RESTRICTEDORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCES/C/W/68
16 novembre 1998
(98-4585)
Conseil du commerce des services
PROGRAMME DE TRAVAIL CONCERNANT LE
COMMERCE ÉLECTRONIQUE
Note du Secrétariat
1. Le présent document a été établi pour aider le Conseil du commerce des services à examiner
la question du traitement du commerce électronique dans le cadre juridique de l'AGCS.  En raison des
nombreux éléments communs entre la liste des points remise au Conseil dans le programme de travail
et l'analyse contenue dans la note précédente du Secrétariat (WT/GC/W/90), la teneur du présent
document rappellera par endroits celle de la note en question.  On abordera ici les points duprogramme de travail du Conseil au regard de l'applicabilité des dispositions de l'AGCS.  Le présent
document ne constitue pas une interprétation faisant autorité de ces dispositions, laquelle ne peut être
donnée que par la Conférence ministérielle.
Portée (y compris les modes de fourniture) (article premier)2. L'AGCS s'applique aux "mesures des Membres qui affectent le commerce des services"
(article I:1).  Pour examiner l'applicabilité de l'Accord au commerce électronique, nous devons
considérer d'abord la définition du commerce des services, puis les mesures relevant de la portée de
l'Accord, et enfin l'application sectorielle de l'Accord.
3. L'Accord définit le commerce des services comme étant la fourniture d'un service suivant l'un
quelconque de quatre modes: fourniture transfrontières, consommation à l'étranger, présence
commerciale et présence de personnes physiques (article I:2).
1  Ces modes établissent des distinctions
entre les transactions concernant les services en fonction de la présence sur le territoire du fournisseur
et du consommateur du service.  Aucune distincti on n'est faite dans l'Accord entre les différents
moyens technologiques qui peuvent être mis en œuvre pour fournir un service, que la livraison soit
effectuée par une personne, par courrier, par téléphone ou par le biais d'Internet.  La fourniture de
services par des moyens électroniques est donc visée par l'Accord au même titre que tous les autresmodes de fourniture.  Du fait de la manière dont le commerce électronique peut, pour ainsi dire, abolir
la distance entre fournisseur et consommateur, il est peut-être naturel de l'envisager essentiellement
comme une fourniture transfrontières. Il ne faut pas oublier cependant que les modes 2, 3 et 4
s'appliquent aussi à la fourniture électronique de services.  Par exemple, une banque étrangère établie
dans le pays peut fournir ses services aux consommateurs par voie électronique, ou une personnephysique étrangère présente sur le territoire peut utiliser des moyens électroniques pour fournir des
services consultatifs.  Il importe aussi de noter que la "fourniture" d'un service est définie comme
                                                     
1 Les quatre modes de fourniture sont définis comme suit:  1) fourniture transfrontières, lorsque le
service est fourni depuis le territoire d'un Membre à destination du territoire d'un autre;  2) consommation àl'étranger, lorsque le consommateur achète un service qui est fourni sur le territoire d'un autre Membre;3) présence commerciale, lorsque le fournisseur de services d'un Membre établit une filiale ou succursale sur leterritoire d'un autre Membre pour fournir un service;  iv) présence de personnes physiques, lorsque le service est
fourni par une personne travaillant sur le territoire d'un autre Membre.S/C/W/68
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comprenant la production, la distribution, la commercialisation, la vente et la livraison d'un service
(article XXVIII b)).
4. Les obligations juridiques énoncées dans l'AGCS s'appliquent à toutes les mesures qui
affectent le commerce des services.  Les mesures qui affectent la fourniture électronique de services,
telles qu'une imposition à l'importation d'un service par voie électronique, sont des "mesures quiaffectent le commerce des services";  il en serait de même si elles s'appliquaient à des services livrés
par d'autres moyens.  Il est à noter que l'expression "qui affectent" a été interprétée comme englobant
non seulement les mesures qui régissent directement la fourniture d'un service mais aussi les mesures
qui l'affectent indirectement.
2
5. De plus, les mesures des Membres sont définies au sens large comme comprenant les mesures
prises par des gouvernements centraux, régionaux ou locaux, ainsi que par des organismes non
gouvernementaux lorsqu'ils exercent des pouvoirs délégués par les gouvernements.  Ainsi, lesgouvernements peuvent être tenus responsables dans le cadre de l'OMC de décisions ou mesures
affectant le commerce des services qui sont prises par des organismes non gouvernementaux, tels que
ceux qui sont chargés de réglementer des secteurs de services particuliers, dans l'exercice de pouvoirs
délégués.  C'est un point qui peut être particulièrement important, par exemple lorsque ces organismes
sont chargés d'administrer et d'attribuer les noms de domaine, fonction qui est analogue à l'attributionde numéros dans le secteur des télécommunications et qui peut être exercée ou déléguée par les
gouvernements.
6. L'AGCS vise tous les services de tous les secteurs (article I:3 b)), à deux exceptions près:  les
services fournis dans l'exercice du pouvoir gouvernemental, qui ne le sont ni sur une base
commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services, ainsi que la plupart desservices de transport aérien.
Distinction entre les modes 1 et 2
7. Même s'il est évident que la fourniture de services par des moyens électroniques peut se faire
suivant l'un quelconque des modes de fourniture mentionnés plus haut, il n'est pas toujours facile dedire exactement si une transaction a lieu suivant le mode 1 ou le mode 2.  La difficulté de distinguer
clairement la fourniture transfrontières de la consommation à l'étranger a été signalée dans le contexte
des services financiers (voir le document S/FIN/W/9), pour lesquels un très grand nombre de
transactions se font par voie électronique, mais elle existe manifestement aussi pour d'autres formes
de commerce électronique.  D'après le Guide pour l'établissement des listes (MTN.GNS/W/164), la
fourniture transfrontières se distingue de la consommation à l'étranger selon que le service est fourni
sur le territoire du Membre ou à l'extérieur.  Il est difficile d'appliquer cette règle lorsque, grâce à lafourniture électronique, une transaction peut av oir lieu sans déplacement ni du fournisseur ni du
consommateur.
