# L'avortement à travers les frontières : les effets du fédéralisme canadien sur l'accès à l'avortement

*Abortion across Borders: The Effects of Canadian Federalism on Access to Abortion*

Louise Langevin

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OpenEdition
Journals

## Édition électronique

URL : https://journals.openedition.org/ilcea/20145

DOI : 10.4000/11prf

ISSN : 2101-0609

## Éditeur

UGA Éditions/Université Grenoble Alpes

## Édition imprimée

ISBN : 978-2-37747-492-9

ISSN : 1639-6073

## Référence électronique

Louise Langevin, « L'avortement à travers les frontières : les effets du fédéralisme canadien sur l'accès à l'avortement », ILCEA [En ligne], 55 | 2024, mis en ligne le 26 mai 2024, consulté le 24 septembre 2025. URL : http://journals.openedition.org/ilcea/20145 ; DOI : https://doi.org/10.4000/11prf

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# L'avortement à travers les frontières : les effets du fédéralisme canadien sur l'accès à l'avortement

*Abortion across Borders: The Effects of Canadian Federalism on Access to Abortion*

Louise Langevin

1 On dit que le Canada attrape le rhume lorsque son voisin du Sud éternue. Il n'est donc pas surprenant que l'invalidation de la décision *Roe v. Wade* (1973) par la Cour suprême américaine en juin 2022 (*Dobbs, 2022* ; *Fercot, 2022*) exerce une influence au nord du 49e parallèle (*Macfarlane, 2022*).

2 Le changement de cap du plus haut tribunal américain en matière d'avortement a redonné de l'espoir au mouvement antiavortement canadien de recriminaliser l'avortement (Cantin, 2022 ; Pronovost, 2023). Ainsi, un bon nombre des députés conservateurs fédéraux, qui forment l'opposition officielle à Ottawa, continuent leur travail visant à criminaliser l'avortement. Au printemps 2023, une députée antiavortement conservatrice a déposé au parlement fédéral un autre projet de loi d'initiative parlementaire (non présenté par le parti au pouvoir) afin de tenter de reconnaître un statut juridique au fœtus¹. Comme les projets de loi antérieurs de même nature, ce projet de loi n'a pas reçu les votes nécessaires pour son adoption, mais les médias en ont beaucoup parlé au grand plaisir des groupes antiavortement. Rappelons que l'avortement est décriminalisé depuis 1988 au Canada (Morgentaler, 1988). Il n'y a aucune loi fédérale qui criminalise, limite ou encadre l'accès à ce soin de santé. Les Canadiennes bénéficient de services d'avortement gratuits et de qualité à tout moment de la grossesse, à la demande, sans avoir à justifier ou expliquer leurs motifs, et partout au pays, sans délai. Évidemment, dans la réalité, selon le lieu de résidence des femmes², cet accès varie.

3 En juin 2023, *Harvest Ministries International*³, un groupement antiavortement de l'Ouest canadien, avait réservé le Centre des congrès de la ville de Québec pour y tenir un
grand événement, « Rallye feu, foi et liberté ». Cette manifestation antiavortement a été annulée par le gouvernement du Québec parce qu'elle se tenait dans un lieu géré par l'État et qu'elle allait à l'encontre des valeurs québécoises (La Presse canadienne, 2023a). Ce groupe désire investir davantage le Québec, province où le discours antiavortement a peu d'emprise.

4 Au même moment, en raison de l'inquiétude suscitée par la situation aux États-Unis, la ministre de la Condition féminine du Québec, Martine Biron, a lancé l'idée d'adopter une loi reconnaissant le droit à l'avortement, qui est pourtant protégé dans la *Charte canadienne des droits et libertés* (1982), sans pour autant y être clairement mentionné (voir section 2.1). Même si l'objectif de la ministre était de protéger le droit à l'avortement des femmes, son projet a été reçu avec beaucoup de scepticisme par des groupes féministes, des médecins et le Barreau du Québec (Hachey, 2023) et elle a décidé de l'abandonner⁴. Un peu plus tôt, en mai 2022, avant la décision de la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire *Dobbs v. Jackson Women's Health Organization* (2022), le Premier ministre canadien, Justin Trudeau, avait envisagé de renforcer le cadre légal du droit à l'avortement, mais il disposait — et dispose toujours — de peu d'outils législatifs pour y parvenir (La Presse canadienne, 2022, 2023b). Ces quelques exemples démontrent bien l'influence du mouvement antiavortement américain au Canada, malgré les différences culturelles, politiques et juridiques entre les deux pays (Macfarlane, 2022).

5 Dans le présent article consacré au rôle joué par les frontières subétatiques dans l'accès au droit à l'avortement au Canada, la notion de frontière est appréhendée du point de vue géographique (la délimitation territoriale des provinces) (Foucher, 1991), mais aussi de façon plus imagée comme une limite ou une opposition. D'abord, les frontières entre les compétences fédérales et provinciales, qui rappellent les frontières entre les provinces, modulent l'accès à ce soin de santé (1). Ensuite, le recul des droits des femmes américaines ravive le débat sur les frontières ou les limites entre l'encadrement législatif et le rôle interprétatif des tribunaux au Canada (2).

6 Les propos qui suivent sont basés sur l'analyse de sources juridiques canadiennes, soit la législation, les décisions jurisprudentielles, et la doctrine. La situation du Québec sera analysée plus particulièrement, parce qu'on y trouve 50 % des points de service au Canada (alors qu'il représente 22 % de la population canadienne)⁵ et historiquement l'avortement y a été plus accessible que dans le reste du Canada (Desmarais, 2016).

# 1. Les frontières géographiques et le partage des compétences

7 L'encadrement juridique de l'avortement au Canada relève tant du gouvernement fédéral que des gouvernements provinciaux et territoriaux. Ce partage des pouvoirs peut être vu comme une frontière, du moins symboliquement, qui permet aux femmes d'accéder à ce soin de santé selon leur lieu de résidence ou les en empêche.

