S'il affecte le motif de rapprochement, le rôle de l'assurance santé n'affecte pas, en revanche, la forme de rapprochement. La plus grande partie des opérations de F & A sont en effet des opérations horizontales (40,65 %) réalisées entre assureurs spécialisés en santé (57,51 %), quel que soit le rôle attribué à l'assurance privée. Ce résultat est cependant plus marqué lorsque l'assurance est substitutive (72 %). À l'inverse, si l'assurance privée joue un rôle complémentaire, les opérations se font plutôt avec d'autres assureurs dont l'activité principale n'est pas centrée sur l'assurance santé.

Au total, les marchés d'assurance santé complémentaires sont peu actifs en matière de F & A. Ils favorisent principalement la diversification nationale et transnationale. Les marchés d'assurance santé supplémentaire favorisent fortement les opérations de rapprochement pour pénétrer de nouveaux marchés ou bénéficier de synergies entre acteurs. Enfin, les marchés d'assurance santé substitutive ne favorisent pas particulièrement les opérations de rapprochement. Lorsqu'elles se font, les F & A réalisées sont très majoritairement liées à des recherches d'économies d'échelle et de synergies dans leur activité principale d'assurance santé.

Les différents pays de l'UE européens ont délégué aux assureurs privés une partie de leurs prérogatives en matière de couverture santé. Des marchés de l'assurance santé privée ont bien émergé de cette évolution, ou sont en voie de l'être. Associé aux nouvelles réglementations européennes, ce processus aurait dû initier un « choc » de régulation générant une vague de concentration européenne dans l'assurance santé. L'analyse des F & A du secteur ne corrobore pas cet effet. Si des vagues sont bien visibles, elles ne sont pas coordonnées entre elles et ne coïncident pas avec le cycle de F & A financières observé dans le secteur des assurances en général. Il apparaît au contraire que les opérations de F & A répondent à des déterminants locaux et micro-économiques. Ce travail a en effet montré l'importance de l'environnement initial et des institutions locales régulant les marchés. En particulier, le rôle attribué à l'assurance santé privée détermine une partie importante des comportements de concentration.

Ce résultat n'exclut pas pour autant totalement l'hypothèse d'une influence de la politique réglementaire européenne. On peut en effet inférer du présent travail que trois niveaux de déterminants agissent sur les opérations de concentration. Au premier niveau, le moins important en termes d'impact, les opérations s'inscrivent dans une vague de F & A financières touchant tous les secteurs dont elles ne peuvent que bénéficier. Cette vague, liée à croissance du marché financier, a d'ailleurs été bénéfique au secteur des assurances dans son ensemble pour pénétrer de nouveaux marchés et diminuer les risques de solvabilité. À un second niveau, la politique européenne influence les opérations de F & A, non sous forme de choc réglementaire mais plutôt sous forme d'accélérateur (directives assurances) ou de frein (contraintes de solvabilité) ou d'opportunités. Celles-ci poussent les assureurs dans leur ensemble à investir les marchés extérieurs. Les contraintes conduisent quant à elles les assureurs à adopter des stratégies de diversification. Ils choisissent alors de se rapprocher d'autres assureurs santé car le risque associé est à courte durée d'engagement. Enfin, à un troisième niveau, le plus prégnant, les réformes et les régulations nationales fournissent les opportunités de F & A. Il en est ainsi, par exemple, des réglementations française (généralisation de l'assurance complémentaire santé) ou danoise (mesures fiscales favorisant l'assurance supplémentaire d'entreprise).
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# Chapitre 5. Le patient et son assurance santé en Europe

Philippe MARTIN

Université de Bordeaux, Centre de droit comparé du travail et de la sécurité sociale
(COMPTRASEC - UMR CNRS 5114)

Cyril BENOÎT

Sciences Po, Centre d'études européennes et de politique comparée
(UMR CNRS 8239)

Pour qui s'intéresse à la place et des mutuelles ou à la « complémentaire santé » dans les autres pays européens, la situation française peut s'avérer trompeuse, car assez singulière (Thomson, Sagan et Mossialos, 2020). En France, plus de 95 % de la population bénéficie en effet d'une couverture complémentaire santé et, dans plus de la moitié des cas (51 %), cette couverture est assurée par une mutuelle (DREES, 2019). Or, lorsqu'on jette un coup d'œil par-delà nos frontières, le panorama est assez différent. On observe en effet que les mutuelles de santé sont inégalement implantées en Europe et qu'en outre, elles ne jouent pas nécessairement le même rôle qu'en France. Il existe certes une culture mutualiste européenne, née au XIXe siècle avec les sociétés de secours mutuels dans une Europe en cours d'industrialisation et n'ayant pas encore « inventé » la Sécurité sociale. On estime aujourd'hui qu'un Européen sur quatre est assuré par une mutuelle de santé, ce qui représente environ 120 millions de personnes. Dans cet ensemble, la mutualité française représente toutefois à elle seule quelque 38 millions d'assurés (Vincent, 2006). Si on s'en tient au rôle de complémentaire santé que jouent les mutuelles, la France est donc incontestablement le pays européen dans lequel celles-ci sont les plus présentes. Dans les autres pays, les mutuelles de santé occupent en général une place plus modeste. Mentionnons aussi que, dans les pays de l'ancien « bloc de l'Est », l'organisation socialiste avait quasiment éradiqué la culture mutualiste de sorte que les mutuelles ont pratiquement (quoique pas totalement) disparu.

Un autre aspect à prendre en considération est que, lorsqu'en France on parle de « sa mutuelle », on utilise souvent le terme de manière générique pour désigner en réalité une assurance de santé de nature privée complémentaire par rapport au régime obligatoire de l'assurance maladie, considéré comme public. Or, 31 % des contrats d'assurance complémentaire santé en France sont pourvus par des sociétés d'assurance et 18 % par des institutions de prévoyance. Ici, comme dans d'autres pays européens, ce sont donc différents acteurs – certains à but lucratif, d'autres sans but lucratif – qui proposent de l'assurance santé dans des conditions de marché et de concurrence régies par le droit de l'Union européenne (UE). Ajoutons que le droit européen n'encadre que les conditions d'exercice de l'activité d'assurance. Le contenu des contrats, quant à lui, fait le plus souvent l'objet d'une étroite régulation au niveau national.
Dans ce contexte, le rapport du patient à sa mutuelle ou, plus largement, aux formules d'assurance santé privée offertes sur le marché, n'est pas le même d'un pays d'Europe à l'autre. Il existe en effet diverses configurations, diverses manières d'organiser l'accès aux soins et leur prise en charge financière. Il est cependant possible de dégager une typologie de l'analyse de ces différentes configurations, dont le principal déterminant est l'organisation de la couverture des soins et la place qu'occupe l'assurance privée (complémentaire ou non) dans le système de santé. L'autre déterminant concerne la place laissée au marché et à la concurrence entre acteurs, dont on verra qu'elle ne recoupe qu'imparfaitement cette première clef de répartition.

Sur cette base, quatre configurations principales sont identifiables en Europe. La présentation proposée dans le présent chapitre se concentre sur des exemples « typiques » de chaque configuration, permettant d'apprécier les points de contraste entre elles. Le premier, illustré ici à partir des exemples des Pays-Bas et de la Belgique, correspond à une situation où l'assurance maladie obligatoire (AMO) est confiée à des assureurs privés, mutualistes dans le cas de la Belgique, sous statut commercial aux Pays-Bas (1). Dans la deuxième configuration, l'assurance privée offre un certain nombre de services supplémentaires là où existe déjà un système de santé gratuit et universel. C'est le cas du Royaume-Uni et de l'Espagne (2). La troisième configuration présente des traits similaires, mais l'assurance santé privée y joue un rôle plus important : il s'agit du cas de pays disposant d'un système de santé national mais non universel, et où l'assurance couvre des individus mal, voire non pris en charge, par le régime public (3). Cette configuration sera illustrée plus loin par le cas de l'Irlande. Enfin, la quatrième configuration correspond à celle de la France, où il existe à la fois une assurance maladie obligatoire avec un fort reste à charge, et une assurance santé privée complémentaire étroitement articulée à l'AMO – un cas que nous ne discutons pas ici, car largement traité dans le reste de l'ouvrage<fnref n="1" />.

