services, elles conduisent l'État à étendre la fiction évoquée plus haut et à faire comme si l'agent exerçait toujours ses fonctions et à continuer de lui verser son traitement en intégralité.

Reste que, dans cette hypothèse comme dans les deux autres, l'article 16 du décret du 9 novembre 1853 utilise systématiquement et prudemment le verbe « pouvoir ». S'il convient d'uniformiser les pratiques et surtout de poser clairement les bases du financement des pensions de retraite, il ne s'agit en aucun cas de porter atteinte au pouvoir discrétionnaire de l'administration en matière de congé pour raison de santé. La protection financière des agents publics absents pour cause de maladie reste ce qu'elle est depuis le début du siècle : une manifestation de la bienfaisance administrative ou, pour reprendre les termes utilisés dans le *Répertoire Dalloz* pour commenter ce texte, de « l'indulgence », « une assez grande faveur » même si c'est pour reconnaître que « l'indulgence est ici de la justice. Rien ne serait plus injuste, en effet, que de frapper un employé parce qu'il est atteint d'une maladie ». Mais l'administration du second XIXe siècle reste attachée au caractère discrétionnaire des bienfaits dont elle fait bénéficier ses agents et elle est soutenue sur ce point par la jurisprudence administrative.

En 1860, le Conseil d'État refuse à un agent public malade le droit de se pourvoir au contenant contre une décision de refus de maintien de son traitement jusqu'à rétablissement complet. Le requérant établit que la maladie dont il souffre est liée à l'exercice de ses fonctions et réclame donc que son traitement lui soit versé en intégralité pendant les vingt-deux mois qu'a duré sa convalescence. Mais le Conseil d'État refuse de se pencher sur le fond de l'affaire et estime que le décret de 1853 a conféré à l'administration une faculté d'accorder un congé avec traitement selon les circonstances, mais « n'a pas entendu conférer au fonctionnaire, lorsque l'administration n'a point usé de celle faculté à son égard, le droit de réclamer par la voie contentieuse un traitement pour des fonctions qu'il n'a pas remplies » (CE, 13 juin 1860, Lesseurre, *Rec.*, p. 462). Qu'il s'agisse d'une maladie liée à l'activité professionnelle de l'agent est finalement sans importance puisque le Conseil d'État n'examine pas l'affaire au fond. Il fait siens les arguments de l'administration et affirme en principe que le texte de 1853 ne limite d'aucune façon son pouvoir discrétionnaire, ni lorsqu'il s'agit d'accorder le congé pour raison de santé, ni lorsqu'il s'agit de décider du versement du traitement pendant ce congé.

Il faut attendre le début du XXe siècle pour que la jurisprudence du Conseil d'État évolue progressivement. En 1911, il accepte d'examiner au fond une requête demandant le versement complet du traitement pendant un congé pour maladie due au service. En l'occurrence, il estime que les troubles du requérant ne peuvent être attribués à son activité et rejette sa demande mais, ce faisant, suggère que si cela avait été le cas, le fonctionnaire en question aurait effectivement eu droit au versement de l'intégralité de son traitement (CE, 17 février 1911, Quentel, *Rec.*, p. 210). De façon beaucoup plus claire, il affirme dans une décision de 1921 que le décret de novembre 1853 « doit être entendu comme ayant conféré aux fonctionnaires mis en congé pour cause de maladie dûment constatée le droit de conserver la totalité de leur traitement pendant les trois premiers mois de leur congé » (CE, 11 février 1921, Dame Mirabel, *Rec.*, p. 170). Le texte du Second Empire est toujours le même dans sa lettre mais l'interprétation qui en est faite au XXe siècle en change profondément l'esprit.
Dans son contenu comme dans ses principes, la protection santé des agents publics par l'État est alors entrée dans un autre temps de son histoire (Moniolle, 2008). À partir des années 1920 et 1930, la jurisprudence du Conseil d'État transforme progressivement le congé de maladie avec maintien du traitement en un droit face auquel le pouvoir discrétionnaire de l'administration doit s'effacer. Si l'article 62 de la loi du 14 septembre 1941, par laquelle le régime de Vichy établit un statut pour les fonctionnaires civils, reprend mot pour mot la formulation de 1853, c'est justement pour en restaurer la logique initiale selon laquelle « la réglementation des congés ne crée jamais pour le fonctionnaire un droit au congé » (Bonnard, 1943, p. 474). L'article 89 de la loi du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires renoue quant à lui avec la jurisprudence d'avant-guerre en disposant qu'« en cas de maladie, dûment constatée et mettant le fonctionnaire dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions, il est de droit mis en congé ».

## Sources

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Bulletin du ministère de la Justice (Bull. min. Just.), Paris, Imprimerie nationale, 1876-2005

Circulaires, instructions et autres actes émanés du ministère de l'Intérieur ou relatifs à ce département (Circ. min. Int.), Imprimerie et librairie administratives de Paul Dupont, 1797-1839

Instructions générales du conseiller d'État, directeur général de l'administration de l'enregistrement et des domaines (Instr. enreg.), Paris, Bureau des instructions décadaires sur l'enregistrement, 1803-1852

La législation de l'instruction primaire en France depuis 1789 jusqu'à nos jours : recueil des lois, décrets, ordonnances, arrêtés, règlements (Instr. primaire), Paris, Delalain Frères, 1889-1902

Recueil des arrêts du Conseil d'État (Rec.), Paris, A. Bavoux, 1821-1847; Paris, Delhomme, 1848-1954

Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l'an 420 jusqu'à la Révolution de 1789 (Isambert), Paris, Belin-Leprieur, Libraire-Éditeur

Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence en matière de droit civil, commercial, criminel, administratif, de droit des gens et de droit public, Paris, Dalloz, Bureau de la jurisprudence générale, 1845-1870

BONNARD R., 1943, Précis de droit administratif, 4e éd., Paris, LGDJ

BOUCHENÉ-LEFER, 1831-1840, Droit public et administratif français ou analyse et résultat des dispositions législatives et réglementaires publiées ou non sur toutes les matières d'intérêt public et d'administration, 4 tomes, Paris, Joubert Libraire-Éditeur

GABORIAU E., 1862, Les gens de bureau, Paris, E. Dentu

VIVIEN A., 1845, Études administratives, Paris, Guillaumin-Libraire

## Bibliographie

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CAILLOSSE J., 2019, « L'opposition "vertus publiques/vice privés" est-elle l'horizon indépassable pour le droit des relations du travail ? », dans A. ZARKA (dir.),
Le travailleur obligé. Regards croisés sur les obligations de l'agent public et du salarié ?, Paris, Dalloz

HORDERN F., 2003, « Contrat de travail, lien de subordination et lois sociales », dans Y. LE GALL, D. GAURIER et P.-Y. LEGAL (dir.), *Du droit du travail aux droits de l'humanité. Études offertes à Philippe-Jean Hesse*, Rennes, PUR, 2003, p. 75-82

MONIOLLE C., 2008, « Éléments historiques relatifs aux congés de maladie dans la fonction publique d'État », AJDA, p. 1988-1996

TAILLEFAIT A., 2018, *Droit de la fonction publique, 8ᵉ éd.*, Paris, Dalloz

THUILLIER G., 1996, *Les retraites des fonctionnaires : débats et doctrines (1790-1914)*, Paris, Comité d'histoire de la Sécurité sociale

THUILLIER G., 1994, *Les pensions de retraite des fonctionnaires au XIXᵉ siècle*, Paris, Comité d'histoire de la Sécurité sociale, 1994
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# Chapitre 10. Agents de la fonction publique :
les ex-oubliés de la couverture
santé collective

Clémentine COMER

Université Paris-Dauphine/PSL, IRISSO
(UMR CNRS INRAE 7170-1427)

Marion DEL SOL

Univ Rennes, CNRS,
IODE (Institut de l'Ouest : Droit et Europe) – UMR 6262

Le statut professionnel joue un rôle essentiel dans la généralisation de la couverture complémentaire santé en France. Ce constat ne dit toutefois rien de l'hétérogénéité des situations. Il existe en effet une assez forte segmentation de la population active induite par une segmentation des cadres et outils juridiques propres à chaque statut professionnel. Il en résulte des disparités, parfois significatives. Elles concernent tant les modalités d'accès à la couverture, y compris le financement et le coût d'acquisition, que la construction de celle-ci. À cet égard, la comparaison des situations respectives des salariés du secteur privé et des agents de la fonction publique en matière de couverture complémentaire santé constitue un formidable révélateur de ces disparités qui se sont accentuées depuis la loi du 14 juin 2013 obligeant les employeurs du secteur privé à fournir une couverture complémentaire à leurs salariés.

Ce chapitre n'ambitionne pas d'effectuer une comparaison systématique. C'est davantage une mise en perspective de la situation des 5,5 millions d'agents de la fonction publique dont il s'agira. Elle permettra de souligner un paradoxe, notamment en termes de solidarité, entre les couvertures du secteur privé et celle des agents de la fonction publique (1), puis d'éclairer les réalités dans la fonction publique d'État (2) et la fonction publique territoriale (3). Quoique contrastées, ces réalités témoignent d'une situation en matière de couverture complémentaire santé qui est globalement dégradée dans la fonction publique par rapport à celle qui prévaut dans le secteur privé depuis la loi de juin 2013. Cependant, l'adoption de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique a ouvert la voie à une évolution concernant la protection sociale complémentaire des agents du secteur public qui va emporter progressivement une convergence partielle avec le secteur privé. S'agissant de la fonction publique d'État, c'est une véritable mue qui a été amorcée en janvier 2022 (4).
# 1. La situation paradoxale de la fonction publique en matière de couverture complémentaire santé

La couverture des agents employés par des personnes publiques s'inscrit dans un environnement normatif qui a été profondément modifié consécutivement à la remise en cause par l'Union européenne, en 2005, des aides étatiques à destination des mutuelles de fonctionnaires. L'adoption de la loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007 institue l'ouverture à la concurrence des organismes gestionnaires en lieu et place des situations de monopole bénéficiant historiquement à certaines mutuelles mais également de nouveaux principes applicables en matière de protection sociale complémentaire dans les trois fonctions publiques. Il est toutefois à noter qu'aucun texte réglementaire d'application n'a été adopté pour la fonction publique hospitalière ; il en résulte une situation très particulière pour les agents qui doivent en principe pouvoir bénéficier de la gratuité des soins dans leur établissement de rattachement.

Cet environnement normatif rompt assez largement avec le précédent. Si leur comparaison présente d'indéniables intérêts, il semble davantage pertinent de mettre en perspective ce cadre rénové avec celui résultant de la loi du 14 juin 2013 obligeant les employeurs du secteur privé à fournir une couverture complémentaire à leurs salariés. En effet, ce texte constitue un tournant historique puisqu'il consacre en quelque sorte un « droit à la complémentaire » et institutionnalisé à un degré supérieur le rôle de l'assurance santé complémentaire, notamment des couvertures collectives (voir chapitres 6 et 7).

## 1.1. Une couverture intrinsèquement solidaire

En termes de contenu et de garanties, la couverture santé des salariés du secteur privé et celle des agents de la fonction publique ne diffèrent pas fondamentalement. Cela est la conséquence d'un processus de normalisation des couvertures, à savoir la diffusion du contrat dit « responsable ».

En revanche, il en va autrement des paramètres de solidarité, de la structuration collective des couvertures et du cadre dans lequel elles s'inscrivent. Le constat est pour ainsi dire paradoxal : tandis que la loi prévoit que les couvertures des agents publics à adhésion facultative intègrent des paramètres forts de solidarité, les couvertures des salariés à adhésion obligatoire n'intègrent de la solidarité que par construction, sur la base du volontariat, notamment dans le cadre d'accords collectifs.

La réglementation applicable dans la fonction publique d'État et territoriale prévoit des contraintes de solidarité tarifaire, familiale et intergénérationnelle ainsi que d'affiliation qui constituent en quelque sorte un cahier des charges à respecter : pas d'âge maximal d'adhésion ; des cotisations ne pouvant être fixées en fonction de l'état de santé du souscripteur ; un rapport entre la cotisation due par le souscripteur âgé de plus de 30 ans acquittant le montant le plus élevé et la cotisation due par le souscripteur âgé de plus de 30 ans acquittant le montant le moins élevé qui ne peut être supérieur à 3, à charge de famille et catégorie statutaire identiques et pour une option de garanties comparable ; des cotisations familiales plafonnées
au-delà de 3 enfants ; des garanties identiques en matière de couverture santé pour les retraités et pour les agents en activité<fnref n="1" />.

## 1.2. Une couverture facultative et faiblement financée

En application de ce cadre réglementaire, les couvertures mises en place par les employeurs publics sont paramétrées et structurées par de nombreux éléments de solidarité. En d'autres termes, la solidarité est, par l'effet des textes, consubstantielle à ces dispositifs. Elle n'est pas dépendante d'une construction qui serait à géométrie variable d'un employeur à l'autre, d'un secteur professionnel à l'autre.

Pour autant – et c'est bien là où se situe le paradoxe –, plusieurs freins existent à une diffusion élargie des principes de solidarité et de non-sélection dans le secteur public. En premier lieu, il ne pèse sur les employeurs publics aucune obligation d'instaurer des couvertures complémentaires santé contrairement aux employeurs du secteur privé depuis la loi 14 juin 2013. La mise en place des couvertures présente donc un caractère volontaire dans la fonction publique. En deuxième lieu, l'adhésion des agents et retraités présente un caractère facultatif, ce qui constitue une différence fondamentale avec la situation des salariés du secteur privé. L'adhésion relève donc d'un libre choix individuel. En troisième lieu, il n'existe aucune contrainte minimale de financement à la charge des employeurs publics, là où un employeur privé doit assurer au moins 50 % du financement de la couverture santé de ses salariés. Le montant de la participation de l'employeur public est déterminé par celui-ci et s'avère souvent assez faible, ce qui est peu incitatif à la souscription.

Une très large part des salariés du secteur privé dispose d'une couverture santé *via* leur entreprise faisant peu de place à la solidarité autre qu'horizontale, celle résultant du principe légal de non-sélection en raison de l'état de santé. Dans le même temps, alors que le cadre proposé est structurellement solidaire, un nombre important d'agents du secteur public n'est pas aujourd'hui couvert *via* son employeur.

## 2. Fonction publique d'État et protection sociale complémentaire : une situation dégradée

C'est dans un cadre bien particulier que s'inscrivait la protection sociale complémentaire des fonctionnaires jusqu'au milieu des années 2000. Un tournant historique est alors survenu (2.1) dont les effets sur la couverture des agents sont loin du résultat attendu (2.2).

<footnote n="1">1. Pour arrêter le choix d'un ou de plusieurs organismes assureurs, l'employeur public doit se fonder sur plusieurs critères. Parmi ceux-ci, on peut citer le degré effectif de solidarité entre les souscripteurs, intergénérationnelle, familiale et en fonction de la rémunération ainsi que les moyens destinés à assurer une couverture effective des plus âgés et des plus exposés aux risques.</footnote>
## 2.1. D'où l'on vient : du monopole mutualiste à l'ouverture à la concurrence

Alors que les mutuelles sont mises en concurrence avec les institutions de prévoyance et les sociétés d'assurance pour la gestion des contrats collectifs des salariés, les textes en vigueur jusqu'en 2006-2007 accordaient une place privilégiée de type monopolistique aux mutuelles de la fonction publique. Ainsi, l'État pouvait accorder aux mutuelles de fonctionnaires, d'agents de l'État et des établissements publics nationaux « des subventions destinées notamment à développer leur action sociale et [...] à participer à la couverture des risques sociaux assurée par ces mutuelles ». Dans le même temps, ces mutuelles bénéficiaient d'un certain nombre de facilités pour l'exercice de leur activité, notamment la mise à disposition par l'État et les collectivités territoriales de locaux et de personnel à des conditions avantageuses. Mais, en 2005, à la suite de diverses actions conten- tieuses – tant au niveau national qu'à l'échelon européen –, les subventions et aides accordées par l'État aux mutuelles de la fonction publique ont été condamnées, la Commission européenne ayant notamment considéré ces mesures comme des aides d'État prohibées car accordant un avantage sélectif non justifié au profit de mutuelles dont l'activité d'assurance s'exerce sur un marché ouvert à la concurrence. Le système existant a donc « implosé » (Muller, 2006).

Par la loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007, l'État-employeur<fnref n="2" /> est désormais contraint de recourir à un appel public à la concurrence auquel tous les organismes assureurs peuvent répondre. Il arrête ensuite son choix en référençant un ou plusieurs organ- nismes pour une durée de sept ans (dispositif dit du référencement) et ce sur la base d'un cer- tain nombre de critères dont le rapport entre la qualité des garanties et le tarif proposé (Pierron, 2017a). Par conséquent, il y a ouverture au marché d'un champ jusqu'ici réservé aux mutuelles de fonctionnaires (Del Sol, 2009).

## 2.2. Où l'on en est : une situation peu enviable

Si l'on prend comme seul critère d'appréciation le montant du financement de l'employeur, les fonctionnaires d'État représentent incontestablement les véritables parents pauvres des cou- vertures d'origine professionnelle. En effet, un rapport d'inspection (IGF, IGA et IGAS, 2019) – rendu public fin 2020 – montre que la participation financière moyenne annuelle des ministères est de 12 euros par adhérent, avec des variations importantes d'un ministère à l'autre (fourchette allant de 3 euros au sein de l'Éducation nationale et la recherche à 121 euros aux Affaires européennes et étrangères). Ces faibles, voire très faibles, montants de participation financière s'avèrent peu incitatifs à la souscription<fnref n="3" />. Qui plus est, dans la fonction publique d'État, la participation de l'em- ployeur ne revêt pas la forme d'une aide à la personne et est très peu visible pour les agents. En effet, cette participation est directement versée aux assureurs référencés.

<footnote n="2">2. Concrètement, ce dispositif se décline dans chaque ministère.</footnote>

<footnote n="3">3. Le choix d'adhérer est rendu également délicat car, pour la fonction publique d'État, l'adhésion porte de façon indissociable sur la couverture santé et la couverture prévoyance (incapacité de travail et tout ou partie des risques d'invalidité et liés au décès), ce qui surenchérit le coût de l'adhésion et peut la dissuader.</footnote>
La situation présente résulte à la fois de causes systémiques et de causes endogènes. Parmi les causes systémiques, la principale réside sans doute dans la façon dont la mise en œuvre du système a été conçue. L'ouverture à la concurrence ayant été contrainte, il s'est manifestement agi d'essayer de préserver les mutuelles « historiques » en valorisant les critères de solidarité, la loi de 2007 précisant que « la participation des personnes publiques est réservée aux contrats ou règlements garantissant la mise en œuvre de dispositifs de solidarité entre les bénéficiaires, actifs et retraités ». Or, le décret de 2007 fait du degré effectif de solidarité entre les adhérents ou les souscripteurs un critère de sélection parmi d'autres. Et la tendance a été en quelque sorte accentuée par une circulaire de 2016 qui poursuit l'objectif de guider les employeurs publics lors de la 2ᵉ vague de référencement. La circulaire raisonne en termes de pondération des critères. Ainsi, elle souligne que le décret n'ins taure pas de hiérarchisation. Dès lors, le degré effectif de solidarité est présenté très explicitement comme un critère dont l'importance doit être relativisée et pondérée, notamment, avec celui du rapport entre la qualité des garanties et le tarif proposé. La circulaire est même allée jusqu'à pré coniser (sic) que le critère qualité/prix soit pondéré à 30 % et celui du degré effectif de solidarité à 40 %. De fait, il a été constaté qu'à l'occasion de la 2ᵉ vague de référencement, « les ministères ont incité l'ensemble des acteurs à proposer des offres plus attractives sur le plan tarifaire » (IGF, IGA et IGAS, 2019, p. 30). Cette tendance s'explique également par les modalités de la participation de l'employeur. Pour dire les choses simplement et quelque peu schématiquement, plus les transferts effectifs de solidarité sont élevés et plus la contribution de l'employeur le sera également... l'inverse étant vrai ; par conséquent, la pondération du degré effectif de solidarité pondère mécaniquement le montant du financement de l'employeur public, à la hausse comme à la baisse. En effet, la partici pation est attribuée à l'organisme assureur référencé (ou répartie entre les organismes référencés) « en fonction des transferts effectifs de solidarité, intergénérationnels et familiaux, opérés au titre des garanties proposées à la population intéressée, compte tenu du nombre d'agents affiliés... » (art. 12 du décret de 2007). Ce cadrage réglementaire doit être mis en perspective avec des causes endo gènes qui tiennent pour une large part aux conditions dans lesquelles le montant de la participation de l'employeur est déterminé. Cette participation ne prend pas la forme d'une aide directe accordée à chaque agent souscripteur ; il s'agit d'un montant global que l'employeur entend consacrer chaque année au financement de la protection sociale complémentaire *via* une contribution versée à (ou aux) organisme(s) référencé(s) (voir *supra*). Par conséquent, cette participation dépend d'arbitrages au sein de l'enveloppe budgétaire consacrée à l'action sociale, notamment avec des aides plus directes accordées aux agents. Manifestement, ces arbitrages sont très peu favorables à la protection sociale complémentaire dont la part représente en moyenne 8 % du budget d'action sociale des ministères (IGF, IGA et IGAS, 2019, p. 10). Sur un plan budgétaire, la place faite à la protection sociale complé mentaire est donc relativement résiduelle. Elle l'est également sur un plan plus substantiel : dans les faits, elle n'est que très rarement inscrite dans le champ du dialogue social et est « peu imbriquée avec les priorités en matière de gestion des ressources humaines » (IGF, IGA et IGAS, 2019, p. 17), par exemple avec les questions de prévention et de santé au travail. Le rapport souligne au demeurant que, dans la fonction publique d'État, la procédure de référencement – notamment l'élaboration du cahier des charges – est très largement gérée de façon unilatérale par les directions ministérielles qui en externalisent souvent la gestion à des prestataires privés. *In fine*, la mise en œuvre du système
issu de la réforme de 2006 – davantage peut-être que le système lui-même – s'apparente à un échec, l'ouverture accrue à la concurrence ayant fortement contribué à fragiliser le dispositif<fnref n="4" />.

