal petición y la cuestión se someta a arbitraje.  Por tanto, el artículo 22 establece
expresamente un plazo para solicitar autorización al OSD y para que esa autorización se conceda, al
menos por consenso negativo.  Los artículos 22 y 23 no se refieren expresamente al párrafo 5 delartículo 21.  A fortiori , la referencia al artículo 22 de ningún modo se limita a los casos en que  no se
ha invocado el párrafo 5 del artículo 21.
7.158 Con arreglo a esta interpretación, los Estados Unidos se verían efectivamente obligados, en
virtud del artículo 22, a formular una determinación de si ha existido aplicación dentro del plazo
establecido en el artículo 306, si desean beneficiarse de la regla del consenso negativo.  En caso
contrario, funcionaría la práctica del consenso positivo y la autorización del OSD sólo se obtendría
cuando todos los Miembros estuvieran de acuerdo, con inclusión del Miembro demandado.
7.159 Según el enfoque adoptado por los Estados Unidos, toda determinación formulada con arreglo
al artículo 306 en las circunstancias indicadas en la reclamación de las CE sería compatible con el
párrafo 2 a) del artículo 23 ya que se formularía "mediante el recurso a la solución de diferencias de
conformidad con las normas y procedimientos del [ESD]", en particular su artículo 22.  En
consecuencia, la determinación no se formularía como un acto unilateral que procurase obtener unareparación, sino como un acto exigido cuando se solicita una autorización multilateral para la
suspensión de concesiones según lo establecido en el propio ESD.
7.160 Con arreglo a esta interpretación, se plantea entonces la cuestión de si la determinación de
que no ha existido aplicación, formulada mediante el recurso al ESD, es también "coherente con las
constataciones que figuren en el informe del grupo especial o del Órgano de Apelación, adoptado porel OSD, o en el laudo arbitral dictado con arreglo al [ESD]", en el sentido de la segunda frase del
párrafo 2 a) del artículo 23.  Si consideramos que esto es una referencia a las constataciones del grupo
especial o del Órgano de Apelación que intervinieron inicialmente en el asunto, se debería también
cumplir este requisito.  En rigor, la determinación de no aplicación formulada por el USTR debería
seguir las constataciones de incompatibilidad con las normas de la OMC establecidas inicialmente (yse debería basar en ellas), adoptadas por el OSD con respecto a la reclamación original.
7.161 ¿Se podría interpretar que las constataciones a las que se refiere el párrafo 2 a) del artículo 23
son, en las circunstancias particulares de la reclamación de las CE, las constataciones del grupo
especial que examinó la cuestión de la aplicación en el procedimiento aún no terminado del párrafo 5
del artículo 21 y no las constataciones del grupo especial que entendió inicialmente en el asunto?  Sifuera así, se debería concluir que -como los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 aún no han
terminado- no se habrían adoptado tales constataciones.  En tal caso, la determinación sería contraria a
lo dispuesto en el párrafo 2 a) del artículo 23.  En nuestra opinión, esto no es una interpretación
plausible del párrafo 2 a) del artículo 23 si suponemos que la interpretación del artículo 22 formulada
por los Estados Unidos es correcta.
7.162 Como hemos observado anteriormente, la determinación sería  exigida por el artículo 22 a fin
de mantener la regla del consenso inverso.  Debido a ello, se trataría también de una conducta exigidao al menos autorizada por el párrafo 2 c) del artículo 23, que obliga a los Miembros a seguir "los
procedimientos establecidos en el artículo 22 para determinar el nivel de suspensión de las
concesiones u otras obligaciones y para obtener autorización del OSD".  Por lo tanto, existiría un
conflicto entre los párrafos 2 a) y 2 c) del artículo 23.  Ese conflicto se podría evitar adoptando la
interpretación de que las constataciones mencionadas en el párrafo 2 a) del artículo 23 son las delgrupo especial que entendió inicialmente en el asunto y no las del grupo especial del párrafo 5 del
artículo 21.  Por estas razones, y suponiendo que el  enfoque de los Estados Unidos es correcto, no
concluimos que, en las circunstancias de que se trata, las constataciones mencionadas en elWT/DS152/R
Página 374
párrafo 2 a) del artículo 23 son las constataciones del grupo especial al que se refiere el párrafo 5 del
artículo 21.
7.163 Por estas razones, constatamos que, si la interpretación del artículo 22 formulada por los
Estados Unidos es correcta, no cabe constatar que una determinación, adoptada en un caso concreto,
de que no ha habido aplicación con arreglo al artículo 306 como paso previo para solicitar la
suspensión de concesiones en las circunstancias mencionadas en la reclamación de las CE esincompatible con el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.  En consecuencia, la legislación que autoriza
tal determinación tampoco constituiría una infracción.
708
b) Hipótesis de que es correcta la opinión de las CE
7.164 La opinión de las CE, de que el artículo 22 sólo entra en juego después de terminados los
procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21, se basa en la siguiente interpretación de las
disposiciones pertinentes.  El párrafo 5 del artículo 21 dispone que "[e]n caso de desacuerdo en cuanto
a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o a lacompatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado" -y en las circunstancias mencionadas en
la reclamación de las CE existe tal desacuerdo- "esta diferencia se resolverá conforme a los presentes
procedimientos de solución de diferencias".  Es razonable alegar que esto supone que, en caso de
desacuerdo sobre la aplicación, debe regir el párrafo 5 del artículo 21 y no el artículo 22.  Además, el
párrafo 6 del artículo 22 sólo se aplica "[c]uando se produzca la situación descrita en el párrafo 2", esdecir, "[s]i el Miembro afectado no pone en conformidad con un acuerdo abarcado la medida
declarada incompatible".  Dado que, en las circunstancias que se examinan, el procedimiento previsto
en el párrafo 5 del artículo 21 para adoptar una decisión sobre esta misma cuestión aún no ha
terminado, se puede alegar que, hasta que este procedimiento no haya terminado no se habrán
cumplido las condiciones para solicitar la suspensión de concesiones con arreglo al párrafo 6 delartículo 22.  Siguiendo este razonamiento, mientras está pendiente el procedimiento del párrafo 5 del
artículo 21 no se puede invocar el artículo 22.
709
7.165 Por lo tanto, y de conformidad con el enfoque de las CE, una determinación de no aplicaciónformulada con arreglo al artículo 306 en un caso concreto, antes de terminados los procedimientos del
párrafo 5 del artículo 21, sería contraria a lo dispuesto en el párrafo 2 a) del artículo 23 porque, ajuicio de las CE, tal determinación no se formularía "mediante el recurso a la solución de diferencias
de conformidad con las normas y procedimientos del [ESD]", y en particular sería incompatible con el
párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22.  No obstante, como ya hemos constatado, los términos del
artículo 306 ordenan al USTR que formule una determinación dentro de los 30 días incluso si aún no
se ha terminado el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 y reserva al USTR facultadesdiscrecionales para formular determinaciones de no aplicación que son -según la interpretación de las
CE- contrarias a lo dispuesto en el párrafo 2 a) del artículo 23.  Como resultado de ello, consideramos
que -suponiendo que la tesis de las CE fuera correcta, y por las razones explicadas en nuestro examen
                                                     
708 Véase el párrafo 7.148 del presente Informe.
709 Observamos a este respecto que en otra diferencia, Australia - Subvenciones concedidas a los
productores y exportadores de cuero para automóviles  ("Australia - Cuero ", WT/DS126/R, adoptado el 16 de
junio de 1999, no apelado), los Estados Unidos invocaron el párrafo 5 del artículo 21, pero estuvieron deacuerdo con la parte demandada, Australia, en esperar hast a la terminación de los procedimientos del párrafo 5
del artículo 21 antes de solicitar autorización para suspende r concesiones.  En relación con la nota de pie de
página 6 del artículo 4 del Acuerdo SMC, ambas partes convinieron también "en que el plazo límite para laactuación del OSD en virtud de la primera frase del párrafo 6 del artículo 22 del ESD será de 60 días a partir de
la distribución del informe del Grupo Especial de reexamen con arreglo al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, y
que el plazo especificado en la tercera frase del párrafo 6 del artículo 22 del ESD para la conclusión del arbitraje
será de 45 días contados a partir del momento en que la cuestión se haya sometido a arbitraje" (WT/DS126/8,página 2).WT/DS152/R
Página 375
de la reclamación de las CE relativa al artículo 304710- los términos del artículo 306, con
independencia de su aplicación en una diferencia concreta, infringirían prima facie  las obligaciones
que impone a los Estados Unidos el párrafo 2 a) del artículo 23.
7.166 Como se explicó anteriormente, esto sería as í debido al carácter de las obligaciones de los
Estados Unidos dimanantes del artículo 23.  Con arreglo a este artículo, los Estados Unidos
prometieron no recurrir a las medidas unilaterales mencionadas en el párrafo 2 a) del artículo 23.  Noobstante, en el artículo 306 -suponiendo que la interpretación de las CE sobre el párrafo 5 del
artículo 21 y el artículo 22 fuera correcta- los Estados Unidos se reservaron legalmente el derecho de
hacer exactamente eso.
7.167 Sin embargo, incluso si constatásemos la existencia de una infracción prima facie , ésta
desaparecería después de examinar los demás elementos del artículo 306.  Por las razones expresadas
supra
711, constataremos por tanto que el efecto acumulativo de los compromisos estadounidenses que
figuran en la Declaración de Acción Administrativa y en las declaraciones formuladas por los EstadosUnidos al OSD por conducto de este Grupo Especial
712, limita efectiva y legalmente las facultades
discrecionales previstas en el artículo 306, en las que se basaría la infracción prima facie  del
párrafo 2 a) del artículo 23.713  Estos compromisos ciertamente satisfarían las garantías recibidas por
otros Miembros de la OMC y, por conducto de ellos, los agentes económicos en el mercado de
conformidad con el artículo 23.
7.168 Cualquiera sea el resultado de los procedimientos en curso ante otros grupos especiales, sobre
los que no nos pronunciamos, el hecho de que el USTR formulara una determinación de no aplicación
antes de terminados los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 en el asunto Bananos III , incluso
si resultara posteriormente que esta medida no fue lícita, no constituye, en nuestra opinión, un acto de
mala fe.  Se basó en la interpretación del párrafo 5 del artículo 21 y del artículo 22 formulada por losEstados Unidos, interpretación compartida por otros Miembros y actualmente objeto de negociación.
A juicio de este Grupo Especial, parecería que la actitud de los Estados Unidos a este respecto se
debió en gran medida a la redacción contradictoria del párrafo 5 del artículo 21 y del artículo 22 y,
como resultado de ello, puede alegarse que se trató de un acto realizado con el objeto de salvaguardar
su derecho a obtener la autorización del OSD para suspender concesiones mediante el consensonegativo.
714  Este Grupo Especial no encuentra fundamen to para poner en duda que si, como resultado
                                                     
710 Véase la sección VII.C.3 y 4.
711 Véase la sección VII.C.6.
712 Véanse el párrafo 7.112, se gundo punto, los párrafos 7.114 y siguientes, y las notas de pie de
página 680 y 681.
713 Recordamos a este respecto que anteriormente hemos constatado que los términos del artículo 306
permiten que el USTR espere hasta la terminación de  los procedimientos del ESD, con inclusión de los
procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21, antes de formular una determinación deincompatibilidad con arreglo al artículo 306 (véase el párrafo 7.143 supra ).  En cuanto a la legitimidad de tener
en cuenta el resultado de los procedimientos del párrafo  5 del artículo 21, las determinaciones del artículo 306 se
tienen que efectuar "mediante la vigilancia que debe mantener" el USTR con arreglo al artículo 306 (a).  Tal
vigilancia puede incluir la referencia al procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.
714 Observamos que al menos otro Miembro de la OMC actuó recientemente de un modo similar.  En el
asunto Australia - Salmón , el Canadá también solicitó autorización al OSD para suspender concesiones dentro
del plazo de 30 días, a pesar de que no había acuerdo respecto de si Australia había aplicado las
recomendaciones del OSD, y actualmente un grupo esp ecial designado con arreglo al párrafo 5 del artículo 21
está examinando este desacuerdo.  En el asunto Australia - Salmón , el Canadá adoptó un enfoque similar al de
los Estados Unidos a fin de preservar sus derechos dimanantes del artículo 22.  En la reunión del OSD celebradael 28 de julio de 1999, el Canadá declaró lo siguiente:WT/DS152/R
Página 376
de estas negociaciones o de los procedimientos de solución de diferencias en el asunto Bananos III , la
opinión de las CE en relación con el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 resultara correcta, los
Estados Unidos cumplirían sus compromisos de respetar los procedimientos del ESD también en el
caso del artículo 306.  En rigor, una vez que las obligaciones de los Estados Unidos en esta materia
resultaran claras y se confirmase la opinión de las CE a este respecto, comenzaría a aplicarse el
compromiso, que prevalecería, formulado por el Gobierno de los Estados Unidos en el sentido deseguir y esperar a la terminación de los procedimientos previstos en el ESD antes de adoptar
determinaciones con arreglo al artículo 306.
