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# De la solidarité en général, et du solidarisme contractuel en particulier ou Le solidarisme contractuel a-t-il un rapport avec la solidarité ?

Marc Mignot

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Marc Mignot. De la solidarité en général, et du solidarisme contractuel en particulier ou Le solidarisme contractuel a-t-il un rapport avec la solidarité?. Revue de la Recherche Juridique - Droit prospectif, 2004, 4, pp.2153-2197. hal-05253414v2

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DE LA SOLIDARITÉ EN GÉNÉRAL,
ET DU SOLIDARISME CONTRACTUEL
EN PARTICULIER
OU
LE SOLIDARISME CONTRACTUEL
A-T-IL UN RAPPORT
AVEC LA SOLIDARITÉ ?

Par

Marc MIGNOT

Maître de conférences à l'Université de Bourgogne

1 - En droit des contrats, la doctrine solidariste constitue, sans exagération, l'événement intellectuel de ces dernières années. Ses qualités évidentes en font une doctrine séduisante à plus d'un titre. Séduisante d'abord parce qu'elle est admirablement bien défendue. En développant l'idée du solidarisme, la doctrine exerce la fonction la plus noble qui revienne aux auteurs, à savoir la création ou l'invention. A ce titre, ceux qui la soutiennent prennent bonne place dans le cercle restreint des faiseurs de système (1). Elle est déjà incontournable et classique, à tel point que l'on ne peut s'intéresser au droit des contrats sans l'étudier d'une façon sérieuse. Séduisante également parce qu'elle est engagée, donc stimulante, voire dérangeante. Parce qu'elle propose une autre vision du contrat, la doctrine solidariste nous oblige à revoir nos conceptions. Malgré ses qualités, ou à cause de ses qualités, cette théorie suscite une doctrine contraire, venant la remettre en cause et donne l'occasion d'un dialogue intellectuel fécond. Séduisante enfin parce qu'elle est modérée. Le solidarisme est une doctrine du juste milieu qui attire tous azimuts. « Ni de gauche ni de droite » (2), elle est une « troisième voie » entre l'individualisme et le socialisme, seule susceptible d'assurer une réelle articulation entre l'individuel et le collectif (3).

<footnote>(1) Jean Rivero, Apologie pour les « faiseurs de système », D. 1951, Chron. XXIII, p. 99-102.</footnote>

<footnote>(2) Christophe Jamin, Quelle nouvelle crise du contrat ? Quelques mots en guise d'introduction in La nouvelle crise du contrat, Christophe Jamin et Denis Mazeaud (sous la dir.), Thèmes et commentaires, Actes, Dalloz, Paris, 2003, p. 14.</footnote>

<footnote>(3) Marcel Gauchet, A la charnière de l'individuel et du collectif in De la responsabilité solidaire, Mutations dans les politiques sociales d'aujourd'hui (sous la dir. Colette de Bec et Giovanna Procacci), Ed. Syllepse, Paris, 2003, p. 27.</footnote>
2 - Cette théorie est constituée de peu et beaucoup à la fois. Côté doctrine, on doit y ranger des travaux fondateurs (4), plusieurs articles fondamentaux (5), des travaux suiveurs (6) et un colloque, qui donna lieu à une belle joute doctrinale (7). Côté jurisprudence, on y rattache, avec prudence, une poignée d'arrêts dans lesquels le juge a exercé son pouvoir de forçage du contrat ou de contrôle de l'abus. Précisément, s'il faut citer les deux « fleurons du solidarisme contractuel » (8) que sont les arrêts *Huard* (9) et *Chevassus-Marche* (10), force est d'admettre que la « manifestation la plus éclatante du solidarisme contractuel » (11) est l'arrêt *Mazda* (12).

3 - Sur le fond, le solidarisme renoue avec les conceptions sociales du contrat, nées en réaction contre les excès de la doctrine de l'autonomie de la volonté, qui fondèrent sa force obligatoire sur la solidarité sociale (13). Sur le terrain technique, le principe fondateur du solidarisme, posé initialement par René Demogue, puis repris plus récemment par divers auteurs, est celui de l'union des

(4) On pense naturellement aux travaux de Demogue (sur la question, v. Isabelle Dhainaut, Les idées directrices de René Demogue en droit des contrats dans son traité des obligations en général, Université de Lille 2, Les annales de l'école doctorale 1998, Vol. 6, p. 9-58) ou de Duguit (Cyrille Cousin, La doctrine solidariste de Léon Duguit, R.R.J. 2001-4 (Vol. II), p. 1931-1989).

(5) Christophe Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, Etudes offertes à Jacques Ghestin, Le contrat au début du XXIème siècle, L.G.D.J., Paris, 2001, p. 441-472 ; Denis Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? Mélanges en hommage à François Terré, Dalloz-P.U.F.-Ed. du Juris-Classeur, Paris, 1999, p. 603-634 ; Catherine Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, R.T.D.Civ. 1997, p. 357-385.

(6) Jean Cedras, Liberté-égalité-contrat. Le solidarisme contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation, Rapport 2003 ; Anne-Sylvie Courtier, Le solidarisme contractuel, Thèse Dactyl., 2 Vol., Dijon, 2003, sous la dir. de Eric Loquin.

(7) Le solidarisme contractuel, Sous la dir. de Luc Grynbaum et Marc Nicod, Etudes juridiques, Tome 18, Economica, Paris, 2004.

(8) Denis Mazeaud, Solidarisme contractuel et réalisation du contrat in Le solidarisme contractuel, op. cit., n° 11, p. 61.

(9) Com., 3 nov. 1992, *Huard*, Bull. Civ. IV, n° 338, p. 241, R.J.D.A. 1993, n° 380, p. 326, J.C.P. Ed. G. 1993, II, 22164, note Georges Virassamy, D. 1995, Somm. 85, 1ère esp., obs. Didier Ferrier, Defrénois 1993, art. 35663, n° 131, p. 1377, obs. Jean-Luc Aubert, Laurent Leveneur, Droit des contrats, 10 ans de jurisprudence commentée, 1990-2000, Litec, Paris, 2002, n° 60, R.T.D.Civ. 1993, n° 7, p. 124, obs. Jacques Mestre.

(10) Com., 24 nov. 1998, *Chevassus-Marche*, Bull. Civ. IV, n° 277, p. 232, J.C.P. Ed. G. 1999, I, 143, n° 6, obs. Christophe Jamin, II, 10210, note Yves Picod, Cah. Dr. Ent. 1999-2, n° 13, p. 33, obs. Daniel Mainguy, Philippe Grignon et Jean-Louis Respaud, Defrénois 1999, art. 36953, n° 16, p. 371, obs. Denis Mazeaud, C.C.C. 1999, Comm. n° 56, obs. Marie Malaurie-Vignal, R.T.D.Civ. 1999, n° 10, p. 98, obs. Jacques Mestre, n° 3, p. 646, obs. Pierre-Yves Gautier.

(11) Denis Mazeaud, Solidarisme contractuel et réalisation du contrat in Le solidarisme contractuel, op. cit., n° 15, p. 64.

(12) Com., 15 janv. 2002, *Mazda*, D. 2002, 1974 et Commun., Comm. électr. 2002, Comm. n° 61, note Philippe Stoffel-Munck, D. 2002, Somm. 2841, obs. Denis Mazeaud, J.C.P. Ed. G. 2002, II, 10157, note Christophe Jamin, C.C.C. 2002, Comm. n° 94, obs. Marie Malaurie-Vignal, R.D.C. oct. 2003, 154, obs. Martine Behar-Touchais, Cah. Dr. Ent. 2002-5, n° 2, p. 28, obs. Daniel Mainguy, R.T.D.Civ. 2002, n° 7, p. 294, obs. Jacques Mestre et Bertrand Fages. D'autres arrêts de moindre importance sont aussi cités, v. notamment : Com., 20 janv. 1998, *Soc. SCAO*, Bull. Civ. IV, n° 40, p. 30, D. 1998, 413, 2ème esp., note Christophe Jamin, Somm. 333, 4ème esp., obs. Didier Ferrier, D. 1999, Somm. 114, obs. Denis Mazeaud, J.C.P. Ed. G. 1999, II, 10018, 1ère esp., note Jean-Pascal Chazal, C.C.C. 1998, Comm. n° 56, obs. Laurent Leveneur, R.J.Com. 1999, n° 1517, p. 67, note Didier Poracchia, R.T.D.Civ. 1998, n° 6, p. 675, obs. Jacques Mestre.

(13) Jean-Louis Halpérin, Le fondement de l'obligation contractuelle chez les civilistes français du XIXe siècle in Liberté sociale et lien contractuel dans l'histoire du droit et la philosophie, Zweites deutsch-fransösisches Symposion vom 12. bis 15. März 1997 in der Herzog August Bibliothek Wolfenbüttel, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1999, p. 344-347.
intérêts des contractants (14). Ainsi le solidarisme contractuel s'oppose-t-il à l'idée traditionnelle selon laquelle le contrat repose sur un antagonisme d'intérêts (15). Le solidarisme s'appuie, en outre, sur un second principe, corrélatif à celui de l'union des intérêts, à savoir celui du respect des intérêts de l'autre contractant (16). La solidarité imposerait à chaque contractant l'obligation de prendre en compte ou en charge l'intérêt de l'autre partie (17) ou, au moins, de ne pas « sacrifier l'autre à ses intérêts » (18). Comme l'indique un auteur, « Être solidaire [...] : c'est centrer son attention non plus seulement sur soi, mais également sur l'autre, afin de rechercher et servir l'intérêt de ce dernier... » (19). Dans le même ordre d'idée, la solidarité imposerait également aux parties le devoir d'exercer leurs droits et leurs pouvoirs dans le respect de l'intérêt légitime d'autrui (20).

4 - Du principe de l'union des intérêts découlait une série d'obligations ou de devoirs imposés aux contractants. Au premier rang de celles-ci figurerait l'obligation, bien connue des internationalistes (21), fondée sur la solidarité (22), de

(14) René Demogue, Traité des obligations en général, Effets des obligations, II, Tome VI, Lib. A. Rousseau, Paris, 1931, n° 3, p. 9 d'après lequel chaque contractant « doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par chacun ». L'auteur ajoute qu'« à l'opposition entre le droit du créancier et l'intérêt du débiteur tend à se substituer une certaine union ». V. aussi : Catherine Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., n° 6, p. 361-362 d'après laquelle le contrat doit être conçu comme un « lien entre les cocontractants » qui « tend peu à peu à substituer au conflit d'intérêts, l'union des intérêts » ; Denis Mazeaud, Constats sur le contrat, sa vie, son droit in Le contrat, Liberté contractuelle et sécurité juridique, 94ème congrès des notaires, Lyon, 17/20 mai 1998, P.A. 6 mai 1998, p. 13 et Ruptures et permanence dans le droit des contrats, R.D.C. oct. 2003, n° 3, p. 297.

(15) Sur cette idée traditionnelle : Alain Bénabent, Le contrat d'intérêt commun en droit positif et en droit communautaire, P.A. 7 déc. 1990, p. 22 ; Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3ème Ed., Boccard Ed., Paris, 1927, Tome I, §38, p. 384 ; Jacques Ghestin, Le contrat en tant qu'échange économique, Revue d'économie industrielle, n° 92, 2ème et 3ème trimestres 2000, n° 9, p. 86 ; Gide Ch., La solidarité économique in Essai d'une philosophie de la solidarité, Paris, Félix Alcan Ed., 1902, p. 218 ; Maurice Hauriou, L'imprévision et les contrats dominés par des institutions sociales in Aux sources du droit. Le pouvoir, l'ordre et la liberté, Cahiers de la nouvelle journée, Tome 23, Lib. Bloud et Gay, Paris, p. 131 ; Philippe Steiner, Le fait social économique chez Durkheim, Rev. français. de sociologie 1992, Tome XXXIII, p. 649. V. aussi : Jean Carbonnier, Droit civil, Les obligations, Tome IV, 22ème Ed., Thémis, Droit privé, P.U.F., Paris, 2000, n° 114, p. 227.

(16) Sur la question du respect des intérêts du contractant, v. en général : Philippe Le Tourneau, Les obligations professionnelles, Mélanges dédiés à Louis Boyer, Université des sciences sociales de Toulouse, Toulouse, 1996, n° 42, p. 384.

(17) Anne-Sylvie Courdier, Thèse précitée, n° 107 et s. ; François Diesse, Le devoir de coopération comme principe directeur du contrat, A.P.D. Tome 43, Le droit et l'immatériel, 1999, p. 272 et L'exigence de la coopération contractuelle dans le commerce international, R.D.A.I. 1999, n° 7, p. 766 ; Denis Mazeaud, Solidarisme contractuel et réalisation du contrat in Le solidarisme contractuel, op. cit., n° 3, p. 58-59 ; Thierry Revet, L'éthique des contrats en droit interne en Ethique des affaires : de l'éthique de l'entrepreneur au droit des affaires, Aix-en-Provence, 4 & 5 juillet 1996, Librairie de l'Université, Aix-en-Provence, 1997, n° 15, p. 219-220 ; Catherine Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., n° 31, p. 382. Comp. Jacques Mestre, obs. R.T.D.Civ. 1990, n° 4, p. 652 qui fonde cette obligation sur la bonne foi et l'équité.

(18) Christophe Jamin, Typologie des théories juridiques de l'abus, Rev. de la conc. et conso. 1996, n° 92, p. 8.

(19) Catherine Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., n° 32, p. 383-384.

(20) V. par ex. Denis Mazeaud, obs. D. 2001, Somm. 3237, et surtout, D. 2002, Somm. 2841.

(21) Dans la jurisprudence arbitrale : Yves Derains, Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale, J.D.I. 1993, n° 34 et s., p. 849 et s. ; Jarvin Sigvard, L'obligation de coopérer de bonne foi, Exemples d'application au plan de l'arbitrage international in L'apport de la jurisprudence arbitrale, L'arbitrage commercial international, Séminaire des 7 et 8 avril 1986, Publ. C.C.I. Institut du droit et des pratiques des affaires internationales, p. 157-179 ; Loquin Eric, La réalité des usages du
collaborer à la réalisation du but contractuel (23). Au deuxième rang, il faudrait placer l'obligation de bonne foi, dont l'intensité serait sérieusement renforcée par la solidarité. Pour être solidaires, les contractants devraient respecter certaines vertus, liées à la bonne foi, comme l'honnêteté (24), l'entraide (25) ou la tolérance (26). Tant et si bien que le créancier devrait faciliter l'exécution de ses obligations par le débiteur (27), qu'il devrait tolérer l'inexécution temporaire ou peu importante des obligations du débiteur (28) ou qu'il devrait s'abstenir d'empêcher le débiteur de les exécuter. De son côté, et pour les mêmes raisons, le débiteur devrait exécuter utilement sa prestation de façon à satisfaire pleinement le créancier (29). Il devrait œuvrer pour que le créancier profite vraiment de la prestation fournie. Il devrait

commerce international, R.I.D. Eco. 1989-2, p. 176-180 ; Gérard Morin, Le devoir de coopération dans les contrats internationaux, D.P.C.I. mars 1980, Tome 6, n° 1, p. 9-28 ; Osman Filali, Les principes généraux de la *lex mercatoria*. Contribution à l'étude d'un ordre juridique anational, Bibliothèque de droit privé, Tome 224, Préf. Eric Loquin, L.G.D.J., Paris, 1992, p. 135-138 ; dans les principes du droit européen des contrats : v. l'article 1-202, intitulé « devoir de collaboration » selon lequel « chaque partie doit à l'autre une collaboration qui permette au contrat de produire son plein effet » et Jacques Mestre, Regards croisés sur les principes du droit européen du contrat et sur le droit français, sous la dir. de Catherine Prietto, Avant-propos de Jacques Mestre, Université de droit, d'économie et des sciences d'Aix-Marseille, Institut de droit des affaires, Centre de Droit Economique, P.U.A.M., 2003, p. 120-123 ; à propos de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises : Jean-Michel Jacquet, Le droit de la vente internationale de marchandises : le mélange des sources, Mélanges en l'honneur de Philippe Kahn, Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XXème siècle, A propos de 30 ans de recherche du CREDEMI, Université de Bourgogne, Travaux du Centre de recherche sur le droit des marchés internationaux, C.N.R.S., Vol. 20, Litec, 2000, p. 86.

(22) Philippe Mirèze, Coopération inter-entreprises : le succès continue, Etudes offertes à Barthélemy Mercadal, Ed. Francis Lefebvre, Paris, 2002, p. 255 selon lequel la « collaboration est tout naturellement le rappel d'un comportement solidaire attendu des contractants ». En ce sens également : Yves Derains, obs. J.D.I. 1976, p. 991 ; François Diesse, L'exigence de la coopération contractuelle..., op. cit., n° 7, p. 767 : « issue du latin « cumlaborare » la collaboration est le rappel d'un comportement solidaire attendu des contractants » et du même, Le devoir de coopération..., op. cit., p. 265 ; Luc Grynbaum, La notion de solidarisme contractuel in Le solidarisme contractuel, op. cit., n° 17-18, p. 37-39 qui établit un lien très fort entre solidarité et collaboration ; Yves Picod, L'exigence de bonne foi dans l'exécution du contrat in Le juge et l'exécution du contrat, Colloque I.D.A., Aix-en-Provence, 28 mai 1993, P.U.A.M., 1993, n° 11, p. 65.

(23) René Demogue, Tome VI, op. cit., n° 12 et s., p. 17 et s. ; Isabelle Dhainaut, Les idées directrices de René Demogue..., op. cit., p. 42 ; Christophe Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, op. cit., p. 451 ; Denis Mazeaud, Ruptures et permanence dans le droit des contrats, op. cit., n° 32, p. 314-315 ; Yves Picod, L'obligation de coopération dans l'exécution du contrat, J.C.P. Ed. G. 1988, I, 3318, n° 1, 3 et 9 ; Catherine Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., n° 31, p. 382. Pour des applications rattachées au solidarisme : Paris, 24 oct. 2000, D. 2001, A.J. 302, obs. Xavier Delpech, Somm. 3236, obs. Denis Mazeaud, D. 2002, Somm. 641, obs. Didier Martin R., R.J.D.A. 2001, n° 122, p. 124, Gaz. Pal. 27-28 mars 2002, Somm. p. 37, obs. Henri Vray, Resp. civ. et assur. 2001, Comm. n° 153, obs. Luc Grynbaum. Sur cet arrêt, v. aussi : Christophe Jamin, Quelle nouvelle crise du contrat ? Quelques mots en guise d'introduction, op. cit., p. 21-22. Du même, Pour en finir avec la formation du contrat ! in Le contrat, Liberté contractuelle et sécurité juridique, 94ème congrès des notaires, Lyon, 17/20 mai 1998, P.A. 6 mai 1998, p. 26 ; Com., 15 janv. 2002, *Mazda*, précité.

(24) Respaud Jean-Louis, J.C.P. Ed. Ent. 2002, Cah. Dr. Ent. 2002, n° 5, p. 22.

(25) Catherine Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., n° 31, p. 382 ; Denis Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? op. cit., n° 6, p. 608.

(26) Denis Mazeaud, D. 1995, Somm. 230 ; Yves Picod, L'exigence de bonne foi..., op. cit., n° 9, p. 64.

(27) Yves Picod, L'obligation de coopération..., op. cit., n° 2 et 12-16 et L'exigence de bonne foi..., op. cit., n° 13, p. 66-67.

(28) Yves Picod, L'exigence de bonne foi..., op. cit., n° 9, p. 64.

(29) Yves Picod, L'obligation de coopération..., op. cit., n° 1-2.
exécuter son obligation au mieux des intérêts du créancier (30). Au dernier rang des obligations à rattacher au principe de l'union des intérêts figureraient des obligations plus concrètes et utilitaires, comme l'obligation d'information, de renseignement ou de conseil du fournisseur ou du prestataire de services (31).

5 - Le solidarisme a d'ores et déjà suscité plusieurs débats distincts, qu'il convient de distinguer au mieux. Le premier oppose les auteurs sur sa *positivité*. Le solidarisme influence-t-il réellement la jurisprudence, qui le prend en considération, ou n'est-il qu'une explication neutre et *a posteriori* d'une évolution jurisprudentielle qui ne lui doit absolument rien ? Chez ses défenseurs, son effectivité jurisprudentielle ne fait naturellement aucun doute (32). Dans l'autre camp, en revanche, il est ouvertement qualifié de mythe, ou considéré comme tel, parce qu'il n'aurait aucunement influencé le droit positif (33). Les plus modérés reconnaissent qu'en tout état de cause, la moisson des solutions susceptibles de s'y rattacher est bien maigre (34). Un deuxième débat oppose les auteurs sur les *conséquences* du solidarisme. Pour ses détracteurs, le solidarisme est dangereux : il serait une source d'insécurité, parce qu'il favorise l'immixtion du juge dans le contrat (35). Ses défenseurs rétorquent que la primauté de la justice sur la sécurité justifie l'intervention du juge (36). Le troisième et dernier débat a trait au *fondement* du solidarisme. Puisque le solidarisme philosophique est une doctrine qui fonde la morale, la politique et l'économie sur la solidarité, ce fondement est, à n'en pas douter, la solidarité. Le solidarisme juridique consiste à fonder le droit sur la solidarité et, le solidarisme contractuel, à fonder le contrat sur elle. De ce point de vue, le solidarisme est attaqué car il lui est reproché de n'entretenir aucun rapport véritable avec la solidarité. Certains auteurs ne manquent pas de montrer que les solutions jurisprudentielles, que les défenseurs du solidarisme invoquent habituellement, n'ont aucun rapport avec l'altruisme (37). D'une façon voisine, on

<footnote>(30) Denis Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? *op. cit.*, n° 15, p. 617.</footnote>

<footnote>(31) Isabelle Dhainaut, Les idées directrices de René Demogue..., *op. cit.*, p. 44-45 ; François Diesse, Le devoir de coopération..., *op. cit.*, p. 273-274 ; Catherine Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, *op. cit.*, n° 31, p. 383 ; Christophe Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, *op. cit.*, p. 451-452 ; Denis Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? *op. cit.*, n° 15, p. 618.</footnote>

<footnote>(32) Christophe Jamin, Le procès du solidarisme contractuel : brève réplique in Le solidarisme contractuel, op. cit., p. 159-171 (avec toutefois des nuances importantes) ; Denis Mazeaud, Solidarisme contractuel et réalisation du contrat in Le solidarisme contractuel, op. cit., n° 1, p. 57-58.</footnote>

<footnote>(33) Laurent Leveneur, Le solidarisme contractuel : un mythe in Le solidarisme contractuel, op. cit., n° 2 et s., p. 174 et s.</footnote>

<footnote>(34) Georges Durry, Solidarisme contractuel en droit des assurances in Le solidarisme contractuel, op. cit., p. 125-132.</footnote>

<footnote>(35) Marie-Anne Frison-Roche, Volonté et obligation, L'obligation, A.P.D. Tome 44, 2000, Dalloz, n° 38, p. 137 ; Laurent Leveneur, obs. C.C.C. 2002, Comm. n° 134 et Le solidarisme contractuel : un mythe in Le solidarisme contractuel, op. cit., n° 17-18, p. 186-187 ; Philippe Malaurie, Laurent Aynès et Philippe Stoffel-Munck, Les obligations, Defrénois, Paris, 2003, n° 751 ; Rémy Philippe, La genèse du solidarisme in Le solidarisme contractuel, op. cit., n° 8, p. 10-11 ; François Terré, Philippe Simler et Yves Lequette, Droit Civil, Les Obligations, Précis Dalloz, 8ème Ed., Dalloz, Paris, 2002, n° 42, p. 45-46. L'argument est fondé tant il est vrai que, par le passé, le solidarisme politique avait servi à justifier l'interventionnisme d'État (Bruno Dumons et Gilles Pollet, La solidarité, op. cit., p. 258).</footnote>

<footnote>(36) Christophe Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, op. cit., p. 456 et s.</footnote>

<footnote>(37) Laurent Leveneur, Le solidarisme contractuel : un mythe in Le solidarisme contractuel, op. cit., n° 12-13, p. 182-183.</footnote>
dénonce, parfois avec exagération, le caractère utopique ou angélique (38) de cette
doitrine, ou sa méconnaissance de la nature réelle du contrat, notamment son
caractère conflictuel (39).

