# Chapitre 3. La rencontre de la responsabilité sociale des entreprises et des droits des travailleurs dans les accords de libre-échange de l'Union européenne: quelle mise en perspective ?

Frédérique Michéa

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Frédérique Michéa. Chapitre 3. La rencontre de la responsabilité sociale des entreprises et des droits des travailleurs dans les accords de libre-échange de l'Union européenne: quelle mise en perspective?. Marion Bary. L'entreprise et la reddition de compte en matière sociale et environnementale. Regards croisés droits français, de l'Union européenne et brésilien, IODE (UMR CNRS 6262), pp.51-96, 2023, Amplitude du droit, 978-2-9581843-2-2. halshs-04034261

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# Chapitre 3. La rencontre de la responsabilité sociale des entreprises et des droits des travailleurs dans les accords de libre-échange de l'Union européenne : quelle mise en perspective ?

Frédérique MICHÉA

Maître de conférences, Univ Rennes, CNRS IODE – UMR 6262, France

**Résumé** : L'Union européenne et ses États membres négocient avec de nombreux États tiers des accords de libre-échange qui aménagent une place nouvelle, de plus en plus modélisée, à des préoccupations en lien avec la responsabilité sociale des entreprises (RSE). La présente contribution souhaite pointer les enjeux juridiques soulevés par cet intérêt récent manifesté par l'Union et les États membres pour l'inclusion de clauses relatives à la RSE dans leurs accords ayant un objet principalement commercial. En particulier, les points de rencontre entre la RSE et les droits des travailleurs offrent des perspectives intéressantes pour accroître la protection de la main-d'œuvre mise au service des firmes transnationales. L'étude se propose de décomposer plus précisément les options juridiques permettant à la RSE de venir enrichir la portée des dispositions des chapitres « Commerce et développement durable » des accords de libre-échange, dans leurs volets relatifs aux droits des travailleurs.

**Mots-clés** : responsabilité sociale des entreprises, accords de libre-échange, Union européenne, commerce, développement durable, travailleurs, droits fondamentaux

La responsabilité sociale des entreprises (RSE) propose des outils, des procédures et des mécanismes ayant pour objectif de guider les entreprises dans la prévention et la remédiation de l'impact négatif de leurs activités économiques sur la société dans son ensemble. Le Code civil français, tel que révisé par la loi Pacte¹, se fait l'écho de ces nouvelles préoccupations : en application du second paragraphe de l'article 1833 du Code civil français, « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité² ». Cette formulation retenue par le législateur français traduit avec éclat l'attention nouvelle portée dans les ordres juridiques nationaux à la responsabilité sociale (voire sociétale³)

1. Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises.

2. Article 1833 du Code civil français tel que modifié par l'article 169 de la loi française n° 2019-486 relative à la croissance et la transformation des entreprises du 22 mai 2019 (« loi Pacte »), JORF n° 119, 23 mai 2019, texte n° 2.

3. La traduction en français de l'expression « corporate social responsibility » renvoie essentiellement au droit du travail, tandis que l'adjectif « sociétal » permet aussi d'inclure plus largement la sphère des droits fondamentaux. Nous ferons le choix, à la suite d'auteurs faisant autorité sur le sujet (Malecki, 2014, p. 26 et suiv.), de privilégier l'expression
des entreprises (RSE). Cet engouement pour la RSE rejaillit en droit international : l'incorporation du langage de la RSE dans les accords de commerce et d'investissement est une pratique, encore émergente, qui tend à s'affirmer au fil des années. L'objet théorique de la RSE étant né dans sa forme moderne sous la plume d'économistes américains (Bowen, 1953), ce sont les États-Unis qui ont, logiquement, inauguré les références à la RSE dans leurs accords de commerce⁴. Dans les accords conclus par les États-Unis, les références à la RSE ont été originellement positionnées au sein des chapitres afférents à l'environnement, pour se propager ensuite aux chapitres relatifs au travail élaborés dans des accords plus récents.

Pour sa part, l'Union européenne (UE) s'efforce de définir, à son échelle, un modèle conventionnel qui aménage une place importante à des préoccupations en lien avec la RSE. Une majorité d'accords relevant de la typologie des accords commerciaux entendus au sens de l'article 207 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) intègrent, plus ou moins nettement, les exigences RSE au sein de leurs dispositifs⁵. La première référence à la RSE a figuré dans l'accord de partenariat Communauté européenne (CE)-Cariforum de 2008 sous une forme assez élémentaire. Sous la bannière de l'article 196 de cet accord consacré de façon générique à la coopération, les Parties avaient convenu de « coopérer, y compris en facilitant l'assistance, dans [le] domaine de promotion de la RSE par la diffusion publique d'informations et de rapports⁶ ». Depuis, les références à la promotion de la RSE se sont multipliées tant dans des accords d'association⁷ que dans la catégorie distincte des accords dits de nouvelle génération⁸. La clause RSE peut-être la plus ambitieuse soutenue par l'Union n'a jamais vu le jour et est restée à l'état de projet dans le cadre des négociations sur le partenariat transatlantique

« responsabilité sociale des entreprises », sans pour autant occulter la problématique du respect des droits humains qui accompagne la démarche de responsabilité sociétale des entreprises. Relevons par ailleurs que, pour d'autres auteurs, « entre social et sociétal la RSE oscille » (Teyssié, 2021, p. 30) ; la responsabilité sociétale de l'entreprise est alors un volet à part entière de la RSE qui « renvoie à la responsabilité de l'entreprise à l'égard de l'ensemble de la société » (Teyssié, 2021, p. 31). Le prisme très large retenu pour la responsabilité sociétale de l'entreprise recoupe alors la définition très compréhensive de la responsabilité sociale esquissée par la Commission européenne, sur laquelle nous reviendrons.

4. *United States-Chile Free Trade Agreement*, entré en vigueur le 1er janvier 2004, [https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/chile-fta/final-text].

5. À distinguer des accords de libre-échange approfondis et complets (ALEAC) qui sont des accords d'association au sens de l'article 217 TFUE.

6. Article 196, § 2, d) de l'accord de partenariat économique entre les États du Cariforum, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, JOCE L 289, 30 octobre 2008, p. 1. Cet accord pionnier a aussi pour particularité notable de s'intéresser au « comportement des investisseurs » (article 72) et d'inviter les Parties à s'assurer « que les investisseurs agissent conformément aux normes fondamentales du travail, comme le requiert la déclaration de l'OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail de 1998 » (article 72, b).

7. Par exemple, l'article 367 de l'accord d'association entre l'UE et la Communauté européenne de l'énergie atomique et leurs États membres, d'une part, et la République de Moldavie, d'autre part, JOUE L 260, 30 août 2014, p. 4.

8. Par exemple, l'article 13.11.4 de l'accord de libre-échange entre l'UE et la République de Singapour, JOUE L 294, 14 novembre 2019, p. 1, et l'article 13.10 de l'accord de libre-échange entre l'UE et la République socialiste du Viêt Nam, JOUE L 186, 12 juin 2020, p. 3.
de commerce et d'investissement<fnref n="9" />. Le contenu des dispositions spécifiques sur la RSE a été ren-
forcé dans les derniers accords de libre-échange (ALE) conclus par l'Union avec un engagement
clair des Parties à promouvoir la RSE en référence à des instruments internationaux reconnus en
la matière (Commission, 2018, p. 6). Certes, ces accords offrent aux entreprises des gains com-
merciaux importants à travers un accès facilité aux marchés étrangers. Toutefois, cette approche
libre-échangiste ne se suffit plus à elle-même ; « les accords commerciaux négociés par l'Union
sont en réalité autre chose que de simples accords d'ouverture des marchés et s'imposent peu
à peu comme des mécanismes de régulation des échanges internationaux » (Hervé, 2020).

Suivant l'article 207, § 1 TFUE, l'Union a l'obligation de mener sa politique commerciale com-
mune « dans le cadre des principes et objectifs de l'action extérieure de l'Union », parmi lesquels
se distingue l'objectif de développement durable qui surplombe toute l'architecture des accords
de commerce aujourd'hui<fnref n="10" />. La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a d'ailleurs clari-
fié la signification du volet social de l'objectif de développement durable de l'Europe, « lequel
est notamment fondé sur une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au
plein-emploi et au progrès social<fnref n="11" /> ».

Dans ce cadre défini par le droit primaire, l'Union ambitionne de proposer à ses partenaires commerciaux une approche globale du commerce et du développement durable qui présente des points de contact importants avec la RSE qui est « entendue comme déclinaison de la démarche de développement durable par l'entreprise » (Martin-Chenut, Quenaudon, 2016, p. 4). La présence de clauses spécifiquement dédiées à la RSE s'affirme dans les accords de commerce récemment finalisés par l'Union et ses États membres avec des pays tiers privilégiés, notamment issus des Amériques (le Canada, la Colombie et le Pérou) et du continent asiatique (la République de Corée, le Japon, le Viêt Nam, Singapour). La trame des accords externes de l'Union présente, comme motifs récurrents, des chapitres intitulés en général « commerce et développement durable » (CDD), dont la finalité est de promouvoir le développement durable, en favorisant des aspects liés au commerce et à l'investissement, dans les domaines de l'environnement et du travail. Il ressort de la jurisprudence de la CJUE que le développement durable fait partie intégrante des objectifs des relations commerciales entre l'Union et les pays tiers parties aux accords<fnref n="12" />. Le lien spécifique que présentent les chapitres CDD avec les échanges commerciaux justifie, selon la Cour, l'exercice par l'Union de sa compétence exclusive au titre de la politique commerciale commune<fnref n="13" />.

<footnote n="9">9. EU textual proposal tabled for discussion with the United States, rendue public le 6 novembre 2015, [http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153923.pdf].</footnote>

<footnote n="10">10. Voir en particulier le libellé de l'article 21, § 2, d) du Traité sur l'Union européenne (TUE), qui évoque le soutien du « développement durable sur le plan économique, social et environnemental des pays en développement dans le but essentiel d'éradiquer la pauvreté ».</footnote>

<footnote n="11">11. CJUE, 21 décembre 2016, Anonymi Geniki Etairia Tsimenton Iraklis (AGET Iraklis), aff. C-201/15, ECLI:EU:C:2016:972, point 76.</footnote>

<footnote n="12">12. CJUE, 16 mai 2017, Avis 2/15, Accord de libre-échange entre l'Union européenne et la République de Singapour, ECLI:EU:C:2017:376, point 147.</footnote>

<footnote n="13">13. Selon l'avis 2/15 de la Cour, précit., point 166, le chapitre « Commerce et développement durable » de l'accord de libre-échange UE-Singapour a « pour objet non pas de réglementer les niveaux de protection sociale et environnementale</footnote>
Toutefois, l'incorporation récente au sein des chapitres CDD de clauses spécifiques sur la RSE soulève la question, à la réponse incertaine, de la mobilisation éventuelle de compétences partagées – par l'Union et les États membres – puisque ces clauses manifestent une extension non négligeable du champ d'application matériel des chapitres CDD.

À l'instar du droit du commerce international, il est aussi remarquable que le droit international des investissements tende également à prendre en considération la RSE. Les clauses RSE se multiplient également en effet au sein des traités bilatéraux d'investissement<fnref n="14" />, à l'initiative de certains États influents, comme le Canada, l'Inde ou le Brésil. Les traités d'investissement renferment des « clauses indirectes » se rapportant à la RSE, en ce sens que ces clauses « envisagent que la RSE doi[ve] être organisée de manière spontanée par les sociétés transnationales ou par le droit de l'État, principalement d'accueil » (Dubin, 2018, p. 867). Mais il est rare que de telles clauses adressent directement aux investisseurs des obligations concernant la protection des droits de l'homme ou l'interdiction de la corruption.

Les institutions de l'Union européenne se sont saisies tardivement des enjeux liés à la RSE, en comparaison de la publication, dès 1976, par l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), de ses principes directeurs à l'intention des entreprises multinationales (Hachez, 2016). La première initiative européenne témoignant de l'attention portée à la RSE s'est matérialisée dans l'adoption, en janvier 1995, par la Commission et les représentants de vingt firmes d'une déclaration européenne des entreprises contre l'exclusion sociale<fnref n="15" />. L'inclusion de dispositions sur la RSE dans les accords de libre-échange a découlé de la stratégie plus large afférente à la RSE déterminée puis affinée par la Commission, à partir de 2001, dans ses communications (Commission, 2001, 2002, 2006). Si le concept même de RSE est par essence controversé et flou, l'approche de la Commission a pu s'adosser aux travaux de plusieurs organisations internationales qui lui ont conféré une légitimité certaine. La Commission a affirmé l'intention ambitieuse de l'Union de devenir un « pôle d'excellence en matière de RSE » présentée comme « un aspect du modèle social européen » (Commission, 2006). Dans le sillage du courant de pensée volontariste, la RSE a été définie par les premières communications de la Commission comme « l'intégration volontaire par les entreprises de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes » (Commission, 2001, 2002).

sur le territoire respectif des Parties, mais de régir les échanges commerciaux en subordonnant la libéralisation de ceux-ci à la condition que les Parties respectent leurs obligations internationales en matière de protection sociale des travailleurs et de protection de l'environnement ».

<footnote n="14">14. Actuellement, plus de 3 300 accords bilatéraux d'investissement sont appliqués par des arbitres ad hoc auxquels s'ajoutent plus de 300 chapitres d'investissement insérés dans des traités bilatéraux et régionaux de libre-échange (CNUCED, 2017).</footnote>

<footnote n="15">15. La déclaration fut adoptée le 10 janvier 1995 à Bruxelles par le commissaire en charge de l'emploi et des affaires sociales (Padraig Flynn), le président de la Commission (Jacques Delors) et les responsables de vingt grandes entreprises européennes (Volkswagen, Bayer, Accord, Philips, Sodeho, Shell, etc). Voir le communiqué de presse de la Commission du 12 mai 1995, [https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_95_478].</footnote>
L'inflation du nombre et de la variété des risques couverts potentiellement par une politique de RSE au sein des entreprises interroge les contours extrêmement mouvants de la notion même de RSE. Parmi les thématiques diverses couvertes traditionnellement par la RSE – l'environnement, les droits de l'homme, la prévention de la corruption et la lutte contre la fraude, les achats responsables et durables – les droits des travailleurs et les standards sociaux s'appliquant à la main-d'œuvre occupent une place de choix. Le Parlement européen considère d'ailleurs la RSE comme un vecteur juridique précieux afin de mieux protéger les droits des travailleurs. L'Assemblée s'est montrée un ardent promoteur de l'intégration de clauses RSE, avec un accent particulier placé sur le travail, dans les accords de commerce et d'investissement (Parlement européen, 2010a, 2011, 2013, 2016). À présent, les accords de commerce conclus par l'Union européenne et ses États membres font ressortir des points de rencontre fructueux entre la RSE et le domaine du travail. Toutefois, les croisements de la RSE et du travail dans ces accords sont envisagés avec prudence par l'Union européenne, qui dispose d'une importante marge de progression pour penser ensemble RSE et travail dans les actes conventionnels qu'elle modèle. Ce texte analysera d'abord la substance, trop évanescente, des clauses RSE intégrées dans les accords de libre-échange négociés par l'Union et ses États membres (1) avant d'apprécier leur effectivité, encore très relative (2).

# 1. La substance encore évanescente des clauses RSE intégrées dans les accords de libre-échange

Le contenu des clauses RSE dans les accords externes de l'Union peut s'apprécier à l'aune de leur positionnement ambigu au sein de l'architecture plus globale de ces accords (1.1) et de la mobilisation hésitante de cadres stratégiques, jugés pertinents, pour encourager l'adoption des bonnes pratiques de RSE (1.2).

## 1.1. Le positionnement ambigu de la RSE au sein des accords de libre-échange

Plusieurs motifs peuvent expliquer le caractère équivoque des clauses RSE dans les accords de libre-échange : la difficulté de définir en propre ce que recouvre la RSE (1.1.1) et le défaut d'articulation entre la RSE et les chapitres sur le travail et les investissements au sein de ces accords (1.1.2).

### 1.1.1. La difficulté de définir en propre la substance de la RSE

L'absence de frontières de la notion de RSE a été abondamment mise en avant par les détracteurs de l'ouvrage pionnier écrit par Howard Bowen (Preston, Post, Sachs, 2002). La définition de ce que recouvre la RSE est de facto empirique et source de controverses. À l'origine, la Commission a défini la RSE comme « un concept qui désigne l'intégration volontaire, par les entreprises, de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes » (Commission, 2001). Dix ans plus tard, la Commission a précisé que la RSE visait « la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société »
(Commission, 2011). Aucun consensus n'a pu se dégager, au sein des directions générales (DG) compétentes de la Commission, sur les modalités optimales de développement de la RSE des entreprises européennes. L'approche de la DG GROW (Marché intérieur, industrie, entrepreneuriat et petites moyennes entreprises) consistant à favoriser l'autorégulation des entreprises en subventionnant les initiatives de création de chartes et codes de conduites d'entreprises, s'est finalement imposée sur le positionnement de la DG EMPL (Emploi, affaires sociales et inclusion) consistant davantage à mettre en valeur les actions des syndicats et des organisations non gouvernementales (ONG) en la matière (Chassagnard-Pinet, Delalieux, 2013, p. 93-94 ; Schutter, 2008). La DG TRADE (Commerce) s'est par la suite invitée dans ces discussions interservices en proposant une lecture libre-échangiste de la RSE, perçue comme un outil de régulation en faveur d'un commerce et d'investissements responsables à l'échelle internationale.