8. Le problème tient peut-être en grande partie ici au fait que le Guide pour l'établissement des
listes se fonde sur une base erronée.  Il n'est pas nécessaire dans la pratique, pour l'administration de
l'AGCS, de classer les transactions selon le mode de fourniture, même s'il peut être intéressant de le
faire à des fins statistiques.  La fonction réelle des modes est de permettre la classification des
engagements dans les listes nationales.  La question du mode suivant lequel une transaction a lieu ne
                                                     
2 Voir les paragraphes 7.277 à 7.286 du rapport du Groupe spécial chargé de l'affaire "Communautés
européennes - Régime applicable à l'importation, à la vent e et à la distribution des bananes - Plainte déposée par
les États-Unis" (WT/DS27/R/USA) et les paragraphes 217 à 222 du rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire"Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes
- Plainte déposée par les États-Unis " (WT/DS27/AB/R).S/C/W/68
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devient importante que s'il y a désaccord sur la légitimité d'une mesure prise par un Membre qui
affecte la transaction, auquel cas la mesure serait évaluée au regard des engagements du Membre.  De
ce point de vue, la distinction entre les modes 1 et 2 devient plus claire et opérante dans la pratique.
Si un Membre a inscrit "Néant" sous le mode 1 pour un service donné, toute mesure restreignant la
capacité d'un fournisseur étranger de fournir le service au-delà des frontières serait illégitime;  s'il ainscrit "Néant" sous le mode 2, toute mesure restreignant la capacité du consommateur national
d'acheter le service à l'étranger serait illégitime.  Les quatre modes devraient donc être envisagés
essentiellement comme le cadre dans lequel les engagements sont pris, et qui définit la liberté des
Membres de prendre tel ou tel type de mesure.  Cela ne résout pas complètement les problèmes liés à
l'application des modes, qui méritent certainement réflexion, mais on peut y voir une approche utile de
la question.  Dans le contexte du commerce électronique, cela signifie que pour savoir si une mesure
affectant la fourniture électronique est compatible avec les engagements du pays, il faudrait d'abord sedemander qui est touché par la mesure - le fournisseur ou le consommateur - pour en évaluer la
compatibilité au vu des engagements concernant le mode 1 et le mode 2.
3
Clause NPF (article II)
9. L'article II (clause NPF) énonce une obligation générale qui s'applique à tous les secteurs des
services et à toutes les mesures des Membres qui affectent le commerce des services, sauf, bien sûr,
dans le cas où un Membre a inscrit dans sa liste une exemption spécifique de l'obligation NPF.
Chaque Membre est ainsi tenu d'accorder immédiatement et sans condition aux services et
fournisseurs de services de tout autre Membre un traitement non moins favorable que celui qu'il
accorde aux services similaires et fournisseurs de services similaires de tout autre pays.  La règle dutraitement non moins favorable a déjà été interprétée comme interdisant toute discrimination de droit
ou de fait entre des services similaires et fournisseurs de services similaires des Membres de l'OMC.
4
10. En principe, la similarité dépend davantage des attributs du produit ou du fournisseur
lui-même que des moyens par lesquels le produit est fourni.  Si deux services similaires faisaient
l'objet d'un traitement différent parce qu'ils sont fournis par des moyens différents, ce traitementpourrait être contesté comme étant incompatible av ec l'obligation NPF.  Prenons, par exemple, le cas
d'une marchandise.  Si un pays X imposait un droit de douane plus élevé sur une chemise expédiée par
avion que sur une chemise expédiée par bateau, tout exportateur recourant au transport aérien pourrait
légitimement faire valoir que X accorde un traitement moins favorable à son produit qu'au produit
similaire d'un autre Membre (qui a choisi de faire appel au transport maritime).  La situation serait
exactement la même si le pays X taxait plus fortement les conseils juridiques fournis par voie
                                                     
3 Il peut être important, cependant, de déterminer le lieu d'une transaction à des fins juridiques, pour
des raisons qui vont au-delà des disciplines de l'AGCS.  Les questions relatives au pays du for pour unetransaction se sont déjà posées dans le commerce électronique, notamment en relation avec des questions
comme la protection du consommateur, la répression d'activités illégales telles que les jeux de hasard en ligne et
les sites obscènes, et, peut-être surtout, la détermination de la juridiction compétente aux fins de la validité et del'exécution des obligations et contrats commerciaux.  Dans  les transactions électroniques entre entreprises, les
parties (du moins les grandes sociétés) établissent généra lement des contrats indiquant le for judiciaire convenu
pour les problèmes soulevés.  Pour les autres transactions, cependant, la question du for juridique reste ouverte.
Toutefois, ce problème ne relève pas de la portée de l'AGCS.
4 Voir les paragraphes 7.299 à 7.304 du rapport du Groupe spécial chargé de l'affaire "Communautés
européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes - Plainte déposée parles États-Unis" (WT/DS27/R/USA) et les paragraphes 231 à 234 du rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire"Communautés européennes - Régime applicable à l' importation, à la vente et à la distribution des
bananes - Plainte déposée par les États-Unis" (WT/DS27/AB/R).S/C/W/68
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électronique que les mêmes conseils envoyés par la poste.5  Les Membres voudront peut-être toutefois
examiner plus avant la question de la similarité.