6 - Le premier thème évoqué par la doctrine solidariste, au soutien de sa démonstration, réside dans l'association du contrat et de la communauté. Pour ce faire, le solidarisme politique est évoqué comme fondement du solidarisme contractuel (40). Le solidarisme contractuel ne serait, au fond, qu'une application du solidarisme politique. Le solidarisme politique étant fondé sur la solidarité, et le solidarisme contractuel n'étant qu'une application de celui-là, le contrat serait nécessairement fondé, comme la société dans son ensemble, sur la solidarité. La solidarité, que l'on trouve dans le contrat, serait donc une sorte de solidarité par ricochet, dérivant de la solidarité sociale, laquelle serait consubstantielle de la société. La solidarité aurait cette vertu particulière de pouvoir se diffuser de proche en proche, de la société au contrat, parce que ce dernier serait un acte social. Dans une vision holiste, le solidarisme social s'imposerait à l'individu, simplement parce que la société lui préexiste et qu'elle ne peut exister sans solidarité. En outre, la doctrine solidarisme cherche à montrer que le contrat serait solidaire parce qu'il créerait une communauté entre les contractants. La doctrine solidariste ne dit pas autre chose lorsqu'elle affirme que le contrat repose, au moins sur une union des intérêts et, au plus, sur leur fusion. Pour cette raison, et pour d'autres que l'on évoquera ultérieurement, le solidarisme contractuel considère que les contractants forment ensemble une petite société ou un microcosme, selon le mot utilisé par Demogue. Or, comme ne cesse de le répéter la doctrine solidariste, la solidarité serait naturellement présente dans les communautés... En somme, si la solidarité est naturellement présente dans les communautés et que le contrat en crée une, alors force est d'admettre qu'elle est présente dans le contrat.

7 - Telle que l'on vient de la présenter, la thèse solidariste n'est pas admissible. D'abord, le solidarisme serait une doctrine reposant sur la solidarité. Est-ce vrai ? Qu'est-ce que la solidarité ? S'est-on vraiment posé la question ? Cela fait déjà des décennies que le mot *solidarité* est d'un usage courant dans la rhétorique politique française. Plus souvent utilisé qu'il n'est défini, ce mot est un terme *omnibus* qui a perdu son sens véritable à force d'être employé d'une manière abusive. Le solidarisme politique a beaucoup contribué à cette perte de signification, en la réduisant à celle d'*interdépendance* humaine (41). Malheureusement la doctrine juridique contemporaine est aussi contaminée par cette mode, ce que le courant solidariste révèle dans le domaine contractuel. Ces deux aspects du solidarisme pêchent à la base par une absence de définition du mot. La solidarité se confond-elle vraiment avec l'interdépendance ? On peut sérieusement en douter. En première approximation, la solidarité est le phénomène collectif par lequel une personne, membre d'un groupe, reconnaît un autre membre de ce groupe comme l'un des siens et, de ce fait, accomplit envers elle un *don*, afin de préserver la cohésion de la communauté. Fondamentalement, la solidarité est un phénomène *identitaire*, ce qui

<footnote>(38) Code civil, Les défis d'un nouveau siècle, 100e congrès des notaires de France, Paris, 16-19 mai 2004, n° 2516, p. 317.</footnote>

<footnote>(39) Pascal Chazal, Les nouveaux devoirs des contractants, Est-on allé trop loin ? *in* La nouvelle crise du contrat, op. cit., p. 120-122.</footnote>

<footnote>(40) Christophe Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, op. cit.</footnote>

<footnote>(41) Sur le solidarisme politique v. en général : Jean-François Niort, La naissance du concept de droit social en France : une problématique de la liberté et de la solidarité, R.R.R. 1994-3, p. 773-794.</footnote>
explique que l'homme soit toujours plus solidaire de ses proches, que des autres. Plus précisément, la solidarité suppose un élément subjectif et un élément objectif. Subjectivement, l'individu doit reconnaître dans l'autre quelqu'un qui lui ressemble. Cette reconnaissance conditionne l'acte d'entraide en direction de l'autre. Objectivement, l'individu doit faire un geste dans l'intérêt exclusif d'autrui, c'est-à-dire un don *lato sensu*. La solidarité ne peut donc pas et ne doit pas être réduite à un mécanisme purement objectif comme l'interdépendance. L'interdépendance objective n'a absolument aucune portée morale en tant que telle. Elle n'est rien, de ce point de vue. Par ailleurs, le contrat ne crée aucune communauté susceptible de donner naissance à la solidarité. Pour que la solidarité naisse dans une communauté, il faut que celle-ci soit d'une certaine espèce. Précisément, il faut qu'elle crée des liens particulièrement forts qui touchent à l'identité, donc à l'être des membres de celle-ci. Or, le contrat crée au mieux une communauté d'avoir, d'intérêts patrimoniaux, beaucoup trop superficielle pour donner naissance à la solidarité. Donc, le contrat ne crée pas une communauté où la solidarité est présente.

8 - Le second thème évoqué par la doctrine solidariste est celui du contrat et de l'échange marchand. A ce propos, le solidarisme ne cache pas l'identité de son contenu avec celui de la doctrine du juste et de l'utile dans le contrat. Le solidarisme serait une sorte d'adjuvant à la justice commutative et à l'utilité. Ainsi le solidarisme essaye-t-il de faire du contrat un acte solidaire, en s'emparant des nombreuses solutions jurisprudentielles qui établissent ou rétablissent l'équilibre des prestations échangées par les parties. Le solidarisme confond alors la solidarité avec la justice commutative. En outre, l'échange marchand serait solidaire par son contenu, ce que la doctrine solidariste tend à montrer en révélant en son sein des marqueurs de la solidarité, tournés assez nettement vers l'utilité de l'échange. Ce serait le cas, notamment, de l'obligation de collaboration ou de l'obligation d'information et de conseil. Le raisonnement participe d'une tendance, largement partagée chez les auteurs, qui consiste à associer la solidarité et la collaboration. On affirme comme une évidence que les personnes solidaires sont naturellement conduites à collaborer. Et elles le sont dans le but de renforcer l'utilité de l'échange marchand afin que l'allocation des ressources soit optimale.

9 - Encore une fois, la thèse solidariste ne peut être admise. Il n'y aurait rien à redire s'il y avait une réelle convergence entre la solidarité, d'une part, et les valeurs du juste et de l'utile, d'autre part. Or, il se trouve que la solidarité s'oppose tant à la justice commutative, qu'à l'utile. En premier lieu, la solidarité s'oppose à la justice commutative. Un acte économique ne peut être solidaire que s'il est déséquilibré. C'est le cas du don et des transferts redistributifs, qui sont des manifestations évidentes de solidarité. Tout mécanisme introduisant la justice commutative dans le contrat est radicalement anti-solidaire, simplement parce qu'il tend à réaliser l'équilibre. En d'autres termes, la justice commutative, dans la mesure où elle est une constante recherche d'équilibre, s'oppose radicalement à la solidarité, qui est une constante recherche de déséquilibre. En second lieu, la solidarité s'oppose à l'utile. L'utilité du contrat se confond avec la satisfaction égoïste de l'intérêt de chaque partie et suppose un calcul permanent maximisateur de cet intérêt. La solidarité est une disposition d'esprit située aux antipodes, qui suppose un réel désintéressement pour les choses matérielles. L'obligation de collaboration ou l'obligation d'information et de conseil ne sont pas des marqueurs de la solidarité. Elles sont neutres et n'expriment pas plus l'altruisme que l'égoïsme. Le vrai critère de la solidarité est la gratuité, c'est-à-dire le don, au sens
sociologique du terme. Un contrat est solidaire à proportion de la part de gratuité qu'il incorpore.

10 - Ainsi nous aborderons les liens entre le contrat et la communauté pour montrer que le contrat n'est pas solidaire parce qu'il ne crée aucune communauté d'être, mais une simple communauté d'avoir (I). Puis nous verrons le rapport entre le contrat et l'échange marchand pour expliquer, qu'autant il est de la nature de l'échange marchand d'être équilibré, autant il est de celle de l'acte solidaire d'être déséquilibré, de sorte qu'un contrat équilibré ne pourra jamais être solidaire (II).

# I - CONTRAT ET COMMUNAUTÉ

11 - La doctrine solidariste affirme que le contrat crée une communauté et sous-entend que cette communauté est de celle dans laquelle la solidarité vient se glisser. En somme le contrat crée une communauté solidaire entre les contractants. En réponse, on tentera de montrer que le contrat ne crée, en général, aucune communauté entre les contractants et que, s'il arrive, par exception, que ce soit le cas, la communauté créée n'est pas de celle dans laquelle la solidarité vient se glisser. En réalité, la doctrine solidariste repose sur l'amalgame entre le contrat et la communauté, amalgame qu'il convient de rejeter en dissociant clairement les deux notions.

## A - L'amalgame entre le contrat et la communauté

12 - Pour démontrer que le contrat crée une communauté solidaire, les solidaristes ont mené un syllogisme cohérent en apparence. Le raisonnement tend d'abord à montrer que la solidarité se confond avec la communauté ou que toute communauté est solidaire. Il se poursuit ensuite par la démonstration que le contrat crée une communauté. Finalement, il ne ferait aucun doute que le contrat est solidaire.

### 1° - La consubstantialité entre la communauté et la solidarité

13 - Dans un premier temps, la doctrine solidariste essaye de montrer que toute société est solidaire. Pour ce faire, cette doctrine tente d'abord de prouver que la société serait essentiellement fondée sur l'interdépendance. Ensuite, elle révèle que l'interdépendance créerait des devoirs moraux et juridiques de solidarité. Finalement, elle conclut que la solidarité serait consubstantielle à la société. Reprenons en détails les différentes étapes de ce raisonnement.

14 - De toute évidence, la doctrine solidariste se veut *scientifique* : elle naît de la rencontre entre la tradition républicaine et le scientisme (42). La solidarité est alors assimilée à l'interdépendance sociale et conçue comme un « fait biologique » (43). Précisément, le solidarisme se réclame des sciences biologiques et s'appuie sur

<footnote>(42) Bruno Jobert, De la solidarité aux solidarités dans la rhétorique politique française in De la responsabilité solidaire, Mutations dans les politiques sociales d'aujourd'hui (sous la dir. Colette de Bec et Giovanna Procacci), Ed. Syllepse, Paris, 2003, p. 72-77.</footnote>

<footnote>(43) J. Charmont, La socialisation du droit, Revue de métaphysique et de morale 1903, p. 398. En ce sens également : Emile Boutroux, Rôle de l'idée de solidarité in Essai d'une philosophie de la solidarité, Paris, Félix Alcan Ed., 1902, p. 276 selon lequel la solidarité est « un fait », « une donnée de l'observation extérieure » ou encore « une vérité scientifique » ; Ch. Brunot, Solidarité et charité,</footnote>
une vision *organiciste* de la société. La solidarité est considérée comme « une loi naturelle » qui « caractérise le vivant dans sa généralité » (44). Parce qu'elle s'applique tant aux corps biologiques qu'aux agrégats humains, « la loi de solidarité est universelle » (45). L'homme serait l'équivalent d'un organe du corps social, séparé des autres organes par sa fonction propre, mais interdépendant d'eux. Comme les organes du même corps, il ne pourrait exister sans les autres. Le jour même de sa naissance, il constituerait une partie de l'organisme social, à la bonne santé duquel il serait intéressé. Dans le même ordre d'idée, Durkheim soutient, au travers du concept de solidarité organique, que dans les sociétés modernes, la spécialisation accroîtrait la solidarité parce qu'elle augmenterait l'importance de la complémentarité (46). En somme, les hommes en société seraient naturellement interdépendants, donc *naturellement solidaires* (47).

15 - Cette loi naturelle, faisant des hommes des êtres parfaitement interdépendants, déborderait son cadre biologique pour venir s'imposer à la morale d'abord, puis au Droit. L'interdépendance naturelle entre les hommes se prolongerait par une interdépendance morale et juridique, donc par une solidarité morale et juridique. Les hommes seraient moralement solidaires parce qu'ils sont naturellement interdépendants. Parce qu'elle transpose une loi naturelle dans le domaine juridique, la doctrine solidariste est, à sa façon, une doctrine *jus naturaliste* (48). Ainsi dans la doctrine solidariste, la solidarité est le fait naturel, sur lequel est construite une morale rationnelle et universelle (49). Cette morale laïque dépasse très largement le strict cadre religieux car elle refuse d'assimiler la solidarité à une forme moderne de charité chrétienne (50). Pour certains solidaristes, la solidarité serait la fin suprême, le principe fondant tous les devoirs moraux (51). Dans le même ordre d'idée, Durkheim conclut que la division du travail social est le fondement de l'ordre moral. Elle permet à l'individu de prendre conscience de son appartenance à la société et de sa dépendance à son égard. En conséquence, chacun supporterait le devoir de concentrer son activité et de se spécialiser (52). L'essentiel de l'impératif moral se résumerait dans la formule : « *Mets-toi en état de remplir utilement une fonction déterminée* » (53). Poursuivant la démonstration, d'autres solidaristes vont transformer ces devoirs moraux en devoirs juridiques. L'homme

<footnote>Revue Pol. et Parl. 1901, Tome XXVIII, p. 544 selon lequel elle est un « fait biologique » ou un « fait naturel ».</footnote>

<footnote>(44) Alain Marciano, Ethiques de l'économie, Introduction à l'étude des idées économiques, Ouvertures économiques, De Boeck Université, Bruxelles, 1999, p. 129.</footnote>

<footnote>(45) Léon Bourgeois, Solidarité, P.U. du Septentrion, 1998, p. 24.</footnote>

<footnote>(46) Emile Durkheim, De la division du travail social, 4ème Ed., Quadrige, P.U.F., Paris, 1996, p. 98 et s.</footnote>

<footnote>(47) Cantecor G., L'idée commune de solidarité, Rev. de métaphysique et de morale 1901, p. 370 ; G. Delprat, La crise du libéralisme en matière d'assistance, Revue Pol. et Parl. 1908, Tome LV, p. 329.</footnote>

<footnote>(48) Sur ce point, v. : Jacques Krynen, Naturel. Essai sur l'argument de la nature dans la pensée politique française à la fin du moyen âge, Journal des savants 1982, p. 169-190.</footnote>

<footnote>(49) Célestin Bouglé, Note sur les origines chrétiennes du solidarisme, Revue de métaphysique et de morale 1906, p. 251-264 ; Ch. Brunot, Solidarité et charité, op. cit., p. 524-553 ; G. Delprat, La crise du libéralisme en matière d'assistance, op. cit., p. 325-338.</footnote>

<footnote>(50) Sur la distinction entre charité et solidarité, v. : Henri Gleizes, L'exercice de la charité et le droit, L'exemple de deux institutions confessionnelles, L'année canonique 2001, Tome 43, p. 143-144 ; Shirley Roy et Elvia Taracena, Les petits métiers informels : échange marchand, charité ou solidarité ? Rev. inter. de Psychologie 1999, Vol. V, n° 13, p. 148-149.</footnote>

<footnote>(51) G. Cantecor, L'idée commune de solidarité, op. cit., p. 382-383.</footnote>

<footnote>(52) Emile Durkheim, De la division du travail social, op. cit., p. 396.</footnote>

<footnote>(53) Emile Durkheim, De la division du travail social, op. cit., p. 6.</footnote>
devrait rendre à la société ce qu'elle lui a donné préalablement. Parce qu'il profite de ses bienfaits, il en serait débiteur (54). Cet échange de services serait la matière du quasi-contrat d'association qui lie tous les hommes (55). Finalement, la solidarité, étant un état naturel de l'homme en société, serait consubstantielle de celle-ci : une société sans solidarité ne serait pas envisageable.

## 2° - Le lien entre le contrat et la communauté ou la société

16 - Dans un second temps, la doctrine solidariste tente de prouver que tout contrat donne naissance à une communauté entre les contractants. Pour ce faire, il faut avouer qu'elle exploite des arguments divers et variés qui se situent sur des plans très différents, ce qui ne facilite pas la compréhension du raisonnement.

17 - D'abord, le contrat, en lui-même, quelle que soit son espèce, donnerait naissance à une *petite société*. La comparaison entre le contrat et le microcosme n'a pas d'autre but que de souligner cette création. La doctrine de Demogue relative au contrat ressemble fortement à celle d'Hauriou sur l'institution corporative. A peu de choses près, Demogue affirme que le contrat donne naissance à une institution corporative, au sens où Hauriou la définissait. L'institution corporative suppose la réunion de trois éléments : d'abord, l'idée d'œuvre à réaliser dans un groupe social, c'est-à-dire l'objet du groupement ; ensuite, le pouvoir organisé pour la réalisation de l'objet ; enfin, la communion des volontés et des actions des participants au sujet de l'objet à réaliser (56). Demogue professait, quant à lui, une opinion tout à fait voisine, où l'on retrouve, à peine modifiés, les trois éléments constitutifs de l'institution corporative, à savoir l'objet, qui apparaît sous forme du but commun, l'union, qui est ici celle des intérêts des contractants, et le pouvoir normatif. Selon l'auteur, « les contractants forment une sorte de microcosme. C'est une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par chacun, absolument comme dans la société civile ou commerciale. Alors à l'opposition entre le droit du créancier et l'intérêt du débiteur tend à se substituer une certaine union. [...] Bien plus, tout microcosme tendant à se donner les caractères d'une société : un pouvoir législatif, une justice, une force d'exécution, on verra apparaître quelquefois un embryon de pouvoir législatif... » (57). Le contrat donnerait donc naissance à une institution corporative ou à une communauté.

18 - Ensuite, non seulement le contrat serait en lui-même générateur d'une petite communauté, mais encore permettrait à l'un des contractants d'être intégré dans les petites communautés que sont l'entreprise et le réseau (58). C'est bien

<footnote>(54) Léon Bourgeois, Solidarité, op. cit., p. 39 selon lequel l'homme est débiteur envers les générations passées du legs qu'il reçoit en naissant ; il est également débiteur envers les générations futures de l'accroissement de l'héritage reçu. Il est donc redevable à deux titres : il doit « sa part dans l'échange des services », ainsi que « sa part dans la contribution pour le progrès » (p. 47).</footnote>

<footnote>(55) Léon Bourgeois, Solidarité, op. cit., p. 48-49. V. également : Andler Charles, Du quasi-contrat social et de M. Léon Bourgeois, Revue de métaphysique et de morale 1897, p. 520-530.</footnote>

<footnote>(56) Maurice Hauriou, La théorie de l'institution et de la fondation (Essai de vitalisme social) in Aux sources du droit. Le pouvoir, l'ordre et la liberté, Cahiers de la nouvelle journée, Tome 23, Lib. Bloud et Gay, Paris, p. 96 et s.</footnote>

<footnote>(57) René Demogue, Tome VI, op. cit., n° 3, p. 9-10.</footnote>

<footnote>(58) V. notamment Philippe Stoffel-Munck, note sous Com., 6 mai 2002, J.C.P. Ed. G. 2002, II, 10146, I, B et note sous Com., 15 janv. 2002, D. 2002, 1979, n ° 17, qui établit le parallèle entre réseau et communauté, d'une part, et entre entreprise et communauté, d'autre part.</footnote>
l'esprit de solidarité qu'exprimerait la jurisprudence, au travers de l'obligation de bonne foi, lorsqu'elle oblige la partie dominante à renégocier un contrat dont l'exécution, sans renégociation, est susceptible d'entraîner soit l'éviction de l'entreprise ou du réseau, soit la ruine du cocontractant en situation de dépendance (59). La logique solidariste aurait « pour effet politique de contenir l'un des traits du capitalisme contemporain qui favorise une forme de nomadisme d'un projet à un autre en privilégiant l'intégration individuelle au sein de cette collectivité qu'est l'entreprise ou le maintien dans un réseau » (60).

19 - De même, le contrat aurait une fonction intégrative car il créerait du lien dans la grande société. Le solidarisme défend ainsi l'idée selon laquelle le contrat ne se réduirait pas à l'échange marchand froid, impersonnel et rationnel, mais serait *au service du lien social*. M. Christophe JAMIN concluait son « plaidoyer pour le solidarisme contractuel » en relevant que les libéraux oublient trop facilement que « le contrat, à l'image du don, est tout autant l'expression d'un lien social qu'il sert à mettre en scène que le support technique des échanges économiques » (61). A un degré moindre, certaines théories contemporaines s'inscrivent dans cette tendance à vouloir faire du contrat l'une des sources du lien social. Selon elles, pour qu'un acte ait une fonction socialisatrice, il est nécessaire qu'il acquiert une certaine épaisseur temporelle (62). Or, certaines relations contractuelles s'étendent sur la longue durée, tant et si bien qu'elles assurent effectivement cette fonction socialisatrice. La distinction entre le contrat discret et le contrat relationnel repose sur cette idée (63). La stabilité et la consistance de la relation inhérente au contrat relationnel feraient naître une certaine solidarité entre les contractants (64).

<footnote>(59) Christophe Jamin, Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l'article 1134 du Code civil, Droit et patrimoine mars 1998, Dossier : Que reste-t-il de l'intangibilité du contrat ? p. 54 et s. et Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, op. cit., p. 461-463 à propos des arrêts *Expovit, Huard* ou *Chevassus-Marche* ; Denis Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? *op. cit.*, n° 17, p. 621-622 à propos de l'arrêt *Huard*.</footnote>

<footnote>(60) Christophe Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, op. cit., p. 464. *Comp. pour une perspective différente, voire opposée : Farjat Gérard, Les « sujets » de l'entreprise, Mélanges en l'honneur de Claude Champaud, Le droit de l'entreprise dans ses relations externes à la fin du XXème siècle, Dalloz, Paris, 1997, p. 317-333* ; Didier Ferrier, La considération juridique du réseau, Mélanges Christian Mouly, Litec, Paris, 1998, Tome II, p. 95-113 ; Françoise Piotet, La tentation communautaire, Projet printemps 1990, n° 221, p. 51-60.</footnote>

<footnote>(61) Christophe Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, op. cit., p. 471. V. déjà : du même, Les sanctions unilatérales de l'inexécution du contrat : trois idéologies en concurrence in L'unilatéralisme et le droit des obligations, Christophe Jamin et Denis Mazeaud (sous la dir.), Coll. Etudes juridiques, Economica, Paris, 1999, n° 18, p. 85.</footnote>

<footnote>(62) Philippe Steiner, Le fait social économique chez Durkheim, op. cit., p. 648 ; Max Weber, Economie et société, Tome I, Plon, Paris, 1971, p. 41-42.</footnote>

<footnote>(63) Hugues Bouthinon-Dumas, Les contrats relationnels et la théorie de l'imprévision, R.I.D.Eco. 2001-3, p. 345 et s. V. aussi : Horatia Muir Watt, Du contrat « relationnel ». Réponse à François Ost, in La relativité du contrat, Tome IV/Nantes-1999, Association Henri Capitant, Journées nationales, L.G.D.J., p. 169-179. Selon cette doctrine, le contrat discret n'est qu'un pur échange économique qui ne suppose aucune implication personnelle. C'est un contrat centré sur les choses échangées, dans lequel les parties ne se connaissent pas ou n'ont pas besoin se connaître. A l'opposé, le contrat relationnel ne se réduit pas à un pur échange, s'inscrit dans la durée et implique les parties dans leur existence économique. Ce type de contrat sert à créer des réseaux de distribution, des consortiums ou des structures de coopération.</footnote>

<footnote>(64) Jean-Guy Belley, Une typologie sociojuridique du contrat, Sociologie du travail 1996-4, Tome XXXVIII, Contrats et pratiques contractuelles, Approches pluridisciplinaires, p. 477-480 et, du même, Max Weber et la théorie du droit des contrats, Droit et société 1988, n° 9, p. 284 : « La dynamique réelle du contrat (...) évolue aussi en rapport avec des valeurs relationnelles d'interdépendance et de</footnote>
20 - En conclusion, le contrat est solidaire parce qu'il est un acte social et que la solidarité est consubstantielle de la société. Comment un acte social comme le contrat pourrait évoluer dans un milieu éminemment solidaire comme la société, sans être lui-même contaminé par l'un de ses caractères naturels ? L'idée générale qui conduit à cette conclusion est que le contrat « est ancré sur un fond institutionnel » (65). Dans le détail, plusieurs arguments sont exposés par la doctrine solidariste. D'abord, le contrat est un *acte social* avant d'être un acte individuel. Il subit l'assujettissement du social parce qu'il est au service de la société, ce dont on peut s'apercevoir au travers de l'existence d'une réglementation du contrat (66). Ensuite, le contrat ne peut être détaché du social parce que justement le social est la toile de fond au devant de laquelle il s'inscrit. Durkheim estime, à ce propos, que le contrat ne peut se réduire à un échange furtif entre des individus isolés et indépendants. Même s'il semble n'être qu'un lien passager et éphémère entre les contractants, il ne peut se détacher du mécanisme fondamental qu'est la solidarité sociale (67). Le contrat est la traduction superficielle d'un état naturel et préexistant d'interdépendance des contractants qui s'engagent mutuellement parce qu'ils se complètent l'un l'autre. Dès lors, chaque contractant intègre dans sa conscience l'image de l'autre comme l'être assurant cette complétude naturelle à chacun. Sur le terrain psychosociologique, le contrat crée une sympathie mutuelle entre les parties car chacune reconnaît dans l'autre l'être différent dont elle a besoin (68). Enfin, l'objet transmis par le contrat a une valeur sociale, représentée par la portion de travail incorporée en lui et ayant des effets sociaux utiles (69). Mieux encore, le contrat obéit, selon les analyses sociologiques les plus modernes, à une normativité plurale tant interne qu'externe qui renforce d'autant son intégration sociale (70). M. Christophe JAMIN conclut clairement : « Le contrat est à l'image de la société dans son entier : il doit être gouverné de la même façon par un principe de solidarité » (71).