8 Selon la *Loi constitutionnelle de 1867* (art. 91 (27), 1867), le gouvernement fédéral peut intervenir sur cette question par sa compétence législative en matière criminelle, comme il l'a fait avec l'article 251 du Code criminel canadien (ci-après C cr), maintenant invalidé (Morgentaler, 1988), qui criminalisait l'avortement. Son pouvoir en droit criminel lui permet aussi d'édicter des lois pour protéger la santé et la sécurité. Ainsi, il
peut adopter des lois sur les médicaments comme la *Loi sur les aliments et drogues* (1985) (par exemple, pour l'autorisation de la mise sur le marché au Canada de la pilule abortive et de contraceptifs). Le gouvernement fédéral peut aussi intervenir par son pouvoir de dépenser en matière de santé par la *Loi canadienne sur la santé* (1985), qui lui permet de transférer des fonds aux provinces pour financer les programmes de soins de santé. Ainsi, selon l'interprétation de cette loi⁶, il est reconnu que l'avortement constitue un service médicalement nécessaire. Par sa compétence en matière de brevets d'invention et de découverte (art. 91 (22), *Loi constitutionnelle de 1867*, 1867) ainsi que de droits d'auteurs (art. 91 (23), *Loi constitutionnelle de 1867*, 1867), le gouvernement fédéral réglemente le domaine de la recherche pharmaceutique, ce qui a eu un effet sur l'accès à l'avortement médicamenteux, qui est abordé plus bas.

Quant aux provinces, elles peuvent encadrer l'aspect médical de l'avortement en vertu de l'article 92 (7) de la *Loi constitutionnelle de 1867* (1867) qui leur accorde la compétence en matière de santé. L'accessibilité varie donc de province en province⁷, ce qui a forcé, et continue de forcer, des femmes à se déplacer vers d'autres provinces pour obtenir ce soin de santé (Sethna & Doull, 2012). Certaines provinces ont refusé de fournir ce service, comme en témoigne la situation à l'île-du-Prince-Édouard, qui jusqu'en 2017, n'avait pas de clinique, ou encore en limitent l'accès, tel que l'a décidé le Nouveau-Brunswick (Poitras, 2023)⁸. Les provinces qui ne remboursent pas complètement ce service de santé ou qui imposent des barrières de toutes sortes⁹ ne respectent pas la *Loi canadienne sur la santé* (1985) et le gouvernement fédéral peut couper leur financement¹⁰. Ces provinces enfreignent aussi l'article 7 (le droit à la liberté, y incluant le droit à la vie privée, et à la sécurité) et l'article 15 (le droit à l'égalité) de la *Charte canadienne des droits et libertés* (1982), et courent le risque d'être poursuivies par les citoyennes¹¹. Dans certaines régions éloignées, ce service n'est pas toujours disponible, particulièrement pour les femmes autochtones et immigrantes (Gonin, Zennia, Lespérance, St-Pierre & Rodrigue, 2022). Au Québec, le régime étatique de santé rembourse entièrement les coûts des avortements pratiqués en centres hospitaliers ou en cliniques privées¹². En cas d'avortement après 24 semaines (moins de 0,1 % de ces interventions), les Québécoises devaient, jusqu'en 2022, se rendre aux États-Unis aux frais du gouvernement, puisqu'aucune équipe médicale au Québec n'offrait ce soin. À la suite de la fermeture de la frontière entre le Canada et son voisin du Sud en mars 2020 en raison de la pandémie de la COVID-19, un centre hospitalier montréalais a commencé à fournir ce soin de santé (Archambault, 2021, 2022, 2023). Le renversement de l'arrêt *Roe v. Wade* (1973) en juin 2022 (Dobbs, 2022) aurait donc forcé de toute façon le gouvernement québécois à trouver une solution à long terme.

Quoi qu'il en soit, l'accès à l'avortement relève des provinces en vertu de leur pouvoir législatif en matière de soins de santé, le gouvernement fédéral ne pouvant intervenir que par le Code criminel, ce qui est très peu probable — comme nous le verrons plus loin — ou par la *Loi canadienne sur la santé* (1985) en injectant plus (ou moins) de fonds dans les soins de santé.

Le partage des compétences entre les provinces et le gouvernement fédéral, qui n'est pas intervenu pour forcer les provinces à offrir ce soin de santé après la décriminalisation de l'avortement par l'arrêt *Morgentaler* (1988), a permis que s'installe un accès très inégal à ces services au Canada. Je retiens ici le difficile accès à l'avortement médicamenteux comme exemple récent des conséquences négatives du partage des compétences législatives sur la santé des femmes.
12 En plus de l'avortement chirurgical, les femmes peuvent obtenir un avortement médicamenteux depuis 2016 au Canada. Il est surprenant que le médicament Mifégymiso n'ait pas été mis sur le marché canadien plus tôt (Guilbert et al., 2019), alors qu'il existait plusieurs études montrant qu'il ne présentait pas de danger pour la santé des femmes et qu'il était disponible dans plus de 60 pays.

13 Une fois le processus d'approbation du médicament terminé par l'organisme fédéral Santé Canada, les collèges des médecins provinciaux ont eu leur mot à dire¹³. En juillet 2016, la pilule abortive était disponible au Canada seulement chez les médecins qui pouvaient prescrire le médicament (et pas auprès des pharmaciens). Au Québec, elle était disponible sans frais, tout comme l'échographie nécessaire, à la fin de 2017, auprès de médecins qui pratiquaient des avortements chirurgicaux (et non pas auprès de médecins de famille), ou par la présentation d'une ordonnance à la pharmacie. En raison d'exigences imposées par le Collège des médecins du Québec à ses membres (l'obligation de suivre une formation spécialisée ainsi que de procéder à une échographie de datation, ce qui n'était pas requis ailleurs au Canada), l'avortement médicamenteux est demeuré peu accessible au Québec¹⁴. En juillet 2022, à la suite de pressions par de nombreux médecins en réaction au renversement de la décision Roe v. Wade (Dobbs, 2022) des États-Unis, le Collège des médecins du Québec a levé ses exigences (Collège des médecins du Québec, 2022)¹⁵.