Transparence (article III)
11. Comme l'obligation NPF, l'article III (transparence) constitue une obligation générale qui
s'applique à tous les secteurs des services.  Les Membres sont tenus de publier toutes les mesures
d'application générale pertinentes qui visent ou qui affectent le fonctionnement de l'AGCS.  Ces
mesures comprendraient celles qui affectent la fourniture électronique de services, de même que les
mesures prises par des organismes non gouverneme ntaux dans l'exercice d'un pouvoir dévolu.  Les
autres obligations énoncées à l'article III (obligation de notification, au paragraphe 3, et obligation
d'établir des points d'information, au paragraphe 4) s'étendraient aussi aux mesures d'application
générale qui affectent la fourniture de services par des moyens électroniques.  Dans l'ensemble, ledomaine du commerce électronique est peu réglementé à l'heure actuelle, mais toute réglementation
existante ou susceptible d'être adoptée à l'avenir  devrait être notifiée au titre de l'article III.
12. Les moyens électroniques peuvent être utilisés pour diffuser des renseignements sur les
mesures qui affectent le commerce des services, notamment par le biais des points d'information.
Participation croissante des pays en développement (article IV)
13. Pour participer effectivement au commerce électronique, il faut pouvoir accéder aux
ordinateurs et équipements connexes aux prix mondiaux, à des services de télécommunication
efficaces et à la formation.  L'article IV traite de la nécessité d'intensifier la participation des pays en
développement au commerce mondial.  Cette participation doit être facilitée par des engagementsspécifiques négociés portant sur le renforcement de la capacité nationale de ces pays de fournir des
services, notamment par un accès à la technologie sur une base commerciale, sur l'amélioration de
leur accès aux circuits de distribution et aux réseaux d'information, et sur la libéralisation de l'accès
aux marchés dans les secteurs et pour les modes de fourniture qui les intéressent du point de vue des
exportations.  En principe, tous ces éléments intéressent le commerce électronique.  Par exemple, lalibéralisation par les pays en développement eux-mêmes dans des domaines tels que les
télécommunications peut permettre de développer l'infrastructure nationale nécessaire aux
transactions électroniques.  En même temps, la libéralisation, par leurs partenaires commerciaux, du
mode de fourniture transfrontières devrait faciliter les ventes de certains services à forte intensité de
main-d'œuvre pour lesquels les pays en développement possèdent un avantage comparatif qu'ils n'ont
pas pu exploiter jusqu'ici en raison de restrictions au mouvement des personnes physiques.
14. En vertu de l'article IV:2, les fournisseurs de services des pays en développement ont accès à
des points de contact qui sont tenus de donner des renseignements sur les aspects commerciaux et
techniques de la fourniture de services, y compris par des moyens électroniques.  Les renseignements
sur l'enregistrement, la reconnaissance et l'obtention des qualifications professionnelles seront sans
doute particulièrement importants, car la conformité avec les prescriptions en la matière sera
probablement la condition préalable à la fourniture de nombreux services quel qu'en soit le mode delivraison.  Les fournisseurs des pays en développement peuvent aussi obtenir des renseignements sur
la disponibilité des technologies pertinentes des services, qui pourront être très utiles dans le contexte
du commerce électronique.  Là aussi, les moyens électroniques peuvent être utilisés pour renforcer le
fonctionnement de ces points de contact.
                                                     
5 Il est certes vrai qu'un Membre peut faire des distinctions intermodales  s'il a pris des engagements
différents concernant les quatre modes.  Il peut ainsi autoriser la fourniture transfrontières mais nonl'établissement d'une présence commerciale.  Cependant, des distinctions intramodales  fondées sur la technique
de livraison seraient en principe sujettes à contestation.S/C/W/68
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15. Les questions relatives au transfert de technologie revêtiraient aussi une grande importance
dans un domaine où, comme c'est le cas ici, la technologie se développe rapidement.
Réglementation intérieure (article VI)
16. L'article VI prévoit que dans les secteurs où des engagements spécifiques sont contractés,
chaque Membre doit faire en sorte que toutes les mesures d'application générale qui affectent le
commerce des services soient administrées d'une manière raisonnable, objective et impartiale.  Il
dispose aussi que chaque Membre doit instituer des tribunaux ou des procédures judiciaires, arbitraux
ou administratifs permettant, à la demande d'un fournisseur de services affecté, de réviser dans les
moindres délais les décisions administratives affectant le commerce des services et, dans les cas où
cela est justifié, de prendre des mesures correctives appropriées.  Toutes ces dispositions s'appliquent
aux réglementations ou normes qui affectent la fourniture électronique de services.  La question desnormes sera sans doute particulièrement importante, puisque l'une des caractéristiques fondamentales
du réseau Internet lui-même est le recours à des normes et cadres communs pour l'interconnectivité et
l'interopérabilité afin de maintenir une communication "universelle".  Plus que partout ailleurs,
peut-être, il est nécessaire de faire en sorte que les normes techniques ne constituent pas d'obstacles
non nécessaires au commerce des services.
Reconnaissance (article VII)
17. L'article VII de l'AGCS, qui traite de la reconnaissance, s'efforce d'établir un équilibre délicat
entre ses effets de création et effets de détournement d'échanges.  D'une part, l'article VII:1,
nonobstant l'obligation NPF générale, permet aux Membres de reconnaître, unilatéralement ou parvoie d'accord, l'éducation ou l'expérience acquise, les prescriptions remplies, ou les licences ou
certificats accordés dans un autre pays.  Les autres paragraphes de l'article VII visent à assurer la
protection des droits des pays tiers et à faire en sorte que la reconnaissance n'ait pas indûment pour
effet de détourner les courants d'échanges.  Aux termes de l'article VII:2, un Membre partie à un
accord de reconnaissance mutuelle est tenu de ménager aux autres Membres intéressés une possibilitéadéquate de négocier des accords analogues.  Si un Membre accorde la reconnaissance de manière
autonome, il devra ménager à tout autre Membre une possibilité adéquate de démontrer que
l'éducation ou l'expérience acquise, les licences ou les certificats obtenus sur le territoire de cet autre
Membre devraient être reconnus.  L'article VII:3 dispose qu'un Membre ne doit pas accorder la
reconnaissance d'une manière qui constituerait un moyen de discrimination entre les pays dans
l'application de ses normes ou critères concernant la délivrance d'autorisations, de licences ou de
certificats pour les fournisseurs de services, ou une restriction déguisée au commerce des services.