## B - La dissociation nécessaire du contrat et de la communauté

21 - Les solidaristes ont déployé des efforts importants pour montrer que le contrat entretient un rapport fort avec la notion de communauté ou de société. Il en résulte une espèce de confusion des idées, qui affaiblit la démonstration, plutôt qu'elle ne la renforce, ce qui démontre finalement que l'entreprise initiale fut vaine. Il y a beaucoup à dire sur le raisonnement tenu par la doctrine solidariste. D'abord, on peut discuter l'idée selon laquelle l'interdépendance serait une loi naturelle

<footnote>solidarité » ; *contra* : Hugues Bouthinon-Dumas, Les contrats relationnels..., *op. cit.*, p. 359 ; *comp. Philippe Malaurie, Laurent Aynès et Philippe Stoffel-Munck, op. cit.*, n° 751.</footnote>

<footnote>(65) Philippe Steiner, Le fait social économique chez Durkheim, *op. cit.*, p. 650.</footnote>

<footnote>(66) Emile Durkheim, De la division du travail social, *op. cit.*, p. 193. Mais l'argument n'est pas le propre de la doctrine solidariste, v. : Pierre Dauchy, Une conception objective du lien d'obligation : les apports du structuralisme à la théorie du contrat, A.P.D. 1981, Tome 26, p. 269-280.</footnote>

<footnote>(67) Emile Durkheim, De la division du travail social, *op. cit.*, p. 195 et 207. En ce sens également : Jacques Ghestin, Le contrat en tant qu'échange économique, *op. cit.*, n° 21, p. 95.</footnote>

<footnote>(68) Philippe Steiner, Le fait social économique chez Durkheim, *op. cit.*, p. 648-649.</footnote>

<footnote>(69) Philippe Steiner, Le fait social économique chez Durkheim, *op. cit.*, p. 652.</footnote>

<footnote>(70) Jean-Guy Belley, Une typologie sociojuridique du contrat, *op. cit.*, p. 465-486.</footnote>

<footnote>(71) Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, *op. cit.*, p. 451. V. aussi : du même, Quelle nouvelle crise du contrat ? Quelques mots en guise d'introduction, *op. cit.*, p. 12 ; Philippe Chanial, Renouer les fils de l'alliance. Bourgeois, Durkheim et l'incomplétude du contrat in La nouvelle crise du contrat, *op. cit.*, p. 51-67.</footnote>
universelle. Le rattachement de l'interdépendance à la nature provient de l'organicisme, dont on sait qu'il n'est qu'un pourvoyeur d'arguments, n'apportant ainsi aucune démonstration scientifique à l'appui de ses conclusions (72). Ensuite et surtout, la déduction de devoirs moraux ou juridiques, du simple fait que constitue l'interdépendance est éminemment critiquable. C'est tout simplement tirer un devoir-être d'un être ou vouloir faire de la sociologie une science normative (73). C'est également adopter une vision manichéenne des choses, considérant, à tort, la solidarité comme une valeur systématiquement positive (74). De même, dire que le contrat crée une petite société ou qu'il est construit à l'image de la grande société, est une affirmation qui reste à démontrer. A ces critiques générales s'ajoutent d'autres critiques particulières. L'idée que l'on se propose de démontrer est que le contrat n'est pas solidaire car il ne crée aucune communauté entre les cocontractants. Avec plus de nuances, on dira qu'il ne peut donner naissance à la solidarité que s'il repose sur une communauté d'être, et non d'avoir. Ainsi la communauté d'intérêts patrimoniaux est insuffisante à créer une réelle solidarité entre les contractants. En réalité, la communauté est un phénomène lié au mécanisme de l'identité. Il ne peut y avoir une communauté soudée par une forte cohésion, génératrice d'une vraie solidarité, sans que ce mécanisme subjectif intervienne. Aussi bien, il ne peut y avoir de solidarité résultant d'un mécanisme *purement objectif* comme l'interdépendance. Il y a de multiples façons de distinguer les différents rapports sociaux qui sont noués dans la société. Par delà toutes les divergences et l'extrême variété des nuances, et sans prétendre à aucune exhaustivité, deux types fondamentaux de rapport peuvent être dissociés : la *communauté* et l'échange *marchand*. Ainsi certains rapports concernent l'être, les liens de personne à personne, l'appartenance à une communauté humaine, tandis que d'autres sont relatifs aux choses, aux liens entre les personnes et les choses, à leur appropriation. Certains touchent au sentiment, à l'affection, à l'émotion, d'autres intègrent le calcul, la raison et l'intérêt. Ce sont deux mondes distincts, fondés sur deux

<footnote>(72) Judith Schlanger, Les métaphores de l'organisme, Coll. « Histoire des sciences humaines », L'Harmattan, Paris, 1995, p. 31 et s. ; V. également, Françoise Gaill, *Organisme in Isabelle Stengers (sous la dir.)*, D'une science à l'autre, Des concepts nomades, Seuil, Paris, 1987, p. 245 et s.</footnote>

<footnote>(73) En réalité, la solidarité, au sens d'interdépendance, est un pur fait dont on ne peut aucunement déduire un devoir moral. Une solidarité de droit ne sortira jamais d'une solidarité de fait : « il faut donner à la solidarité une direction (une fin) ou un contenu idéal qui ne peut dériver du fait » (André Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, P.U.F., V° Solidarité, sous note). Comme l'indique très justement un auteur, « le fait solidaire a (...) besoin de fonder hors de lui-même sa valeur éthique » (Michel Messu, Solidarité-responsabilité ou comment faire vivre ensemble ? in De la responsabilité solidaire, Mutations dans les politiques sociales d'aujourd'hui (sous la dir. Colette de Bec et Giovanna Procacci), Ed. Syllepse, Paris, 2003, p. 236).</footnote>

<footnote>(74) Comme n'importe quel acte humain (Philippe Malaurie, L'effet pervers des lois, Droit civil, procédure, linguistique juridique, Ecrits en hommage à Gérard Cornu, P.U.F., Paris, 1994, n° 15, p. 315), la solidarité est ambivalente et a donc aussi ses perversions. C'est en se réclamant de la solidarité que l'on peut justifier l'immixtion dans les affaires d'autrui ou la civilisation forcée d'autrui (Comp. Boris Martin, La France de la Solidarité, Cesno, Paris, 2002, p. 24 et s.). L'excès de solidarité conduit à la généralisation des comportements opportunistes (Michel Albert, Le marché est-il le seul horizon pour l'Europe in Concurrence et solidarité, L'économie de marché, jusqu'où ? Semaines sociales de France, E.S.F. Ed., Paris, 1992, p. 151 et s.), à l'assistanat, aux situations de dépendance, à la passivité (Conclusions in Concurrence et solidarité, op. cit., p. 165) ou à l'irresponsabilité (Bernard Stasi, La vie de relation au quotidien : culture de compétition et culture de solidarité in Concurrence et solidarité, op. cit., p. 78). La solidarité n'est pas exclusivement une valeur du bien : elle peut aussi concerner le mal (Célestin Bouglé, L'évolution du solidarisme, Revue Pol. et Parl. 1903, Tome XXXV, p. 488 ; J. Charmont, La socialisation du droit, op. cit., p. 398 ; Darlu A., Solidarité et morale personnelle in Essai d'une philosophie de la solidarité, Paris, Félix Alcan Ed., 1902, p. 125). Notamment, la criminalité collective participe du phénomène de la solidarité.</footnote>
systèmes opposés de valeurs. En définitive, une communauté d’être est nécessaire pour générer de la solidarité, de sorte que la communauté d’avoir est insuffisante.

## 1° - La nécessité d'une communauté d'être

22 - Seule une communauté d'être, à l'exclusion d'une communauté d'avoir, est génératrice d'une solidarité. En d'autres termes, la solidarité se confond avec le don de tout ou partie de soi. Dès lors, le contrat ne peut être solidaire, s'il se contente de porter sur des choses, sans toucher l'état de la personne ou sans impliquer un don de soi. Tel est l'un des enseignements à tirer des distinctions sociologiques traditionnelles établies entre la communalisation et la sociation (75), entre le statut et le contrat (76) ou de celles, plus modernes, séparant les liens des transactions (77), la solidarité de l'échange (78) ou l'alliance et l'échange (79).

23 - Dans la perspective de la dissociation entre la communauté et l'échange marchand, il semble que la distinction la plus importante, pour notre sujet, soit celle qui oppose la socialité primaire et la socialité secondaire (80). En simplifiant à l'extrême, la société se divise en deux groupes d'individus : d'une part, ceux que l'on connaît, à l'égard desquels on éprouve des sentiments, et d'autre part, les autres, qui nous sont reliés seulement parce qu'ils appartiennent à la société. Envers les premiers, on noue des rapports appartenant à la socialité primaire, avec les autres, des rapports ressortissant à la socialité secondaire. La socialité primaire se confond avec les relations familiales, d'amitié ou de voisinage où le lien personnel est voulu

<footnote>(75) D'après la doctrine magistrale de Max Weber, sur laquelle v. Catherine Colliot-Thélène, Solidarité et contrat dans la sociologie du droit de Max Weber in Liberté sociale et lien contractuel dans l'histoire du droit et la philosophie, op. cit., p. 355 : la communalisation est une relation sociale établie sur « un sentiment subjectif d'appartenance commune de la part des participants » à une même communauté, alors que la sociation est une relation sociale fondée sur « un compromis d'intérêts motivés rationnellement (en valeur ou en finalité) ou sur une coordination d'intérêts motivés de la même manière ». La famille est l'exemple type de communalisation, tandis que l'échange marchand, celui de sociation ; Max Weber, Economie et société, op. cit., p. 41-42. Sur cette distinction, v. également Claude Dubar, La socialisation, 3ème Ed., Armand Colin, Paris, 2000, p. 90-95.</footnote>

<footnote>(76) Robert Lafore, Réflexions sur la construction juridique de la contrepartie, Rev. franc. des aff. soc. juillet-sept. 1996, n° 3, p. 14 et s. : alors que le statut unit les êtres dans une communauté, le contrat se contente de coordonner l'action des sujets, indépendamment de leur appartenance. Tandis que le statut repose sur la justice distributive, le contrat obéit à la justice commutative. Le statut suppose une dissymétrie généralisée quand le contrat repose une symétrie généralisée entre les prestations échangées. Le contrat ne touche pas à l'être, comme le statut, mais à l'action. Le statut institue, identifie et attribue des positions sociales aux sujets. Il « fonctionne selon une logique d'appartenance fondée sur le principe de similitude ». Le contrat n'a pour fonction ni d'instituer des sujets, ni de les intégrer dans une communauté. Il sert à structurer l'action de sujets sans égard pour leur appartenance. Le contrat repose sur un « principe de réunion-coopération de sujets qui restent radicalement distincts les uns des autres ». En résumé selon M. Lafore, « le contrat construit une chaîne logique qui relie la reconnaissance des différences et des antagonismes subsumés par une égalité juridique de principe à un but de coopération atteint par l'établissement d'équivalences, là où le statut, partant du constat de l'inégalité de fait, vise l'intégration de chacun dans un tout grâce à la construction d'une proportionnalité des apports et des bénéfices ».</footnote>

<footnote>(77) Vincent Lemieux, Les coalitions. Liens, transactions et contrôles, P.U.F., Paris, 1998, p. 39 et s.</footnote>

<footnote>(78) Guy Bajoit, Pour une sociologie relationnelle, Le sociologue, P.U.F., Paris, 1992, p. 91 et s.</footnote>

<footnote>(79) Alain Sériaux, Le droit : une introduction, Ellipses, Paris, 1997, n° 125.</footnote>

<footnote>(80) Alain Caillé, Splendeurs et misères des sciences sociales, Esquisses d'une mythologie, Droz, Genève, 1986, p. 351 et s., spéc. p. 363 ; Don, intérêt et désintéressement, Rev. Europ. des Sciences Sociales 1994, Tome XXXII, n° 99, p. 254-255 ; Wirth Louis, Le phénomène urbain comme mode de vie in Yves Grafmeyer et Isaac Joseph (Textes traduits et présentés par), L'école de Chicago. Paris, Aubier, 1984, p. 263.</footnote>
pour lui-même. Elle est le lieu des relations interpersonnelles directes, de personne à personne ou de face à face. C'est à l'intérieur de la socialité primaire que se nouent les relations intenses, intimes, fréquentes ou quotidiennes. Elle est affectivement marquée et affectée d'une particularité culturelle. Dans le domaine de la socialité primaire, la relation interpersonnelle prime la relation de fonction. La socialité primaire constitue les sujets humains en « personnes sociales », à savoir en « unités autonomes dotées d'un minimum de cohérence propre ». Pour l'essentiel, la famille et les relations amicales entrent dans la socialité primaire. La socialité secondaire englobe les relations anonymes, impersonnelles et médiates qui passent par le rapport des institutions. Elle est affectivement neutre et culturellement universelle (81) et « relie des statuts et des rôles plus ou moins définis institutionnellement » (82). Le lien issu de la socialité secondaire est superficiel, anonyme et éphémère. Il n'exprime qu'un segment de la personnalité de l'individu (83). Il n'est qu'un moyen au service d'une fin propre à l'individu (84). Le marché représente la socialité secondaire.

24 - Il va de soi que le lieu naturel de la solidarité est la socialité primaire, et non la socialité secondaire. Le solidarisme contractuel s'oppose à la tradition sociologique et veut introduire dans le contrat, institution de la socialité secondaire, une valeur naturelle de la socialité primaire. Plus précisément, le solidarisme est en opposition avec la sociologie sur deux points. En affirmant que le contrat crée du lien social, la doctrine solidariste introduit une première note disonante dans la sociologie classique. En effet, lorsque les sociologues tentent de percer les mystères de ce qui constitue le lien social, ils sont amenés à répondre que c'est prioritairement la socialité primaire qui le crée (85). Or, le contrat est une institution de la socialité secondaire qui, pour cette seule raison, n'a absolument aucune vocation à devenir une source de socialisation. Le plus étonnant est que le solidarisme, doctrine du juste milieu s'il en est, reprend sur ce point une idée-force de la doctrine libérale. C'est, en effet, cette dernière doctrine qui soutient que le lien social se confond avec l'échange marchand (86). En réalité, la doctrine solidariste cherche moins à faire du contrat un mariage (87), qu'à faire de l'échange marchand un don, non dans le sens où elle introduirait la gratuité en son sein, mais dans celui où il serait mis, comme le don, au service du lien social (88). En disant que la

<footnote>(81) Alain Caillé, Splendeurs et misères des sciences sociales, op. cit., p. 378.</footnote>

<footnote>(82) Jacques T. Godbout (en collaboration avec Alain Caillé), L'esprit du don, La Découverte-Poche, Paris, 2000, p. 25.</footnote>

<footnote>(83) Louis Wirth, Le phénomène urbain comme mode de vie, op. cit., p. 263 et p. 268.</footnote>

<footnote>(84) T. Jacques Godbout, L'esprit du don, op. cit., p. 38; Louis Wirth, Le phénomène urbain comme mode de vie, op. cit., p. 264.</footnote>

<footnote>(85) En ce sens : Joël Roman, Qu'est-ce qui fait lien ? Projet automne 1996, n° 247, Tisser le social, p. 11-12.</footnote>

<footnote>(86) Conseil d'État, Rapport public 1999, L'intérêt général, Etudes et documents n° 50, p. 253 et s.</footnote>

<footnote>(87) Selon la critique bien connue de Carbonnier Jean, Droit civil, Les obligations, Tome IV, 22ème Ed., Thémis, Droit privé, P.U.F., Paris, 2000, n° 114, p. 227.</footnote>

<footnote>(88) Les obligations que la jurisprudence insère dans le contrat, qui seraient des manifestations de solidarité, ne remettent pas en cause la structure de l'échange. Ces obligations ne sont pas gratuites, ce que la doctrine solidariste ne conteste pas d'ailleurs. L'obligation de coopération donne naissance à diverses obligations, obligations d'information, de renseignement, etc. Ces obligations ont un coût qui se reporte nécessairement sur le client et qui alourdisse le prix de la chose ou du service. La prestation supplémentaire n'est pas gratuite pour le client qui la paye. Cette prestation n'est pas un don effectué par le fournisseur. Elle n'est donc pas une manifestation de solidarité. Il en est de même de l'obligation de sécurité. La sécurité est payée par le client car le fournisseur répercute le prix de l'assurance qu'il contracte pour se garantir. Sur le coût de l'information, v. Ejan Mackaay, Le droit relatif aux</footnote>
solidarité gagne le contrat, la doctrine solidariste introduit dans la sociologie classique une seconde note dissonante. Les sociologues enseignent que la solidarité s’épanouit naturellement dans la socialité primaire. Certes, il ne faut pas en conclure qu’elle ne puisse aussi gagner la dimension sociale globale. La solidarité s’est d’abord développée dans le domaine de la socialité primaire, pour ensuite gagner la socialité secondaire, non sans difficultés d’ailleurs, par la création de systèmes redistributifs (89). Néanmoins, la solidarité est née dans les groupes sociaux primaires et s’est ensuite étendue à la société globale. Quoi qu’il en soit de cette évolution, la solidarité sociale n’a jamais touché le contrat car les systèmes redistributifs sont sans rapport direct avec lui.

25 - Ceci étant, la nature même de la solidarité s'oppose à sa pénétration dans le contrat. La solidarité est un phénomène psychologique identitaire (90), de sorte qu'elle est d'autant plus forte que les individus sont proches, et d'autant plus relâchée qu'ils sont distants les uns des autres. Aussi la solidarité est-elle tout naturellement plus forte dans la socialité primaire et plus faible dans la socialité secondaire. C'est parce que les individus appartiennent à des groupes, et parce qu'ils ont conscience de cette appartenance, qu'ils sont solidaires. La solidarité par ressemblance est la solidarité première, celle qui est inscrite au tréfonds de l'humanité. Plus on est proche d'autrui, donc semblable, plus on est solidaire (91). C'est dans la famille que la solidarité humaine est la plus intense (92), parce que la

accidents : Une interprétation économique, La revue juridique thémis 1980-1981, Vol. 15, n° 3, Hommage à Jean-Guy Cardinal, p. 388-389.

(89) Dumons Bruno et Pollet Gilles, La solidarité, op. cit., p. 256-261.

(90) En ce sens : Nagel Thomas, Egalité et partialité, Trad. Claire Beauvillard, Coll. Philosophie morale, P.U.F., 1994, p. 190. Les définitions de la solidarité font globalement ressortir ce caractère, quoique d'une manière insuffisante : « devoir moral d'assistance entre les membres d'une même société, en tant qu'ils se considèrent comme formant un seul tout » (André Lalande, op. cit., V° Solidarité, sens D) ; « sentiment (...) qui porte l'individu à se reconnaître dans les membres d'un groupe au point de s'imposer, envers eux, des obligations particulières d'assistance et de partage » (D.-R. Martin, De la solidarité dans le PACS, Regards civilistes sur la loi du 15 novembre 1999 relative au concubinage et au pacte civil de solidarité, Colloque du L.E.R.A.D.P., Université de Lille, L.G.D.J., Paris, 2002, p. 118) ; « The fact or quality, on the part of communities, etc., of being perfectly united or at one in some respect, especially in interests, sympathies or aspirations », (Oxford English Dictionary cité par Macdonald Ronald St. John, The Principle of Solidarity in Public International Law, Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Faculté de Droit de l'Université de Genève, Institut universitaire des hautes études internationales, Ed. Helbing et Lichtenhahn, Bâle-Franfort-sur-le-Main, p. 275).

(91) Hoy David Couzens, Solidarité ou universalité ? in La modernité en questions, De Rorty Richard à Habermas Jürgen, Actes de la décade de Cerisy-la-Salle 2-11 juillet 1993, Sous la dir. de Françoise Gaillard, Jacques Poulain et Richard Shusterman, « Passages », Les éditions du Cerf, Paris, 1998, p. 161 ; François-Xavier Dumortier, Eloge de la solidarité, Projet automne 1991, n° 227, p. 25 ; D.-R. Martin, De la solidarité dans le PACS, op. cit., p. 118 ; Richard Rorty, Contingence, ironie et solidarité, Trad. Pierre-Emmanuel Dauzat, Coll. « Théories », Armand Colin, Paris, 1993, p. 262 : « notre sentiment de solidarité n'est jamais plus fort que lorsque ceux dont on se dit solidaires sont perçus comme "des nôtres" ». Aussi bien lorsqu'un groupe n'est pas fondé sur une identité commune, la solidarité est moins présente ou même absente. Autrement dit, la ressemblance est un facteur psychologique de la solidarité absolument déterminant.