Dans ses communications, la Commission présente la RSE comme une démarche d'essence volontaire, ce qui est conceptuellement inexact (Trébulle, 2004). La démarche RSE fait coexister, en son sein, le respect par les entreprises de normes impératives et leur adhésion à des normes volontaires<fnref n="16" />. Cette composition duale de la RSE permet d'appréhender la tendance, prégnante dans les États membres, à traduire ses standards et principes de soft law dans des actes législatifs de portée contraignante. Des instruments onusiens insistent d'ailleurs sur « la possibilité d'adopter des normes de RSE existantes dans le cadre d'initiatives réglementaires, transformant ainsi des normes volontaires en exigences obligatoires » (CNUCED, 2015, p. 35). La démarche RSE intègre deux corps distincts de règles qui tendent à la prise en considération des impacts sociaux et environnementaux de l'activité des entreprises : d'une part, des règles légales impératives qui sont issues de la réglementation des États (et éventuellement des accords collectifs négociés entre partenaires sociaux) ; d'autre part, des règles volontaires adoptées par les entreprises. Les acteurs syndicaux et issus de la société civile militent d'ailleurs pour que la RSE ne se limite pas, dans le cadre juridique de l'Union, à des initiatives volontaires insuffisantes pour assurer la sauvegarde des droits fondamentaux des travailleurs dans les pays dotés d'une économie émergente (Hachez, 2016). Les initiatives volontaires en matière de RSE se trouvent, de plus en plus, incorporées dans le cadre normatif de législations contraignantes à l'adresse des entreprises. Cette approche s'est en particulier matérialisée dans les États membres en droit des sociétés et en droit bancaire. En droit de l'Union s'illustre la directive n° 2014/95/UE relative à la publication par les entreprises d'informations non financières qui se rapportent notamment aux incidences de leurs activités relatives aux questions sociales, de respect des droits de l'homme et de lutte contre la corruption<fnref n="17" />. La démarche RSE a rejailli,

<footnote n="16">16. Selon F.-G. Trébulle (2004, p. 565), « cette distinction est interne à la RSE ; elle en est constitutive et ne peut être utilisée pour en délimiter les frontières ».</footnote>

<footnote n="17">17. Directive n° 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 modifiant la directive n° 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes, JOUE L 330, 15 novembre 2014, p. 1. Toutefois, si une entreprise ne dispose pas de politique RSE, sa déclaration non financière pourra se contenter de comprendre « une explanation claire et motivée des raisons le justifiant » (article 19bis, § 1, al. 2 de la directive n° 2014/95/UE, précit.). Des problèmes quant à l'efficacité de la directive n° 2014/95/UE ont été relevés, de nombreuses entreprises ne</footnote>
également, dans la création d'instruments financiers qui peuvent promouvoir des caractéristiques environnementales ou sociales, à la faveur de la réglementation applicable aux acteurs des marchés financiers et aux conseillers financiers. Le règlement n° 2019/2088/UE a établi des règles harmonisées relatives à la transparence en matière de durabilité – qui peut avoir une dimension sociale – dans le secteur des services financiers<fnref n="18" />.

Le processus de dérégulation inhérent aux initiatives de la RSE se trouve donc désormais confronté à l'avènement paradoxal d'une législation propre à son objet (Banketas, 2004, p. 325), laquelle se concrétise surtout, en droit de l'Union, par des obligations de reporting extra-financier. Dans ses documents de travail les plus récents sur la RSE, la Commission dresse d'ailleurs un état des lieux des réalisations de l'Union qui reposent sur une approche hybride. Son inventaire mélange, de façon hétéroclite, tant des principes de bonne conduite volontaires que des instruments juridiques contraignants (Commission, 2019, p. 2). La RSE renvoie à une forme de droit à la fabrique inédite (Malecki, 2014, p. 270 et suiv.); les consécrations normatives de la RSE « relèvent tantôt du droit dur, tantôt du droit mou, tantôt de la very hard law » (Malecki, 2015, p. 1). En matière de RSE, les interactions potentielles entre le droit mou et le droit dur peuvent s'avérer complexes, et la valeur des normes, difficile à extraire en raison du manque de capacité de contrôle ou de leur comparabilité limitée (CNUCED, 2015, p. 49).

Selon les points abordés, la RSE renvoie, d'une part, à des standards, établis a posteriori et ajustés dans leur contenu à la survenance de faits et, d'autre part, à des règles, vecteurs d'énoncés normatifs élaborés ex ante qui doivent anticiper toutes les applications particulières des compositions des sujets de droit<fnref n="19" />. Ces standards et ces règles trouvent leur point d'ancrage dans des matières très diverses. En général, les domaines de la RSE couvrent a minima – dans les accords conclus par l'Union – les droits de l'homme, les pratiques en matière de travail et d'emploi, les questions environnementales et la lutte contre la fraude et la corruption. Les traductions normatives de la RSE reflètent l'hétérogénéité des thématiques abordées et des prescriptions qui en découlent. Cependant, il n'apparaît pas raisonnable de prétendre couvrir, dans les relations conventionnelles, l'ensemble des domaines avec le même degré de vigilance, car « cette pratique peut alimenter la perception que la clause RSE se réduit à une démarche de compliance » (Affectio Mutandi, EcoVadis, 2018, p. 21).

publiant pas à ce jour d'informations significatives sur tous les sujets majeurs liés à la durabilité, y compris les informations liées au climat. La comparabilité et la fiabilité limitées des informations en matière de durabilité s'élèvent également des difficultés majeures que les institutions de l'Union entendent résoudre avec l'adoption de la directive n° 2022/2464/UE du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 modifiant le règlement n° 2014/537/UE et les directives n° 2004/109/CE, 2006/43/CE et 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations en matière de durabilité par les entreprises, JOUE L 322, 16 décembre 2022, p. 15.

<footnote n="18">18. Voir la définition très large de l'investissement durable à l'article 2 du règlement n° 2019/2088/UE du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 sur la publication d'informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers, JOUE L 317, 9 décembre 2019, p. 1.</footnote>

<footnote n="19">19. Sur la distinction entre règles et standards étudiée par la doctrine américaine, voir notamment : Kaplow, 1992 ; Sullivan, 1992 ; Casey, Niblott, 2020.</footnote>
Concernant la matière du travail, les principes essentiels de la RSE se déclinent sous la forme d'une liste assez resserrée, constituée à titre principal de la liberté d'association et de la reconnaissance effective du droit à la négociation collective, l'élimination de toutes les formes de travail forcé, l'abolition du travail des enfants, la suppression des discriminations dans le cadre de l'emploi, l'encouragement de la formation du capital humain et le respect des réglementations locales en matière de santé et de sécurité au travail. Cet inventaire fait ressortir la proximité des standards et règles de la RSE avec les normes fondamentales du travail protégées au niveau international dont la substance est déjà amplement relayée dans les accords de libre-échange conclus par l'Union et ses États membres (Michéa, 2018).

### 1.1.2. L'articulation insuffisante entre les clauses RSE et les chapitres des accords afférents au travail et aux investissements

Au sein des accords, la distinction entre les clauses RSE entendues stricto sensu et les dispositions relatives au travail est une opération délicate à conduire<fnref n="20" />. Suivant l'approche retenue par l'Organisation internationale du travail (OIT) qui fait autorité sur le sujet, la RSE renvoie aux initiatives volontaires, menées par les entreprises, faisant partie intégrante de leur gestion et les enjoignant d'aller au-delà de leurs obligations légales (OIT, 2009a ; OIT, 2016a), par opposition aux chapitres dédiés dans les accords de commerce au développement durable, dominés quant à eux par une approche strictement interétatique des engagements juridiques contractés en la matière. Le chevauchement des deux corps de règles dans les mêmes chapitres des accords, ainsi que leur assujettissement à des mécanismes institutionnels identiques rendent assez artificiel ce distinguo qui domine dans les travaux notamment publiés par l'OIT (Peels et al., 2016). Les thématiques communes dont se saisissent, en parallèle dans les accords, les clauses RSE et les stipulations évoquant les normes et accords multilatéraux dans le domaine du travail peuvent induire d'ailleurs des recoupements matériels incommodes et sources d'interrogations. Par exemple, on peut déduire de l'interprétation fournie par la CJUE dans son avis 2/15 que des exigences emblématiques de la démarche RSE, comme l'interdiction du travail forcé ou la prohibition du travail des enfants, se trouvent indubitablement attirées dans le giron de la politique commerciale commune (PCC)<fnref n="21" />. Le tropisme commercial retenu pour de tels marqueurs de la RSE s'avère déroutant et discutable, même si les dispositions conventionnelles en cause ont pour seul objet de rappeler aux Parties des obligations internationales préexistantes en matière de travail.

À la faveur de la nouvelle approche prônée par la Commission qui consiste à cibler des priorités pour chaque pays partenaire commercial de l'Union en rapport avec les chapitres « Commerce et développement durable » (Commission, 2018), le risque a pu être identifié que les initiatives RSE

<footnote n="20">20. Ne sera pas évoqué, dans ce contexte, le standard de la clause dite « droits de l'homme », par exemple l'article 2.1 de l'accord de partenariat stratégique signé le 30 octobre 2016 entre le Canada, d'une part, et l'Union européenne et ses États membres, d'autre part [https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-5368-2016-REV-2/en/pdf], qui, de l'avis majoritaire de la doctrine (par exemple, Bartels, 2017), possède une valeur purement politique.</footnote>

<footnote n="21">21. CJUE, 16 mai 2017, avis 2/15, précit.</footnote>
soient privilégiées par rapport au respect des standards du travail (Harrison et al., 2018, p. 648). La lecture du chapitre « Commerce et développement durable » de l'accord UE-Viêt Nam peut illustrer la réalisation de ce risque. Dans cet accord dont le contenu marque une régression très nette dans le domaine du travail, la faiblesse normative des dispositions portant sur les normes et accords multilatéraux en matière de travail ne peut être compensée par la multiplicité des occurrences, dans le même chapitre, à l'intérêt pour les Parties d'adopter une démarche RSE. Si l'article 13.4 de l'accord réaffirme la détermination des Parties à respecter des principes relatifs aux droits fondamentaux au travail tels que la liberté d'association et le droit de négociation collective, le Viêt Nam est seulement invité à « déplo[yer] des efforts continus et soutenus en vue de ratifier, dans la mesure où cela n'a pas encore été fait, les conventions fondamentales de l'OIT<fnref n="22" /> ». L'article 13.2 de l'accord reconnaît au Viêt Nam, dès les premières dispositions du chapitre CDD de l'accord, le droit d'établir son propre niveau de protection interne dans le domaine social. La promotion de la RSE dans les accords ne doit donc pas s'opérer au détriment de l'effectivité des clauses dédiées au travail. La Commission défend toutefois la pertinence de cette approche incitative de la défense des droits fondamentaux du travail ; sur la seule année 2019, Hanoï a ainsi ratifié l'emblématique convention n° 89 de l'OIT sur la négociation collective, évoqué le projet d'une éradication par étapes du travail des enfants et adopté un code du travail révisé (Commission, 2020a, p. 28).

Les accords devraient envisager une articulation plus harmonieuse des clauses RSE et des dispositions consacrées au travail et jouer sur leur complémentarité et leur synergie. Les dispositions en matière de RSE d'un accord, quel que soit leur contenu matériel exact, doivent venir compléter et renforcer la portée des clauses relatives aux normes et accords multilatéraux en matière de travail, comme le préconisent les modèles de chapitres sur le travail issus de la sphère académique qui ont été publiés23 (Stoll, Gött, Abel, 2020). Le croisement des thèmes propres à la RSE et de ceux, plus vastes, qui relèvent du droit du travail domestique des partenaires commerciaux, peut s'avérer fertile à différents titres. D'abord, il permet de contourner l'hostilité manifeste de nombreux États à l'affirmation d'instruments contraignants en matière de RSE (Jacur, 2018, p. 466). Ensuite, la démarche RSE prend un relief particulier pour les entreprises multinationales intervenant dans des pays à l'économie émergente où les atteintes aux droits des travailleurs sont systémiques. En effet, la RSE suggère un cadre d'analyse particulier qui complète l'approche centrée, au sein des chapitres CDD des accords, sur la relation d'emploi classique entre employeurs et salariés. Les exigences RSE sont particulièrement indiquées pour étudier les chaînes d'approvisionnement au niveau international, en posant des standards et des normes à l'égard des filiales, sous-traitants et autres fournisseurs dont les pratiques sont déterminantes pour les travailleurs. L'adhésion à une démarche RSE au sein des groupes multinationaux permet alors de tracer le respect de règles sociales par l'entreprise dans toutes ses ramifications et ses réseaux d'affaires, en introduisant une certaine juridicité dans ces dimensions transnationales (Mazuyer, 2010). L'approche de l'Union, centrée traditionnellement sur la protection d'un noyau dur

<footnote n="22">22. Article 13.4, § 3, a) de l'accord UE-Viêt Nam, précit.</footnote>

<footnote n="23">23. Voir l'article X.18 sur la RSE et la conduite responsable des affaires extrait du modèle de chapitre sur le travail proposé par Stoll, Gött et Abel (2020).</footnote>
de droits fondamentaux des travailleurs, néglige l'attention à porter à certains paramètres sociaux, comme un temps de travail déraisonnable, le caractère informel de la rémunération, qui peuvent alerter sur une dégradation grave des conditions de travail de la main-d'œuvre, nombreuse, mise au service des industries d'exportation de pays tiers (Smith et al., 2018).

La présentation différenciée, au sein des accords, des standards de la RSE et des garanties normatives afférentes aux droits des travailleurs devrait être abandonnée par l'Union. En s'inspirant des principes de la RSE, l'Union pourrait réfléchir à la manière d'enrichir le corpus matériel des dispositions conventionnelles dédiées au travail, en évoquant des thématiques sociales plus diverses que ce que recouvre le noyau dur des normes fondamentales du travail reconnues par l'OIT. Dans l'accord économique et commercial global (AECG<fnref n="24" />) dont le volet social reflète un modèle avancé d'ALE (Michéa, 2017), les dispositions plus étoffées en matière de travail sur la santé et la sécurité des travailleurs ne sont mises en perspective ni avec la RSE ni avec le chapitre sur la protection des investissements<fnref n="25" />.

Dans le sillage de travaux conduits en ce sens par la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED, 2015), les institutions de l'Union devraient réfléchir à la convergence nécessaire du cadre conceptuel et stratégique de la RSE mobilisé de façon parallèle et différencié dans les accords de commerce et d'investissement. Du fait de l'extension thématique du contenu des ALE conclus par l'Union et ses États membres, la cohérence de l'action extérieure de l'Union conduit à confronter les chapitres relatifs à la protection des investissements à l'objectif plus global du développement durable qui étaye toute l'architecture conventionnelle des accords de nouvelle génération (Schacherer, 2017). Les engagements RSE ne devraient pas être positionnés exclusivement dans les chapitres CDD des accords de commerce de l'Union mais rayonner bien au-delà de leur source, en particulier en envisageant des interconnexions avec la partie des accords relative aux investissements (Gött, 2019). En effet, les investissements directs étrangers sont à la source de nombreuses violations des droits humains et des droits des travailleurs, en particulier dans des pays dits à faible gouvernance qui sont des cibles privilégiées des investisseurs étrangers. En adoptant une disposition dédiée à la RSE des investisseurs, les Parties pourraient souligner que les investisseurs sont respectueux de normes et principes de la RSE dont le contenu serait détaillé dans les chapitres CDD des accords<fnref n="26" />. Les investisseurs s'engageraient à intégrer dans leurs politiques internes les principes volontaires de RSE internationalement reconnus qui ont été approuvés par les Parties à l'accord. Certains États ont entrepris la démarche intéressante de décorréler les enjeux liés à la RSE des chapitres relatifs au travail dans leurs accords. Ainsi, le Canada inclut dans les chapitres « Investissement » de ces accords de commerce des clauses RSE portant sur la thématique

<footnote n="24">24. Accord économique et commercial global (AECG) signé le 30 octobre 2016 entre le Canada, d'une part, et l'UE et ses États membres, d'autre part, JOUE L 11, 14 janvier 2017, p. 23.</footnote>

<footnote n="25">25. Comme l'ont relevé Harrison et al. (2018, p. 647), l'AECG « does not come with appropriate provisions to ensure that its regulatory content, e.g. in the area of investor protection or regulatory cooperation, does not adversely affect labour standards ».</footnote>

<footnote n="26">26. Voir le modèle proposé à l'article [# #] intitulé « CSR of investors » (Stoll, Gött, Abel, 2020).</footnote>
du travail et non dans les chapitres dédiés au travail de ceux-ci<fnref n="27" />. Pour l'heure, les accords de l'Union demeurent très en retrait sur les interactions souhaitables entre RSE et droit des investissements. Par exemple, l'article 16.5 de l'accord de partenariat économique UE-Japon tente de placer les enjeux de RSE à l'interface des politiques commerciales et d'investissement, dans une disposition inoffensive intitulée « Commerce et investissement favorisant le développement durable<fnref n="28" /> ». L'introduction de standards et règles de RSE s'imposant aux investisseurs, sous peine de ne pas pouvoir se prévaloir de la protection des investissements accordée par les traités, est pourtant un levier d'action prometteur, mais largement inexploité par l'Union (Hachez, 2014). La pratique conventionnelle impliquant l'Union européenne est trop souvent à géométrie très variable, selon l'influence de l'État tiers. Ainsi, la place symbolique de la clause RSE au début de la section « Investissement et développement durable » de l'accord global sur les investissements UE-Chine est frappée d'ambiguïté et peut tout aussi bien traduire le fait que la Chine, État d'origine ou d'accueil des investisseurs étrangers, envisage la RSE comme relevant de sa compétence nationale<fnref n="29" />.