6
18. Le rôle de la reconnaissance peut évoluer avec le développement du commerce électronique.
D'une part, en raison de la possibilité d'effectuer des transactions à distance, il est plus difficile pour
l'autorité chargée de la réglementation de faire de la reconnaissance des qualifications une condition
préalable à l'entrée sur le marché.  Il est ainsi possible pour des médecins et établissements financiers
des pays dont les qualifications ou réglementations ne sont pas reconnues par le pays X d'offrir leursservices sur Internet aux consommateurs de ce pays.  D'autre part, la distance peut empêcher le
consommateur de connaître les véritables attributs du fournisseur, de sorte qu'il risque de s'en tenir
surtout à des indices de qualité tels que la reconnaissance des qualifications ou réglementations
étrangères par le gouvernement de son propre pays.  La reconnaissance continuerait
                                                     
6 Il est à noter que l'article VII:5 précise que "cha que fois que cela sera approprié, la reconnaissance
devrait être fondée sur des critères convenus multilatéralement" et qu'il fait obligation aux Membres decontribuer à l'établissement et à l'adoption de ces critère s.  Il s'agit évidemment de savoir jusqu'à quel point
l'expression "chaque fois que cela sera approprié" donne aux Membres le pouvoir discrétionnaire de décider
d'appliquer ou non leurs propres critères à la pl ace de critères convenus au niveau international.S/C/W/68
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vraisemblablement à jouer un rôle dans la structure des échanges, mais davantage en tant qu'élément
d'information pour le consommateur que comme condition posée à l'entrée du fournisseur sur le
marché.
Dispositions relatives à la concurrence
a) Monopoles et fournisseurs exclusifs de services (article VIII)
19. D'après l'article VIII, chaque Membre doit faire en sorte que tout fournisseur monopolistique
d'un service n'agisse pas, "lorsqu'il fournit un service monopolistique sur le marché considéré", d'une
manière incompatible avec l'obligation NPF du Membre et ses engagements spécifiques.7
L'article VIII intéresse, à deux égards au moins, le commerce électronique.  En premier lieu, dans lescas où le service de télécommunication de base continue à faire l'objet d'un monopole mais où l'accèsaux marchés a été accordé à des fournisseurs concurrents de services d'accès à Internet, l'article VIII
ferait obligation aux gouvernements de faire en sorte que le détenteur du monopole n'institue pas une
discrimination à l'encontre de ces fournisseurs concurrents.  Ces derniers auraient droit, par exemple,
à des conditions et modalités raisonnables pour leur accès et recours aux circuits loués auprès d'un
opérateur public de télécommunication, lorsqu'ils exercent leurs activités dans un pays qui a contractédes engagements concernant leurs services.  En deuxième lieu, conformément à l'article VIII, les
fournisseurs exclusifs de services d'accès à Internet ne doivent pas porter atteinte aux engagements
souscrits pour d'autres services fournis via Internet.
20. Le secteur des télécommunications fait l'objet de deux séries additionnelles de règles:
l'Annexe sur les télécommunications, qui est d'application générale, et le Document de référence, quiénonce les principes en matière de réglementation pour les services de télécommunication de base et
qui a été incorporé par une soixantaine de Membres de l'OMC dans leurs listes d'engagements.  Au
risque de simplifier à l'excès, nous pouvons considérer que le premier instrument vise essentiellement
à consacrer le rôle central des télécommunications en tant que moyen de transport de services, tandis
que le second vise à remédier à des difficultés particulières en vue de libéraliser dans un avenirprévisible un secteur caractérisé par la domination des fournisseurs d'infrastructure de réseau.
b) Annexe sur les télécommunications:  renforcement des garanties en matière d'accès
pour les utilisateurs
21. L'Annexe sur les télécommunications revêt une importance particulière pour le commerce
électronique.  Elle a été rédigée pendant le Cycle d'Uruguay par les négociateurs qui se sont rendu
compte que, malgré l'article VIII, les opérateurs de télécommunication étaient dans la position uniquede pouvoir porter atteinte aux engagements contractés dans les listes pour tout secteur des services
dans lequel les télécommunications étaient indispensables aux activités.  Trois aspects de l'Annexe en
font un moyen plus puissant de défendre les droits  des utilisateurs de services de télécommunication
que l'article VIII.  D'abord, l'Annexe ne mentionne pas la structure du marché et s'applique donc aux
réseaux et services de base accessibles au public, qu'ils soient fournis par un monopole ou dans desconditions de concurrence.
22. Ensuite, l'Annexe énonce ses propres disciplines en matière de non-discrimination pour les
fournisseurs de services de télécommunication et, à la différence de l'article VIII, est indépendant du
fait qu'un Membre s'est engagé ou non à appliquer le traitement national dans le secteur.  L'Annexe
                                                     
7 D'après la définition donnée dans l'AGCS, un fournisseur monopolistique d'un service est toute
personne, publique ou privée, qui sur le marché pert inent du territoire d'un Membre est agréée ou établie
formellement ou dans les faits par ce Membre comme étant le fournisseur exclusif de ce service
(article XXVIII h)).S/C/W/68
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fait obligation aux gouvernements de faire en sorte que les fournisseurs des autres Membres puissent
avoir, d'une manière raisonnable et non discriminatoire, accès et recours aux réseaux et services
publics de transport des télécommunications pour assurer la fourniture d'un service repris dans la liste
d'engagements.8  L'expression "non discriminatoire" dési gne le traitement NPF et le traitement
national tels qu'ils sont définis dans l'Accord et a le sens, propre au secteur, de "modalités etconditions non moins favorables que celles qui sont accordées à tout autre utilisateur de réseaux ou
services publics de transport des télécommunications similaires dans des circonstances similaires".