14 Les caractéristiques du fédéralisme canadien, par son partage des compétences entre les gouvernements fédéral et provinciaux, posent donc des barrières à l'accessibilité de ce soin de santé, qui est pourtant l'un des plus courants au Canada, « puisqu'on estime qu'une Canadienne sur trois aura besoin d'avortement au cours de sa vie » (Cision, 2023).

## 2. Les frontières entre le rôle interprétatif des tribunaux et l'encadrement législatif

15 Au Canada, la reconnaissance du droit à l'avortement découle d'une construction prétorienne du plus haut tribunal (2.1). Cependant, pour éviter la situation américaine, certains estiment que les provinces canadiennes devraient adopter une loi dans ce domaine pour combler ce qu'ils appellent un « vide juridique » (2.2).

### 2.1. La reconnaissance de l'autonomie procréative par la Cour suprême du Canada

16 En 1988, dans un premier jugement, l'arrêt Morgentaler (1988), la Cour suprême a invalidé l'article 251 C cr parce qu'il portait atteinte à l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés (1982), qui reconnaît le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne. L'article 251 C cr adopté en 1968 permettait l'avortement dans des conditions très strictes. Il prévoyait la mise sur pied de comités d'avortement dit thérapeutique dans les hôpitaux agréés. Ces comités formés d'au moins trois médecins décidaient si la vie ou la santé de la femme enceinte était menacée par la grossesse et si son état nécessitait un avortement dit thérapeutique. En dehors de cette exception, l'avortement était interdit et passible de sanction criminelle tant pour la femme enceinte que pour la personne qui lui procurait l'avortement. Plusieurs hôpitaux
n'avaient pas établi ces comités et ne pratiquaient donc pas d'avortement. Dans d'autres cas, ils exigeaient l'autorisation du conjoint ou imposaient de très longs délais dans l'obtention de ce soin. Des disparités régionales dans l'accessibilité à ce service en ont découlé. La Cour suprême du Canada a considéré que les disparités régionales et les délais dans l'accès à l'avortement portaient atteinte à la sécurité physique et psychologique des femmes, protégée par l'article 7 de la *Charte canadienne des droits et libertés* (1982) (Langevin, 2020 : n°s 76 et suiv.).

17 Elle a aussi jugé qu'on ne peut forcer une femme, sous la menace d'une sanction criminelle, à mener un fœtus à terme à moins qu'elle ne satisfasse à des critères sans rapport avec ses propres priorités et aspirations, puisqu'il s'agit d'une ingérence grave à l'égard de son corps et donc une violation de la sécurité de sa personne. L'arrêt *Morgentaler* (1988) n'a pas légalisé l'avortement ; il l'a décriminalisé. Il ne s'est prononcé ni sur un droit libre et gratuit à l'avortement ni sur le statut du fœtus. Il est possible de penser que la plus haute cour aurait entériné une procédure comme celle prévue à l'article 251 C cr appliquée de façon uniforme au Canada et ne créant pas de délai d'accessibilité, mais réservant la décision finale à un comité de médecins.

18 À la suite de la décriminalisation (et non de la légalisation) de l'avortement au Canada en 1988, aucun ministre d'un gouvernement fédéral n'a présenté un projet de loi dans ce domaine¹⁶, à l'exception d'une tentative visant à recriminaliser ce soin de santé en 1989 sous Brian Mulroney qui s'est soldée par un échec¹⁷.

19 Au lendemain de la décision *Morgentaler* (1988), le débat s'est déplacé vers les provinces. Par leur compétence en matière de santé, certaines ont alors adopté des lois ou des règlements pour limiter l'accès à l'avortement (Johnstone & Macfarlane, 2015). Tous, sauf un¹⁸, ont été déclarés inconstitutionnels, car ils visaient à criminaliser des comportements, ce qui était du ressort du gouvernement fédéral (*Loi constitutionnelle de 1867*, art. 91 (27), 1867). Force est de constater que les problèmes d'accès à ce soin de santé, qui avaient poussé le plus haut tribunal à déclarer invalide l'article 251 C cr, ont perduré dans les provinces (dans une moindre mesure au Québec [Desmarais, 2016] et en Ontario), au vu et au su du gouvernement fédéral qui n'est pas intervenu. Il aurait pu suspendre les transferts de fonds vers les provinces récalcitrantes en accord avec la *Loi canadienne sur la santé* (1985)¹⁹.

20 En 1989, la question de l'avortement se présente encore devant la plus haute juridiction, qui est appelée à se prononcer sur le statut juridique du fœtus. Dans l'arrêt *Tremblay c. Daigle* (1989), M. Tremblay demande une injonction interlocutoire pour empêcher son ex-conjointe, Mme Daigle, enceinte de 17 semaines, de se faire avorter. M. Tremblay fait essentiellement valoir que le fœtus est un « être humain » selon le Code civil du Bas-Canada²⁰ et la *Charte des droits et libertés de la personne*²¹ du Québec et qu'il jouit de la personnalité juridique. La Cour supérieure du Québec lui accorde cette injonction, qui est maintenue par la Cour d'appel. Pourtant, à ce moment, l'avortement n'est plus un acte criminel (*Morgentaler*, 1988).

21 Dans un jugement unanime et non signé (ce qui est plutôt rare de la part de ce tribunal), la Cour suprême infirme celui de la Cour d'appel. Que ce soit en vertu du Code civil ou de la *Charte des droits et libertés de la personne* du Québec (c C-12), qui emploient le terme « être humain », la Cour suprême refuse de reconnaître la personnalité juridique au fœtus, sauf s'il naît vivant et viable. De plus, le père en puissance du fœtus n'a pas de droit sur ce dernier. La Cour règle aussi la question en common law : le fœtus ne jouit pas de la personnalité juridique, sauf s'il naît vivant. Les magistrats précisent
cependant à plusieurs reprises que les parlementaires pourraient en décider autrement, ce qu'ils n'ont pas fait à ce jour.