## 3. Fonction publique territoriale et protection sociale complémentaire : une situation contrastée

Selon des paramètres encadrés de solidarité, les collectivités territoriales peuvent faire le choix de participer au financement de la protection sociale de leurs agents, fonctionnaires ou non, qui eux-mêmes disposent de toute liberté de souscription (Pierron, 2017b). De ce point de vue, la situation des agents relevant de la fonction publique territoriale (ci-après FPT) est sur le principe similaire à celle des fonctionnaires d'État. Cependant, quatre différences majeures existent : tout d'abord, l'aide de l'employeur constitue une aide à la personne venant en déduction du coût d'acquisition ; ensuite, la souscription peut concerner uniquement la couverture santé ; en outre, pour chacun des deux risques (santé et prévoyance), l'employeur peut choisir entre deux modes de participation financière : la labellisation qui laisse à l'agent le soin de choisir l'offre et l'organisme qu'il souhaite parmi un ensemble d'offres jugées solidaires au niveau national, et la convention de participation qui correspond à la sélection d'un contrat après appel à concurrence. Enfin, le décret de 2011 prévoit que les centres de gestion (CDG) exercent une fonction d'intermédiation en assurance statutaire complémentaire au bénéfice des collectivités locales de petite taille qui leur sont affiliées. Ainsi, dans la FPT, les critères facultatifs et optionnels d'application de la protection sociale complémentaire (PSC) cumulés à l'hétérogénéité démographique des collectivités locales ont débouché sur la mise en place d'une protection sociale complémentaire très segmentée. Face à cet éclatement du paysage territorial et aux erreurs d'appréciation de la survenance des risques, les premiers contrats collectifs se sont révélés mal calibrés et peu en phase avec le coût réel de la couverture. Prenant acte du développement désordonné d'un marché récemment ouvert à la concurrence, les opérateurs d'assurance et les décisionnaires territoriaux ont alors révisé leurs pratiques afin d'assainir le marché lors de la seconde vague d'appels d'offres (Comer, 2019).

### 3.1. Une couverture sociale complémentaire très hétérogène et inégale

Difficile de dresser un tableau exhaustif de l'application de la couverture sociale complémentaire dans la FPT. Il existe en effet autant de cas que de type de collectivités, lesquelles diffèrent du point de vue de la taille, de la composition du personnel, du degré d'institutionnalisation du dialogue social et, enfin, d'histoire de prise en charge de l'action sociale. En cela, le décret de 2011 n'a

<footnote n="4">4. Pour une analyse des effets collatéraux négatifs du multi-référencement (notamment l'accroissement de la segmentation des populations), davantage pratiqué lors de la 2ᵉ vague de référencement, voir IGF, IGA et IGAS, 2019, p. 33 et suiv.</footnote>
pas radicalement bouleversé les pratiques préexistantes<fnref n="5" />. Les collectivités se sont généralement inscrites dans la continuité de la politique sociale relative aux personnels telle qu'elle prévalait. Ainsi, la convention de participation a souvent été privilégiée par les collectivités préalablement dotées d'un contrat de groupe pour les risques santé ou prévoyance, alors que celles qui n'en disposaient pas ont été davantage enclines à opter pour la labellisation ou à se joindre à un contrat de groupe proposé par leur centre départemental de gestion. Faute de précédent en matière de couverture collective et sans obligation de mettre en place une participation, ni obligation de délibérer sur l'opportunité de mettre en place une telle participation, contrairement aux dispositions en vigueur concernant l'action sociale, les employeurs, également élus, et notamment ceux à la tête de petites collectivités, ne se sont pas pleinement emparés du dossier. En outre, dans un contexte de ressources contraintes, la contribution des employeurs à la couverture santé et/ou prévoyance a rapidement été envisagée comme un coût supplémentaire supporté par les collectivités qui, pour la plupart, n'avaient pas d'historique de financement. Il est également à noter qu'au lendemain de la parution du nouveau décret, nombre d'employeurs méconnaissaient les garanties statutaires de leurs agents et les conditions de leur indemnisation en cas d'altération de leur santé au travail, et ce d'autant plus que les représentants syndicaux n'ont pas réclamé de participation à l'élaboration et à la gouvernance d'un pilier professionnel de l'assurance collective santé. Considérée comme périphérique à l'action syndicale, et davantage contingente car laissée à la libre appréciation de l'employeur, la protection sociale complémentaire a en effet peiné à intégrer les objets « consacrés » de la négociation collective que sont les enjeux statutaires et la gestion des carrières (augmentation du point d'indice, modification des régimes indemnitaires, titularisation des personnels contractuels, formation professionnelle, etc.).

Ce relatif dés intérêt politique et syndical pour la couverture sociale complémentaire des agents territoriaux leur a été défavorable à double titre. D'une part, la participation financière des employeurs est restée modeste. Dans les appels d'offres lancés pour les conventions de participation, la compétitivité tarifaire du contrat l'a ainsi bien souvent emporté sur la maîtrise financière du dispositif et la qualité des garanties. Les centres de gestion notamment, soucieux de rallier les petites collectivités locales à leur contrat de groupe ou de les inciter à délibérer sur l'opportunité d'une labellisation, ont ainsi recommandé aux élus de s'engager sur des montants de participation dérisoires, à hauteur de 1 ou 2 euros. D'autre part, devant l'exigence de pilotage et de suivi qu'impose une convention de participation, de nombreuses collectivités ont préféré opter pour la labellisation, solution plus souple et moins exigeante en matière de moyens humains et techniques, mais qui accentue les disparités de couverture entre agents, inégalement outillés pour se repérer dans la complexité des offres existantes. Certains centres de gestion (CDG) se sont eux aussi montrés frileux à engager une telle démarche craignant, d'un côté, la trop faible

<footnote n="5">5. Ce décret a instauré la possibilité pour les collectivités et établissements publics de participer financièrement aux contrats de santé (garanties en matière de risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité venant compléter la prise en charge du régime obligatoire d'assurance maladie) et de prévoyance (garanties incapacité, invalidité et perte de salaire, emportant le versement d'un complément de traitement ou d'une rente en cas d'incapacité temporaire de travail, d'invalidité permanente, partielle ou totale).</footnote>
mutualisation du contrat et préférant, d'un autre côté, conserver de bonnes relations avec l'opérateur mutualiste historique, la Mutuelle nationale territoriale (MNT), qui s'est ouvertement positionnée en faveur de la labellisation.

Cette inclinaison des collectivités territoriales de taille modeste à la labellisation aboutit à une forte disparité entre agents : la couverture du risque santé est laissée à leur libre discrétion tandis que celle du risque prévoyance est l'apanage des grandes collectivités en mesure de piloter les contrats collectifs. Cette demande collective de couverture pour le risque prévoyance n'est pas sans lien avec les stratégies de diversification économique des assureurs. Les courtiers gestionnaires, leaders dans la couverture du risque statutaire mais qui ne peuvent pas commercialiser de contrats labellisés, ainsi que les mutuelles sectorielles, désireuses de prendre des parts de marché dans le cadre des appels d'offres, ont ainsi largement poussé au développement des contrats collectifs pour le risque prévoyance.

## 3.2. Déstabilisation du marché et désocialisation du risque

Dans la fonction publique territoriale, la lente affirmation d'un droit généralisé à la protection sociale complémentaire en vertu d'un statut professionnel s'est soldée par une profonde déstruction du marché, jusque-là dominé par les mutuelles de territoriaux qui avaient historiquement organisé la mutualisation des risques à l'échelle nationale et sur la base de transferts entre risque santé et risque prévoyance.

Lors de la première vague de conventions de participation, les pratiques commerciales offensives de nouveaux opérateurs, tirant les tarifs vers le bas, ont rencontré une demande politique de couverture à moindre coût. Dans les appels d'offres, la qualité des prestations de gestion de la convention, pourtant primordiale dans un régime facultatif, a largement été négligée. En effet, à la différence des contrats à adhésion obligatoire, le travail nécessaire au déploiement du contrat est essentiel pour obtenir un taux de mutualisation suffisant. Il requiert de disposer d'équipes salariées numériquement conséquentes et rapidement opérationnelles afin de procéder à la résiliation du précédent contrat mais également de conclure les nouveaux appels à souscription. La sous-estimation de ce travail par des assureurs, familiers des contrats collectifs du secteur privé, a alors débouché sur des faibles taux de mutualisation, ne dépassant parfois pas les 30 %. En outre pour les couvertures collectives à adhésion facultative, le risque d'anti-sélection ne peut être compensé que par une large mutualisation, à la fois entre générations et entre catégories socio-professionnelles. Faute d'une maîtrise technique du dossier par les employeurs comme par les représentants syndicaux, des systèmes de participation perçus comme socialement justes ont ainsi paradoxalement contribué à obérer la démarche de solidarité. Par exemple, le financement prioritaire de l'employeur accordé aux personnels les plus modestes (les agents de catégorie C avec enfants par exemple), a pu aboutir à un phénomène de sélection adverse. Par ailleurs, la possibilité pour les CDG de souscrire à des contrats collectifs a contribué à surenchérir la facultativité de l'adhésion, laquelle ne concerne plus seulement l'agent mais également la collectivité qui donne mandat pour négocier en son nom. La mutualisation et donc, conséquemment, la tarification s'opèrent sur double inconnue. La première concerne la difficulté d'accès aux données
de sinistralité des collectivités affiliées, pourtant nécessaires à l'estimation et à la tarification du risque pour l'assureur. La seconde inconnue a trait à la liberté que conservent les collectivités de retenir le(s) contrat(s) négocié(s). Dans la mesure où le mandatement ne vaut pas obligation d'adhésion au contrat, l'exit des collectivités les plus « saines », qui étaient jusqu'alors couvertes par des contrats économiquement plus avantageux, participe à la démutualisation des risques, puis à l'augmentation du coût de la cotisation qui, en retour, alimente la désaffiliation des agents.

Dans ces conditions, la première phase d'application des conventions de participation a été marquée par de très fortes augmentations des cotisations. Les erreurs d'appréciation des besoins en matière de garanties collectives, cumulées à des pratiques de dumping tarifaire, ont en effet participé à la sous-tarification des contrats. En particulier, les assureurs peu au fait du complément au statut des fonctionnaires qui diffère sensiblement du complément à la Sécurité sociale<fnref n="6" /> ont insuffisamment provisionné les risques et ont ainsi vu leur ratio sinistres sur primes se dégrader. Ils ont alors procédé à des révisions tarifaires brutales les conduisant, en certains cas, à dénoncer les contrats.

Au-delà de cette conséquente augmentation du coût de la couverture pour les agents, la faible mutualisation des risques a rendu caduc le principe de solidarité pourtant légalement prévu dans le décret. Aucune véritable démarche de communication n'ayant été engagée auprès des retraités lors de la mise en place de conventions de participation pour le risque santé, rares ont été ceux qui ont intégré les contrats collectifs. Cette exclusion a contribué à ériger deux systèmes parallèles de mutualisation : les nouveaux opérateurs remportant les conventions de participation incluant les actifs, les mutuelles historiques conservant les retraités en contrat individuel. Cette segmentation grevant le principe de mutualisation intergénérationnelle a de fait contraint les mutuelles à augmenter le montant des cotisations des retraités.

### 3.3. Acculturation progressive à la protection sociale complémentaire et demande de réforme

Ces déconvenues dans l'application de la couverture sociale complémentaire des agents publics territoriaux ont progressivement obligé les exécutifs locaux, les organisations syndicales et les assureurs à un apprentissage progressif de l'assurance collective. Trois éléments caractérisent cette acculturation. En premier lieu, les responsables des ressources humaines et dirigeants administratifs des collectivités territoriales, convaincus que la protection sociale complémentaire est un outil d'accompagnement de la carrière des agents (complément de salaire, élément d'attractivité, levier pour prévenir l'absentéisme), se sont expressément formés et mobilisés sur le sujet. L'assurance d'un maintien de salaire à la suite du passage à demi-traitement pour les agents en arrêt maladie est aujourd'hui clairement interprétée comme un moyen

<footnote n="6">6. Deux particularités du statut de fonctionnaire ont été mal appréciées : d'une part, la prévoyance complémentaire prend le relais du traitement à compter du 3ᵉ mois (pour le congé maladie ordinaire), du 12ᵉ mois (pour le congé longue maladie) et de la 3ᵉ année (pour le congé longue durée) ; d'autre part, les règles de calcul de l'allocation temporaire d'invalidité et de la rente d'invalidité diffèrent du régime général.</footnote>
de lutter contre la précarité des agents. Plus particulièrement, la montée en compétences des cadres dirigeants sur les enjeux de ce dossier a permis la diffusion d'une expertise et l'institutionnalisation du dialogue social en matière de couvertures santé et prévoyance. Tendanciellement, c'est donc à la standardisation de la procédure de négociation collective mais également des étapes qui jalonnent la mise en place et le suivi du dossier (réunions préparatoires à la formulation du cahier des charges, accompagnement à la désaffiliation des agents, relance de certaines catégories d'agents sous-représentées parmi les bénéficiaires, etc.) à laquelle on assiste dans les collectivités locales et les centres de gestion.

Parallèlement, les équipes syndicales, certes dans des proportions variables et de manière contrastée selon les fédérations, se sont également outillées pour répondre à un dialogue social de plus en plus routinisé. Il est intéressant de constater que les mutuelles de territoriaux ne sont pas en reste dans ce travail de sensibilisation syndicale. En particulier, la MNT, mutuelle n° 1 du secteur, s'est évertuée à rallier les responsables syndicaux à ses demandes de modifications réglementaires, en organisant régulièrement des réunions ainsi que des temps d'échange et de formation consacrés au dossier (Comer, 2020). Ces demandes, dont certaines ont été traduites dans le projet d'ordonnance de janvier 2021 (voir infra), témoignent de l'efficacité du travail de lobbying mené auprès des parlementaires, instances gouvernementales et élus politiques locaux par le tandem mutuelle-syndicat. Ces réformes témoignent en outre de la capacité des mutuelles de territoriaux à se positionner à l'interface de plusieurs acteurs clefs de la négociation de la protection sociale complémentaire (élus, managers territoriaux, représentants syndicats) et à consolider leur image d'assureur affinitaire.

L'examen des situations locales signale donc qu'à l'aube de la révision du cadre réglementaire de 2021, les décideurs locaux et organismes d'assurance sont davantage mûrs pour piloter des assurances collectives et créer les conditions favorables à une réelle mutualisation des risques, notamment en matière de prévoyance. Tous s'accordent aujourd'hui pour présenter la protection sociale complémentaire et la prévention de la santé au travail comme deux enjeux intrinsèquement liés. Si la fonction publique est perçue comme segment lucratif pour des opérateurs en quête de nouveaux marchés, la nécessité s'impose, y compris aux acteurs économiques, de considérer la protection sociale complémentaire selon une approche transversale, attentive aux caractéristiques d'un secteur d'activité en proie à de très fortes restructurations, à des mutations des formes d'organisation du travail et à une dégradation des conditions d'emploi.

## 4. Et demain : vers une convergence (partielle) avec le secteur privé

La loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique a habilité le gouvernement à prendre par ordonnance des mesures afin de redéfinir la participation des employeurs publics au financement des garanties de protection sociale complémentaire de leurs personnels ainsi que les conditions d'adhésion ou de souscription de ces derniers, pour favoriser leur couverture sociale complémentaire. Une concertation, prenant appui sur le rapport IGF-IGA-IGAS, a été
engagée par le gouvernement avec les représentants des organisations syndicales représentatives des personnels et des représentants des employeurs publics. Elle s'est concrétisée sous la forme d'une ordonnance en date du 17 février 2021 relative à la protection sociale complémentaire dans la fonction publique.

Ce texte s'apparente à une véritable réforme et entend manifestement tirer les conséquences du très critique rapport d'inspection mais aussi, semble-t-il, du décalage entre les salariés du secteur privé et les agents de la fonction publique. Pour ce faire, il est fait le choix d'une convergence avec le secteur privé (4.1). Cependant, le déploiement de la réforme se fera en silo, fonction publique par fonction publique. S'agissant de la fonction publique d'État a été privilégiée la négociation d'un accord-cadre interministériel dont le contenu se montre ambitieux (4.2)

## 4.1. Des éléments de convergence avec le secteur privé

La première et principale manifestation de cette convergence est l'obligation faite aux employeurs publics de participer au financement des couvertures complémentaire santé de leurs agents, toutes fonctions publiques incluses. Il est d'ailleurs à souligner que, contrairement au cadre antérieur, les agents contractuels de la fonction publique sont inclus de plein droit dans le champ d'application des dispositifs. Le bénéfice des dispositifs pourra également être rendu applicable aux agents autres que les fonctionnaires et les contractuels auxquels ont recours les employeurs publics. S'agissant du montant de la participation financière de l'employeur, qui doit être au moins égal à la moitié de la cotisation déboursée par l'agent pour un panier de soin « minimal », elle rejoint très clairement les dispositions applicables au secteur privé, d'autant que ce financement prend désormais la forme d'une aide directe à la personne. La seconde manifestation de cette convergence prend appui sur la normalisation des couvertures, qui doivent satisfaire la double condition d'être « responsables » et de couvrir le panier de soins minimal institué par la « généralisation » de 2013. Enfin, la troisième manifestation de la convergence réside dans le découplage de la couverture santé et de la couverture prévoyance. En effet, le couplage – qui était un trait caractéristique du dispositif de la fonction publique d'État – a été fortement critiqué au motif qu'il serait un frein à l'adhésion des agents (voir *supra*).

La forte convergence n'emporte pas pour autant un alignement, l'ordonnance laissant place à des arbitrages sur des points essentiels. Ainsi, la réforme ne remet pas en cause l'adhésion facultative de l'agent, ce qui constitue une différence fondamentale avec le secteur privé. Certes, l'ordonnance prévoit que la souscription des agents peut être rendue obligatoire par un accord collectif signé majoritairement<fnref n="7" />. Mais cette disposition mise de fait sur la qualité du dialogue social dont on sait qu'il est très variable selon les ministères. De même, la mise en place d'une couverture prévoyance peut résulter d'un dialogue dont les conditions de mise en œuvre restent

<footnote n="7">7. Ce dialogue social s'inscrira désormais dans un cadre rénové par une seconde ordonnance du 17 février 2020 qui crée, dans la fonction publique, la possibilité de conclure des accords collectifs majoritaires dotés d'effets juridiques dans certains champs, notamment la protection sociale complémentaire.</footnote>
inconnues. Sur cet aspect, la fonction publique territoriale détonne. L'ordonnance prévoit en effet une obligation de financement de l'employeur, à hauteur de 20 % d'un montant de référence non encore défini, de garanties minimales de prévoyance.

Enfin, si l'ordonnance maintient la condition de solidarité, elle l'exprime en des termes très évasifs, le texte évoquant des contrats qui « garantissent la mise en œuvre de dispositifs de solidarité entre les bénéficiaires, notamment en faveur des retraités et des familles ». Cela fait craindre aux mutuelles « historiques » que les retraités soient les grands oubliés de la réforme. Le cadrage réglementaire sera d'autant plus déterminant sur ce point que l'ouverture à la concurrence se renforce dans la fonction publique d'État avec la fin du référencement<fnref n="8" />. À la place lui est substitué un double dispositif : au terme d'une procédure de mise en concurrence, soit ce sont des contrats individuels susceptibles d'être souscrits par les agents qui sont sélectionnés (sorte de labellisation à l'identique de celle existant déjà pour la FPT), soit c'est un assureur dans le cadre d'un contrat collectif.

## 4.2. Une mise en œuvre inattendue et ambitieuse dans la fonction publique d'État

En juin 2021, le gouvernement a choisi de s'engager dans une négociation à l'échelle interprofessionnelle pour déployer la réforme dans le champ de la fonction publique d'État, donnant ainsi une consistance au nouveau cadre d'expression du dialogue social. Parfois chaotique, cette négociation a cependant débouché sur la conclusion d'un accord interministériel relatif à la couverture santé signé par l'unanimité des sept syndicats représentatifs le 26 janvier 2022⁹.

Le vecteur de l'accord interministériel pour déployer la réforme de la protection sociale complémentaire est inattendu et non dénué de conséquences notables. Sur le plan juridique, il permet au dialogue social de déterminer les conditions de mise en œuvre de l'ordonnance de février ; par conséquent, dans la fonction publique d'État, le futur cadrage réglementaire n'interviendra pas par défaut. De plus, les stipulations de l'accord interministériel constituent un socle s'imposant aux négociations ministérielles qui pourraient le cas échéant s'engager. Cela emporte deux conséquences : d'une part, les éventuels accords ministériels ne pourront pas être « moins-disants » et, d'autre part, en l'absence d'accord ministériel, le socle s'appliquera directement. À noter que les garanties fixées par ce socle sont supérieures à la couverture minimale définie par la loi du 14 juin 2013 au titre de la généralisation de l'AMC dans le secteur privé.

<footnote n="8">8. Pour la fonction publique territoriale, le dispositif des conventions de participation est maintenu. En revanche, la réforme étend les prérogatives des centres de gestion qui pourront conclure, pour le compte des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, des conventions de participation en matière de protection sociale complémentaire auxquelles les collectivités pourront faire le choix d'adhérer. *A priori*, il peut résulter de cette évolution un accroissement des espaces de mutualisation, les conventions pouvant être conclues à un niveau régional ou interrégional.</footnote>

<footnote n="9">9. L'accord s'appliquera à compter de 2024. L'engagement a également été pris d'ouvrir très rapidement une négociation relative à la prévoyance tant statutaire que complémentaire.</footnote>
L'accord interministériel se révèle ambitieux. Sans que l'on puisse prétendre à l'exhaustivité, plusieurs points méritent d'être soulignés. En premier lieu, le choix est fait de rendre l'adhésion obligatoire pour les agents relevant de la catégorie des bénéficiaires actifs. Il s'agit là d'un choix qui emporte alignement sur le secteur privé mais qui n'avait pas du tout la force de l'évidence pour le secteur public. Un de ses intérêts est de permettre de donner une assise solide à la mutualisation ainsi qu'aux mécanismes de solidarité. En deuxième lieu, l'adhésion au contrat collectif est ouverte aux retraités<fnref n="10" />. Sur ce point, la différence avec le secteur privé est notable car les retraités n'y sont quasiment jamais intégrés dans le champ d'application des couvertures collectives. Cette différence s'accompagne de mécanismes de solidarité intergénérationnelle<fnref n="11" /> et de stipulations visant à enca-drer les augmentations tarifaires des cotisations à la charge des retraités<fnref n="12" />. En troisième lieu, il est intéressant de faire porter le regard sur les modalités de détermination de la quote-part de finan-cement mise à la charge des bénéficiaires actifs, étant précisé que l'employeur contribue à 50 %. En effet, celle-ci se compose de deux parts : une part forfaitaire représentant 40 % de la cotisation à laquelle s'ajoute une part « individuelle solidaire » représentant en moyenne 60 % de la quote-part et déterminée en fonction de la rémunération de l'agent. Cette part individuelle introduit une dose non marginale de redistribution verticale entre les bénéficiaires actifs. Enfin, par analogie partielle avec le secteur privé (voir chapitre 16), l'accord interministériel instaure une cotisation additionnelle de 0,5 % visant à financer des actions de prévention en santé et d'accompagnement social.