Les fournisseurs de tout service repris dans la liste d'un gouvernement, par exemple de services
financiers, sont donc certains de ne pas pâtir de discrimination en ce qui concerne l'accès et le recours
aux services de télécommunication même si un Membre ne s'est pas engagé à appliquer le traitement
national s'agissant du service en question.
23. Enfin, l'Annexe est plus spécifique dans certains domaines que l'article VIII.  Par exemple,
elle énonce avec plus de précision les obligations en matière de transparence pour le secteur.  Les
Membres sont tenus de faire en sorte que les renseignements pertinents sur les conditions affectant
l'accès et le recours aux réseaux et services publics de transport des télécommunications soient mis à
la disposition du public.  L'Annexe énumère aussi des exemples de telles mesures:  en particulier, les
tarifs et autres modalités et conditions du service, les spécifications des interfaces techniques avec cesréseaux et services, et les conditions à remplir pour le raccordement des équipements terminaux ou
autres.
c) Document de référence:  assurer la concurrence dans la fourniture des services de
télécommunication
24. Lors des négociations sur les télécommunications de base, des participants ont dit qu'ils
craignaient que malgré les engagements de libéraliser à la fois le commerce et l'investissement, les
marchés des télécommunications ne restent souvent caractérisés par la domination des fournisseurs
qui contrôlent des installations essentielles ou incontournables.
9  Les acteurs qui dominent le marché
des télécommunications, ayant toute latitude pour décider du traitement à appliquer aux autresfournisseurs, seraient capables de rendre vains les engagements en matière d'accès aux marchés et de
traitement national contractés par les gouvernements lors des négociations.
10  Par conséquent, la
                                                     
8 D'après les définitions de l'Annexe, l'expression "service public de transport des télécommunications"
s'entend de tout service de transport des télécommunications qui doit être obligatoirement, expressément ou defait, offert au public en général, et qui suppose, d'une manière générale, la transmission en temps réeld'informations fournies par le client sans qu'il y ait modification quelconque de bout en bout de leur forme ou de
leur contenu.  L'expression "réseau public de trans port des télécommunications" s'entend de l'infrastructure
publique de télécommunication qui permet les télécommunications entre deux extrémités terminales du réseauou plus.
9 Les participants estimaient que ni l'article VIII ni l'Annexe sur les télécommunications ne seraient des
instruments adéquats pour remédier aux éventuelles pratiques anticoncurrentielles.  Premièrement, l'article VIII
ne visait pas les fournisseurs dominants face auxquels il n'y aurait peut-être qu'une concurrence limitée.
L'Annexe avait une portée plus large mais des doutes avaient été exprimés pour ce qui était de savoir si lesgaranties en matière d'interconnexion qu'elle contenait s'appliquaient aux fournisseurs concurrents de servicesde télécommunication et non uniquement aux utilisateurs de ces services.  Deuxièmement, on craignait que lesdisciplines énoncées à l'article VIII et dans l'Annexe ne soient de caractère trop général pour assurer une
protection suffisante contre d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles.  Par exemple, l'Annexe ne contenait
aucune discipline claire, hormis le "caractère raisonna ble", concernant la fixation des prix, un accès rapide ou
les pratiques de groupage.
10 Par exemple, un gros fournisseur, qui contrôle des installations essentielles, pourrait autoriser les
concurrents à pénétrer sur le marché des appels locaux to ut en leur refusant la parité de numérotage.  Ainsi,
tandis que ses propres clients disposeraient de numéros de téléphone à sept chiffres, ceux de son concurrent se
verraient attribuer des numéros à 16 chiffres.  On peut imaginer l'incidence qu'une "restriction d'ordreS/C/W/68
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grande majorité des participants aux négociations sur les télécommunications de base ont pris des
engagements additionnels concernant les pratiques suivies par les principaux fournisseurs de services
de télécommunication.  Les principes énoncés dans le "Document de référence" concernant le cadre
réglementaire régissent le subventionnement croisé anticoncurrentiel, les modalités d'interconnexion,
le mauvais usage des renseignements, les critères en matière de licences, la transparence et d'autresquestions relatives à la prévention des abus de position dominante sur le marché.  Le Document de
référence, dans la mesure où il favorise les conditions de concurrence dans la fourniture de services de
télécommunication, devrait contribuer à créer une infrastructure efficace pour le commerce
électronique.
d) Pratiques commerciales (article IX)
25. D'une manière générale, le développement du commerce électronique devrait contribuer à
renforcer la concurrence.  D'abord, les coûts fixes de l'entrée sur des marchés nouveaux seraient sans
doute réduits:  par exemple, une banque peut atteindre ses clients sans avoir à créer à grands frais des
succursales.  Ensuite, les frais de prospection et de voyage devraient diminuer:  les consommateurs
peuvent prospecter plus facilement pour trouver des services meilleur marché et ne sont pas obligés de
se les procurer auprès de sources proches.  Le commerce électronique permettrait donc de réduire lespossibilités de pratiques commerciales restrictives en accroissant à la fois la contestabilité des
marchés et la mobilité des consommateurs.  Cependant, il n'est pas inconcevable que certains
fournisseurs soient toujours en mesure de s'assurer une certaine puissance commerciale.  Au cas où
ces fournisseurs recourraient à des pratiques anticoncurrentielles, les Membres pourront se prévaloir
de l'article IX qui prévoit des consultations et échanges d'informations entre les Membres concernés.