# 1. L'assurance privée pour la couverture santé obligatoire (Belgique, Pays-Bas)

Il s'agit là d'un certain mode d'organisation de la couverture maladie obligatoire qui se distingue à la fois du système de santé public et gratuit à la britannique mais aussi des caisses de Sécurité sociale à la française. La Belgique et les Pays-Bas incarnent ce modèle dans lequel l'assurance maladie en tant qu'assurance sociale obligatoire est confiée à une pluralité d'acteurs privés, sur la base du principe du libre choix de son assureur par le patient et/ou l'assuré social. Dans cette approche, la mutuelle (en Belgique) ou plus globalement, l'assurance privée (Pays-Bas) est le premier et souvent l'unique interlocuteur du patient pour ce qui est de la prise en charge des soins de santé, dans la mesure où elle va gérer les remboursements pour les soins de base et

<footnote n="1">1. Les éléments factuels présentés dans ce chapitre reposent sur l'exploitation de différentes sources de première et seconde mains, qui sont détaillées dans Benoît, Del Sol et Martin (2021) pour la Belgique, les Pays-Bas et l'Irlande ; dans Martin (2011) et Costa-i-Font (2016) pour le cas de l'Espagne ; et dans Foubister et Richardson (2016) et European Parliament (2011) pour le cas du Royaume-Uni.</footnote>
proposer une couverture complémentaire pour le reste. En Belgique comme aux Pays-Bas, en ce qu'elles sont en charge de l'AMO, les mutuelles et assurances privées sont tenues de couvrir toute personne qui en fait la demande, sans sélection des risques, pour un panier de soins légalement défini de manière uniforme. Il y a néanmoins d'importantes différences entre les deux pays. Aux Pays-Bas, la législation a souhaité organiser une forme de concurrence entre assureurs au sein même de l'AMO, ce qui n'est pas le cas en Belgique où les questions de concurrence et la notion de marché n'opèrent que pour ce qui est de l'offre complémentaire, en principe facultative.

## 1.1. Belgique: la mutualité comme acteur central de la Sécurité sociale

En Belgique, les mutuelles occupent une position centrale aussi bien dans le système de l'assurance maladie obligatoire que sur le terrain de la complémentaire. Le système d'assurance maladie obligatoire mis en place après-guerre, en 1944-1945, fait une place importante à la mutualité à la différence de la France qui, à la même période, a choisi de confier la Sécurité sociale aux organisations syndicales, reléguant les mutuelles et les institutions de prévoyance dans le champ de la complémentaire facultative.

L'assurance maladie obligatoire belge, l'ASSI (Assurance soins de santé et indemnités), constitue l'une des sept branches de la Sécurité sociale. Elle couvre toute la population, avant tout sur une base professionnelle : salariés, indépendants, fonctionnaires. Chômeurs, pensionnés et étudiants disposent cependant aussi d'une couverture de l'ASSI. La loi établit une obligation de s'affilier auprès d'un organisme assureur et ménage la liberté de choix de ce dernier. Les organismes assureurs habilités à gérer le régime de base de l'ASSI sont les cinq mutualités historiques belges, qui se sont développées sur une base confessionnelle et partisane, auquel s'ajoutent le service régional de la Caisse auxiliaire d'assurance maladie invalidité (CAAMI) et la Caisse des soins de santé de la SNCB-Holding (CSS). Quel que soit l'organisme choisi, le panier de soins est identique, ainsi que le taux de cotisation exigé.

Le panier de soins de l'ASSI est large. Il comprend 29 catégories de prestations de santé qui portent sur des soins aussi bien préventifs que curatifs. Comme en France, l'ASSI procède par remboursement des frais de santé, avec application d'un ticket modérateur. On notera que l'assurance hospitalisation qui vise à couvrir les frais de séjour est distincte de l'assurance maladie et n'entre pas dans le panier de soins (les soins ambulatoires et actes chirurgicaux pratiqués à l'hôpital relèvent par contre de l'ASSI). La couverture des frais de séjour à l'hôpital est offerte en complémentaire.

En Belgique, les mutuelles sont présentes sur le marché de la complémentaire, en concurrence avec les compagnies d'assurances qui offrent des couvertures santé. Mais la position historique et le statut légal des mutuelles belges leur confèrent certains avantages, contestés par les compagnies d'assurances souhaitant gagner des parts de marché. Généralement, pour les membres qu'elles couvrent au titre du régime obligatoire, les mutuelles proposent également une couverture complémentaire. On considère que, dans les faits et avant la réforme de 2010, les mutuelles gérant la couverture obligatoire rendaient, de par leurs statuts, pratiquement
nécessaire la cotisation de leurs adhérents à une complémentaire santé (90 % des mutualistes étaient dans ce cas). Elles bénéficiaient en quelque sorte d'une clientèle captive.

L'offre complémentaire est libre : toutes les mutuelles et compagnies d'assurances n'offrent pas les mêmes services et le montant des cotisations varie d'une mutuelle/assurance à une autre. La mutualité propose en complémentaire la prise en charge partielle ou totale du ticket modérateur, ainsi que toutes sortes de prestations et services touchant à la santé au sens très large<fnref n="2" />; elle propose aussi des assurances hospitalisation. C'est d'ailleurs essentiellement sur ce type de prestation qu'ont été soulevés les problèmes de concurrence portés au plan européen par les assureurs, suscitant la réforme de 2010. Par la voix de leur représentant Assuralia, les assureurs privés ont en effet dénoncé la position dominante des mutualités dans le champ de l'assurance complémentaire de soins. La Commission européenne saisie du dossier a rendu un avis en mai 2008 (C. 2008/1458 du 6 mai 2008), avis repris par la Cour de justice de l'UE dans un arrêt condamnant la Belgique en 2010. Pour les autorités européennes, les activités des mutuelles belges, notamment en ce qui concerne les couvertures complémentaires hospitalisation, constituent des activités économiques relevant du droit des assurances et doivent s'y conformer. La concurrence doit pouvoir s'exercer librement.

Cependant, en parallèle de cette action devant les autorités européennes, Assuralia avait mené une négociation avec la mutualité belge sur ces questions, sous l'égide du gouvernement. Ce dernier devait trancher et adopter un texte de loi en avril 2010. En vigueur depuis le 1er janvier 2012, la loi structure désormais le segment de la complémentaire santé de la manière suivante : les mutuelles peuvent imposer à leurs adhérents une couverture complémentaire qui comprend un certain nombre de services et prestations qui échappent au droit des assurances, et donc au droit de la concurrence. Une assurance hospitalisation peut être incluse dans ce package, mais elle est nécessairement limitée. Les prestations complémentaires mutualistes de ce type ne peuvent être délivrées que « dans la limite des moyens disponibles » et sont financées par des cotisations forfaitaires (comme des fonds d'action sociale). Au-delà ou à côté de cette complémentaire obligatoire pour les adhérents à une mutuelle de santé, il est possible de contracter une assurance complémentaire facultative, dans des conditions conformes au droit européen des assurances. Les couvertures facultatives peuvent être offertes par des sociétés mutualistes d'assurance ou par des compagnies privées. En pratique, leur offre porte beaucoup sur les soins dentaires et l'hospitalisation.