22 Cette décision joue un rôle majeur dans la reconnaissance du droit à l'avortement et à l'autonomie procréative pour les femmes au Canada. Les « droits » du fœtus ne peuvent être opposés à ceux des femmes. La non-reconnaissance de la personnalité juridique du fœtus limite les projets de recriminalisation pilotés par des groupes anti-choix qui ne peuvent plaider le droit à la vie du fœtus (Langevin, 2020 : n°s 90 et suiv.).

23 Aux arrêts Morgentaler (1988) et Tremblay c. Daigle (1989) s'est ajoutée une troisième décision de la Cour suprême du Canada, Office des services à l'enfant et à la famille de Winnipeg (région du Nord-Ouest) c. G (DF) (1997)²², qui a reconnu le droit de la femme enceinte de refuser tous les soins de santé, même ceux offerts dans l'intérêt du fœtus. Une quatrième décision, l'arrêt Dobson (1999)²³, de la plus haute juridiction, a confirmé le droit à la vie privée et la capacité décisionnelle de la femme enceinte. Ainsi, un enfant né vivant et viable mais handicapé, à la suite d'un accident d'automobile découlant de la faute de sa mère pendant qu'il était in utero, ne peut intenter une action en réparation du préjudice prénatal contre celle-ci. Ce genre d'action provoquerait un examen minutieux des comportements des femmes enceintes, ce qui enfreindrait leur droit à la vie privée et à l'égalité, sans parler de la difficulté de définir le modèle de la femme enceinte raisonnable.

24 Les arrêts Morgentaler (1988) et Tremblay c. Daigle (1989) ont établi les bases du droit à l'avortement au Canada. Comme conséquence logique de ces deux arrêts, puisque le fœtus ne jouit d'aucun statut juridique et qu'aucune loi ne restreint l'accès à l'avortement, ce soin de santé est ainsi disponible à tout moment de la grossesse et peu importent les motifs personnels de la femme. Évidemment, cette affirmation doit être nuancée selon l'accessibilité concrète des soins de santé, particulièrement en régions éloignées. Les centres hospitaliers et les cliniques privées ou publiques ne peuvent imposer un délai de réflexion, une rencontre pour « aider la femme à prendre la bonne décision », l'accord du conjoint, des frais supplémentaires pour les avortements en cliniques privées ou toute mesure visant à mettre en question la capacité décisionnelle de la femme. Les avortements de deuxième et troisième trimestres, plutôt rares²⁴, ne peuvent être refusés même si le fœtus est viable²⁵. L'avortement de fœtus féminins n'est pas interdit²⁶. L'accès des mineures de plus de 14 ans (ou qui sont matures selon la common law canadienne) à ce soin de santé est reconnu, sans l'obtention du consentement des parents ou des tuteurs. Dans tous ces cas, le médecin peut faire valoir son objection de conscience et il doit aider la patiente à trouver un autre fournisseur de soin (Langevin, 2020 : n°s 120 et suiv.). Enfin, une femme qui avorte ou tente d'avorter, ou une personne qui lui procure ou tente de lui procurer un avortement volontaire, ne peut être tenue d'aucune façon criminellement responsable pour le geste, que ce soit d'homicide (art. 223 (2) C cr)²⁷, de destruction de fœtus (art. 238 C cr)²⁸, de suppression de part (art. 243 C cr)²⁹ ou de négligence criminelle (art. 220 et 221 C cr)³⁰, et ce peu importe le stade de la grossesse.

## 2.2. Adopter ou ne pas adopter une loi : voilà la nouvelle question

25 La non-reconnaissance du droit à l'avortement dans la Constitution américaine a ravivé des inquiétudes au Canada : un gouvernement fédéral pourrait-il recriminaliser
l'avortement³¹ ? Ne devrait-on pas reconnaître le droit à l'avortement dans une loi provinciale³² pour contrer tout projet de limitation à ce soin de santé ?

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Par les quatre décisions majeures brièvement présentées plus haut, la Cour suprême du Canada a consacré le droit à l'autonomie procréative des femmes fondé sur les droits à la liberté, à la sécurité et à l'égalité garantis par la *Charte canadienne des droits et libertés* (1982). Toute loi fédérale ou provinciale qui limiterait l'accès à l'avortement porterait atteinte à ces droits. Les provinces ne peuvent pas empiéter sur la compétence en droit criminel du palier fédéral pour criminaliser l'accès à l'avortement.

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Quant au gouvernement fédéral, toute tentative de criminaliser l'avortement est, semble-t-il, vouée à l'échec. On pense à une loi proposant l'approche trimestrielle à l'instar de nombreux pays occidentaux (Rousset, 2022) : pendant un certain nombre de semaines au début de la grossesse, la femme a le droit de choisir l'avortement sans aucune entrave imposée par l'État. Par la suite, l'État peut prévoir des restrictions à l'avortement ou l'interdiction. L'avortement peut être pratiqué avec l'autorisation de deux médecins, si la santé physique et psychologique de la femme enceinte est menacée, en cas de malformation sérieuse du fœtus ou en cas d'inceste ou d'agression sexuelle. Dans tous les autres cas, la femme et le fournisseur de soin peuvent être condamnés pour avortement illégal. Aux fins de l'exercice, disons que ce projet de loi viserait à assurer la protection du fœtus, l'avortement ne présentant pas de danger pour la santé de la femme enceinte.

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Rappelons l'état du droit canadien : le fœtus n'a pas de personnalité juridique, donc les intérêts des femmes ont préséance sur ceux des fœtus ; ces dernières jouissent de l'autonomie procréative ; aucun traitement médical ne peut être imposé aux femmes enceintes sans leur consentement, même lorsqu'il en va de l'intérêt du fœtus, et les délais et les disparités régionales dans l'accès à ce soin de santé menacent la sécurité physique et psychologique des femmes. Évidemment, si le projet de loi réussit à passer toutes les étapes du processus législatif, les parlementaires fédéraux pourraient, par l'adoption d'une loi, modifier l'état du droit, mais encore faudrait-il que cette initiative respecte les droits fondamentaux. Et c'est là où le bât blesse.