Protection de la sphère privée et de la mo ralité publique, et prévention de la fraude
(article XIV)
26. L'article XIV de l'AGCS énonce des exceptions  générales qui intéressent évidemment le
commerce électronique.  Cet article permet aux Membres de prendre toute mesure nécessaire pouratteindre certains objectifs d'intérêt général, notamment la protection de la moralité publique et le
maintien de l'ordre public.  Des mesures visant à combattre l'obscénité ou à interdire les jeux de
hasard sur Internet pourraient très bien se justifier par ces motifs.  Étant donné que les deux formes du
commerce électronique - fourniture de services en ligne et vente de détail et de gros par voie
électronique de marchandises et de services - dépendent jusqu'à un certain point de la sécurité et de la
confidentialité des communications, il convient de noter que l'article XIV c) autorise les Membres à
prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger la vie privée des personnes s'agissant de leursdonnées personnelles, ainsi que le caractère confidentiel des dossiers et comptes personnels, et pour
prévenir des pratiques frauduleuses ou de nature à induire en erreur.  Comme d'autres dispositions qui
prévoient des exceptions, l'article XIV est assorti d'une sauvegarde contre les abus en ce sens que les
mesures prises en vertu de cet article peuvent être contestées par les autres Membres au motif qu'elles
ne sont pas nécessaires ou qu'elles sont plus restrictives qu'il n'est requis pour atteindre l'objectifdéclaré.  Ces mesures ne doivent pas non plus être appliquées de façon à constituer une discrimination
injustifiable entre les Membres ou une restriction déguisée au commerce des services.
L'article XIV bis établit une base juridique analogue pour les mesures prises par un Membre pour
protéger les intérêts essentiels de sa sécurité, mais il ne comporte pas le critère de nécessité prévu à
l'article XIV.
                                                                                                                                                                    
technique" apparemment anodine aurait sur l'attrait relatif que les deux fournisseurs présentent pour leurs
clients.S/C/W/68
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Engagements spécifiques:  accès aux marchés et traitement national
27. Avant d'examiner les dispositions de l'AGCS concernant l'accès aux marchés et le traitement
national, il serait peut-être utile de rappeler les types d'échanges de services qui intéressent le
commerce électronique, et pour lesquels des engagements spécifiques peuvent être contractés.  Ilexiste trois types de transaction:
a) la fourniture de services d'accès à Internet proprement dits - c'est-à-dire la fourniture
de services permettant aux entreprises et aux consommateurs d'accéder au réseau;
b) la fourniture électronique de services, c'est-à-dire les transactions dans lesquelles les
produits des services
11 sont livrés au client sous forme de flux de données
numérisées;
c) l'utilisation d'Internet comme canal pour les services de distribution, qui permet au
consommateur d'acheter sur le réseau des marchandises et des services, lesquels lui
sont ensuite livrés sous forme non électronique.
28. Le commerce électronique exige un accès au réseau Internet.  Il faut distinguer, d'une part, la
fourniture de services d'accès à Internet à des fins commerciales et, d'autre part, la fourniture d'autres
services via Internet.  Des sociétés fournissent l'accès au réseau contre paiement d'une redevance.
Pour cela, elles ont besoin d'accéder aux réseaux de télécommunication, généralement au moyen de
circuits loués.  Il faudra peut-être clarifier la question du traitement des services d'accès à Internetdans les listes établies au titre de l'AGCS.  Dans de nombreux pays où la fourniture des services de
télécommunication est encore un monopole public, le fournisseur monopolistique est généralement le
seul fournisseur de services d'accès à Internet.  Dans les pays qui ont libéralisé leur régime de
télécommunication, des fournisseurs concurrents peuvent offrir un accès au Web, avec un éventail de
différents services d'appui.  Lors des négociations sur les télécommunications de base, dix Membresont pris des engagements explicites concernant la fourniture de ces services.  Ces engagements
explicites sont évidemment nécessaires lorsque la plupart des services de télécommunication sont
soumis à un monopole ou à d'autres limitations en matière d'accès et qu'il y a cependant une volonté
de libéraliser l'accès à Internet.  Les Membres qui se sont engagés à libéraliser pleinement leur secteur
des télécommunications de base n'ont pas jugé nécessaire, d'une manière générale, d'indiquer les
services d'accès à Internet.  Les Membres voudront peut-être examiner, éventuellement dans le cadre
de la prochaine série de négociations, s'il est opportun de prendre davantage d'engagements explicitesconcernant l'accès à Internet sur les marchés de télécommunication libéralisés, d'autant plus que les
obligations énoncées dans l'Annexe sur les télécommunications s'appliquent uniquement aux services
pour lesquels un engagement spécifique a été contracté.  D'une manière générale, la question du statut
des fournisseurs de services d'accès à Internet au regard des droits et obligations découlant de l'AGCS
semblerait mériter un examen plus approfondi.  Comme dans le cas de tous les services, l'absenced'engagements ne signifie évidemment pas que ces fournisseurs ne peuvent pas avoir accès aux
marchés:  cela peut parfois signifier que la fourniture du service n'est pas autorisée mais aussi parfois
simplement que l'accès n'est pas garanti à long terme.
29. La fourniture électronique de services s'entend d'une transaction dans laquelle le service est
fourni au client sous forme de données numérisées;  l'ensemble de la transaction se fait par voieélectronique.