4. La constatación del Grupo Especial con respecto a la reclamación de las CE relativa al
artículo 306
7.169 Basándonos en lo expresado anteriormente, con independencia de que aceptáramos el enfoque
de los Estados Unidos o el de las CE con respecto al párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22, nuestra
conclusión sobre la compatibilidad del artículo 306 con el párrafo 2 a) del artículo 23 es la misma.  Enestas circunstancias, como podemos desempeñar nuestro mandato sin tratar de resolver la diferencia,
completamente distinta, relativa a la interpretación correcta del párrafo 5 del artículo 21 y el
artículo 22 y la relación entre ambos, nos abstendremos de examinar en mayor medida el conflicto
entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22.  Si obráramos de otro modo nos apartaríamos del
mandato de este Grupo Especial.
715
7.170 Por estas razones, constatamos que el artículo 306, en las circunstancias mencionadas en la
reclamación de las CE, no es incompatible con el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD.  Se aplican
también en este caso las mismas advertencias formuladas en nuestras constataciones relativas al
artículo 304.716
                                                                                                                                                                    
"En el contexto del Examen del ESD, Australia y su país adoptaron la misma posición con respecto a la
manera en que debe interpretarse el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22, es decir, que cuando
existe desacuerdo en cuanto a la aplicación, una determinación multilateral de la incompatibilidad debepreceder a la autorización para suspender concesiones.   El Canadá presentó una propuesta detallada de
enmienda de las disposiciones del ESD con miras a asegurar que se siguiese ese orden.  Dado que no sellegó a ningún acuerdo sobre esta cuestión, el Canadá debe hacer valer sus derechos de conformidadcon las disposiciones del ESD vigentes.  En esta fase, el Canadá no puede seguir únicamente el
procedimiento relativo al grupo especial previsto en el párrafo 5 del artículo 21, dado que el mismo
concluiría después de la expiración del plazo de 30 días establecido en el artículo 22, dentro del cual el
Canadá tiene derecho de solicitar la suspensión de concesiones mediante la aplicación de la regla delconsenso negativo" (WT/DSB/M/66, página 5).Por otra parte, véanse la secuencia y los procedimientos acordados en Australia - Cuero , indicados en
la nota 709.
715 Comprendemos que como resultado de esto, queda sin aclarar si el USTR 1) está obligado, según
alegan los Estados Unidos, a formular determinaciones  de incompatibilidad con arreglo al artículo 306 aunque
todavía no se hayan terminado los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21, a fin de preservar los derechosde los Estados Unidos dimanantes del artículo 22, o 2) si, como alegan las CE, al USTR le está  prohibido , en
virtud del párrafo 2 a) del artículo 23, formular tales determinaciones hasta que hayan terminado los
procedimientos del párrafo 5 del artículo 21.  No obstan te, subrayamos que nuestra tarea consistía en examinar
la compatibilidad de la ley estadounidense como tal y no su aplicación en una diferencia concreta, es decir, si en
una diferencia dada el USTR está autorizado a formular una u otra determinación.  Con arreglo a cualquiera deambas hipótesis -el enfoque de los Estados Unidos o el de las CE- constatamos que el artículo 306 no esincompatible con el párrafo 2 a) del artículo 23.  Es to queda ahora claramente establecido.  Sólo falta por
determinar el modo en que el artículo 306 se debe aplicar en una diferencia concreta, cuestión no incluida en
nuestro mandato.
716 Véanse los párrafos 7.131 a 7.136  supra .WT/DS152/R
Página 377
E. LA RECLAMACIÓN DE LAS CE, DE QUE LOS ARTÍCULOS  305 Y 306 SON INCOMPATIBLES CON EL
PÁRRAFO  2 C) DEL ARTÍCULO  23 DEL ESD
1. Introducción
7.171 Las CE alegan que el artículo 306 (b) es incompatible con el párrafo 2 c) del artículo 23 del
ESD porque exige al USTR que determine, dentro de los 30 días posteriores al vencimiento del plazo
prudencial, qué nuevas medidas adoptará de conformidad con el artículo 301 en el caso de que no sehayan aplicado las recomendaciones del OSD.  Las CE también alegan que el artículo 305 (a) (2) es
incompatible con el párrafo 2 c) del artículo 23 del ESD porque exige al USTR que aplique la medida
determinada anteriormente con arreglo al artículo 306 dentro de los 60 días posteriores al vencimiento
del plazo prudencial.
7.172 Como se observó anteriormente, el párrafo 2 c) del artículo 23 establece que en los casos en
que los Miembros de la OMC traten de reparar incompatibilidades con la OMC,
"seguirán los procedimientos establecidos en el artículo 22 para determinar el nivel de
subvención de las concesiones u otras obligaciones y para obtener autorización del
OSD, de conformidad con esos procedimientos, antes de suspender concesiones u
otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados en el caso de que el Miembro
afectado no haya aplicado las recomendaciones y resoluciones dentro de ese plazo
prudencial".
Por lo tanto, el párrafo 2 c) del artículo 23 incluye dos obligaciones acumulativas:
a) los Estados Unidos tienen que seguir "los procedimientos establecidos en el
artículo 22 para  determinar el nivel de suspensión de las concesiones u otras
obligaciones" (se han añadido las cursivas);  y
b) los Estados Unidos tienen que "obtener autorización del OSD, de conformidad con
esos procedimientos, antes de  suspender concesiones u otras obligaciones resultantes
de los acuerdos abarcados en el caso de que el Miembro afectado no haya aplicado las
recomendaciones y resoluciones dentro de ese plazo prudencial".  (Se han añadido las
cursivas.)
7.173 Tras examinar las comunicaciones de las partes en relación con esta reclamación, que se
detallan exhaustivamente en la parte descriptiva del presente Informe, llegamos a las conclusiones que
se exponen a continuación.
2. La reclamación de las CE con respecto a las determinaciones relativas a la adopción de
medidas de conformidad con el artículo 306 (b)
7.174 Mientras que la reclamación anterior de las CE se refería a la "consideración" de que no se
había cumplido la aplicación con arreglo al artículo 306, esta reclamación se refiere a la
determinación posterior sobre las medidas siguientes a la determinación de no aplicación.  La cuestión
planteada aquí es la segunda fase del artículo 306, según se indicó  supra .
717  Recordamos que esta
determinación se debe formular dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del plazo prudencial y
que, en las circunstancias mencionadas por las CE, puede resultar obligatoria su formulación antes de
terminado el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 relativo a la aplicación.
                                                     
717 Véanse los párrafos 7.139 y 7.140 supra .WT/DS152/R
Página 378
7.175 Constatamos que esta determinación sobre qué medidas se deben adoptar con arreglo a la
segunda fase del artículo 306 sólo se ordena en realidad en el caso de que el USTR haya determinado,
de conformidad con la primera fase, que no ha existido aplicación.
7.176 Como hemos hecho con respecto a la reclamación anterior, examinaremos la conformidad del
artículo 306 con el párrafo 2 c) del artículo 23 suponiendo, en primer lugar, que es correcta la tesis de
los Estados Unidos sobre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 y, posteriormente, en la hipótesisde que la tesis de las CE a este respecto es la correcta.
7.177 Recordamos que, si se acepta la opinión de los Estados Unidos respecto de la relación entre el
párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22, los Estados Unidos estarían efectivamente obligados, o al
menos autorizados, en virtud del artículo 22 -en el caso de que determinen que no ha existido
aplicación- a formular una determinación sobre qué medidas adoptar dentro de los 30 días del
vencimiento del plazo prudencial.  En caso contrario, los Estados Unidos perderían el derecho a
obtener la autorización del OSD por consenso negativo.  En tal caso, toda determinación sobre lasmedidas a adoptar formulada con arreglo al artículo 306 en las circunstancias mencionadas en la
reclamación de las CE seguiría "los procedimientos establecidos en el artículo 22 para determinar el
nivel de suspensión de las concesiones u otras obligaciones" y, por tanto, sería compatible con lo
dispuesto en el párrafo 2 c) del artículo 23.
7.178 Si examinamos a continuación la tesis de las CE sobre el párrafo 5 del artículo 21 y el
artículo 22, constatamos, al examinar la primera fase del artículo 306 que -si se acepta la opinión de
las CE- las facultades discrecionales para formular una determinación de no aplicación antes de
terminados los procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21 serían  prima facie
incompatibles con lo dispuesto en el párrafo 2 a) del artículo 23.  Esas facultades discrecionales se
aplicarían también a la segunda fase del artículo 306.  No obstante, ya hemos constatado que -en lahipótesis de que la opinión de las CE fuera correcta- las facultades discrecionales otorgadas al USTR
para formular una determinación de que no ha habido aplicación antes de agotados los procedimientos
previstos en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD se verían efectivamente limitadas por los
compromisos asumidos por la Administración de los Estados Unidos, tanto interna como
internacionalmente.  Mientras los compromisos de los Estados Unidos estén en vigor, quedaría sinefecto el elemento que activa la determinación relativa a las medidas con arreglo a la segunda fase del
artículo 306 y, por tanto, quedaría también eliminada toda posible infracción del párrafo 2 c) del
artículo 23.
718  El rigor, en tales circunstancias, toda determinación sobre la adopción de medidas con
arreglo a la segunda fase del artículo 306 se llevaría a cabo -así como la determinación sobre la
compatibilidad a tenor de la primera fase- con posterioridad a la terminación de los procedimientos
                                                     
718 Observamos que -además de las facultades discr ecionales concedidas al USTR en la primera fase
del artículo 306, que lo autorizan a aplazar la determ inación sobre no aplicación- también se han otorgado al
USTR ciertas facultades discrecionales en la segunda fase del artículo 306, así como también en virtud delartículo 301, que lo autorizan a no determinar qué acción adoptará hasta que hayan terminado losprocedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21.  La determinación ordenada en el artículo 306 sobre quéacción adoptar se refiere a las "medidas imperativas" pr evistas en el artículo 301(a).  El propio artículo 301(a)
establece varias excepciones con arreglo a las cuales el USTR no está obligado a adoptar medidas.  De
conformidad con esta disposición, no es necesario toma r medidas, entre otros casos, si el OSD ha adoptado un
informe o ha dictado una resolución en los que se constate que no se han negado los derechos que correspondena los Estados Unidos;  cuando el Miembro en cuestión está adoptando medidas satisfactorias para proteger losderechos en cuestión que corresponden a los Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OMC, inclusive laexpresión de su intención de cumplir las recomendaciones del OSD;  o si, en casos extraordinarios, la adopciónde una medida puede tener un efecto negativo desproporcionado para la economía de los Estados Unidos o
causar un daño grave a la seguridad nacional de los Estados Unidos.  Otro elemento discrecional (que permite
que el USTR determine que no se adoptará ninguna medida) es que las medidas previstas en el artículo 301(a)deben respetar las "instrucciones específicas, en su caso,  del Presidente con respecto a esas medidas".  Incluso si
la existencia de las facultades discrecionales previstas en ambas fases del artículo 306 y en el artículo 301constituyeran una infracción  prima facie , los compromisos asumidos por los Estados Unidos las suprimirían.WT/DS152/R
Página 379
previstos en el párrafo 5 del artículo 21 de conformidad con la opinión de las CE acerca del
artículo 22.  Por tanto, tal determinación sobre la adopción de medidas seguiría "los procedimientos
establecidos en el artículo 22 para determinar el nivel de suspensión de las concesiones u otras
obligaciones" y sería compatible con lo dispuesto en el párrafo 2 c) del artículo 23.
7.179 Por las razones esbozadas  supra , constatamos que el artículo 306 -con independencia de que
aceptemos el enfoque de los Estados Unidos o el de las CE con respecto al párrafo 5 del artículo 21 yel artículo 22- no es incompatible con las obligaciones de los Estados Unidos dimanantes del
párrafo 2 c) del artículo 23.  Se aplican en este caso las mismas advertencias formuladas en nuestras
constataciones relativas al artículo 304.
719
3. La reclamación de las CE con respecto a la aplicación de medidas de conformidad con el
artículo 305
7.180 Corresponde aplicar un razonamiento análogo a la reclamación de las CE con respecto al
artículo 305.  Toda medida cuya adopción haya sido determinada por el USTR de conformidad con elartículo 306, consistente en la suspensión de concesiones u otras obligaciones dimanantes de la OMC,
se tiene que aplicar, de conformidad con el artículo 305 (a) (1), dentro de los "30 días después de la
fecha en que se haya formulado esa determinación".  Dicho de otro modo, si el USTR determina
adoptar medidas dentro de los 30 días después del vencimiento del plazo prudencial, según se indica
en el artículo 306, estará obligado a aplicar esa medida dentro de los 60 días posteriores alvencimiento del plazo prudencial.  Coincidimos con las CE en que el procedimiento del párrafo 5 del
artículo 21 e incluso el procedimiento de arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 sobre el
nivel de la suspensión pueden no estar terminados dentro de este plazo de 60 días.