Pour la fonction publique d'État, cet accord interministériel opère une véritable mue qui, malgré les similitudes, dépasse la seule logique de convergence avec le cadre applicable dans le secteur privé. Au-delà de la substance de l'accord, la mue concerne également le pilotage et le suivi des contrats collectifs qui sont confiés à une commission paritaire, ce qui donne une consistance supplémentaire au dialogue social en ce qui concerne la protection sociale au sein de la fonction publique d'État.

Même si la mise en œuvre de la réforme n'est pas au même stade d'avancement pour les deux autres versants de la fonction publique, la réforme actée dans l'ordonnance de 2021 constitue un tournant important. Demain, les agents de la fonction publique ne seront plus les grands oubliés de la couverture santé d'origine professionnelle. Cependant, prendre la mesure de la réforme ne pourra s'effectuer qu'une fois connu l'ensemble des précisions réglementaires car de nombreux points essentiels de l'ordonnance devront être définis et fixés par décret en Conseil d'État. Devra également être levée l'inconnue sur la soutenabilité financière de la réforme pour les employeurs publics, un document annexé au projet d'ordonnance, mais non rendu public, ayant évalué à plus d'un milliard d'euros par an l'impact financier de la participa-tion obligatoire à la couverture santé des agents.

<footnote n="10">10. Les ayants droit peuvent eux aussi adhérer au contrat collectif.</footnote>

<footnote n="11">11. Une partie de la cotisation acquittée par l'employeur et chaque bénéficiaire actif est dédiée au financement de ces mécanismes.</footnote>

<footnote n="12">12. Si la cotisation des retraités évolue en fonction de l'âge, elle bénéfice toutefois d'un système de plafonnement. De plus, au-delà de 75 ans, le montant de cette cotisation n'évolue plus en fonction de l'âge.</footnote>
Bibliographie

COMER C., 2020, « La fin du monopole de la mutua-
lité territoriale ? L’analyse politique du maintien
d’un leadership économique », *Revue internationale
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COMER C., 2019, « La couverture prévoyance dans la fonction publique territoriale : un déploiement à multiples inconnues », *Droit social*, n° 11, p. 934-940

DEL SOL M., 2009, « Europe et mutualité : une influence en sens unique ? », *Revue de droit sanitaire et social*, n° 3, p. 410-421

IGF, IGA et IGAS, 2019, *Protection sociale complé-
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MULLER F., 2006, « Les mutuelles dans la tourmente de la concurrence », *Revue de droit sanitaire et social*, n° 5, p. 828-842

PIERRON L., 2017a, « L'organisation des garanties complémentaires de frais de santé des fonctionnaires de l'État », *Revue de droit sanitaire et social*, n° 3, p. 413-420

PIERRON L., 2017b, « L'organisation des garanties complémentaires de frais de santé des fonctionnaires territoriaux », *Revue de droit sanitaire et social*, n° 3, p. 421-429
# Chapitre 11. La contribution des employeurs et des syndicats à la construction d'un marché privé du risque santé aux États-Unis

Catherine SAUVIAT

Institut de recherches économiques et sociales (IRES)

Contrairement aux syndicats français, les syndicats aux États-Unis n'ont joué et ne jouent aucun rôle dans le pilotage des principaux programmes publics d'assurance santé (Medicare pour les personnes de 65 ans et plus et Medicaid pour les plus démunis), même s'ils ont joué un rôle primordial dans leur adoption au milieu des années 1960. En revanche, ils sont parties prenantes de la couverture santé professionnelle *via* l'emploi, qu'ils négocient exclusivement à destination de leurs membres avec les employeurs dans les établissements où ils sont parvenus à s'implanter. Ils ont de ce fait contribué, au sortir de la Seconde Guerre mondiale, à la construction d'un marché privé du risque santé dont ils sont devenus l'un des piliers, et l'un de ses principaux défenseurs aux côtés des employeurs et des compagnies d'assurances (Gottschalk, 2000).

L'assurance santé privée *via* l'emploi s'est développée massivement à partir des années 1950 et reste aujourd'hui encore la forme dominante de la couverture des Américains (1). Ce système, fragile par nature car fondé sur l'entreprise, est devenu de plus en plus coûteux au fil des ans. Il a contribué à ancrer les syndicats dans la négociation collective tout en continuant d'être soutenu par les employeurs à défaut d'alternatives emportant leur unanimité (2). Des signes de contestation de ce système sont néanmoins apparus au cours de la dernière décennie chez les employeurs et les syndicats dans la foulée de l'Affordable Care Act (ACA) de 2010 (connue aussi sous le nom d'Obamacare), contestations qui ne prennent certes pas la même forme mais qui pourraient à terme converger (3).

## 1. Le « choix » d'un système d'assurance privée *via* l'emploi

Le système d'assurance santé américain repose pour une large part sur les assurances privées. À la différence de la France, elles assurent la couverture de l'essentiel des travailleurs américains, principalement *via* l'emploi (assurance professionnelle de groupe) et secondairement *via* le marché individuel de l'assurance (1.1). Ce système d'assurance santé *via* l'emploi trouve son origine dans le mouvement de « welfare capitalism », porté par certains dirigeants de grandes entreprises jusqu'à la crise de 1929 (1.2). Il a par la suite été conforté par le système de négociation collective qui se développe dans l'après-guerre ainsi que par l'instauration d'une incitation fiscale.
Il est finalement consolidé dans les années 1970 par une législation qui permet aux entreprises de s'auto-assurer et, ce faisant, de se soustraire à la législation des États sur les assurances (1.3).

## 1.1. La spécificité de l'assurance privée via l'emploi

En 2020, les deux tiers des Américains (66,5 %) sont couverts par une assurance privée dont une large majorité *via* leur employeur (54,4 %) (voir graphique).

<figure><img src="image_13.png" /><figcaption>Graphique : Pourcentage de personnes par type de couverture santé en 2020</figcaption></figure>

Source : Keisler-Starkey K. et Bunch L. N., 2021, *Health Insurance Coverage in the United States: 2020*. Les estimations par type de couverture ne sont pas mutuellement exclusives. Certaines personnes peuvent être éligibles à plusieurs types de couverture en même temps.

Cette assurance est volontaire à double titre : en dépit de l'absence d'une couverture universelle, les employeurs n'ont aucune obligation de proposer une couverture santé à leurs salariés ni à fortiori à l'ensemble de leurs salariés ; de même, ces derniers peuvent la refuser si elle leur est proposée. Ainsi, de nombreuses entreprises n'offrent pas de couverture santé à leurs salariés à temps partiel ou à leurs intérimaires. L'ACA de 2010 a néanmoins introduit, à partir de 2015, une sorte d'obligation ou plutôt d'incitation. Il est exigé des employeurs de 50 salariés et plus qu'ils procurent une couverture dont le cofinancement par les salariés ne doit pas excéder un certain seuil (9,83 % de leurs revenus en 2021) ; celle-ci doit s'appliquer à au moins 95 % de leurs salariés à temps plein sous peine d'amende (225 dollars par mois par salarié éligible en 2021).

En 2020, plus de la moitié des entreprises (56 %) proposent une couverture santé à certains de leurs salariés : la presque totalité des grandes entreprises (≥ 200 salariés) sont dans ce cas, contre 55 % des petites et moyennes entreprises (PME) [de 3 à 199 salariés] [KFF, 2020]. Certains secteurs sont nettement moins généreux que d'autres, notamment le commerce de détail (38 %)
et les services (54 %), où le taux de rotation de la main-d'œuvre y est nettement plus élevé qu'ils. C'est qu'en général, les entreprises utilisent l'offre de couverture santé comme un moyen d'attirer et de fidéliser leur main-d'œuvre, notamment celle dotée de qualifications spécifiques pour laquelle elles se font concurrence. Du point de vue du salarié, la couverture santé est sans doute un facteur déterminant dans le choix d'un employeur plutôt qu'un autre, compte tenu de son coût. C'est l'avantage social le plus valorisé par les travailleurs selon les enquêtes.

Dans ce type d'arrangement, les employeurs confient à des services spécialisés (benefits departments), parfois de taille importante, le soin de gérer les prestations sociales dont l'assurance santé. Ils ont traditionnellement recours à des compagnies privées d'assurance de leur choix qui négocient, au nom de leurs clients, les prix avec les fournisseurs de soins, souvent dans le plus grand secret et qui gèrent aussi les demandes de remboursement. Cette forme d'assurance a atteint son apogée dans les années 1980 et n'a fait que décliner depuis. Cependant, elle reste aujourd'hui encore la forme privilégiée de couverture santé des Américains.

## 1.2. Un héritage du welfare capitalism, du contexte de guerre et d'après-guerre

Ce système d'assurance via l'emploi est l'héritage du welfare capitalism (ou entreprise providence) qui s'est développé jusqu'aux années 1930, à l'initiative de grandes entreprises à l'instar du paternalisme qui apparaît en France à la fin du xIXe siècle. Pour les employeurs américains, il s'agit d'accorder des avantages sociaux à leurs ouvriers pour les attirer et les fidéliser, voire assurer l'ensemble de leurs besoins pour mieux les contrôler, afin d'éviter l'intervention des syndicats et/ou de l'État. À cette époque, l'American Federation of Labor (AFL), qui regroupe la plupart des syndicats au niveau national, et son président, Samuel Gompers, dénoncent, avec d'autres responsables syndicaux, le principe d'assurance obligatoire. Ils sont farouchement opposés à toute forme d'assurance publique, perçue comme une menace directe au pouvoir syndical. Ils croient au contraire en la nécessité pour leurs membres d'avoir leur propre couverture santé financée exclusivement par les cotisations ouvrières, à l'image des premières mutuelles ouvrières en France. Plusieurs couvertures de ce type sont d'ailleurs mises en place dès la fin du xIXe siècle par les travailleurs eux-mêmes (Mutual Aid Societies, Fraternal Societies pour les immigrés) et/ou par les syndicats de métier tels que le syndicat des barbiers ou celui des tailleurs de granit, qu'ils gèrent pour partie unilatéralement au profit de leurs membres syndiqués, pour partie paritairement avec les employeurs. Mais, au début du XXe siècle, ces couvertures sont très insuffisantes en nombre (une vingtaine en tout) et en qualité (pas ou peu de couverture des dépenses hospitalières). De leur côté, les syndicats d'industrie, réunis sous la bannière du Congress of Industrial Organization (CIO) créé en 1935, sont davantage enclins à réclamer une assurance publique universelle.

La grande dépression des années 1930, avec son cortège de faillites et de chômeurs, rebat les cartes au sein du syndicalisme. Elle rend insoutenable le financement de ces couvertures par les travailleurs et conduit l'AFL à apporter son soutien à une assurance publique au niveau fédéral et/ou des États, au moment de l'adoption en 1935 du système public de retraite (Social Security) (Derrickson, 1994). L'idée d'une assurance nationale fait son chemin avec l'émergence de plusieurs
propositions de loi à la fin des années 1930 et au milieu des années 1940. Elles reçoivent l'appui de l'AFL et du CIO mais les syndicats industriels sont davantage préoccupés de consolider leur pouvoir à travers la négociation collective. Alors que l'assurance santé privée s'affirme comme la source essentielle de protection sociale, ils vont soutenir le développement de cette assurance santé privée *via* l'emploi, qu'ils parviennent à négocier pour la plupart de leurs membres dans les grandes entreprises des secteurs manufacturiers. Le syndicat des mineurs (UMW) donne le ton en 1946, suivi par celui des travailleurs de l'acier (USW) en 1949, puis par le syndicat de l'automobile (UAW) en 1950. L'accord alors obtenu avec la direction deviendra la référence en matière de convention collective d'entreprise pour une trentaine d'années. Mais la gestion de la couverture santé, contrairement aux accords obtenus dans les mines et la sidérurgie, reste la prérogative du management. Au tournant des années 1950, environ 95 % des travailleurs représentés par le CIO bénéficient de couvertures santé obtenues grâce à la négociation collective contre 20 % seulement pour ceux représentés par l'AFL.

Si ce système prend son essor et finit par prévaloir, cela est aussi dû à une décision de l'administration fiscale en 1943 qui favorise les compléments du salaire (*fringe benefits*) comme forme de rémunération dans un contexte de pénurie de main-d'œuvre et de gel des salaires durant la guerre. Cette décision est confirmée en 1954 par le Code des impôts. Elle est profitable aux employeurs dans la mesure où la contribution patronale à la prime d'assurance santé est considérée comme une dépense ordinaire et est, à ce titre, déductible de la base imposable de l'entreprise. Elle n'est pas non plus incluse dans le revenu imposable des salariés qui en bénéficient. Ce système est adoubé par les syndicats qui y voient alors un moyen d'attirer de nouveaux membres par la négociation collective. En 1948, le National Labor Relations Board, l'agence fédérale qui régit les relations professionnelles aux États-Unis, oblige les employeurs à négocier les avantages sociaux (retraite complémentaire et couverture santé) avec les syndicats, une décision qui est confirmée par la Cour suprême en 1949. Dans ce contexte, les syndicats d'industrie vont devenir d'importants acteurs et de fervents soutiens de ce système d'« entreprise providence » à travers la négociation collective.

Néanmoins, le *Taft-Hartley Act* de 1947, rédigé par une équipe de juristes issus des entreprises, vient réduire les prérogatives des syndicats. Cette loi impose en effet la stricte parité avec l'employeur dans la gestion des caisses interentreprises de protection sociale privée (retraite complémentaire et assurance santé), qui prévalent dans certains secteurs caractérisés par la présence de nombreux travailleurs à temps partiel et saisonniers (à forte mobilité) et de petites entreprises.

## 1.3. Un système consolidé par l'Employment Retirement Income Security Act (ERISA) de 1974

Ce système est conforté en 1974 par l'adoption de la loi ERISA, qui constitue la colonne vertébrale du système d'assurance santé privée *via* l'emploi. Si l'essentiel de cette législation est destiné à réglementer le système de retraite complémentaire des travailleurs du secteur privé (garantie fédérale des pensions complémentaires de retraite d'entreprise et obligation de provisionnement des caisses de retraite), une section marginale de ce texte (section 514) concerne
la couverture santé *via* l'emploi, qu'il s'agisse des caisses gérées unilatéralement par l'employeur ou de façon paritaire par les employeurs et les syndicats dans le cadre de la loi *Taft-Hartley*. Alors que la réglementation des assurances relève traditionnellement de la responsabilité des États, *ERISA* permet aux employeurs du secteur privé de s'en soustraire en recourant à l'auto-assurance (*self-insured*), c'est-à-dire en prenant le risque d'assurance pour leurs salariés couverts et en achevant une réassurance auprès des compagnies d'assurance privées dans le cas où les dépenses de soins dépasseraient un certain montant.

Concrètement, les employeurs du secteur privé qui choisissent ce statut n'ont plus à répondre aux différentes obligations des États en la matière (constituer un niveau de réserve minimal, payer des impôts sur les primes d'assurance, proposer certains types de couverture, etc.). C'est principalement le cas des grandes entreprises, qui évoluent à partir de 1974 dans un univers très peu réglementé au niveau fédéral, en dehors de quelques exigences minimales de transparence comptable et financière sur les couvertures qui seront imposées au milieu des années 1980.

Cette section 514 est ajoutée dans la phase finale de négociation, sous la pression des organisations syndicales et de la grande industrie lourde (Fox et Schaffer, 1989), pour empêcher les États non seulement de taxer et de réguler les retraites complémentaires négociées sous la loi *Taft-Hartley* de 1947 mais aussi afin d'obliger les employeurs à proposer une assurance santé. Les organisations syndicales qui négocient des conventions collectives à l'échelle nationale dans les secteurs de la construction, des mines, du transport routier et maritime et de l'habillement craignent qu'une réglementation hétérogène ne vienne remettre en cause leur convention collective, voire que la législation des États vienne interférer avec celle-ci. C'est pourquoi *ERISA* favorise l'alliance objective des employeurs et des organisations syndicales dans la défense de l'assurance privée *via* l'emploi (Gottshalck, 2000).

## 2. Un système peu efficient, mais fondé sur les intérêts objectifs de ses parties prenantes

Ce système a progressé durant les trois décennies qui ont suivi la Seconde Guerre mondiale, entraînant un nombre croissant de participants. À partir des années 1980, cette progression s'est stabilisée à son pic puis s'est inversée pour entamer un déclin, avec des rebonds dans la seconde moitié des années 1990 et à partir de 2014, grâce à la mise en œuvre des principales mesures de l'ACA. En dépit de ses nombreuses failles (2.1), il fait montre d'une résistance remarquable, souenu de fait par ses principales parties prenantes qui y trouvent chacune leurs intérêts, à savoir les syndicats d'un côté (2.2) et les employeurs de l'autre (2.3).

### 2.1. Un système fragile, coûteux et peu protecteur pour certains assurés

Tout d'abord, ce système est vulnérable aux chocs sur le marché du travail comme en témoignent les conséquences économiques indirectes de la crise sanitaire liée à la pandémie de covid-19 (arrêt et/ou réduction de nombreuses activités) sur l'explosion du chômage et la perte de couverture
santé professionnelle qui en résulte. Bivens et Zipperer (2020) estiment que 6,2 millions de travailleurs auraient perdu leur couverture santé professionnelle entre février et juillet 2020 à cause des licenciements, même si certains chômeurs ont pu s'inscrire à Medicaid compte tenu de la perte de revenu occasionnée, ou sur les marchés individuels réglementés de l'Obamacare. En outre, certains chômeurs ont choisi de prolonger leur couverture employeur mais ils doivent en assurer totalement le financement. Les entreprises ne sont pas des organisations adéquates pour procurer une protection sociale de long terme qui suppose une stabilité de la relation d'emploi.

Ensuite, ce système s'avère très coûteux pour l'employeur et pour le salarié. Le montant de la prime annuelle d'assurance pour une couverture familiale s'établit en 2020 à 21 342 dollars et sa croissance annuelle (+ 4 %) a été plus forte que celle des salaires (+ 3,4 %) et de l'inflation (+ 2,1 %). Sur ce total, l'employeur contribue en moyenne à hauteur de 74 % de la prime d'assurance tandis que le salarié s'acquitte du reste (26 %). De surcroît, plus d'un quart des travailleurs couverts et près de la moitié de ceux qui travaillent dans des PME ont une franchise annuelle de 2 000 dollars et plus (KFF, 2020), c'est-à-dire qu'ils financent leurs dépenses de santé jusqu'à ce qu'elles atteignent ce seuil.

Enfin, il offre une moins bonne protection aux travailleurs à bas salaire que ne le font les marchés réglementés de l'ACA qui accordent des subventions aux assurés gagnant entre 100 % et 400 % du seuil fédéral de pauvreté. Les entreprises qui emploient de nombreux travailleurs à bas salaire sont en effet incapables de procurer une bonne couverture à leurs salariés à cause de son coût trop élevé, sauf à avoir un effet dépressif sur le niveau de leurs salaires.

## 2.2. Des syndicats ancrés dans la négociation collective

Aux États-Unis, il n'existe pas de négociation collective au niveau interprofessionnel et le patronat n'est pas organisé dans ce sens. Les différents organismes patronaux existants (US Chamber of Commerce, National Association of Manufacturers, Business Roundtable, National Federation of Independent Businesses) exercent davantage un rôle de lobbying en influençant la législation au niveau fédéral. Une négociation collective de branche, sans être prévue par la loi qui régit les relations professionnelles (National Labor Relations Act) dans le secteur privé et qui ne reconnaît que la négociation d'entreprise (ou d'établissement), a pu se développer quand les syndicats étaient suffisamment forts et/ou que les employeurs y avaient intérêt. Elle est cependant limitée à quelques secteurs à forte concurrence et/ou à forte mobilité interentreprises (construction, transport, commerce de détail, santé, industrie du spectacle, etc.). Dans ce cas, ce sont les syndicats représentatifs (souvent de métier) qui négocient pour leurs membres la protection sociale privée des entreprises du secteur auprès des employeurs y participant (retraites complémentaires et assurance santé)<fnref n="1" />. Celle-ci a l'avantage d'être portable d'une entreprise à l'autre en cas de mobilité professionnelle.

<footnote n="1">1. Le montant de la cotisation employeur est établi sur une base horaire par la convention collective. Par exemple, les employeurs du secteur de l'hôtellerie en Californie contribuent à la couverture santé de leurs salariés à hauteur de 10 dollars pour chaque heure travaillée.</footnote>
Les caisses de santé interentreprises (Health and Welfare Funds) qui reçoivent les cotisations employeur (et parfois salarié) sont de gros acheteurs de couverture santé et représentent une source importante de couverture santé pour les travailleurs américains et leur famille : selon le département du Travail, près de 5,4 millions de travailleurs participent à 1 679 caisses de santé interentreprises en 2017 mais cette couverture concerne 20 millions de personnes au total si l'on prend en compte leurs ayants droit et les retraités. Leurs intérêts sont efficacement défendus auprès du Congrès depuis 1974 par le National Coordinating Comittee for Multi-employer Plans (NCCMP), qui scelle l'alliance objective entre employeurs et syndicats après l'adoption d'ERISA et qui permet à ceux gérant des caisses interentreprises (notamment les syndicats de la construction) d'avoir leur propre voix sur les questions de protection sociale privée.