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De toute évidence, toute tentative de criminaliser ou de limiter l'accès à des services d'avortement libres et gratuits ne respecterait pas les articles 7 (le droit à la sécurité et à la liberté) et 15 (le droit à l'égalité) de la *Charte canadienne des droits et libertés* (1982) et ne pourrait être justifiée en vertu des critères de proportionnalité de son article premier.

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Le plus haut tribunal canadien a élaboré des critères de proportionnalité³³ pour décider si une atteinte à un droit fondamental se justifie dans une société libre et démocratique (art. 1 *Charte canadienne des droits et libertés*, 1982 ; Oakes, 1986). Par manque d'espace, j'analyse ici un seul critère, celui de l'atteinte minimale au droit attaqué, parce qu'il semblerait fatal à un gouvernement voulant en faire la preuve (Langevin, 2020 : n°s 145 et suiv.). Dans une approche législative adoptant un modèle trimestriel, l'avortement n'est pas totalement interdit ; il est restreint. La mesure à l'étude (ici une loi imposant des critères d'accessibilité à l'avortement après le premier trimestre et en cas de non-respect, criminalisant l'avortement) doit porter atteinte le moins possible au droit attaqué (le droit à la vie, à la sécurité et à l'égalité des femmes). Le gouvernement doit soumettre des preuves scientifiques selon lesquelles la criminalisation de l'avortement constitue le seul moyen de protection du fœtus (son objectif législatif), si les conditions préétablies ne sont pas respectées. Plus l'atteinte aux droits est grave, moins elle sera
justifiée. Le gouvernement qui adopterait une telle loi se ferait opposer l'argument qu'il existe des solutions de rechange pour protéger le fœtus, si tel est l'objectif législatif. Compte tenu de l'état du droit actuel, il est difficile d'argumenter sérieusement que des restrictions à l'avortement pendant les deuxième et troisième trimestres, ou toutes autres limites administratives qui retardent l'avortement, reflètent l'intention législative de protéger le fœtus, qui n'a pas de personnalité juridique.

31 Selon une loi proposant une approche trimestrielle pour limiter l'accès à ce soin, la femme qui se fait avorter, ou la personne qui lui procure l'avortement sans respecter les critères prédéterminés, peuvent être emprisonnées³⁴. Souhaite-t-on vraiment aider les femmes enceintes ou contrôler leur sexualité ? Le gouvernement devrait plutôt leur assurer un accès réel aux soins de santé et de meilleures conditions de vie. Les femmes qui demandent un avortement de deuxième ou troisième trimestre (environ 90 % des avortements au Canada ont lieu au cours du premier trimestre, *Coalition pour le droit à l'avortement au Canada*, 2023) sont souvent vulnérables³⁵. Il existe d'autres façons d'intervenir plus efficacement en réponse aux besoins socio-sanitaires de ces femmes. On pourrait s'interroger sur les visées d'un gouvernement qui désire adopter une telle loi.

32 À la suite de l'invalidation de l'arrêt Roe v. Wade (Dobbs, 2022) aux États-Unis, et la peur qu'elle a suscitée au sein du mouvement pro-choix canadien, certaines personnes ont proposé de combler un « vide juridique » entourant l'avortement par l'adoption d'une loi provinciale reconnaissant le droit à ce soin de santé, afin d'assurer que les femmes y aient accès, peu importent les compressions budgétaires et le gouvernement au pouvoir. C'est d'ailleurs la proposition qu'a faite la ministre de la Condition féminine du Québec en avril 2023, avant d'abandonner cette idée (Hachey, 2023 ; Sioui, 2023a). Cette loi ne pourrait être adoptée que par les gouvernements provinciaux en vertu de leur compétence en matière de soins de santé. Outre son pouvoir en matière criminelle, le parlement fédéral peut injecter plus de fonds dans les programmes provinciaux de soins de santé ; il ne pourrait pas adopter une loi encadrant l'accès à l'avortement, parce que celle-ci empiéterait sur les compétences provinciales en matière de santé (Proulx, 2022).

33 Plusieurs motifs militent en défaveur d'une telle loi (Pronovost, 2023 ; Sioui, 2023b, 2023c). D'abord, l'adoption d'une loi pour reconnaître le droit à ce soin de santé au Québec servirait de porte-voix aux groupes antiavortement. On imagine déjà les débats entre les militants·es anti-choix et pro-choix. Ensuite, personne ne peut garantir le résultat du processus parlementaire. Les débats parlementaires peuvent mener à des compromis qui au bout du compte pourraient produire une loi moins favorable aux femmes. Enfin, la validité constitutionnelle de la loi serait immédiatement attaquée par des groupes religieux et la bataille judiciaire durerait des années. Selon la Coalition pour le droit à l'avortement au Canada, l'absence d'une loi au Canada a certainement rendu difficile le travail des militants anti-choix, parce qu'ils ne peuvent pas attaquer une loi (2023b). Il n'existe pas de loi pour reconnaître l'accès à un soin de santé particulier, alors pourquoi devrait-on adopter une loi pour protéger l'accès à l'avortement qui est un soin de santé ? Évidemment, l'adoption d'une telle loi a une valeur symbolique puisqu'il y est écrit en toutes lettres que les femmes ont le droit de choisir. Cette loi provinciale ne pourrait pas contrer ou neutraliser une loi fédérale criminalisant l'avortement.
En soupesant les bénéfices et les inconvénients d'un tel projet, la balance penche du côté du *statu quo*. Il n'y a pas de « vide juridique » à combler : le droit à l'avortement est déjà protégé par des décisions de la Cour suprême du Canada. Pourrait-elle copier son homologue américaine et changer sa position sur la question ? Tout est possible, mais le processus de nomination des juges de la Cour suprême du Canada est très différent de celui des États-Unis et beaucoup moins politisé (Macfarlane, 2022). De plus, la Constitution canadienne, qui comprend la *Charte canadienne des droits et libertés* (1982, c 11), doit être interprétée selon la théorie de l'« arbre vivant » (*Person's Case*, 1930), c'est-à-dire qu'elle doit s'adapter à la société. Nous sommes donc ici très loin de l'interprétation originaliste retenue par certains juges de la Cour suprême américaine, selon laquelle la Constitution des États-Unis doit être interprétée selon l'intention des Pères fondateurs.