720  E n
consecuencia, el artículo 305 (a) (1), considerado aisladamente, puede, en ciertas circunstancias,
ordenar la aplicación de medidas antes de que se reciba la autorización del OSD para hacerlo.
7.181 Sin embargo, con arreglo al artículo 305 (a) (2) se otorgan facultades discrecionales para
suspender toda aplicación de medidas por un plazo de hasta 180 días más allá de los 60 días siguientes
al vencimiento del plazo prudencial.  El USTR puede obrar así si determina, por ejemplo, "que es
necesario o aconsejable un aplazamiento para obtener el respeto de los derechos de los
Estados Unidos", por ejemplo, la autorización del OSD para suspender concesiones.721  Por otra parte,
                                                     
719 Véanse los párrafos 7.131 a 7.136  supra .
720 Con respecto a los procedimientos previstos en el párrafo 5 el artículo 21, véase el párrafo 7.142
supra .  Como el procedimiento del párrafo 5 del artíc ulo 21 puede comenzar aparentemente el día del
vencimiento del plazo prudencial o cerca de esa fecha, y,  como regla general, requiere 90 días, es probable que
esos procedimientos no se terminen dentro del plazo de 60 días previsto en el artículo 305.  Con respecto al
procedimiento de arbitraje establecido en el párrafo 6 del artículo 22, observamos que esta disposición
determina que el arbitraje se debe terminar dentro de los 60 días siguientes al vencimiento del plazo prudencial,esto es, el plazo límite fijado en el artículo 305.  Sin embargo, aunque el arbitraje se terminase dentro de eseplazo, puede necesitarse más tiempo para que el OSD auto rice efectivamente la suspensión de concesiones de
conformidad con el informe arbitral.  Si se tiene en cuen ta la nota de pie de página 7 contenida en el informe
arbitral del asunto  Bananos III  (WT/DS27/ARB), ni siquiera la terminación del procedimiento de arbitraje
dentro de los 60 días constituye una certeza:  "a juzgar por sus propios términos, el plazo de 60 días establecido
en el párrafo 6 del artículo 22 no limita ni define la competencia de los árbitros  ratione temporis , sino que
impone a éstos una obligación  de procedimiento con respecto a la realización de su labor, y no establece una
obligación  sustantiva  con respecto a su validez.  En nuestra opinión, si los plazos del párrafo 5 del artículo 17 y
del párrafo 6 del artículo 22 dieran lugar a la falta de competencia del Órgano de Apelación o de los árbitros, elESD lo habría declarado expresamente.  Por ejemplo, el párrafo 12 del artículo 12 del ESD, que dispone que 'si
los trabajos del grupo especial hubieran estado suspendidos durante más de 12 meses, quedará sin efecto la
decisión de establecer el grupo especial' prevé esa extinción de la competencia".
721 Por lo tanto, incluso si la opinión de los Estados Unidos sobre la relación entre el párrafo 5 del
artículo 21 y el artículo 22 fuera correcta, el USTR aún podría -después de haber formulado determinacionesWT/DS152/R
Página 380
la aplicación de las medidas previstas en el artículo 305 están también sujetas a "las instrucciones
específicas, en su caso, del Presidente" con respecto a esas medidas.722
7.182 La exigencia de aplicar las medidas dentro de los 60 días -salvo que se establezcanexcepciones- incluso en los casos en que aún no se haya obtenido la autorización del OSD, puede
constituir una infracción  prima facie de la obligación de los Estados Unidos en virtud del párrafo 2 c)
del artículo 23, de "obtener la autorización del OSD, de conformidad con esos procedimientos [los delartículo 22], antes de suspender concesiones u otras obligaciones".  El hecho de que la aplicación
pueda aplazarse no satisface, a nuestro juicio, la garantía otorgada por los Estados Unidos en virtud
del párrafo 2 c) del artículo 23 a todo los Miembros de la OMC y, por conducto de ellos, a los agentes
económicos en el mercado, de que no se formularán determinaciones contrarias al párrafo 2 c) del
artículo 23.
7.183 Sin embargo, incluso si la existencia de tales facultades discrecionales constituyeran una
infracción  prima facie , los compromisos contraídos por los Estados Unidos eliminarían esta infracción
y no se podría constatar una infracción del párrafo 2 c) del artículo 23.  Observamos en particular que,
con arreglo a la Declaración de Acción Administrativa (DAA), el USTR está obligado:
"si la cuestión no puede resolverse durante ese período [el plazo prudencial], a
recabar autorización del OSD para adoptar medidas de retorsión".
723
7.184 En consecuencia, después de evaluar todos los elementos que guardan relación con el
artículo 305, llegamos a la conclusión de que, con arreglo a la ley estadounidense, está prohibido al
USTR ejercitar sus facultades discrecionales previstas en el artículo 305 de un modo que dé lugar a
la aplicación de medidas antes de haber obtenido la autorización del OSD.724  O b s e r v a m o s
que las facultades discrecionales del USTR en esta materia han sido limitadas legalmente.  El
artículo 305 (a) (2) (ii), en particular, autoriza al USTR a aplazar la aplicación de las medidas cuandosea "necesario o aconsejable […] para obtener el respeto de los derechos de los Estados Unidos", en
                                                                                                                                                                    
sobre la compatibilidad con las norm as de la OMC y sobre la adopción de medidas conforme al artículo 301
antes de terminado el procedimiento del párrafo 5 del artíc ulo 21 de conformidad con lo exigido, o al menos lo
autorizado, por su interpretación del artículo 22- apl azar la aplicación de toda medida cuya adopción hubiese
determinado hasta obtener la autorización del OSD para  aplicar dicha medida de forma compatible con el
párrafo 2 c) del artículo 23.
722 Observamos asimismo que la activación del artículo 305 depende de una determinación de adopción
de medidas con arreglo al artículo 306 (segunda fase) y que la determinación de adopción de medidas con
arreglo al artículo 306 (se gunda fase) depende de que se "considere" que no ha habido aplicación, de
conformidad con el artículo 306 (primera fase).  Como el factor que pone en marcha la determinación de que noha habido aplicación -según el criteri o de las CE sobre la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el
artículo 22- habría sido suprimido, la posterior aplicación de las medidas ta mbién se habría aplazado, al menos
hasta la terminación de los procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21.
723 DAA, página 366, cuarto punto.
724 Estamos de acuerdo con los Estados Unidos en que,  si se utiliza el plazo máximo de aplazamiento,
el total de 240 días posteriores al vencimiento del plazo prudencial -los 60 días originales sumados a los
180 días de prórroga- bastaría para que el USTR esperara en todos los casos a la terminación de losprocedimientos previstos tanto en el párrafo 5 del artículo 21 como en el párrafo 6 del artículo 22, así como a laautorización del OSD para suspender concesiones.WT/DS152/R
Página 381
este caso el derecho de obtener la autorización del OSD para suspender concesiones u otras
obligaciones.725
7.185 Por las razones expuestas anteriormente, constatamos que el artículo 305, en lascircunstancias mencionadas en la reclamación de las CE, no es incompatible con las obligaciones que
impone a los Estados Unidos el párrafo 2 c) del artículo 23.  También se aplican aquí las mismas
advertencias formuladas en nuestras constataciones relativas al artículo 304.
726
F. LAS RECLAMACIONES DE LAS CE EN VIRTUD DEL GATT DE 1994
7.186 Las CE alegan por último que, en las diferencias relativas a mercancías, el artículo 306 exige
al USTR que imponga "unilateralmente" medidas como consecuencia de una determinación
"unilateral", no autorizada por el ESD, de que no se han aplicado las recomendaciones del OSD, lo
que infringe necesariamente los artículos I, II, III, VIII u XI del GATT de 1994.  Las CE concluyen
que, por tanto, también el propio artículo 306 infringe las citadas disposiciones del GATT.
7.187 Señalamos, primero, que estas alegaciones relativas al GATT dependen de que se acepten las
afirmaciones de las CE referentes al ESD.727  Cabe afirmar que, si el ESD autoriza explícitamente una
medida, ésta no puede estar prohibida por el GATT de 1944, que es más general.  Como hemos
constatado que el artículo 306 no es incompatible con el artículo 23 del ESD, podemos presumir
también que se deben rechazar la alegación subsidiaria referente al GATT.728
7.188 Por otra parte, en cuanto al fondo de su argumento, las CE no desarrollaron ulteriormente esta
alegación.729  Ésta ni siquiera se refería al texto de las disposiciones del GATT invocadas.
7.189 Por estas razones, constatamos que las CE no han cumplido su carga de probar que el
artículo 306 como tal constituye una infracción del GATT de 1994.
                                                     
725 Al hacer esta constatación, dejamos expresamente sin resolver la cuestión de cómo se debe aplicar
la autorización para suspender concesiones  ratione temporis , cuestión que está sometida al procedimiento de
otro grupo especial.
726 Véanse los párrafos 7.131 a 7.136 supra .
727 Las CE parecen estar de acuerdo en esto cuando afirman, en el párrafo 11 de la comunicación que
han presentado como réplica, que "Los artículos 301 a 310, en su sentido inmediato, obligan imperativamente alas autoridades de los Estados Unidos a adoptar medidas unilaterales en contradicción con el artículo 23 delESD ( y por consiguiente  con los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994)" (se han añadido las cursivas).
728 Observamos a este respecto, además, que las medidas adoptadas a tenor del artículo 301 también
pueden ser compatibles con las disposiciones del GATT aunque no estén expresamente autorizadas por el ESD.
Esto podría ocurrir, por ejemplo, cuando la medida consista en un aumento de los aranceles aplicados, sinsobrepasar el nivel del tipo consolidado, y en régimen NMF.
729 En su réplica (página 22 de la versión inglesa)  las CE sólo declararon lo siguiente sobre esta
reclamación:  "Dado que los artículos 304 (a) (2) (A) y 306 (b), en su forma modificada, exigen que los
Estados Unidos adopten las medidas comerciales de retorsión dentro de ciertos plazos, con independencia delresultado de los procedimientos de solución de diferencias en el marco de la OMC, las medidas adoptadas enmateria de comercio de mercancías y no autorizadas co n arreglo al párrafo 7 del artículo 3 y el artículo 22 del
ESD necesariamente constituirán una infracción de las oblig aciones de los Estados Unidos en una o más de las
siguientes esferas del GATT:  la cláusula de la nación más favorecida (artículo I del GATT de 1994), las
consolidaciones de derechos arancelarios asumidas por los Estados Unidos (artículo II del GATT de 1994), la
cláusula de trato nacional (artículo III del GATT de  1994), la obligación de no recaudar cargas excesivas
(artículo VIII del GATT de 1994) y la prohibición de imponer restricciones cuantitativas (artículo XI del GATTde 1994)."  Véase el párrafo 4.1013 del presente Informe.WT/DS152/R
Página 382
VIII.  CONCLUSIONES
8.1 Habida cuenta de los elementos legislativos y no legislativos de los artículos 301 a 310, en
particular los compromisos asumidos por los Estados Unidos que se detallan en la Declaración de
Acción Administrativa aprobada por el Congreso de los Estados Unidos con ocasión de la aplicación
de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, confirmados y ampliados en las declaraciones formuladas por
los Estados Unidos ante este Grupo Especial, llegamos a la conclusión de que los aspectos de losartículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de los Estados Unidos sometidos a este Grupo
Especial en la presente diferencia no son incompatibles con las obligaciones de los Estados Unidos en
el marco de la OMC.  Más concretamente, concluimos que
a) El artículo 304 (a) (2) (A) de la Ley de Comercio Exterior de 1974 de los Estados
Unidos no es incompatible con el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD;
b) el artículo 306 (b) de la Ley de Comercio Exterior de 1974 de los Estados Unidos,
con independencia de que aceptemos el enfoque de los Estados Unidos o el de las CEcon respecto al párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 del ESD, no es incompatible
con
- el párrafo 2 a) del artículo 23 del ESD, ni con
- el párrafo 2 c) del artículo 23 del ESD;
c) el artículo 305 (a) de la Ley de Comercio Exterior de 1974 de los Estados Unidos no
es incompatible con el párrafo 2 c) del artículo 23 del ESD;
d) el artículo 306 (b) de la Ley de Comercio Exterior de 1974 de los Estados Unidos no
es incompatible con los artículos I, II, III, VIII y XI del GATT de 1994, según lo
planteado por las CE.