Le Taft-Hartley Act de 1947 exige que les cotisations reçues et placées dans ces caisses soient gérées par une assemblée d'administrateurs (trustees), composée à égalité de représentants des syndicats et des employeurs, qui détermine les conditions d'éligibilité (un nombre minimal d'heures de travail par mois). Selon les secteurs, ce sont les employeurs ou les syndicats qui sont le plus influents dans leur gestion ; parfois, la frontière est ténue entre les deux parties, notamment dans certains secteurs où les entreprises sont de petite taille (construction, transport). Et les rapports de travail qui s'instaurent entre les administrateurs, qu'ils représentent les employeurs ou les syndicats, ont tendance à être d'autant moins conflictuels que le montant dévolu à la couverture santé a déjà été négocié. Cette négociation de branche et la gestion quotidienne de la couverture santé via un trust ont ainsi puissamment contribué à développer une culture de pro-miscuité des syndicats (principalement de métier) avec le monde de l'assurance et à les ancrer dans la gestion quotidienne du système privé de protection sociale, qu'ils voient non seulement comme le moyen d'attirer de nouveaux membres mais aussi comme un ferment de cohésion et d'identité pour les sections syndicales locales, dont les membres sont éparpillés sur différents sites. C'est particulièrement le cas des syndicats de la construction (Building Trades) et du commerce (UFCW) pour qui la gestion de ces caisses interentreprises est si importante, employant parfois davantage d'effectifs que les syndicats eux-mêmes.

Le développement de la négociation au niveau de l'entreprise (ou de l'établissement), qui est la forme légale et très largement dominante de négociation collective aux États-Unis, a aussi largement contribué à acculturer les syndicats au monde de l'assurance. Mais, à la différence de la négociation de branche et des caisses interentreprises, les représentants syndicaux qui négocient séparément, dans des milliers d'entreprises ou de sites, des milliers d'accords séparés sur les conditions de travail, de salaire et de compléments du salaire (retraite, santé, chômage, congés maladie, etc.), n'ont aucune influence sur la gestion de cette couverture santé, qui reste la prérogative de l'employeur. Ils en négocient néanmoins en partie la conception (partage de la prime entre l'employeur et les salariés, franchises, co-paiements) et sont au mieux parvenus pour certains à résister à la tendance croissante des employeurs sans présence syndicale, donc non soumis à l'obligation de négocier, au transfert du coût de la couverture santé sur leurs salariés (par l'augmentation de la contribution de ces derniers aux primes et de leurs co-paiements, en élevant
le montant des franchises, ou encore en réduisant la couverture des soins)<fnref n="2" />. Cette résistance syn-
dicale ne s'est pas faite sans mal et, durant les deux dernières décennies, de nombreux conflits
apparus à l'occasion du renouvellement des conventions collectives ont porté précisément sur
la défense de la couverture santé d'entreprise, bien davantage que sur les salaires. Ainsi, l'un
des points de conflit qui a conduit à la grève de quarante jours initiée par le syndicat de l'auto-
mobile (UAW) chez General Motors (GM) à l'automne 2019 concernait la couverture santé de ses
46 000 ouvriers syndiqués. La direction voulait transférer une partie de son coût<fnref n="3" /> sur ses bénéfi-
ciaires mais n'y est pas parvenue. Cela n'empêche pas les trois grands constructeurs automobiles
de Detroit (GM, Ford, et Fiat-Chrysler Automobiles), qui sont parmi les plus gros acheteurs d'assu-
rance santé en tant qu'employeurs, de travailler avec l'UAW à des solutions pour abaisser le coût
des soins médicaux<fnref n="4" /> et, dans le cas de Ford, d'intégrer les représentants de l'UAW dans un comité
mixte poursuivant les mêmes objectifs.

Les couvertures santé négociées collectivement, que les caisses soient gérées exclusivement
par l'employeur ou à parité avec le syndicat (caisses interentreprises), ont en général des primes
familiales moins élevées que celles proposées par les employeurs non soumis à la négociation
collective. Les travailleurs syndiqués contribuent en moyenne à 4 et 6 % de la prime selon que
la couverture est individuelle ou familiale, contre respectivement 18 et 29 % pour les travailleurs
non syndiqués. De même, le partage des coûts des soins médicaux leur est nettement favorable,
si l'on prend en considération le montant des restes à charge, etc. (Gabel, Whitmore, Satorius,
Pickgrein et Stromberg, 2015). Mais, si les organisations syndicales ont été capables historique-
ment de négocier de généreuses couvertures santé, et mobilisent pour ce faire des permanents
syndicaux à temps plein dans leurs sections locales de taille significative, elles l'ont fait souvent
aux dépens des salaires directs de leurs membres.

2.3. Des employeurs enclins au statu quo

Aux États-Unis, les employeurs sont parmi les principaux acheteurs sur le marché de l'assu-
rance santé privée, qui reste un de leurs leviers privilégiés pour attirer et fidéliser la main-d'œuvre,
compte tenu de l'absence d'une assurance universelle. Ils consacrent pour avoir une expertise en
ce domaine des ressources non négligeables, à travers non seulement leurs services spécialisés
mais aussi le recours à des consultants pour les aider à concevoir des couvertures santé appro-
priées. En outre, le coût de telles couvertures est élevé pour eux : les dépenses d'assurance santé
privée comptent en effet pour 29 % des compléments du salaire et en représentent la part la plus

<footnote n="2">2. L'UAW a pu négocier des couvertures santé entièrement financées par l'employeur. Il faut attendre les conventions collectives de 1976 et 1982 chez Ford pour que soient introduits des co-paiements et des franchises.</footnote>

<footnote n="3">3. Les travailleurs syndiqués de GM ne contribuent qu'à hauteur de 3 à 4 % du coût total de cette couverture. La direction de GM voulait amener cette participation à 15 %. Par comparaison, la contribution moyenne des travailleurs américains atteint 30 % de la prime.</footnote>

<footnote n="4">4. Ils ont créé à cet effet avec l'UAW en 2007 le National Institute for Health Care Reform.</footnote>
importante<fnref n="5" />. Mais c'est aussi le coût qui croît le plus vite parmi ces compléments du salaire. Et de fait, les employeurs auto-assurés ont peu de prise et exercent peu de contrôle sur leurs contrats avec les fournisseurs de soins qui manquent de transparence. En conséquence, il leur est extrêmement difficile d'apprécier s'ils ont obtenu ou pas le meilleur contrat.

Malgré cette situation défavorable, Brown (1993) montre que les employeurs sont étran-
gement réservés dans leur demande de réformes d'un tel système pour plusieurs raisons. Ils
peuvent d'une part en transférer le coût sur leurs salariés (en augmentant les restes à charge).
Ils peuvent d'autre part limiter la progression des salaires en échange. Enfin, ils ne sont pas unis
dans leurs intérêts selon leurs secteurs d'appartenance (notamment selon qu'ils appartiennent
aux secteurs de la santé et de l'assurance santé ou aux autres secteurs)<fnref n="6" />, selon la taille des entre-
prises (grandes entreprises auto-assurées versus PME), selon la présence ou non d'un syndicat,
etc. Ils délèguent en général ces questions à des managers spécialisés et sont peu enclins idéolo-
giquement à réclamer plus d'intervention ou de contrôle de l'État en la matière.

À peine deux décennies plus tard, cette préférence des employeurs pour le statu quo se confirme à nouveau bien qu'ils continuent plus que jamais à être confrontés au problème du poids croissant de l'assurance santé privée dans le coût du travail, une question qu'ils auraient pourtant objectivement intérêt à affronter. Leur attitude ambivalente s'illustre lors de la réforme de l'Obamacare en 2010. Ils ont peu cherché à exercer une influence dans un sens ou un autre : ils n'ont pas manifesté leur soutien à l'ACA, ni n'ont pris le risque de critiquer la réforme et de la conduire à l'échec, se montrant incapables d'avoir une position unifiée et cohérente à cette occasion (Smyrl, 2014).

Cela n'a pas empêché les grandes entreprises de réenclencher durant cette dernière décennie des stratégies visant à réduire leurs coûts d'assurance santé et à en reprendre le contrôle, après l'échec des réseaux de soins de type Health Maintenance Organizations (HMO) des années 1990. Certains employeurs (Boeing, Intel, Walmart, Disney ou GM, tout récemment) choisissent de négocier directement avec les fournisseurs de soins (hôpitaux, médecins) en se passant des compagnies d'assurances et/ou d'adopter des réseaux de soins limités et de qualité (comme les Accountable Care Organizations, créées dans le cadre de l'ACA, qui sont responsables cliniquement et financièrement des soins d'un groupe déterminé de patients). D'autres forment des coalitions et se concentrent sur des solutions visant à diminuer les factures de médicaments comme la Health Transformation Alliance, créée en 2016, qui compte une quarantaine de membres (principalement des grandes entreprises) ou celle, créée en 2018 entre JP Morgan Chase, Berkshire Hathaway et Amazon sous la forme d'une filiale commune, mais qui a cessé ses activités au bout de deux ans.

<footnote n="5">5. En 2020, le coût horaire de travail pour un employeur du secteur privé est en moyenne de 35,98 dollars dont 25,23 dollars (70 %) au titre des salaires et 10,72 dollars au titre des compléments du salaire (30 %). Les dépenses au titre de l'assurance santé privée s'élèvent à 3,33 dollars selon le Bureau des statistiques du travail.</footnote>

<footnote n="6">6. Les présidents-directeurs généraux des entreprises siègent souvent au conseil d'administration des hôpitaux et ont des liens avec les médecins localement. Ils ne sont pas prêts à s'attaquer aux revenus de ces derniers en mettant en œuvre un contrôle des coûts.</footnote>
## 3. Des signes de « contestation » du système

Les employeurs et les syndicats sont enchâssés, comme on l'a souligné, dans le système d'assurance santé via l'emploi, dont ils sont les principales parties prenantes. L'ACA, bien que fondée sur la préservation de ce système, l'a cependant en partie fragilisé sans résoudre le problème majeur des coûts croissants de l'assurance santé. Cette loi a créé ce faisant une nouvelle dynamique qui ouvre la voie à des formes de contestation du système, à bas bruit ou par défaut chez les employeurs (3.1) mais plus affirmées chez certains syndicats (3.2).

### 3.1. L'ambivalence des employeurs, entre loyauté et défection

Pour les raisons soulignées précédemment et comme le montrent les enquêtes de l'Employée Benefit Research Institute (EBRI), les employeurs ne sont pas prêts à briser le lien entre emploi et assurance santé<fnref n="7" />. Beaucoup d'entre eux continuent de voir cet avantage social comme un moyen indispensable pour attirer et fidéliser les travailleurs à fort potentiel et hautement qualifiés (loyauté). Néanmoins, ils contribuent par leurs actions à affaiblir ce système, soit en le désertant, soit en proposant des couvertures santé nettement moins protectrices que le système d'assurance professionnelle de groupe (défection).

Un peu plus de la moitié des établissements du secteur privé (55 %) offrent une couverture santé à leurs salariés en 2020 contre 62 % en 2010 selon le Bureau des statistiques du travail. À l'instar de ce qui s'est passé pour les retraites complémentaires, les stratégies d'évitement des coûts pour les employeurs consistent en matière de couverture santé à proposer de moins en moins de couvertures dites « à prestations définies », qui garantissent un panier de soins déterminé contre une prime, au profit de couvertures dites « à cotisations définies », dans lesquelles l'employeur contribue pour un montant fixe aux frais de santé, à charge pour le salarié de choisir à quoi allouer cette somme. Ce qui revient à transférer le risque d'assurance des employeurs aux salariés.

Ces contrats d'assurance existent depuis les années 1980 sous le nom de « cafeteria plans », mais ils ont réellement décollé avec l'entrée en vigueur des Health Saving Accounts (HSA) début 2004. Comme leur nom l'indique, ce sont des comptes d'épargne individuels auxquels les assurés contribuent en franchise d'impôt à hauteur de ce qu'ils estiment nécessaire pour financer exclusivement leurs dépenses médicales et que les employeurs peuvent abonder également en franchise d'impôt pour un montant déterminé. La part des travailleurs du secteur privé ayant accès à un HSA est ainsi passée de 14 à 30 % entre 2010 et 2019 et, dans le cas des grandes entreprises (≥ 500 salariés), de 23 à 47 % sur la même période (US Bureau of Labor Statistics, 2020). Les HSA sont en général associés à des High Deductible Plans qui sont des contrats d'assurance à franchise élevée (prime faible mais restes à charge élevés jusqu'à la franchise). Or ce type de

<footnote n="7">7. À l'exception de Warren Buffet, à la tête du fonds d'investissement Berkshire Hathaway, qui a déclaré publiquement en 2017 qu'un système à caisse unique aux États-Unis était sans doute le meilleur moyen pour contrôler les coûts de la santé.</footnote>
contrat combiné (contrat à franchise élevée + HSA) à la faveur des employeurs qui sont 28 % à le proposer en 2019 contre 4 % en 2005 (Maciejewski et Hung, 2020).

En dépit de ces initiatives, les enquêtes de l'EBRI indiquent aussi que les employeurs seraient prêts à renoncer à offrir une couverture santé à leurs salariés si leurs concurrents commencent à le faire. Ils se sont notamment montrés curieux de l'impact potentiel d'un abaissement de l'âge d'accès à Medicare à 60 ans au lieu de 65 ans (Medicare buy-in), une proposition avancée par le candidat Joe Biden quand Bernie Sanders est sorti de la course aux primaires démocrates. Mais ils restent profondément méfiants dans la capacité du gouvernement fédéral à obtenir une baisse des coûts de l'assurance santé sans détérioration de la qualité de la couverture santé. Ils pourraient également être tentés de faire appel aux marchés de l'assurance individuelle réglementés par l'ACA pour assurer leurs salariés plutôt que leur procurer une assurance professionnelle de groupe, dans les cas où cette option est moins coûteuse et offre une couverture de meilleure qualité. Une majorité d'employeurs ont d'ailleurs montré un certain intérêt pour cette alternative. Mais, jusqu'à présent, l'ACA n'a pas induit un transfert significatif de la couverture santé via l'emploi vers celles proposées par les compagnies d'assurance sur les marchés individuels réglementés.

## 3.2. Les revendications syndicales, de l'assurance universelle à « Medicare for All »

Les syndicats sont loin de parler d'une même voix s'agissant des réformes possibles de l'assurance santé aujourd'hui, et notamment de l'instauration d'un système de santé universel à travers ses multiples formes possibles dont le système à caisse unique (single payer). Certains d'entre eux ont pu dans le passé soutenir ce projet, à l'instar du syndicat de l'automobile (UAW) qui a mené le combat au sein de l'AFL-CIO jusqu'à la fin des années 1980, malgré son engagement dans la négociation collective de la couverture santé pour ses membres. Mais ce rôle de leader au sein de la centrale syndicale lui est ravi dans les années 1990 par le syndicat des services (SEIU), une force syndicale montante qui représente de nombreux travailleurs du secteur de la santé et d'autres secteurs à bas salaire au moment où l'UAW connaît un déclin de ses membres<fnref n="8" />. Et son dirigeant d'alors, John Sweeney, qui devient président de l'AFL-CIO en 1995, montre nettement moins d'intérêt à un système de couverture universelle à caisse unique, susceptible d'heurter sa base syndicale attachée à sa couverture interentreprises, mais persuadé également que les employeurs n'embrasseront jamais cette cause. Ainsi, l'AFL-CIO, par la voix de son comité sur la santé, abandonne son soutien à ce projet en 1993 et appuie le projet de réforme Clinton, finalement rejeté par le Sénat en 1994.

Les débats sur la réforme de l'assurance santé et l'adoption de l'ACA en 2010 créent une nouvelle dynamique au sein du monde syndical mais produisent aussi des frustrations et des

<footnote n="8">8. L'UAW a eu jusqu'à 1,6 million de membres à la fin des années 1970 mais n'en compte plus qu'à peine 400 000 aujourd'hui, ce qui le relègue au 15e rang des syndicats alors que le SEIU, avec ses près de 2 millions de membres, est le deuxième plus important syndicat aux États-Unis.</footnote>
inquiétudes. L'opportunité d'une assurance santé universelle et d'un système à caisse unique (comme la caisse nationale d'assurance maladie en France) s' invite dans le débat public. Celle-ci s'incarne dans des propositions de loi introduites par des élus démocrates à la Chambre des représentants et au Sénat, quasiment à toutes les législatures du Congrès fédéral depuis 2009, même si leur teneur diffère<fnref n="9" />. Après vingt ans de silence, l'AFL-CIO, à son congrès de Los Angeles en 2013, vote une résolution en faveur d'une option publique<fnref n="10" /> et d'un système de caisse unique qui prendrait appui sur Medicare, une résolution qu'elle renouvelle lors de son dernier congrès à Saint Louis en 2017, tout en précisant que les syndicats doivent conserver un rôle. La prudence de ces résolutions reflète l'ambiguïté des syndicats affiliés à la centrale sur une question qui les divise encore profondément alors que la plupart restent attachés à la négociation collective de la couverture santé.

L'éclatement actuel des positions et des engagements des syndicats ne recouvre pas la distinction traditionnelle entre syndicats de métier et syndicats d'industrie, ni celle entre syndicats du privé et du public. Certes les syndicats de métier, impliqués dans la gestion des caisses interentreprises, davantage rompus au langage juridique des contrats et des techniques de l'assurance, veulent continuer à jouer un rôle actif. C'est notamment le cas des syndicats de la construction qui sont parvenus à négocier non seulement une bonne couverture santé pour leurs membres mais aussi de bons salaires, ou encore du syndicat des camionneurs (IBT-Teamsters). Ceux-là préfèrent le statu quo. Ils se sont d'ailleurs montrés particulièrement critiques de deux mesures de l'ACA : l'imposition d'une taxe pour les couvertures santé coûteuses (appelées Cadillac), ce qui est le cas de figure de la plupart de celles négociées par les syndicats ; l'absence d'accès aux subventions de l'ACA pour leurs membres, qui leur faisait craindre que les employeurs du secteur renoncent à la couverture santé négociée et envoient leurs travailleurs s'assurer individuellement sur les marchés réglementés. Ils doutent aussi plus généralement de l'efficacité de l'intervention de l'État fédéral dans ce domaine.

Mais, à l'intérieur de ce groupe, certains d'entre eux, qui ne figurent pas parmi les plus grosses fédérations syndicales, se sont engagés en faveur d'un système à caisse unique : c'est le cas du syndicat national des infirmiers (NNU), sans doute parce que ces professionnels de santé sont aux premières loges des dysfonctionnements du système de santé, mais qui ne compte que 133 000 membres ; c'est également le cas du syndicat des travailleurs de l'hôtellerie-restauration (HERE), dont la couverture santé qu'il est parvenu à négocier pour ses membres est devenue un obstacle à l'augmentation des salaires et à la capacité à syndiquer davantage d'établissements dans un secteur caractérisé par des bas salaires. Pour autant, le Culinary Workers Union (CWU), un syndicat activiste affilié à HERE, doté d'une culture militante forte et qui représente les travailleurs

<footnote n="9">9. Elles illustrent le fait qu'il y a plusieurs chemins pour parvenir à une couverture universelle. Le système de caisse unique n'est que l'un d'entre eux. Ce dernier trouve lui-même plusieurs configurations possibles, par exemple l'élimination totale des compagnies d'assurances privées ou leur maintien pour vendre des couvertures complémentaires, comme en France.</footnote>

<footnote n="10">10. Soit la création d'une assurance santé gérée par le gouvernement fédéral, qui serait disponible sur les marchés réglementés de l'ACA, optionnelle mais ouverte à tous.</footnote>
des casinos (en majorité des femmes et des immigrés d'origine hispanique), ne partage pas la vision de la direction internationale du syndicat. Ayant réussi à obtenir une excellente couverture santé pour ses 139 000 membres et ayants droit à travers sa caisse interentreprises, il s'est opposé à la proposition d'un système à caisse unique (Medicare For All) introduite au Congrès par Bernie Sanders en 2019, et l'a manifesté bruyamment lors du passage de ce dernier dans le Nevada durant les primaires démocrates.

À l'opposé, les syndicats d'industrie tels que UAW et USW ou ceux du secteur public comme le syndicat des employés des collectivités publiques (AFSCME) ou des enseignants (AFT) sont plus ouverts et se sont prononcés publiquement en faveur d'un système à caisse unique. De même, le syndicat des services (SEIU) et celui des opérateurs de machines (IAM), bien que gérant des caisses interentreprises et ayant joué pour le premier un rôle central dans l'adoption de l'ACA, considèrent aujourd'hui qu'un système d'assurance santé géré par le gouvernement libérerait de l'espace et de l'énergie pour la négociation des salaires et des conditions de travail, en réduisant les coûts de l'assurance santé pour l'employeur. Cet argument est important. La part de la rémunération annuelle versée aux Américains sous forme de prime d'assurance santé plutôt que de salaire est passée de 1,1 % en 1960 à 4,2 % en 1979 et à 8,4 % en 2018 (Bivens, 2020). Et l'ACA n'a pas été configurée pour répondre aux besoins de couverture santé des travailleurs à bas salaire, qui forment l'essentiel des membres du SEIU et de HERE, ni même d'ailleurs de ceux bénéficiant d'une assurance professionnelle de groupe. Mais, dans l'ensemble, ces soutiens s'accompagnent toujours de réserves en faveur du maintien d'un rôle pour les compagnies privées d'assurance (couverture supplémentaire) à l'instar de l'assurance publique Medicare, et pour les syndicats par là même. En outre, très peu d'efforts sont faits du côté syndical pour informer leurs membres et le public plus généralement.

Si les employeurs ont une attitude attentiste qui consiste à contourner les problèmes que leur pose le système d'assurance santé *via* l'emploi en empruntant des chemins de traverse, les syndicats de leur côté, bien qu'embrassant pour certains la cause d'une assurance universelle à caisse unique, ne sont pas à l'initiative pour définir les règles du jeu comme ils ont pu l'être dans les années 1960-1970. De fait, ils accusent un déclin de leurs membres depuis les années 1980 : entre 1983 et 2020, la part des travailleurs membres d'un syndicat au sein de la population en emploi a été divisée par deux, passant de 20,1 à 10,8 %. Ce déclin est particulièrement prononcé dans le secteur privé, où cette part n'est plus que de 6,3 % contre 34,8 % dans le secteur public.