(92) Sur laquelle, v. notamment : Luc Arrondel et André Masson, Les transferts entre générations, L'État, le marché et les familles, Futuribles nov. 1999, p. 5-40 ; Claudine Attias-Donfut, Solidarités invisibles entre les générations, Projet printemps 1997, n° 249, p. 45-54 ; Valérie Bouchard, De la solidarité en ligne collatérale, P.A. 30 août 2001, p. 4-13 ; Michel Chauvière et Michel Messu, Les apories de la solidarité familiale. Contribution à la sociologie des configurations de justice entre les familles et l'État dans le cas français, Sociologie du travail 2003, Vol. 45, p. 327-342 ; Couples et solidarité, A.J. Fam. janv. 2004, p. 8-22 ; Jean-Hugues Déchaux, L'économie cachée de la parenté, Projet automne 1994, n° 239, p. 74-77 ; D.-R. Martin, De la solidarité dans le PACS, op. cit., p. 117-126 ;
famille est la communauté dans laquelle l'identité est la plus forte (93). Les membres d'une communauté constituent un « nous ». Chaque membre de ce « nous » considère un autre membre comme « l'un de nous ». Le « nous » n'existe que par opposition à un « eux », aux autres, à ceux auxquels on ne s'identifie pas, à ceux qui ne nous ressemblent pas, à ceux que l'on n'inclut pas dans notre communauté, dans notre groupe (94). Dans un même mouvement, la solidarité rapproche ceux qui se sentent proches, mais en même temps les éloigne de ceux qui ne le sont pas. La solidarité est tout autant un phénomène d'inclusion dans le groupe que d'exclusion du groupe (95). Autrement dit, dans les groupes sociaux, l'identité rend solidaire, l'altérité égoïste. Ainsi la solidarité ne peut-elle vraiment se concevoir qu'entre personnes qui nouent des rapports interpersonnels directs et proches. C'est la raison pour laquelle le système macro-social redistributif est critiqué parce qu'il dénature la solidarité, alors pourtant qu'il est fondé sur elle. L'État-providence est considéré, à juste titre, comme « une boîte noire, un gigantesque interface » qui « opacifie le social » de telle sorte que « les solidarités réelles sont tellement recouvertes par des mécanismes anonymes et impersonnels qu'elles ne sont plus perçues » (96). Deux enseignements doivent être tirés de ce qui précède, et particulièrement de la dimension psychologique de la solidarité. D'abord, le contrat ne peut intégrer une dimension solidaire car il n'est pas - ou n'est plus - un phénomène identitaire. Comme l'indique fort justement M. François Terré, à propos du phénomène de dépersonnalisation du contrat, le cocontractant est « vidé de ce qui le fait être lui-même, de ce qui constitue sa personne » ou « de ce qui fait son identité » de sorte qu'il « se replie sur [ lui-même ] au fond de son moi, disons de sa propre identité, ne laissant plus se manifester à l'extérieur, et comme à la surface des phénomènes contractuels, que le dernier maillon dans l'acte de volonté, que le seul consentement à nouveau considéré dans son objectivité » (97). Il y a bien longtemps que le contrat n'est plus une alliance totale entre les êtres, mais un simple rapport objectivé d'intérêts. Le contrat repose plutôt sur l'altérité que sur l'identité, car chaque contractant est intéressé par la différence de l'autre et cherche à obtenir de lui ce qu'il n'a pas. Ensuite, contrairement à ce qu'affirme la doctrine

<footnote>Marie-Claire Rivier, La solidarité entre concubins, Etudes offertes à J. Rubellin-Devichi, Des concubinages. Droit interne, Droit international et comparé, Litec, Paris, 2002, p. 97-105 ; Marius Tchendjou, La patrimonialisation des actes d'entraide familiale, Gaz. Pal. 13-15 janv. 2002, Doctr. p. 3-11 ; Dominique Grillet-Ponton, Réflexions autour du thème de la solidarité entre générations, Dr. Famille oct. 1999, Chron. n° 16, p. 4-6.</footnote>

<footnote>(93) Sur la question de l'identité dans la famille : Aristote, Ethique à Nicomaque, V, 10, 1134 b et VIII, 14, 1161 ; Henri Batiffol, Existence et spécificité du droit de la famille, Réformes du droit de la famille, A.P.D. 1975, n° 20, Sirey, Paris, 1975, p. 9 ; Constantin Despotopoulos, Sur la famille d'après Aristote, Réformes du droit de la famille, A.P.D. 1975, n° 20, Sirey, Paris, 1975, p. 87 ; Jacques T. Godbout, L'esprit du don, op. cit., p. 46 ; Alain Sériaux, Le droit : une introduction, op. cit., n° 26. Au sein même de la famille, on constate que plus le lien est intense, plus la solidarité est forte (en ce sens : Claudine Attias-Donfut, Solidarités invisibles entre les générations, Projet printemps 1997, n° 249, p. 51 ; Alain Bernard, Le corps humain, objet du contrat in Bioéthique et droit, Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie, Etudes rassemblées par Raphaël Draï et Michèle Harichaux, P.U.F., Paris, 1988, p. 163).</footnote>

<footnote>(94) Richard Rorty, Contingence, ironie et solidarité, op. cit., p. 261 et note 1. V. aussi : Guy Bajoit, Pour une sociologie relationnelle, op. cit., p. 104-105.</footnote>

<footnote>(95) Thomas Nagel, Egalité et partialité, op. cit., p. 190.</footnote>

<footnote>(96) Pierre Rosanvallon, État-providence et société solidaire, Futuribles sept. 1981, p. 14-15. En ce sens également : Chantal Delsol, La distance et l'amitié. Réflexion sur l'altération des principes dans la République démocratique contemporaine, Les annales de Clermont, Université d'Auvergne. Faculté de droit et de science politique, Vol. 32, 1996, p. 51-56.</footnote>

<footnote>(97) François Terré, Le contrat à la fin du XXe siècle, Rev. Sciences mor. et pol. 1995, n° 3, Le contrat, p. 310.</footnote>
solidariste en confondant solidarité et interdépendance, la solidarité ne peut être
universelle car l'identité se dissipe au fur et à mesure que le groupe de référence
augmente. La solidarité n'est universelle que si elle est confondue avec
l'interdépendance, mais alors il n'est plus question de solidarité humaine, mais d'un
simple fait dépourvu de la dimension psychologique requise dans le phénomène
solidaire. Le solidarisme use et abuse de la polysémie du mot solidarité, en
l'employant systématiquement dans le sens *abusif* d'interdépendance (98).

26 - Les sociologues et les anthropologues révèlent, en outre, qu'il y a une véritable *antinomie* entre la communauté et la solidarité, d'une part, et l'échange marchand, de l'autre. Dans l'histoire humaine, le contrat s'épanouit en fonction du relâchement des liens intra-communautaires. L'économie des sociétés primitives est fondée sur le don, celle des sociétés complexes, sur l'échange marchand (99). La famille ne fonctionne pas selon une logique marchande mais repose sur la fraternité (100). Le contrat prend d'autant plus d'importance que le lien entre l'individu et sa communauté s'affaiblit (101). Cette opposition tient tout simplement au fait que l'échange marchand est un acte égoïste et repose, en principe, sur un antagonisme d'intérêts, alors que la communauté est fondée sur l'altruisme et sur la fusion des intérêts moraux et patrimoniaux des membres de celle-ci (102). Dès lors, l'échange marchand détruit la raison même de la communauté. Selon Max Weber, l'introduction du contrat-fonction dans les communautés, afin de réglementer les relations entre ses membres, a pour conséquence de détruire la solidarité. Le contrat-fonction ne peut fonder une communauté car il ne peut générer un sentiment de solidarité (103). Le contrat dissout les communautés car il renforce l'autonomie individuelle (104).

27 - Ce n'est pas à dire que le contrat ne puisse jamais pénétrer la sphère
communautaire. Il arrive, en effet, que cela soit le cas, mais alors il perd sa nature
exclusive d'échange marchand car la dimension symbolique des prestations
échangées supplante les aspects simplement utilitaires (105). Ou alors, toujours

<footnote>(98) Nicole Arnaud et André-Jean, Une doctrine de l'état tranquillisante : la solidarisme juridique, A.P.D. 1976, Tome 21, Genèse et déclin de l'État, p. 133 ; Michel Borgetto, V° Solidarité in Dictionnaire de la culture juridique, sous la dir. de Denis Alland et Stéphane Rials, Quadrige-Dicos Poche, Lamy-P.U.F., Paris, 2003, p. 1429 ; Lalande André, op. cit., V° Solidarité, sens B et C.</footnote>

<footnote>(99) Lindenberg Siegwart, Contractual Relations and Weak Solidarity: The Behavioral Basis of Restreints on Gain-maximisation, Journal of Institutional and Theoretical Economics (JITE), Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, 1988, Vol. 144, p. 44 ; Norbert Rouland, Anthropologie juridique, P.U.F., Paris, 1988, n° 160.</footnote>

<footnote>(100) Marie-Anne Frison-Roche, Le modèle du marché, A.P.D. Tome 40, Droit et esthétique, 1996, n° 26, p. 298.</footnote>

<footnote>(101) Lindenberg Siegwart, Contractual Relations and Weak Solidarity : The Behavioral Basis of Restreints on Gain-maximisation, op. cit., p. 43 ; Lindenberg Siegwart and De Vos Henk, The Limits of Solidarity : Relational Contracting in Perspective and Some Criticism of Traditional Sociology, Journal of Institutional and Theoretical Economics (JITE), Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, 1985, Vol. 141, p. 565 ; Max Weber, Economie et société, op. cit., p. 634-635.</footnote>

<footnote>(102) Alain Caillé, Critique de la raison utilitaire, Manifeste du Mauss, Ed. La découverte, Paris 1989, p. 72 selon lequel la communauté se définit par opposition à l'intérêt économique, donc par opposition au contrat.</footnote>

<footnote>(103) Catherine Colliot-Thélène, Solidarité et contrat..., op. cit., p. 359. V. aussi : Dominique Terré, Droit et marché, L'année sociologique 1999, 49, n° 2, p. 393.</footnote>

<footnote>(104) Bernard Cova, Le lien plus que le bien, Futuribles nov. 1996, p. 7 ; Marie-Anne Frison-Roche, Le modèle du marché, op. cit., loc. cit.</footnote>

<footnote>(105) Norbert Rouland, Anthropologie juridique, op. cit., n° 160 et 165 : « la relation contractuelle n'est pas vécue ni représentée de la même manière suivant le degré de proximité sociale ou affective</footnote>
dans l'hypothèse d'une pénétration du contrat dans la sphère communautaire, le contrat dont il est question est un contrat-statut, qui n'a rien de commun avec l'échange marchand (106). Ces idées se vérifient aujourd'hui à l'aune du droit de la famille. La famille, qui est le lieu par excellence où la solidarité s'exprime, est révélatrice de cette différence fondamentale entre l'échange et le don. La famille est fondée sur l'éthique de la solidarité. C'est le lieu du don, de la gratuité, de l'entraide ou de l'unilatéralisme. Notamment, le mariage repose sur la logique de l'alliance et non sur celle de l'échange synallagmatique (107). De là aussi vient la répulsion traditionnelle du droit de la famille à admettre les contrats entre membres de la famille, notamment entre époux. L'article 1595 du Code civil prohibait la vente entre époux et ne fut abrogé qu'en 1985. Et si des conventions sont effectivement conclues entre personnes très proches, notamment entre membres d'une même famille, elles servent surtout à prévenir les conflits, en assurant une meilleure entente entre les parties (108).

28 - Ainsi le contrat ne peut-il générer une communauté à l'origine d'une véritable solidarité. Une communauté n'est créatrice de solidarité que si elle est constituée par un lien interindividuel fort touchant l'état de la personne. Le contrat n'est relatif, en général, qu'à cette enveloppe extérieure à la personne qu'est le patrimoine. Aussi bien le contrat lie trop superficiellement les contractants pour donner naissance à une véritable communauté susceptible de créer une solidarité. C'est le sens de la distinction weberienne entre le contrat-statut et le contrat-fonction. Le contrat-statut modifie l'être de la personne, sa « situation juridique totale » ou son « habitus social ». Il est un contrat de fraternisation car il est celui « par lequel l'individu s'inféode à un groupe ou s'incorpore à une relation interpersonnelle englobante au point que sa personnalité juridique même s'en trouve qualitativement modifiée » (109). Par opposition, le contrat-fonction est un contrat qui n'implique pas l'être de la personne, son statut ou sa qualité (110). Par lui, « l'individu s'aventure en dehors de son groupe d'appartenance » (111) et réalise un « échange vers l'extérieur, avec des étrangers, des personnes qui ne sont pas membres du clan, des personnes qui n'ont pas fraternisé » (112). Finalement, « seul un contrat-statut peut [...] fonder une communauté, c'est-à-dire créer un sentiment

<footnote>existant entre les parties. Lorsque celles-ci sont relativement étrangères l'une à l'autre l'aspect contractuel de la relation prédomine (...). En revanche, plus elles sont unies par une communauté de vie, plus l'aspect contractuel de la relation est voilé ... ». Et l'auteur de poursuivre, « la règle générale est que plus la distance sociale est élevée, plus les contrats mettront en jeu des prestations onéreuses et anonymes ; plus elle est restreinte, plus les prestations seront symboliques et personnalisées » ; dans la famille contemporaine : Claudine Attias-Donfut, Solidarités invisibles entre les générations, Projet printemps 1997, n° 249, p. 51 ; Jean-Hugues Déchaux, L'économie cachée de la parenté, op. cit., p. 72. V. aussi : Marc Nicod, Solidarisme contractuel et couple in Le solidarisme contractuel, op. cit., p. 135-141.</footnote>

<footnote>(106) Max Weber, Sociologie du droit, Préf. Philippe Raynaud, Introduction et traduction de Jacques Grosclaude, Recherches politiques, P.U.F., Paris, 1986, p. 50. V. aussi : Pierre Lantz, Contrat et sociologie in Le contrat. Usages et abus d'une notion, sous la dir. de Sabine Erbès-Seguin, « Sociologie économique », Desclée de Brouwer, Paris, 1999, p. 30-31.</footnote>

<footnote>(107) Janick Roche-Dahan, Les devoirs nés du mariage. Obligations réciproques ou obligations mutuelles ? R.T.D.Civ. 2000, p. 735-758.</footnote>

<footnote>(108) V. d'une façon générale : Dominique Fenouillet et Pascal De Vareilles-Sommières (sous la dir.), La contractualisation de la famille, Etudes juridiques, n° 14, Economica, Paris, 2001 ; Norbert Rouland, Anthropologie juridique, op. cit., n° 160, p. 269-270.</footnote>

<footnote>(109) Jean-Guy Belley, Max Weber et la théorie du droit des contrats, op. cit., p. 288.</footnote>

<footnote>(110) Max Weber, Sociologie du droit, op. cit., p. 51.</footnote>

<footnote>(111) Jean-Guy Belley, Max Weber et la théorie du droit des contrats, op. cit., p. 288.</footnote>

<footnote>(112) Max Weber, Sociologie du droit, op. cit., p. 52.</footnote>
subjectif d'appartenance, seul il peut engendrer des droits et des devoirs enracinés dans les dispositions d'esprit des individus » (113). Seul un contrat-statut génère de la solidarité (114), ce que l'on peut constater aujourd'hui avec le mariage. Le contrat-fonction repose sur la poursuite des intérêts égoïstes et non sur la fraternité (115). Et Max Weber de conclure que « lorsque le marché est laissé à sa propre légalité, il n'a de considération que pour les choses, aucune pour les personnes ni pour les devoirs de fraternité ou piété, aucune non plus pour les rapports humains originels, propres aux communautés personnelles ». Le marché « est radicalement étranger à toute forme de fraternisation » (116).

## 2° - L'insuffisance de la communauté d'intérêts patrimoniaux

29 - Se fondant sur l'assimilation *a priori* naturelle entre la communauté d'intérêts et la solidarité, la doctrine solidariste suggère l'idée que tout échange marchand donnerait naissance à une communauté d'intérêts, à l'origine d'une véritable solidarité entre les contractants. A croire celle-ci, le contrat repose sur une union, voire une fusion, des intérêts des contractants, qui explique que chacun doive prendre en compte ou respecter l'intérêt de l'autre. On sait déjà que l'échange marchand n'est pas solidaire car il ne touche pas à l'identité ou à l'être de la personne. Il convient de poursuivre la démonstration en rejetant plus encore cette assimilation entre communauté et solidarité. L'idée d'après laquelle le contrat est à l'origine d'une communauté d'être entre les contractants semble fausse, comme celle selon laquelle il donnerait naissance à une communauté d'avoir. Disons, pour nuancer le propos, que le contrat ne crée une communauté patrimoniale entre les contractants que dans certaines hypothèses précises et que, même lorsque cela est le cas, celle-ci ne donne naissance à aucune solidarité entre eux. Pour démontrer ces propositions, il est nécessaire de procéder en deux temps. Il convient d'abord de circonscrire le domaine des contrats d'intérêts communs. En effet, tous les contrats ne donnent pas naissance à une communauté d'intérêt, loin s'en faut. Il y a toute une gradation de situations entre les contrats qui reposent sur une franche opposition d'intérêts et ceux qui créent une réelle communauté d'intérêts. Ce faisant, il est vrai que l'on ne s'attaque pas encore vraiment à la doctrine solidariste, mais on tempère assez largement ses excès. C'est pourquoi il convient de l'attaquer ensuite frontalement en montrant que la solidarité n'est pas liée à la convergence ou à la divergence des intérêts patrimoniaux. L'intégration plus ou moins importante des intérêts des parties ne fait, le plus souvent, que renforcer l'égoïsme de chacune.

### a) La distinction entre les contrats d'intérêts opposés et d'intérêts communs

30 - Il faut avouer qu'il est fort difficile de préciser dans quelle mesure un contrat repose sur une opposition d'intérêts ou, au contraire, donne naissance à une communauté d'intérêts. Tout est encore question de degrés. Un contrat donne plus ou moins naissance à une communauté d'intérêts. Pour tenter de résoudre ce délicat

<footnote>(113) Catherine Colliot-Thélène, Solidarité et contrat..., *op. cit.*, p. 358.</footnote>

<footnote>(114) Lindenberg Siegwart and De Vos Henk, The Limits of Solidarity: Relational Contracting in Perspective and Some Criticism of Traditional Sociology, *op. cit.*, p. 566.</footnote>

<footnote>(115) Jean-Guy Belley, Max Weber et la théorie du droit des contrats, *op. cit.*, p. 288.</footnote>

<footnote>(116) Max Weber, Economie et société, *op. cit.*, p. 634. V. aussi: Marie Malaurie-Vignal, Solidarisme, distribution et concurrence in Le solidarisme contractuel, Sous la dir. de Luc Grynbaum et Marc Nicod, Etudes juridiques, Tome 18, Economica, Paris, 2004, p. 95-105.</footnote>
problème, le recours à la distinction du contrat-échange et du contrat-organisation semble indiqué, même si cette distinction n'est pas centrée elle-même sur cette opposition. Néanmoins, il appert que le contrat-échange est plutôt fondé sur l'opposition des intérêts, tandis que le contrat-organisation repose de préférence sur une communauté d'intérêts.

31 - Le contrat-échange met en scène deux intérêts opposés (117), car il est un jeu à somme nulle (118). Certes, les parties ont globalement intérêt à réaliser l'échange - ce en quoi leurs intérêts convergent - mais pour autant, ce que l'une gagne, c'est l'autre qui le perd - ce en quoi ils divergent - (119). La structure économique du contrat-échange est un obstacle à la naissance d'une communauté d'intérêts entre les parties. Parce qu'il se résume à une simple commutation et est exclusif d'une mise en commun de valeurs économiques, ce type d'acte ne donne naissance à aucune véritable communauté d'intérêts (120). A ce propos, la doctrine économique affirme que, dans le contrat-échange, chaque partie œuvre au déséquilibre de l'échange en essayant de minimiser la valeur de la prestation fournie et de maximiser celle de la prestation reçue. Espèce d'homo œconomicus, l'homo contractor est non seulement rationnel (121), à savoir toujours en quête d'une maximisation de son profit (122), mais encore opportuniste, c'est-à-dire tourné vers la recherche systématique de son intérêt personnel (123). Et parce que le contrat-échange est un jeu à somme nulle, il est fondamentalement égoïste (124).

<footnote>(117) Laurent Aynès, L'obligation de loyauté, L'obligation, A.P.D. Tome 44, 2000, Dalloz, p. 200.</footnote>

<footnote>(118) Paul Didier, Brèves notes sur le contrat-organisation, Mélanges en hommage à François Terré, L'avenir du droit, Dalloz-P.U.F.-Ed. du Juris-Classeur, Paris, 1999, p. 636. Un jeu à somme nulle est un jeu dans lequel ce que l'un gagne, c'est l'autre qui le perd et, réciproquement, ce que l'un perd, c'est l'autre qui le gagne. En réalité, le contrat-échange est un double jeux à somme nulle parce qu'il est un échange et que cet échange est constitué de deux flux économiques inversés. Parce que chaque flux est un jeu à somme nulle, le contrat est un double jeux à somme nulle. Cependant, ce double jeux peut être réduit à un seul si l'on envisage seulement le solde entre la valeur réelle des prestations échangées eu égard à leur valeur selon le contrat.</footnote>

<footnote>(119) Laurent Cordonnier, Coopération et réciprocité, Sociologies, P.U.F., Paris, 1997, p. 40.</footnote>

<footnote>(120) Laurent Leveneur, Le solidarisme contractuel : un mythe in Le solidarisme contractuel, op. cit., n° 5, p. 177-179.</footnote>

<footnote>(121) Emile Durkheim, De la division du travail social, op. cit., p. 191 : « si la division du travail rend les intérêts solidaires, elle ne les confond pas ; elle les laisse distincts et rivaux. De même qu'à l'intérieur de l'organisme individuel chaque organe est en antagonisme avec les autres, tout en coopérant avec eux, chacun des contractants, tout en ayant besoin de l'autre, cherche à obtenir aux moindres frais ce dont il a besoin, c'est-à-dire à acquérir le plus de droits possible, en échange des moindres obligations possible » ; Jacques Ghestin, L'évolution du droit français des contrats et l'économie in L'analyse économique du droit dans les pays de droit civil, sous la dir. de Bruno Deffains, Centre de recherches et de documentation économiques de l'Université de Nancy 2, Actes du colloque organisé par le Centre de Recherches et de Documentation Economiques de Nancy 2 les 28 & 29 juin 2000, préf. G. Canivet, Cujas, 2002, p. 217, d'après lequel la communauté d'intérêts des parties au contrat « n'élimine pas l'intérêt propre de chacune, mais elle vise à restreindre le caractère, autrement exclusivement prioritaire, de celui-ci. Concrètement la coopération suppose que l'action tournée vers l'intérêt propre de chaque partie soit cependant compatible avec la communauté contractuelle d'intérêts » ; Anthony Ogus et Michael Faure, Economie du droit : le cas français, Avant-propos Louis Vogel, Droit comparé, Ed. Panthéon-Assas, L.G.D.J. Diffuseur, Paris, 2002, p. 28 ; Roger Van Den Bergh, Le droit civil face à l'analyse économique du droit, R.I.D. Eco. 1988-3, p. 232.</footnote>

<footnote>(122) La différence cependant entre l'un et l'autre tient à ce que l'homo œconomicus dispose d'une rationalité illimitée quand l'homo contractor dispose d'une rationalité limitée (sur ce point v. Hubert Gabrié et Jean-Louis Jacquier, La théorie moderne de l'entreprise, Préf. A. Simon Herbert, Coll. Gestion, Economica, Paris, 1994, p. 133). Comp. François Terré, Philippe Simler et Yves Lequette, Les Obligations, op. cit., n° 42, p. 45.</footnote>

<footnote>(123) Camille Chaserant, La coopération se réduit-elle à un contrat ? Une approche procédurale des relations contractuelles, Recherches Economiques de Louvain 2002, Vol. 68-4, p. 487 ; Oliver</footnote>
32 - Le contrat-organisation est, quant à lui, plutôt fondé sur une intégration des intérêts. Dans une première approximation, il semble que l'intérêt est commun lorsque le contrat est de ceux dans lesquels la divergence des intérêts est en partie annulée par la mise en commun d'un gain ou d'une perte (125). Les juristes ont livré des réflexions intéressantes à propos des contrats d'intérêt commun, mais c'est sans doute l'analyse économique du droit qui révèle, avec le plus de pertinence, cette catégorie (126). Elle distingue les deux formes organisationnelles antinomiques que sont l'entreprise et le marché. Entre ces deux pôles se glisse une panoplie d'accords hybrides qui empruntent leurs caractéristiques à la fois au marché et à l'entreprise (127). C'est le cas des contrats permettant une quasi-intégration verticale (128) ou horizontale (129). Sur le plan vertical, la quasi-intégration crée, d'un côté, un flux monétaire des clients finaux vers les distributeurs et les producteurs et, de l'autre, un flux de produits ou services entre les mêmes agents. Sur le plan horizontal, deux ou plusieurs agents mettent en commun leurs actifs de production pour créer un produit ou un service commun, qui est ensuite cédé à un tiers contre un transfert monétaire, qui est lui-même partagé entre les agents, le plus souvent en parts égales (130).