Par comparaison, certains modèles d'accords d'investissement récemment élaborés disposent d'une clause RSE qui requiert des investisseurs qu'ils s'efforcent d'incorporer volontairement les standards internationalement reconnus de la RSE dans leurs pratiques et leurs politiques internes<fnref n="30" />. Même si la formulation incantatoire de telles clauses ne permet pas d'envisager leur caractère directement exécutoire, les principes de la RSE référencés pourraient faciliter l'émergence de demandes reconventionnelles émanant des États hôtes des investissements (Nanteuil, 2018). Certains domaines d'activités sensibles pour les droits des travailleurs pourraient être ciblés, par exemple celui de l'industrie extractive qui représente une part considérable des opérations d'investissement. En outre, certaines clauses RSE issues de traités bilatéraux d'investissement (Bilateral Investment Treaty [BIT]), d'un contenu très dense, s'insèrent dans des chapitres novateurs spécialement dédiés aux responsabilités et devoirs des

<footnote n="27">27. Voir pour illustration l'article 9.17, consacré à la RSE, au sein du chapitre 9 sur les investissements de l'accord de libre-échange Canada-Panama entré en vigueur le 1er avril 2013, [https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/panama/fta-ale/background-contexte.aspx?lang=eng]; l'article 810 de l'accord de libre-échange Canada-Pérou entré en vigueur le 1er août 2009, [https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/peru-perou/fta-ale/background-contexte.aspx?lang=eng]; l'article 14.17 du nouvel accord Canada-États-Unis-Mexique (CUSMA) entré en vigueur le 1er septembre 2020, disposition située dans le chapitre « Investissement », [https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cusma-aceum/index.aspx?lang=eng].</footnote>

<footnote n="28">28. Accord entre l'UE et le Japon pour un partenariat économique signé le 17 juillet 2018, JOUE L 330, 27 décembre 2018, p. 3.</footnote>

<footnote n="29">29. Au sein de la section « Investissement et développement durable » de l'accord global sur les investissements (AGI) UE-Chine signé le 30 décembre 2020, l'article 2 sur la RSE est suivi d'un article 4 (« Review of sustainability impacts ») qui souligne que « les Parties reconnaissent l'importance d'examiner, de surveiller et d'évaluer l'impact de la mise en œuvre du présent accord sur le développement durable par le biais de leurs processus et institutions respectifs » (traduction libre, nous soulignons).</footnote>

<footnote n="30">30. Voir par exemple l'article 12, intitulé « Responsabilité sociale d'entreprise », du modèle d'accord bilatéral d'investissement approuvé par le gouvernement indien le 18 décembre 2015, [https://investmentpolicy.unctad.org].</footnote>
investisseurs³¹. La combinaison des dispositions innovantes de certains traités pourrait ouvrir des perspectives stimulantes pour envisager une effectivité juridique des principes de la RSE en droit international des investissements. En amont de la réalisation des investissements, un BIT peut prévoir que les États d'accueil aient le droit de demander à un investisseur potentiel, ou à son État d'origine, des informations sur son historique en matière de gouvernance d'entreprise et sur ses pratiques en tant qu'investisseur³². Une fois l'investissement réalisé, des obligations peuvent être posées à la charge des investisseurs : l'obligation d'agir conformément aux normes fondamentales du travail après leur installation dans l'État d'accueil³³ et l'obligation de ne pas gérer ou exploiter les investissements d'une manière qui contournerait les obligations internationales, en matière de travail notamment, auxquelles l'État hôte et l'État d'origine sont parties³⁴. Les tribunaux arbitraux sont restés assez sibyllins sur la portée des formules exhortatives liées à la RSE au sein des accords d'investissement³⁵. Mais se dégage progressivement un mouvement conventionnel, probablement irréversible, tendant à affirmer des obligations à la charge des investisseurs en matière de droits de l'homme (Titi, 2019).

Le contenu variable, voire instable, des clauses RSE au sein des accords de libre-échange conclus par l'Union et les États membres s'explique également par le renvoi à des sources de la RSE qui se singularisent par leur hétérogénéité.

## 1.2. La mobilisation hésitante par l'Union de cadres stratégiques favorables à l'adoption de pratiques de RSE

Les sources de la RSE sont par nature foisonnantes, embrassant lignes directrices, standards de gouvernance, standards de management ou encore initiatives de reporting (UNEP, 2011, p. 17). La typologie des standards de la RSE s'avère déroutante car les catégories de standards sont

31. Voir pour un exemple emblématique l'article 12 (« Corporate social responsability ») du Traité bilatéral d'investissement (Bilateral Investment Treaty, BIT) Brésil-Inde signé le 25 janvier 2020, non encore entré en vigueur, [https://investmentpolicy.unctad.org], qui présente une liste très étoffée de principes et normes volontaires pour une conduite responsable des affaires, au sein de la partie III du traité relatif aux obligations ou responsabilités de l'investisseur.

32. Par exemple, l'article 21 (« Access to investor information ») de l'accord de promotion et de protection d'investissement réciproque signé le 3 décembre 2016 entre le gouvernement du royaume du Maroc et le gouvernement de la République fédérale du Nigeria, non encore entré en vigueur, [https://investmentpolicy.unctad.org].

33. Par exemple, l'article 18 (« Post establishment obligations ») de l'accord de promotion et de protection d'investissement réciproque signé entre le gouvernement du royaume du Maroc et le gouvernement de la République fédérale du Nigeria, précit. L'article 18 de ce même accord est suivi, dans un enchaînement logique intéressant, d'un article 19 dédié à la gouvernance et aux pratiques d'entreprises, puis d'un article 20 consacré à la responsabilité de l'investisseur.

34. Voir, par exemple, l'article 18, § 4 de l'accord de promotion et de protection d'investissement réciproque signé entre le gouvernement du royaume du Maroc et le gouvernement de la République fédérale du Nigeria, précit.

35. Urbaser SA (Urbaser) et Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa (CABB) c/ Argentine, CIRDI, ARB/07/26, sentence, 8 décembre 2016, § 1195: « International law accepts corporate social responsability as a standard of crucial importance for companies operating in the field of international commerce. »
plurielles (Aseeva, 2019). Se côtoient, dans la sphère *business-to-business*, les standards établis par des associations d'entreprises ou d'industries, les standards privés créés par des sociétés particulières et les standards élaborés par des organismes indépendants de normalisation. Mais les firmes transnationales sont émettrices, de plus en plus, de standards RSE *business-to-consumer*, destinés à répondre aux attentes du consommateur. La prolifération des initiatives relatives à la RSE peut conduire à des standards de référence éclatés et à une interprétation divergente des normes proposées aux entreprises<fnref n="36" />. La RSE recouvre, dans les accords européens, un maquis de principes et de normes de comportement qui ne sont pas explicités dans les dispositions conventionnelles. Il est rare que les accords définissent avec précision les instruments qui serviront de référents en matière de RSE (Peels et al., 2016, p. 19), lesquels se distinguent tant par leur diversité que par la variété des enceintes internationales qui les ont vus naître.

En effet, les principes et orientations reconnus au niveau international ont essaimé dans des enceintes internationales multiples. Peuvent être mentionnés, en particulier, les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales (OCDE, 2001a), les dix principes définis dans le Pacte mondial (*Global Compact*) de l'Organisation des Nations unies (ONU)<fnref n="37" />, la déclaration de principes tripartites de l'OIT sur les entreprises multinationales et la politique sociale (OIT, 1998), les principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme (UNHCDH, 2011), la norme sur la responsabilité sociétale des organisations ISO 26000³⁸. Si les accords nord-américains se contentent d'une référence générale aux standards internationaux pertinents relevant de la RSE (Jacur, 2018, p. 471), les ALE auxquels l'Union participe opèrent par renvoi allusif aux travaux des grandes fabriques de normes RSE sur le plan mondial : l'OIT, l'ONU, l'OCDE et l'association de droit privé l'ISO. Par exemple, l'ALE conclu entre l'Union et le Viêt Nam précise l'identité des instruments pertinents reconnus sur le plan international que les Parties ont approuvés ou soutiennent<fnref n="39" />. En général, les accords ne suggèrent aucune hiérarchie entre les divers instruments d'orientation de la RSE et respectent de la sorte l'autonomie du mouvement d'autorégulation porté par les entreprises pour discipliner leurs activités internationales<fnref n="40" />.

<footnote n="36">36. Sur l'assemblage d'instruments internationaux de la RSE interprétant la responsabilité des entreprises à l'égard des droits de l'homme, qui s'apparente à « une polyphonie », voir Partiti (2021).</footnote>

<footnote n="37">37. Les principes du Pacte mondial de l'ONU ont été approuvés par l'Assemblée générale : résolution 62/211, *Towards global partnership*, § 9 (2007) et résolution 64/223, *Towards global partnership*, § 13 (2009), voir le site dédié au Pacte mondial, [https://www.unglobalcompact.org/].</footnote>

<footnote n="38">38. Voir le site Internet de l'Organisation internationale de normalisation (ISO), [https://www.iso.org/fr/iso-26000-social-responsibility.html] : « ISO 26000 contient des lignes directrices et non des exigences. Elle ne se prête donc pas à la certification, contrairement à d'autres normes très connues de l'ISO. Elle permet en revanche de clarifier la notion de responsabilité sociétale, d'aider les entreprises et les organisations à traduire les principes en actes concrets, et de faire connaître les meilleures pratiques en matière de responsabilité sociétale, dans le monde entier ».</footnote>

<footnote n="39">39. Article 13.10, § 2, e) de l'ALE UE-Viêt Nam, précit.</footnote>

<footnote n="40">40. Par exemple, l'article 422 de l'accord d'association entre l'UE et la Communauté européenne de l'énergie atomique et leurs États membres, d'une part, et l'Ukraine, d'autre part, signé les 21 mars et 27 juin 2014, JOUE L 161 du 29 mai 2014, p. 3 : « Les Parties promeuvent la responsabilité sociale et l'obligation de rendre compte des entreprises et encouragent les pratiques commerciales responsables, notamment celles préconisées par le Pacte mondial des entreprises de 2000 des Nations unies, la déclaration de principes tripartite sur les entreprises</footnote>
Considérant les chevauchements thématiques découlant des instruments de la RSE qui peuvent
obéir à des agendas politiques différents, la Commission privilégie « une approche holistique et
intégrée » de la RSE (Commission, 2019, p. 5). Les conclusions du Conseil mêlent également, sans
souci de rigueur, tous les instruments pertinents vecteurs de la RSE<fnref n="41" />.

Toutefois, certains instruments sont plus sollicités que d'autres dans les accords. En premier
lieu, l'Union a été particulièrement active dans l'encouragement des États membres pour la mise
en œuvre des 31 principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de
l'homme et des plans d'action nationaux, adoptés en juin 2011 à l'unanimité par le Conseil des
droits de l'homme des Nations unies (Commission, 2015 ; Hachez, 2016). Ces principes directeurs
des Nations unies se démarquent par la richesse des obligations incombant aux États et des
orientations à dimension sociale à l'adresse des entreprises qui peuvent s'y soumettre par la voie
contractuelle (Teyssié, 2021). L'adoption des tels principes directeurs a représenté un événement
majeur en matière de RSE car ce texte a complété le champ classique de la RSE (social, environne-
mental, gouvernance) en mettant l'accent sur le respect des droits humains.

En second lieu, l'OIT travaille en étroite collaboration avec la Commission sur un large éven-
tail de thèmes liés au travail qui sont en partie rattachés à la RSE (Commission, 2019, p. 46). À cet
égard, la Déclaration de l'OIT de 1998 sur la justice sociale pour une mondialisation équitable
est très souvent référencée dans les accords. Cet instrument consensuel exclut toute obliga-
tion à la charge des Parties de se conformer à des conventions non ratifiées par leurs autorités
compétentes42 mais crée un mécanisme de suivi qui intègre un reporting annuel concernant les
conventions non ratifiées et une coopération technique. Au sein des ALE comportant un titre
dédié aux « normes et accords multilatéraux » en matière de travail, les Parties sont seulement
invités à ratifier les huit conventions fondamentales de l'OIT prioritaires ou mises à jour, avec
un suivi qui repose sur l'institution, par les Parties, de groupes consultatifs internes (GCI) dont
parfois, dans certains accords, les émanations ont vocation à se réunir dans le cadre d'un Forum
de la société civile (Meunier, 2021). La Déclaration de l'OIT, instrument de soft law incontour-
nable, fixe un socle irréductible de normes fondamentales du travail alors même que l'exercice
de la liberté syndicale est particulièrement menacé ou affaibli dans certains pays ayant tissé des
relations commerciales pourtant approfondies avec l'Union43.

multinationales et la politique sociale de 1977, telle que modifiée en 2006, de l'Organisation internationale du travail (OIT), ainsi que les principes directeurs à l'intention des entreprises multinationales de 1976, tels que modifiés en 2000, de l'OCDE ».

<footnote n="41">41. Par exemple, les conclusions du Conseil, Conclusions on business and human rights, adoptées le 20 juin 2016, 10254/16.</footnote>

<footnote n="42">42. L'article 19.5, e) de la Constitution de l'OIT précise que « si une convention n'obtient pas l'assentiment de l'autorité [...] dans la compétence desquelles rentre la matière, le Membre ne sera soumis à aucune autre obligation, si ce n'est qu'il devra faire rapport au directeur général du Bureau international du travail [...] en exposant quelles difficultés empêchent ou retardent la ratification d'une [telle] convention ».</footnote>

<footnote n="43">43. Ainsi, la loi coréenne sur la liberté syndicale de 1998 exclut certaines catégories de travailleurs du droit de se syndiquer.</footnote>
En troisième lieu, parmi les référentiels internationaux de la RSE reconnus par l'Union, les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales, adoptés en 1976 par les États membres de l'organisation, jouent un rôle croissant comme support de la RSE et possèdent une dimension sociale forte, même s'ils promeuvent une analyse économique de l'entreprise (Daugareilh, 2008). Les ALE négociés par l'Union mettent souvent un accent particulier sur les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales44 qui présentent l'avantage de disposer d'un mécanisme de règlement des litiges. Les 49 États qui adhèrent aux principes directeurs ont en effet l'obligation de créer des points de contact nationaux (PCN). Par ce biais, l'OCDE a mis en place un mécanisme de conciliation original permettant de traiter les manquements allégués aux principes directeurs imputables à une entreprise, sans passer par une procédure judiciaire (Svoboda, 2020). Les entreprises, les syndicats, les ONG et le public en général peuvent faire appel à ce processus d'arbitrage45 ; le PCN assume d'abord une mission de bons offices pouvant conduire à une résolution amiable du différend, puis, en cas de désaccord persistant entre les Parties, le PCN est appelé à rédiger un rapport formulant des recommandations. Organisateur d'un Forum mondial sur la conduite responsable des entreprises, l'OCDE se positionne, de plus en plus, comme organisation internationale chef de file sur les enjeux de RSE. Le renvoi à la production de l'OCDE pourrait être plus poussé dans les accords externes de l'Union. En effet, les lignes directrices de l'OCDE ont adopté l'emblématique concept de diligence raisonnable et l'ont appliqué aux droits de l'homme46.