Es importante destacar que todas estas conclusiones se basan total o parcialmente en los
compromisos de la Administración de los Estados Unidos mencionados anteriormente.  De
ello se desprende que si ellos fueran derogados o de otro modo dejados sin efecto por la
Administración de los Estados Unidos o por otra rama del Gobierno de los Estados Unidos,
las constataciones de conformidad contenidas en estas conclusiones dejarían de estar
justificadas.
Firmado en el original el 8 de noviembre de 1999 por:
____________________
David Hawes
Presidente
____________________ ____________________
Terje Johannessen Joseph Weiler
Miembro MiembroWT/DS152/R
Página 383
ANEXO I
A. A RTÍCULOS 301 A 310 DE LA LEY DE COMERCIO EXTERIOR DE 1974
ARTÍCULO 301.  MEDIDAS QUE PUEDE ADOPTAR EL REPRESENTANTE DE LOS
ESTADOS UNIDOS PARA LAS CUESTIONES COMERCIALES INTERNACIONALES
(a) M EDIDAS IMPERATIVAS .-
(1) Cuando el Representante de los Estados Unidos para las Cuestiones Comerciales
Internacionales determine de conformidad con el artículo 304(a)(1) que:
(A) se están negando los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de un
acuerdo comercial;  o
(B) una ley, política o práctica de un país extranjero:
(i) infringe las disposiciones de un acuerdo comercial o es incompatible con
ellas, o niega de otro modo a los Estados Unidos las ventajas que supone un acuerdo
comercial, o
(ii) es injustificable y obstaculiza o limita el comercio de los Estados Unidos;
adoptará las medidas previstas en el párrafo (c) del presente artículo, respetando las
instrucciones específicas, en su caso, del Presidente con respecto a esas medidas, y adoptará
todas las demás medidas adecuadas y posibles que esté autorizado a adoptar el Presidente y que
éste ordene al Representante para las Cuestiones Comerciales que adopte de conformidad con
el presente párrafo para proteger esos derechos u obtener la supresión de esa ley, política opráctica.
Podrán adoptarse medidas, dentro de los límites de las facultades del Presidente, que afecten al
comercio de cualquier mercancía o servicio o a cualquier otra esfera de las relaciones pertinentes con
el país extranjero.
(2) El Representante para las Cuestiones Comerciales no estará obligado a adoptar medidas
de conformidad con el párrafo (1) en aquellos casos en los que:
(A) el Órgano de Solución de Diferencias (definido en el artículo 121(5) de la Ley de los
Acuerdos de la Ronda Uruguay) haya adoptado un informe o se haya dictado unaresolución como resultado de un procedimiento de solución de diferencias previsto
formalmente en cualquier otro acuerdo comercial en los que se constate que:
(i) no se están negando los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud
del acuerdo comercial, o
(ii) la ley, política o práctica
(I) no constituye una infracción de los derechos que corresponden a los Estados
Unidos ni es incompatible con ellos, o
(II) no niega, anula o menoscaba ventajas que corresponden a los Estados Unidos en
virtud de un acuerdo comercial;  o
(B) el propio Representante para las Cuestiones Comerciales constate:
(i)que el país extranjero está adoptando medidas satisfactorias para proteger los
derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud del acuerdo comercial,
(ii) que el país extranjero
(I) ha aceptado suprimir o eliminar gradualmente la ley, política o práctica, o
(II) ha convenido una solución rápida al obstáculo para el comercio de los Estados
Unidos, o a la restricción del mismo, que es considerada satisfactoria por el
Representante para las Cuestiones Comerciales,
(iii) que resulta imposible al país extranjero lograr los resultados descritos en las
cláusulas i) o (ii), según proceda, pero éste acepta ofrecer a los Estados Unidos unos
beneficios comerciales compensatorios que el Representante para las Cuestiones
Comerciales considera satisfactorios,WT/DS152/R
Página 384
(iv) en casos extraordinarios, que la adopción de una medida de conformidad con el
presente párrafo puede tener un efecto negativo para la economía de los Estados
Unidos claramente desproporcionado en comparación con los beneficios que se
derivarían de la misma, teniendo en cuenta el impacto que la adopción o no
adopción de la medida tendría sobre la credibilidad de las disposiciones del presente
apartado del presente capítulo, o
(v) que la adopción de una medida de conformidad con el presente párrafo puede causar
un daño grave a la seguridad nacional de los Estados Unidos.
(3) Las medidas que se adopten de conformidad con el párrafo (1) para suprimir una ley,
política o práctica tendrán que ser concebidas de forma que afecten a mercancías o
servicios del país extranjero en una cuantía equivalente al valor del obstáculo o restricción
que haya impuesto ese país al comercio de los Estados Unidos.
(b) M EDIDAS DISCRECIONALES .-  Cuando el Representante para las Cuestiones Comerciales
determine de conformidad con el artículo 304(a)(1) que:
(1) una ley, política o práctica de un país extranjero no es razonable o es discriminatoria y
obstaculiza o limita el comercio de los Estados Unidos, y
(2) es adecuado que los Estados Unidos adopten medidas, adoptará todas las medidas
adecuadas y posibles de conformidad con el párrafo (c) del presente artículo, respetando
las instrucciones específicas, en su caso, del Presidente con respecto a esas medidas, y
adoptará todas las demás medidas adecuadas y posibles que esté autorizado a adoptar el
Presidente y que éste ordene al Representante para las Cuestiones Comerciales que adoptede conformidad con el presente párrafo para proteger esos derechos u obtener la supresión
de esa ley, política o práctica.
Podrán adoptarse medidas, dentro de los límites de las facultades del Presidente, que afecten al
comercio de cualquier mercancía o servicio o a cualquier otra esfera de las relaciones pertinentes conel país extranjero.
(c) A
LCANCE DE LAS FACULTADES .-
(1) A los efectos de dar cumplimiento a las disposiciones de los párrafos (a) o (b) del
presente artículo, el Representante para las Cuestiones Comerciales estará autorizado:
(A) a suspender o retirar los beneficios que supongan las concesiones hechas para dar
cumplimiento a un acuerdo comercial con el país extranjero al que sea aplicable dicho
párrafo, o a impedir el disfrute de esos beneficios;
(B) a imponer derechos u otras restricciones a la importación a las mercancías de ese país
extranjero y, sin perjuicio de las demás disposiciones legales, tasas o restricciones a
los servicios del mismo durante el período de tiempo que considere adecuado;
(C) en aquellos casos en que la ley, política o práctica tampoco cumpla los criterios
necesarios para poder recibir un trato de franquicia arancelaria de conformidad con el
artículo 502(b) y (c) de la presente Ley, el artículo 212(b) y (c) de la Ley de
Recuperación Económica de la Cuenca del Caribe (19 U.S.C. 2702(b) y (c)), o el
artículo 203(c) y (d) de la Ley de Preferencias Comerciales para los Países Andinos
(19 U.S.C. 3202(c) y (d)), a retirar, limitar o suspender ese trato al amparo de talesdisposiciones, sin perjuicio de las disposiciones del párrafo (a)(3) del presente
artículo;  o
(D) a establecer con ese país extranjero unos acuerdos vinculantes en virtud de los cuales
éste se comprometa a:
(i)suprimir o eliminar gradualmente la ley, política o práctica que sería objeto de las
medidas que pueden adoptarse de conformidad con los párrafos (a) o (b) del presente
artículo,
(ii) eliminar los obstáculos o limitaciones al comercio de los Estados Unidos resultantes
de esa ley, política o práctica, oWT/DS152/R
Página 385
(iii) ofrecer a los Estados Unidos unos beneficios comerciales compensatorios que:
(I) el Representante para las Cuestiones Comerciales considere satisfactorios, y
(II) cumplan los requisitos del párrafo (4).
(2) (A) Sin perjuicio de las demás disposiciones legales que regulan el acceso autorizado en
cualquier sector de servicios, y además de las facultades que le atribuye el párrafo (1),
el Representante para las Cuestiones Comerciales podrá, a los efectos de darcumplimiento a las disposiciones de los párrafos (a) o (b) del presente artículo:
(i)limitar, de la forma que, y en la medida en que, considere convenientes, los términos
y condiciones de ese acceso autorizado, o
(ii) denegar la autorización de ese acceso.
(B) Sólo podrán adoptarse al amparo del presente artículo las medidas descritas en el
apartado (A) contra autorizaciones de acceso al sector de servicios ya concedidas, ocontra solicitudes ya presentadas, a partir de la fecha en que:
(i)se presente una solicitud de co nformidad con el artículo 302(a), o
(ii) el Representante para las Cuestiones Comerciales determine iniciar una
investigación de conformidad con el artículo 302(b).
(C) Antes de adoptar una medida de conformidad con el presente artículo que suponga la
imposición de gravámenes u otras restricciones a los servicios de un país extranjero,
si los servicios en cuestión están reglamentados por una dependencia del Gobierno
Federal o de cualquier Estado, el Representante para las Cuestiones Comerciales
consultará, según proceda, al jefe de la dependencia en cuestión.
(3) El Representante para las Cuestiones Comerciales podrá adoptar las medidas que los
párrafos (a) o (b) del presente artículo le autorizan a adoptar contra cualquier mercancía o
sector económico:
(A) de forma no discriminatoria o exclusivamente contra el país extranjero al que sean
aplicables esos párrafos, y
(B) sin tener en cuenta si esas mercancías o sectores económicos están relacionados con la
ley, la política o la práctica que motivan la medida.
(4) Los acuerdos comerciales a que hace referencia el párrafo (1)(D)(iii) tendrán que aportar
unos beneficios comerciales compensatorios al sector económico que incluya a la rama de
producción nacional que se beneficiaría de la eliminación de la ley, la política o la
práctica que motivaron la adopción de una medida de conformidad con los párrafos (a) o
(b) del presente artículo, o al sector económico que esté lo más estrechamente relacionado
posible con el primero, salvo si:
(A) no es factible lograr esos beneficios comerciales, o
(B) los beneficios comerciales aportados a cualquier otro sector económico serían
mayores que los primeros.
(5) Cuando el Representante para las Cuestiones Comerciales determine que las medidas que
vayan a aplicarse de conformidad con los párrafos (a) o (b) del presente artículo adopten
la forma de restricciones a la importación:
(A) dará preferencia a la imposición de derechos frente a cualquier otra restricción a la
importación, y
(B) cuando imponga una restricción a la importación distinta de un derecho, considerará
la posibilidad de sustituir esa restricción a la importación por un derecho equivalente,
calculado de forma agregada.
(6) Las medidas que adopte el Representante para las Cuestiones Comerciales de
conformidad con el presente artículo con respecto a medidas de promoción de las
exportaciones se basarán, en lo posible, en el nivel total de los beneficios queWT/DS152/R
Página 386
representarían esas medidas de promoción de las exportaciones para el beneficiario
durante el período en que estarían vigentes las primeras.
(d) D EFINICIONES Y NORMAS ESPECIALES . -  A los efectos del presente párrafo:
(1) El término "comercio" incluye, pero no se limita a ello, lo siguiente:
(A) los servicios (incluida la transferencia de información) que lleva asociados el
comercio internacional, tanto si estos servicios están relacionados con mercancías
específicas como en caso contrario, y
(B) la inversión extranjera directa de ciudadanos de los Estados Unidos que tenga
repercusiones en el comercio de mercancías o servicios.
(2) Las leyes, políticas o prácticas de un país extranjero que obstaculizan o limitan el
comercio de los Estados Unidos pueden consistir, entre otras cosas, en la concesión porese país extranjero, directa o indirectamente, de subvenciones a la construcción de buques
destinados al transporte comercial de mercancías entre países extranjeros y los Estados
Unidos.
(3) (A) Las leyes, políticas o prácticas no serán razonables, aunque no supongan
necesariamente una infracción de los derechos de carácter jurídico internacional que
corresponden a los Estados Unidos ni sean incompatibles con ellos, si son de otro
modo desleales e injustas.
(B) Se entenderá por leyes, políticas y prácticas que no son razonables, pero sin limitarse
a ello, las leyes, políticas o prácticas, o las combinaciones de leyes, políticas oprácticas, que:
(i) nieguen:
(I) oportunidades justas y equitativas para el establecimiento de empresas,
(II) la oferta justa y equitativa de una protección adecuada y efectiva de los derechos
de propiedad intelectual, con independencia del hecho de que el país extranjerocumpla las obligaciones específicas derivadas del Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio a que hace
referencia el artículo 101(d)(15) de la Ley de los Acuerdos de la Ronda Uruguay,
(III) oportunidades justas y equitativas de acceso no discriminatorio al mercado para
los ciudadanos de los Estados Unidos que confíen en la protección de lapropiedad intelectual, o
(IV) oportunidades justas y equitativas de mercado, por ejemplo, la tolerancia por un
gobierno extranjero de actividades anticompetitivas sistemáticas de empresas o
entre empresas del país extranjero que tengan por efecto limitar, por motivos
incompatibles con consideraciones comerciales, el acceso de mercancías o
servicios de los Estados Unidos a un mercado extranjero,
(ii) representen una promoción de las exportaciones, o(iii) se inscriban en una pauta persistente de:
(I) negar el derecho de asociación de los trabajadores,
(II) negar a los trabajadores el derecho de organización y de negociación colectiva,
(III) permitir cualquier tipo de trabajo forzoso u obligatorio,
(IV) no establecer una edad mínima para el empleo de mano de obra infantil, o(V) no establecer normas mínimas de salarios, horas de trabajo y seguridad e higiene
en el puesto de trabajo.