Le décalage fréquent entre leurs déclarations publiques et leurs actes provient du fait qu'ils se sont développés sur le modèle d'un syndicalisme gestionnaire (*business unionism*), se refusant à soutenir des propositions qui pourraient déplaire à leur base. Ils sont aussi très liés au Parti démocrate. La plupart d'entre eux ont ainsi voté contre l'inclusion de Medicare for All dans la plateforme de ce parti en juillet 2020¹¹ en pleine pandémie de covid-19 alors qu'ils ont soutenu des propositions législatives allant dans ce sens. Ils sont là pour défendre prioritairement

<footnote n="11">11. C'est le cas des deux grands syndicats d'enseignants (NAE et AFT), du syndicat des services (SEIU), et de celui des électriciens (IBEW).</footnote>
les intérêts de leurs membres et non ceux de l'ensemble des travailleurs. Les couvertures santé négociées sécurisent la loyauté des sections locales à leur syndicat, et briser ce lien est ressenti comme une menace à leur survie.

De fait, les syndicats se mobilisent plus volontiers localement en faveur d'un système à caisse unique et forment à ces occasions des alliances qui ne reflètent pas nécessairement les positions de leur fédération nationale. Ils ont soutenu plusieurs initiatives législatives en ce sens apparues à partir de 2008 au niveau des États (Vermont, Californie, New York, Illinois, Michigan, Colorado, Oregon), mais qui n'ont jamais abouti.

Il est probable que la victoire de Joe Biden aux présidentielles crée encore une nouvelle dynamique au niveau fédéral, compte tenu de ses propositions en matière de réforme d'assurance santé (option publique, expansion de Medicare en abaissant l'âge d'accès de 65 ans à 60 ans). Avec l'étendue grandissante des programmes publics existants (Medicare et Medicaid) qui en résultera, le coût croissant des subventions publiques au fonctionnement des marchés réglementés de l'ACA (62 milliards de dollars en 2019) et le manque à gagner fiscal résultant du système d'assurance santé via l'emploi (287 milliards de dollars en 2019), la solution d'un système d'assurance universelle, jusqu'à un système de caisse unique, pourrait apparaître plus pertinente dans les années à venir que le maintien du système d'assurance existant, en outre l'un des plus coûteux au monde. Mais il est clair qu'aujourd'hui, les initiatives les plus hardies proviennent davantage du monde politique que des mondes patronal et syndical.

## Bibliographie

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# PARTIE 3

## Le patient et ses contrats d'assurance.
Les évolutions du contenu
de l'assurance santé

Cette troisième partie de l'ouvrage s'intéresse au contenu des contrats d'assurance. Le patient achète un contrat d'assurance santé pour les garanties qui y sont associées. Celles-ci sont variables. La police d'assurance prévoit une gamme de prestations remboursées et un niveau de remboursement qui est différent selon le contrat que le patient a signé.

Sous l'effet de l'évolution du marché, de la concurrence entre les opérateurs et des bouleversements de la législation, le contenu des contrats a évolué. Le patient doit faire face à un large spectre, du contrat de base au contrat spécifique pour des produits de niche. Dans le chapitre 12, Philippe Batifoulier et Anne-Sophie Ginon montrent que les contrats d'assurance cherchent une voie entre la standardisation et la différenciation. La conséquence est la mise sur le marché de contrats relevant à la fois du prêt-à-porter pour le patient tout-venant ou bien du sur-mesure pour les clients prêts à payer une qualité additionnelle. Marion Del Sol et Anne-Sophie Ginon complètent ce panorama en insistant sur un champ majeur des nouveaux contrats d'assurance : le marché du bien-être. Toute une panoplie de garanties veut désormais faire rêver le patient assuré avec des « forfaits bien-être », « forfait méditation » ou du « coaching forme » (chapitre 13). Ces nouveaux instruments ne sont pas anecdotiques et tracent une trajectoire pour le marché de l'assurance santé. Ainsi, les nouveaux produits d'assurance à dimension comportementale sont de plus en plus présents dans l'entreprise. Romain Juston Morival et Margaux Redon présentent ces produits qui investissent le champ de la prévention et prétendent participer au gouvernement des conduites. Le chapitre 14 en synthétise les enjeux, notamment en termes de segmentation des populations. Ce sont en effet certains publics dans les entreprises qui sont ciblés par le marché de l'assurance comportementale.

Avec ces nouveaux produits d'assurance, l'entreprise est présentée comme une institution mise au service de ses employés et rendant une mission de service public. La qualité de vie au travail est ainsi devenue une thématique porteuse du marché de l'assurance santé. Gabrielle Lecomte-Ménahès montre comment les organismes complémentaires d'assurance maladie se
positionnent sur ce nouveau marché et comment le développement de ces offres transforme la prévention proposée aux salariés (chapitre 15). L'attention accordée à la qualité de vie au travail peut être considérée comme un élargissement des mécanismes de solidarité au niveau de l'entreprise. Pourtant la façon dont la généralisation de la complémentaire santé à l'entreprise a été réalisée laisse subsister des doutes sur le progrès social de la réforme. Josépha Dirringer dresse un inventaire juridique de certains effets pervers de la réforme quand elle a renforcé de grandes inégalités entre salariés, que ce soit d'une branche à l'autre ou au sein d'une même branche. L'analyse est menée à partir du cas des prestations non contributives qui doivent, en principe, écarter toute forme d'exclusion pour satisfaire l'objectif de solidarité (chapitre 16).
# Chapitre 12. Les contrats d'assurance santé entre standardisation et différenciation : du prêt-à-porter ou du sur-mesure ?

Philippe BATIFOULIER

Université Sorbonne Paris Nord, Centre de recherche en économie et gestion de Paris Nord
(CEPN - UMR CNRS 7234)

Anne-Sophie GINON

Université Côte d'Azur, Groupe de recherche en droit, économie et gestion
(GREDEG - UMR CNRS 7321)

L'activité économique d'assurance santé est traversée par de profonds bouleversements. En l'espace d'une trentaine d'années en effet, le marché de la protection sociale complémentaire comme le droit qui lui est applicable se sont profondément modifiés. Sous l'emprise de diverses politiques publiques, assurance maladie obligatoire (AMO) et assurance maladie complémentaire (AMC) ont vu leur relation sans cesse recomposée. Avec des politiques de transfert de l'une à l'autre (déremboursements successifs des soins par l'AMO), puis des politiques ciblées d'aides à la souscription de couverture complémentaire santé – couverture maladie universelle complémentaire (CMU-C), puis aide au paiement d'une complémentaire santé (ACS) et aujourd'hui dispositif de couverture santé solidaire –, ou encore la mise en place d'objectifs communs, AMO et AMC unissent leur destin dans la lutte contre les déficits (création des « contrats solidaires responsables »). Plus récemment encore, le législateur a exprimé sa préférence pour l'essor des couvertures collectives des salariés de droit privé (notamment la généralisation de l'obligation de couverture complémentaire santé dans les entreprises). C'est donc bien la configuration du marché de l'assurance complémentaire qui a connu de lourdes transformations. L'objet de ce chapitre consiste à décrypter le destin paradoxal que connaît aujourd'hui le marché de l'AMC : la première partie que montre l'uniformisation des contrats de couverture complémentaire n'a pas conduit à une standardisation des contrats mais, au contraire, à la mise en place d'une vaste politique de différenciation (1). La seconde partie interroge le type de différenciation à l'œuvre, notamment lorsqu'elle s'exprime en la forme d'une différenciation sociale empreinte de hiérarchies pouvant creuser les inégalités (2).

## 1. Concurrence et réglementation : des appuis à la standardisation

La différenciation est un problème classique de la théorie microéconomique des marchés et n'est pas spécifique à l'AMC. Sur de nombreux marchés, les entreprises vendent des produits
qui sont substituables les uns aux autres sans être pour autant homogènes. Les marques de vêtements ou de chaussures de sport, les shampoings, les voitures d'une certaine gamme ou les produits de bricolage se distinguent peu *a priori* de ceux qui sont vendus par l'AMC. Le problème du vendeur est alors de faire en sorte que le client achète ses produits alors que celui du consommateur est de ne pas savoir quel produit choisir.

Le marché de l'AMC a la spécificité d'être orienté par une tendance à développer les mêmes techniques d'assurance du fait de la concurrence. Il doit aussi composer avec la réglementation qui impose des normes et des standards. Tout conduit *a priori* à une forte standardisation que ce soit du fait des techniques d'assurance elles-mêmes qui sont les mêmes pour chaque assuréur (1.1) ou à cause des règles de solidarité imposées par les pouvoirs publics qui obligent à unir les paniers de soins (1.2). Toutefois, en puisant dans les possibilités offertes par la réglementation, le marché de l'AMC a trouvé les ressources pour mettre en place des stratégies de différenciation (1.3).

## 1.1. Les techniques de l'assurance comme vecteur de la standardisation

Pour se distinguer des concurrents, les producteurs peuvent faire en sorte de modifier une ou plusieurs caractéristiques de leurs produits. En matière d'assurance santé, les opérateurs peuvent ainsi se différencier, au-delà du prix, par le degré de couverture du contrat et la capacité à rembourser une plus large gamme de frais de santé. Ils vont alors chercher à innover en offrant des garanties sur des produits qui sont peu ou mal remboursés par la Sécurité sociale : le dentaire, l'audiologie ou l'optique. Un autre moyen de distinction est l'image de marque. Les mutuelles peuvent mettre en avant leur appartenance au secteur de l'économie sociale et solidaire et afficher ainsi des valeurs de solidarité. Enfin, les organismes complémentaires d'assurance maladie (OCAM) peuvent chercher à se positionner comme principaux pourvoyeurs de produits d'assurance innovants comme certains produits d'assurance à dimension comportementale (voir chapitre 14) ou de franchise cautionnée (système qui restitue une partie des cotisations si la consommation annuelle de soins est faible).

Le problème se pose un peu différemment du côté de l'assuré dont la demande de contrat d'assurance santé peut porter non pas sur le contrat en tant que tel, mais sur une caractéristique particulière (le fait de rembourser tel ou tel soin particulier, de prévoir une garantie optionnelle jugée importante, de pouvoir bénéficier d'un réseau de santé ou de prestations importantes mais hors du champ de l'assurance maladie obligatoire, etc.). Ce sont alors les assurés qui différencient les contrats d'assurance à partir de l'expression de leurs propres préférences. La différenciation n'est donc pas une stratégie d'entreprise. Les OCAM s'adaptent aux conditions du marché et à la capacité dont dispose l'assuré pour sélectionner les caractéristiques déterminantes du produit qu'il achète. Cependant, ce sont les OCAM qui décident en amont de construire différentes garanties en proposant des gammes distinctes de contrats en intégrant ainsi dans leur modèle d'affaires le fait que les assurés ne souhaitent pas souscrire des produits identiques.

Si le problème de la différenciation se pose sur beaucoup de marchés, il se décline de façon particulière dans le champ de l'AMC en raison de deux spécificités fondamentales. La première
est interne à l'AMC. Le fonctionnement même de l'AMC ne pousse pas à la différenciation mais au contraire à la standardisation. La seconde est externe à l'AMC et relève de la législation qui impose de plus en plus de contenus standardisés dans les contrats d'assurance.

Pour tous les produits d'assurance, les techniques d'assurance transforment l'incertitude face à l'avenir en un risque probabilisable et maîtrisable. Le calcul de probabilité est consubstantiel à cette conception. Dans une logique purement commerciale alimentée par le durcissement de la concurrence, la mutualisation ne peut pas conduire à des pertes. Elle doit chercher une équivalence entre le reçu et le rendu : les cotisations ou primes doivent se rapprocher le plus possible du risque. La mutualisation est fondée sur la rentabilité de la prise en charge qui est globalisée sur l'ensemble des clients. Ce modèle canonique du contrat d'assurance vise à normaliser les aléas pour mieux les domestiquer. La mutualisation porte sur l'aléa individuel.

Mais les techniques d'assurance vont aussi diviser les populations en classes de risques statistiquement homogènes. La fragmentation des risques par le calcul de probabilités conduit à définir des sous-populations uniformes qui se caractérisent par un risque aussi maîtrisable que possible. Dans ces conditions, la technique d'assurance tend toujours à offrir des produits standardisés, même s'ils peuvent différer mais toujours à la marge. De fait, l'opération d'assurance fonctionne toujours sur le même standard : paramétrage en fonction de l'âge (qui est un critère primordial), de la résidence, du revenu et de l'ancienneté dans la souscription du contrat. C'est donc la technique même d'assurance dans un contexte concurrentiel qui conduit à la standardisation des produits.

Ainsi, « le logiciel » de l'assurance est hermétique à la fantaisie dans la construction des garanties. La couverture du risque maladie laisse peu de place à la prise de risques pour les assureurs. Cette tendance à l'uniformisation dans la façon de fabriquer l'assurance, et donc de construire les garanties, trouve sa source dans les fondements même de la technique assurantielle.

## 1.2. Une autre limite à la différenciation : la recherche de sécurité collective

L'assurance a été historiquement porteuse d'un mouvement d'uniformisation du fait de l'utilisation de la même technique mais aussi en raison de son attention aux « bonnes mœurs ». Elle a en effet cherché à exclure certains patients parce qu'ils étaient considérés comme porteurs de risques difficilement assurables ou parce qu'ils adoptaient des comportements jugés contraires à la morale collective. Il en découle des conséquences majeures pour l'analyse de l'assurance, saisie non plus dans sa technique mais comme activité sur un marché. L'activité d'assurance a d'abord été considérée comme une activité immorale dès lors qu'elle déploie des paris sur l'avenir et semble assimiler ainsi la vie humaine à une loterie, ce qui déroge à la morale religieuse par exemple. C'est pourquoi l'industrie de l'assurance a toujours dû se positionner sur la question de la moralité pour justifier son activité. Historiquement, la stratégie des assureurs pour convaincre de la moralité de leur activité et développer leur marché a été de promettre d'écarter de l'assurance tous ceux qui dérogeraient aux bonnes mœurs. Il s'agissait de n'assurer qu'un seul type de
public tout en stigmatisant certaines communautés. Le terme « aléa moral » (« moral hazard ») a d'ailleurs été forgé historiquement pour désigner les comportements immoraux<fnref n="1" />.

Le marché de l'assurance santé s'est rapidement détaché du lien avec la moralité. Avec son encadrement croissant par les pouvoirs publics, il a fait l'objet de règles juridiques pour lui assigner une fonction sociale et ainsi mettre en avant un lien entre couverture santé et production du lien social pour générer de la sécurité collective. C'est la seconde limite à la thèse de la différenciation.

L'existence d'une mutualisation solidaire a été historiquement le moyen utilisé pour différencier les mutuelles des autres OCAM, et en particulier pour distinguer les mutuelles des sociétés d'assurance à but lucratif. Cette forme juridique d'exercice de l'activité d'assurance santé reste d'ailleurs l'argument qui est mis en avant sur le marché de l'assurance santé pour opérer une distinction avec ses concurrents. Mais la mutualité n'en a plus l'exclusivité puisque l'objectif de donner consistance à la solidarité à l'intérieur de l'AMC concerne désormais toutes les formes juridiques d'exercice de l'activité d'assurance santé. Les contrats d'assurance complémentaire ne doivent en effet pas alimenter le renoncement aux soins mais participer au contraire à l'objectif d'accès de tous aux soins. Dans cette perspective, les procédés usuels des techniques d'assurance comme certaines stratégies de différenciation dans les activités avec la sélection des risques sont difficilement admis.

Un vaste arsenal juridique impose ainsi à tous les opérateurs d'appliquer des niveaux et des types de garanties standards et ainsi d'uniformiser les gammes de produits offerts. Le trait commun de ces dispositifs est qu'ils sont justifiés par la fonction sociale de l'assurance santé et qu'ils doivent corriger les effets néfastes que peuvent comporter les règles traditionnelles du droit des assurances. Ils visent à « éduquer » le marché de l'assurance santé à la solidarité, c'est-à-dire qu'ils servent à configurer le marché de l'assurance santé pour l'imprégner de valeurs sociales (Batifoulier, Duchesne et Ginon, 2021). Ainsi la protection dont bénéficient les plus pauvres avec la CMU-C et l'ACS<fnref n="2" /> ne doit pas être vidée de son sens par les stratégies commerciales de l'AMC.

La standardisation des contrats d'assurance complémentaire a été en effet impulsée par des règles d'ordre public qui confèrent un certain nombre de droits aux souscripteurs de contrats d'assurance dans le champ de la santé. Les règles du droit des assurances ont ainsi été ajustées pour préserver les plus vulnérables : l'interdiction de la sélection médicale, la prohibition des discriminations ou encore l'obligation de prendre en charge les états pathologiques antérieurs à la souscription du contrat sont autant de règles qui s'imposent pour « moraliser » l'échange d'assurance dans le secteur de la santé. Plus récemment encore, on

<footnote n="1">1. La notion actuelle d'aléa moral, très fréquemment utilisée par la théorie économique standard de l'assurance, désigne l'incitation à la surconsommation de soins provoquée par l'assurance. La notion n'a pas de connotation morale et renvoie au terme historique de « moral hazard », même si son usage a totalement éclipsé ce sens historique aujourd'hui. Voir Batifoulier (2015).</footnote>

<footnote n="2">2. La complémentaire santé solidaire, qui a fusionné la CMU-C et l'ACS, octroie une assurance complémentaire sous conditions de ressources à un coût nul (pour les anciens bénéficiaires de la CMU-C) ou faible pour les autres.</footnote>
trouve des textes qui tentent de corriger les discontinuités et les ruptures que permettent les règles du droit des assurances : mise en place de règles pour faire obstacle à la résiliation unilatérale du contrat par l'assureur, création de dispositifs de portabilité de la couverture pour les chômeurs indemnisés, dispositifs de lissage des tarifs pour les retraités pendant les trois ans après leur sortie de l'entreprise.

Mais cette incitation à la mise en œuvre d'une finalité sociale dans la couverture privée ne concerne pas uniquement les patients les plus vulnérables. Elle s'adresse aujourd'hui potentiellement à tous les assurés qui sont encouragés par un jeu d'incitations très différentes à conclure des contrats « solidaires et responsables » (on trouve des incitations fiscales et sociales à destination des entreprises, mais aussi des politiques de moindre remboursement pour les soins jugés non responsables). Les contrats responsables sont devenus le véhicule d'un encadrement de plus en plus poussé des couvertures complémentaires avec la création de règles de prise en charge systématique du ticket modérateur (sauf sur les médicaments à service médical rendu faible), du forfait journalier hospitalier et du ticket modérateur à l'hôpital (désormais pris en charge de façon illimitée par les complémentaires santé).

Le droit a progressivement dessiné un paysage plus contraignant pour les assurances santé complémentaire en imposant des prix planchers, mais aussi des seuils maxima de couverture. Les cahiers des charges des contrats responsables ont en outre progressivement évolué : ils se sont faits de plus en plus détaillés et précis, allant jusqu'à déterminer une liste de tarifs et de soins à couvrir ou à exclure de la couverture. En se faisant plus réglementaire, le droit de la protection sociale a orienté les contrats vers davantage de standardisation invitant par là même les opérateurs à chercher d'autres voies de différenciation.

## 1.3. La nécessité juridique de se différencier

Contrairement à ce que l'on aurait pu croire, l'hyper-réglementation des contrats solidaires et responsables n'a pas conduit à l'uniformisation de l'offre d'assurance complémentaire santé<fnref n="3" />. Plus le législateur est venu réglementer le contenu des contrats de couverture complémentaire, plus il a légitimé les stratégies de différenciation des acteurs et encouragé ainsi la construction d'offres spécifiques à destination de certains assurés.

Deux ressorts explicatifs au développement de ces politiques de différenciation peuvent être trouvés dans l'ordre juridique. En inscrivant les opérations de couverture complémentaire santé dans un contexte accru de marché et de concurrence, le législateur a nourri les stratégies de développement intense de parts de marché auprès des acteurs de l'AMC. Surtout, en dessinant de plus en plus fortement un contenu standardisé pour les contrats solidaires et responsables, le législateur a favorisé, si ce n'est légitimé, la construction de politiques de différenciation de

<footnote n="3">3. Bien que le juriste ne dispose pas de cadre théorique pour mesurer les effets directs ou indirects que produisent les énoncés juridiques sur une activité économique, l'analyse des temporalités peut constituer un indice explicatif de co-construction des phénomènes.</footnote>
la part des OCAM, politiques qui s'imposent aux acteurs s'ils veulent « survivre » en situation de concurrence exacerbée. Dit autrement, plus le législateur normalise le contenu des contrats responsables, plus il contribue au déploiement de produits sur mesure, de produits de niche qui ne sont souscrits que par certains assurés ou groupes d'assurés.

### 1.3.1. Se différencier face à la standardisation des « contrats responsables »

La standardisation des contrats d'assurance complémentaire santé trouve ses assises théoriques dans les motifs qui ont présidé à l'adoption de la loi du 13 août 2004 portant réforme de l'assurance maladie. En dotant les contrats solidaires d'une dimension responsable, le législateur a établi un lien de connexité juridique inédit entre AMO et AMC. Le contrat solidaire et responsable à « contenu standardisé » est né pour arrimer AMO et AMC dans la poursuite d'un impératif commun : maîtriser les dépenses socialisées.

La création du contrat responsable à contenu standardisé a alors profilé une nouvelle répartition des rôles entre AMO et AMC. En effet, sur ce marché des contrats responsables, les « deux assurances maladie<fnref n="4" /> » ont partie liée et servent ensemble le même objectif de responsabilisation des assurés face aux déficits publics et aux dépassements d'honoraires. Des garanties identiques pour tous les contrats responsables ont ainsi intégré un « socle contractuel à contenu standardisé » pour couvrir des dépenses de soins identifiées comme lourdes, et souvent peu ou pas assez remboursées par l'AMO, tel l'achat d'un équipement (optique ou auditif) qui peut grever le revenu mensuel de la personne. Les cahiers des charges ont progressivement déterminé les critères du remboursement responsable en sélectionnant minutieusement les dépenses de santé à couvrir. Les contrats prennent la forme de contrats quasi-types, dans lesquels ce sont moins les contenus et les niveaux des garanties qui sont discutés que le rapport entre le coût et les prestations sur lequel les assureurs se livrent une concurrence farouche.