D'après les chiffres de la Sécurité sociale compilés par Assuralia, le nombre de Belges assurés par une assurance privée ou une société mutualiste d'assurance est en progression chaque année. En 2018, on comptabilisait 10 millions de personnes ayant souscrit un contrat : 5,9 millions auprès des assureurs privés maladie et 4,1 auprès d'une société mutualiste d'assurance pour une couverture facultative.

<footnote n="2">2. Par exemple, prêts de matériel en cas de handicap, remboursement de l'homéopathie, séances de kinésithérapie non couvertes par l'ASSI, mais aussi droit à une prime à la naissance d'un enfant ou à une aide financière pour s'affilier à un club sportif, etc.</footnote>
## 1.2. Aux Pays-Bas: les assurances privées dans un système de concurrence réglementée

Pays de tradition bismarckienne pour ce qui est de la conception de la Sécurité sociale, les Pays-Bas avaient organisé leur système de soins sur la base d'une assurance maladie obligatoire gérée par des caisses légalement instituées – on ne trouve donc pas ici de mutuelles jouant le même rôle qu'en Belgique, bien que les deux systèmes soient historiquement très proches. À partir de la fin des années 1980, les gouvernements néerlandais ont cherché à libéraliser le système et, notamment, à introduire des éléments de concurrence au sein de l'assurance sociale maladie (abolition du monopole régional des caisses par exemple). La réforme de l'organisation de l'assurance maladie aux Pays-Bas procède de la loi générale sur les soins de santé en vigueur depuis le 1er janvier 2006, ainsi que de la loi de régulation du marché des soins de santé. À l'image de toutes les réformes qui l'ont précédée, l'objectif principal de cette loi est de limiter le coût des soins. Mais cette réforme va plus loin en cherchant à modifier les relations entre État/assureurs/assurés. Le nouveau cadre légal vise à articuler concurrence et solidarité.

La réforme a supprimé les caisses d'assurance maladie préexistantes et y a substitué des assurances privées en charge du régime universel de base, mais susceptibles d'offrir aussi une couverture supplémentaire. Ces assurances privées, déjà présentes avant la réforme quoiqu'occupant un segment marginal, sont désormais en charge du régime obligatoire de couverture maladie. Cela implique la mise en œuvre d'un « cahier des charges » imposé par la loi. La loi pose que tout résident est obligé de souscrire une assurance maladie « de base » auprès de l'assureur de son choix. Les assureurs privés sont dès lors tenus d'accepter l'adhésion de tout résident et ne peuvent pas pratiquer la sélection des risques. D'où la mise en place d'un système de compensation financière entre assureurs, via un fonds national, de manière que les assureurs qui couvrent une proportion importante de personnes à fort risque (personnes âgées, malades chroniques) ne soient pas pénalisés. L'assurance maladie obligatoire offre un panier de « soins de base » comprenant les prestations que doivent fournir les assureurs à l'ensemble des assurés. Ce panier de soins est assez large et complet : soins médicaux ordinaires (généralistes et spécialistes), soins hospitaliers, médicaments, soins infirmiers, matériel médical, mais aussi soins de santé mentale, kinésithérapie (pour les maladies chroniques et la rééducation), certains soins paramédicaux, soins dentaires pour les enfants jusqu'à 18 ans.

Contrairement aux assurés sociaux français qui font l'objet d'une affiliation obligatoire à la Sécurité sociale, les Néerlandais souscrivent un contrat d'assurance maladie auprès d'un assureur. Cela emporte quelques particularités. D'une part, la souscription implique le paiement par tout assuré d'une « prime nominale ». Pour les salariés s'ajoute à cette prime une cotisation patronale – versée par l'employeur au Bureau des impôts – exprimée en pourcentage de la rémunération du travailleur. Les travailleurs indépendants acquittent une cotisation en fonction de leurs revenus (autour de 5 % de leurs revenus sous plafond annuel). Les jeunes de moins de 18 ans sont obligatoirement couverts (les parents souscrivent pour eux) à titre gratuit. C'est l'État qui prend en charge la prime nominale des jeunes de moins de 18 ans, ainsi que celle des demandeurs d'asile et des migrants illégaux. L'État subventionne également une partie de la prime acquittée
par les personnes à faibles revenus (aide sociale). Les assurances privées établissent librement le montant de la prime nominale ; les résidents opèrent donc un choix sur un marché. On observe cependant peu de variations dans les tarifs car l'offre de couverture est nécessairement la même puisque la législation impose un panier de soins et interdit la sélection des risques. La loi interdit en outre de pratiquer des tarifs différents selon des groupes ou catégories d'assurés. Cette interdiction n'affecte cependant pas la possibilité pour l'assureur de proposer des contrats collectifs, notamment en direction des entreprises au profit de leurs salariés.

D'autre part, on observe que les contrats d'assurance contiennent des « clauses de responsabilisation », comprenant une franchise librement fixée mais limitée par la législation à 385 euros/an en 2018. Cela signifie que jusqu'à concurrence de ce plafond, les soins ne sont pas remboursés, mais que les soins au-delà sont intégralement pris en charge. Cela concerne notamment les médicaments car la médecine de ville est en général remboursée à 100 % au premier euro. Aucune franchise ne peut par contre être demandée pour des assurés de moins de 18 ans. Les contrats incluent également un bonus de 225 euros/an si l'assuré n'a pas eu recours à l'assurance santé pendant douze mois.

En pratique, les contrats proposent différents modes de prise en charge. Certains contrats proposent le remboursement des soins, l'assuré ayant le libre choix du médecin, de l'hôpital ou du professionnel de santé. D'autres contrats proposent aux assurés d'entrer dans un réseau de soins et rémunèrent directement les professionnels de santé ; cette formule est souvent corrélée à des cotisations de niveau plus bas sur le marché. Toutes les assurances présentes sur le segment obligatoire de base proposent aussi une couverture supplémentaire. Sont en général proposés les soins dentaires courants (non pris en charge par l'AMO), les soins d'optique, les soins paramédicaux hors AMO. On considère que 90 % des Néerlandais disposent d'une assurance supplémentaire. S'agissant d'assurance facultative s'appliquent pleinement ici les principes et règles du droit des assurances. L'assureur peut pratiquer la sélection des risques. Il est totalement libre de sa tarification. De fait, les primes sont variables et elles se situent dans une fourchette entre 250 et 800 euros par an. L'assuré est totalement libre de son choix : il peut être assuré auprès d'un assureur X pour la couverture de base et auprès d'un assureur Y pour la supplémentaire. C'est là qu'on observe les différences les plus significatives en termes d'offre de couverture.

## 2. L'assurance de confort (Royaume-Uni, Espagne)

Certains pays européens ont opté pour un système de soins universel (toute la population est couverte sans distinction de statuts professionnels), public et financé par l'impôt et gratuit ou du moins sans avance de frais (pas de système de remboursement des soins par des caisses de Sécurité sociale). C'est notamment le cas du Royaume-Uni. Un pays comme l'Espagne, qui avait historiquement opté pour un système d'assurance maladie proche du nôtre, a quant à lui opéré un changement dans les années 1980 pour adopter ce modèle. Dans ces pays, les assurances privées de santé ne jouent donc pas, comme en France, un rôle de complémentaire. Elles constituent un genre de canal alternatif au système public pour les personnes qui ne souhaitent pas subir les délais d'attente trop longs pour une consultation ou une intervention chirurgicale. Elles
proposent aussi à leurs adhérents de rentrer dans des réseaux de soins (médecins et professionnels de santé libéraux ; cliniques privées) pour une prise en charge globale. Naturellement, ces services s'adressent aux personnes qui ont les moyens de se l'offrir, *via* l'acquittement de primes d'assurance. C'est en cela qu'on peut parler « d'assurance de confort ».