(C) (i) Las leyes, políticas y prácticas de un país extranjero a que hace referencia el
apartado (B)(iii) no serán considerados no razonables si el Representante para lasCuestiones Comerciales determina que:
(I) el país extranjero ha adoptado o está adoptando medidas que demuestren un
progreso significativo y tangible general en el reconocimiento por el país
extranjero (con inclusión de cualquier zona concreta dentro de ese paísWT/DS152/R
Página 387
extranjero) de los derechos y demás normas a que se refieren las cláusulas del
apartado (B)(iii), o
(II) esas leyes, políticas y prácticas no son incompatibles con el nivel de desarrollo
económico del país extranjero.
(ii) El Representante para las Cuestiones Comerciales publicará en el Federal Register
las determinaciones que formule de conformidad con la cláusula (i), junto con una
descripción de los hechos en que se basen esas determinaciones.
(D) Para determinar si una ley, política o práctica no es razonable, se tendrá en cuenta, en
la medida conveniente, la existencia de oportunidades recíprocas en los Estados Unidos
para los ciudadanos y las empresas del extranjero.
(E)Por "promoción de las exportaciones" se entenderá cualquier plan o programa
gubernamental consistente en una combinación de medidas coordinadas (tanto si se
aplican por separado como si se aplican conjuntamente) en beneficio de una empresa,
una industria o un grupo de empresas o industrias específicos, cuyo efecto sea ayudar
a esa empresa, industria o grupo a mejorar su capacidad de competencia en la
exportación de una clase o tipo de mercancía.
(F) (i) A los efectos del apartado (B)(i)(II), la protección adecuada y efectiva de los
derechos de propiedad intelectual incluirá la oferta por las leyes del país extranjero
de medios adecuados y efectivos que puedan utilizar las personas que no sean
ciudadanos o nacionales de ese país para proteger, ejercitar y utilizar derechos ydisfrutar de los beneficios comerciales derivados de las patentes, marcas de fábrica o
de comercio, derechos de autor y derechos conexos, medios de enmascaramiento,
secretos comerciales y derechos de autor sobre obtenciones vegetales.
(ii) A los efectos del apartado (B)(i)(IV), la negación de oportunidades justas y
equitativas de acceso no discriminatorio al mercado incluirá las restricciones deacceso al mismo que tengan relación con el uso, explotación o disfrute de los
beneficios comerciales que puedan derivarse del ejercicio de derechos de propiedad
intelectual sobre obras protegidas o fijaciones o productos que incorporen obras
protegidas.
(4) (A) Una ley, política o práctica será injustificable si supone una infracción de los derechos
de carácter jurídico internacional que corresponden a los Estados Unidos o es
incompatible con ellos.
(B) Se considerarán leyes, políticas y prácticas injustificables, aunque no se limiten a ello,
las descritas en el apartado (A) que nieguen el trato nacional o de la nación más
favorecida o el derecho de establecimiento o la protección de los derechos depropiedad intelectual.
(5) Se considerarán leyes, políticas y prácticas discriminatorias, cuando proceda, las que
nieguen el trato nacional o el trato de la nación más favorecida a mercancías, servicios o
inversiones de los Estados Unidos.
(6) Por "acceso autorizado a un sector de servicios" se entenderá el concedido mediante
licencia, permiso, orden o autorización de otro tipo, emitidos de conformidad con las
disposiciones de la legislación federal, que permitan que un proveedor extranjero de
servicios acceda al mercado de los Estados Unidos en el sector de servicios en cuestión.
(7) Se entenderá que los términos "país extranjero" incluirán todos los organismos
extranjeros.  Las posesiones o territorios de un país extranjero que tengan unaWT/DS152/R
Página 388
administración independiente a efectos aduaneros serán tratados como países extranjeros
diferentes.
(8) Por "Representante para las Cuestiones Comerciales" se entenderá el Representante de los
Estados Unidos para las Cuestiones Comerciales Internacionales.
(9) Únicamente a los efectos de los artículos 302(a)(4)(B), 304(b)(1)(A), 306(c)(2) y
307(a)(2), los términos "personas interesadas" incluirán, pero no se limitarán a ello, a las
empresas y trabajadores nacionales, a los representantes de los intereses de los
consumidores, a los exportadores de productos de los Estados Unidos y a todos los
usuarios industriales de las mercancías o servicios que resulten afectados por las medidas
que se adopten de conformidad con los párrafos (a) o (b) del presente artículo.
ARTÍCULO 302.  INICIACIÓN  DE INVESTIGACIONES.
(a) S OLICITUDES .-
(1) Toda persona interesada podrá presentar una solicitud al Representante para las
Cuestiones Comerciales pidiendo que se adopten medidas de conformidad con el artículo
301 y exponiendo las alegaciones en que se base aquélla.
(2) El Representante para las Cuestiones Comerciales examinará las alegaciones que
contengan las solicitudes que se presenten de conformidad con el párrafo (1) y a más
tardar 45 días después de la fecha en que haya recibido dichas solicitudes determinará si
inicia la investigación, o no.
(3) Cuando el Representante para las Cuestiones Comerciales determine no iniciar una
investigación a raíz de una solicitud, informará al solicitante de los motivos de la
determinación y publicará un anuncio de la misma, junto con un resumen de los motivos,
en el Federal Register.
(4) Cuando el Representante para las Cuestiones Comerciales formule una determinación
positiva de conformidad con el párrafo (2) a raíz de una solicitud, iniciará una
investigación sobre las cuestiones que se planteen en la misma.  El Representante para las
Cuestiones Comerciales publicará un resumen de la solicitud en el Federal Register y, lo
antes posible, ofrecerá la posibilidad de que se expongan las distintas opiniones sobre las
cuestiones planteadas, con inclusión de una audiencia pública:
(A) en un plazo de 30 días contados a partir de la fecha de la determinación positiva (o en
una fecha posterior si el solicitante lo acepta) si en la solicitud se pide que se celebre
una audiencia pública durante ese período, o
(B) en cualquier otro momento si el solicitante o cualquier otra persona interesada lo
solicitan a su debido tiempo.
(b) I NICIACIÓN DE UNA INVESTIGACIÓN POR MEDIOS DISTINTOS DE UNA SOLICITUD .-
(1) (A) Cuando el Representante para las Cuestiones Comerciales determine que debe
iniciarse una investigación de conformidad con el presente párrafo sobre un asunto
planteado para determinar si puede dar lugar a la imposición de medidas deconformidad con el artículo 301, publicará esa determinación en el Federal Register e
iniciará la investigación.
(B) Antes de formular una determinación de conformidad con el apartado (A), el
Representante para las Cuestiones Comerciales mantendrá consultas con los comitéspertinentes, establecidos de conformidad con el artículo 135.
(2) (A) A más tardar 30 días después de la fecha en que haya sido identificado un país de
conformidad con el artículo 182(a)(2), el Representante para las CuestionesWT/DS152/R
Página 389
Comerciales iniciará una investigación de conformidad con el presente apartado del
presente capítulo sobre la ley, política o práctica de ese país:
(i) que haya sido la base de tal identificación, y
(ii) que no sea objeto en ese momento de otra investigación o medida de conformidad
con el presente apartado del presente capítulo.
(B) El Representante para las Cuestiones Comerciales no estará obligado por el apartado
(A) a iniciar una investigación de conformidad con el presente apartado del presente
capítulo sobre una ley, política o práctica de un país extranjero si determina que la
iniciación de la investigación sería perjudicial para los intereses económicos de los
Estados Unidos.
(C) Si el Representante para las Cuestiones Comerciales determina de conformidad con el
apartado (B) no iniciar una investigación, presentará al Congreso un informe por
escrito en el que se expliquen detalladamente:
(i) los motivos de la determinación, y
(ii) los intereses económicos de los Estados Unidos que resultarían afectados
negativamente por la investigación.
(D) El Representante para las Cuestiones Comerciales mantendrá consultas, de vez en
cuando, con el Registro de Derechos de Autor, el Comisario de Patentes y Marcas de
Fábrica y de Comercio y otros funcionarios competentes del Gobierno Federal
durante las investigaciones que se inicien de conformidad con el presente apartado delpresente capítulo en virtud del apartado (A).
(c) C
APACIDAD DISCRECIONAL .  Cuando el Representante para las Cuestiones Comerciales
determine si debe iniciar o no una investigación de conformidad con los párrafos (a) o (b)
del presente artículo sobre una ley, política o práctica que esté incluida en el ámbito de unade las disposiciones del artículo 301 (d), dispondrá de capacidad discrecional para
determinar si será eficaz adoptar medidas de conformidad con el artículo 301 para hacer
frente a esa ley, política o práctica.
ARTÍCULO 303.  CONSULTAS A RAÍZ DE LA  INICIACIÓN DE UNA INVESTIGACIÓN.
(a) D
ISPOSICIONES GENERALES .-
(1) En la fecha en que se inicie una investigación de conformidad con el artículo 302, el
Representante para las Cuestiones Comerciales solicitará, en nombre de los Estados
Unidos consultas con el país extranjero de que se trate sobre las cuestiones sobre las que
verse la investigación.
(2) Cuando intervenga un acuerdo comercial en la investigación que se inicie de conformidad
con el artículo 302 y no se llegue a una solución mutuamente aceptable antes de:
(A) la fecha de vencimiento del plazo para las consultas, caso de haberlo, que se señale en
el acuerdo comercial, o
(B) 150 días después de la fecha en que se iniciaron las consultas, si este plazo es más
breve que el anterior, el Representante para las Cuestiones Comerciales solicitará conprontitud que se inicien las actuaciones sobre la cuestión, de conformidad con los
procedimientos formales de solución de diferencias previstos en dicho acuerdo.
(3) Al preparar las intervenciones de los Estados Unidos en las consultas y los
procedimientos de solución de diferencias, el Representante para las CuestionesComerciales solicitará información y asesoramiento al solicitante (caso de haberlo) y a los
comités pertinentes establecidos de conformidad con el artículo 135.WT/DS152/R
Página 390
(b) P RÓRROGA DEL PLAZO PARA LA SOLICITUD DE CONSULTAS .-
(1) Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo a) del presente artículo:
(A) el Representante para las Cuestiones Comerciales, tras consultar con el solicitante
(caso de haberlo), podrá prorrogar hasta 90 días el plazo para presentar una solicitud
de consultas de conformidad con el párrafo (a) del presente artículo con el fin de
verificar o mejorar la solicitud y asegurar así una base adecuada para las consultas, y
(B) si las consultas se aplazan al amparo de las disposiciones del apartado (A) supra ,
todos los plazos previstos en el artículo 304 se ampliarán en la misma medida.
(2) El Representante para las Cuestiones Comerciales:
(A) publicará un anuncio de cualquier aplazamiento de la aplicación del párrafo (1) en el
Federal Register, y
(B) informará al Congreso de los motivos de ese retraso a través del informe exigido por
el artículo 309(a)(3).
ARTÍCULO 304.  DETERMINACIONES DEL REPRESENTANTE PARA LAS
CUESTIONES COMERCIALES.
(a) D ISPOSICIONES GENERALES .-
(1) Sobre la base de las investigaciones que se inicien de conformidad con el artículo 302 y
de las consultas (y de actuaciones, en su caso) que se entablen de conformidad con el
artículo 303, el Representante para las Cuestiones Comerciales:
(A) determinará:
(i)si se están negando los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de
un acuerdo comercial, o
(ii) si existe una ley, política o práctica de las descritas en los párrafos (a)(1)(B) o (b)(1)
del artículo 301, y
(B) si la determinación que formule de conformidad con el apartado (A) es positiva, qué
medida, en su caso, debe adoptar de conformidad con los párrafos (a) o (b) delartículo 301.
(2) El Representante para las Cuestiones Comerciales formulará las determinaciones exigidas
por el párrafo (1) en las siguientes fechas, o antes:
(A) cuando se trate de una investigación en la que intervenga un acuerdo comercial,
(i)30 días después de la fecha en que haya concluido el procedimiento de solución de
diferencias, o
(ii) 18 meses después de la fecha en que se haya iniciado la investigación, si este plazo
es inferior al anterior, o
(B) en todos los casos no descritos en el ap artado (A) o en el párrafo (3), 12 meses
después de la fecha en que se inició la investigación.