En dernier lieu, si la stratégie de la Commission en matière de RSE repose pour l'essentiel sur des instruments émanant d'organisations internationales, elle n'ignore pas pour autant l'ISO, ce forum mondial qui a acquis une place de choix dans le marché de l'harmonisation des initiatives privées volontaires relatives aux responsabilités sociétales (Carreira Da Cruz, 2014). En concordance avec « la nouvelle approche » esquissée par le Conseil en matière d'harmonisation technique et de normalisation européenne (Conseil des ministres, 1985), les clauses RSE font désormais des références récurrentes aux lignes directrices relatives à la responsabilité sociétale de 2011 appelées « ISO 26000 ». Ce standard ISO a identifié sept questions centrales de responsabilité sociétale et, sur la question des relations et conditions de travail, les spécifications de l'ISO 26000 vont plus loin que celles d'autres standards internationaux de RSE (Martin-Chenut, Quenaudon, 2016, p. 5). Au sein des accords, la place de l'ISO 26000 est remarquable, puisqu'il est « mis sur un pied d'égalité avec les instruments d'organismes intergouvernementaux traitant des questions sociétales des transactions commerciales transfrontières » (Aseeva,

<footnote n="44">44. Voir, par exemple, le préambule de l'AECG, précit. ; l'article 231, c) de l'accord d'association entre l'UE et la Communauté européenne de l'énergie atomique et leurs États membres, d'une part, et la Géorgie d'autre part, signé le 27 juin 2014, JOUE L 261, 30 août 2014, p. 4 ; l'article 16.5, e) de l'accord entre l'UE et le Japon pour un partenariat économique, signé le 17 juillet 2018, JOUE L 330, 27 décembre 2018, p. 3.</footnote>

<footnote n="45">45. Au cours des vingt dernières années (2000-2020), plus de 500 affaires concernant des problèmes survenus dans plus de 100 pays et territoires ont été traitées par les points de contact nationaux.</footnote>

<footnote n="46">46. En 2018, l'OCDE a publié un guide général et transversal consacré au devoir de diligence pour une conduite responsable des entreprises qui délivre aux entreprises un cadre de compréhension commun des procédures et de la terminologie applicable sur le sujet.</footnote>
2019, p. 60). Les lignes directrices ISO 26000 relatives à la responsabilité sociétale, qui ne sont pas destinées seulement aux entreprises mais plus largement aux « organisations », publiques et privées, ont été mises en œuvre, à partir des années 1990, par les économies émergentes et sont souvent relayées dans la conduite des politiques publiques des États.

Le renvoi dans un ALE à des standards précis de la RSE applicables dans les relations entre les Parties est une démarche en elle-même intéressante, car ces standards constituent *a minima* des outils complétant les éléments de contexte à la disposition du juge aux fins de l'interprétation du traité<fnref n="47" />. Ils sont par ailleurs de nature à influencer le raisonnement juridique des panels d'experts appelés à intervenir dans les chapitres CDD des accords (Jacur, 2018, p. 476). Un raisonnement assez similaire pourrait être tenu à propos de l'interprétation par les arbitres d'un accord bilatéral d'investissement dans lequel figurerait une clause RSE révélant l'intention de l'État d'origine de renforcer la responsabilité sociale des investisseurs. Standard classique que l'on peut déduire d'une clause RSE, l'obligation de vigilance raisonnable – consistant pour la société transnationale à tout mettre en œuvre afin de ne pas contrevenir aux droits de l'homme – pourrait, à l'occasion d'un arbitrage d'investissement, permettre aux arbitres de s'appuyer sur certains principes généraux du droit comme la bonne foi ou la confiance légitime pour mieux encadrer le champ des attentes légitimes des investisseurs (Chiussi, 2019).

La signification et la portée des références à la RSE dans les accords de libre-échange ayant été précisées, il convient d'examiner le degré d'effectivité juridique des clauses dédiées à la RSE qui y figurent. Les accords de dernière génération élaborés par l'Union, ses États membres et leurs partenaires de commerce, font alors apparaître une quête d'effectivité de ces clauses qui n'a pas encore pleinement abouti.

## 2. À la recherche de l'effectivité des clauses RSE au sein des accords de libre-échange

À leur niveau, les États doivent endosser une responsabilité politique dans la promotion des standards et principes de la RSE (Steurer, 2010). Mais la montée en puissance des clauses RSE dans les accords de commerce contribue aussi à ériger les entreprises multinationales en acteurs, émergents mais incontournables, de la réalisation du droit international du travail (Daugareilh, 2005 ; Sachs, 2020). Les accords de libre-échange conclus par l'Union et ses États membres mettent donc en relief l'importance d'une promotion de la RSE portée tant par les États membres que par les entreprises qui intègrent la responsabilité sociale dans leurs stratégies managériales. Ainsi, l'effectivité des clauses RSE au sein des ALE repose sur la mise au point de mécanismes – distincts mais complémentaires – impliquant directement les États parties (1) et, d'une manière médiate, les entreprises (2).

<footnote n="47">47. Article 31, § 3, c) de la Convention de Vienne sur le droit des traités.</footnote>
## 2.1. Les mécanismes directs impliquant les États parties au soutien de l'effectivité des clauses RSE

Les instruments de la RSE sont devenus des éléments importants et distinctifs des politiques publiques conduites par de nombreux pays émergents48. Au sein des accords de commerce de l'Union, les engagements RSE pris par les Parties vont connaître une traduction juridique protéiforme et fluctuante, suivant l'angle d'analyse retenu. L'effectivité des clauses RSE dans les accords va dépendre, en premier lieu, de la capacité des Parties à réaliser des activités de coopération et de surveillance visées dans ces accords, en impliquant de façon originale les travailleurs et la société civile (2.1.1). En second lieu, le contrôle du respect par les partenaires commerciaux de leurs engagements en matière de travail – et en particulier de RSE – devient une préoccupation de plus en plus centrale dans les réflexions de la Commission (2.1.2). En troisième lieu, l'engagement en matière de RSE des Parties peut prendre la forme d'une obligation qui leur est opposable de promouvoir le commerce de biens soumis à des régimes obéissant à la RSE (2.1.3).

### 2.1.1. L'enrôlement des travailleurs et de la société civile dans la réalisation des activités de coopération et de surveillance découlant de la mise en œuvre des accords

Les ALE négociés par l'Union se réfèrent à des activités de coopération conjointes entre les partenaires commerciaux, lesquels s'efforcent d'encourager les entreprises à adopter volontairement des initiatives de responsabilité sociale sur les questions de travail. Les accords nord-américains épousent la même impulsion49, en poussant parfois plus avant le degré de coopération attendu des Parties. Ainsi, l'annexe du chapitre sur le travail de l'accord conclu entre les États-Unis et le Pérou de 2009 établit un mécanisme de coopération et de renforcement des capacités dans le domaine du travail (Labor Cooperation and Capacity Building Mechanism)50. L'échange d'informations et la diffusion des meilleures pratiques constituent les modalités de coopération qui ont

<footnote n="48">48. Par exemple, l'India's Companies Act adopté en 2013 oblige les entreprises à établir un comité RSE et à développer une politique à cet égard et à consacrer un pourcentage annuel de leurs profits à des activités en accord avec une politique de RSE.</footnote>

<footnote n="49">49. Voir l'article 197 de l'accord de partenariat transpacifique global et compréhensif (Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement, CPTPP) signé par onze pays (Australie, Brunei, Canada, Chili, Japon, Malaisie, Mexique, Pérou, Nouvelle-Zélande, Singapour et Viêt Nam). La Commission du CPTPP a accepté, le 2 juin 2021, de débuter officiellement les négociations d'adhésion avec le Royaume-Uni. Tham et Ewing (2020, p. 167) qualifient ce type de disposition de « liquid soft obligations », d'engagements de type case à cocher (« tick box commitments »). Ces auteurs soulignent que des États comme l'Australie ou le Canada nourrissent la conviction (erronée) que leurs législations domestiques sont d'emblée conformes avec les prescriptions du chapitre « Travail » de l'accord de partenariat transpacifique.</footnote>

<footnote n="50">50. Article 2, o) de l'annexe 17.6 de l'accord de libre-échange United States-Peru Free Trade Agreement (PTPA), [https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/peru/asset_upload_file73_9496.pdf] : « Regional cooperation activities on labor issues, may include, but need not be limited to [...] dissemination of information and promotion of best labor practices, including corporate social responsibility, that enhance competitiveness and worker welfare. »</footnote>
la préférence des États parties<fnref n="51" />. Parfois, un accord exhorte les Parties à approfondir plus pré-
cisément leur coopération « en ce qui concerne le respect, la mise en œuvre, le suivi et la diffu-
sion des lignes directrices et principes adoptés au niveau international<fnref n="52" /> ». La Commission peut
aussi lancer des projets d'assistance technique pour promouvoir la RSE<fnref n="53" />. Les accords de dernière
génération reconnaissent explicitement que les initiatives volontaires peuvent contribuer à la réa-
lisation de niveaux élevés de protection du travail et compléter les mesures internes résultant des
législations et réglementations adoptées par les États membres de l'Union et par les États tiers<fnref n="54" />.
Toutefois, cette consécration a une portée toute relative; en effet, les mesures de promotion
de la RSE par les partenaires commerciaux ne doivent pas être appliquées « d'une manière qui
constituerait, soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les Parties, soit une
restriction déguisée du commerce<fnref n="55" /> ».

Les activités de coopération relevant du champ de la RSE sont supervisées par des comités spécialisés qui assurent la mise en œuvre des chapitres CDD des différents accords. Rien n'interdit donc à ces comités, conçus comme des forums permettant des interactions directes entre experts de chaque Partie, de se saisir de tout sujet en lien avec la RSE, et ce d'autant plus que les pouvoirs exercés par ces comités sont en grande partie « indéterminés » (Castellarin, 2019, p. 210). Leur nature informelle ne leur confère aucune personnalité juridique propre. Outre l'existence de ces comités, dont le champ d'intervention s'avère très vaste, peut être relevée l'instauration de mécanismes d'association des parties prenantes, notamment des partenaires sociaux, dans le but d'assurer une mise en œuvre satisfaisante des accords de commerce conclus par l'Union et ses États membres (OIT, 2016b). Une telle approche, en concordance avec les travaux théoriques relatifs à la RSE qui mettent l'accent sur l'importance des « parties prenantes » extérieures à la sphère de l'entreprise, se reflète dans les accords de commerce récemment négociés par l'Union avec l'Amérique centrale, la Colombie et le Pérou, la Moldavie, la Géorgie ou encore Singapour. Tous ces actes conventionnels recèlent la particularité d'ouvrir des perspectives de collaboration entre les Parties reposant sur les échanges entre les sociétés civiles européennes et de l'État tiers. Intégrées dans la société civile, les organisations représentant les travailleurs sont impliquées dans les dispositifs institutionnels, fournis par les ALE, afin d'accroître les activités de coopération en matière de RSE et d'assurer un *monitoring* du comportement des entreprises multinationales.

<footnote n="51">51. Par exemple, article 231, e) de l'accord d'association UE-Géorgie, précit. ; article 196 de l'accord CE-Cariforum, précit.</footnote>

<footnote n="52">52. Article 16.2, e) de l'accord UE-Japon pour un partenariat économique, précit.</footnote>

<footnote n="53">53. La Commission a ainsi lancé un projet nouveau d'assistance technique en 2019 pour l'Amérique latine afin de promouvoir la RSE, en partenariat avec l'OCDE, l'OIT et l'Office des Nations unies du Haut-Commissariat aux droits de l'homme (Commission, 2020a, p. 21).</footnote>

<footnote n="54">54. Par exemple l'article 13.10, d) de l'accord UE-Viêt Nam, précit.</footnote>

<footnote n="55">55. Article 13.10, § 2, e) de l'accord UE-Viêt Nam, précit. Cette observation vaut de manière générale pour la matière sociale. Voir, par exemple, l'article 16.2, § 3 de l'accord UE-Japon, précit. : « Les Parties s'abstiennent d'utiliser leurs dispositions législatives et réglementaires respectives en matière d'environnement et de travail d'une manière susceptible de constituer un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable contre l'autre partie, ou une restriction déguisée au commerce international. »</footnote>
Suivant une architecture conventionnelle très sophistiquée, par exemple avec la Moldavie, la Géorgie ou l'Ukraine, la société civile des Parties bénéficie d'une double représentation, l'une dans le volet politique des accords qui prévoit une plateforme de société civile, et l'autre dans le volet commercial desdits accords avec l'institution d'un groupe consultatif interne (GCI, Domestic Advisory Group [DAG]). La création des GCI n'est toutefois pas systématisée dans les accords conclus par l'Union<fnref n="56" />. Le Comité économique et social européen (CESE) assiste les GCI par l'intermédiaire de ses membres et de son secrétariat et tient à maintenir, à l'avenir, sa représentation en leur sein (CESE, 2019). L'exemple de l'ALE conclu avec la Corée montre que les enjeux liés à la RSE ont vocation à être abordés dans le cadre de ces enceintes consultatives dédoublées. Les deux GCI sur le développement durable (environnement et travail), établis respectivement par les Parties européenne et coréenne, ont identifié la RSE comme un thème majeur relevant de leurs activités et un domaine potentiel de coopération technique<fnref n="57" /> (CESE, 2014). Les travaux du Forum de la société civile UE-Corée du Sud, dans le cadre duquel les deux groupes consultatifs se rencontrent lors de réunions conjointes, ont également permis de débattre de la mise en œuvre des instruments internationaux de la RSE.

Selon les souhaits de la Commission, le champ des compétences consultatives des GCI, dont les activités, avis et recommandations étaient à l'origine cantonnés aux chapitres CDD, pourra à l'avenir couvrir la mise en œuvre des accords dans leur ensemble<fnref n="58" /> (Commission, 2018, p. 6). Cette perspective d'implication accrue des représentants des travailleurs et plus largement du public s'avère intéressante et en adéquation avec les sources théoriques de l'objet RSE<fnref n="59" />. Mais, d'une part, cette évolution ne résout pas les défauts pointés dans la conception même des GCI, en particulier l'imprécision de leur mandat, les incertitudes quant à la représentativité de leurs membres et la contribution ambivalente du CESE au sein de ces groupes (Westlake, 2017). D'autre part, ces nouvelles structures – les GCI dont les travaux sont encore balbutiants – coexistent de façon ambiguë avec un dialogue structuré préexistant, institué en 1998 par la DG TRADE, pour

<footnote n="56">56. Voir l'accord de partenariat entre l'UE et les pays de la Communauté de développement d'Afrique australe (South African Development Community, SADC), signé le 10 juin 2016, JOUE L 250, 16 septembre 2016, p. 3, certains pays de la SADC ayant refusé l'insertion de dispositions sur la société civile dans l'accord.</footnote>

<footnote n="57">57. À la demande de la Partie coréenne, un atelier a été par exemple organisé en février 2017 sur les plans d'action nationaux en matière de RSE, les entreprises et les droits de l'homme, et des points de contact nationaux ont été établis suivant les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales.</footnote>

<footnote n="58">58. Les premiers accords potentiellement concernés par cet élargissement du champ d'action des DAG sont l'accord de libre-échange signé le 4 mai 2020 entre l'UE et le Mexique, dont le contenu est accessible sur le site de la DG TRADE, [https://policy.trade.ec.europa.eu/eu-trade-relationships-country-and-region/countries-and-regions/mexico/eu-mexico-agreement_en], et le nouveau projet d'accord UE-Mercosur, [https://policy.trade.ec.europa.eu/eu-trade-relationships-country-and-region/countries-and-regions/mercosur/eu-mercosur-agreement/text-agreement_en]. Un accord politique des Parties était intervenu le 28 juin 2019 sur ce projet d'accord au contenu très controversé. Élu le 30 octobre 2022, le nouveau président du Brésil, Lula, a d'ores et déjà indiqué expressément son souhait d'amender le contenu de ce projet.</footnote>

<footnote n="59">59. Comme le soulignait dans son ouvrage précurseur le Pr Bowen (1953, p. 138), « Clairement, si le concept de la responsabilité sociale doit devenir une force dans notre société, le public doit acquérir des positions arrêtées au sujet des activités de l'entreprise, et doit développer un ensemble de standards généralement acceptés ou de règles que les hommes d'affaires sont supposés respecter. »</footnote>
échanger avec « les parties intéressées » de la société civile européenne et des pays tiers<fnref n="60" />. Ce
canevas complexe caractérisé par l'existence d'un double canal d'informations à la disposition de
la Commission ne garantit pas, pour l'instant, la conduite d'investigations poussées en cas de pré-
occupations relatives à la réglementation du travail dans un pays tiers partenaire<fnref n="61" />. Des modèles
plus avancés d'établissement des faits en matière de travail ont été mis en place au Canada<fnref n="62" /> ou
aux États-Unis<fnref n="63" />. De façon générale, le rôle des syndicats en lien avec la RSE est encore à ce stade
très discret ; cette thématique fuyante et protéiforme soulève un problème de positionnement
des organisations syndicales, « avec le risque de devoir choisir entre l'intérêt des salariés et celui
des autres parties prenantes de l'entreprise » (Laugée, 2019, p. 68).