## 2.1. Au Royaume-Uni: la place limitée des assurances privées

Depuis 1948, le Royaume-Uni est doté d'un service national de santé, le National Health Service (NHS), qui, selon les préceptes du Rapport Beveridge (1942), est un système universel, public et gratuit d'accès aux soins. Tous les résidents en situation régulière ont droit à des soins gratuitement fournis par le NHS, en médecine de ville (la plupart des généralistes sont des tra-vailleurs indépendants sous contrat avec le NHS), ou dans les hôpitaux et dispensaires publics. Le panier de soins gratuits est large mais non clairement défini. Il peut varier selon les régions. La gratuité est du reste relative, car un reste à charge est appliqué pour les soins ophtalmologiques, la plupart des soins dentaires et les médicaments prescrits en médecine de ville<fnref n="3" />. La gratuité est cependant totale pour les enfants et les personnes âgées de plus de 65 ans, les femmes enceintes, les personnes atteintes de maladie chronique et les personnes à faibles revenus.

En marge du NHS existe un secteur privé de la médecine qui constitue une « niche ». Les patients les plus aisés y recourent en payant de leur poche les actes médicaux ou *via* une assurance privée. L'avantage de contracter une assurance privée est qu'elle permet d'accéder à une large palette de prestations, soit au sein même du NHS mais avec un accès plus rapide, soit dans des hôpitaux privés, avec libre choix du prestataire de soins, ou auprès de médecins de ville exerçant en libéral. Les assurances privées offrent aussi des prestations non couvertes par le NHS, par exemple des thérapies alternatives. Le marché de l'assurance privée est aussi assez actif pour ce qui est de la prise en charge du ticket modérateur sur les soins dentaires. Ce secteur est en développement, car la couverture du NHS pour les soins dentaires a drastiquement diminué dans les dernières décennies. On estime qu'environ 5 % de la population a contracté une assurance uniquement pour les soins dentaires.

Le marché de l'assurance santé offre une gamme de couvertures incluant : couverture exten-sive avec des primes élevées (mais en général, les contrats ne couvrent pas les soins et traitements continus ou bien seulement pour une période déterminée) ; couverture standard et couverture limitée à bas prix. Le montant des primes varie en fonction du choix, plus ou moins grand ou plus ou moins limité, des fournisseurs de soins par le patient et en fonction du niveau de couverture des restes à charge. Dans tous les contrats, les primes sont modulées en fonction de l'âge et d'autres facteurs de risques. Les assureurs britanniques pratiquent donc la sélection des risques.

Le marché des assurances de santé est très concentré. On dénombre quatre grands assu-reurs qui récoltent près de 90 % de l'ensemble des primes versées. Les deux plus grandes assu-rances sont BUPA et AXA PP Healthcare, avec 65 % du marché. En troisième position, on trouve

<footnote n="3">3. Le reste à charge pour les médicaments a néanmoins été aboli en Écosse, au Pays de Galles et en Irlande du Nord.</footnote>
Aviva Insurance (11 %) et, en quatrième, VitalityHealth (10 %). BUPA est le seul assureur spécialisé dans la couverture santé et il est à but non lucratif.

Les mutuelles sont par contre peu présentes. Le mouvement mutualiste britannique a été fort au XIXe siècle et dans la première partie du XXe. Toutefois, la mise en place du NHS après-guerre a eu pour effet de pratiquement éradiquer le rôle des mutuelles dans la protection sociale en général. Néanmoins, en matière de couverture santé, les mutuelles ont conservé une certaine présence. En 2007, il y avait huit mutuelles sur le marché britannique de l'assurance santé. Les mutuelles sont d'implantation locale et elles sont en général liées à un fonds de charité intervenant en matière de soins de santé au plan local.

Le marché de l'assurance santé au Royaume-Uni a connu une expansion dans les années 1970 et jusqu'aux années 1990. Sa progression a été plus lente depuis lors. Il a même connu une contraction dans la période de crise économique entre 2009 et 2012. Aujourd'hui, ce sont environ 11 % des Britanniques qui sont couverts par une assurance privée, le plus souvent contractée via leur entreprise (plans collectifs). L'assurance santé individuelle (y compris mutualiste) est en déclin.

## 2.2. Espagne: une montée en puissance de l'assurance santé

Depuis 1986, l'Espagne a mis en place un « Service national de santé » (SNS) sur le modèle britannique, dont il partage de nombreux traits<fnref n="4" />. Il s'agit en effet d'un système universel sur critère de résidence : chacun a droit aux soins de santé, indépendamment de sa situation professionnelle et économique. De fait, l'ensemble de la population (99,5 %) bénéficie du SNS. Les soins sont gratuits dans la limite d'un panier. Si le patient requiert un traitement spécial, il est orienté par le médecin du centre de santé (son médecin référent) vers un spécialiste. Les soins hospitaliers sont gratuits et les patients ont droit à toute une gamme de prestations sanitaires (prothèses, orthopédie, transfusions, etc.). En général, le système prend en charge le coût des médicaments à hauteur de 60 %, à condition qu'ils aient été prescrits par le médecin du système de santé, 40 % restant à la charge des patients. Certains médicaments ne sont toutefois pas pris en charge. En ce qui concerne les soins dentaires ne sont prises en charge que les extractions ; les autres soins dentaires ainsi que les soins optiques ne sont pas pris en charge et les patients doivent s'adresser aux praticiens privés. Le SSN, à l'instar du NHS, est fiscalisé : la transformation du mode de financement s'est faite progressivement et s'est achevée en 1999. Le système est désormais totalement financé par l'impôt. Enfin, il s'agit d'un système décentralisé, dans lequel l'État, à travers le SSN, garantit l'accès aux soins sur l'ensemble du territoire national. Toutefois, ce sont les 17 Communautés autonomes espagnoles qui ont compétence pour financer et organiser leur système régional de santé.

<footnote n="4">4. En Europe, le modèle du système universel de santé, d'inspiration beveridgienne, a été adopté par le Royaume-Uni, par les pays scandinaves (Norvège, Suède, Finlande, Danemark), mais aussi par les pays du Sud (Italie, Grèce, Espagne, Portugal).</footnote>
L'accès aux soins n'est toutefois pas monopolisé par le système public et les personnes ont traditionnellement la possibilité de souscrire un contrat privé auprès des organismes assureurs génériquement désignés comme « assurances de santé » (seguros de salud). Les compagnies d'assurances proposent à leurs assurés l'accès à des services sanitaires privés (hôpitaux privés, médecins, etc.) figurant sur des listes. La souscription d'un contrat d'assurance de santé n'a pas de caractère substitutif et l'intéressé a toujours la possibilité d'accéder au système public. Pour les fonctionnaires d'État cependant, la situation est un peu différente. Ils ont la possibilité de choisir une assurance privée en lieu et place de la couverture de la Sécurité sociale.

L'assurance santé privée en Espagne joue donc essentiellement un rôle duplicatif : elle fournit les mêmes types de soins que le système public, mais en principe sans file d'attente et avec le choix du praticien. Elle joue aussi un rôle de couverture supplémentaire pour les soins et services qui ne sont pas dispensés par le système public tels que l'odontologie et l'optique notamment.