### 3. Conclusion

Le fédéralisme canadien impose des frontières législatives entre les provinces et le palier fédéral. L'accès à l'avortement relève de la compétence provinciale portant sur les soins de santé, qui peuvent donc varier de province en province, d'où une atteinte possible au droit à l'égalité des femmes, comme nous l'avons vu pour certaines provinces récalcitrantes. Le gouvernement fédéral peut intervenir dans ce domaine par son pouvoir de légiférer en droit criminel (ce qui signifie criminaliser des femmes qui obtiennent un avortement), et par la *Loi canadienne sur la santé* (1985), qui finance les soins de santé provinciaux. L'accès à l'avortement se bute aussi aux frontières entre les régions urbaines et les régions éloignées. Mieux vaut vivre en ville, dans une province qui dispose de plusieurs points de services en matière d'avortement, et avoir accès à un médecin de famille.

Au-delà des frontières géographiques, qui limitent l'accès à l'avortement, se pose la question de la meilleure façon de protéger ce droit déjà reconnu par la Cour suprême du Canada, à la suite de l'arrêt *Dobbs* (2022) aux États-Unis. Ici s'affrontent deux visions : l'adoption d'une loi qui reconnaît le droit des femmes de choisir ou le maintien du *statu quo* qui considère suffisant le travail d'interprétation du plus haut tribunal canadien qui, à partir de droits fondamentaux enchâssés dans la constitution canadienne, a construit un droit à l'autonomie procréative des femmes. Les groupes de femmes se sont montrés très inquiets de toute tentative législative pour protéger un droit qui l'est déjà.

Si les États-Unis ont éternué, le Canada s'en est tenu loin, malgré quelques frissons, n'en déplaise aux groupes antiavortement.
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# Lois

## Lois fédérales

Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11.

Loi sur les aliments et drogues, LRC 1985, c F-27.

Loi canadienne sur la santé, LRC 1985, c C-6.

Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, c 3.

## Lois québécoises

Charte des droits et libertés de la personne, RLRQ c C-12.

Loi sur l'assurance maladie, RLRQ c A-29.

# Décisions des tribunaux

## États-Unis

Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, 597 U.S. 215 (2022).

Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

## Canada

Association pour l'accès à l'avortement c. Québec (Procureur général), 2006 QCCS 4694.

Auton (Tutrice à l'instance de) c. Colombie-Britannique (Procureur général), [2004] CSC 78.

Chaoulli c. Québec (Procureur général), [2005] CSC 35.

Dobson (Tuteur à l'instance de) c. Dobson, [1999] 2 RCS 753.

Edwards v. Canada (AG), [1930] AC 124, inf [1928] RCS 276 (Person's Case).

Office des services à l'enfant et à la famille de Winnipeg (région du Nord-Ouest) c. G (DF), [1997] 3 RCS 92.

R c. Morgentaler, Smoling et Scott, [1988] 1 RCS 3.

R c. Oakes, [1986] 1 RCS 103.

Tremblay c Daigle, [1989] 2 RCS 530.
NOTES

1. Le projet de loi C-311 (2023) visait à faire de la violence envers une femme enceinte un facteur aggravant dans la détermination de la peine de l'agresseur. Inutile puisque ce facteur est déjà mentionné à l'article 718.1 du Code criminel canadien, ce projet de loi cachait à peine l'objectif de reconnaître un certain statut juridique au fœtus. Il aurait été possible pour les groupes antiavortement d'argumenter que si le Code criminel protège la femme enceinte et son fœtus, alors ce dernier jouit d'un certain statut juridique qui devrait être reconnu en criminalisant l'avortement (Marquis, 2023).

2. Par l'emploi du terme « femmes », je vise la classe des femmes, constituée de personnes qui se présentent comme des femmes et qui ont été socialisées en tant que telles. Elles ont ou ont eu un utérus et des ovaires. Ainsi que le précise Naomi Cahn, « [n]ot all women menstruate, and not all who menstruate are women, but all who do have “female biology” », cité dans Johnson, Gold Waldman et Crawford (2020 : 268). Il n'est pas question ici de biologiser la maternité, de réduire les femmes à leur rôle de procréation ou d'ignorer la construction sociale de la maternité et ses conséquences sur les femmes, mais plutôt de prendre en considération les particularités biologiques du système reproducteur des femmes, particularités qui se révèlent source de discrimination et d'oppression envers elles.

3. Global Harvest Ministries International, en ligne sur <www.ghmi.ca> (11 mars 2024).

4. La ministre a changé d'idée en septembre 2023 à la suite d'une lettre de 400 médecins l'avertissant des périls d'une offensive législative qui pourrait éventuellement limiter le droit à l'avortement. Cette lettre s'ajoutait aux autres prises de position contre ce projet (Sioui, 2023b, 2023c; Pronovost, 2023).

5. Pour un portrait des services d'avortement au Canada, voir la National Abortion Federation, en ligne sur <www.nafcanada.org/access-region.html> (10 mars 2024).

6. La *Loi canadienne sur la santé* (1985) ne définit pas « services médicalement nécessaires » à l'article 2. Ils se déduisent à partir de faits. Depuis 2017, toutes les provinces et territoires fournissent ce soin de santé, quoique de façons très inégales (Kaposki, 2009 ; Palley, 2006 : 567 ; White, 2014 ; Johnstone & Macfarlane, 2015). Le Premier ministre Trudeau a reconnu à plusieurs occasions le droit à l'avortement des femmes (Bourgault-Côté, 2014 ; Proulx, 2022).