33 - Plusieurs raisons expliquent que ces contrats soient des contrats d'intérêt commun. D'abord, ces formes organisationnelles sont plus rentables pour les deux parties, pour la simple et bonne raison qu'elles sont moins coûteuses. La décision d'une entreprise de recourir à l'une de ces formes hybrides tient principalement aux coûts de transaction. Si elles sont privilégiées, c'est bien parce qu'elles induisent des coûts inférieurs à ceux du marché, d'une part, et aux coûts de gestion et de coordination que supposerait l'intégration complète dans l'entreprise, d'autre part (131). Ensuite et surtout, la forme organisationnelle choisie dépasse une simple commutation de biens pour s'étendre à une mise en relation, à une interconnexion et même à une mise en commun d'un ensemble de ressources. Le critère essentiel de l'intérêt commun dans le contrat tient à la mise en commun d'actifs spécifiques et complémentaires. La spécificité des actifs détenus par les entreprises explique leur

<footnote>Williamson E., Les institutions de l'économie, Préf. Michel Ghertman, Trad. Régis Cœurderoy et Emmanuelle Maincent sous la dir. de Michel Ghertman, InterEditions, Paris, 1994, p. 67 et s.</footnote>

<footnote>(124) Paul Didier, Brèves notes sur le contrat-organisation, op. cit., 636 et 638.</footnote>

<footnote>(125) Jean-Louis Pernin, La coopération entre firmes : une approche par l'économie des conventions, Economie appliquée 1993, Tome XLVI, n° 4, p. 116. V. aussi : Didier Plantamp, L'intérêt commun dans les contrats de distribution, A.L.D. 1990, n° 13, p. 179-180.</footnote>

<footnote>(126) Dans la doctrine juridique, v. par ex. : Brunet Andrée, Clientèle commune et contrat d'intérêt commun, Etudes dédiées à Alex Weill, Dalloz-Litec, Paris, 1983, p. 85-105 ; Jacques Ghestin, Le mandat d'intérêt commun, Les activités et les biens de l'entreprise, Mélanges offerts à Jean Derruppé, G.L.N. Joly-Litec, Paris, 1991, p. 105-115 ; Grignon Philippe, Le concept d'intérêt commun dans le droit de la distribution, Mélanges Michel Cabrillac, Dalloz-Litec, Paris, 1999, p. 127-150 ; Le Tourneau Philippe, Les contrats de concession, Litec, Paris, 2003, n° 37 et s.</footnote>

<footnote>(127) Gunther Teubner, Nouvelles formes d'organisation et droit, Revue française de gestion nov.-déc. 1993, n° 96, numéro spécial : « L'écho de la gestion dans les autres sciences », p. 50-68.</footnote>

<footnote>(128) Régis Cœurderoy et Bertrand Quélin, L'économie des coûts de transaction. Un bilan des études empiriques sur l'intégration verticale, Rev. écon. pol. 1997, p. 145-181 ; Thierry Pénard, Emmanuel Raynaud et Stéphane Saussier, Théories des contrats et réseaux de franchise, Rev. fr. d'éco. avril 2004, n° 4, Vol. XVIII, p. 151-191.</footnote>

<footnote>(129) Emmanuel Combe, Pourquoi les firmes s'allient-elles ? Un état de l'art, Rev. écon. pol. 1998, p. 433-475.</footnote>

<footnote>(130) Eric Brousseau, L'économie des contrats, Technologies de l'information et coordination interentreprises, P.U.F., Paris, 1993, p. 115.</footnote>

<footnote>(131) Régis Cœurderoy et Bertrand Quélin, L'économie des coûts de transaction, op. cit., p. 149.</footnote>
complémentarité et leur complémentarité appelle la coopération de celles-ci (132). Toute entreprise maîtrise des actifs spécifiques très variés qui peuvent être des actifs spécifiques de site (133) ou de destination (134), ainsi que des actifs spécifiques physiques (135) ou humains (136). Un actif est spécifique quand sa valeur est plus faible dans d'autres emplois que dans celui pour lequel il a été prévu. La spécificité dépend de la substituabilité de l'actif à d'autres actifs et de sa redéployabilité en cas de cessation de son utilisation initiale. Les actifs spécifiques « ont des usages idiosyncratiques et ne peuvent être redéployés sans une perte substantielle de valeur » (137). Dans la mesure où aucune entreprise n'est autosuffisante et susceptible d'intégrer toute la spécificité nécessaire à la fabrication d'un produit (138), toute entreprise a besoin d'autres entreprises qui la lui apportent. Cette spécificité des actifs détenus par chaque firme explique leur complémentarité qui, elle-même, constitue le premier motif de coopération entre les entreprises (139). La mise en commun par les parties d'actifs complémentaires améliore la rentabilité de leurs investissements et de leurs ressources respectives (140). En vertu du contrat, chaque partie assure une meilleure utilisation de ses actifs et en retire un profit plus grand que si elle les avait investis seule.

34 - Les gains pour les entreprises qui résultent de l'alliance sont extrêmement variés. Il peut être question d'obtenir des gains spécifiques, notamment d'économies d'échelle, des gains issus de la valorisation de la complémentarité technologique, de la réduction des risques ou de la réduction des coûts de duplication, etc. Il peut aussi être question d'aboutir à des gains stratégiques par la production d'externalités négatives sur les concurrents des firmes alliées (141). Dit très simplement, les parties font ensemble ce qu'elles n'auraient pas pu faire seules (142). Et même si elles doivent partager les gains qu'elles réalisent ensemble,

<footnote>(132) Jean-Louis Pernin, La coopération entre firmes..., op. cit., p. 105-126, spéc. p. 112.</footnote>

<footnote>(133) La spécificité de site est la valeur d'un actif immobilier tenant à sa localisation et au fait qu'il est coûteux de le déplacer. En particulier, « la spécificité de site touche les situations où acheteur et vendeur doivent s'implanter à proximité », ce qui permet d'économiser sur les dépenses de stockage et de transport (Régis Coeurderoy et Bertrand Quélin, L'économie des coûts de transaction, op. cit., p. 158).</footnote>

<footnote>(134) Les actifs spécifiques de destination sont ceux qui sont réalisés à la demande d'un client particulier pour répondre à ses besoins particuliers. Ces sont des actifs dont l'investissement est risqué car leur rentabilité dépend entièrement du maintien de la relation d'affaire avec le client (Hubert Gabrié et Jean-Louis Jacquier, La théorie moderne de l'entreprise, op. cit., p. 134).</footnote>

<footnote>(135) Les actifs spécifiques matériels sont les actifs en capital matériel.</footnote>

<footnote>(136) Régis Coeurderoy et Bertrand Quélin, L'économie des coûts de transaction, op. cit., p. 160 : « Les actifs spécifiques humains correspondent aux formes de savoir-faire et d'apprentissage développées sur le lieu de travail ainsi qu'aux transferts de compétences spécifiques à une relation particulière ».</footnote>

<footnote>(137) G. Dosi, D. Teece et S. Winter, Les frontières des entreprises : vers une théorie de la cohérence de la grande entreprise, Rev. éco. ind. 1990, n° 51, p. 244.</footnote>

<footnote>(138) Paul Bouvier-Patron, Les formes d'organisation des entreprises : limites de l'approche transactionnelle et genèse de l'inter-organisation, Economie appliquée 1993, Tome XLVI, n° 4, p. 34.</footnote>

<footnote>(139) Paul Bouvier-Patron, Les formes d'organisation des entreprises..., op. cit., p. 30-33 ; Emmanuel Combe, Pourquoi les firmes s'allient-elles ? op. cit., p. 449-450.</footnote>

<footnote>(140) Jean-Charles Monateri et Bernard Ruffieux, Le temps de la quasi-intégration : une approche dynamique in Jacques-Laurent Ravix (sous la dir.), Coopération entre les entreprises et organisation industrielle, C.N.R.S. Ed., Paris, 1996, p. 80.</footnote>

<footnote>(141) Emmanuel Combe, Pourquoi les firmes s'allient-elles ? op. cit., p. 461 et s. ; Jean-Louis Pernin, La coopération entre firmes..., op. cit., p. 116-120.</footnote>

<footnote>(142) Sur ce point, v. : Emmanuel Combe, Pourquoi les firmes s'allient-elles ? op. cit., p. 444 à propos des scale joint ventures, par opposition aux link joint ventures qui sont des joint ventures dont la seule</footnote>
chacune n'en prenant qu'une part, chaque partie gagne plus avec l'autre partie, en mêlant ses propres actifs à ceux de son alliée, que si elle les avait exploités seule. En raison de la complémentarité et de la spécificité des actifs, chaque partie a donc intérêt à joindre ses actifs à ceux de l'autre partie.

35 - La doctrine économique évoque l'idée d'une mise en commun d'actifs spécifiques comme premier facteur supposant une communauté d'intérêts entre les firmes. Précisons qu'il ne s'agit pas toujours d'une mise en commun, au sens juridique du terme. Souvent, il n'est question que d'assembler des actifs spécifiques dont chaque partie demeure propriétaire ou au moins conserve la maîtrise économique. Souvent aussi, la « mise en commun » porte sur des valeurs économiques que le droit ne considère pas nécessairement comme des biens. C'est le cas notamment du capital humain qui forme l'un des actifs spécifiques prépondérant dans le domaine de la distribution (143). L'information en est un autre exemple. Le droit rejette l'information de la catégorie des biens, au moins en principe (144), alors que l'économie reconnaît, depuis longtemps déjà, qu'une information a une valeur économique et qu'elle constitue, à ce titre, une marchandise qui s'échange sur le marché (145). Les contrats d'affaire contiennent des clauses qui font, des informations mises en commun par les parties, des valeurs économiques réservées. Toute relation de coopération inter-firmes suppose des échanges d'informations réguliers qui aboutissent finalement à la constitution d'une « information commune » (146) entre les entreprises, assimilable sur le plan économique à une valeur commune. Quoi qu'il en soit, même si l'alliance entre firmes ne donne pas naissance à une propriété collective sur des biens communs aux parties, elle n'en demeure pas moins créatrice d'un lien organisationnel fort qui produit une non moins forte intégration économique.

36 - La conséquence de la mise en commun d'actifs spécifiques et complémentaires est la situation de dépendance réciproque entre les parties (147). En pratique, elle existe toujours entre les entreprises qui s'engagent dans une relation de coopération horizontale, même si elle n'est pas nécessairement forte, ni équilibrée. La communauté d'intérêts qui lie les parties tient à ce que les actifs spécifiques de chacune sont établis dans un rapport d'interdépendance économique qui traduit un degré important d'intégration technique, technologique ou commerciale. La spécificité des actifs fait que la valeur d'usage et d'échange des

<footnote>finalité est d'aboutir à une taille minimale optimale ; Jean-Louis Pernin, La coopération entre firmes..., op. cit., p. 115.</footnote>

<footnote>(143) En ce sens : Régis Coeurderoy et Bertrand Quélin, L'économie des coûts de transaction, op. cit., p. 157</footnote>

<footnote>(144) M. Vivant et A. Lucas, J.C.P. Ed. Ent. 1990, II, 15761, n° 18 : « le principe est, pour les créations immatérielles, celui de la non-propriété », ce qui vaut naturellement pour les informations.</footnote>

<footnote>(145) Thierry Bourgoignie, Dimensions nouvelles du droit économique contemporain, R.I.E.J. 1989-22, p. 11-12 ; Eric Brousseau, L'économie des contrats, Technologies de l'information et coordination interentreprises, P.U.F., Paris, 1993, p. 208 ; Ejan Mackaay, Les biens informationnels, Le droit de suite dans les idées ? in L'appropriation de l'information, Association Droit et Informatique, Litec, Paris, 1986, p. 26-46 ; Fabrice Siiriainen, L'appropriation de l'information : grandeur et décadence de la propriété ? in Jacques De Bandt et Genevièce Gourdet (sous la dir.), Immatériel, Nouveaux concepts, Economica, Paris, p. 127-163.</footnote>

<footnote>(146) Jean-Louis Pernin, La coopération entre firmes..., op. cit., p. 117.</footnote>

<footnote>(147) Bernard Garrette, Actifs spécifiques et coopération : une analyse des stratégies d'alliances, Rev. éco. ind. 1989, n° 50, p. 18 ; Jean-Louis Pernin, La coopération entre firmes..., op. cit., p. 120.</footnote>
actifs de chaque partie dépend de la relation contractuelle (148). Du fait de l'intégration économique des entreprises, et de la perte d'autonomie corrélative de chacune, la valeur de chaque entreprise dépend, pour une large part, de la relation contractuelle elle-même. Non seulement les parties ont intérêt à commencer la relation en contractant, mais encore ont-elles intérêt à maintenir cette relation. La mise en place de la coopération, par la mise en commun de ressources, a un coût qu'il est nécessaire, pour les deux parties, de rentabiliser. Elles ont un intérêt commun à maintenir la coopération pendant le temps requis pour la rentabilisation de la mise en place de la coopération. La coopération crée donc une communauté d'intérêts entre les contractants (149). Par où l'on s'aperçoit que la relation est motivée *ex ante* par l'anticipation d'une communauté d'intérêts profitable à toutes les parties, mais encore qu'elle produit et renforce, par retour, cette même communauté d'intérêts. La coopération inter-firmes est aussi créatrice d'une complémentarité (150). Plus la relation dure dans le temps, plus la mise en commun d'actifs augmente et plus l'intérêt commun des parties croît, de sorte qu'une relation suivie et durable acquiert, en elle-même, une véritable valeur. En somme, plus les parties mettent en commun d'actifs et plus les actifs sont spécifiques, plus elles partagent des intérêts, plus leurs intérêts sont intégrés, et plus il est difficile pour elles de se séparer. La mise en commun durable d'actifs spécifiques accroît nécessairement la dépendance bilatérale. Pour toutes ces raisons, la relation a une valeur économique, en elle-même, qui dépend du coût de désengagement et de réinvestissement des actifs spécifiques de chaque partie (151).

b) L'absence de lien entre les intérêts et la solidarité

37 - Selon la doctrine solidariste, le cocontractant à un contrat-URRE ne peut pas agir pour la satisfaction unique de ses intérêts et doit aussi prendre en compte l'intérêt de l'autre, ce qui atteste de la solidarité entre les contractants. Dès lors, la question posée est celle de savoir si l'obligation de prendre en compte l'intérêt d'autrui est une manifestation de solidarité ou autre chose. Agit-on nécessairement par esprit de solidarité chaque fois que l'on intègre l'intérêt d'autrui pour déterminer ses propres actions ? On répondra par la négative en disant qu'il existe au moins deux bonnes raisons de considérer que la solidarité est totalement étrangère à l'hypothèse.

38 - Si être solidaire, c'est agir dans l'intérêt d'autrui, alors le contractant à un contrat marchand n'agit pas solidairement, parce qu'il agit surtout dans son propre intérêt. Le devoir de respecter l'intérêt d'autrui ne retire pas au contrat son caractère fondamentalement égoïste, à charge toutefois de reconnaître que cet

<footnote>(148) En ce sens : Hubert Gabrié et Jean-Louis Jacquier, La théorie moderne de l'entreprise, op. cit., p. 134, à propos des actifs physiques, mais également à propos des actifs humains : « la spécificité d'actifs humains concerne des investissements en capital humain. Elle correspond à une qualification, des compétences particulières, acquises « durant l'exécution du contrat », qui n'ont leur pleine valeur d'usage que dans un emploi déterminé et qui, par conséquent, sont intransférables sans perte, totale ou partielle, de la valeur d'échange du capital humain correspondant. Par conséquent, les parties ont mutuellement intérêt à ce que le contrat qui les lie (...) ne soit pas rompu ».</footnote>

<footnote>(149) Eric Brousseau, Confiance ou contrat, confiance et contrat in Confiance et rationalité, Dijon (France), 5-6 mai 1999, I.N.R.A., Paris, 2001, p. 77 ; Jacques Ghestin, Le contrat en tant qu'échange économique, op. cit., n° 21, p. 95 et L'évolution du droit français des contrats et l'économie, op. cit., p. 217.</footnote>

<footnote>(150) Jean-Louis Pernin, La coopération entre firmes..., op. cit., p. 112.</footnote>

<footnote>(151) Paul Bouvier-Patron, Les formes d'organisation des entreprises..., op. cit., p. 33.</footnote>
égoïsme est parfois tempéré par ce devoir. Il ne faut pas perdre de vue cette évidence que le contrat n'est pas conclu par une partie exclusivement pour la satisfaction des intérêts de l'autre partie. Chacun agit d'abord et surtout pour la satisfaction de son propre intérêt, ensuite et secondairement pour la satisfaction de l'intérêt de l'autre partie. Chaque partie agit donc cumulativement pour la satisfaction de son intérêt et de celui de l'autre partie.

39 - Si être solidaire, c'est agir dans l'intérêt d'autrui, alors le contractant n'est pas solidaire s'il se contente de respecter l'intérêt d'autrui. En respectant l'intérêt d'autrui, le contractant n'est pas solidaire, tout au plus est-il moins égoïste, parce qu'il respecte l'intérêt d'autrui *dans son propre intérêt*. Le respect par le contractant de l'intérêt de l'autre contractant est le moyen pour lui d'obtenir la satisfaction de son intérêt propre. Comme l'indique un auteur, « pour réaliser son intérêt, chacun a besoin des autres, donc a intérêt à respecter le leur pour qu'ils respectent le sien » (152). La réciprocité étant l'un des mécanismes psychologiques fondant le contrat (153), chaque contractant a intérêt à respecter l'autre pour qu'il respecte son propre intérêt *réciproquement*. Ce n'est donc pas l'altruisme qui pousse une partie à satisfaire au mieux les intérêts de l'autre partie, mais son égoïsme bien compris, satisfait en retour par l'exécution utile de ses propres obligations par l'autre partie. De ce point de vue, la devise contractuelle serait : sers l'autre contractant parce qu'il te sert également ou respecte l'intérêt d'autrui parce qu'il respecte ton intérêt. Le contractant instrumentalise le comportement de l'autre contractant en agissant médiatement dans son intérêt, pour qu'en retour l'autre agisse au mieux de ses propres intérêts égoïstes. Le contrat est donc une façon de se servir de l'autre à des fins parfaitement égoïstes (154).

40 - Selon la doctrine solidariste, l'intérêt commun renforcerait la solidarité dans le contrat-organisation. Plus les intérêts des parties sont intégrés, plus elles sont interdépendantes, donc plus elles seraient solidaires. On peut avoir une vision différente de la situation : l'intérêt commun renforce, non la solidarité des parties, mais leur égoïsme. Plus les intérêts des parties sont unis, plus chacune a intérêt à prendre en compte l'intérêt de l'autre, *dans son propre intérêt*, pour que l'autre en fasse de même, parce que l'intérêt d'autrui est son propre intérêt. L'intérêt commun perturbe la distinction entre la satisfaction égoïste de ses intérêts et la satisfaction altruiste des intérêts d'autrui. Lorsque les intérêts des parties sont communs, en agissant pour la satisfaction de l'intérêt d'autrui, chaque partie agit pour la satisfaction de son propre intérêt. L'intérêt d'autrui recoupe l'intérêt propre. Lorsque l'intérêt propre d'une partie est fonction de l'intérêt d'autrui, celle-ci demeure motivée par son propre intérêt même si les apparences font croire qu'elle agit d'une façon altruiste. Comme l'indique M. Théo Hassler, « *l'intérêt commun c'est la rencontre heureuse de deux égoïsmes* » (155).

<footnote>(152) Guy Bajoit, Pour une sociologie relationnelle, op. cit., p. 100-101, à propos de ce que l'auteur nomme par l'expression de « solidarité contractuelle » et qui correspond à la notion de lien sociétaire développée par Tönnies.</footnote>

<footnote>(153) V. notamment : Ejan Mackaay, L'analyse économique du droit, Tome I, Fondements, Thémis-Bruylant, 2000, p. 55 et s.</footnote>

<footnote>(154) Michel Terestchenko, Egoïsme ou altruisme ? Laquelle de ces deux hypothèses rend-elle le mieux compte des conduites humaines ? Revue du MAUSS, Premier semestre 2004, n° 23, De la reconnaissance. Don, identité et estime de soi, p. 312-333.</footnote>

<footnote>(155) Théo Hassler, L'intérêt commun, R.T.D.Com. 1984, p. 585.</footnote>
41 - En outre, en exigeant que chaque contractant respecte l'intérêt de l'autre contractant, on ne sort pas de la logique marchande pour entrer dans celle de la solidarité. Bien au contraire, on pénètre le cœur de l'échange marchand. Durkheim l'a très bien dit : le contrat est « un compromis » d'intérêts, un « moyen terme entre la rivalité des intérêts en présence » ou une « position d'équilibre » (156). Cet équilibre tient justement au fait que chaque partie cherche à maximiser ses gains. Paradoxalement, l'équilibre naît d'une recherche mutuelle de déséquilibre. Le contrat est une union entre deux personnes qui doit permettre la satisfaction réciproque de deux intérêts. Respecter l'intérêt d'autrui dans le contrat, c'est faire en sorte qu'il puisse aboutir à cette satisfaction réciproque d'intérêts antagonistes. Il faut qu'un équilibre soit réalisé dans la satisfaction des deux intérêts, sans que l'un des intérêts soit plus satisfait que l'autre, sans que l'un soit satisfait au détriment de l'autre. En disant que chaque partie doit respecter l'intérêt de l'autre partie, dit-on vraiment autre chose que les intérêts des parties s'auto-limitent ou s'équilibrent réciproquement. Le contrat est un face à face entre deux intérêts : l'intérêt de chaque contractant limite l'intérêt de l'autre contractant. Le contrat doit permettre la satisfaction de ces deux intérêts : il réalise un équilibre entre deux jeux à somme nulle.

42 - En conclusion, le contrat ne crée aucune des conditions nécessaires et suffisantes à faire naître la solidarité lorsqu'il se confond avec l'échange marchand ou le contrat-fonction. Seul le contrat-statut est susceptible de générer la solidarité en modifiant l'état de la personne.

## II - CONTRAT ET ÉCHANGE MARCHAND

43 - La doctrine solidariste promeut la conception sociale du contrat, contre la conception libérale, considérée comme inapte à réaliser l'égalité. Elle rappelle que la conception libérale n'est plus admissible lorsque la puissance économique des parties est inégale, car la liberté conduit au déséquilibre, la partie forte imposant ses conditions économiques à la partie faible. C'est dans cette perspective que la doctrine solidariste aborde les manifestations concrètes de la solidarité. Selon elle, certaines obligations imposées aux contractants par forçage sont des manifestations de solidarité. Alors que le principe de la solidarité résiderait dans l'union, voire dans la fusion, des intérêts des contractants, les obligations de coopération ou d'information notamment le réaliseraient. A la réflexion, il semble que le solidarisme se confonde avec la doctrine magistrale du juste et de l'utile dans le contrat (157). En effet, les solutions du droit positif que la doctrine solidariste fonde sur la solidarité s'expliquent tout autant, sinon mieux, par cette dernière doctrine. Le plus étonnant est que la doctrine solidariste ne cache pas cette convergence de vues. En imposant à l'une des parties au contrat de tenir compte de l'intérêt de l'autre partie, le juge cherche à maintenir l'équilibre contractuel initial ou à rétablir l'équilibre contractuel rompu. Il n'a pas d'autre but que d'assurer le triomphe de la justice commutative sur une liberté contractuelle, trop souvent source d'inégalités concrètes entre les prestations échangées. Et en obligeant l'une des parties à exécuter le contrat de bonne foi, notamment en collaborant activement avec l'autre partie, la jurisprudence augmente l'utilité du contrat, c'est-à-dire l'intérêt que

<footnote>(156) Emile Durkheim, De la division du travail social, op. cit., p. 191.</footnote>

<footnote>(157) On aura reconnu la doctrine de M. Jacques Ghestin. A propos de cette doctrine, v. notamment : L'utile et le juste dans les contrats, L'utile et le juste, A.P.D. Tome 26, p. 35-57.</footnote>
présente l'échange marchand pour l'une et l'autre partie. En somme, le solidarisme contractuel sert largement le juste et l'utile dans le contrat. Cela prouve que le solidarisme n'est pas fondé sur la solidarité, alors pourtant qu'il se présente justement comme une doctrine fondée sur elle. En conséquence, il ne mérite pas cette appellation parce qu'il est fondé sur les valeurs du juste et de l'utile. Etrangement, le solidarisme n'est pas du solidarisme ! Et cela est d'autant plus vrai que la solidarité s'oppose à la justice commutative et à l'utilitarisme. D'abord, la solidarité ne se réalise que par des actes économiques déséquilibrés, alors que la justice commutative est une recherche constante d'équilibre. De même, l'utilité s'oppose à la solidarité. L'utilité permet d'assurer la satisfaction des besoins des parties au contrat, de manière à ce que chacune en profite pleinement. La solidarité est étrangère à l'idée du calcul des intérêts, dans la mesure où elle est elle-même synonyme de dés intérêt ou de don. Vouloir renforcer l'utilité du contrat revient à augmenter l'importance du calcul économique, alors que la solidarité est un geste de générosité étranger à tout calcul. Ainsi la solidarité est antinomique tant de la justice contractuelle que de l'utilitarisme.