Il serait intéressant que les accords européens s'inspirent des mécanismes instaurés pour la mise en œuvre de certains ALE nord-américains. Ainsi, le Canada et la République de Colombie ont signé un accord original concernant les rapports annuels sur les droits de la personne et le libre-échange qui exige que chaque Partie produise un rapport annuel détaillé sur les mesures prises dans le cadre de l'accord et leur incidence sur les droits de la personne au Canada et en Colombie<fnref n="64" />. Ces rapports très fouillés mettent en évidence les différents volets de la stratégie RSE du Canada, par exemple concernant les industries extractives très présentes en Colombie<fnref n="65" />. Les procédures d'auto-évaluation dérivées de ce type d'accord pourraient utilement compléter les mécanismes consultatifs existants dans le canevas des accords de l'Union qui dépendent forte- ment de la capacité des organisations de la société civile à se saisir des principes de la RSE. Dans ses rapports sur la mise en œuvre des ALE, la Commission n'inclut aucune analyse ciblée sur les enjeux de la RSE, bien qu'elle souligne son action continue en faveur de la création de « conditions

<footnote n="60">60. Voir le site dédié [https://trade.ec.europa.eu/dialogue/]. Sur « l'approche duale » de la DG TRADE concernant les structures représentatives de la société civile européenne et des pays tiers, voir Westlake (2017, p. 8).</footnote>

<footnote n="61">61. Certaines infractions aux dispositions du chapitre CDD signalées par un GCI n'ont pas été traitées rapidement (CESE, 2019, point 4.9)</footnote>

<footnote n="62">62. Par exemple, l'accord de coopération Canada-Colombie de 2017 en matière de travail (Agreement on Labour Co-operation) complétant l'accord de libre-échange entre les deux États, a donné lieu à un plan d'action (2018-2021) agréé par les deux Parties, après soumission en mai 2016 d'une communication publique au Bureau administratif national du Canada (BAC) par le Congrès du travail du Canada et cinq organisations syndicales colombiennes. Le plan d'action comprend une feuille de route précise d'engagements à respecter par les autorités colombiennes, tels que la suppression d'instruments juridiques portant atteinte aux droits fondamentaux des travailleurs (pactes collectifs, contrats syndicaux, sous-traitance, etc.), le renforcement de l'application de la législation du travail, la communication sur les efforts déployés pour promouvoir la liberté d'association et la libre négociation collective. Voir le contenu du plan d'action, [https://www.canada.ca/en/employment-social-development/services/labour-relations/international/agreements/colombia-action-plan.html].</footnote>

<footnote n="63">63. Aux États-Unis, le ministère du Travail (US Department of Labor) reçoit et examine les plaintes déposées par les organisa-
ations intéressées qui estiment qu'un partenaire commercial ne respecte pas les engagements pris en matière de
travail. Voir les sept plaintes instruites à ce jour concernant le Pérou, le Mexique, le Honduras, le Bahreïn, la Colombie,
la République dominicaine et le Guatemala, [https://www.dol.gov/agencies/ilab/our-work/trade/fta-submissions].</footnote>

<footnote n="64">64. Agreement concerning annual reports on human rights and free trade between Canada and the Republic of Colombia, accord signé le 27 mai 2010, [https://www.treaty-accord.gc.ca/text-texte.aspx?id=105278].</footnote>

<footnote n="65">65. Voir les rapports annuels établis par le Canada qui contiennent des sections substantielles sur la stratégie RSE du gouvernement canadien, [https://www.canadainternational.gc.ca/colombia-colombie/bilateral_relations_bilaterales/hrft-co_2012-dple.aspx?lang=eng].</footnote>
permettant aux entreprises de jouer un rôle plus actif pour que le commerce et la durabilité aillent de pair, en promouvant des pratiques commerciales responsables » (Commission, 2020a, p. 29).

### 2.1.2. Le contrôle du respect par les partenaires commerciaux de leurs engagements en matière de travail

À l'instar des autres dispositions sur le travail dans les chapitres CDD, la mise en œuvre des clauses RSE s'appuie, en cas de litige entre les Parties à résoudre, sur l'activation de procédures de consultation, dont l'enchaînement complexe et gradué peut faire intervenir un panel d'experts, le comité intergouvermental spécialisé prévu dans le chapitre CDD et des réunions associant les représentants de la société civile. Le niveau le plus avancé de règlement des différends sur la mise en œuvre des chapitres CDD est l'établissement d'un comité d'experts. Les conflits qui peuvent naître, en matière de travail, entre les partenaires des ALE liant l'Union et ses États membres ne peuvent être résolus par l'activation du mécanisme général de règlement des différends commerciaux. Le récent accord pour un partenariat transpacifique (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership [CPTPP]), signé en mai 2018 par un noyau important d'États tiers avec lesquels l'Union dispose déjà d'ALE (comme le Canada, le Japon, le Chili ou le Pérou), se démarque sur ce point par un choix diamétralement contraire<fnref n="66" />. Les accords du modèle nord-américain font en effet prévaloir, concernant le respect des droits sociaux fondamentaux en cas de différend lié au non-respect de ces normes, les règles et procédures classiques de l'arbitrage commercial (Lebullenger, 2020). À l'inverse, dans les accords externes de l'Union signés avec le Canada ou la Corée du Sud, le règlement des litiges relatifs au travail est confié à des groupes d'experts et non à des groupes spéciaux d'arbitrage. De plus, il est seulement prévu que les Parties « s'efforcent de tenir compte des avis ou recommandations formulés par le groupe d'experts<fnref n="67" /> » et que « le rapport du groupe d'experts [soit] mis à la disposition du ou des groupes consultatifs internes des Parties<fnref n="68" /> ». Les groupes consultatifs internes des Parties en litige peuvent être consultés, en amont de l'intervention d'un groupe spécial ou d'un groupe d'experts, si les procédures diplomatiques ont échoué à résoudre le différend entre les Parties sur les questions de travail.

Jusqu'à présent, la Commission a fait preuve d'inertie lorsqu'il s'est agi de conduire d'éventuelles investigations susceptibles d'aboutir à des actions de nature commerciale en cas de violations avérées par un État tiers des standards du travail définis dans les ALE (Bronckers, Gruni, 2019, p. 1615 : les auteurs évoquent par exemple l'intervention du médiateur européen saisi, à la suite d'une plainte déposée en 2018 par la Confédération syndicale internationale, d'un cas de mauvaise administration de la Commission, à propos du statut du Bangladesh maintenu sous le

<footnote n="66">66. Les désaccords relatifs au travail sont résolus en employant la procédure de règlement des différends qui vaut également pour les litiges commerciaux. Voir l'article 28.8, 5) du CPTPP, précit.</footnote>

<footnote n="67">67. Voir, par exemple, l'article 13.15, § 2, de l'accord UE-Corée du Sud, précit. Les rapports des groupes d'experts visés dans les ALE de l'UE sont juridiquement dépourvus de force obligatoire, contrairement aux groupes spéciaux d'arbitrage saisis des litiges de nature commerciale.</footnote>

<footnote n="68">68. Ibid.</footnote>
régime avantageux du système de préférences généralisées [SPG<fnref n="69" />] en dépit de l'observation de nombreuses violations des normes du travail dans ce pays). La Commission a d'ailleurs tenté de justifier son choix très politique de ne pas envisager pour l'avenir de sanctions compensatrices sur le terrain commercial vis-à-vis des pays tiers qui enfreindraient les dispositions relevant des chapitres CDD des accords (Commission, 2018). Pour la première fois, l'Union a toutefois initié, en 2019, une procédure de règlement des différends à l'encontre de la Corée du Sud concernant la mise en œuvre des droits du travailleur dans cet État tiers. Depuis l'entrée en vigueur de l'accord UE-Corée du Sud en 2012, l'UE n'a cessé d'alerter sur la non-application de l'accord dans sa dimension sociale, en particulier l'absence prolongée de ratification par cet État tiers de quatre conventions fondamentales de l'OIT. La Commission a demandé, en décembre 2018, des consultations gouvernementales. Ces consultations qui se sont déroulées à Séoul le 21 janvier 2019 ayant été infructueuses, un panel d'experts a été institué conformément à l'article 13.15 de l'accord<fnref n="70" />. Le contenu du rapport établi par le groupe d'experts et publié le 21 janvier 2021 s'avère très timoré. Les experts concluent que « l'effort moins qu'optimal de la Corée n'est pas en soi inférieur à la norme juridique énoncée dans la dernière phrase de l'article 13.4.3 de l'accord » (point 292). En outre, « compte tenu des efforts déployés par la Corée [...], le groupe estime que la Corée n'a pas agi de manière incompatible avec la dernière phrase de l'article 13.4.3 de l'accord en ne faisant pas "des efforts continus et soutenus" en vue de la ratification des conventions fondamentales de l'OIT » (point 293, traduction libre de l'auteur). Au-delà de ce cas particulier, la mise en œuvre des chapitres CDD des accords semble affaiblie structurellement par l'absence de conduites d'investigations formelles initiées par la Commission sur les pratiques sociales de certains pays tiers avec lesquels l'Union noue des relations commerciales préférentielles (Bronckers, Gruni, 2019).

La piste d'une procédure effective de plaintes d'origine privée, qui faciliterait la mise à jour d'infractions commises par un partenaire commercial de l'Union en rapport avec les engagements souscrits au titre du chapitre CDD d'un accord, vient d'être explorée par la Commission. L'institution a élaboré un plan d'action visant à améliorer le suivi des engagements souscrits par les pays tiers, en matière de commerce et de développement durable, dans le cadre des ALE (Commission, 2018). Le changement de ton est perceptible dans l'analyse que livre désormais la Commission sur les hypothèses de violations des engagements relevant des chapitres CDD ; l'institution souligne qu'il convient de « surveiller la bonne mise en œuvre et le contrôle effectif du respect des accords commerciaux de l'UE et faciliter le dépôt de plaintes liées aux obstacles à l'accès au marché et aux violations des engagements en matière de commerce et de développement durable par l'intermédiaire du point d'entrée unique » (Commission, 2021).

<footnote n="69">69. Règlement n° 978/2012/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 appliquant un schéma de préférences tarifaires généralisées et abrogeant le règlement n° 732/2008/CE du Conseil (« règlement SPG »), JOUE L 303, 31 octobre 2012, p. 1.</footnote>

<footnote n="70">70. Panel of Experts proceeding constituted under article 13.15 of the EU-Korea Free Trade Agreement, *Report of the Panel of Experts*, publié le 21 janvier 2021, [https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2021/january/tradoc_159358.pdf].</footnote>
D'abord, la création en 2020 d'un poste de Chief Trade Enforcement Officer (CTEO) aux côtés du commissaire européen chargé du Commerce est une première réponse, certes timorée, au constat de la nécessité de renforcer l'application des engagements en matière de développement durable figurant dans les ALE, notamment en ce qui concerne l'agenda climatique et les droits du travail<sup>71</sup>. Ensuite, la Commission souhaite s'inspirer des mécanismes de plaintes préexistants dans le règlement n° 2015/1843/UE sur les barrières commerciales (Trade Barriers Regulation [TBR]<sup>72</sup>) pour instaurer un système de point d'entrée unique (Single Entry Point), appelé à devenir le réceptacle, à la DG TRADE, de deux types de plaintes bien distinctes. Sont visées, d'une part, la voie « classique », préexistante, des plaintes relatives à des obstacles au commerce entravant l'accès aux marchés de pays tiers et, d'autre part, la voie nouvelle des plaintes qui seront fondées à l'avenir sur le non-respect par un pays tiers des engagements souscrits au titre des chapitres CDD d'un accord de libre-échange ou au titre des systèmes de préférences généralisées pour les pays tiers qui en sont bénéficiaires<sup>73</sup>. La Commission souhaite donc compléter le mécanisme issu du TBR pour se saisir, de sa propre initiative, des infractions éventuelles à des engagements relatifs aux chapitres CDD des accords<sup>74</sup>. Selon ce nouveau système, les plaintes recueillies par la Commission pourront émaner non seulement des personnes physiques ou morales agissant au nom d'industries ou d'entreprises de l'Union, mais également d'organisations syndicales et d'ONG constituées sur le fondement du droit national (Commission, 2022a). Les procédures d'examen qui seront ouvertes par la Commission pourraient potentiellement aboutir à l'adoption de mesures de politique commerciale (retrait temporaire des concessions commerciales octroyées au pays tiers, instauration de restrictions quantitatives, etc.). Cependant, la prudence de la Commission sur la nature des décisions qu'elle adoptera au terme de ses enquêtes est notable. En effet, « le

<footnote n="71">71. Le Français Denis Redonnet a été nommé, le 24 juillet 2020, pour occuper cette fonction, sous la supervision du commissaire au Commerce Phil Hogan.</footnote>

<footnote n="72">72. Règlement n° 2015/1843/UE du Parlement européen et du Conseil du 6 octobre 2015 arrêtant des procédures de l'UE en matière de politique commerciale commune en vue d'assurer l'exercice par l'UE des droits qui lui sont conférés par les règles du commerce international, en particulier celles instituées sous l'égide de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), JOUE L 272, 16 octobre 2015, p. 1.</footnote>

<footnote n="73">73. Certains pays tiers bénéficient de préférences tarifaires prévues au titre d'un régime général et d'un régime spécial en faveur des pays les moins avancés « Tout sauf les armes » visés dans le règlement n° 978/2012/UE (« règlement SPG »), précit. Il est prévu par ce règlement SPG que le bénéfice des régimes préférentiels peut être temporai-rement retiré, en ce qui concerne l'ensemble ou une partie des produits originaires d'un pays bénéficiaire pour violation grave et systématique des principes définis dans les conventions énumérées à l'annexe VIII du règlement SPG, qui s'intéressent notamment aux droits des travailleurs. Pour une application rare d'un retrait par la Commis-sion des préférences commerciales accordées à un pays tiers en raison, entre autres motifs, d'une violation de la liberté syndicale (en l'espèce le blocage des enquêtes portant sur les meurtres de responsables syndicaux perpé-trés en 2004 et en 2007 au Cambodge), voir le règlement délégué n° 2020/550/UE de la Commission du 12 février 2020 modifiant les annexes II et IV du règlement n° 978/2012/UE compte tenu du retrait temporaire des régimes visés à l'article 1, § 2 du règlement n° 978/2012/UE en ce qui concerne certains produits originaires du royaume du Cambodge, JOUE L 127, 22 avril 2020, p. 1.</footnote>

<footnote n="74">74. Selon la Commission (2020b, p. 2), « To complement the TBR mechanism, the Commission may also decide on its own to initiate investigations with regard to possible infringements of market access or TDS commitments by third countries. This is not something which the Commission has previously done, but lies within its own prerogatives as to how it organises itself ».</footnote>
système de priorisation des mesures d'exécution sera dynamique<sup>75</sup> » (Commission, 2022a, p. 5). Le formulaire de plainte relatif au CDD et au SPG exigera des éléments de preuve quant à l'existence avérée d'obstacles au commerce et d'un préjudice en résultant. Il est aussi attendu du plaignant qu'il indique les actions entreprises dans les organisations internationales en lien avec les obstacles au commerce allégués du fait de la violation des dispositions issues de chapitres CDD des accords (Commission, 2022a, p. 3). Cette exigence supplémentaire, propre aux plaintes CDD/ SPG, est de nature à complexifier davantage la tâche des partenaires sociaux et des organisations de la société civile désireux de porter à l'attention de la Commission des éléments d'information dans l'hypothèse d'une violation alléguée, par un pays tiers, de dispositions des ALE afférentes à un chapitre CDD.

### 2.1.3. L'obligation des États de promouvoir le commerce de biens soumis à des régimes gouvernés par la RSE

Un des principes clés de la RSE réside dans la promotion du comportement éthique des entreprises. Logiquement, les accords de commerce font souvent état, désormais, de la décision des Parties de poursuivre leurs efforts pour faciliter et encourager le commerce durable de biens. En ce sens, les clauses RSE peuvent faciliter la promotion du commerce de biens qui sont assujettis à des régimes particuliers, vecteurs des exigences de la RSE. Par exemple, l'accord UE-Corée du Sud prévoit que « les Parties s'efforcent de faciliter et de promouvoir le commerce des marchandises qui contribuent au développement durable, y compris celles qui s'inscrivent dans le cadre de régimes tels que le commerce équitable et éthique et celles qui impliquent la RSE et leur obligation de rendre des comptes<sup>76</sup> ». On peut regretter l'absence de renvoi à des instruments précis de la RSE dans ce type de stipulation. Le droit conventionnel pourrait aller plus loin dans la mise en valeur de mécanismes volontaires d'assurance de la durabilité des produits, tels que les régimes de commerce équitable et éthique (Marx, Brando, Lein, 2017), d'autant plus que les engagements obligeant les Parties à mettre en œuvre ou à favoriser des systèmes de vérification et de certification pour certains produits sensibles peuvent être rattachés, selon l'interprétation délivrée par la CJUE dans son avis 2/15, à la politique commerciale commune et donc relever du champ des compétences exclusives de l'Union au sens de l'article 3, § 1 TFUE<sup>77</sup>.