Mais comme les règles relatives aux contrats responsables n'ont juridiquement qu'une dimension incitative et qu'elles interviennent sur un marché, le contenu standardisé du contrat responsable est largement dépassable par la volonté des parties qui peuvent créer autant de garanties supplémentaires qu'elles le souhaitent. Le socle standard des contrats responsables n'est pas obligatoire mais, surtout, sa souscription n'interdit pas de le « supplémenter » en souscrivant des offres surcomplémentaires, ou tout simplement supplémentaires, sur le marché de l'assurance santé (voir chapitre 13).

Tout en standardisant des prestations complémentaires de base, le législateur n'a pas pour autant empêché l'innovation et l'exercice des libertés contractuelles pour le développement d'un marché supplémentaire, plus segmenté pour ceux que cela intéresse ou qui en ont les moyens financiers. Ainsi la normalisation du contenu des contrats responsables contribue au déploiement de nouveaux espaces de liberté visant à déployer des contrats sur mesure.

<footnote n="4">4. L'expression est empruntée à P.-L. Bras et D. Tabuteau (2012).</footnote>
### 1.3.2. Se distinguer face à la normalisation des contrats

L'œuvre réglementaire de normalisation du contenu des contrats responsables n'est pas synonyme d'uniformisation des offres sur le marché de l'assurance santé. C'est même tout le contraire. La création d'un contenu standard invite les acteurs, dans un marché concurrentiel exacerbé, à déployer des politiques de différenciation qui utilisent des voies différentes : on pense au prix bien sûr, mais également à l'intégration de valeurs sociales ou environnementales, voire aux produits eux-mêmes qui s'enrichissent de services supplémentaires.

À cet égard, l'instruction rédigée en 2019 par la Direction de la Sécurité sociale (DSS) sur les dispositions applicables aux contrats responsables est riche d'enseignements puisqu'elle contient un chapitre dédié à la situation des « contrats multiples<fnref n="5" /> ». Elle précise que le respect des critères de responsabilité s'apprécie pour chaque contrat souscrit par une personne physique ou morale, de sorte que désormais la DSS identifie quatre grands types de contrats soumis à des régimes juridiques distincts (voir tableau) :

* Il existerait d'abord ce qu'il convient de nommer selon la DSS le « contrat socle » qui désignerait le contrat complémentaire intervenant en premier après la prise en charge par l'assurance maladie obligatoire.

* Ensuite, on peut avoir le contrat « surcomplémentaire » qui doit, selon la DSS, pour être qualifié de « contrat responsable », « spécifier que son intervention vient sous déduction du remboursement opéré par le régime d'assurance maladie obligatoire et le (ou les) contrat(s) d'assurance maladie complémentaire, dans la limite des frais réels ». Ce contrat surcomplémentaire peut être souscrit auprès du même organisme d'assurance que le contrat socle ou auprès d'un organisme différent ; dans tous les cas, il s'agit d'un contrat juridiquement distinct du contrat socle.

* La DSS mentionne également l'existence du « contrat avec options » qui est un contrat unique : les options souscrites dans le cadre de ce contrat ne constituent pas un contrat juridiquement distinct. Les options ne sont donc pas des contrats surcomplémentaires. La DSS indique que, dans le cas d'un contrat donnant la possibilité de souscrire des options, le respect des critères de responsabilité doit être regardé pour l'ensemble des garanties souscrites dans le cadre de ce contrat (base + options). Ainsi, si par le jeu des options souscrites, le contrat, pris dans sa globalité, ne respecte pas l'ensemble des critères définis aux articles R. 871-1 et R. 871-2 du Code de la Sécurité sociale (par exemple, non-respect des plafonds de prise en charge), le contrat est globalement réputé « non responsable » et ne peut donc prétendre à l'application des dispositions du 1er alinéa de l'article L. 871-1 du même code.

<footnote n="5">5. Instruction DSS du 29 mai 2019 relative aux contrats d'assurance maladie complémentaire bénéficiant d'aides fiscales et sociales.</footnote>
* Enfin, on peut avoir un « contrat supplémentaire » qui pourra ne pas recevoir l'appellation de contrat responsable car complètement indépendant du contrat socle ou complètement indépendant du contrat surcomplémentaire.

<table><caption>Tableau : Typologie des différents contrats complémentaires (identifiés par la DSS 2019)</caption><thead><tr><td>Type de contrat</td><td>Propriété</td><td>Qualification de contrat responsable</td></tr></thead><tbody><tr><td>Contrat socle</td><td>Complémentaire intervenant en premier (juste après l'AMO)</td><td>Oui</td></tr><tr><td>Contrat dit surcomplémentaire</td><td>Complément distinct du contrat socle</td><td>Oui si respecte les exigences de responsabilité</td></tr><tr><td>Contrat avec options</td><td>Contrat unique dans lequel les options viennent compléter l'AMO</td><td>Oui si toutes les options respectent les critères du contrat responsable<br/>Non si une seule option ne les respecte pas</td></tr><tr><td>Contrat dit supplémentaire</td><td>Indépendant des autres contrats</td><td>Non</td></tr></tbody></table>

Source : les auteurs.

L'offre d'assurance est ainsi devenue complexe et largement diversifiée. La difficulté est perceptible d'ailleurs dans le vocabulaire utilisé pour désigner ces contrats, vocabulaire qui n'a pas encore acquis un contenu stabilisé. Plusieurs voies de différenciation sont possibles en fonction du type de contrat : contrat surcomplémentaire qui s'ajoute au socle contractuel normalisé ou bien contrat supplémentaire indépendant des « garanties soclées », ou enfin contrat avec des options qui, une fois empilées, peuvent « faire sortir » de la qualification de « contrat responsable ».

Si les offres sont diversifiées et nombreuses, leurs canaux de diffusion auprès des assurés le sont également. On peut certes trouver sur le marché des contrats individuels des contrats « non responsables » qui vont avoir pour objet de tout prendre en charge pour certains publics et ainsi assurer une couverture totale des frais de santé, y compris certains dépassements d'honoraires, tels ceux pratiqués à l'hôpital ou par certains médecins. Mais ce sont surtout les contrats collectifs d'entreprise qui peuvent être utilisés comme des produits d'appel pour faire entrer l'assureur sur le marché de l'entreprise et lui permettre de vendre aux salariés des assurances surcomplémentaires plus couvrantes en enrichissant le produit d'assurance d'une qualité additionnelle (Domin et Rauly, 2019). On voit également poindre des formules contrac- tuelles inédites qui entendent récompenser les comportements des assurés. L'obtention de
récompenses, de bonifications commerciales sous forme de points ou de bons d'achat (cadeaux partenaires, assurance à dimension comportementale, etc.) sont des produits innovants qui s'adressent à un public particulier, sensible à ce type d'offre. Les avantages divers, sous forme de « coaching santé » avec des objets connectés ou non, constituent alors des leviers de différenciation pour « appâter le chaland » (Ginon, 2017 ; Chelle, 2018). Enfin, dans certains cas, c'est l'appartenance à un réseau de santé qui permet de mettre en avant des produits et des services différents vis-à-vis de l'assuré, et ainsi proposer des conventions avec des professionnels et des prestataires pour fixer des règles relatives à la partie libre du prix.

Dans toutes ces configurations, le niveau du reste à charge (RAC) qui pèse sur l'assuré consti-
tue une puissante motivation pour le déploiement de produits différents. Le RAC se transforme
ainsi progressivement en un argument commercial qui autorise des choix pour l'assuré qui est
en charge de « l'autogérer », celui-ci décidant de le supporter ou non. Le RAC devient l'élément
de calcul coût/avantage du consommateur rationnel et optimisateur. Nombreux sont les clients
qui choisissent leur niveau de couverture en fonction d'un arbitrage entre la satisfaction de leurs
besoins et le coût de leur contrat.

## 2. De la personnalisation des couvertures à la différenciation sociale

Les politiques de différenciation des assureurs associées à une mise en concurrence par la qualité conduisent à une discontinuité croissante entre l'AMC et l'AMO. L'AMC est de moins en moins complémentaire à l'AMO : elle se développe grâce à une personnalisation de plus en plus forte de l'assurance et une singularisation de l'offre de couverture. Ce développement d'une différenciation par la qualité invite à interroger les constructions implicites que proposent ces produits, notamment en questionnant les valeurs qui fondent le lien social que réalise l'opération de mutualisation.

Parce qu'il n'y a pas d'uniformisation totale des produits d'assurance santé se pose en effet la question du type de valeurs portées par les produits spécifiquement construits pour certains publics sur le marché de la surcomplémentaire. À quels besoins répondent vraiment ces produits et quels sont les fondements normatifs de ce nouveau marché (2.1) ? L'intensification de la concurrence joue un grand rôle dans la différenciation sociale qui repose sur la réponse à la demande de certains clients et nourrit ainsi la segmentation du marché (2.2).

## 2.1. Les fondements normatifs de la différenciation par la qualité

L'analyse des produits qui se développent sur ce marché optionnel et non uniforme de l'assurance santé montre que l'AMC est en train de devenir un segment autonome par rapport à l'AMO. Garanties décroisées, non « soclées » sont autant de mots qui dessinent un mouvement : celui d'une AMC qui s'autonomise, se singularise dans la construction des garanties frais de santé. Le moment est d'ailleurs assez paradoxal : plus on arrime AMO et AMC dans le service
d'objectifs communs, plus le marché de la surcomplémentaire déploie des services et des présentations différenciées au bénéfice de certains assurés. La naissance d'une gamme de dispositifs optionnels, de type « surcomplémentaires », serait-elle désormais le mode d'expression d'un marché qui a retrouvé sa vertu, celle d'une concurrence exacerbée par le prix ?

Le marché des couvertures surcomplémentaires se caractérise par un espace de liberté retrouvée pour les opérateurs et les assurés. À côté des contrats responsables, le marché de la surcomplémentaire présente des atouts majeurs : il permet aux opérateurs de mettre en avant des facteurs identitaires, constitutifs de leur « marque », mais il permet aussi aux assurés de choisir le produit adapté à leurs besoins ou à leurs capacités financières du moment.

Ce marché se déploie ainsi en silo, par segment de population, en lien principalement avec leur situation par rapport à l'emploi (salariés, travailleurs indépendants, retraités, fonctionnaires, chômeurs indemnisés...), autant de situations qui prédéterminent les conditions d'accès et d'octroi d'aides sociales et fiscales pour la souscription d'un contrat de base. Les différentes configurations possibles selon l'activité professionnelle de l'assuré du socle de base offrent plus ou moins de choix pour la souscription de couvertures complémentaires ou supplémentaires. Surtout, parce que les aides fiscales et sociales sont fortement concentrées sur les couvertures collectives, la souscription de contrats supplémentaires « enrichis » a tendance à s'y déployer fortement. Les capacités financières des assurés y sont en effet plus grandes, celles des employeurs également et enfin l'échelle de mutualisation rend l'opération plus pertinente. Les souscripteurs de contrats collectifs bénéficient de meilleures garanties que les souscripteurs à titre individuel : 72 % des bénéficiaires de contrats collectifs sont couverts par un contrat de classe 3 contre 11 % des bénéficiaires de contrats individuels<fnref n="6" />.

Enfin, force est de constater que la sélection des garanties imposées dans le « contrat responsable » ne répond pas à tous les besoins des assurés en situation d'emploi dans les grandes entreprises. Les frais de santé obligatoirement couverts dans les contrats collectifs responsables relèvent plus d'une logique de dépenses « individuelles » de soins, très souvent déconnectés de la réalisation de risques professionnels. Aucune spécificité liée à la personne (âge, vulnérabilités, statut d'emploi) n'est autorisée dans la conclusion des contrats responsables standardisés. Cette absence d'individualisation possible des contrats responsables est très certainement à mettre en relation avec le développement vigoureux des surcomplémentaires santé, lesquelles répondent à des besoins essentiels de personnalisation et de singularisation des produits.

<footnote n="6">6. La Direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES) a réalisé une typologie des contrats d'assurance complémentaire santé comportant trois classes. Les disparités entre les trois classes de contrats sont fortes. Ainsi, le remboursement d'un contrat de classe 3 est en moyenne deux à trois fois supérieures selon les postes de soins à celui d'un contrat de classe 1, celui d'un contrat de classe 2, de 10 % à 110 % supérieur (https://drees.solidarites-sante.gouv.fr/sites/default/files/2021-03/fiche8.pdf).</footnote>
## 2.2. Coûts de la concurrence et différenciation sociale

La différenciation des produits d'assurance est une résultante de la concurrence. Elle s'impose quand le marché est compétitif et qu'il faut gagner des parts de marché ou ne pas en perdre, en se distinguant de ses concurrents. Or, les pouvoirs publics ont encouragé la concurrence par de nombreux dispositifs visant à équiper le patient d'instruments lui permettant de faire jouer la concurrence dans le domaine de l'AMC.

Ainsi sont apparus dans le registre du droit, au nom de la protection du consommateur, un certain nombre de dispositifs juridiques : l'obligation de réaliser des devis à la charge de certains professionnels ; l'obligation d'information sur les prix et sur les conditions de résiliation des contrats d'assurance ; le renforcement des obligations d'information et de transparence sur « les restes à charge » vis-à-vis de l'assuré. Dans le domaine de la vente d'un dispositif médical sur mesure en audioprothèse, un « devis normalisé » doit être établi précisant le coût des appareillages, leur durée de vie, les conditions de remboursement par la Sécurité sociale ou l'assurance santé complémentaire. Le patient consommateur doit pouvoir comparer et mettre en concurrence différents devis. La loi va même jusqu'à demander que le prix de chaque option, non incluse initialement dans le produit proposé, soit mentionné.

Ce développement de la concurrence recherché par les pouvoirs publics aboutit à un résultat paradoxal. Il encourage la standardisation. En effet, dans tous ces dispositifs, la clef de l'édification d'un patient consommateur capable de faire jouer la concurrence est la standardisation. Il ne s'agit pas d'une uniformisation répondant à l'éducation du marché à davantage de solidarité et voulue par le législateur au nom de la fonction sociale de l'assurance (voir *supra* 1.). Il s'agit ici d'une uniformisation comme conséquence de la construction d'un patient consommateur qui est invité à activer la concurrence à l'aide de dispositifs lui facilitant la comparaison. Pour développer une confiance consumériste, il est nécessaire de chercher à objectiver les garanties de remboursement.

L'intention du législateur avec la construction d'un patient consommateur est de faire baisser les prix. Pour certains biens médicaux comme l'achat d'équipements d'optique, les soins dentaires, les appareils auditifs, les dépassements d'honoraires ou encore l'hébergement à l'hôpital, les prix que doit payer le patient sont très élevés. Il en va ainsi car la Sécurité sociale s'est désengagée laissant le marché établir ses prix. Pour lutter contre ces prix élevés sans accroître la prise en charge publique, une solution consiste à équiper le patient d'un « pouvoir de marché » (Batifoulier, Domin et Rauly, 2021).

La vertu habituelle supposée de la concurrence est en effet la baisse des prix. En matière d'assurance santé, il n'en est rien. On constate au contraire une hausse des prix avec l'intensification de la concurrence. Il en va ainsi parce que, sous la pression concurrentielle, les OCAM consacrent une part plus forte des cotisations ou primes aux frais d'acquisition (voir chapitre 21). Pour se distinguer et « appâter » le consommateur, les OCAM investissent davantage dans les dépenses
de marketing<fnref n="7" />. Ce sont les sociétés d'assurance, qui ont les frais de gestion les plus élevés, qui gagnent le plus de parts de marché : selon un rapport de la Direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES), en 2018, les frais d'acquisition sont de 12 % pour les sociétés d'assurance contre 5 % pour les institutions de prévoyance et 6 % pour les mutuelles. Le ratio « prestations sur cotisations » qui mesure le degré de redistribution vers l'assuré de ses cotisations est de 75 % pour les mutuelles et de 81 % pour les institutions de prévoyance, mais seulement de 67 % pour les sociétés d'assurance. Ainsi, dans le monde de la concurrence, les consommateurs ne vont pas vers les contrats les plus « redistributifs ». Ils sont sensibles à la publicité et aux dépenses en marketing.

Le marketing est plus à l'aise avec des produits offrant une plus grande liberté au consommateur. C'est pourquoi il cible de plus en plus les produits optionnels, laissés à la libre souscription sur le marché de la « surcomplémentaire ». Les contrats d'assurance surcomplémentaires proposent alors des garanties non prévues par les contrats complémentaires socles qui servent souvent de produits d'appel pour la surcomplémentaire. Le même opérateur peut vendre une complémentaire de base et offrir toute une gamme supplémentaire de garanties (de meilleure qualité, mais également plus coûteuses) si le client souscrit un contrat socle auprès de lui. C'est ce qui se passe de plus en plus avec le développement d'assurances complémentaires santé d'entreprise<fnref n="8" />.

La couverture surcomplémentaire est le « royaume de la différenciation » parce qu'elle s'affranchit des règles de standardisation de la couverture complémentaire socle. Sur le marché de la surcomplémentaire, les contrats proposés peuvent être des contrats responsables mais aussi s'en détacher et couvrir toute une gamme de prestations nouvelles liées à l'hygiène de vie et aux comportements considérés comme sains, à la prévention de la souffrance au travail ou à des services additionnels qui sont plus ou moins éloignés de la couverture santé traditionnelle. L'ingéniosité du marketing est alors mise à contribution pour « vendre » du contrat et se mesure d'ailleurs au nombre d'anglicismes utilisés (Crié, 2011) : offres « all inclusive », tarification inversée (« reverse pricing ») dans laquelle l'offre est construite à partir du prix que le client est prêt à payer dont on rend compte à l'aide des techniques de « versioning » (présentation de différentes versions d'un même produit) ; extraction du besoin spécifique du client par des techniques de « scoring » en ligne, de « profiling » client, de « webanalytics » (suivi de trafic sur un site Internet), ou encore grâce à l'analyse des comportements et l'individualisation des actions de promotion et de communication (marketing « one to one ») avec la mise en place d'un « marketing relationnel » visant à tisser du lien avec le client en proposant un contrat évolutif au cours du temps, etc.

La concurrence se fait ainsi sur la qualité de l'offre qui va au-delà de la seule fonction assurante du contrat pour s'ouvrir vers de nouveaux services qui ont vocation à augmenter la valeur du contrat aux yeux du client et, par conséquent, son prix. Les produits dits « de niche » sont le

<footnote n="7">7. Et également dans la rémunération des intermédiaires et courtiers en assurance.</footnote>

<footnote n="8">8. Le marché de la surcomplémentaire représente aujourd'hui 1,3 milliard d'euros et tout porte à croire que celui-ci risque d'augmenter dans les années à venir.</footnote>
fruit de cette évolution. Il s'agit en effet de produire de la haute couture par opposition à la qua-lité standard. L'objectif n'est pas de maximiser le nombre de clients, mais plutôt d'approfondir la demande de certains consommateurs. Le développement des contrats collectifs et la place importante donnée à l'employeur dans la couverture santé favorisent la segmentation du marché en petites communautés qui sont ciblées dans ces types de contrat.

Comme les communautés (ou groupes d'assurés) sont différentes, les produits peuvent être différenciés en fonction des besoins réels ou supposés du groupe cible. Le produit à vendre peut être spécifié selon la catégorie socio-professionnelle (cadres ou non cadres par exemple), le secteur professionnel ou la branche d'activité à laquelle appartient l'entreprise, etc. Il s'agit de sélectionner des groupes affinitaires rassemblés autour d'une conception spécifique de la santé ou de l'assurance. La mutualisation est alors réduite à la couverture d'un petit nombre de personnes à profil de risques proches et repose sur un principe de mutualisation que l'on peut qualifier de « mutualisation commerciale ».

Dans cette configuration, la politique de différenciation répond à un désir qui se structure sur les classes et les hiérarchies sociales. Le contrat de niche vise à faire accéder un public choisi à des avantages réservés à quelques-uns. Par exemple, les contrats d'assurance à dimension comportementale vont ouvrir vers le monde du corps sain ou de la pleine santé. La nar ration est importante dans les produits de niche. Le prix élevé est justifié par l'intégration des clients à un récit, celui de l'innovation technologique et des objets connectés, du sport comme dépassement de soi, de la pleine santé, du bien-être au travail, de la gestion du stress et de ses émotions ou de la protection de l'environnement. Le produit de niche prend alors la forme d'une ascension sociale et permet d'entretenir une proximité avec des personnes privilégiées, partageant des produits « tendance » ou « dernier cri » commun à une « avant-garde » avant que la masse s'en empare et qu'elle « ringardise » le produit (Boltanski et Esquerre, 2017).

Contre un certain désenchantement face à l'uniformisation des vies, le marché de la surcomplémentaire exploite les différences et se nourrit des inégalités sociales. Il permet de justifier le prix élevé de certaines options dans les contrats en utilisant un discours fondé sur la différenciation. La qualité, qui est valorisée par ces contrats et options, est alors spécifique. Elle mobilise des registres argumentatifs particuliers, tels ceux affirmant la santé comme « un bien en soi » ou encore le registre consumériste ancré dans le monde moderne du numérique. Les produits d'assurance surcomplémentaires mettent l'accent sur le souci de soi, du corps sain, sur la responsabilité individuelle et l'inscription dans la digitalisation. Ils ne font pas écho à la lutte contre les inégalités et l'accès aux soins et il n'est pas question de garantir un accès universel aux soins.