(3) (A) Cuando se inicie una investigación de conformidad con el presente apartado del
presente capítulo en aplicación del artículo 302(b)(2) y el Representante para las
Cuestiones Comerciales considere que no interviene un acuerdo comercial, incluido el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (a que hace referencia el artículo 101(d)(15) de la Ley de losAcuerdos de la Ronda Uruguay), o no formule una determinación de conformidad con
el apartado (B) infra  con respecto a esa investigación, formulará las determinaciones
previstas en el párrafo (1) con respecto a esa investigación a más tardar seis meses
después de la fecha de inicio de la investigación.
(B) Cuando el Representante para las Cuestiones Comerciales determine con respecto a
una investigación iniciada de conformidad con el artículo 302(b)(2) (que no sea una
investigación en la que intervenga un acuerdo comercial) que:
(i) la investigación plantea cuestiones complejas o complicadas que exigen más tiempo,WT/DS152/R
Página 391
(ii) el país extranjero afectado por la investigación está realizando avances sustanciales
en la redacción o aplicación de medidas legislativas o administrativas que supondrán
una protección adecuada y efectiva de los derechos de propiedad intelectual, o
(iii) ese país extranjero está adoptando medidas de vigilancia para lograr una protección
adecuada y efectiva de los derechos de propiedad intelectual,
publicará en el Federal Register un anuncio de la determinación y formulará las determinaciones
previstas en el párrafo (1) con respecto a la investigación a más tardar nueve meses después de la
fecha en que se haya iniciado la investigación.
(4) En todos los casos en que no se resuelva una diferencia antes de que venza el plazo
mínimo previsto para la solución de las diferencias en un acuerdo comercial, el
Representante para las Cuestiones Comerciales, dentro de los 15 días siguientes alvencimiento de ese plazo para la solución de diferencias, presentará un informe al
Congreso explicando los motivos por los que la diferencia no se resolvió en el plazo
mínimo previsto para ello, la situación del caso al vencimiento del plazo y las
perspectivas de solución.  A los efectos del presente párrafo, el plazo mínimo para la
solución de diferencias previsto en cualquiera de estos acuerdos comerciales esequivalente al período de tiempo total que resultaría si se realizaran todas las etapas del
procedimiento formal de solución de diferencias dentro de los plazos especificados en el
acuerdo, pero computados sin tener en cuenta las posibles prórrogas autorizadas por el
acuerdo para cualquier etapa.
(b) C
ONSULTAS PREVIAS A LAS DETERMINACIONES .-
(1) Antes de formular las determinaciones previstas en el párrafo (a)(1) del presente artículo,
el Representante para las Cuestiones Comerciales, salvo si es necesaria una medida
expeditiva:
(A) ofrecerá a las personas interesadas la posibilidad (respetando un plazo no inferior a 30
días contados a partir del anuncio de la misma) de que presenten sus opiniones, con
inclusión de una audiencia pública si ésta es solicitada por una persona interesada,
(B) obtendrá asesoramiento de los comités pertinentes establecidos de conformidad con el
artículo 135, y
(C) podrá solicitar las opiniones de la Comisión de Comercio Internacional de los Estados
Unidos sobre el impacto probable en la economía de los Estados Unidos de la
adopción de medidas con respecto a mercancías o servicios.
(2) Si el Representante para las Cuestiones Comerciales no cumple las prescripciones de los
apartados (A) y (B) del párrafo (1) porque es necesario adoptar medidas expeditivas, una
vez formuladas las determinaciones a que hace referencia el párrafo (a)(1) del presente
artículo, dará cumplimiento a las prescripciones de esos apartados.
(c) P UBLICACIÓN .-  El Representante para las Cuestiones Comerciales publicará en el Federal
Register las determinaciones que pueda formular de conformidad con el párrafo (a)(1) del presente
artículo, junto con una descripción de los hechos en que se basan.
ARTÍCULO 305.  APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS.
(a) M EDIDAS ADOPTADAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 301.-
(1) Salvo en los casos previstos en el párrafo (2), el Representante para las Cuestiones
Comerciales aplicará las medidas que él mismo habrá determinado de conformidad con el
artículo 304(a)(1)(B) que deben adoptarse de conformidad con el artículo 301, respetandolas instrucciones específicas, en su caso, del Presidente sobre esas medidas, a más tardar
30 días después de la fecha en que haya formulado esa determinación.WT/DS152/R
Página 392
(2) (A) Salvo que este párrafo establezca otra cosa, el Representante para las Cuestiones
Comerciales podrá aplazar no más de 180 días la aplicación de cualquier medida que
deba adoptarse de conformidad con el artículo 301:
(i) si:
(I) en caso de que se trate de una investigación iniciada de conformidad con el
artículo 302(a), el solicitante pide el aplazamiento, o
(II) si se trata de una investigación iniciada de conformidad con el artículo 302(b)(1)
o sometida a las disposiciones del artículo 304(a)(3)(B), la mayoría de los
representantes de la rama de producción nacional que se beneficiaría de la
medida solicita un aplazamiento, o
(ii) si el Representante para las Cuestiones Comerciales determina que se están logrando
avances sustanciales, o que es necesario o aconsejable un aplazamiento, para
obtener el respeto de los derechos de los Estados Unidos o una solución satisfactoriaen lo que respecta a las leyes, políticas o prácticas que son objeto de la medida.
(B) El Representante para las Cuestiones Comerciales no podrá aplazar al amparo del
apartado (A) la aplicación de una medida que haya de adoptarse de conformidad con
el artículo 301 si se trata de investigaciones a las que sea aplicable el artículo304(a)(3)(A).
(C) El Representante para las Cuestiones Comerciales no podrá aplazar al amparo del
apartado (A) la aplicación de una medida que haya de adoptarse de conformidad con
el artículo 301 si se trata de investigaciones a las que sea aplicable el artículo304(a)(3)(B) más de 90 días.
(b) M
EDIDAS ALTERNATIVAS EN CIERTOS CASOS DE PROMOCIÓN DE LAS EXPORTACIONES .-
(1) Cuando el Representante para las Cuestiones Comerciales formule una determinación
positiva de conformidad con el artículo 304(a)(1)(A) en la que intervenga una promociónde las exportaciones por un país extranjero y determine no adoptar medidas de
conformidad con el artículo 301 en lo que respecta a esa determinación positiva:
(A) establecerá un grupo asesor que recomendará las medidas que promoverán la
competitividad de la rama de producción nacional afectada por la promoción de las
exportaciones,
(B) sobre la base del informe que este grupo debe presentar de conformidad con el párrafo
(2)(B) y respetando las instrucciones específicas, en su caso, del Presidente, podrá
adoptar las medidas administrativas autorizadas por cualquier otra disposición legal y,
de ser necesario, podrá proponer la adopción de disposiciones legislativas destinadas
a aplicar las demás medidas posibles, para recuperar o mejorar la competitividad
internacional de la rama de producción nacional afectada por las medidas de
promoción de las exportaciones, y
(C) a más tardar 30 días después de la fecha en que se haya presentado el informe del
grupo de conformidad con el párrafo (2)(B), presentará un informe al Congreso sobre
las medidas administrativas adoptadas y las propuestas de disposiciones legales
formuladas de conformidad con el apartado (B) con respecto a la rama de producción
nacional afectada por las medidas de promoción de las exportaciones.
(2) (A) Los grupos asesores que se establezcan de conformidad con el párrafo (1)(A) estarán
formados por personas nombradas por el Representante para las Cuestiones
Comerciales que:
i) tengan sus medios de vida en el sector privado de la economía, figurando entre ellas
personas que representen a la dirección y a la mano de obra de la rama de
producción nacional afectada por las medidas de promoción de las exportaciones
que hayan sido objeto de la determinación positiva a que hace referencia el artículo
304(a)(1)(A), yWT/DS152/R
Página 393
(ii) por educación y experiencia estén calificadas para prestar sus servicios al grupo
asesor.
(B) A más tardar seis meses después de la fecha en que se haya constituido un grupo
asesor de conformidad con el párrafo (1)(A), éste presentará al Representante para las
Cuestiones Comerciales y al Congreso un informe sobre las medidas que recomiendaque sean adoptadas por los Estados Unidos para promover la competitividad de la
rama de producción nacional afectada por las medidas de promoción de las
exportaciones que han sido objeto de la determinación positiva a que hace referencia
el artículo 304(a)(1)(A).
ARTÍCULO 306.  VIGILANCIA DEL CUMPLIMIENTO EN EL EXTRANJERO DE LAS
MEDIDAS ADOPTADAS.
(a) D
ISPOSICIONES GENERALES .-  El Representante para las Cuestiones Comerciales vigilará el
cumplimiento por el país extranjero de cada medida adoptada o de cada acuerdo establecido
para lograr una solución satisfactoria de un asunto sometido a investigación de conformidad
con el presente apartado del presente capítulo o a procedimientos de solución de diferencias
para proteger los derechos que correspondan a los Estados Unidos en virtud de un acuerdocomercial que prevea procedimientos de ese tipo.
(b) O
TRAS MEDIDAS .-
(1) D ISPOSICIONES GENERALES .-  Si mediante la vigilancia que debe mantener de
conformidad con el párrafo (a) del presente artículo el Representante para las CuestionesComerciales considera que un país extranjero no está aplicando de forma satisfactoria una
medida o un acuerdo según los términos del párrafo (a) del presente artículo, determinará
qué nuevas medidas adoptará de conformidad con el artículo 301(a).  A los efectos del
artículo 301, las determinaciones de este tipo serán tratadas como si fueran
determinaciones formuladas de conformidad con el artículo 304(a)(1).
(2) R
ECOMENDACIONES DEL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA OMC.-  Si la
medida o el acuerdo a que se hace referencia en el párrafo (a) del presente artículo está
relacionada con la aplicación de una recomendación formulada en un procedimiento de
solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio y el Representante paralas Cuestiones Comerciales considera que el país extranjero no la ha aplicado, formulará
la determinación a que hace referencia el párrafo (1) a más tardar 30 días después del
vencimiento del plazo prudencial previsto para tal aplicación en el artículo 21 del
Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias a que hace referencia el artículo 101(d)(16) de la Ley de los Acuerdos de la
Ronda Uruguay.
(c) C
ONSULTAS .-  Antes de formular una determinación de conformidad con el párrafo (b) del
presente artículo, el Representante para las Cuestiones Comerciales:
(1) mantendrá consultas con el solicitante, en su caso, que intervino en la investigación inicial
llevada a cabo de conformidad con el presente apartado del presente capítulo y con
representantes de la rama de producción nacional afectada;  y
(2) ofrecerá a las personas interesadas la posibilidad de exponer sus opiniones.
ARTÍCULO 307.  MODIFICACIÓN Y TERMINACIÓN DE MEDIDAS.
(a) D ISPOSICIONES GENERALES .-
(1) El Representante para las Cuestiones Comerciales podrá modificar o dar por terminada
una medida, respetando las instrucciones específicas, en su caso, del Presidente conrespecto a tal medida, que se haya adoptado de conformidad con el artículo 301 si:
(A) concurre una de las condiciones descritas en el artículo 301(a)(2),WT/DS152/R
Página 394
(B) han aumentado o disminuido los obstáculos o las restricciones al comercio de los
Estados Unidos que derivan de la negación de derechos o de las leyes, políticas y
prácticas que han sido objeto de la medida, o
(C) se ha adoptado una medida de conformidad con el artículo 301(b) pero ésta ha dejado
de ser adecuada.
(2) Antes de adoptar una medida de conformidad con el párrafo (1) para modificar o dar por
terminada una medida adoptada de conformidad con el artículo 301, el Representante para
las Cuestiones Comerciales mantendrá consultas con el solicitante, en su caso, y con
representantes de la rama de producción nacional afectada y ofrecerá a las demás
personas interesadas que resultarían afectadas por la modificación o la terminación
propuestas la posibilidad de que expongan sus opiniones sobre los efectos de la
modificación o terminación y si es convenient e proceder a alguna modificación o dar por
terminada la medida.
(b) A VISO ;  INFORME AL CONGRESO .-  El Representante para las Cuestiones Comerciales
publicará con prontitud en el Federal Register un aviso de todas las modificaciones o terminaciones de
medidas adoptadas de conformidad con el artículo 301 y de los motivos para ello, e informará por
escrito al Congreso.
(c) E XAMEN DE LA NECESIDAD .-
(1) Si:
(A) se ha adoptado una medida determinada de conformidad con el artículo 301 para ser
aplicada durante un período de cuatro años, y
(B) ni el solicitante ni ningún otro representante de la rama de producción nacional que se
beneficia de la medida ha presentado al Representante para las Cuestiones
Comerciales durante los 60 días anteriores al vencimiento de ese período de cuatro
años una solicitud por escrito de que se mantenga la medida, la medida será dada porterminada al término del período de cuatro años.
(2) El Representante para las Cuestiones Comerciales notificará por correo al solicitante y a
los representantes de la rama de producción descritos en el párrafo (1)(B) la terminación
de una medida por los motivos indicados en el párrafo (1) al menos 60 días antes de lafecha de esa terminación.