A - L'antinomie entre la solidarité et la justice contractuelle

44 - La doctrine solidariste assimile la justice et la solidarité en affirmant implicitement leur compatibilité. Certes, les solidaristes ne disent pas que la solidarité est parfaitement équivalente avec la justice. Cependant, partant du postulat que le solidarisme est une doctrine fondée sur la solidarité, en fondant le solidarisme sur la justice, les solidaristes assimilent indirectement, mais certainement, la justice et la solidarité. Pourtant, l'analyse montre que la justice commutative et la solidarité s'opposent en tous points. La justice contractuelle permet d'assurer l'équilibre de l'échange des prestations réciproques des parties. La solidarité tend à opérer une redistribution des richesses par la réalisation d'un acte économique nécessairement déséquilibré qui peut être soit un don, soit une redistribution généralisée à plus ou moins grande échelle. En d'autres termes, l'échange économique juste est neutre du point de vue redistributif, en ce sens qu'il ne modifie pas la répartition des richesses, tandis que l'échange économique solidaire modifie substantiellement la répartition initiale des richesses, en diminuant les différences initiales. A la compatibilité entre la justice et la solidarité supposée par la doctrine solidariste, il convient d'opposer l'incompatibilité réelle entre l'une et l'autre.

1° - La compatibilité entre la justice et la solidarité

45 - Assez fréquemment, la solidarité est assimilée à la justice commutative.
C'est le cas dans la doctrine solidariste et à propos du commerce équitable.

a) Dans la doctrine solidariste

46 - La confusion entre la justice et la solidarité est une constante que l'on retrouve, tant dans le solidarisme politique, que dans le solidarisme contractuel. Poussés dans leurs retranchements par la critique, de nombreux adeptes du solidarisme politique ont fini par reconnaître que la justice constitue la valeur
sociale fondatrice (158). C'est admettre que la solidarité est une valeur qui n'a pas d'autonomie propre, parce qu'elle est entièrement subordonnée à la justice. Le même constat peut être effectué à propos du solidarisme contractuel, dans lequel l'assimilation de la solidarité et de la justice est proclamée comme une évidence. Si certains solidaristes considèrent que la solidarité remplace la justice contractuelle (159), d'autres sont moins ambitieux et se contentent d'admettre que le solidarisme tend à l'assurer, en renforçant l'équilibre des prestations échangées. Ce faisant, ces derniers reconnaissent que le solidarisme se confond avec la justice commutative (160). Les adversaires du solidarisme contractuel ou, au moins, les sceptiques, estiment quant à eux que la plupart, sinon toutes les solutions jurisprudentielles évoquées par la doctrine solidariste, s'expliquent par la justice contractuelle. Finalement, il semble que la justice contractuelle se cache derrière le solidarisme (161).

47 - Il ne faut pas s'étonner de l'assimilation ainsi faite entre le solidarisme et la justice contractuelle. Selon la doctrine solidariste, le solidarisme est un courant politique opposé au volontarisme et à l'individualisme libéral, qui souhaite instaurer une conception sociale du contrat. Le libéralisme repose sur le postulat d'une égalité abstraite, c'est-à-dire détachée de la réalité économique. Il pose comme axiome que les contractants sont égaux et en mesure de défendre leurs intérêts. Par opposition, le solidarisme serait une doctrine réaliste qui prendrait en considération l'inégalité réelle des contractants et les déséquilibres effectifs entre les prestations échangées, issus de cette inégalité. Le but du solidarisme serait de réaliser l'égalité concrète en assurant au mieux l'équilibre contractuel. Il est donc logique que beaucoup de solutions fondées sur le solidarisme tendent à réaliser l'équivalence des prestations échangées, et reposent finalement sur la justice contractuelle. C'est le cas notamment de l'abus de droit dans le domaine contractuel dont l'interdiction sert à réaliser la justice commutative. Il y a abus lorsqu'une partie au contrat rompt l'équilibre contractuel en s'appropriant une part trop grande du profit contractuel au détriment de son contractant (162). La loyauté contractuelle impose au contractant en situation de force une certaine modération, garante de la pérennité de l'équilibre contractuel (163). Et M. Denis Mazeaud d'exprimer, avec nuances mais très clairement, le lien entre la doctrine du solidarisme et la justice commutative en disant que « l'idée de solidarisme » ne requiert pas « une équivalence des prestations réciproques ou « un équilibre parfait des pouvoirs », elle s'oppose certainement aux « déséquilibres contractuels excessifs et abusifs » (164).

<footnote>(158) Célestin Bouglé, L'évolution du solidarisme, op. cit., p. 488 et s., spéc. p. 491 ; Emile Boutroux, Rôle de l'idée de solidarité, op. cit., p. 277-278 ; Léon Bourgeois, L'idée de solidarité et ses conséquences sociales in Essai d'une philosophie de la solidarité, op. cit., p. 15-16.</footnote>

<footnote>(159) Yves Picod, L'obligation de coopération dans l'exécution du contrat, J.C.P. Ed. G. 1988, I, 3318, n° 3.</footnote>

<footnote>(160) Christophe Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, op. cit., spéc. p. 462 et Le procès du solidarisme contractuel : brève réplique in Le solidarisme contractuel, op. cit., n° 4, p. 162-162.</footnote>

<footnote>(161) Dans le sens d'une assimilation du solidarisme avec la justice commutative : Stéphanie Bimes-Arbus, L'évolution de la commutativité contractuelle, R.R.J. 2001-4 (Vol. I), n° 18, p. 1384-1385 ; Cadiet Loïc, Une justice contractuelle, l'autre, Etudes offertes à Jacques Ghestin, op. cit., n° 3, p. 183-186 ; Philippe Jestaz, Rapport de synthèse. Quel contrat pour demain ? in La nouvelle crise du contrat, op. cit., p. 245-246.</footnote>

<footnote>(162) Christophe Jamin, Réseaux intégrés de distribution : De l'abus dans la détermination du prix au contrôle des pratiques abusives, J.C.P. Ed. G. 1996, I, 3959, n° 10.</footnote>

<footnote>(163) Denis Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? op. cit., n° 11, p. 612-613.</footnote>

<footnote>(164) Denis Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? op. cit., n° 31, p. 633.</footnote>
48 - Ainsi la jurisprudence évoquée par les solidaristes entretient-elle un lien évident avec la justice commutative. Les principaux arrêts rendus ces dernières années peuvent, en grande partie, se justifier par la recherche d'une juste répartition des profits et des pertes. Dans les arrêts Huard (165) et Chevassus-Marche (166), la question du partage équitable des bénéfices du contrat est indirectement posée par le truchement de celle de la fixation du prix. L'enseignement à tirer est que le maître du prix doit fixer celui-ci de manière à ce que son cocontractant puisse exercer normalement son activité commerciale, notamment en lui permettant de pratiquer des prix concurrentiels et, à tout le moins, en lui laissant la possibilité de se maintenir sur le marché. En substance, chaque partie doit retirer du contrat un profit, de sorte que celle qui contrôle le prix ne peut, sans injustice, empêcher l'autre de prendre sa part de gain (167). Avec l'arrêt Mazda se pose la question de la juste répartition des pertes (168). Cette décision admet l'abus du concédant dans la fixation unilatérale des conditions de vente, dès lors qu'il a imposé aux concessionnaires des sacrifices pour faire face à une conjoncture économique difficile, tout en distribuant des dividendes à ses actionnaires. De l'arrêt, il faut retenir que le pouvoir de fixer unilatéralement le prix doit être exercé, par son titulaire, dans le respect de l'équilibre initialement voulu entre les intérêts des parties (169). Si des sacrifices sont nécessaires, le fournisseur doit en prendre une part, sans pouvoir rompre l'équilibre initial au détriment du distributeur, à son bénéfice ou à celui de ses actionnaires. C'est donc encore la justice contractuelle qui est en cause dans la décision (170).

b) *A propos du commerce solidaire*

49 - Quoiqu'il ne soit pas évoqué dans la doctrine solidariste, le commerce solidaire (171) est l'autre domaine dans lequel justice et solidarité se confondent. L'économie solidaire désigne « les pratiques monétaires et non monétaires couvrant l'ensemble des activités de production, de distribution et de consommation contribuant à la démocratisation de l'économie à partir des engagements des citoyens et des divers représentants de la société civile au niveau local comme au niveau global » (172). Par delà la diversité des significations de cette nouvelle économie, celle-ci cherche à faire entrer les valeurs de la socialité primaire, dans le domaine de

<footnote>(165) Com., 3 nov. 1992, *Huard*, précité.</footnote>

<footnote>(166) Com., 24 nov. 1998, *Chevassus-Marche*, précité.</footnote>

<footnote>(167) En ce sens : Christophe Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, *op. cit.*, p. 462 d'après lequel les arrêts *Huard* et *Chevassus-Marche* permettent au juge d'« instituer un équilibre contractuel ».</footnote>

<footnote>(168) Com., 15 janv. 2002, *Mazda*, précité.</footnote>

<footnote>(169) Wicker Guillaume, Force obligatoire et contenu du contrat in Les concepts contractuels français à l'heure des Principes du droit européen des contrats, Thèmes et commentaires, Actes, Dalloz, 2003, n° 33, p. 170.</footnote>

<footnote>(170) En ce sens : Christophe Jamin, J.C.P. Ed. G. 2002, II, 10157.</footnote>

<footnote>(171) D'une façon générale, v. : Walid Abdelgawad, Le commerce équitable et la société civile internationale : une chance pour la mondialisation d'un droit de l'économie solidaire, R.I.D.Eco. 2003-2, p. 197-232 ; Eric Dacheux et Daniel Goujon, Solidaires, oui... mais comment ? Problèmes économiques 28 août 2002, n° 2.773, p. 22-27 ; Bernard Eme et Jean-Louis Laville, Donner sa place à l'économie solidaire, Projet automne 1996, n° 247, Tisser le social, p. 59-66 ; Bernard Eme, Jean-Louis Laville et Jean-Paul Maréchal, L'économie solidaire : état des lieux et enjeux, La pensée avril-juin 2001, n° 326, p. 73-85 ; Jean-Louis Laville, L'économie solidaire : un agencement particulier du lien social, de l'emploi et de l'espace public, Rev. inter. de Psychologie 1998, Vol. IV, n° 9, p. 153-168.</footnote>

<footnote>(172) Walid Abdelgawad, Le commerce équitable..., *op. cit.*, p. 215.</footnote>
la socialité secondaire (173). Or l’intégration de la solidarité interpersonnelle dans le marché est bien ce qui constitue, au fond, le programme du solidarisme contractuel. A condition qu’il s’inscrive dans l’économie solidaire, le contrat serait alors pénétré par la solidarité.

50 - L’économie solidaire tend à construire une économie sur des bases autres que celles du marché et de la solvabilité, notamment par la mise en place d’une économie de l’entraide non monétarisée ou d’une économie de l’autoproduction collective. C’est le cas des réseaux d’échanges réciproques de savoirs qui mettent en relation offreurs et demandeurs de savoirs dans un but d’échange. C’est aussi le cas des systèmes d’échanges locaux (S.E.L) qui reposent sur des échanges multilatéraux de biens ou de services comptabilisés par une monnaie fictive et payés par compensation (174). Ce qui caractérise les systèmes d’échanges locaux est la réciprocité multilatérale et le rejet de la monnaie. L’absence de monnaie étatique permet aux personnes en situation d’exclusion de procéder à l’échange économique. Le système favorise donc l’intégration dans l’économie de personnes en marge de celle-ci. Avec les systèmes d’échanges locaux, il est question « de donner un cadre communautaire à des rapports contractuels » (175).

51 - Dans le domaine du commerce international, le commerce solidaire se veut une réponse au déséquilibre des relations commerciales Nord-Sud. De fait, nul ne conteste que beaucoup d’opérateurs économiques des pays de Nord abusent de leur puissance économique pour imposer, aux producteurs des pays du Sud, des conditions commerciales largement déséquilibrées. La finalité est d’intégrer dans l’échange marchand des valeurs humaines, sociales et environnementales (176). Le commerce équitable cherche donc à permettre aux producteurs du Sud d’obtenir un niveau de rémunération tel que leurs conditions de vie soient décentes. Plusieurs mécanismes permettent d’aboutir à cette fin (177). Il s’agit parfois de raccourcir les réseaux de distribution en supprimant les intermédiaires inutiles et ainsi d’acheter les produits au juste prix (178). Parallèlement, le commerce équitable s’est développé au sein même du système de distribution classique par la mise en place d’un système de label « commerce équitable » permettant un repérage aisé des produits.

52 - Même si ce n’est pas toujours le cas, c’est encore en assimilant la solidarité avec la justice commutative que la doctrine évoque le commerce solidaire. Il faut reconnaître qu’il est question de solidarité lorsque le commerce a une fonction d’intégration. Effectivement, les systèmes d’échanges ou le commerce équitable tendent à réaliser une certaine forme de solidarité, en ce sens qu’ils favorisent

<footnote>(173) Alain Caillé, Sur les concepts d’économie en général et d’économie solidaire en particulier, Revue du MAUSS, Premier semestre 2003, n° 21, L’alter-économie. Quelle « autre mondialisation » ? (fin), p. 227.</footnote>

<footnote>(174) Smaïn Laacher, Economie informelle officielle et monnaie franche, L’exemple des systèmes d’échanges locaux, Ethnologie française 1998-2, Tome XXVIII, p. 247-256 ; Rémy Libchaber, R.T.D.Civ. 1998, n° 6, p. 800 ; Raymond Guy, Questions de droit posées par les systèmes économiques locaux (SEL ou LETS), C.C.C. août-sept. 1996, p. 1-4.</footnote>

<footnote>(175) Alain Supiot, Les mésaventures de la solidarité civile (Pacte civil de solidarité et systèmes d’échanges locaux), Dr. Soc. 1999, p. 70.</footnote>

<footnote>(176) Walid Abdelgawad, Le commerce équitable..., op. cit., p. 208.</footnote>

<footnote>(177) Sur ces mécanismes, v. : Walid Abdelgawad, Le commerce équitable..., op. cit., p. 210-211.</footnote>

<footnote>(178) Walid Abdelgawad, Le commerce équitable..., op. cit., p. 216-217 ; Tristan Lecomte, Le développement du commerce équitable, Rev. conc. et cons. mai-juin 2001, n° 121, p. 39.</footnote>
l'intégration sociale et le renforcement de la cohésion des communautés. Souvent, ils permettent la réalisation d'un projet communautaire. Au surplus, ils réalisent seulement la justice commutative. C'est particulièrement vrai en ce qui concerne le commerce international. Le but du commerce solidaire est essentiellement de payer aux producteurs des pays du Sud le *juste prix* de leurs produits.

## 2° - L'opposition entre la justice et la solidarité

53 - Comme on le sait, la solidarité est souvent assimilée à la justice contractuelle. Toute recherche de justice commutative serait une manifestation de solidarité. C'est en confondant solidarité et justice que l'on évoque le commerce solidaire. Le solidarisme contractuel procède de la même confusion. Il faudrait éviter cette confusion car, pour étonnant que cela puisse paraître, la *solidarité s'oppose à la justice commutative*. La recherche d'équilibre, inhérente à la justice commutative, est antinomique de la recherche d'un déséquilibre, inhérente à la solidarité. En conséquence, il existe des échanges économiques solidaires car déséquilibrés, et des échanges économiques anti-solidaires parce qu'équilibrés. Précisément, trois formes de circulation des richesses peuvent être distinguées. Avec Polanyi, on peut opposer l'échange par don, la redistribution et le contrat, c'est-à-dire l'échange marchand (179). Parmi ces trois formes, les deux premières servent la solidarité, tandis que la dernière n'est pas solidaire. L'échange est solidaire s'il est voulu déséquilibré ; il est marchand, et non-solidaire, s'il est souhaité équilibré. En outre, l'échange solidaire et l'échange marchand se distinguent par leurs fonctions respectives. L'échange solidaire a pour but la préservation de la cohésion du groupe ; l'échange marchand sert surtout l'intérêt individuel. Ainsi l'échange solidaire prend-il la forme du don ou de la redistribution (180), qu'il convient d'aborder distinctement.

54 - A l'échelle de la famille, du voisinage, des relations affinitaires ou de la société globale, la solidarité s'exerce d'abord au travers du don (181), qu'il faut définir largement comme « toute prestation de bien ou de service effectuée, sans garantie de retour, en vue de créer, nourrir ou recréer le lien social entre les personnes » (182). Le don n'existe que par la réunion d'un élément subjectif et d'un élément objectif. Sur le plan *subjectif*, le don suppose un sentiment *altruiste*. En principe, celui qui donne ne calcule pas, n'attend rien en retour, rien en contrepartie (183). En ce sens, le don est un acte contraire à toute rationalité économique. Chez celui qui donne, le don peut être motivé par la compassion, l'amour, l'amitié ou très simplement par le plaisir de donner (184). Chez celui qui reçoit, le don fait naître un sentiment de reconnaissance ou de gratitude, parfois recherché par le donneur. A ce titre, le don anonyme est le don le plus désintéressé qui soit, car il exclut toute reconnaissance à l'égard du donneur par celui qui le reçoit. Sur le plan *objectif*, le don possède sa structure propre, qu'il importe de bien distinguer de celle de l'échange marchand. Souvent le don s'inscrit dans un mouvement circulaire qui tend

<footnote>(179) Alain Caillé, Sur les concepts d'économie en général..., op. cit., p. 222.</footnote>

<footnote>(180) Didier Blanchet, Deux usages du concept d'assurance et deux usages du concept de solidarité, Rev. Franç. des Affaires sociales oct.-déc. 1995, n° 4, p. 34.</footnote>

<footnote>(181) Jean Gelamur, Vivre la concurrence et la solidarité. Une tension existentielle in Concurrence et solidarité, L'économie de marché, jusqu'où ? Semaines sociales de France, E.S.F. Ed., Paris, 1992, p. 10.</footnote>

<footnote>(182) T. Jacques Godbout, L'esprit du don, p. 32.</footnote>

<footnote>(183) T. Jacques Godbout, L'esprit du don, p. 138.</footnote>

<footnote>(184) T. Jacques Godbout, L'esprit du don, p. 65.</footnote>
finalement à ressembler à l'échange. La séquence des prestations circulant n'est pas fermée : le don appelle un contre-don, qui lui-même génère un retour, etc. (185). Tel est le sens de la trilogie mise en évidence par Marcel Mauss entre *donner, recevoir et rendre*. Il peut y avoir des dons effectués par devoir juridique ou moral, comme il y a évidemment des échanges marchands fondés sur un tel devoir. Malgré ces similitudes, le don n'a pas la structure de l'échange. Le don est structurellement détaché du contre-don. Fondamentalement, le don est asymétrique, unilatéral, non dyadique, non symétrique et non réciproque (186). Cela ne signifie pas que le don soit par nature exclusif du contre-don. Simplement, le don et le contre-don ne sont pas liés l'un à l'autre dans leur existence ou leur importance. Il existe évidemment des dons qui ne sont pas suivis de contre-dons (187). Le don du sang ou le don d'organe en sont de bons exemples. Cela montre que la personne qui donne n'attend pas de retour de celle qui reçoit. « Le don existe aussitôt qu'est acceptée la possibilité d'un défaut de la réciprocité » (188). Le don sans contre-don est l'acte gratuit le plus pur, celui qui révèle le mieux la différence entre le don et l'échange. En outre, même si un contre-don est attendu, son absence n'est pas sanctionnée et il n'y a pas non plus d'équivalence entre le don et le contre-don. Tantôt le donneur a l'impression de donner beaucoup plus qu'il ne reçoit, tantôt il pense recevoir plus qu'il ne donne. Pour autant, cette différence n'est pas perçue comme anormale. Le donneur donne tout en sachant parfaitement qu'il recevra plus ou moins que ce qu'il a donné, ou même qu'il ne recevra rien en contrepartie. Autant l'équilibre participe de la nature de l'échange, autant le *déséquilibre* appartient à celle du don. Dans la mesure où la solidarité se confond avec le don, elle doit être assimilée au déséquilibre. Il ne peut y avoir de solidarité que s'il y a déséquilibre.

55 - La solidarité ne s'exprime pas seulement au travers du don, mais également par le système social à visée redistributive (189). A l'échelle de la société, la solidarité présente dans les groupes sociaux primaires ne suffit plus. La société a besoin d'un mécanisme de cohésion à sa dimension, d'un système « macro-social de solidarité » (190) ou d'une « solidarité de masse » (191). La solidarité secondaire ainsi obtenue repose sur des systèmes sociaux de transferts qui complètent la solidarité primaire fondée sur le don, en allant au-delà du don. Dans ce but, l'État-providence a généré des mécanismes assurant la protection contre les risques sociaux liés à la maladie, la vieillesse, la maternité ou l'exercice d'une profession. Ces systèmes sociaux de redistribution fonctionnent sur le principe de la réciprocité généralisée (192). Leur fonction est d'assurer la cohésion sociale par la satisfaction des intérêts mutuels des membres de la société (193). Là encore, il ne peut y avoir de solidarité que si l'échange est déséquilibré car la redistribution est un

<footnote>(185) Didier Blanchet, Deux usages du concept d'assurance..., op. cit., p. 40 à propos de la solidarité familiale.</footnote>

<footnote>(186) T. Jacques Godbout, L'esprit du don, p. 60-61 et 74.</footnote>

<footnote>(187) T. Jacques Godbout, L'esprit du don, p. 136.</footnote>

<footnote>(188) Alain Caillé, Don, intérêt et désintéressement, op. cit., p. 258.</footnote>

<footnote>(189) Sur la question, v. par exemple, Chevallier Jacques, La résurgence du thème de la solidarité in La solidarité : un sentiment républicain ? C.U.R.A.P.P., P.U.F., Paris, 1992, p. 111-135 ; Fenet Francine, La solidarité comme fondement de la protection sociale, R.E.C.M.A. - Revue internationale de l'économie sociale, n° 260, p. 23-31.</footnote>

<footnote>(190) Granstedt Ingmar, La solidarité mal en point ? Economie et Humanisme mai-juin 1983, n° 271, p. 10.</footnote>

<footnote>(191) Alain Caillé, Don, intérêt et désintéressement, op. cit., p. 254.</footnote>

<footnote>(192) Didier Blanchet, Deux usages du concept d'assurance..., op. cit., p. 40-41.</footnote>

<footnote>(193) Didier Blanchet, Deux usages du concept d'assurance..., op. cit., p. 41 et note 9.</footnote>
pur effet du déséquilibre de l'échange. L'assurance sociale se distingue justement de l'échange marchand par sa dimension redistributive. Avec l'échange marchand, les prestations échangées sont considérées comme égales en valeur économique. Avec l'assurance sociale, l'échange, si échange il y a, est déséquilibré : les uns payent plus qu'ils ne reçoivent, tandis que les autres reçoivent plus qu'ils ne payent. Parfois même, ceux qui reçoivent des prestations n'ont pas du tout cotisé. Cette différence entre l'assurance sociale et l'échange marchand peut être perçue aussi bien à l'échelle individuelle qu'à l'échelle sociale. A l'échelle individuelle, la différence entre l'assurance sociale et l'échange marchand est masquée par la fonction assurancielle de l'assurance sociale car cette fonction est aussi remplie par l'assurance de marché. En effet, l'assurance sociale repose et sur la logique assurancielle et sur la logique redistributive. L'assurance sociale, comme celle de marché, est une assurance car elle a pour fonction de couvrir des risques. Pour autant, l'assurance sociale se distingue de l'assurance marchande. Dans le système d'assurance marchand, l'assureur vend de la sécurité en contrepartie du paiement d'une somme d'argent par l'assuré. Le contrat d'assurance repose naturellement sur la logique de l'échange marchand. En contractant avec l'assureur, l'assuré recherche son intérêt personnel en sacrifiant une partie de ses revenus actuels en contrepartie d'un gain de sécurité pour l'avenir. L'assurance privée reste un système où chacun poursuit son intérêt égoïste. Le montant des primes payées par l'assuré est donc proportionnel au coût du risque (194). L'assurance privée opère finalement des transferts financiers entre les chanceux et les malchanceux qui sont sans rapport avec la solidarité. Elle permet des transferts postérieurs à la survenance des risques mais aucun transfert antérieur venant compenser une inégalité permanente et préexistante (195). Dans le système non marchand, ce qui est payé par l'assuré ne s'inscrit pas dans un rapport commutatif. Ainsi le montant des cotisations est détaché du coût véritable du risque de l'assuré mais attaché à ses revenus (196). Il se peut même que le système social de transferts fonctionne au bénéfice de ceux qui n'ont pas cotisé. Le système social de redistribution permet une compensation, non seulement des risques futurs, mais aussi et surtout des risques d'ores et déjà existants. Ainsi les mécanismes sociaux de transferts reposent sur une éthique forte de solidarité parce qu'ils imposent la prise en compte par chacun des intérêts de ceux qui sont naturellement ou socialement affaiblis (197). A l'échelle sociale, les catégories cotisantes sont souvent mises sur un pied d'égalité. Les unes cotiseront autant que les autres, bien qu'elles soient exposées à un risque plus faible ou plus important. La catégorie contributrice n'est pas nécessairement celle qui est bénéficiaire du retour, ce qui marque le fonctionnement redistributif du système. Dit autrement, il n'y a aucune commutativité à l'échelle des groupes sociaux ou des catégories sociales. En ce qui concerne la solidarité intergénérationnelle, celle-ci s'opère par le biais d'une réciprocité « en cascade » où les générations cotisantes payent les retraites des générations passées, en espérant que les générations plus jeunes feront de même lorsqu'elles seront adultes (198).