On trouve deux catégories d'organismes assureurs sur le marché de la santé en Espagne : les sociétés d'assurances d'une part et les mutuelles d'autre part. Les grandes compagnies d'assurances santé privées présentes sur le marché espagnol sont ADESLAS, MAPFRE Caja Salud, ASISA, SANITAS, DVK Seguros. Les mutuelles, quant à elles, n'interviennent que pour couvrir la population des fonctionnaires. Pour ces derniers, l'adhésion était autrefois obligatoire. Aujourd'hui, les fonctionnaires ont le choix entre s'affilier au système national de santé ou à l'une des trois mutuelles suivantes : MUFACE (mutuelle générale des fonctionnaires de l'État), MUGEJU (mutuelle générale de la Justice), ISFAS (mutuelle des Forces Armées). Lorsque le fonctionnaire choisit de s'affilier à une mutuelle, il va en pratique être conduit à contracter auprès d'une compagnie d'assurance privée conventionnée avec l'une des trois mutuelles mentionnées qui jouent en quelque sorte un rôle d'interface. Les fonctionnaires ont une faculté de choix, mais le coût des soins prodigués – soit par le service public, soit par des prestataires privés – est en réalité assumé par leurs propres cotisations de Sécurité sociale (et celles de leur employeur). Chaque année, les fonctionnaires peuvent modifier leur choix. On estime aujourd'hui que 15 % des fonctionnaires sont affiliés au système national de santé et 85 % à une mutuelle.

Les assurances de santé privées ont un certain succès en Espagne et le nombre de bénéficiaires d'une couverture « alternative » est en progression. Il est estimé qu'environ 13 % de la population est couverte par une assurance privée, avec toutefois d'importantes variations régionales, le taux de couverture étant nettement plus élevé dans les régions les plus riches telles que la Catalogne, le Pays basque, la Navarre et la région de Madrid (Costa i Font, 2016). Même la crise économique des années 2008 et suivantes ne semble pas avoir stoppé cette progression, qui doit beaucoup à l'action des entreprises espagnoles qui tendent à développer des couvertures santé collectives au profit de leurs salariés. Ce mouvement est soutenu par une politique d'exonérations fiscales et sociales pour les primes d'assurances versées par les employeurs dans ces plans collectifs. Par contre et du fait de la place croissante des couvertures collectives d'entreprise, la souscription de couvertures individuelles est en déclin, une tendance également constatée au Royaume-Uni.
Il existe naturellement toute une variété de contrats et polices d'assurance, avec une gamme de primes en fonction du niveau de couverture offert, mais aussi du profil de risque de l'assuré. On peut distinguer trois grands types de polices d'assurance :

* Les polices de soins de santé (pólizas de asistancia sanitaria) : elles fournissent à l'assuré l'accès aux soins médicaux, hospitaliers et chirurgicaux en cas de maladie ou d'accident. L'assuré est pris en charge dans des cabinets privés, des centres de santé ou des hôpitaux privés avec lesquels l'assureur a passé un contrat de collaboration. Elles peuvent être proposées comme couverture individuelle, familiale ou collective (assurance de groupe). Ce type de couverture est le plus courant et représente plus de 80 % du marché, pour une prime moyenne de 500 euros par an.

* Le remboursement de frais (pólizas de reembolso) : ce type de police permet de se faire soigner par le médecin de son choix. L'assuré paie et l'assurance rembourse. La prime moyenne est de 600 euros par an.

* Les assurances fournissant des allocations et des indemnités (seguros de subsidios) : ce sont surtout les travailleurs indépendants qui utilisent ce genre de police qui leur sert des indemnités journalières en cas d'incapacité de travail. La prime de base se situe aux alentours de 150 euros par an.

Si les assurances de santé connaissent un certain succès en Espagne, il faut cependant noter que les assureurs pratiquent la sélection des risques, avec examen médical exhaustif préalable, modulation des primes en fonction du profil de risque – notamment de l’âge – et même possibilité de refuser de couvrir. Les contrats prévoient en général des périodes de carence, c’est-à-dire que la couverture ne devient effective qu’après écoulement d’un délai pendant lequel le client aura démontré qu’il n’est pas « problématique » pour l’assureur. Il n’est pas rare non plus que les contrats excluent de manière explicite certaines pathologies ou certains soins, tels que le sida, l’alcoolisme, les traitements contre la stérilité ou l’interruption volontaire de grossesse.

## 3. L'assurance privée pour les patients exclus du régime public (Irlande)

Le système de couverture maladie irlandais présente une particularité : apparemment conçu sur le modèle beveridgien – c'est-à-dire un système public, universel et gratuit –, il est en réalité à deux vitesses. La couverture gratuite des soins de santé n'est en effet offerte qu'à une partie des Irlandais, aujourd'hui 37 % de la population, qui se voit octroyer la Carte de santé (Medical Card). Il s'agit des personnes à revenus modestes. Ceux qui ne remplissent pas les conditions d'octroi de la Carte de santé doivent payer pour les soins ambulatoires (visites auprès de leur médecin généraliste), les séjours à l'hôpital, les médicaments et autres services, même si ces soins et services sont par ailleurs subventionnés. Certains soins et services sont cependant gratuits, sans prise en considération du niveau de revenus : en cas de maladie de longue durée ou bien pour les soins liés à la maternité et les soins délivrés aux enfants jusqu'à 6 ans.
Pour ces raisons, on estime qu'environ 45 % de la population irlandaise est couverte par une assurance privée volontaire qui permet de faire face aux soins non pris en charge par le système public (c'est-à-dire pour les non-titulaires de la Carte de santé), mais aussi d'accéder aux hôpitaux privés, à des lits privés dans les hôpitaux publics et de bénéficier en principe de temps d'attente réduits par rapport au système public. Ces assurances privées jouent donc essentiellement un rôle duplicatif par rapport au régime public.

Les sociétés et organismes assureurs qui offrent une couverture privée volontaire en Irlande sont : VHI Healthcare, l'assureur « historique » semi-public à but non lucratif qui détient 50 % du marché ; Laya Healthcare (anciennement BUPA Ireland, assureur privé) pour 26 % du marché ; Irish Life Health, autre assureur privé qui a acheté Aviva Health et GloHealth et qui est présent à 20 %. Il existe un autre assureur, HSF Health Plan, qui se contente de fournir des prestations monétaires et ne garantit pas l'hospitalisation. Certaines assurances de santé ne couvrent que les salariés et retraités de certaines entreprises. On parle dans ce cas de « plans restreints ». La plupart des sociétés d'assurance ont des accords avec les hôpitaux de manière à dispenser les assurés de faire l'avance des frais. Cependant, pour ce qui est des consultations médicales (frais ambulatoires), les assurés paient et sont ensuite remboursés.

Conscient du rôle majeur que jouent les assurances privées dans la couverture du risque maladie, en raison même des limitations du régime public, le législateur irlandais les a assujetties à des obligations. On peut à cet égard estimer que les assurances privées remplissent des missions de service d'intérêt général. Trois grands principes sont applicables :

* L'ouverture à tous (open enrolment) : les assureurs doivent accepter toute personne qui souhaite s'assurer, quels que soient l'âge, le sexe ou l'état de santé.

* La couverture à vie (lifetime cover) : l'assureur ne peut mettre fin au contrat de manière unilatérale, même si la couverture devient non rentable (l'assuré vieillit ou son état de santé se dégrade).

* Non-sélection des risques et égalité des primes (community rating) : l'assureur doit appliquer le même niveau de prime pour un niveau déterminé de services sans tenir compte de l'âge, du sexe ou de l'état de santé du preneur d'assurance.