(3) Si se ha presentado al Representante para las Cuestiones Comerciales una solicitud de
conformidad con el párrafo (1)(B) de que se mantenga una determinada medida adoptada
de conformidad con el artículo 301, el Representante para las Cuestiones Comerciales
procederá a un examen de:
(A) la efectividad para el logro de los objetivos previstos en el artículo 301 de:
(i) la medida, y(ii) las demás medidas que pudieran adoptarse (incluidas medidas contra otros
productos o servicios), y
(B) los efectos de esas medidas sobre la economía de los Estados Unidos, incluidos los
consumidores.
ARTÍCULO 308.  SOLICIT UDES DE INFORMACIÓN.
(a) D
ISPOSICIONES GENERALES .-  Cuando el Representante para las Cuestiones Comerciales
reciba una solicitud escrita al respecto de cualquier persona, pondrá a disposición de la misma
información (siempre que no esté sometida a normas de confidencialidad) sobre:
(1) el carácter y el alcance de una política o práctica comercial específica de un país
extranjero con respecto a mercancías, servicios, inversiones o derechos de propiedad
intelectual concretos, en la medida en que él mismo u otros organismos federales
dispongan de la misma;WT/DS152/R
Página 395
(2) los derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud de cualquier acuerdo
comercial y las medidas reparadoras que pueden obtenerse al amparo de ese acuerdo y de
la legislación de los Estados Unidos;  y
(3) los procedimientos o las medidas con respecto a la política o práctica en cuestión que se
hayan entablado o adoptado en el pasado o sigan vigentes en el presente a escala nacional
e internacional.
(b) C ASO DE QUE NO SE DISPONGA DE INFORMACIÓN .-  Cuando el Representante para las
Cuestiones Comerciales u otros organismos federales no dispongan de la información que haya
solicitado una persona de conformidad con el párrafo a) del presente artículo, el primero, en un plazo
de 30 días contados a partir de la recepción de la solicitud:
(1) solicitará la información al gobierno extranjero;  o
(2) renunciará a solicitar la información e informará a la persona por escrito de los motivos de
la negativa.
(c) N O DIVULGACIÓN DE DETERMINADA INFORMACIÓN EMPRESARIAL .-
(1) Con la salvedad de las disposiciones del párrafo 2), y sin perjuicio de cualquier otra
disposición legal (incluido el artículo 552 del Título 5 del Código de los Estados Unidos),no se pondrá a disposición de ninguna persona la información solicitada y recibida por el
Representante para las Cuestiones Comerciales como ayuda para una investigación
llevada a cabo de conformidad con el presente apartado del presente Capítulo si:
(A) la persona que ha facilitado esa información certifica que:
(i) tiene carácter confidencial,(ii) la divulgación de esa información pondría en peligro secretos comerciales o la
rentabilidad, y
(iii)la información no está a disposición del público en general;
(B) el Representante para las Cuestiones Comerciales determina que el certificado tiene
suficientes fundamentos;  y
(C) la persona que ha facilitado esa información ha entregado un resumen adecuado de la
misma de carácter no confidencial, en la medida en que lo exijan las disposiciones
dictadas por el propio Representante para las Cuestiones Comerciales.
(2) El Representante para las Cuestiones Comerciales:
(A) podrá utilizar esa información o poner esa información a disposición de cualquier
empleado del Gobierno Federal (de acuerdo con su propia capacidad discrecional)
para utilizarla en cualquier investigación que se lleve a cabo de conformidad con el
presente apartado del presente capítulo, o
(B) podrá poner esa información a disposición de cualquier otra persona pero de forma tal
que no pueda asociarse con la persona que la ha facilitado ni identificar a ésta de otro
modo.
ARTÍCULO 309.  ADMINISTRACIÓN.
El Representante para las Cuestiones Comerciales:
(1) promulgará reglamentos para la presentación de solicitudes y la realización de
investigaciones y audiencias de conformidad con el presente apartado del presentecapítulo,
(2) mantendrá periódicamente informado al solicitante de todas las determinaciones y
actuaciones relacionadas con la investigación que se lleve a cabo con motivo de una
solicitud presentada de conformidad con el presente apartado del presente capítulo,
incluyendo los motivos de los posibles retrasos indebidos, y
(3) presentará semestralmente un informe a la Cámara de Representantes y al Senado
describiendo:
(A) las solicitudes presentadas y las determinaciones formuladas (y los motivos de las
mismas) de conformidad con el artículo 302,WT/DS152/R
Página 396
(B) la evolución y la situación actual de cada una de las investigaciones o procedimientos
llevados a cabo de conformidad con el presente apartado del presente capítulo,
(C) las medidas adoptadas por el Representante para las Cuestiones Comerciales de
conformidad con el artículo 301 con respecto a investigaciones llevadas a cabo de
conformidad con el presente apartado del presente capítulo, o los motivos de que no
se haya adoptado ninguna medida, y
(D) los efectos comerciales de las medidas adoptadas de conformidad con el artículo 301.
ARTÍCULO 310.  IDENTIFICACIÓN DE LAS PRIORIDADES EN LA PROMOCIÓN DEL
COMERCIO.
(a) I DENTIFICACIÓN .-
(1) En un plazo de 180 días contados a partir de la fecha en que se presente, en el año natural
de 1995, el informe exigido por el artículo 181b), el Representante para las CuestionesComerciales:
(A) examinará las prioridades en la promoción del comercio de los Estados Unidos,
(B) identificará las prácticas prioritarias de países extranjeros, cuya eliminación es
probable que ofrezca las posibilidades más claras de aumentar las exportaciones de
los Estados Unidos, sea directamente o mediante el establecimiento de un precedentefavorable, y
(C) presentará al Comité de Hacienda del Senado y el Comité de Medios y Arbitrios de la
Cámara de Representantes, y publicará en el Federal Register, un informe sobre las
prácticas prioritarias de países extranjeros que han sido identificadas.
(2) Al identificar las prácticas prioritarias de países extranjeros de conformidad con el párrafo
(1) del presente artículo, el Representante para las Cuestiones Comerciales tendrá en
cuenta todos los factores pertinentes, entre ellos:
(A) los obstáculos y las prácticas distorsionadoras del comercio más importantes que se
describan en el Informe de estimaciones comerciales nacionales exigido por el
artículo 181(b);
(B) los acuerdos comerciales de los que sea parte el país extranjero y el grado de respeto
de esos acuerdos;
(C) las consecuencias a medio y largo plazo de los planes de contratación pública de
gobiernos extranjeros;  y
(D) la posición competitiva internacional y el potencial exportador de los productos y
servicios de los Estados Unidos.
(3) El Representante para las Cuestiones Comerciales podrá incluir en el informe, cuando
proceda:
(A) una descripción de las prácticas del país extranjero que pueden justificar en el futuro
su identificación como prácticas prioritarias de países extranjeros;  y
(B) una declaración sobre las demás prácticas de países extranjeros que no fueron
identificadas porque ya se ha dado respuesta a las mismas a través de disposiciones de
la legislación comercial de los Estados Unidos, por acuerdos bilaterales de comercio
en vigor o las negociaciones comerciales con otros países, y porque se está avanzando
hacia la eliminación de esas prácticas.
(b) I NICIACIÓN DE LAS INVESTIGACIONES .-  A más tardar 21 días después de la fecha en que se
haya presentado un informe a los comités pertinentes del Congreso de conformidad con el párrafo
(a)(1) del presente artículo, el Representante para las Cuestiones Comerciales iniciará, de
conformidad con el artículo 302(b)(1), investigaciones en virtud del presente apartado del presente
capítulo con respecto a todas las prácticas prioritarias de países extranjeros que hayan sidoidentificadas.
(c) A
CUERDOS PARA LA ELIMINACIÓN DE OBSTÁCULOS .-  En las consultas con países
extranjeros que el Representante para las Cuestiones Comerciales está obligado a solicitar deWT/DS152/R
Página 397
conformidad con el artículo 303(a) cuando se haya iniciado una investigación por los motivos
indicados en el párrafo (b) del presente artículo, el Representante para las Cuestiones Comerciales
procurará negociar un acuerdo que permita la eliminación de las prácticas que son objeto de la
investigación lo más rápidamente posible o, si no es posible la eliminación de las prácticas, un
acuerdo que prevea beneficios comerciales compensatorios.
(d) I NFORMES .-  El Representante para las Cuestiones Comerciales incluirá en el informe
semestral exigido por el artículo 309 un informe sobre la situación de las investigaciones que se han
iniciado de conformidad con el párrafo (b) del presente artículo y, cuando proceda, la medida en que
tales investigaciones han permitido una mejora de las oportunidades de los productos y servicios de
los Estados Unidos en el mercado de exportación.
B. D ISPOSICIONES PERTINENTES DE LA OMC
ENTENDIMIENTO RELATIVO A LAS NORMAS Y PROCEDIMIENTOS
POR LOS QUE SE RIGE LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS
[…]
Artículo 21
Vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones
1. Para asegurar la eficaz solución de las diferencias en beneficio de todos los Miembros, es
esencial el pronto cumplimiento de las recomendaciones o resoluciones del OSD.
[…]
3. En una reunión del OSD que se celebrará dentro de los 30 días siguientes11 a la adopción del
informe del grupo especial o del Órgano de Apelación, el Miembro afectado informará al OSD de su
propósito en cuanto a la aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD.  En caso de que
no sea factible cumplir inmediatamente las recomendaciones y resoluciones, el Miembro afectado
dispondrá de un plazo prudencial para hacerlo.  El plazo prudencial será:  […]
4. A no ser que el grupo especial o el Órgano de  Apelación hayan prorrogado, de conformidad
con el párrafo 9 del artículo 12 o el párrafo 5 del artículo 17, el plazo para emitir su informe, el
período transcurrido desde el establecimiento del grupo especial por el OSD hasta la fecha en que se
determine el plazo prudencial no excederá de 15 meses, salvo que las partes en la diferencia acuerden
otra cosa.  Cuando el grupo especial o el Órgano de Apelación hayan procedido a prorrogar el plazo
para emitir su informe, la duración del plazo adicional se añadirá a ese período de 15 meses, con lasalvedad de que, a menos que las partes en la diferencia convengan en que concurren circunstancias
excepcionales, el período total no excederá de 18 meses.
5. En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las
recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado,
esta diferencia se resolverá conforme a los presentes procedimientos de solución de diferencias, con
intervención, siempre que sea posible, del grupo especial que haya entendido inicialmente en el
asunto.  El grupo especial distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le
                                                     
11 Si no hay prevista una reunión del OSD durante ese período, el OSD celebrará una reunión a tal
efecto dentro del plazo establecido.WT/DS152/R
Página 398
haya sometido el asunto.  Si el grupo especial considera que no le es posible presentar su informe en
ese plazo, comunicará por escrito al OSD los motivos del retraso, indicando el plazo en que estima
podrá presentarlo.
[…]
Artículo 22
Compensación y suspensión de concesiones
1. La compensación y la suspensión de concesiones u otras obligaciones son medidas
temporales a las que se puede recurrir en caso de que no se apliquen en un plazo prudencial las
recomendaciones y resoluciones adoptadas.  Sin embargo, ni la compensación ni la suspensión de
concesiones u otras obligaciones son preferibles a la aplicación plena de una recomendación de poner
una medida en conformidad con los acuerdos abarcados.  La compensación es voluntaria y, en caso de
que se otorgue, será compatible con los acuerdos abarcados.
2. Si el Miembro afectado no pone en conf ormidad con un acuerdo abarcado la medida
declarada incompatible con él o no cumple de otro modo las recomendaciones y resoluciones
adoptadas dentro del plazo prudencial determinado de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21,
ese Miembro, si así se le pide, y no más tarde de la expiración del plazo prudencial, entablará
negociaciones con cualesquiera de las partes que hayan recurrido al procedimiento de solución de
diferencias, con miras a hallar una compensación mutuamente aceptable.  Si dentro de los 20 díassiguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial no se ha convenido en una compensación
satisfactoria, cualquier parte que haya recurrido al procedimiento de solución de diferencias podrá
pedir la autorización del OSD para suspender la aplicación al Miembro afectado de concesiones u
otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados.
[…]6. Cuando se produzca la situación descrita en el párrafo 2, el OSD, previa petición, concederá
autorización para suspender concesiones u otras obligaciones dentro de los 30 días siguientes a la
expiración del plazo prudencial, a menos que decida por consenso desestimar la petición.  No
obstante, si el Miembro afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene que no se
han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, en el caso de que una partereclamante haya solicitado autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo de
lo dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c), la cuestión se someterá a arbitraje.  El arbitraje estará a cargo
del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto, si estuvieran disponibles sus
miembros, o de un árbitro
15 nombrado por el Director General, y se concluirá dentro de los 60 días
siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial.  No se suspenderán concesiones u otrasobligaciones durante el curso del arbitraje.