                                                     
11 Le terme "produits" est parfois considéré à tort comme étant synonyme de "marchandises".  Dans
tout le présent document, il désigne soit un service soit une marchandise.  L'usage de ce terme en ce sens dans le
contexte des services est bien établi, comme dans l'expression "nouveaux produits des services financiers".S/C/W/68
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30. Il importe de faire la distinction entre la livraison de services sous forme de données
numérisées et une deuxième forme de commerce électronique:  lorsque des marchandises et des
services qui ne peuvent pas être livrés par voie électronique sont commandés et payés en ligne puis
livrés au client sous une forme tangible.  Il s'agit essentiellement de services de distribution:  la
célèbre librairie Amazon.com sur Internet en est un très bon exemple.  Beaucoup d'entreprisesvendent aussi leurs propres marchandises et services directement au public sans passer par des
détaillants ou grossistes indépendants, et le font très souvent par des moyens électroniques:  les
compagnies aériennes, par exemple.  Les engagements pris dans le cadre de l'AGCS pour les services
de distribution englobent la distribution électronique, à savoir le droit de proposer et de vendre des
marchandises sur Internet.  Au regard des engagements au titre de l'AGCS, il n'y a aucune différence
entre cette manière d'acquérir des marchandises et le fait de les commander et de les payer par
téléphone ou par courrier.  Si les marchandises commandées sont importées, l'importation serasoumise à toutes les consolidations tarifaires et autres obligations au titre du GATT qui sont
applicables.  Les droits de douane dont sont passibles les marchandises ou services importés de cette
façon ne sont pas visés par l'engagement de statu quo  tarifaire pour les transmissions électroniques qui
a été convenu à la deuxième Conférence ministérielle en mai 1998.  Les Membres voudront peut-être
examiner la question de la classification de certaines activités de commercialisation dans le domainedes services, car les systèmes de classification existants dans ce secteur sont moins clairs que ceux qui
s'appliquent aux marchandises.
31. Il faut se rappeler qu'un engagement concernant les services de distribution n'est pas un
engagement d'autoriser la fourniture de n'importe quel service ou marchandise susceptible d'être mis
en vente sur Internet.  De la même manière, un engagement en vue d'une libéralisation complète destélécommunications de base confère le droit de fournir des services de télécommunication;  ce n'est
pas un engagement d'autoriser la fourniture de n'importe quel service - service bancaire, par
exemple - qui peut être fourni par téléphone.
Engagements en matière d'accès aux marchés pour la fourniture électronique de services (y
compris les engagements concernant les services de télécommunication de base et detélécommunication à valeur ajoutée et les services de distribution) (article XVI)
32. L'article XVI énumère six types de mesures restrictives qui sont interdites à moins qu'elles ne
soient inscrites dans les listes.  Il ne s'agit pas bien sûr d'une liste exhaustive des mesures que les
gouvernements peuvent prendre pour restreindre ou refuser l'accès aux marchés, mais d'une liste
exhaustive des types de limitations concernant l'accès aux marchés qui peuvent être inscrites dans les
listes et donc maintenues.  N'y sont pas incluses les restrictions concernant les moyens techniquesutilisés pour livrer un service, par exemple la fourniture par des moyens électroniques.  Cela signifie
deux choses:  premièrement, qu'aucune restriction de ce type ne peut être inscrite dans les listes et,
deuxièmement, qu'une telle mesure, si elle est prise, ne contreviendrait pas directement aux
engagements spécifiques contractés au titre de l'artic le XVI.  Toutefois, il semble évident que, si un
Membre interdisait ou restreignait la fourniture électronique d'un service inscrit dans sa liste, il seraitallégué au titre de l'article XXIII:3 que cette mesure annule ou compromet les avantages dont d'autres
Membres auraient raisonnablement pu s'attendre à bénéficier conformément à l'engagement en
matière d'accès au marché.  En d'autres termes, elle ferait probablement l'objet d'une plainte "en
situation de non-violation".
Traitement national (article XVII)
33. Un Membre qui s'engage à octroyer pleinement le traitement national doit accorder aux
services et aux fournisseurs de services de tout autre Membre, en ce qui concerne toutes les mesures
affectant la fourniture de services, un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses
propres services similaires et à ses propres fournisseurs de services similaires.  Pour déterminer si letraitement est "non moins favorable" aux fins de l'article XVII, on se demande si la mesure modifieS/C/W/68
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les conditions de concurrence entre les services et fournisseurs de services étrangers et les services et
fournisseurs de services nationaux en faveur des seconds.  Les paragraphes 2 et 3 de l'article XVII
précisent que le critère du traitement non moins favorable interdit une discrimination de fait et de
droit entre les fournisseurs de services nationaux et les fournisseurs de services étrangers.  Il serait
aussi possible d'inscrire dans les listes une limitation concernant le traitement national qui établit unediscrimination à l'égard de la fourniture électronique assurée par des fournisseurs de services
étrangers, quoique l'on puisse se demander si les participants aux négociations trouveraient une telle
restriction acceptable.  Il n'y a pour le moment dans les listes nationales pas de restriction de ce genre.
Comme on l'a vu à propos de l'article II sur le traitement NPF, le caractère similaire dans le contexte
du traitement national dépend aussi en principe des caractéristiques du produit ou du fournisseur en
tant que tels plutôt que des moyens par lesquels le produit est livré.
Droits de douane
34. Les droits de douane sont des mesures à la frontière et ils entreraient donc en ligne de compte
dans la fourniture transfrontières, que ce soit au moyen du mode 1 ou du mode 2.  Il est très rare que
les droits s'appliquent aux services:  le Secrétariat n'a connaissance que d'un cas - l'application de
droits de douane aux services de réparation navale achetés à l'étranger par les États-Unis.  Il peuttoutefois exister d'autres cas et il n'y a aucune raison en principe pour que les droits de douane ne
s'appliquent pas aux services, qu'ils soient fournis par voie électronique ou de toute autre façon.  Des
droits ainsi imposés seraient des "mesures affectant le commerce des services" ainsi qu'il est expliqué
ci-dessus.