Au contraire, ces produits s'adressent à des individus particuliers dans le cas des contrats individuels ou à des petites communautés dans le cas de contrats collectifs. Les clients doivent être en capacité de payer le surcoût du contrat et être sensibles à la conception de la qualité valorisée par l'assureur. En définitive, la différenciation sert de levier à la mise en place d'une mutualisation segmentée soit par le biais de l'entreprise, soit par une classe d'âge d'individus en bonne santé. La politique de différenciation ne combat pas les inégalités mais s'en nourrit.
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# Chapitre 13. Le marché des garanties supplémentaires santé et de l'organisation de l'accès au bien-être

## Marion DEL SOL

Univ Rennes, CNRS, IODE (Institut de l'Ouest : Droit et Europe) - UMR 6262

## Anne-Sophie GINON

Université Côte d'Azur, Groupe de recherche en droit, économie et gestion (GREDEG - UMR CNRS 7321)

De plus en plus de contrats, souscrits à titre individuel ou à titre collectif, intègrent des garanties santé visant à rembourser des prestations qui ne sont pas prises en charge par l'assurance maladie obligatoire (AMO). Ces prestations reçoivent diverses appellations : elles peuvent être qualifiées de prestations « de prévention et de bien-être », (sport sur ordonnance, dépenses de pharmacie non remboursées, contraception, médecines douces, médecines alternatives...), ou encore de prestations « d'assistance » et de « services » (livraison de matériels et de produits médicaux à domicile, aide psychologique, sevrage tabagique...), et s'accompagnent bien souvent de services numériques « innovants », de type « plateformes », « chat » ou « visio », qui sont conçus comme des lieux d'écoute, d'accompagnement ou de télé-consultation<fnref n="1" />, mais aussi comme des lieux d'assistance<fnref n="2" />.

En effet, presque tous les organismes complémentaires d'assurance maladie (ci-après OCAM) proposent désormais à la souscription des garanties supplémentaires, présentées sous la forme de « packs », de « forfaits » et dont les noms font très souvent rêver le consommateur : « forfait baroudeur », « forfait bien-être », « forfait sport sur ordonnance », « forfait méditation », « forfait expatriés » ou encore des modules, tels les modules de « coaching forme ». Ce que l'on peut constater aussi, c'est que ces offres sont en train de « rencontrer leur public ». La souscription de garanties supplémentaires est devenue « un standard dans les appels d'offres, intégré et incontournable », assure le directeur général de l'assureur SPVie. « Avant la réforme des contrats responsables, entre 10 et 15 % des entreprises en étaient équipées. Aujourd'hui, ce chiffre est inversé : seuls 20 % de

<footnote n="1">1. Et ce phénomène ne se limite pas à la France, il est aujourd'hui mondial. La Compagnie d'assurance chinoise Ping An a récemment installé des « one minute clinics » (« cliniques à la minute ») permettant de réaliser un diagnostic médical rapide, puis de se voir fournir la médication adaptée, service qui est actuellement entièrement offert par l'assureur (L'Argus de l'assurance, n° 7683, 20 novembre 2020, p. 30-31).</footnote>

<footnote n="2">2. Programme Nesting développé par la mutuelle Mieux-être ; les offres de Viasanté, mutuelle du groupe AG2R ; l'offre santé de l'assureur en ligne Alan. Voir aussi l'offre du courtier Wasari ou encore l'offre santé de la mutuelle Mieux-être.</footnote>
nos clients-entreprises ne proposent pas de surcomplémentaire santé à leurs salariés », constate la directrice Offre et services du département Santé et prévoyance de Mercer. Le 13e baromètre de la prévoyance CTIP-Credoc montre ainsi que sur 100 salariés bénéficiant d'une assurance santé collective en 2019, 40 ont une complémentaire santé obligatoire avec options facultatives, alors qu'ils n'étaient que 24 en 2017 (L'Argus de l'assurance, 30 septembre 2020).

Derrière cette diversité, une caractéristique commune transparaît néanmoins : ces prestations vont bien au-delà des dépenses de soins traditionnellement prises en charge par l'AMO. Ce sont toutes des garanties autonomes, dites supplémentaires, qui s'ajoutent aux prestations de base de l'AMO ainsi qu'aux contrats dits responsables proposés par l'AMC (assurance maladie complémentaire). Ces garanties se déploient sur un nouveau marché : le marché de la supplémentaire santé. Elles se matérialisent ainsi toutes par l'exercice d'options que les assurés peuvent souscrire, toujours à titre facultatif, auprès des différents OCAM. L'analyse de ces garanties montre qu'elles participent à la construction de garanties de santé décroisées (au sens de dissociées) par rapport à l'AMO et diffusent une conception renouvelée de la santé entendue comme le bien-être de la personne (1), procédant, à cette fin, à la mise en place d'un système d'organisation et de régulation de l'accès à ces garanties, essentiellement par le biais de plateformes de services (2).

# 1. La construction de garanties santé inédites sur le marché de l'assurance

Comment expliquer le développement mais aussi le succès de garanties santé inédites et autonomes sur le marché de la santé ? L'hypothèse que nous formulons est celle d'une évolution juridique qui a progressivement légitimé la place des trois familles d'assureurs dans la construction de garanties décroisées par rapport aux prestations standardisées offertes aujourd'hui par l'AMO et l'AMC (1.1). Surtout, ces prestations diffusent une conception renouvelée et plus globallisante de la santé, qui s'entend comme la délivrance de prestations assurant le bien-être de la personne dans l'espoir de répondre à des besoins inédits qui sont insatisfaits par ailleurs (1.2).

## 1.1. Le développement d'offres qui supplémentent les contrats responsables

Les contrats dits responsables ont été institués en 2004 pour que la couverture complémentaire santé participe aux objectifs de responsabilisation que s'est fixée l'AMO et ne prenne pas en charge les dépassements d'honoraires, les franchises et les forfaits<fnref n="3" />. Mais c'est l'introduction

<footnote n="3">3. Le contrat solidaire et responsable à contenu standardisé est né pour arrimer AMO et AMC dans la poursuite d'un impératif commun : maîtriser les dépenses socialisées. À partir de là, AMO et AMC ont uni leur destin pour contrecarrer les dépenses dites abusives et les comportements de gaspillage qui peuvent résulter du mécanisme assurantiel de solvabilisation des dépenses de santé.</footnote>
d'un socle identique de garanties dans ces contrats responsables, comme la création d'un panier « 100 % santé » pour certains types de dépenses (optique, audioprothèse et dentaire), qui a progressivement conduit à la mise en place d'un contenu standard pour l'ensemble des garanties complémentaires des frais de santé. Cette standardisation de la couverture complémentaire responsable n'a pas pour autant appauvri la diversité des offres contractuelles sur le marché des garanties « frais de santé ». Cette multitude d'options nouvelles témoigne en effet de l'existence d'espaces supplémentaires d'exercice par les assurés de leur liberté contractuelle, espaces qui contribuent à la configuration d'un marché nouveau : un marché de la supplémentation santé (voir chapitre 12). L'originalité de ce marché est qu'il repose sur la construction de diverses « formules », « options », « packs » ou encore « forfaits » qui viennent « supplémenter » l'offre « soclée » (ou de base) des contrats responsables.

Historiquement, en effet les réformes qui sont intervenues dans le champ de l'AMC se sont toutes illustrées par la volonté marquée et sans cesse renouvelée de définir plus précisément le panier de soins couvert par les contrats d'assurance complémentaire santé. Deux réformes ont constitué un tournant majeur dans la création d'un panier de soins socle à contenu standardisé : c'est d'abord la création de la CMU-C en 1999 qui a donné lieu à la définition complète d'un panier de soins à destination des populations aidées, panier qui a été progressivement étendu par la loi Fillon à tous les dispositifs incitatifs. Puis, c'est la loi portant réforme de l'assurance maladie de 2004 qui a doté les contrats solidaires d'une dimension responsable et a ainsi établi un lien juridique inédit entre incitations (fiscales et sociales) et types de garanties offertes sur le marché de l'assurance. Le législateur a ainsi défini une série d'exclusions de prise en charge (participations forfaitaires, dépassements hors parcours de soins) ainsi qu'une liste précise des prestations à couvrir (forfait journalier hospitalier, ticket modérateur, prestations de prévention).

La création du contrat responsable à contenu standardisé a alors profilé une répartition inédite des rôles entre AMO et AMC. En effet, sur ce marché des contrats responsables, les deux assurances maladie sont parties liées et servent ensemble le même objectif de responsabilisation des assurés face aux déficits publics et aux dépassements d'honoraires. Les contrats prennent la forme de contrats quasi-types, dans lesquels ce sont moins les contenus et les niveaux des garanties qui sont discutés que le rapport entre le coût et les prestations sur lequel les assureurs se livrent une concurrence farouche (Ginon, 2017). Mais, comme les règles relatives aux contrats responsables interviennent sur un marché, le contenu standardisé du contrat responsable est largement dépassable par la volonté des parties qui peuvent créer autant de garanties supplémentaires qu'elles le souhaitent. Le cahier des charges du contrat responsable n'est qu'un socle contractuel type qui n'empêche pas la souscription de garanties supplémentaires.

On pourrait même soutenir l'idée que ce contenu standardisé dont a été doté le contrat responsable constitue aujourd'hui le terreau sur lequel se déploie une nouvelle forme de prévoyance en santé : celle qui consiste à autoriser et à légitimer la souscription facultative d'options, de packs, par lesquels les OCAM expriment leurs différences et leur identité (Ginon, 2014). Ainsi, l'existence d'un socle contractuel standardisé ne doit pas masquer le phénomène, certes récent mais en plein développement, de création de produits d'assurance santé supplémentaires offerts à la souscription facultative. À côté du marché saturé des contrats responsables
se développent désormais des formules santé optionnelles inédites qui viennent supplémenter les contrats de base pour répondre à des besoins en santé non satisfaits et conquérir de nouvelles adhésions. Les contrats d'assurance santé s'enrichissent ici de packs optionnels présents comme plus adaptés et plus ciblés sur les besoins réels et concrets des assurés. Les OCAM investissent du coup un champ inédit de dépenses et proposent des garanties santé entièrement décroisées (dissociées) par rapport à celles offertes par l'AMO ou par l'AMC responsable. Ces options ouvrent droit à la prise en charge de prestations qui n'ont aucune base de remboursement, ni dans le panier de soins de l'AMO ni dans les cahiers des charges des contrats responsables (voir figure). Pour le dire autrement, ces garanties supplémentaires assurent le financement de dépenses qui ne bénéficient d'aucune reconnaissance réglementaire sur la liste des prestations et des produits remboursables.

<figure><img src="image_15.png" /><figcaption>Figure : Les espaces de l'AMC</figcaption></figure>

Légende: Les espaces entourés de pointillés signalent les espaces de liberté des OCAM, c'est-à-dire des espaces non contraints par l'articulation AMO/AMC construite par les contrats responsables couvrir des garanties (articulation matérialisée par le carré).

Surtout, ce marché de la supplémentaire santé porte sur un segment de besoins non satisfaits, renouvelant par là le sens traditionnellement conféré à l'assurance santé, laquelle doit désormais s'entendre aussi comme le service de prestations destinées à la préservation du bien-être des assurés.
## 1.2. Vers la mise en marché du bien-être ?

On l'a vu, progressivement s'est mis en place un marché de la supplémentaire santé qui est porteur, au moins implicitement en tout cas, d'une nouvelle façon de concevoir la dépense de soin. Cette dernière s'entend en effet moins comme la prestation à dimension curative et à vocation principalement thérapeutique que comme une prestation plus globale à visée préventive, qui s'intéresse désormais à « l'état complet de bien-être » de l'assuré.

Si l'on reprend la liste, même non exhaustive, des options facultatives qui sont proposées sur ce marché, on perçoit que ces garanties, au-delà d'être « décroisées », entendent surtout faire porter les remboursements sur des prestations relatives à l'entretien de la santé des assurés. Les forfaits de « prévention », de « coaching », de « sport sur ordonnance » ou encore « d'automédi-cation », mais aussi de « méditation » ou de « médecines douces » investissent non plus l'aspect curatif de la santé, mais son aspect préventif dans la perspective de fournir un support à l'en-tretien du « capital santé ». Il s'agit ici d'aider l'individu à entretenir sa santé à tous les moments de sa vie pour prévenir et limiter le développement des pathologies. Les garanties décroisées ne représentent donc pas uniquement des remboursements de dépenses de soins réalisés : les prestations sont délivrées par le biais de plateformes et de services en ligne (voir *supra*), s'ins-crivent dans le cadre de programmes qui organisent l'avenir et s'expriment très souvent en la forme d'objectifs qui investissent le quotidien des assurés. On peut citer à titre d'exemples les programmes Vivre dans une maison saine ou encore Linecoaching « pour se réapproprier vos sensations alimentaires et prendre du recul sur vos émotions pour maigrir durablement » pro-posés par la mutuelle MGC santé et prévoyance. L'accès à ces prestations est organisé à partir de plateformes en ligne qui présentent tous les signes de la modernité (immédiateté, réactivité et facilité d'utilisation). Mais, comme l'entretien de ce capital santé a un coût, les offres d'assurance proposent plutôt des forfaits plafonnés avec un droit de tirage de l'assuré pour un nombre limité de séances ou un niveau de frais déterminé à l'avance.

Ces garanties résonnent fortement avec la définition de la santé qu'avait livrée l'Organisa-tion mondiale de la santé (OMS) dès 1946⁴ puisqu'elles saisissent de façon globale l'état de santé de l'individu. Surtout, elles ne s'adressent pas qu'à l'individu dont le risque maladie s'est réalisé, mais s'intéressent à tous les individus et, tout particulièrement, aux bien-portants. Le marché de la supplémentaire santé est construit pour des assurés volontaires qui souhaitent, par l'exercice d'une option tarifaire, « supplémenter leur santé » en recourant à des prestations améliorant leur bien-être. On assiste ainsi non seulement à un décroisement des garanties, mais également à un détachement du modèle traditionnel médical de type curatif sur lequel s'est construit le panier de soins de l'AMO. Ce sont en effet désormais des dépenses dites de confort, pour réutiliser le vocabulaire de l'AMO, qui sont proposées au remboursement sur ce marché.

<footnote n="4">4. La santé est définie par l'OMS comme « un état complet de bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d'infirmité » selon le préambule à la Constitution de l'OMS, tel qu'adopté par la Conférence internationale sur la santé, New York, 19 au 22 juin 1946, signé le 22 juillet 1946 par les représentants de 61 États (Actes officiels de l'Organisation mondiale de la santé, n° 2, p. 100) et entré en vigueur le 7 avril 1948.</footnote>
Et cette façon de répondre aux besoins non satisfaits des assurés comme le succès rencon-
tré par ces offres sont révélateurs de la place centrale qu'occupent désormais les préoccupations
liées au bien-être dans la vie quotidienne. Parce que la santé est désormais conçue comme une
ressource pour la vie quotidienne, ces produits diffusent, implicitement au moins, les principes
fondamentaux portés par les discours néolibéraux sur la « santéisation » de la société (voir cha-
pitre 22 et encadré).

Encadré : Le concept de « santéisation »

Le terme « santéisation » est une traduction de *healthism*, concept qui a été développé à l'origine par le sociologue Peter Conrad (1992). On parle aujourd'hui de « santéisation » pour désigner la redéfinition des enjeux sociaux et comportementaux en termes de santé (Robert et Frigon, 2006). Cette notion est aussi devenue la norme à observer, le principe à partir duquel les individus doivent se conformer et se transformer : elle se manifeste par une attitude comportementale qui se situe entre deux pôles qui peuvent se définir en termes de pertes et de gains de santé. Vers le pôle négatif se situent les comportements à risques induisant une « perte de santé » et, vers le pôle positif, les comportements sains qui permettent d'acquérir la santé, de faire des « gains de santé » pour ainsi produire un capital-santé (Dinel, 2014).

Comme « les habitudes de vie sont considérées comme les premiers déterminants de la santé » (Poliquin, 2015), chacun est désormais invité à entretenir sa santé pour conserver son capital santé, ainsi qu'à identifier ce qui constitue, dans ses habitudes de vie ou ses « styles de vie », des « attitudes à risque ». Le risque santé est en quelque sorte généralisé de façon à prendre en charge l'ensemble de la population sans discontinuité, sans rupture entre les malades et les non-malades, les bien-portants et les mal-portants (Berlivet, 2001). Assise sur une pensée épidémiologique renouvelée qui associe un facteur et une pathologie en termes de probabilités, cette conception renouvelée de la santé se focalise sur les comportements « à risque » (Golse, 2001). Les habitudes saines de vie sont érigées en objectifs pour sensibiliser et diffuser des conduites et des normes à observer. La santé devient alors un objectif de dépassement, d'augmentation des capacités, un idéal à atteindre (Castel, 1983).

On s'aperçoit alors que le marché de l'assurance santé présente des atouts majeurs pour répondre à cette conception nouvelle de la santé : il s'adresse à des individus bien portants volontaires qui ont des capacités financières (les offres sont optionnelles et payantes) pour servir des besoins d'anticipation de situations ou de comportements « à risque » (pack « baroudeur », « bilans et soins nutritionnels », forfait automédication, etc.), en assurant une prise en charge forfaitaire de prestations mixtes qui se composent à la fois d'aides matérielles et de services. Ainsi et sur le modèle de *l'homo economicus*, l'individu devient l'entrepreneur de son bien-être et pourra trouver sur le marché de la supplémentaire santé, une multitude d'offres de santé « augmentée ».

Par les garanties décroisées qu'ils inscrivent dans leurs offres contractuelles (tout particulièrement les forfaits « bien-être » ou « médecines douces »), les OCAM solvabilisent certaines prestations supplémentaires non prises en charge par l'assurance maladie obligatoire et, par
ricochet, les professionnels qui les réalisent (par exemple, ostéopathes ou chiropracteurs). Cette
solvabilisation de nouvelles prestations, certes relative, confère une légitimité à ces prestataires,
que les plateformes de services de santé – auxquelles ont recours les assureurs – vont chercher à
formaliser à l’occasion de leur « mise en réseau ». D’une certaine façon, ces plateformes mettent
en musique l’accès à ces garanties tout autant qu’elles en encouragent le développement.

2. La régulation par le marché des plateformes de l'accès aux prestataires en bien-être

Les OCAM ont très largement recours à des plateformes de services en santé qui organisent l'accès à certaines garanties (souvent supplémentaires) prévues par leurs contrats d'assurance et aux professionnels qui dispensent les prestations. Selon des modalités et des conditions variables, ces plateformes opèrent une médiation entre la demande de prestation, solvabilisée par le contrat d'assurance, et l'offre. Cette médiation a conduit les plateformes à constituer ce que l'on appelle communément des réseaux de soins (voir chapitre 18). Historiquement, ces réseaux se sont déployés dans trois secteurs – optique, dentaire, audiologie –, c'est-à-dire sur des segments de la couverture pour lesquels la part des dépenses prises en charge par l'assurance maladie complémentaire est majoritaire, voire très largement majoritaire. Il s'agissait principalement de répondre à un enjeu économique central pour les OCAM (maîtrise des dépenses) et pour les assurés (diminution du reste à charge). Pour ce faire ont été institués des partenariats avec les professionnels concernés. Pour l'essentiel, il s'est agi de partenariats médico-économiques comportant des engagements tarifaires et d'autres ayant davantage une dimension qualitative (IGAS, 2017).

De façon complémentaire, ces plateformes ont également créé des « réseaux paramédicaux » (pour reprendre les termes du rapport IGAS, 2017, p. 22) concernant une pluralité de professionnels : diététiciens, ostéopathes, masseurs-kinésithérapeutes, pédicures-podologues, sophrologues... Pour une large part, ce sont ces professionnels qui sont au cœur du déploiement de certaines garanties décroisées supplémentaires (voir *supra*) auxquelles les plateformes participent. Dans son rapport de 2017, l'IGAS ne s'était pas intéressé à ces réseaux paramédicaux, se contenant d'en faire état et de souligner qu'ils avaient une activité et une attractivité limitées (n° 66, p. 22). Un double mouvement devrait toutefois conduire à un activisme plus fort des plateformes en la matière. Il s'agit, d'une part, de la réforme du 100 % Santé dont on peut faire l'hypothèse qu'elle rend moins pertinents les réseaux de soins dans les domaines de l'optique, du dentaire et de l'audioprothèse (voir chapitre 19); il s'agit, d'autre part, du développement des garanties décroisées supplémentaires dans les offres d'assurance.

Pour appréhender ces réseaux paramédicaux et les mécanismes de régulation mobilisés par les plateformes, il convient d'avoir à l'esprit les caractéristiques des prestataires qui en sont au centre. En effet, ces caractéristiques – très différentes de celles concernant les réseaux en optique, dentaire et audiologie – constituent incontestablement une clé de compréhension des régulations. Elles justifient une démarche de légitimation des prestataires par les plateformes (2.1) qui déterminent des marqueurs de confiance (2.2). C'est par ces marqueurs que les plateformes opèrent
à titre principal la mise en réseau. En effet, la régulation tarifaire n'apparaît pas encore nécessaire en raison de la relative modestie actuelle du volume d'activité solvabilisé par les contrats d'assurance.

Pour l'analyse, nous avons retenu les prestataires intervenant dans le champ du bien-être et proposant des prestations au titre de garanties supplémentaires qui sont mis en réseau par les cinq principales plateformes que sont Carte Blanche, Itelis, Kalixia, Santéclair et Sévéane.

<table><caption>Tableau : Principaux réseaux de prestataires de bien-être</caption><thead><tr><th>Carte blanche</th><th>Itelis</th><th>Kalixia</th><th>Santéclair</th><th>Sévéane</th></tr></thead><tbody><tr><td><ul><li>Ostéopathes</li><li>Diététiciens</li><li>Pédicures-podologues</li></ul></td><td><ul><li>Ostéopathes</li><li>Chiropracteurs</li><li>Psychologues</li><li>Diététiciens</li></ul></td><td>• Ostéopathes</td><td><ul><li>Ostéopathes</li><li>Chiropracteurs</li><li>Diététiciens</li></ul></td><td>• Ostéopathes<br>• Chiropracteurs</td></tr></tbody></table>

Source : les auteurs.