7. El árbitro
16 que actúe en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 6 no examinará la
naturaleza de las concesiones u otras obligaciones que se hayan de suspender, sino que determinará si
el nivel de esa suspensión es equivalente al nivel de la anulación o el menoscabo.  El árbitro podrá
también determinar si la suspensión de concesiones u otras obligaciones propuesta está permitida en
virtud del acuerdo abarcado.  Sin embargo, si el as unto sometido a arbitraje incluye la reclamación de
que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, el árbitroexaminará la reclamación.  En el caso de que determine que no se han seguido dichos principios y
                                                     
15 Se entenderá que el término "árbitro" designa indistintamente a una persona o a un grupo.
16 Se entenderá que el término "árbitro" designa indistintamente a una persona, a un grupo o a los
miembros del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto si actúan en calidad de árbitro.WT/DS152/R
Página 399
procedimientos, la parte reclamante los aplicará de conformidad con las disposiciones del párrafo 3.
Las partes aceptarán como definitiva la decisión del árbitro y no tratarán de obtener un segundo
arbitraje.  Se informará sin demora de la decisión del árbitro al OSD:  y éste, si se le pide, otorgará
autorización para suspender concesiones u otras obligaciones siempre que la petición sea acorde con
la decisión del árbitro, a menos que decida por consenso desestimarla.
[…]
Artículo 23
Fortalecimiento del sistema multilateral
1. Cuando traten de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o
menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un impedimento al logro de
cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados, los Miembros recurrirán a las normas y
procedimientos del presente Entendimiento, que deberán acatar.
2. En tales casos, los Miembros:
a) no formularán una determinación de que se ha producido una infracción, se han
anulado o menoscabado ventajas o se ha comprometido el cumplimiento de uno de los
objetivos de los acuerdos abarcados, excepto mediante el recurso a la solución de
diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del presente
Entendimiento, y formularán tal determinación de forma coherente con lasconstataciones que figuren en el informe del grupo especial o del Órgano de Apelación,
adoptado por el OSD, o en el laudo arbitral dictado con arreglo al presente
Entendimiento;
b) seguirán los procedimientos establecidos en el artículo 21 para determinar el plazo
prudencial para que el Miembro afectado aplique las recomendaciones yresoluciones;  y
c) seguirán los procedimientos establecidos en el artículo 22 para determinar el nivel de
suspensión de las concesiones u otras obligaciones y para obtener autorización del
OSD, de conformidad con esos procedimientos, antes de suspender concesiones u otras
obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados en el caso de que el Miembroafectado no haya aplicado las recomendaciones y resoluciones dentro de ese plazo
prudencial.
[…]WT/DS152/R
Página 400
ANEXO II
DESCRIPCIÓN GENERAL DEL FUNCIONAMIENTO
DE LOS ARTÍCULOS 301 A 310730
A. I NVESTIGACIÓN DEL USTR DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 302 Y 303
1. Los artículos 301 a 310 proporcionan una importante vía para hacer valer los derechos que
corresponden a los Estados Unidos en virtud del Acuerdo sobre la OMC.  El USTR puede tambiéniniciar procedimientos en el marco de la OMC al margen de los artículos 301 a 310, como ha hecho
por ejemplo en los casos CE - Hormonas y CE - Equipo informático para redes .  Los artículos 301
a 310 se utilizan también en conexión con otros acuerdos comerciales.
2. Cuando se recurre a los artículos 301 a 310, el USTR ha de realizar una investigación de
conformidad con los artículos 302 y 303.  Esa investigación puede ser iniciada por el USTR tras la
presentación de la solicitud por una parte interesada o por propia iniciativa.
3. En caso de que una persona interesada presente una solicitud pidiendo que se adopten
medidas de conformidad con el artículo 301, el USTR tiene que examinar en primer lugar las
alegaciones que contenga la solicitud.  A más tardar 45 días después de la fecha en que haya recibido
la solicitud, el USTR debe determinar si inicia la investigación o no.  Si formula una determinación
positiva, el USTR debe iniciar una investigación.
4. En la fecha en que se inicie una investigación -o dentro, como máximo, de los 90 días
posteriores- el USTR ha de solicitar, además, la celebración de consultas con el otro Miembro de la
OMC afectado, de conformidad con el procedimiento del ESD (artículo 303(a)(1)).  Cuando no se
llegue a una solución mutuamente aceptable dentro del plazo de 60 días previsto en el ESD para las
consultas, el USTR ha de solicitar "con prontitud que se inicien las actuaciones sobre la cuestión, de
conformidad con los procedimientos formales de solución de diferencias previstos" en el ESD(artículo 303 a) 2)).  Así pues, los Estados Unidos están obligados a entablar consultas, y, en su caso,
a iniciar el procedimiento de un grupo especial, antes de concluir su investigación.  Al propio tiempo,
el USTR puede dar por terminada una investigación en cualquier momento, incluso antes de que el
Grupo Especial haya iniciado sus actuaciones.
B. "D
ETERMINACIÓN " RELATIVA A LA NEGACIÓN DE DERECHOS DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 304
5. El artículo 304 dispone a continuación que el USTR "determinará si se están negando los
derechos que corresponden a los Estados Unidos en virtud [del Acuerdo sobre la OMC]".  El USTR
ha de efectuar esa determinación "sobre la base de las investigaciones que se inicien de conformidad
con el artículo 302 y de las consultas (y de las actuaciones, en su caso) que se entablen deconformidad con el artículo 303".
6. Esta determinación de conformidad con el artículo 304 debe formularse dentro del siguiente
plazo:  "i) 30 días después de la fecha en que haya concluido el procedimiento de solución de
diferencias, o ii) 18 meses después de la fecha en que se haya iniciado la investigación, si este plazo
es inferior al anterior".
                                                     
730 La presente reseña no es vinculante ni tiene la condición de una constatación fáctica de este Grupo
Especial.  Se ha preparado, como elemento de la part e expositiva del presente informe, tras celebrar consultas
con las partes.WT/DS152/R
Página 401
7. El artículo 304 establece además que "si la determinación que formule […] es positiva [el
Representante para las Cuestiones Comerciales determinará] qué medida, en su caso, debe adoptar de
conformidad con los párrafos (a) o (b) del artículo 301".
8. El artículo 301 (a) -titulado "Medidas imperativas" y la disposición pertinente a las
determinaciones formuladas en el marco del Acuerdo sobre la OMC- establece que "cuando el
Representante de los Estados Unidos para las cuestiones comerciales internacionales determine deconformidad con el artículo 304 a) (1) que […] se están negando los derechos que corresponden a los
Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial […] adoptará las medidas previstas en el
párrafo (c) del presente artículo, respetando las instrucciones específicas, en su caso, del Presidente
con respecto a esas medidas, y adoptará todas las demás medidas adecuadas y posibles que esté
autorizado a adoptar el Presidente y que éste ordene al Representante para las Cuestiones Comerciales
que adopte de conformidad con el presente  párrafo para proteger esos derechos".
9. El artículo 304 (c) obliga al USTR a publicar "en el Federal Registrer  las determinaciones
que pueda formular de conformidad con el párrafo (a) (1) del presente artículo, junto con una
descripción de los hechos en que se basan".
C. "C
ONSIDERACIÓN " RELATIVA A LA APLICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 306
10. Como se ha indicado antes, a raíz de la investigación realizada de conformidad con el
artículo 302, la correspondiente petición de consultas en el marco de la OMC y, en su caso, laterminación de los procedimientos del grupo especial o del Órgano de Apelación y de una
determinación positiva formulada de conformidad con el artículo 304, el artículo 304 (a) (1) dispone
que el USTR determine qué medida, en su caso, debe adoptar de conformidad con el artículo 301.
11. El artículo 301 (c) define el alcance de las facultades del USTR, es decir, las medidas que éste
puede adoptar de conformidad con el artículo 301.  El artículo 301 (a) (2) exceptúa determinadoscasos en los que el USTR "no estará obligado a adoptar medidas de conformidad con el párrafo (1)".
Una de esas excepciones se refiere a los casos en que el USTR constate "que el país extranjero está
adoptando medidas satisfactorias para proteger los derechos que corresponden a los Estados Unidos
en virtud del acuerdo comercial".  En la práctica, el USTR ha interpretado que esta excepción abarca
aquellos supuestos en los que el Miembro de la OMC de que se trate manifieste su propósito -dentrode los 30 días siguientes a la fecha de la adopción del informe del grupo especial o del Órgano de
Apelación, de conformidad con el párrafo 3 del artí culo 21 del OSD- de cumplir las recomendaciones
y resoluciones del OSD.
12. No obstante, en los casos en que no se adopta ninguna medida -debido a haberse adoptado
una medida o a haberse establecido un acuerdo para lograr una solución satisfactoria-, elartículo 306 (a) dispone que el USTR
"vigilará el cumplimiento por el país extranjero de cada medida adoptada o de cada
acuerdo establecido para lograr una solución satisfactoria de un asunto sometido a
investigación de conformidad con el presente apartado del presente capítulo o a
procedimientos de solución de diferencias para proteger los derechos que
correspondan a los Estados Unidos en virtud de un acuerdo comercial que prevea
procedimientos de ese tipo".
13. Si la medida -incluida la declaración del Miembro de la OMC de que se trate de su propósito
de proceder a la aplicación- o el acuerdo se refieren a la aplicación de las recomendaciones del OSD y
el USTR "considera que un país extranjero no [lo] está aplicando" el USTR determinará qué nuevas
medidas adoptará de conformidad con el artículo 301 "a más tardar 30 días después del vencimiento
del plazo prudencial previsto para tal aplicación" en el artículo 21 del ESD (artículo 306 (b)).  Dichode otra forma, la obligación del USTR de vigilar el propósito de un miembro de cumplir lasWT/DS152/R
Página 402
recomendaciones del OSD permite al USTR aguardar el transcurso del plazo prudencial concedido al
Miembro de que se trate para aplicar el informe del grupo especial o del Órgano de Apelación.
14. Dado que el artículo 306 (b) (1) establece que las determinaciones de conformidad con el
artículo 306 (b) serán tratadas como si fueran determinaciones formuladas de conformidad con el
artículo 304 (a) (1), el efecto de las determinaciones formuladas de conformidad con el artículo 306 es
el mismo que el de las formuladas de conformidad con el artículo 304 en lo que respecta a las medidasque el USTR debe adoptar o puede no adoptar en virtud del artículo 301.  En consecuencia, el USTR
ha de publicar asimismo cualquier determinación formulada de conformidad con el artículo 306 en el
Federal Registrer juntamente con una descripción de los hechos en que se base de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 304 (c).
D. "D
ETERMINACIÓN " SOBRE LAS MEDIDAS QUE HAN DE ADOPTARSE DE CONFORMIDAD CON EL
ARTÍCULO  306 Y APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 305
15. Como se ha señalado antes, en caso de que considere de conformidad con lo previsto en el
artículo 306 (b) que no se ha producido la aplicación, el USTR debe determinar qué nuevas medidas
ha de adoptarse de conformidad con el artículo 301 (a).  El USTR ha de formular esa determinación a
más tardar 30 días después de la expiración del plazo prudencial.  El artículo 301 (a) (2) exceptúa
determinados casos en los que el USTR no está obligado a adoptar medidas.
16. En caso de que el USTR decida adoptar medidas de conformidad con el artículo 301, el
artículo 305 (a) (1) establece lo siguiente:
"Salvo en los casos previstos en el párrafo (2), el Representante para las Cuestiones
Comerciales aplicará las medidas que él mismo habrá determinado de conformidad
con el artículo 304 (a) (1) (B) que deben adoptarse de conformidad con el
artículo 301, respetando las instrucciones específicas, en su caso, del Presidente sobreesas medidas, a más tardar 30 días después de la fecha en que haya formulado esa
determinación."
Así pues, a menos que sean aplicables las excepciones, una determinación respecto de las medidas
formuladas dentro de los 30 días siguientes a la expiración del plazo prudencial se aplicaría a más
tardar 60 días después de la expiración del plazo prudencial.
17. A su vez, el artículo 305 (a) (2) (A) establece determinadas excepciones a esta regla de los
60 días.  La más pertinente al presente asunto se recoge en el artículo 305 (a) (2) (A) (ii):
"el Representante para las Cuestiones Comerciales podrá aplazar no más de 180 días
la aplicación de cualquier medida que deba adoptarse de conformidad con el
artículo 301 […] si el Representante para las Cuestiones Comerciales determina quese están logrando avances sustanciales, o que es necesario o aconsejable un
aplazamiento, para obtener el respeto de los derechos de los Estados Unidos o una
solución satisfactoria en lo que respecta a las leyes, políticas o prácticas que son
objeto de la medida".
__________