35. En mai 1998, des Membres ont contracté un engagement temporaire, non juridiquement
contraignant, celui de ne pas imposer de droits de douane sur les transmissions électroniques.  Il existe
déjà des engagements juridiquement contraignants en ce qui concerne les droits de douane, comme les
autres taxes discriminatoires.  D'une manière générale, on peut dire que toute taxe qui relèverait le
niveau consolidé de protection d'un service visé par un engagement serait incompatible avec les
engagements pris par le Membre.  Dans le contexte de l'AGCS, ce qui importe réellement c'est desavoir si un Membre a pris ou non un engagement en matière de traitement national qui exclut le
recours à des taxes discriminatoires.  Si un Membre a contracté un tel engagement dans un secteur
particulier, toutes les taxes discriminatoires (y compris par définition les droits de douane) sont de
toute façon prohibées.  L'obligation d'accorder le traitement national au titre de l'AGCS s'applique à
toutes les mesures affectant la fourniture de services, contrairement à l'obligation d'accorder le
traitement national au titre du GATT, qui ne s'applique pas aux mesures à la frontière comme les
droits de douane et les contingents.  Les engagement s concernant les droits de douane ne couvrent pas
la taxation intérieure.  Si un Membre n'a pas contracté d'engagement en matière de traitement
national, il reste libre d'imposer des taxes intérieures discriminatoires, de sorte que l'engagement de ne
pas imposer de droits de douane ne l'empêchera pas de recourir à des mesures discriminatoires ayantun effet identique.  Par conséquent, dans le contexte de l'AGCS, c'est l'engagement en matière de
traitement national qui est crucial pour assurer l'égalité des conditions de concurrence.  Unengagement en matière de traitement national n'empêcherait bien sûr pas un Membre d'imposer des
taxes sur une base non discriminatoire.
Questions de classification
36. Tous les services relèvent de l'AGCS, qu'ils soient livrés par des moyens électroniques ou
autrement et, pour la quasi-totalité des produits des services, la classification n'est pas contestée
- même si, comme il est apparu au cours du processus d'échange de renseignements, les systèmes de
classification existants sont souvent imparfaits ou incomplets.  Toutefois, des questions se sont posées
au sujet de la classification de certains produits qui peuvent être livrés à la fois sous forme
électronique et sous forme matérielle.  L'exemple le plus frappant est celui des logiciels normalisés,qui peuvent être fournis par voie électronique sur Internet ou vendus sur un support matériel.  CesS/C/W/68
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différentes formes sont directement substituables et, du point de vue du client, leur teneur est la
même.  Ce phénomène de substituabilité directe amène à se demander si le régime commercial qui
s'applique aux formes électronique et matérielle devrait aussi être le même.
37. Il importe de maintenir le principe selon lequel tous les services livrés par voie électronique
relèvent de l'AGCS:  la question qui se pose ici est celle de savoir si certains produits livrés par voie
électronique devraient être définis et traités comme n'étant pas des services.  Cette question ne peut
pas être tranchée par simple renvoi à une définition, étant donné que nous n'avons pas de définition
globale que ce soit des services ou des marchandises.  La grande majorité des produits livrés par voie
électronique, comme les services de télécommunication et les services financiers, sont clairement
identifiés dans les listes des services et dans les listes annexées à l'AGCS, de sorte que leur
classification ne pose pas de problème.  Et les seuls produits livrés par voie électronique qui sont
assujettis à des obligations reconnues et mises en œuvre au plan international (par l'AGCS) sont desservices.  Mais il n'y a pas de classification qui nous permette de dire que tous les produits intangibles,
voire tous les produits livrés par voie électronique, sont par définition des services.  L'une descaractéristiques importantes qui traditionnellement distinguent les services des marchandises est la
tangibilité des marchandises et, bien entendu, il est impossible de livrer un produit tangible par voie
électronique.  Mais les Membres pourraient convenir, s'ils y voyaient un quelconque avantagepratique, que certains produits intangibles devraient être considérés et traités comme des
marchandises même s'ils sont transmis par voie électronique, auquel cas les règles du GATT s'y
appliqueraient.  La question la plus importante serait toutefois celle des critères sur la base desquels
on établirait la distinction entre ces produits et les autres produits livrés par voie électronique, dont le
statut de service n'est pas mis en doute.  Donner à entendre que l'on devrait considérer que les"transmissions électroniques" en tant que telles ne relèvent pas de l'AGCS aurait bien sûr pour effet de
compromettre fondamentalement l'ensemble de l'Acco rd et de porter atteinte à un vaste éventail
d'engagements, étant donné que la grande majorité des échanges transfrontières dans de nombreux
secteurs s'effectuent par voie électronique.  Il convient de rappeler que le régime juridique
s'appliquant aux transactions dans l'ensemble du système de l'OMC - qu'elles relèvent de l'AGCS, duGATT ou d'un accord sectoriel comme ceux sur l'agriculture ou les textiles - est déterminé par la
nature des produits échangés, non par les moyens utilisés pour les livrer.
38. D'aucuns ont signalé à ce propos que les livres transmis par voie électronique et les autres
renseignements numérisés peuvent être téléchargés et copiés, ce qui crée un bien tangible - et que les
techniques numériques permettent d'obtenir un très grand nombre de copies de haute qualité.  Il faut
qu'il soit clair que la question dont le Conseil du commerce des services est saisi est celle de la
classification de la transaction électronique - la transmission et la réception du texte ou d'autresinformations numérisées sur Internet.  Ce qu'il advient de l'information après qu'elle est téléchargée
est une autre question.  Si des versions sur papier sont produites, que ce soit de manière licite ou non,
il s'agit d'un processus de fabrication aboutissant à la production de marchandises, dans lequel la
transmission électronique pourrait être considérée comme un intrant:  comme nous le savons, divers
types de services entrent dans la production de presque tous les biens manufacturés.  Si la copie esteffectuée sans autorisation, et en particulier si elle est effectuée dans un but commercial, il se pose un
problème de piratage portant atteinte au droit d'auteur, qui devrait être traité en vertu de la loi du pays
concerné.  Il ne s'agit pas d'un problème nouveau - le piratage de matériels imprimés et d'émissions
radiodiffusées portant atteinte au droit d'auteur existe depuis des générations -, mais la très bonne
qualité des copies numériques peut lui donner une nouvelle dimension.  C'est là toutefois une questionqui relève du Conseil des ADPIC.
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