7. Il n'existe pas un droit constitutionnel à la santé au Canada. Cependant si l'État offre un soin, il ne peut discriminer dans la façon de le distribuer (Chaoulli, 2005 ; Auton, 2004).

8. Voir infra note 11.

9. Les provinces ne pourraient imposer, comme elles l'ont fait dans le passé, des mesures administratives telles que l'exigence pour la patiente de consulter d'abord un médecin de famille qui la dirige ensuite vers des services d'avortement, des frais supplémentaires pour les avortements en cliniques privées, ou l'exigence de plusieurs visites médicales avant d'obtenir l'avortement.

10. Afin de bénéficier des fonds fédéraux, les régimes provinciaux d'assurance maladie doivent respecter les principes énoncés par la *Loi canadienne sur la santé* (1985) : le régime doit être géré par une administration publique ; il doit être intégral et universel ; il doit prévoir la transférabilité d'une province à une autre et doit être accessible à tous (Ibrahim, 2020).

11. Le gouvernement de l'île-du-Prince-Édouard a été poursuivi par un groupe de citoyennes pour le forcer à mettre en place une clinique d'avortement, ce qu'il a fait en 2017 pour éviter une condamnation civile. Le Nouveau-Brunswick est présentement poursuivi par un groupe de femmes parce qu'il ne rembourse pas les coûts des avortements pratiqués dans des cliniques privées, ce qui constitue une atteinte aux droits fondamentaux des citoyennes (Poitras, 2023). La seule clinique d'avortement privée dans cette province a fermé ses portes en janvier 2024 (Alam, 2024). Deux centres hospitaliers dans cette province offrent ce soin de santé jusqu'à 14 semaines de grossesse. Par la suite, les femmes doivent aller ailleurs au Canada.
12. Le Québec s'est fait rappeler à l'ordre en 2006 par une action collective, alors qu'il refusait de rembourser aux femmes les frais d'avortements pratiqués en cliniques privées (Association pour l'accès à l'avortement, 2006). L'avortement constitue une intervention médicale, comme tout autre service assuré dont le coût est assumé par la Régie de l'assurance maladie du Québec (Loi sur l'assurance maladie (c A-29), art. 1 « service assuré », art. 1.1 et 3 d). Au Québec, 51 points de service offrent gratuitement ce soin de santé pour les Québécoises couvertes par la Régie d'assurance maladie du Québec. Le Grand Nord québécois est desservi par cinq points de service (région du Nord-du-Québec et le Nunavik). Le reste du Canada compte sur 49 points de service. Pour un portrait des services d'avortement au Canada, voir le site de la National Abortion Federation, en ligne sur <www.nafcanada.org/access-region.html> (10 mars 2024).

13. L'encadrement des professionnel·les de la santé relève des champs de compétences provinciales et varie d'une province à l'autre.

14. En 2020, 11,9 % des avortements au Québec étaient médicamenteux, comparativement à 32,4 % en Ontario. En 2019, environ 50 % des avortements en Colombie-Britannique ont été réalisés au moyen de la pilule abortive. L'accès à l'avortement médicamenteux est difficile au Québec, et l'accès par télémédecine est quasi inexistant (Guilbert & Bois, 2023). En 2021, 40 % des avortements rapportés au Canada ont été provoqués au moyen du médicament Mifegymiso, selon l'Institut canadien d'information sur la santé (en ligne sur <www.cihi.ca/fr/avortements-provoques-au-canada>).

15. Les infirmières praticiennes spécialisées peuvent aussi pratiquer des avortements médicamenteux à la condition qu'elles travaillent en partenariat avec des médecins qui exercent dans des domaines visés par cette pratique (comme en Ontario, Alberta, Yukon, Nouvelle-Écosse et Colombie-Britannique).

16. Hormis des projets de loi proposés par des députés conservateurs d'arrière-ban (Lemonde, 2009).

17. Loi concernant l'avortement, projet de loi C-43, Chambre des communes, 2ᵉ sess., 34ᵉ lég., 1989.

18. Il s'agissait d'un règlement de l'île-du-Prince-Édouard.

19. Le gouvernement fédéral a pénalisé le Nouveau-Brunswick en lui retirant des fonds parce qu'il refusait de rembourser les frais d'avortement en clinique privée (Ibrahim, 2020).

20. Le Code civil du Bas-Canada (1866) a été remplacé par le Code civil du Québec (1991).

21. La Charte des droits et libertés de la personne du Québec (c C-12) (qui a un statut quasi constitutionnel) s'applique dans cette affaire, car il s'agit d'un litige entre deux particuliers. La Charte canadienne des droits et libertés (1982) ne trouve application qu'aux rapports entre l'État et la personne.

22. Il s'agit d'une décision de common law dont l'esprit s'applique au droit civil québécois.

23. Il s'agit d'une décision de common law dont l'esprit s'applique au droit civil québécois.

24. Le pourcentage estimé d'avortements ayant lieu à plus de 21 semaines représente 1,29 % du nombre total des avortements ayant lieu au Canada (Coalition pour le droit à l'avortement au Canada, 2023a).

25. Certains médecins consultent le comité d'éthique de leur établissement hospitalier qui applique le critère de viabilité du fœtus, qui n'est pas pertinent en droit canadien. Ces comités n'émettent que des avis sans valeur contraignante.

26. Bien qu'il n'existe pas de statistiques sur ce phénomène au Canada, ce type d'avortement semble être demandé dans certaines communautés où, selon les traditions et les coutumes, le garçon présente plus de valeur que la fille (Srinivasan, 2018).

27. Le fœtus n'est pas un être humain au sens de l'article 223 (1) C cr, à moins qu'il soit complètement sorti, vivant, du sein de sa mère, qu'il ait respiré ou non, qu'il ait ou non une circulation indépendante, que le cordon ombilical soit coupé ou non.