De plus, la législation oblige les assureurs à garantir un niveau minimum de prestations de soins. Il y a donc un « socle » de prestations qui doit être proposé par toutes les assurances privées. Afin de donner tout son sens au principe de non-sélection des risques qui est au cœur de la loi, le Health Insurance Act de 1994 a institué un système d'égalisation des risques entre assureurs de santé. Ce système a pour objet de compenser et neutraliser entre les différents assureurs les variations de coûts induits par le profil des âges de leurs assurés. On estime en effet que le montant annuel moyen des soins prodigués aux personnes dans la tranche 70-79 ans est dix fois supérieur à celui des soins délivrés aux 18-29 ans. VIH Healthcare, l'assureur non lucratif historique, assure une proportion de personnes âgées bien plus importante que les autres assureurs privés. Techniquement, le Fonds lui verse des crédits, tout comme aux assureurs qui couvrent des assurés de 60 ans et plus. Les montants des crédits varient en fonction de l'âge, du sexe et
du niveau de couverture offerte. Ces crédits sont aujourd'hui financés par un prélèvement sur les
contrats d'assurance conclus par les différents organismes assureurs.

Ce chapitre a montré que la relation entre le patient et sa « mutuelle » en Europe est très variable. L'organisation de la couverture publique ou obligatoire, ainsi que celle de la concurrence entre opérateurs privés jouent un rôle important dans cette variation. Des enseignements plus généraux, qui ont été abondamment discutés par la recherche comparative sur les systèmes de santé, peuvent également être tirés de ce rapide survol. D'abord, il apparaît que, dans les cinq pays évoqués, la couverture complémentaire ne compense que partiellement les limites du régime obligatoire. Cela s'explique assez largement par le fait que l'offre complémentaire est très variable en termes de niveau de couverture ou de prise en charge, qu'elle peut s'avérer coûteuse et donc accessible pour une partie de la population seulement (c'est notamment le cas aux Pays-Bas et en Espagne) ou que la couverture du régime public est simplement trop faible (comme en Irlande). En mettant au jour le rôle déterminant de l'amplitude et de l'organisation de l'offre obligatoire sur la formation de la demande d'assurance complémentaire, cette comparaison suggère aussi que c'est rarement la recherche d'une plus grande efficacité qui explique son développement. Le marché de la complémentaire, y compris là où il n'apporte que des services « de confort » (comme en Espagne et au Royaume-Uni), propose avant tout une compensation (prospective ou rétrospective) des coûts divers que le régime obligatoire laisse à la charge des individus (Thomson, Sagan et Mossialos, 2020).

Bibliographie

BENOÎT C., DEL SOL M. et MARTIN P. (dir.), 2021, *Private Health Insurance and the European Union*, Londres, Palgrave Macmillan

COSTA-I-FONT J., 2016, « Spain », dans A. SAGAN et S. THOMSON (dir.), *Voluntary Health Insurance in Europe. Country experience*, Observatory Studies Series n° 42, World Health Organization/European Observatory on Health Systems and Policies, p. 139-142

BARLET M., GAINI M., GONZALEZ L. et LEGAL R. (dir.), 2019, *La complémentaire santé. Acteurs, bénéficiaires, garanties. Édition 2019*, Paris, Direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES)

EUROPEAN PARLIAMENT, 2011, *The role of Mutual Societies in the 21st Century*, IP/A/EMPL/ST/2010-004

FOUBISTER T. et RICHARDSON E., 2016, « United Kingdom », dans A. SAGAN et S. THOMSON (dir.), *Voluntary Health Insurance in Europe. Country experience*, Observatory Studies Series n° 42, World Health Organization/European Observatory on Health Systems and Policies, p. 157-161

MARTIN P., 2011, « L'assurance privée et la santé en Espagne : pertinence d'une couverture en doublon », *Revue de droit sanitaire et social*, n° 2, p. 247-256

THOMSON E., SAGAN A. et MOSSIALOS E. (dir.), 2020, *Private Health Insurance: History, Politics and Performance*, Cambridge, Cambridge University Press

VINCENT H., 2006, « La mutualité française dans l'Union européenne : nouveau contexte, nouveaux défis », *Revue internationale de l'économie sociale*, n° 300, p. 62-77
PARTIE 2

Le patient et son employeur.
Le nouveau rôle de l'entreprise et la
place de la négociation collective

La deuxième partie de l'ouvrage inscrit ses pas dans ceux de la loi du 14 juin 2013 (loi dite de généralisation) qui, pour la première fois, rend obligatoire une couverture complémentaire santé pour une partie de la population : les salariés du secteur privé. Si ce texte de loi marque un tournant dans l'histoire de la protection sociale complémentaire, il fait également porter le regard sur la place du cadre professionnel et de ses acteurs en matière de couverture santé, ce qui intéresse le patient qui est souvent également un actif.

Le chapitre 6 resitue le tournant de 2013 dans l'histoire de la couverture santé d'entreprise et cherche à prendre la mesure du changement opéré. À cet égard, Marion Bruna et Catherine Vincent rappellent les pratiques, parfois anciennes, de négociation collective en matière de protection sociale et la préférence du législateur pour les couvertures collectives soulignant que la loi de 2013 ne sort pas de nulle part. Pour autant, le chapitre donne à voir un changement en trompe-l'œil quant au niveau de la couverture en raison, notamment, de l'instrumentalisation des contrats collectifs pour déployer des couvertures socles. L'analyse souligne également que la dimension collective doit être relativisée. Sur ce point, le chapitre 7 prolonge la discussion sous un angle juridique en s'intéressant aux effets produits par le télescopage entre le droit de la concurrence et le droit de la négociation collective que la loi de 2013 a fait surgir. Josépha Dirringer et Marion Del Sol interrogent notamment la nouvelle fonction dévolue à la négociation collective, à savoir réguler la concurrence sur le marché de l'assurance santé. Le chapitre décrit un paysage contrasté marqué par des différences significatives entre les branches, entre les entreprises et, par ricochet, entre les salariés dont les intérêts sont parfois malmenés par la dégradation de la mutualisation entre les entreprises d'une même branche. La place et le rôle de la négociation collective sont également interrogés par le chapitre 8, cette fois-ci dans une perspective plus englobante que la seule couverture santé. Josépha Dirringer et Franck Héas retracent les évolutions normatives qui ont conduit à faire de l'entreprise un espace et un acteur légitime des politiques de santé et de la santé des salariés. Soulignant qu'une des manifestations les plus emblématiques de cette légitimation est l'encouragement à la négociation collective, ils s'attachent à analyser la
production conventionnelle et, plus spécifiquement, les accords collectifs en matière de qualité de vie au travail. Parce que ces accords sont sous-tendus par une conception englobante de la santé au travail, les auteurs mettent en garde contre le risque de gouvernement des conduites en entreprise qui peut en résulter.

Le chapitre 9 est l'occasion de s'intéresser à une autre catégorie de travailleurs : les agents publics. Pour ce faire, Tiphaine Le Yoncourt transporte le lecteur au xIXe siècle, à une époque où, contrairement aux employeurs privés, les administrations prévoient des protections en faveur de leurs agents malades. Ces protections sont le fruit de pratiques dont l'assise juridique est faible. Au travers de pratiques de maintien du traitement se manifeste cependant une sorte de bien-veillance de l'administration à l'égard des agents qui la servent, bienveillance toutefois tempérée par le pouvoir discrétionnaire que l'administration continue d'exercer sur eux. Le chapitre 10 s'intéresse lui aussi à la protection santé des agents de la fonction publique mais, cette fois-ci, à ceux d'aujourd'hui et dans une sorte de perspective comparative avec la situation des salariés du secteur privé. Cette mise en perspective réalisée par Clémentine Comer et Marion Del Sol met en lumière la situation globalement dégradée du secteur public par rapport au secteur privé, avec cependant des situations contrastées entre la fonction publique d'État (sorte de parent pauvre) et la fonction publique territoriale. Le chapitre conclut en évoquant la réforme à venir de la protection sociale complémentaire des agents du secteur public qui, à partir du 1er janvier 2022, emportera progressivement une convergence partielle avec le secteur privé.