Les accords récents font des références appuyées au développement d'initiatives volontaires axées sur la durabilité des produits : « Chaque Partie encourage, conformément à ses lois ou politiques internes, le développement de ces initiatives, et la participation à ces dernières<sup>78</sup> ». Les

<footnote n="75">75. Dans ce même document, la Commission précise que : « While the Commission will seek to address and remove all trade barriers and issues on TSD/GSP compliance, it will be necessary to prioritise in order to obtain swift results and ensure the most efficient use of resources » (Commission, 2022a, p. 5).</footnote>

<footnote n="76">76. Paragraphe 2 de l'article 13.6 de l'accord UE-Corée du Sud, précit.</footnote>

<footnote n="77">77. CJUE, 16 mai 2017, avis 2/15, précit., point 160, à propos des engagements des Parties ayant pour objet de lutter contre le commerce du bois et des produits dérivés issus d'une récolte illégale et contre la pêche illicite et non déclarée.</footnote>

<footnote n="78">78. Article 13.10, § 2, d) de l'accord UE-Viêt Nam, précit.</footnote>
termes des accords déclinent la nature « des systèmes volontaires d'assurance de la durabilité<fnref n="79" /> » que les partenaires de commerce peuvent promouvoir, « des programmes de commerce équitable et éthique et des labels écologiques<fnref n="80" />. » Les accords restent assez évasifs sur la teneur des initiatives volontaires à soutenir par les Parties, mais ont au moins le mérite de les évoquer<fnref n="81" />. L'accord de commerce UE-Royaume-Uni met l'accent, dans un3e formulation inédite, sur « l'utilité des lignes directrices sectorielles internationales dans le domaine de la RSE et de la conduite responsable des entreprises<fnref n="82" /> » et la nécessité d'encourager les travaux en commun à ce sujet.

En outre, les chapitres CDD des accords s'intéressent à la gestion durable des forêts et au commerce des produits forestiers, à la gestion durable des ressources biologiques marines et des produits de l'aquaculture et évoquent, de plus en plus, la nécessité de mettre en avant, pour le commerce de telles marchandises, des systèmes de documentation ou de certification relevant d'une démarche RSE<fnref n="83" />. Si l'on prend pour illustration la thématique centrale du commerce des produits forestiers, les avancées conventionnelles paraissent encore modestes dans les ALE de dernière génération. En effet, la Communauté européenne puis l'Union ont négocié avec certains États tiers des accords de partenariat volontaire (APV) offrant l'assurance que toutes les importations de bois et produit dérivés en provenance des pays tiers ciblés sont produites légalement<fnref n="84" />. Ainsi, dès 2010, la Communauté avait établi avec le Ghana un régime d'autorisation FLEGT (Forest Law Enforcement Governance and Trade; application des réglementations forestières, gouvernance et échanges commerciaux) se référant à une expédition de bois produit légalement dans ce pays tiers<fnref n="85" />. Le Ghana, comme d'autres pays après lui<fnref n="86" />, a élaboré une norme légale pour étayer la mise en œuvre de cet accord qui impose aux exploitants forestiers du pays, au moment de la vente ou de l'exploitation du bois, de se conformer à des obligations formulées dans l'APV<fnref n="87" />. De tels systèmes de vérification de la légalité du bois reposent sur une

<footnote n="79">79. Ibid.</footnote>

<footnote n="80">80. Ibid.</footnote>

<footnote n="81">81. Article 16.5, d) de l'accord UE-Japon, précit., selon lequel les Parties « reconnaissent la contribution d'autres initiatives volontaires, y compris du secteur privé, à la durabilité » des marchandises.</footnote>

<footnote n="82">82. Article 8.10, § 3 de l'accord de commerce et de coopération entre l'UE et la Communauté européenne de l'énergie atomique, d'une part, et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, d'autre part, JOUE L 444, 31 décembre 2020, p. 14.</footnote>

<footnote n="83">83. Voir par exemple l'article 13.9, § 2, b) de l'ALE UE-Viêt Nam, précit.</footnote>

<footnote n="84">84. Règlement n° 2173/2005/CE du Conseil du 20 décembre 2005 concernant la mise en place d'un régime d'autorisation FLEGT relatif aux importations de bois dans la Communauté européenne, JOCE L 347, 30 décembre 2005, p. 1.</footnote>

<footnote n="85">85. Accord de partenariat volontaire entre la CE et la République du Ghana concernant l'application des réglementations forestières, la gouvernance et les échanges commerciaux de bois et produits dérivés vers la Communauté, JOCE L 70, 19 mars 2010, p. 3.</footnote>

<footnote n="86">86. Voir, par exemple, l'accord de partenariat volontaire entre l'Union européenne et la République d'Indonésie sur l'application des réglementations forestières, la gouvernance et les échanges commerciaux de produits du bois vers l'UE, JOUE L 150, 20 mai 2014, p. 252.</footnote>

<footnote n="87">87. Annexe II de l'accord de partenariat volontaire entre la CE et la République du Ghana, précit.</footnote>
démarche de certification, faisant appel aux outils de la RSE, qu'il serait intéressant de généraliser dans tous les accords de commerce de l'Union.

Le règlement relatif à l'application des réglementations forestières, à la gouvernance et aux échanges commerciaux (FLEGT) est devenu une référence en matière de législation ciblée sur les obligations de vigilance dans les chaînes d'approvisionnement<sup>88</sup>. Mais le règlement n° 2017/821/UE relatif aux minerais originaires de zones de conflit représente, en droit positif, l'instrument secto-riel sans doute le plus abouti de l'Union dans une démarche respectueuse de la RSE<sup>89</sup>. Il a souvent été présenté comme la réplique à la célèbre législation américaine Dodd-Frank portant sur le com-merce des minerais de conflit, mais il possède par contraste un champ d'application mondial<sup>90</sup>. Ce règlement tend à aller plus loin que la logique traditionnelle de soft law de la RSE en imposant une forme de responsabilité contraignante sur les chaînes de valeur. Ce règlement interdit l'exportation vers l'Union de quatre minerais provenant de zones de conflit et leur utilisation par les fonderies et raffineries européennes. Pèse sur les importateurs concernés la contrainte de mettre en place « une chaîne de responsabilité ou un système de traçabilité de la chaîne d'appro-visionnement<sup>91</sup> ». Le système est fondé sur un processus de mise en conformité et non sur une démarche de sanction (Aseeva, 2019, p. 75). Les autorités nationales conservent la liberté d'impo-ser les peines, en particulier des amendes civiles, qu'elles jugent adéquates dans l'hypothèse d'un constat d'infraction par un importateur au règlement. Il serait souhaitable que l'Union envisage une extension du régime juridique ciblé, dans le règlement n° 2017/821/UE, sur l'importation de quatre minerais. Les articles 8.10, § 3 de l'accord de commerce UE-Royaume-Uni et 25.4, § 2, c) de l'AECG disposent que les Parties mettent en œuvre des mesures visant à favoriser l'adoption du guide de l'OCDE sur le devoir de diligence pour des chaînes d'approvisionnement responsables en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque et ses suppléments (OCDE, 2016). Ce guide de l'OCDE fournit un cadre d'action adapté au commerce de l'ensemble des minerais et non plus cantonné aux secteurs de l'étain, du tantale, du tungstène et de l'or<sup>92</sup>. L'Union pourrait utile-ment s'inspirer du référentiel RSE incorporé dans ce guide afin de consolider sa législation relative au commerce international de minerais et d'étendre sa portée matérielle.

<footnote n="88">88. Règlement n° 2173/2005/CE, précit.</footnote>

<footnote n="89">89. Règlement n° 2017/821/UE du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 fixant des obligations liées au devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement pour les importateurs de l'Union qui importent de l'étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais et de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque, JOUE L 130, 19 mai 2017, p. 1.</footnote>

<footnote n="90">90. La loi américaine Dodd-Frank ne s'applique, quant à elle, qu'à la République démocratique du Congo et à neuf États africains voisins.</footnote>

<footnote n="91">91. Article 4, f) du règlement n° 2017/821/UE, précit. Voir le règlement délégué n° 2019/429/UE de la Commission du 11 janvier 2019 complétant le règlement n° 2017/821/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la méthodologie et les critères à utiliser pour l'évaluation et la certification des mécanismes de devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement en étain, en tantale, en tungstène et en or, JOUE L 75, 19 mars 2019, p. 59.</footnote>

<footnote n="92">92. Ce guide de l'OCDE fournit des orientations pratiques visant à éviter toute implication des entreprises du secteur des industries extractives dans des conflits et à favoriser des chaînes d'approvisionnement transparentes dans le commerce des minerais.</footnote>
L'effectivité des clauses RSE présentes dans les accords de commerce ne dépend pas seulement de la capacité mobilisatrice des États parties aux accords. Une attention particulière doit être prêtée aux mécanismes privés, évoqués également dans les accords, qui recherchent l'implication des entreprises au soutien de l'effectivité de ces clauses.

## 2.2. Les mécanismes médiats impliquant les entreprises au soutien de l'effectivité des clauses RSE

L'intensification des flux commerciaux et la nécessité d'encadrer les conditions d'exercice des activités économiques des firmes transnationales renforcent la nécessité d'instiller, dans les accords de commerce, les préoccupations relatives à la RSE (Rioux, Vaillancourt, 2020). L'absence de personnalité juridique internationale des entreprises demeure un problème structurel auquel se heurte toute tentative de conceptualiser des théories juridiques consistant à les rendre débitrices de règles internationales, en particulier en matière de droits de l'homme (Decaux, 2010; SFDI, 2017). Cette perspective classique est en partie renversée par la RSE qui conjugue la voie de l'autorégulation privée et l'usage de la contractualisation, faisant alors des agents économiques les acteurs de l'élaboration et du contrôle de normes sociales et environnementales (Chassagnard-Pinet, Delalieux, 2013). En effet, les travaux académiques sur la RSE ont exposé une vision de l'entreprise placée au cœur d'un réseau de parties prenantes (stakeholders) à l'égard duquel celle-ci doit s'efforcer d'équilibrer ou de tempérer les demandes<fnref n="93" />. Les accords de commerce conclus par l'Union peuvent incorporer en leur sein un renvoi à des mécanismes privés venant au soutien de l'effectivité des clauses RSE. Lesdits accords peuvent d'abord promouvoir les vecteurs contractuels de la RSE, ce qui est encore insuffisamment le cas (2.1). Les accords peuvent aussi appréhender utilement la problématique centrale des chaînes d'approvisionnement mondiales à la lumière de la RSE (2.2). Enfin, la piste la plus ambitieuse pour accentuer le contenu et la portée des clauses RSE consisterait à créer, au niveau européen, des obligations de diligence raisonnable des entreprises influentes (2.3).

### 2.2.1. La promotion nécessaire des vecteurs contractuels de RSE dans les accords externes de l'Union

Les instruments traditionnels déployés par les organisations internationales ne sont pas en capacité d'influer directement sur le comportement des entreprises, bien que celles-ci aient souvent développé des capacités d'action à leur intention<fnref n="94" />. Amendée en dernier lieu en 2017, la Déclaration de principes tripartite de l'OIT sur les entreprises multinationales et la politique sociale fournit des orientations explicites, non seulement aux gouvernements des pays du siège et d'accueil des

<footnote n="93">93. Le concept de *stakeholder* a constitué l'un des fondements théoriques majeurs de la recherche académique réalisée sur la RSE.</footnote>

<footnote n="94">94. Par exemple existe le *Helpdesk* du Bureau international du travail, service d'assistance gratuit et confidentiel destiné aux entreprises qui veulent aligner leurs opérations commerciales avec les normes internationales du travail. L'OIT a aussi développé sa capacité d'action en direction des compagnies avec le programme *Better Work*.</footnote>
entreprises, mais aussi aux entreprises elles-mêmes, sur la politique sociale et les pratiques inclusives, responsables et durables sur le lieu de travail<fnref n="95" />. De même, l'approbation par le Conseil des droits de l'homme de l'ONU des principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme a permis de dépasser le débat doctrinal relatif à l'introuvable personnalité juridique internationale des entreprises (ONU, 2008; UNHCDH, 2011; Buhmann, 2017; Deva, Bilchitz, 2013); la structure même des principes organisés en trois piliers (protéger, respecter et réparer) fait coexister l'obligation étatique de protection des droits de l'homme, la responsabilité des entreprises elles-mêmes de respecter ces droits et l'obligation des États et des entreprises de garantir l'effectivité de voies de recours ouvertes aux victimes de violations (Baumann-Pauly, Nolan, 2016).

À l'échelle du commerce international, les ALE conclus par l'Union peuvent encourager les entreprises, par l'entremise des Parties signataires, à développer des mécanismes volontaires de RSE. Or, les standards volontaires de la RSE ont été créés, à la demande des industries, afin d'imposer à toutes les parties prenantes des chaînes de valeur, de façon uniforme, des normes de qualité des produits et services et, de plus en plus aujourd'hui, des normes de qualité des processus de production (Aseeva, 2019). Les principes et standards RSE relayés dans des initiatives privées (Private Compliance Initiatives, PCI) établies, le plus souvent, par des firmes multinationales<fnref n="96" />, ont un rôle déterminant à jouer pour promouvoir les droits fondamentaux au travail, en particulier les droits collectifs. De façon indirecte, les ALE peuvent donc renforcer le rôle que les firmes multinationales ont à tenir dans la promotion des droits au travail de leurs employés, en particulier en promouvant plus explicitement les vecteurs contractuels de la RSE. Le drame du Rana Plaza a mis en lumière l'intérêt de mobiliser davantage les mécanismes de contractualisation de la vigilance des risques environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) dans les relations d'affaires entre commanditaires et fournisseurs<fnref n="97" />. À cet égard, les contrats sont des outils pertinents afin de diffuser les engagements ESG des entreprises influentes auprès de leurs fournisseurs directs, jusqu'à couvrir toute la chaîne de valeur, en particulier à l'égard des opérateurs intervenant dans des pays à risque (Affectio Mutandi, EcoVadis, 2018). Il est plus délicat de s'assurer que, par effet de cascade, chaque acteur de la chaîne de valeur prenne en compte les exigences ESG établies à la source par l'entreprise donneuse d'ordre. Comme l'a souligné le cadre juridique élaboré par l'ONU, « lorsque les entreprises ont un grand nombre d'entités dans leur chaîne de valeur, il peut s'avérer déraisonnablement difficile de mener une diligence raisonnable pour les impacts négatifs sur les droits de l'homme dans toutes ces entités. Dans ce cas, les entreprises doivent identifier les domaines généraux où le risque d'impacts négatifs sur les droits de l'homme est le plus important » (UNHCDH, 2011, Commentaire au principe n° 17). Par essence, le périmètre d'application d'une clause RSE demeure source d'insécurité juridique : l'exercice par le donneur d'ordre

<footnote n="95">95. [https://www.ilo.org/empent/areas/mne-declaration/lang--fr/index.htm].</footnote>

<footnote n="96">96. La compilation des initiatives effectuée par l'OCDE montre, en effet, que la majorité des codes de conduite relevant d'une démarche RSE était initiée par des firmes individuelles ou des associations fédérant des industries.</footnote>

<footnote n="97">97. Voir, par exemple, les récents guides de l'OCDE pour les secteurs de l'habillement et de la chaussure (2017) et le secteur minier (2016).</footnote>
de sa sphère d'influence est conditionné par de multiples paramètres, par définition fluctuants<fnref n="98" />. En outre, les contrats établis par de grandes firmes donneuses d'ordre, en utilisant le support des PCI, renferment rarement des stipulations spécifiques sur les mécanismes de sanction à mettre en œuvre à l'égard d'un fournisseur ou d'un sous-traitant, en cas de manquement au contenu des normes RSE (OIT, 2016a, p. 47 ; O'Rourke, 2003). De plus, même si les mécanismes privés de certification auxquels adhérent les entreprises sont devenus incontournables, les méthodes de travail des cabinets spécialisés dans l'audit social ne sont pas exemptes de critiques (Power, 2004). Dans le champ de la RSE, les solutions alternatives aux dispositifs privés de certification s'avèrent très complexes à mettre en œuvre<fnref n="99" />.