28. L'article 238 (1) C cr vise le cas où un « enfant » meurt au cours de sa mise au monde, mais avant d'être complètement sorti vivant du sein de sa mère. Ainsi, l'article 238 (1) C cr couvre la
période entre l'avortement (en début de grossesse) et l'infanticide. Il ne peut être interprété comme limitant le droit à l'avortement.

29. L'article 243 C cr vise la disparition du cadavre d'un enfant nouveau-né (part) dans l'intention de cacher le fait que sa mère lui a donné naissance. Cet article ne concerne pas le fœtus mort avant la naissance par fausse couche ou par avortement.

30. L'article 242 C cr prévoit qu'une femme enceinte peut être tenue criminellement responsable de négligence si elle ne se procure pas de l'aide alors qu'elle est sur le point d'accoucher. La lésion ou le décès de l'enfant doit être dû à la négligence de la mère. Cet article ne s'applique pas à un fœtus avant sa naissance, puisqu'il n'est pas un être humain selon l'article 223 (1) C cr. La négligence de la femme enceinte ne peut découler ni de l'avortement (qui n'est pas un crime) ni du refus de traitement par cette dernière, qui ne peut être forcée à accepter un traitement médical.

31. Cette éventualité est envisageable puisque les sondages indiquent que le Parti conservateur du Canada, ouvertement anti-choix, pourrait être de nouveau élu aux prochaines élections fédérales en 2025 (Vieira, 2024).

32. Cependant, cette loi provinciale ne pourrait pas neutraliser une modification au Code criminel canadien qui criminaliserait à nouveau l'avortement. Quant à la modification de la Constitution canadienne, le processus est très complexe (Albert, 2015). Il est donc peu probable qu'elle soit modifiée pour y reconnaître *nommément* le droit à l'avortement.

33. « Pour établir qu'une restriction est raisonnable et que sa justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, il faut satisfaire à deux critères fondamentaux. En premier lieu, l'objectif que doivent servir les mesures qui apportent une restriction à un droit garanti par la Charte, doit être suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit ou d'une liberté garantis par la Constitution. La norme doit être sévère afin que les objectifs peu importants ou contraires aux principes d'une société libre et démocratique ne bénéficient pas d'une protection. Il faut à tout le moins qu'un objectif se rapporte à des préoccupations sociales, urgentes et réelles dans une société libre et démocratique, pour qu'on puisse le qualifier de suffisamment important. En deuxième lieu, la partie qui invoque l'article premier doit démontrer que les moyens choisis sont raisonnables et que leur justification peut se démontrer. Cela nécessite l'application d'une sorte de critère de proportionnalité qui comporte trois éléments importants. D'abord, les mesures doivent être équitables et non arbitraires, être soigneusement conçues pour atteindre l'objectif en question et avoir un lien rationnel avec cet objectif. De plus, le moyen choisi doit être de nature à porter le moins possible atteinte au droit en question. Enfin, il doit y avoir proportionnalité entre les effets de la mesure restrictive et l'objectif poursuivi – plus les effets préjudiciables d'une mesure sont graves, plus l'objectif doit être important. » (Oakes, 1986 : § 69 à 71)

34. Les collèges des médecins dans chacune des provinces réagiraient très fortement à la possibilité que leurs membres soient criminalisés pour avoir fourni un soin de santé considéré comme nécessaire par la *Loi canadienne sur la santé* (1985).

35. Ces avortements ont lieu plus tard pendant la grossesse, habituellement en raison de malformations congénitales majeures chez le fœtus ou lorsque la vie ou la santé physique de la mère est en danger. Dans ces cas, l'obtention d'un deuxième avis ou de tests plus poussés peut demander plus de temps, ce qui retardera l'avortement. Certaines femmes peuvent aussi avoir été incapables d'obtenir un avortement plus tôt, par exemple en raison de problèmes psychiatriques. Les lois criminalisant l'avortement après 20 semaines dans certains États américains ont des effets négatifs chez les jeunes femmes et celles ayant des capacités économiques réduites (Foster, 2013).
## RÉSUMÉS

Depuis 1988, le Canada ne possède pas de loi fédérale qui criminalise, encadre ou limite l'accès à l'avortement. Il est un modèle à suivre puisque l'avortement est traité comme un soin de santé. Cependant, l'accès à ce soin de santé varie selon le lieu de résidence des femmes. Mieux vaut vivre en milieu urbain, dans une province qui offre plusieurs points de service, qu'en régions éloignées sans recours à un médecin de famille. Au Canada, les frontières jouent un rôle important dans l'accès à l'avortement. D'abord, le partage des compétences entre les gouvernements fédéral et provinciaux, qui rappelle les frontières entre les provinces, module l'accès à ce soin de santé. Ensuite, le recul des droits des femmes américaines a ravivé le débat sur les frontières entre l'encadrement législatif et le rôle interprétatif des tribunaux au Canada. Faudrait-il une loi reconnaissant le droit à l'avortement en plus des décisions de la Cour suprême du Canada le protégeant déjà ?

Since 1988, Canada has not had a federal law that criminalizes, regulates, or limits access to abortion. It serves as a model for other countries because abortion is treated as a healthcare procedure. However, access to this healthcare service varies depending on women's place of residence. It is better to live in urban areas, in provinces with multiple service points than in remote regions without access to a family doctor. In Canada, borders play a significant role in access to abortion. First, the borders between federal and provincial jurisdictions, which embody the borders between provinces, modulate access to this healthcare service. Moreover, the boundaries between legislative regulations and the interpretive role of the courts are rekindled in Canada due to the rollback of women's rights in the United States. Do Canadian women need a law guaranteeing the right to abortion on top of the decisions of the Supreme Court of Canada already protecting that right?

## INDEX

**Mots-clés** : femme, avortement, droit, Canada, fédéralisme

**Keywords** : woman, abortion, law, Canada, federalism

## AUTEUR

LOUISE LANGEVIN

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https://idref.fr/135651336

Professeure titulaire et avocate
Faculté de droit, Université Laval, Québec
louise.langevin@fd.ulaval.ca