<footnote>(194) Didier Blanchet, Deux usages du concept d'assurance..., op. cit., p. 38 ; Yvonne Lambert-Faivre, Sécurité, solidarité et assurance, Risques déc. 1991, n° 8, p. 172.</footnote>

<footnote>(195) Philippe Van Parijs, Au delà de la solidarité. Les fondements éthiques de l'État-providence et de son dépassement, Futuribles fév. 1994, p. 12.</footnote>

<footnote>(196) Yvonne Lambert-Faivre, Sécurité, solidarité et assurance, Risques déc. 1991, n° 8, p. 173.</footnote>

<footnote>(197) Philippe Van Parijs, op. cit., p. 16.</footnote>

<footnote>(198) Didier Blanchet, Deux usages du concept d'assurance..., op. cit., p. 41. V. aussi : Luc Arrondel et André Masson, Les transferts entre générations, L'État, le marché et les familles, Futuribles nov. 1999, p. 10-11.</footnote>
56 - La CJCE utilise le critère de la commutativité pour déterminer si les organismes de sécurité sociale sont des entreprises au sens du droit européen de la concurrence. Ce faisant, elle livre une analyse très pertinente de l'échange solidaire. Dans ses arrêts *Poucet et Pistre* du 17 février 1993, elle utilise largement le critère de la commutativité pour finalement conclure que les organismes chargés de la gestion des régimes de base de sécurité sociale ne sont pas des entreprises car, entre autres choses, ils obéissent au principe de la solidarité (199). Selon la Cour, les activités de ces organismes s'inscrivent dans la solidarité nationale et sont réalisées sans but lucratif. La solidarité est exclusive de toute recherche de profit et se manifeste essentiellement par le biais d'un mécanisme de redistribution ou de compensation entre les revenus des plus nantis et ceux des plus modestes, passant par la déconnexion entre les cotisations et les prestations versées, donc le déséquilibre de l'échange. Dans le régime de l'assurance maladie ou maternité, les cotisations sont proportionnelles aux revenus alors que les prestations versées sont égales, quel que soit le revenu. Dans le régime d'assurance vieillesse, les cotisations versées par les travailleurs en activité financent les pensions versées aux retraités, ce qui révèle l'octroi de pensions sans contrepartie de cotisations ou de pensions non proportionnelles aux cotisations (200). En revanche, les régimes facultatifs fondés sur la capitalisation et la commutativité sont des entreprises au sens du droit européen de la concurrence (201). Le principe de solidarité utilisé par le Conseil constitutionnel met lui aussi en œuvre l'idée de justice distributive. La solidarité est confondue avec le principe redistributif inhérent aux systèmes sociaux. En vertu de ce principe, la loi peut notamment imposer à ceux qui exercent une activité professionnelle, de contribuer à l'indemnisation, par le truchement des systèmes de protection sociale, de ceux qui n'en exercent aucune (202).

<footnote>(199) CJCE 17 fév. 1993, *Poucet et Pistre*, Aff. C 159/91 et C 160/91, Rec. I-637, conc. Giuseppe Tesauro, D. 1993, Somm. 277, obs. Xavier Pretot, R.T.D.Com. 1993, 429, obs. Christian Bolze, Dr. Social 1993, 488, note Laigre Philippe, 494, note Dupeyroux Jean-Jacques, R.D.S.S. 1993, 554, note Philippe Chenillet, J.C.P. Ed. G. 1993, I, 3702, n° 5, obs. Marie-Chantal Boutard-Labarde, J.C.P. Ed. Ent. 1993, I, 264, n° 7, obs. Serras Françoise ; Linda Arcelin, Notion d'entreprise en droit interne et communautaire de la concurrence Juris-Classeur Concurrence-Consommation, Fasc. 35, 1999, n° 36 et s. ; Luc Gyselen, L'application des règles de concurrence communautaires à des régimes de protection sociale, Mélanges en hommage à Michel Waelbroeck, Bruylant, Bruxelles, 1999, Tome II, p. 1071-1099 ; Francis Kessler, Droit communautaire de la concurrence et régimes de base de protection sociale. A la recherche d'un fondement juridique cohérent, J.C.P. Ed. G. 1997, I, 3999.</footnote>

<footnote>(200) CJCE 17 fév. 1993, *Poucet*, précité, § 9-11.</footnote>

<footnote>(201) CJCE 16 nov. 1995, *FFSA*, Aff. C. 244/94, Rec. I-4013, conc. Giuseppe Tesauro, D. 1996, 317, note Maurice-Christian Bergeres, D. Aff. 1996, 21, J.C.P. Ed. Ent. 1996, I, 565, n° 9, note Philippe Coursier, C.C.C. 1995, Comm. n° 206, obs. Louis Vogel, J.D.I. 1996, 529, obs. Marie-Angèle Hermitte ; Philippe Laigre, L'intrusion du droit communautaire de la concurrence dans le champ de la protection sociale. A propos de l'arrêt Coreva, CJCE 16 novembre 1995, Dr. Soc. 1996, p. 82-90.</footnote>

<footnote>(202) Déc. n° 85-200 DC du 16 janv. 1986, R.J.C. I, p. 245, R.D.P. 1986, p. 395 et s., obs. Louis Favoreu, Dr. Soc. 1986, 372, note Yves Gaudemet, A.I.J.C. 1986-II, 445, obs. Bruno Genevois, R.D.S.S. 1986, 347, obs. Xavier Prétot ; Déc. n° 87-237 DC du 30 déc. 1987, R.J.C. I, p. 324, R.D.P. 1989, p. 399 et s., obs. Louis Favoreu, A.I.J.C. 1987, III, 578, obs. Bruno Genevois, R.F.D.A. 1988, 350, obs. Bruno Genevois, Dr. Fisc. 1988, 1228, obs. Loïc Philip, § 22 ; Déc. n° 90-285 DC du 28 déc. 1990, R.J.C. I, p. 424, P.A. 8 fév. 1991, 15, obs. J.-P.Chaumont, R.F.D.C. 1991, 145, obs. Louis Favoreu, 136, obs. Loïc Philip, Dr. Fisc. 1991, p. 612, obs. Loïc Philip, Dr. Soc. 1991, 338, obs. Prétot Xavier, § 29 ; Déc. n° 96-387 DC 21 janv. 1997, J.C.P. Ed. G. 1997, I, 4066, n° 22, obs. Bertrand Mathieu et Verpeaux Michel ; Déc. n° 97-390 DC, J.C.P. Ed. G. 1998, I, 137, n° 19, obs. Bertrand Mathieu et Verpeaux Michel ; Déc. n° 97-393 DC du 18 déc. 1997, G.D.C.C. par Louis Favoreu et Loïc Philip, 11ème Ed., Dalloz, Paris, 2001, n° 49 ; Déc. n° 98-405 DC, J.C.P. Ed. G. 1999, I, 141, n° 18, obs. Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux, II, 10028, note Jean-Claude Zarka ; Bertrand Mathieu et Verpeaux Michel, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, L.G.D.J., 1ère Ed., Paris, 2002, p. 461 ; sur la portée du</footnote>
57 - Si l'échange n'est solidaire que s'il est déséquilibré, l'échange marchand est nécessairement anti-solidaire. Plus généralement, les caractères de l'échange marchand en font un acte éloigné des considérations solidaristes. S'il faut concéder que le titre gratuit est effectivement une manifestation d'altruisme (203), « le titre onéreux est l'expression, la mise en œuvre de l'égoïsme juridique » (204). L'échange marchand n'a aucune fonction socialisatrice. Il n'a pas la durée et la profondeur nécessaires pour créer du lien social. Les intérêts qui rapprochent momentanément les contractants sont superficiels et changeants et ne font que cacher une profonde divergence entre eux (205). Fondamentalement, l'échange repose sur la réciprocité et sur l'équivalence voulue des prestations échangées (206), c'est-à-dire sur « une symétrie généralisée » (207). Les prestations réciproques des parties sont liées structurellement par divers mécanismes juridiques fondés sur la justice commutative. La prestation due par l'une des parties n'existe que par et pour la prestation de l'autre partie. Par comparaison, l'échange solidaire, sous forme de don ou de redistribution, est un transfert fondamentalement déséquilibré ou dissymétrique. L'échange solidaire se caractérise par une indétermination de son objet et par une ouverture sur l'avenir. Avec l'échange solidaire, ce qui compte est la relation humaine plus que l'aspect matériel de ce qui est échangé. De ce point de vue, l'échange marchand est exactement l'inverse de l'échange solidaire. L'échange marchand est un acte fermé, égoïste et centré sur son objet. Les prestations réciproques échangées sont prédéterminées et s'inscrivent souvent dans l'immédiateté (208).

58 - Pour pouvoir être qualifié de solidaire, l'échange économique doit être déséquilibré, sachant que ce déséquilibre est sciemment recherché ou consciemment accepté. Le contrat, quant à lui, pour pouvoir assurer efficacement sa fonction d'échange marchand, doit assurer l'équilibre des prestations. En somme, le contrat est un équilibre entre les prestations permettant la satisfaction égale de deux intérêts égoïstes, tandis que la solidarité initie le déséquilibre entre les prestations pour assurer la cohésion du groupe, par la satisfaction de l'intérêt exclusif d'une personne. Il est donc douteux que l'échange marchand puisse être un acte solidaire quand l'essentiel des règles qui s'y appliquent tendent à mettre en œuvre la justice commutative et que cette justice est exactement l'inverse de la solidarité. Ce n'est pas à dire qu'aucun contrat ne soit solidaire. Il faut se trouver hors du marché, ou en marge du marché, pour qu'il puisse l'être, en intégrant en son sein d'autres valeurs que la pure commutativité. Le contrat est solidaire en fonction de la **gratuité** qu'il incorpore : plus la gratuité présente en lui est importante, plus il est solidaire. Ainsi la part du don dans l'échange est-elle plus ou moins importante selon les hypothèses. Elle est naturellement considérable dans le don pur. Outre le cas évident

<footnote>principe de solidarité en droit constitutionnel : Bertrand Mathieu, La République sociale in Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux (sous la dir.), La République en droit français, Economica, 1996, p. 183-184.</footnote>

<footnote>(203) Michel Grimaldi, Droit civil, Libéralités, Partages d'ascendants, Litec, Paris, 2000, n° 1006.</footnote>

<footnote>(204) Louis Josserand, Le déclin du titre gratuit et sa transformation in Evolutions et actualités, Conférences de droit civil, Sirey, Paris, 1936, p. 135.</footnote>

<footnote>(205) Philippe Steiner, Le fait social économique chez Durkheim, op. cit., p. 649.</footnote>

<footnote>(206) Ejan Mackaay, L'analyse économique du droit dans les systèmes civilistes in L'analyse économique du droit dans les pays de droit civil, op. cit., p. 25 ; Alain Sériaux, Le droit : une introduction, op. cit., n° 125.</footnote>

<footnote>(207) Robert Lafore, Réflexions sur la construction juridique de la contrepartie, op. cit., p. 14.</footnote>

<footnote>(208) Robert Lafore, Réflexions sur la construction juridique de la contrepartie, op. cit., n° 3, p. 15.</footnote>
de la donation, il faut évoquer ici l'hypothèse de certains contrats constitutifs des
communautés, c'est-à-dire de certains contrats d'association (209). Les membres
intégrés aux communautés solidaires, aux congrégations religieuses et aux
associations caritatives, qui y consacrent tout ou partie de leurs vies, gratuitement
ou moyennant une contrepartie non monétaire, ne sont pas considérés comme des
salariés, parce que la solidarité exclut cette espèce d'échange marchand qu'est le
contrat de travail (210). Le contrat peut intégrer une part de gratuité moindre, sans
être pour autant un pur échange marchand, de sorte qu'il acquiert une nature mixte.
C'est le cas de certains contrats - ou quasi-contrats - conclus entre amis ou voisins.
La convention d'assistance (211), les contrats de bienfaisance (212) ou la gestion
d'affaires (213) sont des institutions civiles fondées sur la solidarité. C'est le cas du
contrat médical, reposant sur la vertu déontologique d'humanisme, qui est conclu
dans l'intérêt principal du malade et qui exprime une certaine solidarité du médecin
à son égard (214). Dans ces hypothèses, la solidarité est réduite à la dose de gratuité
incorporée à l'échange marchand. Le service gratuit dont une partie bénéficie est un
geste solidaire, mais le contrat - ou quasi-contrat - en soi ne l'est pas, car il suppose
un échange synallagmatique et une restitution de la chose ou un remboursement du
solvens. Par ailleurs, ces rapports juridiques tendent à se professionnaliser, ce qui
réduit d'autant l'importance de la gratuité, donc de la solidarité.

59 - Finalement, la doctrine solidariste conduit à mieux comprendre ce qu'est un acte solidaire, à approfondir les rapports entre la solidarité et les diverses formes de justice et à faire plus clairement la distinction entre trois situations. Il convient de séparer l'acte solidaire, l'acte juste et l'acte injuste. D'abord, l'acte solidaire est un acte opérant un transfert de richesses d'un individu à un autre dans un but

<footnote>(209) Alain Caillé, Don, association et solidarité, R.E.C.M.A. - Revue internationale de l'économie sociale, n° 265, p. 48-57.</footnote>

<footnote>(210) Michel Morand et Philippe Coursier, Le contrat de travail solidaire, Dr. Soc. fév. 2003, p. 155-163 ; Ass. Plén. 8 janv. 1993, Bull. Ass. Plén. n° 2, p. 2, Dr. Soc. 1993, 391, Rapport Yves Chartier, J.C.P. Ed. Ent. 1993, II, 442, note Yves Saint-Jours ; Soc., 9 mai 2001, Bull. Civ. V, n° 155, p. 124, J.C.P. Ed. Ent. 2001, p. 1777, note Daniel Boulmier, Dr. Soc. 2001, 798, note Jean Savatier, R.J.S. 2001, n° 825, p. 575 ; Soc., 26 oct. 1999, Bull. Civ. V, n° 406, p. 298, Dr. Soc. 2000, 146, note Jean Savatier ; Soc., 29 janv. 2002, Dr. Soc. 2002, 494, note Jean Savatier.</footnote>

<footnote>(211) Alain Sériaux, L'œuvre prétorienne in vivo : l'exemple de la convention d'assistance, Mélanges Michel Cabrillac, Dalloz-Litec, Paris, 1999, p. 299-311, spéc. p. 310. Entre agriculteurs, la solidarité de voisinage les conduit à s'échanger mutuellement des services ou l'usage de matériel agricole (art. L. 325-1 du Code rural). Sur la question, v. Jean Le Calonnec, Solidarité et responsabilité dans le droit de l'entraide entre agriculteurs, La terre, la famille, le juge, Etudes offertes à Henri-Daniel Cosnard, Travaux et recherches, Série Faculté de droit et de Science politique de Rennes, Economica, Paris, 1990, p. 37-55.</footnote>

<footnote>(212) Patrick Wéry, La bienfaisance en droit des obligations : la responsabilité des débiteurs bénévoles, Liber Amicorum Jacques Herbots, Juridische Bibliotheek, Universiteit Utrecht, Kluwer, 2002, p. 553-577. Tous les contrats de bienfaisance sont des contrats qui expriment la solidarité d'une partie à l'égard de l'autre (art. 1105 C. civ.). Font notamment partie de la catégorie, le contrat de prêt, de dépôt et de mandat, ainsi que la donation.</footnote>

<footnote>(213) Isabelle Dhainaut, Les idées directrices de René Demogue..., op. cit., p. 47-48.</footnote>

<footnote>(214) Philippe Stoffel-Munck, Déontologie et morale in Droit et déontologies professionnelles, Sous la dir. de Jean-Louis Bergel, Coll. Ethique et déontologie, Librairie de l'Université d'Aix-en-Provence Editeur, Aix-en-Provence, 1997, p. 70-72 ; Jean-Louis Mouralis, Déontologie des professions de santé in Droit et déontologies professionnelles, op. cit., p. 293-354. Le contrat médical échappe pour une grande partie à la logique marchande. Selon l'art. 19 du Code déontologie médicale, la médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Dans le contrat médical, la solidarité s'exprime notamment par le fait que, selon la déontologie, les honoraires du médecin devraient dépendre moins du service rendu par lui, que des capacités financières du malade, ce qui est une application de la justice distributive, non de la justice commutative.</footnote>
redistributif. Pour que l'acte soit solidaire, il faut qu'il rende le riche moins riche et le pauvre moins pauvre. Si l'acte prétendument solidaire ne rend pas le pauvre moins pauvre, au détriment du riche, alors il n'est pas réellement solidaire. Ensuite, l'acte juste est un acte conforme à la justice commutative, dans lequel l'équilibre des prestations échangées est sans aucune conséquence sur l'importance du patrimoine de chaque protagoniste. L'acte juste ne rend pas le riche plus riche, ni moins riche, ni le pauvre, plus pauvre, ni moins pauvre. L'échange marchand équilibré est l'exemple le plus évident de l'acte juste. Contrairement à l'acte solidaire, l'acte juste reproduit l'inégalité initiale des parties. Si l'acte est sans aucune conséquence sur le niveau de richesse de chacun, alors il est simplement juste, mais il n'est pas solidaire. Enfin, l'acte injuste est un échange marchand déséquilibré au bénéfice du fort et au détriment du faible. Si l'acte appauvrit encore plus le pauvre et enrichit, de la même façon, le riche, alors il est injuste. Il l'est parce qu'il accentue encore l'inégalité initiale des parties. En somme, l'acte solidaire réduit l'inégalité, l'acte juste est neutre de ce point de vue, et l'acte injuste renforce l'inégalité. Au regard de cette classification entre trois catégories d'actes, précisément entre l'acte solidaire, l'acte juste et l'acte injuste, la doctrine solidariste soutient des solutions qui se veulent justes, mais qui ne sont pas solidaires et confond largement justice commutative et solidarité.

60 - Il ne faut toutefois pas conclure que la solidarité soit sans aucun rapport avec la justice. La justice distributive, à l'exclusion de la justice commutative, permet de réaliser la solidarité (215). La réglementation sociale du contrat, visant à établir ou à rétablir en son sein la justice commutative, par delà l'inégalité économique des contractants, est une manifestation de solidarité sociale, en ce qu'elle vise à rendre aux plus faibles ce qui leur revient. Mais pour autant, cette intervention sociale ne fait pas rentrer la solidarité dans le contrat. Il faut bien distinguer l'intervention sociale qui porte sur le contrat et qui peut être fondée sur la justice distributive et la solidarité, du contenu du contrat qui n'est pas fondé sur la solidarité, mais sur la justice commutative. En d'autres termes, il faut séparer l'effet vertical de la réglementation, de la dimension horizontale du contrat. L'intervention sociale permet de compenser un déséquilibre de l'échange causé par une inégalité des parties. Elle rétablit l'équivalence entre les termes de l'échange en soumettant le faible et le fort à un traitement distinct. Le but de la justice distributive est justement l'établissement de la justice commutative. Or, dans la mesure où la solidarité est liée étroitement à la justice distributive, on doit en conclure que la justice distributive, i.e. la solidarité, se borne à assurer l'équilibre économique du contrat. Pour autant, la doctrine solidariste croit, à tort, que le contrat peut intégrer la solidarité. Si une telle chose devait arriver, il ne pourrait plus exister tel qu'il est car il faudrait alors systématiquement pondérer l'importance des prestations échangées entre les parties en fonction de leur niveau préalable de richesse. En définitive, le pauvre devrait toujours recevoir un traitement plus favorable que le riche.

## B - L'antinomie entre la solidarité et l'utilitarisme

61 - Le solidarisme contractuel met en évidence, dans la jurisprudence, certains marqueurs de la solidarité, comme l'obligation de coopération ou

<footnote>(215) Michel Borgetto, Egalité, solidarité... équité ? in Le préambule de la Constitution de 1946, Antinomies juridiques et contradictions politiques, C.U.R.A.P.P., P.U.F., 1996, p. 239-279.</footnote>
l'obligation d'information et de conseil. En d'autres termes, l'union ou la fusion des intérêts des parties au contrat se réaliseraient grâce à ces obligations issues du forçage jurisprudentiel. En fait, il semble que le détour explicatif par la solidarité soit inutile et que ces solutions reposent plus simplement sur l'utile. Certains auteurs solidaristes le reconnaissent d'ailleurs (216). Or, la solidarité n'est-elle pas justement une manifestation topique d'anti-utilitarisme. Il y a une certaine contradiction à fonder le contrat sur la solidarité, tout en affirmant qu'elle tend à l'utilitarisme. La solidarité se caractérise par le désintéressement, la gratuité ou l'altruisme. Avec le don, donc avec la solidarité, « les choses valent ce que vaut la relation » et le « bien circule au service du lien » (217). L'utilité de la chose compte peu au regard de la relation humaine elle-même. Par comparaison, l'échange marchand s'oppose nettement au don par son caractère utilitaire, car il est tourné vers les choses échangées et ne sert pas particulièrement la relation personnelle. Avec lui, les choses valent pour elles-mêmes et n'ont pas pour fonction de créer ou de maintenir le lien social. L'autre est moins considéré pour ce qu'il est, que comme le moyen d'atteindre une utilité que le contractant ne pourrait obtenir sans le contrat. Aussi bien le sentiment ne fait pas partie de la structure de l'échange marchand (218). Destiné à satisfaire l'utilité de chaque contractant, l'échange marchand est un acte fondamentalement intéressé. Dès lors l'utilitarisme inhérent à l'échange marchand est antinomique de la solidarité. C'est ce que l'on tentera de montrer en prenant d'abord l'exemple de l'obligation de collaborer et ensuite celui de l'obligation d'information et de conseil (219).