Ces réserves exposées, il découle de la démarche RSE que les entreprises, considérées en tant qu'« organes spécialisés de la société remplissant des fonctions particulières » (UNHCDH, 2011, p. 1), doivent s'attacher à prévenir les incidences négatives que pourraient emporter les actions ou abstentions de leurs relations commerciales, voire d'y mettre un terme (UNHCDH, 2011, principe n° 13). Indépendamment de la question de la responsabilisation des entreprises transnationales qui se heurte au principe d'autonomie juridique de leurs filiales et sous-traitants, la promotion dans les ALE d'une démarche RSE utilisant le vecteur du contrat peut avoir un effet indirect notable sur les cocontractants des entreprises qui s'y soumettent. Les fournisseurs et sous-traitants seront incités à relayer dans leurs propres structures la démarche RSE, même si la défaillance d'un partenaire commercial de l'entreprise aux dispositions d'une charte éthique ne peut guère être sanctionnée, dans les faits, que par le non-renouvellement du contrat qui unissait les deux entités (Teyssié, 2021, p. 34). Il est aussi envisageable pour des ONG – témoins de conditions de travail indignes des ouvriers dans des sites de production – d'interpréter le non-respect par de grandes firmes et leurs sociétés mères d'engagements RSE comme des pratiques commerciales trompeuses<fnref n="100" />. Mais l'aboutissement de telles procédures judiciaires s'avère pour l'heure très aléatoire ; des plaintes de ce type ont été classées sans suite par le juge français. Les juridictions semblent à présent davantage disposées à sanctionner le non-respect d'engagements volontaires adoptés par les entreprises, notamment

<footnote n="98">98. La notion controversée de sphère d'influence de l'entreprise transnationale trouve sa source dans le projet de droit international avorté, *Draft norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights*, E/CN.4/Sub.2/2003/12. Cette approche de la sphère d'influence, jugée trop imprécise quant aux responsabilités juridiques incombant aux entreprises, a été vigoureusement rejetée par John Ruggie dans le cadre des travaux ultérieurs qu'il a initiés en qualité de représentant spécial du secrétaire général de l'ONU. Sur l'importance de la sphère d'influence au cœur de la RSE, voir Queinnec (2012). Les principes directeurs de l'OCDE et de l'ONU requièrent des entreprises qu'elles exercent leur influence. Puis, l'ISO 26000 et le Pacte mondial des Nations unies ont, chacun à leur mesure, précisé les contours de la sphère d'influence des entreprises dans le domaine de la RSE. Par exemple, selon la norme ISO 26000, le degré d'influence dont dispose le commanditaire peut être impacté par de nombreux paramètres, tels que le volume d'achat, l'historique de la relation, la taille du fournisseur, etc.</footnote>

<footnote n="99">99. Ainsi, l'OIT a endossé avec succès, une seule fois, le rôle de contrôleur des conditions de travail dans les usines textiles au Cambodge en pilotant un projet original, *Better Factory Cambodia*, sous l'empire d'un traité signé en 1999 entre les États-Unis et le Cambodge. De telles expériences demeurent cependant très rares.</footnote>

<footnote n="100">100. Par exemple, trois associations écologistes ont initié le 2 mars 2022 une action pour pratiques commerciales trompeuses contre la société Total devant le tribunal judiciaire de Paris, au motif que les publicités de l'entreprise promouvaient de fausses informations auprès des consommateurs en relation avec la neutralité carbone.</footnote>
lorsque ces entreprises « ont pu les intégrer dans le champ contractuel de leurs relations commerciales par le biais notamment de codes de conduite ou autres instruments marqueurs de la politique de l'entreprise en matière de RSE. C'est parfois même la responsabilité pénale de l'entreprise qui peut se trouver engagée » (Russo, Tiberghien, 2022, p. 24).

Il serait souhaitable que les accords de l'Union placent davantage le contrat au centre des stratégies de RSE, en faisant référence aux exigences ESG, appréhendées comme des clauses essentielles des contrats conclus par les donneurs d'ordre, au même titre que les clauses commerciales. Les accords pourraient préconiser l'adjonction aux clauses RSE d'un dispositif d'évaluation des pratiques du fournisseur obéissant à des modalités précises (audits initiaux, audits de suivi, caractère inopiné des contrôles, dispositifs mutualisés, etc.<fnref n="101" />). L'Union pourrait favoriser davantage les vecteurs contractuels de RSE en les imposant à certains de ses partenaires commerciaux dans des industries d'exportation stratégiques pour leur commerce extérieur, où les conditions de travail de la main-d'œuvre doivent faire l'objet d'une vigilance particulière. L'accord de 2018 sur la sécurité incendie et la sécurité des bâtiments au Bangladesh, succédant à un accord initial adopté en 2013, fournit un exemple intéressant de cadre normatif qu'il serait possible d'exploiter dans le cadre de relations commerciales de l'Union avec certains pays tiers asiatiques<fnref n="102" />. Cet accord se distingue structurellement de la plupart des initiatives antérieures en matière de RSE par la forme juridique qu'il emprunte, à savoir celle d'un contrat exécutoire qui procure des avantages directs aux travailleurs des usines du Bangladesh<fnref n="103" />. En outre, les Parties de cet accord sont, de façon originale, non seulement les acheteurs de textile du monde industrialisé, mais aussi des représentants syndicaux locaux associés à la mise en œuvre effective de cet accord.

### 2.2.2. La problématique centrale des chaînes d'approvisionnement mondiales à la lumière de la RSE

Souvent contrôlées par des entreprises dominantes installées dans des pays développés, les chaînes d'approvisionnement mondiales (global supply chains<fnref n="104" />) représentent 70 % du commerce international (OIT, 2016a). Or, les accords de commerce de l'Union ne sont pas encore

<footnote n="101">101. L'immeuble du Rana Plaza avait été audité quelques jours avant son effondrement, ce qui a questionné sur la qualité des dispositifs d'audit prévus par les clauses RSE des donneurs d'ordre.</footnote>

<footnote n="102">102. Accord on Fire and Building Safety in Bangladesh, [https://bangladeshaccord.org/wp-content/uploads/theaccord.pdf].</footnote>

<footnote n="103">103. Voir Salminen (2018), qui propose une analyse critique comparative des deux modèles de gouvernance de la chaîne d'approvisionnement proposés par deux initiatives, concurrentes en matière de RSE, ayant vu le jour au Bangladesh après le drame de l'effondrement de l'immeuble du Rana Plaza le 23 avril 2013 qui abritait plusieurs usines de confection à Savar, d'une part, l'accord susmentionné et, d'autre part, l'Alliance pour la sécurité des travailleurs au Bangladesh.</footnote>

<footnote n="104">104. L'expression « chaînes d'approvisionnement mondiales » désigne, selon l'OIT, « l'organisation transfrontalière des activités nécessaires pour produire des biens ou des services et les acheminer vers les consommateurs par le biais des intrants et des différentes phases de développement, de production et de livraison. Cette définition inclut les investissements directs étrangers réalisés par des entreprises multinationales dans des filiales à part entière ou dans des coentreprises dans lesquelles l'entreprise multinationale est directement responsable de la relation de travail » (OIT, 2016a, p. 1, notre traduction).</footnote>
appréhendés pour ce qu'ils devraient être, à savoir des outils précieux de régulation commer-
ciale de ces chaînes d'approvisionnement mondiales. Les travaux d'expertise, très documentés
à ce sujet, démontrent que les défaillances constatées à tous les niveaux des chaînes de valeur
mondiales dans des filières très sensibles, comme le textile, contribuent à une forte dégradation
de la protection des droits des travailleurs et de leurs conditions de travail (salaires, temps de
travail, sécurité et santé au travail) et touchent en particulier les travailleurs les plus vulnérables
(travailleurs à domicile, travailleurs migrants, travailleurs frappés par des conditions d'emploi
atypiques). Dans certaines chaînes d'approvisionnement mondiales, le travail des enfants et
le travail forcé sont particulièrement présents dans les segments inférieurs de la chaîne (OIT,
2016a). Le phénomène du travail des enfants ne cesse de s'aggraver, comme le constat en a été
dressé dans le cadre de la 5e Conférence mondiale sur l'élimination du travail des enfants qui
s'est tenue en mai 2022 à Durban<fnref n="105" />.

À cet égard, les accords pourraient améliorer les mécanismes de coopération de leurs dispo-
sitifs conventionnels en consacrant des normes prohibitives prescrivant notamment l'abolition du
travail forcé ou obligatoire dans les chaînes de valeur (Lebullenger, 2020, p. 863). Ces initiatives
stimuleraient des mécanismes de traçabilité des produits au titre de la coopération interétatique
et de la RSE. Pour l'instant, le contenu des accords de l'Union apparaît très en retrait par rapport
aux stipulations d'accords nord-américains qui conviennent d'imposer aux Parties contractantes
une obligation de résultat consistant à bannir la commercialisation de marchandises dans la
fabrication desquelles interviendrait le travail forcé ou obligatoire, y compris celui des enfants<fnref n="106" />.
Contrairement aux États-Unis<fnref n="107" />, l'Union n'a par exemple toujours pas adopté de mesures interdi-
sant la commercialisation du coton provenant de la région autonome chinoise du Xinjiang où de
nombreux Ouïgours, musulmans turcophones, travaillent de force, internés dans des camps<fnref n="108" />. Le
Conseil des ministres de l'Union a seulement imposé, le 22 mars 2021, des sanctions individuelles
ciblant certains responsables chinois, par contraste avec l'activisme à ce sujet du Parlement euro-
péen. L'Assemblée a en effet adopté, le 9 juin 2022, une résolution très remarquée sur la situa-
tion des droits de l'homme au Xinjiang, y compris les fichiers de la police du Xinjiang (Parlement
européen, 2022). Cette problématique du travail forcé en Chine a polarisé l'attention au moment

<footnote n="105">105. Ce constat inquiétant justifie l'appel à l'action de Durban sur l'élimination du travail des enfants, lequel détaille 49 mesures requérant des engagements concrets des États, [https://www.5thchildlabourconf.org/sites/default/files/2022-06/Durban_Call_to SILT Action_FR_20220607.pdf].</footnote>

<footnote n="106">106. Voir l'article 23.6.1 de l'accord Canada-États-Unis-Mexique signé le 30 novembre 2018 et entré en vigueur le 1er juillet 2020 (United States-Mexico-Canada Agreement, USMCA), [https://ustr.gov/usmca], qui énonce que « chacune des Parties interdit, par les mesures qu'elle estime appropriées, l'importation sur son territoire de produits provenant d'autres sources et issus, en entier ou en partie, du travail forcé ou obligatoire des enfants ».</footnote>

<footnote n="107">107. En septembre 2020, la Chambre américaine des représentants a adopté à une écrasante majorité une proposition de loi afin d'interdire les importations provenant de la région du Xinjiang et de bloquer ainsi l'entrée aux États-Unis de produits issus du travail forcé de ce groupe ethnique persécuté. La même démarche a été engagée par le Canada et le Royaume-Uni. Voir Lecot (2021).</footnote>

<footnote n="108">108. Le 8 avril 2021, l'ONG Sherpa, le collectif Éthique sur l'étiquette et l'Institut ouïghour d'Europe ont déposé une plainte auprès du tribunal judiciaire de Paris contre quatre groupes d'habillement (Uniqlo France, Inditex, SMCP et Skerckers) qui collaboreraient toujours avec des producteurs de coton du Xinjiang.</footnote>
même où l'Union est parvenue, le 30 décembre 2020, à un accord avec la Chine sur un traité global relatif aux investissements. La section intitulée « Investissement et développement durable » de ce traité n'impose aucune contrainte juridique aux autorités chinoises quant à la ratification des conventions fondamentales de l'OIT en matière de travail<fnref n="109" />. L'Union n'a pas démontré non plus un grand activisme, ces dernières années, sur le phénomène de très grande ampleur du travail des enfants<fnref n="110" />. Dès 2010, le Parlement européen avait pourtant adopté une résolution demandant l'établissement d'un mécanisme de traçabilité pour les biens produits au moyen du travail forcé ou du travail des enfants dans le but d'interdire leur importation (Parlement européen, 2010b). La DG TRADE de la Commission a opposé une fin de non-recevoir à la requête parlementaire avec des arguments libre-échangistes exposés sans grand souci de la nuance. En particulier, la Commission considère que le problème posé par les pires formes de travail des enfants « n'est que marginalement associé au commerce » (Commission 2013, p. 11) et, en raison de la difficulté à quantifier ce phénomène, « l'établissement d'un mécanisme de traçabilité efficace [à ce sujet] restera probablement une entreprise insaisissable » (Commission, 2013, p. 16). Tout au plus, en coordination avec le Service européen pour l'action extérieure (SEAE), la Commission a rédigé un guide destiné à fournir aux entreprises des conseils afin de lutter contre le risque de travail forcé dans leurs chaînes d'approvisionnement (Commission, SEAE, 2021). Par contraste, le Parlement néerlandais a adopté en 2019 une loi obligeant les entreprises à identifier la présence du travail des enfants dans leurs chaînes d'approvisionnement et, le cas échéant, à établir un plan pour le combattre<fnref n="111" />. La loi néerlandaise prévoit l'infliction possible de sanctions pénales à l'encontre des entreprises contrevenantes et repose sur l'intervention d'un régulateur national compétent pour recueillir les plaintes émanant de victimes, de consommateurs ou d'autres parties prenantes En 2022, la Commission a évolué sensiblement dans son approche, sans doute sous l'influence des travaux conduits par le Parlement européen. À l'occasion d'une communication sur le travail décent dans le monde, la Commission a indiqué vouloir établir un nouvel instrument commercial visant à prohiber la mise sur le marché de l'Union des produits issus du travail forcé, y compris le travail forcé des enfants (Commission, 2022b). L'interdiction horizontale aurait vocation à couvrir les produits nationaux et importés.

Pour l'instant, les accords de commerce les plus récents soulignent *a minima* l'importance pour les Parties d'œuvrer ensemble à la réalisation du programme de l'OIT pour un travail décent dans les chaînes d'approvisionnement<fnref n="112" />. L'accord de commerce UE-Royaume-Uni constitue sous cet angle une avancée en raison d'une disposition substantielle qui marie « commerce et gestion

<footnote n="109">109. Voir la section IV de l'accord global sur les investissements UE-Chine, sous-section 3 (« Investment and Labour »), précit.</footnote>

<footnote n="110">110. L'OIT a publié une étude qui confirme qu'environ 152 millions d'enfants âgés de 5 à 17 ans sont victimes du phénomène du travail des enfants (OIT, 2017).</footnote>

<footnote n="111">111. Loi néerlandaise n° 401 du 24 octobre 2019 relative à l'introduction d'un devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.</footnote>

<footnote n="112">112. Voir les § 6 et 8, b) de l'article 8.3 (« Normes et accords multilatéraux en matière de travail ») de l'accord de commerce et de coopération UE-Royaume-Uni, précit.</footnote>
responsable des chaînes d'approvisionnement<fnref n="113" /> ». Outre la reconnaissance de « l'importance d'une gestion responsable des chaînes d'approvisionnement grâce à une conduite responsable des entreprises et à des pratiques de responsabilité sociale des entreprises<fnref n="114" /> », chacune des Parties « encourage la RSE et la conduite responsable des entreprises, y compris par l'établissement de cadres stratégiques favorables qui encouragent l'adoption de telles pratiques par les entreprises<fnref n="115" /> » et « soutient le respect, la mise en œuvre, le suivi et la diffusion des instruments pertinents<fnref n="116" /> » en matière de RSE. Mais, en général, les chapitres CDD ne contiennent pas systématiquement une disposition soulignant, en faisant le lien avec la RSE, l'acuité de la problématique du travail décent des travailleurs au sein des entreprises multinationales, implantées dans de nombreux pays, qui recourent à des chaînes d'approvisionnement complexes. La Commission marque un intérêt soutenu, à présent, à cette problématique (Commission, 2020c). La combinaison conventionnelle des clauses RSE et des chapitres CDD pourrait être utile à cet égard. Le projet de clause RSE envisagé dans le cadre du projet de partenariat transatlantique de commerce et d'investissement avec les États-Unis avait pris en considération cette préoccupation de façon explicite : les Parties « conviennent d'encourager l'incorporation de lignes directrices et principes par les entreprises et les investisseurs, notamment en ce qui concerne les chaînes d'approvisionnement mondiales, y compris par l'échange d'informations et de meilleures pratiques<fnref n="117" /> ».