## 2.1. Une régulation par la légitimation des prestataires en bien-être

La mise en réseau par les plateformes s'apparente à une sorte de processus de légitimation de certains prestataires censés concourir à développer le bien-être des assurés. En réalité, c'est une légitimation graduée qui peut se déduire des caractéristiques des prestataires concernés par les réseaux « paramédicaux ». En effet, la légitimation peut être considérée comme « faible » pour les prestataires qualifiés de professionnels de santé par le Code de la santé publique, plus précisément par la quatrième partie de ce Code. Il en va ainsi des pédicures-podologues et également des diététiciens qui, parmi les professionnels de santé, relèvent de la catégorie des auxiliaires médicaux<fnref n="5" />. D'une certaine façon, le Code de la santé publique leur reconnaît explicitement une place dans le système de santé<fnref n="6" />.

Pour tous les autres prestataires, la légitimation est d'un degré plus élevé puisqu'ils ne sont pas qualifiés de professionnels de santé par le Code de la santé publique (psychologues, ostéopathes, chiropracteurs, sophrologues, naturopathes...). Leur activité les rattache en général à un ensemble très hétérogène dénommé par le ministère de la Santé « pratiques de soins non conventionnelles ». Cette hétérogénéité tient tant aux techniques employées qu'aux fondements

<footnote n="5">5. Les deux autres catégories sont, d'une part, les professions médicales (médecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes) et, d'autre part, les professions de la pharmacie et de la physique médicale.</footnote>

<footnote n="6">6. À noter que les soins dispensés à des patients diabétiques par des pédicures-podologues peuvent donner lieu à prise en charge par l'assurance maladie obligatoire. Il s'agit cependant d'un cas isolé de remboursement par la Sécurité sociale.</footnote>
théoriques sur lesquelles elles s'appuient. Toutefois, pour le ministère de la Santé, « leur point commun est qu'elles ne sont ni reconnues, sur le plan scientifique, par la médecine conventionnelle, ni enseignées au cours de la formation initiale des professionnels de santé » (site Internet). En réalité, en France, le débat est vif entre les tenants de la médecine conventionnelle et les promoteurs des médecines (ou techniques) complémentaires et (surtout) alternatives dont les contours ne sont pas stabilisés (Suissa, 2020). Si l'Ordre des médecins reconnaît quatre médecines alternatives et complémentaires (homéopathie, acupuncture, mésothérapie et ostéopathie), c'est à la condition qu'elles soient pratiquées par des médecins. Cela inscrit la pratique dans la sphère médicale stricto sensu.

Pourtant, des textes législatifs et réglementaires encadrent les conditions d'usage professionnel des titres de psychologue, ostéopathe et chiropracteur, professionnels qui doivent être enregistrés auprès d'une agence régionale de santé. Par ailleurs, la Haute Autorité en santé (HAS) fait parfois place à certaines de ces « pratiques de soins non conventionnelles ». Ainsi, dans sa recommandation de bonne pratique de la prise en charge de l'endométriose, la HAS évoque expressément le recours à l'ostéopathie en tant qu'option thérapeutique non médicamenteuse<fnref n="7" />. Elle a également édicté un label concernant l'évaluation du patient atteint de cervicalgie et la prise de décision thérapeutique en chiropraxie.

Cependant, il ne s'agit là que de traces de reconnaissance, qui plus est très partielle, de certaines pratiques de soins non conventionnelles. Soit ces pratiques sont cantonnées à la périphérie du système de santé, soit elles se situent en marge de celui-ci. Alors même que l'OMS reconnaît près de 400 médecines complémentaires, alternatives ou traditionnelles, la France met au cœur de son système sanitaire la médecine conventionnelle qui fait du médecin l'acteur central. Le délit d'exercice illégal de la médecine témoigne de ce choix puisqu'en creux, il reconnaît un monopole au médecin dans la détermination des choix thérapeutiques. Il n'est dès lors pas surprenant que les plateformes se montrent soucieuses de réguler l'accès à certains professionnels, sachant qu'en l'état du droit, elles restent limitées dans leur champ d'intervention puisqu'elles ne peuvent pas contractualiser avec les médecins libéraux.

## 2.2. Le recours à des marqueurs de confiance largement autodéterminés par les plateformes

La dimension économique des réseaux de soins en optique, dentaire et audiologie est prédominante. Cela conduit les plateformes à recourir à des outils classiques du marché pour les construire. Ainsi, la mise en concurrence des prestataires s'opère principalement sur la base d'une logique prix/volume, les réseaux étant alors souvent « fermés » (limitation du nombre de professionnels partenaires). Mais, en dehors des trois secteurs ci-dessus évoqués, la mise en réseau des prestataires relève pour l'instant d'une tout autre logique. D'une part, le volume d'activité

<footnote n="7">7. Option « ayant montré une amélioration de la qualité de vie » et pouvant être proposée « en complément de la prise en charge médicale ».</footnote>
solvabilisée est encore relativement faible et, en tous les cas, sans commune mesure avec les domaines de l'optique, du dentaire et des audioprothèses. D'autre part, la multiplicité et l'hé- térogénéité des pratiques et des conditions de leur exercice entourent certaines d'entre elles d'une sorte d'opacité et entretiennent des suspicions à leur égard (CAS, 2012). Dès lors, la mise en réseau par les plateformes se traduit par une régulation à dimension qualitative, la régulation tarifaire présentant pour l'instant un caractère accessoire.

D'une certaine façon, les plateformes créent chacune leur propre système de régulation à dimension qualitative. En l'absence d'échelle de référence officielle, il s'agit d'orienter les assurés vers des prestataires considérés comme dignes de confiance. À cet effet, les plateformes déter- minent elles-mêmes des marqueurs de confiance dont la finalité est de légitimer le prestataire vers lequel l'assuré est orienté.

Il est à noter d'emblée que les plateformes font pour l'instant preuve de prudence en ne mettant en réseau que des professionnels de santé identifiés comme tels par le Code de la santé publique (pédicures-podologues et diététiciens) et des praticiens dont l'usage professionnel du titre fait l'objet d'une réglementation (psychologues, ostéopathes et chiropracteurs). En revanche, les plateformes n'orientent pas l'accès vers les autres prestataires (sophrologues, naturopathes, réflexologues, phytothérapeutes, aromathérapeutes...). Toutefois, un assureur (Malakoff Humanis) invite ses assurés à recourir au réseau Medoucine, dont il est partenaire, pour trouver un tel prati- cien. Ce réseau référence des praticiens dits de médecine douce sur la base de différents critères (formation et/ou diplôme, références professionnelles) mais également d'un engagement déon- tologique afin que le patient puisse « bénéficier de l'apport des médecines non conventionnelles en toute sécurité » et confiance.

Par la mise en réseau, les plateformes semblent étirer la notion de professionnel de santé et, par ricochet, celle de santé et d'assurance santé. Les marqueurs de confiance en deviennent d'aut- tant plus importants. Ce sont donc les plateformes qui vont fournir aux assurés ces marqueurs. Mêmes s'ils peuvent différer d'une plateforme à l'autre et d'une catégorie de praticiens à l'autre, il est toutefois possible d'en identifier trois sortes.

### 2.2.1. Les marques de compétence

Pour pouvoir adhérer au réseau et être référencés par celui-ci, les praticiens doivent satis- faire à des critères qui traduisent leur compétence professionnelle. D'une certaine façon, leur qualification ne suffit pas à les légitimer. Ils doivent remplir des conditions visant à donner des gages de leur compétence.

Le premier et principal niveau d'exigence concerne le diplôme et/ou la formation suivie. Ainsi, en ostéopathie, la plateforme Carte blanche ne référence que des praticiens pouvant faire état d'un diplôme d'ostéopathe conforme aux dispositions de l'arrêté du 25 janvier 2011 et enregistré au Répertoire national des certifications professionnelles (RNCP) au niveau 7 (Bac + 5). À la condi- tion de diplôme s'ajoute donc celle de la certification qui constitue le critère principal de sélection. En effet, la formation diplômante a été homogénéisée et les conditions d'agrément des établisse- ments d'enseignement de l'ostéopathie – qui sont exclusivement des établissements privés – ont
été renforcées en 2014. Dès lors, dans le domaine de l'ostéopathie, la certification constitue incontestablement un marqueur de confiance « différenciant » car tous les établissements agréés d'enseignement de l'ostéopathie ne délivrent pas des diplômes bénéficiant de la certification RNCP. Or, celle-ci valide les compétences professionnelles acquises sur la base d'un référentiel définissant les éléments de compétence primordiaux pour la pratique de l'ostéopathie.

Pour les chiropracteurs, la plateforme Santéclair exige le titre de docteur en chiropratique, obtenu après six années d'études dans un établissement agréé par le Council on Chiropractic Education International (CCEI). Là, c'est l'agrément de l'établissement d'enseignement qui est le critère déterminant car l'offre de formation est peu importante sur le territoire national. L'accréditation par le CCEI vise à garantir que l'établissement de formation « produit un diplômé compétent possédant les connaissances, les compétences et les attributs professionnels nécessaires pour exercer la profession » (traduction du site web du CCEI).

S'ajoute parfois un second niveau d'exigence relative à l'expérience professionnelle. Ainsi, certains réseaux référencent des praticiens pouvant justifier de plusieurs années d'exercice (par exemple, cinq ans pour les diététiciens du réseau Santéclair) ou d'un certain volume horaire de pratique clinique.

### 2.2.2. Les « cautions » professionnelles

Plusieurs plateformes cherchent des appuis institutionnels pour accroître la visibilité mais aussi la légitimité de certains de leurs réseaux. Ainsi, Carte blanche a-t-elle conclu une convention de partenariat avec le Syndicat français des ostéopathes (SFDO), partenariat qu'elle présente comme la garantie d'une ostéopathie de qualité. Même si les adhérents du SFDO restent libres d'intégrer le réseau, cette « caution » est intéressante à plus d'un titre pour la plateforme Carte Blanche. D'une part, elle apporte un gage institutionnel puisque le SFDO est une organisation professionnelle reconnue comme représentative par les pouvoirs publics. D'autre part, elle donne des gages de confiance aux assurés puisque le SFDO a développé une démarche d'autorégulation en se dotant d'un code de déontologie auquel souscrivent les ostéopathes qui adhèrent au syndicat. Carte Blanche a également conclu une convention de partenariat avec la Fédération nationale des podologues (FNP). Pour son réseau de psychologues, la plateforme Itelis a recours à un partenariat avec l'Association française de thérapie comportementale et cognitive (AFTCC) ; elle s'appuie sur l'Association française de diététique et nutrition pour la mise en réseau de diététiciens.

### 2.2.3. Les « référentiels qualitatifs »

Toutes les plateformes vantent le fait que la mise en réseau permet l'accès à des prestations de qualité. Pour autant, les référentiels qualitatifs sont très peu, voire pas, explicités. Le plus souvent, les plateformes se contentent de préciser que les prestataires référencés se sont engagés à respecter des engagements en termes de qualité des pratiques et de la relation client/patient tels que définis dans une charte (par exemple charte Qualité pour Kalixia ; charte de bonnes pratiques, de qualité et de service pour Itelis). Les chartes ne font toutefois pas l'objet de publicité.
Elles constituent la partie immergée des réseaux et ne sont connues que des praticiens référencés<fnref n="8" />. Certes, les plateformes promettent en général le respect des règles déontologiques et des bonnes pratiques propres à chaque domaine. Cependant, cette promesse est toute relative pour de nombreux domaines en raison de la faible structuration professionnelle mais également du peu de référentiels de bonnes pratiques émanant d'autorités indépendantes telles que la Haute Autorité en santé, concernant les pratiques de soins non conventionnelles.

Dans le cadre des réseaux historiques, la dimension tarifaire est essentielle (voir *supra*). Elle est *a priori* moindre dans ces réseaux complémentaires développés par les plateformes. Pour une large part, cela s'explique par la nature des réseaux institués. Sauf exception<fnref n="9" />, il s'agit en effet de réseaux ouverts qui ne fixent pas de *numerus clausus* ; les plateformes ne pouvant s'engager sur une contrepartie en termes de volume d'activité à l'égard des praticiens référencés, elles ne peuvent avoir de fortes exigences tarifaires. Cependant, la dimension prix n'est pas pour autant absente de la plupart des réseaux. Ainsi, pour l'ostéopathie, les praticiens référencés par Itelis s'engagent à pratiquer des tarifs préférentiels inférieurs de 10 % par rapport aux pratiques locales, alors que les réseaux Kalixia et Carte blanche ont recours à une convention de qualité marchande puisque des plafonds tarifaires sont institués, variables le cas échéant selon le département d'exercice. Mais, pour l'heure, le niveau de solvabilisation prévu par les contrats d'assurance santé est sans doute trop limité pour que les plateformes s'engagent plus résolument dans une régulation tarifaire. Qui plus est, une telle démarche supposerait des modalités de suivi ne pouvant se réduire, au regard des enjeux sanitaires, à une mesure de la satisfaction des assurés.

Si l'intégration de prestations supplémentaires dans les contrats d'assurance complémentaire semble relever du champ du bien-être, des questions demeurent néanmoins sur la façon de les légitimer. Les outils mis à la disposition des OCAM – que sont les plateformes ou réseaux de soins – semblent néanmoins être aujourd'hui des outils assez limités pour construire des gages sur la qualité des prestations.

## Bibliographie

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CASTEL R., 1983, « De la dangerosité au risque », *Actes de la recherche en sciences sociales*, vol. 47-48, p. 119-127

<footnote n="8">8. En revanche, le site Medoucine – qui référence des praticiens de médecine douce – s'est doté d'un code de déontologie qu'il présente comme étant aligné sur les principes développés par les codes de déontologie des principaux syndicats et associations de chacune des pratiques de médecine douce. Voir https://www.medoucine.com/code-de-deontologie, consulté le 18 juin 2021.</footnote>

<footnote n="9">9. Dans le domaine de l'ostéopathie, Santéclair a opté pour un réseau fermé en limitant le nombre d'ostéopathes référencés par département. Ces derniers bénéficient ainsi d'une clientèle plus captive grâce à l'orientation de la plateforme ; en contrepartie de ce volume escompté d'activité, ils s'engagent à pratiquer des tarifs de 15 à 20 % inférieurs au tarif moyen du département.</footnote>
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# Chapitre 14. Les nouveaux produits d'assurance à dimension comportementale dans l'entreprise

Romain JUSTON MORIVAL

Université de Rouen-Normandie, DySoLab (EA 7476)
et Centre d'études de l'emploi et du travail (CEET)

Margaux REDON

Univ Rennes, CNRS,
IODE (Institut de l'Ouest : Droit et Europe) - UMR 6262

Tous les assureurs proposent désormais aux entreprises des produits de prévention en santé à composante comportementale. Ces produits en plein essor visent à inciter les salariés à un suivi de leur santé plus régulier et à adopter des comportements jugés plus sains. Par exemple, avec le programme Vitality de la compagnie d'assurances Generali, marcher 10 000 pas par jour, arrêter de fumer ou consommer des fruits et légumes bio permet aux 90 000 salariés des entreprises en France ayant souscrit à ce programme d'obtenir des chèques cadeaux chez des entreprises partenaires. On assiste alors à une transformation du logiciel de l'assurance santé qui articule à un objectif de gestion du risque une logique préventive orientée vers la prise en compte et la transformation des comportements individuels, en bref, à gouverner les conduites des salariés en matière de santé. Ce nouveau gouvernement des risques qui se dessine alors associe trois types d'acteurs : les organismes assureurs – qui entendent se positionner sur le marché en plein essor de la prévention comme des partenaires de santé –, l'entreprise, qui n'est plus pensée comme un espace de risques professionnels que le droit a vocation à encadrer, mais comme une institution mise au service de la santé et du bien-être de ses salariés –, et l'État – qui délègue, grâce à la transformation des sources du droit social, une partie de ses missions à ces acteurs privés (Dirringer, 2019).

D'où viennent ces dispositifs d'évaluation assurantielle ouvrant à l'intégration du facteur comportemental en matière d'assurance santé ? Comment ces récents programmes sont-ils mis en œuvre auprès des clients des assureurs qui, en France, sont d'abord les entreprises à travers lesquelles il s'agit d'atteindre les salariés ? Quelles différences entre la France et les États-Unis où ces produits sont bien plus anciens et répandus en raison d'un cadre juridique plus favorable à cette logique comportementale ?

Après avoir caractérisé ces produits à composante comportementale proposés par les assurateurs (1), nous dégagerons quelques-uns des enjeux de ce nouveau gouvernement des risques tel qu'il se déploie des deux côtés de l'Atlantique (2).
# 1. De nouveaux produits pour un nouveau logiciel assurantiel?

Cette partie entend caractériser les produits à composante comportementale proposés par les assureurs. Elle présente d'abord les origines de la logique de segmentation des populations en fonction des risques par les assureurs (1.1) avant de montrer comment celle-ci s'articule à l'objectif revendiqué d'œuvrer pour la prévention des risques (1.2).

## 1.1. Moduler les tarifs en fonction du comportement: l'objectif principal des assureurs ?

Les assureurs peuvent dégager des profits en segmentant la population assurée de façon à faire varier les tarifs ou les produits d'assurance selon des caractéristiques des assurés ou de leurs pratiques, c'est-à-dire en regardant l'individu statistique derrière l'individu biographique. Classique dans l'assurance des biens, cette logique de segmentation au comportement est récemment apparue en matière d'assurance des personnes, notamment en lien avec un objectif de différenciation sur le marché de l'assurance santé.

La segmentation des populations en fonction du comportement de l'assuré est de plus en plus présente en matière d'assurance de biens. Pour l'assurance automobile par exemple, il s'agit du principe du « payez quand vous roulez », qui indexe le tarif de l'assurance sur la fréquence d'utilisation, voire du « payez comme vous roulez » qui, par l'intermédiaire d'un dispositif de surveillance embarqué dans la voiture, sanctionne les mauvaises « conduites » par le biais de tarifs plus élevés ou récompense les « bons » comportements.

Si la segmentation des populations n'est pas chose nouvelle pour les assurances de biens, elle renvoie aujourd'hui à des processus inédits en matière d'assurance de personnes. Le sociologue D. Torny a proposé dès 1995 une analyse de ce qui était alors une situation moins émergente que « socio-fictionnelle ». Son article visait à simuler l'application de l'assurance responsabilité civile automobile à l'assurance santé. Il insiste sur les problèmes soulevés par ce transfert, notamment autour du fait que les caractéristiques de santé d'un individu sont relativement permanentes si on les compare aux pratiques de conduite automobile, ce qui explique alors pourquoi la controverse soulevée par l'assurance comportementale est plus intense en matière de santé qu'en matière de biens. Mais l'apport central de sa réflexion est d'éclairer les possibilités de transformation des comportements de santé et leurs limites en matière notamment de levée du secret médical. Il pointe ainsi la montée de nouveaux enjeux attachés à la responsabilité et à l'imposition d'un devoir de santé qui atteint aujourd'hui un niveau inédit.

Il faut donc s'attacher à décrire ce devoir de santé à travers sa composante morale, à l'instar de D. Bouk qui montre que l'assurance vie s'est imposée aux États-Unis à partir de l'idée selon laquelle le devoir moral du bon père est d'assurer sa famille (2015). Les nouvelles techniques de conception des risques permises par ce que L. McFall nomme la digitalisation de l'assurance (2015) ne se réduisent pas à une politique de fixation des tarifs, car elles offrent aux assureurs
des outils pour influencer les comportements des individus, notamment ceux les plus à risque. Ces techniques demandent donc à être saisies en lien avec les injonctions faites aux acteurs de se surveiller eux-mêmes dans le cadre de politiques préventives qui associent, depuis peu et de manière originale, les assureurs.

Pour comprendre l'émergence actuelle des programmes d'assurance santé intégrant un facteur comportemental, on peut y voir, plutôt qu'une course à la segmentation analogue à celle observée en matière d'assurances de biens, une stratégie de différenciation de l'offre sur un marché où la concurrence par les prix n'est plus opérante. Cette logique de différenciation par le produit plus que par le prix passe par la mise sur le marché de services et de produits innovants, comme ces nouveaux programmes, souvent gratuits, visant à fidéliser une clientèle future.

Un exemple médiatique a récemment été fourni par la formule mise en œuvre par l'assureur Generali en France à partir du 1er janvier 2017. Ce programme, intitulé Vitality, vise à fidéliser les salariés des entreprises adhérentes en leur permettant de bénéficier d'avantages sous forme de bons de réduction chez des partenaires de la compagnie d'assurances (Décathlon, la Fnac et Sephora, Club Med, Look Voyages ou encore Weight Watchers), dès lors que des objectifs sont remplis (par exemple, faire 10 000 pas par jour ou réduire sa consommation de tabac). Cette formule, critiquée par certains comme ouvrant la voie à une assurance au comportement en matière de santé et allant à rebours du principe de solidarité<fnref n="1" />, illustre la transformation de la logique assurantielle. Dans les termes de François Ewald, qui identifie cinq facteurs de changement pour la « société assurantielle » (2009), Vitality semble enclencher le passage entre l'assurance comme « protection seconde » permettant de compenser une perte à un principe d'accès aux biens nécessaires à une vie sociale normale.

Un entretien réalisé en 2018 avec une des personnes chargées de la communication externe chez Generali laisse penser que cette transformation du rôle de l'assureur est assumée, en tant qu'il s'agirait moins de maximiser le profit de court terme en jouant sur les tarifs des assurances, que de diversifier les missions de l'assureur dans l'optique d'une différenciation stratégique de l'offre. On comprend alors la gratuité du programme, qui nécessite néanmoins l'inscription du client, et son suivi scrupuleux. Vitality poursuit alors un objectif de fidélisation à long terme et s'inscrit dans un mouvement général par lequel l'assureur entend devenir un acteur de la prévention et du bien-être.

<footnote n="1">1. Pour la secrétaire nationale de la Confédération française démocratique du travail (CFDT), Jocelyne Cabanal, « cette initiative, inédite en France, met le doigt dans un engrenage dangereux du point de vue de la solidarité et de la mutualisation des risques entre malades et bien-portants », [http://www.argusdelassurance.com/acteurs/compagnies-bancassureurs/generali--les-inquietudes-persistent-apres-la-presentation-du-programme.110679], consulté le 1er juin 2021). Dans un communiqué diffusé le 9 septembre 2016, le CISS, collectif d'associations de patients, critique cette initiative basée sur le « système de la récompense ».</footnote>