## 1° - L'obligation de collaboration

62 - A suivre la doctrine solidariste, la collaboration ou la coopération des parties au contrat devrait être interprétée comme une manifestation de solidarité (220). Et dans la mesure où le contrat est complètement envahi par la solidarité, la collaboration serait à l'œuvre dans tous les contrats (221), au point de constituer un

<footnote>(216) François Diesse, Le devoir de coopération..., op. cit., p. 263 selon lequel la coopération entre les contractants, fondée sur la solidarité, permet « d'assurer l'utilité du contrat pour chaque partie » ; Denis Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? op. cit., n° 15, p. 618 : « pour être conforme à l'exigence de solidarité (...), l'exécution du contrat doit permettre au créancier d'en retirer toute l'utilité... ». Comp. Christophe Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, op. cit., p. 471.</footnote>

<footnote>(217) T. Jacques Godbout, L'esprit du don, p. 18 et 32.</footnote>

<footnote>(218) Pascal Chazal, Les nouveaux devoirs des contractants, Est-on allé trop loin ? in La nouvelle crise du contrat, op. cit., p. 121 ; Gérard Cornu, Du sentiment en droit civil in L'art du droit en quête de sagesse, Coll. Doctrine juridique, P.U.F., Paris, 1998, p. 73-75 ; Gide Ch., La solidarité économique in Essai d'une philosophie de la solidarité, Paris, Félix Alcan Ed., 1902, p. 216-219 ; Pousson-Petit Jacqueline et Pousson Alain, L'affection et le droit, Préf. F. Rigaux, Ed. du C.N.R.S., Paris, 1990, p. 169 et s.</footnote>

<footnote>(219) Les exemples pourraient être multipliés : v. Horatia Muir Watt, Analyse économique et perspective solidariste in La nouvelle crise du contrat, op. cit., p. 186-188 qui montre que l'obligation de minimiser le dommage est plutôt fondée sur l'efficacité économique, donc sur l'utile, que sur la solidarité.</footnote>

<footnote>(220) En ce sens, notamment : Cantecor G., L'idée commune de solidarité, op. cit., p. 372 et 374 ; Christophe Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, op. cit., p. 442 et 451 ; Denis Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? op. cit., n° 15, p. 618 et Ruptures et permanence dans le droit des contrats, op. cit., n° 32, p. 314.</footnote>

<footnote>(221) Par ex. : Alexis Constantin, Le rôle de la notion d'intérêt commun dans la rupture du contrat de concession commerciale, P.A. 16 sept. 1998, n° 21, p. 20 : « Certes, dans tout contrat, les parties sont tenues d'un devoir de coopérer entre elles... ».</footnote>
principe directeur (222). Il convient de mettre en doute ces idées, d'abord en
appréciant le domaine réel de l'obligation de collaboration, ensuite en examinant si
le rapprochement entre la solidarité et la collaboration est fondé. Pour ce faire, il
faudra distinguer le contrat-échange, du contrat-organisation. Mais avant d'apprécier
le lien entre la solidarité et la collaboration, il est nécessaire de préciser ce qu'il faut
entendre par collaboration, coopération et coordination.

63 - Grosso modo, le mot coopération est équivalent au mot collaboration. Le terme coopération vient de cooperari, composé de co ou cum, signifiant avec, ensemble ou en commun, et de operari signifiant faire, opérer ou réaliser. Coopérer veut donc dire participer à une œuvre commune ou opérer conjointement avec autrui. Le terme collaboration est construit comme le terme coopération : il est composé d'un préfixe co ou cum, suivi du terme labor ou labeur. Collaboration signifie donc travail en commun (223). En revanche, il faut distinguer la coopération ou la collaboration, d'une part, de la coordination, d'autre part. La coordination est définie habituellement comme « l'agencement des parties d'un tout selon un plan logique pour une fin donnée » (224) et la coopération comme l'action « d'opérer conjointement avec quelqu'un » ou « de participer à une œuvre commune » (225). La différence entre la coordination et la coopération réside dans le fait que la première est une mise en ordre d'actions individuelles séparées qui sont exécutées en parallèle, concomitamment ou successivement, tandis que la seconde est constituée par la conjugaison de savoirs et d'efforts réalisés collectivement par plusieurs personnes (226). Au fond, la coordination consiste à gérer au mieux la division, la coopération, à tirer parti de la conjonction. La coordination répartit des tâches distinctes, alors que la coopération est une forme collective de travail. Le tableau d'ensemble est toutefois perturbé par le fait que le mot coopération ne signifie pas seulement opérer ou réaliser ensemble. Dans un autre registre, la coopération des parties peut être définie comme le fait de « mener une action jointe qui profite à chacun », c'est-à-dire qui « rapporte à chacun davantage que le gain maximum qu'il serait sûr de pouvoir s'assurer individuellement » (227).

64 - Avant de réfuter l'idée selon laquelle la coopération serait une manifestation de solidarité, il est nécessaire de s'interroger sur la présence de la coopération dans le contrat-échange. Le contrat-échange suppose-t-il une véritable coopération entre les parties ? Pour première réponse, on dira qu'il s'exécute, le plus souvent, par une simple coordination entre les parties, plutôt que par une véritable coopération. Il est vrai qu'il exige parfois des parties une véritable coopération, au sens de participation à une œuvre commune. C'est le cas dans tous les contrats de service supposant une co-production de celui-ci, à savoir une intervention active du client dans sa réalisation par le prestataire (228). Toutefois, le plus souvent, le

<footnote>(222) En ce sens : François Diesse, Le devoir de coopération..., op. cit., p. 259-302 ; article 1-202 des principes du droit européen du contrat.</footnote>

<footnote>(223) V. sur cette étymologie : Jacques De Bandt, Coopération, accords interentreprises, concurrence in Ravix Jacques-Laurent, op. cit., p. 198.</footnote>

<footnote>(224) Dictionnaire historique de la langue française, op. cit., V° Coordination.</footnote>

<footnote>(225) Jacques De Bandt, Coopération, accords interentreprises, concurrence, op. cit., p. 198.</footnote>

<footnote>(226) Jacques De Bandt, Coopération, accords interentreprises, concurrence, op. cit., p. 219.</footnote>

<footnote>(227) Laurent Cordonnier, Coopération et réciprocité, op. cit., p. 30-31.</footnote>

<footnote>(228) Jacques De Bandt, Coopération, accords interentreprises, concurrence, op. cit., p. 217-219. V. notamment dans le domaine informatique où l'obligation de coopération est particulièrement vive : Le Philippe Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, 2ème Ed., Dalloz, 2002, p. 14 et s. et p. 47 et s.</footnote>
contrat-échange s'exécute par une simple coordination des parties. Il est parfaitement efficace alors même que chaque partie exécute sa prestation de son côté. Une coordination est nécessaire pour le transfert par chaque partie, à l'autre partie, de l'objet de sa prestation. Notamment, une simple vente se réalise sans aucune coopération des parties (229). La plupart des contrats de la vie courante s'exécutent de cette façon. Les parties ne souhaitent pas agir ensemble pour réaliser une œuvre commune en collaborant, mais se rapprochent seulement pour que chacune fasse de son côté une chose profitable à l'autre, moyennant une simple coordination entre elles. Contrairement à ce qu'enseignait Demogue, les parties à un contrat-échange ne visent pas un but commun et chacune d'elles poursuit un objectif qui lui est propre (230). La coopération, toujours dans le sens de participation à une œuvre commune, devient nécessaire dans les contrats d'envergure lorsqu'il s'agit de mettre en commun des compétences, des capitaux ou de la technologie, sur une durée assez longue (231). Dans ce cas, et dans ce cas seulement, elle devient une composante véritable du contrat. C'est avec raison que M. Jacques De Bandt affirme que « le contrat n'est ni une condition nécessaire ni une condition suffisante de la coopération. [...] Il faut par conséquent rompre avec l'idée d'une relation univoque [...] entre coopération et contrat : le contrat [...] ne se traduit pas nécessairement par de la coopération, et la coopération n'implique pas nécessairement un contrat » (232). En outre, et pour terminer avec la question de la coopération dans le contrat-échange, il y a lieu de relever que toute coopération, au sens de maximisation du gain, est radicalement impossible dans ce type d'acte (233), pour la simple et bonne raison que chaque partie maximise ses gains au détriment de l'autre partie, de sorte que les parties ne peuvent ensemble maximiser les leurs.

65 - Ceci étant, il y a lieu de vérifier que la collaboration est bien une manifestation de solidarité. L'esprit de solidarité, censé être au cœur du contrat, imposerait une collaboration entre les parties. Ainsi le créancier devrait faciliter l'exécution par l'autre partie de son obligation, soit positivement en lui apportant son aide, soit négativement en s'abstenant de l'en empêcher. Est-il vraiment nécessaire de recourir à la notion de solidarité pour expliquer ces solutions ? Le simple bon sens conduit à une réponse négative. La solidarité est un sentiment humain qui pousse une personne à agir dans l'intérêt exclusif d'une autre pour assurer son bien-être. Or c'est évidemment dans son propre intérêt que le créancier facilite la bonne exécution de la prestation. Quant au débiteur, il doit faire en sorte que son créancier profite pleinement de la prestation fournie parce que, réciproquement, le créancier, lui-même débiteur, agit de la même façon. Le débiteur agit donc dans l'intérêt du créancier parce que ce dernier agit également dans son intérêt. C'est la logique de l'échange marchand qui est à l'œuvre ici, et non celle du don et de la solidarité. La coopération n'entretient aucun lien d'implication avec la solidarité. La solidarité ne crée pas la coopération, pas plus que la coopération ne donne naissance à la solidarité. La coopération est une forme d'interaction

<footnote>(229) En ce sens : Jacques De Bandt, *Coopération, accords interentreprises, concurrence*, op. cit., p. 206-207.</footnote>

<footnote>(230) En ce sens : Michel Dubisson, *Les caractères juridiques du contrat de coopération en matière industrielle et commerciale*, D.P.C.I. 1984, Tome 10, n° 3, p. 303.</footnote>

<footnote>(231) Martijn W. Hesselink, *Good Faith in Towards a European Civil Code, Second Revised and expanded Edition*, Kluwer Law International, 1998, p. 296.</footnote>

<footnote>(232) Jacques De Bandt, *Coopération, accords interentreprises, concurrence*, op. cit., p. 209-210.</footnote>

<footnote>(233) Laurent Cordonnier, *Coopération et réciprocité*, op. cit., p. 33. *Comp. Jacques De Bandt, Coopération, accords interentreprises, concurrence*, op. cit., p. 195-229.</footnote>
universelle entre les êtres, présente dans le vivant en général, c'est-à-dire dans les sociétés animales ou pré-humaines (234) et dans les relations sociales humaines en particulier (235). Dans le monde biologique, la coopération naît mécaniquement de la confrontation durable entre différents individus (236). Aussi bien la coopération n'est pas plus une manifestation du don que de l'échange marchand, pas plus une expression de la socialité primaire que secondaire, pas plus une expression d'altruisme que d'égoïsme. La logique du don peut supposer la collaboration, celle de l'échange marchand aussi. La solidarité peut certes engendrer la coopération, mais la solidarité est bien plus qu'un simple phénomène de collaboration. La coopération est l'une des conséquences possibles de la solidarité. Si tel est le cas, elle n'en est qu'un effet. Mais ce qui compte vraiment, c'est la cause de cet effet. Pourquoi agit-on avec autrui ? Par nécessité, par envie, par amour, par souci d'efficacité, par esprit de lucre, etc. Nul ne peut ignorer, et l'histoire le prouve, que la coopération ou la collaboration ne sont pas des indicateurs pertinents de la solidarité. Il arrive aussi que le condamné à mort coopère avec son bourreau, le vaincu avec son vainqueur... Il arrive même que les pires ennemis en viennent à une coopération (237). N'oublions pas que la coopération est parfois nécessaire, imposée par la force des circonstances. Enfin, la coopération n'est pas une action altruiste, tournée vers l'intérêt d'autrui, mais un acte parfaitement égoïste. La théorie des jeux démontre que les stratégies coopératives du type donnant-donnant ont des résultats bénéfiques sur la situation de ceux qui les pratiquent (238). Autrement dit, « même dans un environnement d'égoïsme général, sans autorité supérieure de contrôle, il est plus payant de prendre le risque de coopérer que de profiter de ceux qui vous font confiance » (239). La collaboration avec l'autre rapporte plus que son exploitation ou que l'isolement. Cela signifie que, contrairement à ce que l'on pourrait penser *a priori*, l'égoïsme n'est pas synonyme de duperie d'autrui mais bien tout le contraire. Les individus coopèrent justement parce qu'ils poursuivent des fins égoïstes (240).

66 - Si la coopération pénètre à peine le contrat-échange, il faut reconnaître qu'elle imprègne assez nettement le contrat-organisation. Cependant, même dans le contrat-organisation, la coopération n'est pas générale et ne forme qu'une dimension de la relation contractuelle. Comme le contrat-échange, le contrat-organisation met en œuvre un échange de biens ou de services entre les parties. Et comme dans le contrat-échange, les transferts réciproques sont exécutés par une simple coordination. Une bonne part de la substance du contrat-organisation, celle qui met en œuvre les flux monétaires de biens et de services, est donc étrangère à toute idée de collaboration. Les paiements des obligations de sommes d'argent et de délivrance

<footnote>(234) Martin Nowak, Robert May et Karl Sigmund, L'arithmétique de l'entraide, Pour la Science août 1995, n° 214, p. 56-57 ; Craig Packer et Anne Pusey, La coopération chez les lions, Pour la science juillet 1997, n° 237, p. 60-67.</footnote>

<footnote>(235) Eric Brousseau, Contrats et comportements coopératifs : le cas des relations interentreprises in Jacques-Laurent Ravix, op. cit., p. 23, note 1 ; Jacques De Bandt, Coopération, accords interentreprises, concurrence, op. cit., p. 197.</footnote>

<footnote>(236) Jean-Paul Delahaye, L'altruisme récompensé ? Pour la Science nov. 1992, n° 181, p. 155.</footnote>

<footnote>(237) Robert Axelrod, Comment réussir dans un monde d'égoïstes, Théorie du comportement coopératif, Trad. Par Michèle Garène, Ed. Odile Jacob, 1996, p. 73 et s.</footnote>

<footnote>(238) Jean-Paul Delahaye et Philippe Mathieu, Le monde agité de la coopération, Pour la science sept. 1996, n° 227, p. 101 ; Nowak Martin, May Robert et Karl Sigmund, L'arithmétique de l'entraide, op. cit., p. 58-59.</footnote>

<footnote>(239) Jean-Paul Delahaye, L'altruisme récompensé ? Pour la Science nov. 1992, n° 181, p. 153.</footnote>

<footnote>(240) Camille Chaserant, La coopération se réduit-elle à un contrat ? op. cit., p. 487 et s. à propos de l'« égoïsme éclairé » des contractants ; Jean-Paul Delahaye, L'altruisme récompensé ? op. cit., p. 154.</footnote>
des biens et services se font sans qu'aucune collaboration ne soit requise de part et d'autre. Ils supposent tout au plus une simple coordination, mais rien qui aille jusqu'à la collaboration des parties. De même, l'unilatéralisme dans la détermination de certains éléments du contrat, comme le prix, le lieu de livraison, voire les caractéristiques des produits ou services à fabriquer ou à livrer, est aussi une manifestation de l'absence de collaboration. Collaborer, c'est au moins travailler ensemble ; déterminer unilatéralement, c'est tout le contraire. Pour le reste, la coopération est une dimension réelle du contrat-organisation. Les parties œuvrent à un but commun qui est l'objet du contrat et qui ne peut être atteint que par une collaboration substantielle dont la nature dépend largement de leur secteur d'activités et de la dimension horizontale ou verticale de la quasi-intégration. Dans le domaine de la quasi-intégration horizontale, la collaboration est essentiellement une collaboration technique. Pour œuvrer ensemble, les parties doivent correctement ajuster leurs actions de façon à ce que leurs prestations soient parfaitement complémentaires l'une par rapport à l'autre, de sorte que l'output final satisfasse pleinement le client. En somme, la coopération porte sur le choix et l'ajustement des inputs produits par les membres de la joint venture. Dans le domaine de la quasi-intégration verticale, une part importante de la collaboration entre les contractants passe par une mise en commun d'informations de marché ou d'informations plus spécifiques touchant notamment les techniques de production ou la prospective (241). Dans la production, la coopération des parties est assez largement présente car la chose est souvent co-produite entre les parties. Cela signifie que si l'une d'elles, le fabricant, prend une part substantielle dans la réalisation du produit, elle ne peut réaliser son travail que si elle reçoit le soutien technique de l'autre, le client. Ainsi la collaboration des parties est la condition sine qua non de la fabrication du produit. Dans la distribution, la collaboration prend des formes variées. Le fabricant s'engage à former le distributeur de façon à ce qu'il acquiert la compétence nécessaire pour la vente de ses produits. Il peut aussi s'engager à une assistance technique ou commerciale vis-à-vis du distributeur. De son côté, le distributeur s'engage à rapporter au fabricant toutes les informations susceptibles de l'intéresser, notamment celles relatives à l'évolution du marché ou au respect par les tiers de ses signes distinctifs, etc.

67 - Dans le contrat-organisation, coopération et collaboration sont inhérentes au contrat. Les parties doivent effectivement œuvrer ensemble à l'exécution de tâches communes. La question qui se pose est encore celle de savoir si la collaboration est une manifestation de solidarité. Et la réponse que l'on peut apporter est encore négative. La coopération et la collaboration n'ont pas été développées abstraitement pour mettre en œuvre cette valeur humaine qu'est la solidarité. En réalité, elles tiennent leur raison d'être des nécessités techniques, technologiques, commerciales, et finalement économiques. L'exécution d'une tâche commune suppose une vraie collaboration. Et la collaboration est d'autant plus substantielle que la tâche commune à accomplir est complexe (242). Jadis, il était possible d'exécuter le contrat sans véritable collaboration parce qu'il portait sur des choses ou des prestations basiques. Une simple coordination entre les parties suffisait à exécuter le contrat. Aujourd'hui, la complexité des technologies mises en œuvre par le contrat

<footnote>(241) Jacques De Bandt, Coopération, accords interentreprises, concurrence, op. cit., p. 206.</footnote>

<footnote>(242) En ce sens : Gérard Morin, Le devoir de coopération dans les contrats internationaux, D.P.C.I. mars 1980, Tome 6, n° 1, p. 23-24 ; Yves Picod, L'obligation de coopération..., op. cit., n° 15 ; Sentence CCI n° 2443 de 1975, J.D.I. 1976, p. 991.</footnote>
est telle qu'il faut agir efficacement avec autrui pour réussir. La pratique contractuelle révèle que la coopération est *proportionnelle* à la *complexité* du bien ou du service produit. C'est aussi pour des raisons économiques d'efficacité que les parties doivent collaborer, parce que la réussite économique d'un produit ou d'un service passe par leur collaboration active. La collaboration entre les parties au contrat n'est qu'une manifestation de plus des conséquences de l'évolution des techniques sur le droit (243). Plus la tâche à réaliser est complexe, plus les parties doivent collaborer, plus elles doivent s'investir dans celle-ci, plus elles doivent échanger des informations, plus elles doivent ajuster leurs comportements réciproques, etc. Finalement, la coopération répond pour les contractants au besoin, impérieux dans le domaine économique, d'être en parfaite adéquation avec le marché. C'est le marché qui impose aux agents économiques la nécessité de collaborer pour l'acquisition ou le maintien d'avantages concurrentiels (244). C'est aussi la collaboration des parties qui leur permet d'adapter les contours de la relation contractuelle aux évolutions du marché pour la pérenniser à leur bénéfice commun. C'est n'est pas la solidarité, ce sentiment altruiste qui porte à se rapprocher d'autrui en raison de son humanité, c'est l'utilité qui fonde la collaboration des parties au contrat (245).

68 - En rapport avec la seconde acceptation de la coopération, l'analyse économique du droit montre clairement que la collaboration contractuelle n'est pas une manifestation d'altruisme. Rappelons que la coopération est aussi définie comme le fait de mener une action jointe mutuellement profitable. Les parties ont intérêt à s'entendre sur cette action ; elles ont intérêt à choisir des issues mutuellement avantageuses. Cette définition a le mérite de bien mettre en évidence le fait que chaque partie a intérêt à collaborer avec l'autre partie. Ceci révèle une fois encore que la collaboration n'est pas le propre de l'altruisme. Aussi bien, le solidarisme se ramène à l'utilitarisme et à la recherche de l'efficacité contractuelle. L'efficacité du contrat passe par une collaboration des parties dans son exécution. En collaborant à son exécution, chaque partie agit pour la satisfaction médiate de son propre intérêt, même si elle agit immédiatement dans l'intérêt de l'autre partie. Les contrats opérant quasi-intégration verticale sont conçus de telle façon que la partie la plus tentée d'adopter un comportement opportuniste, soit suffisamment incitée à agir d'une façon coopérative, dans son propre intérêt, afin d'augmenter son profit. Certaines clauses du contrat maximisent le profit retiré d'un comportement coopératif et sanctionnent tout comportement opportuniste (246). La collaboration dans le contrat-organisation s'inscrit parfaitement dans le schéma donnant-donnant de l'échange marchand. Elle n'est pas une manifestation du don ou du contre-don mais une expression de ce type d'échange. La collaboration est souvent la contrepartie d'une exigence imposée par la partie maîtresse du contrat à celle qui ne l'est pas. Le fournisseur exige du distributeur qu'il acquiert, maintienne et mette en

<footnote>(243) Sur le thème en général v. Peyrefitte Léopold, L'influence des innovations technologiques sur la règle de droit, Mélanges offerts à Pierre Montané de la Roque, Presses de l'institut d'études politiques de Toulouse, Préf. Guy Isaac, 1986, Tome II, p. 1037-1052 ; Waline Marcel, L'influence des progrès techniques et scientifiques sur l'évolution du droit, Mélanges Marcel Bridel, Université de Lausanne, Imp. réunies, Lausanne, 1968, p. 601-608.</footnote>

<footnote>(244) Jean-Charles Monateri et Bernard Ruffieux, Le temps de la quasi-intégration : une approche dynamique in Ravix Jacques-Laurent, op. cit., p. 77-110, spéc. p. 100 et s.</footnote>

<footnote>(245) En ce sens : article 1-202 précité selon lequel « chaque partie doit à l'autre une collaboration qui permette au contrat de produire son plein effet » (nous soulignons).</footnote>

<footnote>(246) Thierry Pénard, Emmanuel Raynaud et Stéphane Saussier, Théories des contrats et réseaux de franchise, op. cit., p. 167-168.</footnote>
œuvre une compétence technique et commerciale relativement aux produits et services qu'il distribue. En contrepartie, il s'oblige à lui fournir les informations nécessaires. La collaboration est donc au service de la pérennité de la relation, donc au service de l'intérêt commun des parties.

## 2° - L'obligation d'information et de conseil

69 - On peut procéder au même raisonnement en ce qui concerne l'obligation d'information et de conseil (247). A suivre encore le solidarisme, l'obligation d'information et de conseil serait une manifestation de solidarité entre les contractants. On peut avoir une vision opposée et estimer que cette obligation est plutôt une manifestation d'utilitarisme. Elle n'est pas au service du lien social mais au service de l'échange marchand. Elle se greffe sur l'échange principal pour renforcer son efficacité et éviter les gaspillages. Le but est encore de maximiser l'utilisation des richesses et de favoriser leur meilleure allocation. Cette obligation permet au contrat de remplir au mieux sa fonction d'échange. Pour que l'allocation des richesses soit optimale, il faut que les choses échangées par le contrat soient vraiment utiles aux contractants. Plus l'utilité de la chose est grande, plus l'intérêt économique du contractant est satisfait et meilleure est l'allocation des richesses. Telle est la fonction de l'obligation d'information dans le contrat. La doctrine solidariste en fait une application du devoir de collaboration entre les parties au contrat et la rattache à la solidarité. L'analyse économique du droit révèle plus justement que l'information est nécessaire au bon fonctionnement du marché. L'information asymétrique empêche de discerner les produits de bonne qualité, des produits de mauvaise qualité. La bonne qualité n'est pas rémunérée lorsque l'information est asymétrique de sorte que la qualité des produits diminue constamment (248). Les mauvais produits éliminent progressivement les bons. Pour favoriser le bon fonctionnement du marché, le droit doit améliorer l'information. C'est ainsi que se justifient les règles tendant à assurer la qualité de l'information des acteurs économiques, aussi bien des producteurs que des distributeurs et des consommateurs (249).

<footnote>(247) Sur la question, v. en général : Muriel Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats. Essai d'une théorie, Préf. Jacques Ghestin, Bibliothèque de droit privé, Tome 221, L.G.D.J., Paris, 1992.</footnote>

<footnote>(248) Roger Van Den Bergh, Le droit civil face à l'analyse économique du droit, op. cit., p. 245.</footnote>

<footnote>(249) Roger Van Den Bergh, Le droit civil face à l'analyse économique du droit, op. cit., p. 242.</footnote>