Sur le plan budgétaire, c'est seulement en 2018 qu'a émergé le financement de projets, soutenus par l'instrument de partenariat<fnref n="118" /> et en collaboration avec l'OIT et l'OCDE, ayant pour objet de concevoir des chaînes d'approvisionnement mondiales en capacité de promouvoir des approches RSE dans les pays asiatiques avec lesquels l'Union commerce (Chine, Japon, Myanmar, Viêt Nam, Thaïlande et les Philippines)<fnref n="119" />. Grâce au levier offert par son budget pluriannuel, l'Union pourrait soutenir des programmes emblématiques de la RSE dans des secteurs industriels particulièrement exposés à des risques d'atteinte aux droits des travailleurs, tels que le programme *Better Work*, créé en 2007 par l'OIT et la Société financière internationale qui vise à l'amélioration des conditions de travail dans les chaînes d'approvisionnement mondiales du textile<fnref n="120" />. La conduite de ce programme, actuellement opérationnel dans 1 700 usines

<footnote n="113">113. Article 8.10 de l'accord de commerce et de coopération UE-Royaume-Uni, précit.</footnote>

<footnote n="114">114. Article 8.10, § 1 de l'accord de commerce UE-Royaume-Uni, précit.</footnote>

<footnote n="115">115. Article 8.10, § 2, a) de l'accord de commerce UE-Royaume-Uni, précit.</footnote>

<footnote n="116">116. Article 8.10, § 2, b) de l'accord de commerce UE-Royaume-Uni, précit.</footnote>

<footnote n="117">117. *EU textual proposal tabled for discussion with the United States*, rendue public le 6 novembre 2015, article 20, § 2 (traduction libre par l'auteur).</footnote>

<footnote n="118">118. Règlement n° 234/2014/UE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2014 instituant un instrument de partenariat pour la coopération avec les pays tiers, JOUE L 77, 15 mars 2014, p. 77.</footnote>

<footnote n="119">119. Voir la présentation du projet développé en partenariat par l'UE, l'OIT et l'OCDE: *The Responsible Supply Chains in Asia Programme (2017-2020)*, [https://www.ilo.org/asia/projects/rsca/WCMS_734860/lang--en/index.htm].</footnote>

<footnote n="120">120. Ce programme reçoit le soutien financier d'États donateurs, comme le ministère des Affaires étrangères et du Commerce de l'Australie, le ministère des Affaires étrangères du Danemark et le ministère du Travail des États-Unis. Ce programme *Better Work* s'est inspiré du modèle fourni par l'accord sur le textile conclu entre les États-Unis et le Cambodge (*US Cambodia Textile Agreement*, UCTA) et mis en œuvre durant la période 1999-2004.</footnote>
de nombreux pays avec lesquels l'Union a noué des relations commerciales approfondies (Cambodge, Indonésie, Viêt Nam, Jordanie, etc.), pourrait fort bien être promue dans les accords externes de l'Union scellés avec les principaux États tiers producteurs de textile pour le marché européen. Ces programmes sont assortis d'un suivi et de processus de reporting qui crédibilisent la démarche RSE dans laquelle s'impliquent les entreprises implantées dans les pays tiers. Du fait du lien esquissé entre des programmes de RSE tels que Better Work et des avantages tarifaires octroyés au pays tiers, éventuellement de façon graduelle, dans le contexte d'accords commerciaux, les partenaires de l'Union seraient en outre davantage incités à mettre en œuvre des mesures d'amélioration des chaînes d'approvisionnement (Kolben, 2017, p. 66).

### 2.2.3. Vers la création d'obligations de diligence raisonnable des entreprises influentes au niveau européen ?

Au-delà des démarches sectorielles engagées jusqu'alors par le législateur européen, le Parlement européen affiche désormais un volontarisme inédit sur un devoir de diligence raisonnable (due diligence) incombant aux entreprises en matière de droits de l'homme. Une perspective d'harmonisation partielle des législations nationales à ce sujet a été envisagée en 2021 par la DG Justice et consommateurs de la Commission. Une étude préparée à son intention milite en faveur de l'adoption d'une législation européenne portant sur le devoir de diligence. Cette étude tend à montrer qu'un nombre considérable de lois nationales applique d'ores et déjà des obligations de diligence raisonnable en matière de droits de l'homme et d'environnement à toutes les entreprises domiciliées dans les États visés, en général étendues aux filiales voire aux fournisseurs (Commission, 2020e, p. 212). Sur le plan judiciaire, la Cour suprême du Royaume-Uni a confirmé dans un jugement très remarqué l'existence, en common law anglaise, d'un devoir de vigilance des sociétés mères permettant d'engager des poursuites afin d'obtenir réparation de préjudices causés par les activités d'une filiale à l'étranger<fnref n="121" />.

Par résolution adoptée le 10 mars 2021, le Parlement européen a usé de son droit d'initiative législative à l'adresse du commissaire chargé de la Justice, Didier Reynders, en lui proposant un projet de directive européenne tendant à imposer à certaines sociétés un devoir de vigilance sur l'activité de leur sphère d'influence (Parlement européen, 2021). La résolution parlementaire, adoptée à une très large majorité des députés européens<fnref n="122" />, marque un virage majeur ; le Parlement européen revendique l'abandon d'une logique incitative qui avait dominé jusqu'alors dans les rangs du Parti populaire européen et fait état d'une préférence pour la voie d'une réglementation contraignante à la charge des entreprises. Le Parlement européen ne cache pas son insatisfaction concernant la mise en œuvre des instruments existants relevant de la RSE, en soulignant que « les normes volontaires en matière de devoir de vigilance ont des limites et [...] n'ont

<footnote n="121">121. Vedanta Resources PLC and anor v. Lungowe v. and ors, [2019] UKSC 20, jugement du 10 avril 2019, [https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2017-0185-judgment.pdf].</footnote>

<footnote n="122">122. Avec 504 voix pour, 79 contre et 112 abstentions lors du vote de la résolution parlementaire.</footnote>
pas permis de progrès importants en matière de protection des droits de l'homme, de prévention des dommages pour l'environnement et d'accès à la justice ».

La résolution de l'Assemblée est accompagnée d'un ambitieux projet de directive, très inspiré des dispositions de la loi française de 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre<fnref n="123" />. La proposition de directive entend imposer aux entreprises d'identifier au sein de leur sphère d'influence les activités à risque concernant les droits de l'homme, l'environnement et la bonne gouvernance, de mettre en place une stratégie de vigilance en y associant obligatoirement les parties prenantes<fnref n="124" />, puis d'assurer la publicité de cette stratégie. Le devoir de vigilance, tel que dessiné dans la proposition, serait mis en œuvre par des catégories très ouvertes d'entreprises influentes sur leurs chaînes d'approvisionnement et de sous-traitance. Seraient en effet concernées les grandes entreprises, les petites et moyennes entreprises (PME) cotées en Bourse et les PME opérant dans des secteurs à haut risque, régies tant par le droit d'un État membre de l'Union que par le droit d'un pays tiers et « [non] établies sur le territoire de l'Union lorsqu'elles exercent leurs activités sur le marché intérieur en vendant des marchandises ou en fournissant des services<fnref n="125" /> ». Le mécanisme juridique envisagé disposerait donc d'un effet extraterritorial revendiqué par le Parlement européen et de plus en plus prégnant dans les législations étrangères sur le reporting extra-financier (Lenoir, 2020).

La proposition de directive n'évite pas certains écueils qui ont pu être reprochés à la loi française sur le devoir de vigilance (Labrousse, Rollin, 2021 ; Brabant, Savourey, 2017). Elle se contente d'évoquer de manière très floue « les incidences négatives potentielles ou réelles sur les droits de l'homme, l'environnement et la bonne gouvernance ». Le renvoi générique aux droits de l'homme recouvre « les droits sociaux, les droits des travailleurs et les droits syndicaux<fnref n="126" /> » tels que définis dans une annexe à la directive qui n'est pas communiquée par l'institution. Le périmètre d'application de la directive serait également incertain, dans la mesure où sont visées, concernant les entreprises, « les incidences négatives [...] que leurs propres activités, celles de leurs chaînes de valeur et de leurs relations d'affaires pourraient engendrer<fnref n="127" /> ». Le texte ne propose pas non plus de normes de références ou de méthodologie particulière relevant de la RSE permettant d'éclairer les entreprises sur la teneur précise des obligations de vigilance qui leur seraient opposables.

<footnote n="123">123. Loi française n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, JORF, 28 mars 2017, texte n° 1.</footnote>

<footnote n="124">124. De façon intéressante, l'article 5 du projet de directive garantirait le droit pour les syndicats et les représentants des travailleurs d'être associés à l'élaboration et à la mise en œuvre de la stratégie de vigilance de leur entreprise, contrairement à ce que prévoit la loi française relative au devoir de vigilance qui reste en retrait sur ce point. Des détracteurs du projet de directive perçoivent, dans une telle association, « un système de cogestion [qui] serait instauré pour qu'à côté des organes de direction les "parties prenantes" – c'est-à-dire non seulement les syndicats, mais aussi les ONG – aient leur mot à dire sur la stratégie de vigilance de l'entreprise » (Lenoir, 2021).</footnote>

<footnote n="125">125. Article 2 de la proposition de directive sur son champ d'application, précit.</footnote>

<footnote n="126">126. Article 3, § 6 de la proposition de directive, précit.</footnote>

<footnote n="127">127. Article 1, § 2 de la proposition de directive, précit.</footnote>
Il est simplement prévu que la Commission établisse ultérieurement des lignes directrices à destination des entreprises pour les guider dans la satisfaction de leur devoir de vigilance<fnref n="128" />.

Le constat, à la suite d'une enquête, d'un manquement d'une société à son devoir de vigilance pourrait donner lieu à un cumul inédit de sanctions diverses, dont l'infliction par les autorités nationales d'amendes administratives<fnref n="129" />. Conformément au principe d'administration indirecte, des autorités nationales compétentes seraient désignées pour surveiller l'application de la directive et la Commission animerait un réseau européen d'autorités compétentes en matière de devoir de vigilance<fnref n="130" />. De façon opportune, le Parlement souhaite que les dispositions pertinentes de l'éventuelle directive soient considérées comme des dispositions impératives dérogatoires au sens de l'article 16 du règlement n° 864/2007/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles<fnref n="131" />. Le déploiement de la directive au-delà des frontières européennes offrirait potentiellement une meilleure protection des victimes – d'incidences négatives du comportement social d'entreprises – qui sont souvent insuffisamment protégées par le droit du pays tiers à l'Union dans lequel le préjudice a été occasionné. Une étude du Parlement européen fait également ressortir que la loi locale du pays de survenance du dommage devrait être écartée lorsqu'elle s'avère ne pas offrir aux victimes la même protection que la loi du for (Parlement européen, 2019).

Dans la continuité du cadre juridique horizontal suggéré par le Parlement européen, la Commission a élaboré une proposition relative à une directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité, publiée le 23 février 2022, qui s'inspire nettement tant de la proposition initiée par l'Assemblée que des législations française et allemande avant-gardistes en la matière (Commission, 2022c). Indépendamment des incertitudes relatives aux conditions de mise en œuvre du régime de responsabilité civile pesant sur les entreprises – régime qui conditionne l'efficacité de tout le dispositif (Danis-Fatôme, 2022) –, des points clés du cadre horizontal envisagé par la Commission suscitent quelques réserves légitimes et mériteront sans doute réexamen dans le cadre du trilogue et des négociations législatives en cours. En particulier, le texte accorde une importance prééminente aux garanties contractuelles des partenaires commerciaux des entreprises et à la vérification de ces garanties opérée par des tiers. Les entreprises soumises

<footnote n="128">128. Article 14 de la proposition de directive, précit.</footnote>

<footnote n="129">129. Article 18, § 2 de la proposition de directive, précit. : « Les autorités compétentes nationales peuvent en particulier infliger des amendes calculées sur la base du chiffre d'affaires d'une entreprise, exclure temporairement ou définitivement les entreprises des marchés publics, des aides d'État, des régimes d'aide publique, y compris les régimes qui s'appuient sur les organismes de crédit à l'exportation et sur les prêts, et avoir recours à la saisie des marchandises et à d'autres sanctions administratives appropriées. » La sévérité et le cumul des sanctions envisagées dans la proposition intergent, en particulier à la lumière de la violation de la légalité des délits et des peines retenue par le Conseil constitutionnel qui a censuré les dispositions relatives à l'amende civile, initialement prévues dans la loi française de 2017, en cas de manquement de la société à ses obligations de vigilance (Cons. const., décision n° 2017-750 DC, 23 mars 2017, JORF, 28 mars 2017, texte n° 2, cons. 13).</footnote>

<footnote n="130">130. Respectivement articles 12 et 16 de la proposition de directive, précit.</footnote>

<footnote n="131">131. Règlement n° 864/2007/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II), JOCE L 199, 31 juillet 2007, p. 40.</footnote>
au devoir de vigilance pourraient être tentées d'exiger de leurs cocontractants (sous-traitants, fournisseurs notamment) qu'ils respectent les normes de la future directive par voie contractuelle. La proposition législative insiste sur la nécessité d'élaborer à l'avenir des clauses types dans les contrats. Toutefois, la réalisation du devoir de vigilance ne saurait se résumer à une superposition de procédures formatées reflétant une simple conformité contractuelle (Ferkane, Michéa, 2022). Ensuite, les incidences négatives des activités des entreprises sont définies comme celles découlant d'une violation d'un droit ou d'une interdiction posé(e) dans diverses conventions internationales relevant d'une liste fermée qui ignore tant la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (CDFUE) que la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH). Une telle mise à l'écart de ces textes cardinaux laisse le juriste dubitatif. En outre, l'identification des incidences négatives réelles ou potentielles des activités des sociétés sur les droits de l'homme et de l'environnement repose sur des règles très souples qui n'obligent pas les sociétés à élaborer systématiquement des plans de prévention en association avec les parties prenantes (ONG, institutions locales, organisations syndicales, etc.) évoluant dans les pays où sont localisés les filiales et les sous-traitants. Et, si un tel plan de prévention n'est pas établi, les entreprises peuvent se limiter au recours à un simple code de conduite contenant des recommandations à l'intention de leurs partenaires de relations d'affaires (article 7, § 2, b de la proposition de la Commission). Une intéressante procédure de plainte a été prévue à l'article 9 de la proposition de directive. Mais celle-ci n'apparaît pas suffisamment encadrée et son existence même soulève la question de son articulation avec d'autres mécanismes assez similaires qui lui sont antérieurs, comme les points de contact nationaux (PCN) mis en place dans le contexte de la violation éventuelle des principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales. En dépit de ses imperfections, la proposition de directive représente indéniablement une avancée remarquable (Lecourt, 2022) et ne se contente pas de reprendre à son compte les pistes dessinées par la législation française et la proposition issue des travaux au Parlement européen. Ainsi, le texte innové – en termes d'architecture de contrôle – en proposant l'institution, au niveau européen, d'une autorité administrative indépendante animant un réseau européen d'autorités nationales de surveillance (Ferkane, Michéa, 2022).

Le durcissement normatif des exigences de la RSE qui résulterait de ce nouvel outil législatif, ainsi que la judiciarisation du devoir de vigilance qui pourrait résulter, selon certains auteurs, de son application (Lenoir, 2020) devraient en tout cas être mis en relation avec le contenu évolutif des accords de libre-échange et de leurs clauses RSE. Dans sa résolution, le Parlement européen souligne d'ailleurs la nécessité de cette mise en cohérence :

> « La politique de l'Union en matière de droits de l'homme et les futures obligations de vigilance des entreprises [...] devraient être prises en compte dans la conduite de la politique commerciale de l'Union, y compris dans le cadre de la ratification des accords de commerce et d'investissement, et devraient couvrir les échanges avec tous les partenaires commerciaux, pas uniquement ceux avec lesquels l'Union a conclu un accord de libre-échange<fnref n="132" /> ».

<footnote n="132">132. Résolution du Parlement européen du 10 mars 2021, précit.</footnote>
Si la proposition de directive évoquée devait voir le jour, la rédaction des clauses RSE dans les accords de commerce négociés par l'Union devrait donner lieu à d'importants ajustements dans le sens, probablement, d'un renforcement de leurs prescriptions normatives.

Conclusion

Au sein des ordres juridiques des États, les normes RSE bénéficient d'une effectivité en plein
essor et la palette des sanctions de la gouvernance d'entreprise découlant de manquements aux
principes et standards de la RSE inclut tout aussi bien des sanctions administratives, pénales ou
du droit commun des sociétés, que des sanctions plus innovantes en lien, par exemple, avec la
réputation de l'entreprise mise en cause (Malecki, 2015). À présent, cette dynamique favorable
à la RSE observée en droit interne se propage à différentes branches des droits international et
européen. Ainsi, l'Union européenne modélise des dispositions intéressantes sur la RSE dans les
accords de libre-échange qu'elle a contractés avec ses partenaires commerciaux. Il résulte de cet
engouement pour la RSE qu'au sein des accords de commerce se côtoient les clauses dédiées
à la RSE et s'intéressant à la conduite privée des entreprises, et le corpus de dispositions sur le
travail issu des chapitres relatifs au développement durable, dont les destinataires directs sont
les États. Or, les interactions et passerelles normatives tissées entre RSE et droits des travailleurs
apparaissent encore trop fragiles dans les ALE, même de dernière génération.

Comme l'a montré cette étude, le croisement des standards et principes de la RSE avec la
matière du travail permet d'esquisser des pistes stimulantes en vue d'accentuer, au sein des ALE,
la protection au travail des employés des firmes internationales. Au titre du réexamen de la poli-
tique commerciale de l'Union qu'elle a esquissé en 2021, la Commission entend garantir l'exclu-
sion du travail forcé des chaînes de valeur des entreprises de l'Union ainsi que « l'efficacité de
la mise en œuvre et du contrôle du respect des chapitres relatifs au développement durable
des accords commerciaux de l'UE, afin d'améliorer les normes sociales, environnementales et du
travail à l'échelle mondiale » (Commission, 2021, point 3.1). La Commission prône « [une] auto-
nomie stratégique ouverte » de la politique commerciale de l'Union et suggère un engagement
nettement plus offensif de l'Union en faveur de l'instauration de pratiques commerciales fondées
sur des conditions équitables de concurrence au niveau international. Cette ambitieuse feuille de
route tracée par la Commission ne prendra corps que si l'Union s'affirme enfin comme un labora-
toire avancé d'expérimentations normatives, en droit international, afin d'incorporer des clauses
RSE innovantes dans ses accords de commerce.
# Bibliographie

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