La deuxième partie se termine par un chapitre apportant un éclairage sur une autre histoire de la couverture santé professionnelle, celle des États-Unis (chapitre 11). Réalisé par Catherine Sauviat, cet éclairage est particulièrement intéressant puisque l'assurance santé privée *via* l'emploi est massivement développée outre-Atlantique et, pour une large part de la population, constitue la seule forme de couverture santé. Dans un contexte très différent du contexte français, l'analyse met de nouveau en avant la place de la négociation collective. Le chapitre nous renseigne sur le rôle primordial que les employeurs et les syndicats ont joué dans la construction du marché du risque santé aux États-Unis. Pour terminer, il souligne les « remous » produits par l'Obamacare qui, en instituant un nouveau design en matière de couverture santé, fragilise le coûteux système de l'assurance santé *via* l'emploi.
# Chapitre 6. La généralisation de la couverture santé en entreprise : un processus largement en trompe-l'œil

## Marion BRUNA

Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Centre d'économie de la Sorbonne
(CES - UMR CNRS 8174)

## Catherine VINCENT

Institut de recherches économiques et sociales (IRES)

La mise en place de la protection sociale complémentaire (PSC, voir encadré 1) repose dès la création de la Sécurité sociale sur la négociation collective. Longtemps instaurées au niveau interprofessionnel principalement (organismes de retraite complémentaire ou de prévoyance) ou des branches professionnelles, ces couvertures conventionnelles se sont développées plus récemment dans l'entreprise. La demande et l'offre de PSC, qu'elles soient individuelles ou collectives, trouvent leur source dans le caractère partiel des prestations sociales servies par le régime général et c'est bien pour pallier l'affaiblissement progressif du régime général que les décideurs publics ont privilégié le modèle de la mutualisation au moyen de la négociation collective.

Dans le domaine de l'assurance maladie, une étape est franchie avec la loi du 14 juin 2013 qui reprend le contenu de l'accord national professionnel (ANI) du 11 janvier 2013 et fait obligation aux employeurs de souscrire avant 2016, au profit de tous leurs salariés, un contrat de couverture santé minimale dont ils doivent assurer au moins la moitié du financement. Cette « généralisation des complémentaires santé » cherche à privilégier la négociation pour répondre à cette obligation d'assurance santé collective. Plus précisément, la promotion de la négociation collective résultant de la loi du 14 juin 2013 se traduit par l'édition d'habilitations légales de négocier à destination des représentants des employeurs et des salariés, au niveau de la branche professionnelle et/ou au niveau de l'entreprise. Pour autant, en l'absence d'accord, l'employeur a le libre choix de l'assureur et du contenu de la protection santé : contrat collectif ne veut pas forcément dire négocié collectivement. Sous l'effet de cette nouvelle législation, 82 % des salariés du privé sont désormais couverts par leur entreprise. Cependant, le recours à des contrats collectifs était courant avant 2016 et leur « généralisation » a surtout conduit à transformer une partie des contrats individuels en contrats collectifs (1). Les entreprises se sont adaptées à ce nouveau contexte institutionnel, soit en l'intégrant à leur logique managériale pour les plus grandes, soit en mettant en place unilatéralement une couverture santé (2), laissant une partie des coûts qui en découlent à la charge des salariés (3).
## Encadré 1 : La nature de l'assurance maladie : contrat individuel et contre collectif

La protection sociale complémentaire regroupe l'ensemble des couvertures qui interviennent en complément des prestations garanties par la Sécurité sociale dans les domaines de l'assurance maladie, de la prévoyance (décès, incapacité, invalidité) et de la retraite (retraite complémentaire interprofessionnelle ou surcomplémentaire d'entreprise). Les prestations peuvent assurer une partie, voire la totalité (comme pour la prévoyance), des éléments non pris en charge par la Sécurité sociale.

Pour ce qui concerne les frais de santé, l'assurance maladie complémentaire (AMC) vient compléter le remboursement sur la base du prix public d'un acte médical, on parle de « tarif opposable<fnref n="1" /> ». C'est le cas notamment de la prise en charge des tickets modérateurs et du forfait hospitalier. Cependant, elle peut aussi être supplémentaire quand elle prend en charge ce qui n'est pas remboursé par la Sécurité sociale, comme les dépassements d'honoraires.

Les couvertures complémentaires peuvent être acquises au travers de contrats individuels ou collectifs. Les contrats individuels sont des contrats souscrits auprès d'un organisme de complémentaire d'assurance maladie (OCAM) de manière individuelle. Les contrats collectifs sont les contrats de complémentaire santé souscrits pour les salariés par le biais de leur employeur, donc dans un cadre professionnel. Le choix des acteurs sociaux y est donc largement déterminé, d'une part, par le caractère facultatif ou obligatoire de la prestation concernée et, d'autre part, par le niveau auquel la négociation peut s'ouvrir. Au niveau de l'entreprise, à côté de la signature d'un accord classique, la PSC peut être mise en place par référendum ou par décision unilatérale de l'employeur (article L.911-1 du Code de la Sécurité sociale).

## 1. La complémentaire santé par l'entreprise : d'une pratique courante à sa généralisation

Depuis le 1er janvier 2016, les entreprises du secteur privé sont obligées de proposer une complémentaire santé à l'ensemble de leurs salariés. Les employeurs ont une participation obligatoire à la cotisation d'au moins 50 % et doivent proposer un contrat avec un panier de soins minimum. Ce dispositif est issu de l'ANI du 11 janvier 2013 relatif à la sécurisation de l'emploi et qui voulait proposer, pour reprendre les termes du bilan fait par le ministère du Travail, un « nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité et de l'emploi » (voir encadré 2). Plus qu'un élément maîtrisé d'une stratégie des organisations syndicales, pour qui c'était pourtant une revendication ancienne, la « généralisation » des complémentaires santé apparaît comme l'introduction circonstancielle, au sein d'un accord portant sur l'emploi large- ment favorable au patronat, d'un dispositif offrant une garantie collective pour les salariés et une contrepartie pour les organisations syndicales ayant accepté de signer l'accord. Si cette obligation légale a étendu l'accès à un contrat collectif à une large partie des salariés du secteur

<footnote n="1">1. Les tarifs opposables (ou tarifs conventionnels) sont définis comme étant des tarifs fixés sans dépassement d'honoraires, selon l'article 34 de la convention médicale du 26 juillet 2011.</footnote>
privé, nombre d'entre eux pouvaient déjà y prétendre avant 2016 bien que de fortes disparités d'accès existaient. En 2009, 74 % des salariés pouvaient y avoir accès, mais ils étaient 60 % à en bénéficier réellement. Cette différence s'expliquait notamment par le fait que les salariés qui y renonçaient étaient déjà couverts par ailleurs. La diffusion des contrats collectifs liée à leur obligation pourrait alors s'apparenter davantage à une transformation de certains contrats individuels en contrats collectifs plus qu'à une « généralisation ».

## Encadré 2 : L'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013

L'ANI du 11 janvier 2013 signé entre les organisations patronales (MEDEF, CGPME devenue CPME et UPA devenue U2P) et les organisations syndicales (CFDT, CFE-CGC et CFTC)<fnref n="2" /> est à l'origine de la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi. L'accord prévoit entre autres la généralisation de la complémentaire santé à l'ensemble des salariés du privé à compter du 1er janvier 2016. Les négociations se sont faites autour de deux piliers : sécurisation du parcours professionnel des salariés et flexibilité du marché du travail.

Le décret n° 2014-1025 du 8 septembre 2014 impose à l'employeur la couverture d'un panier de soins minimal comprenant l'intégralité du ticket modérateur sur les consultations, 65 % du remboursement des médicaments, la prise en charge du forfait journalier hospitalier sans limitation dans le temps, les soins dentaires à hauteur de 125 % du tarif de base de la Sécurité sociale et les frais optiques à hauteur de 100 euros, tous les deux ans, pour des corrections simples. L'article L.911-7 du Code de la Sécurité sociale prévoit également un cofinancement obligatoire de la cotisation de la part de l'employeur sur le contrat du salarié à hauteur de 50 % minimum.

Malgré les réticences de la CGPME, de l'UPA et des organisations syndicales, l'accord prévoit enfin la recommandation par la branche d'un ou plusieurs organismes prestataires, ce qui revient à supprimer les clauses de désignation qui imposaient aux entreprises du secteur le ou les organismes complémentaires d'assurance maladie (OCAM) recommandés par la branche. Lors de la transcription de l'ANI dans la loi du 14 juin 2013, les parlementaires prendront la responsabilité de rétablir la possibilité pour les accords de branche de désigner impérativement un ou plusieurs organismes après mise en concurrence. Cette disposition sera finalement censurée par le Conseil constitutionnel, revenant ainsi à une simple recommandation de l'organisme assureur.

### 1.1. Le développement de la complémentaire santé d'entreprise avant son obligation

L'assurance maladie complémentaire (AMC) est largement répandue. En 2010, 96 % des Français étaient couverts par une complémentaire santé : 47 % avaient recours à un contrat

<footnote n="2">2. MEDEF: Mouvement des entreprises de France; C(G)PME: Confédération (générale) des petites et moyennes entreprises; UPA/U2P: Union professionnelle artisanale/Union des entreprises de proximité; CFDT: Confédération française démocratique du travail; CFE-CGC: Confédération française de l'encadrement-Confédération générale des cadres; CFTC: Confédération française des travailleurs chrétiens.</footnote>
individuel, 43 % étaient couverts par un contrat collectif et 6 % bénéficiaient d'une couverture maladie universelle complémentaire (CMU-C). Avec près d'un Français sur deux couvert dans le cadre du travail, le fait de proposer une complémentaire santé par l'entreprise était donc une pratique courante avant qu'elle ne devienne obligatoire en 2016. Des économies d'échelle pouvaient être réalisées par l'achat de contrats collectifs auprès des OCAM permettant notamment une réduction des frais de gestion avec, à terme, une baisse du prix des contrats. On pouvait noter par exemple, qu'en 2007, un contrat collectif coûtait en moyenne, toutes choses égales par ailleurs, 10,50 euros de moins qu'un contrat individuel, et que, de manière générale, les retours sur prestations étaient supérieurs (Garnero et Rattier, 2009). Les contrats collectifs assuraient donc l'accès à des garanties supérieures, mais également une participation plus ou moins généreuse de la part de l'employeur.

Plusieurs études issues de l'enquête « Protection sociale complémentaire d'entreprise (PSCE) » de 2009 ont en effet montré que les contrats collectifs étaient en moyenne plus avantageux que les contrats individuels grâce aux caractéristiques associées aux couvertures santé d'entreprise : des garanties homogènes quel que soit l'état de santé des salariés, une prise en charge de qualité pour les salariés et les ayants droit et une participation moyenne à la cotisation de l'employeur à hauteur de 60 % pour les contrats obligatoires.

Cette tendance se confirmait par la satisfaction des salariés à l'égard de leur couverture collective. Trois quarts des salariés concernés disaient ne pas vouloir d'augmentation de salaire au profit de la conservation de leur complémentaire santé. La présence d'une couverture santé par l'entreprise était alors un critère important dans le choix d'un emploi pour 58 % des salariés. Si cette couverture apportait un réel bénéfice pour les salariés, on constatait néanmoins de fortes disparités entre les entreprises proposant ou non une couverture collective. La taille de l'entreprise, le secteur d'activité et la structure des catégories socio-professionnelles étaient déterminants pour la mise en place ou non de contrats collectifs. Les entreprises de plus de 250 salariés, les entreprises du secteur industriel et les établissements appartenant à une entreprise dans laquelle la part de cadres était importante proposaient davantage de couvertures à leurs salariés (Perronnin, Pierre et Rochereau, 2012).

La large diffusion des complémentaires santé d'entreprise s'explique notamment par l'existence de dispositifs sociaux et fiscaux mis en place dès 1979 afin d'inciter les entreprises à proposer des contrats collectifs. Les avantages socio-fiscaux avaient surtout pour objectif d'encadrer le marché de l'AMC en les subordonnant à des contrats qui remplissent certaines conditions. La loi du 21 août 2003 maintient ces avantages aux entreprises, mais les conditionne : pour en bénéficier, les contrats doivent, au 1er janvier 2009, être à adhésion obligatoire, présenter un caractère collectif et être responsables<fnref n="3" />. Les contrats dits responsables visent, au sens du législateur, à

<footnote n="3">3. La loi du 13 août 2004 instaure les contrats complémentaires santé dits responsables, mis en place par la suite par le décret du 29 septembre 2005. Les OCAM sont encouragés fiscalement à proposer ce type de contrat : pour les contrats responsables, la contribution fiscale de ces organismes est fixée à 7 % du coût des cotisations alors qu'elle est portée à 14 % pour les contrats non responsables.</footnote>
accompagner les individus dans leur parcours de soins et à favoriser l'accès aux soins de santé. En pratique, ils visent à diminuer les dépenses publiques, d'un côté, en responsabilisant les assurés afin qu'ils suivent correctement leur parcours de soins et, d'un autre côté, en incitant les OCAM à une standardisation des contrats. L'objectif est que les couvertures santé d'entreprise participent à la politique publique de santé en prenant en charge une partie des dépenses de santé socialisées. En 2016, le développement des contrats collectifs participe à cet objectif de « partage » des coûts en prenant un caractère obligatoire.

## 1.2. Un basculement de l'individuel vers le collectif plus qu'une généralisation

Logiquement, l'ANI a entraîné une augmentation du nombre de salariés couverts par une complémentaire santé d'entreprise puisqu'en 2017, 82 % des salariés étaient couverts par un contrat collectif alors qu'ils étaient 47 % en 2009. Cependant, la mise en place d'un tel dispositif entraîne un coût estimé entre 1,5 et 2,1 milliards d'euros. De plus, par son caractère lié à la situation d'emploi, l'ANI exclut une partie de la population (étudiants, chômeurs, retraités) obligée de se tourner vers des contrats individuels.

Le terme de « généralisation » se révèle impropre, car le dispositif issu de l'ANI correspond plus à un basculement d'une couverture individuelle à une couverture collective. Nous l'avons vu, avant la généralisation, seuls 4 % de la population était sans complémentaire santé. En 2012, au sein de la population des salariés du secteur privé, soit ceux directement concernés par le dispositif de l'ANI, seuls 3,6 % n'avaient aucune couverture complémentaire : 63,7 % bénéficiaient d'un contrat collectif et 28,4 % d'un contrat à titre individuel (Célant, Guillaume et Rochereau, 2014). Les bénéficiaires de l'ANI ont donc été principalement des salariés déjà couverts par une complémentaire santé, le plus souvent individuelle : avec le passage à une couverture collective, une partie de leurs frais de santé devient prise en charge par leur employeur.

De plus, la généralisation a peu réduit la population préalablement exclue d'une couverture complémentaire. La non-couverture reste toujours plus élevée pour les populations les plus éloignées de l'emploi.

Juste avant la signature de l'ANI, la couverture par un dispositif collectif était loin d'être générale mais non négligeable et principalement proposée par les entreprises. Les accords d'entreprise portant sur la protection sociale complémentaire sont en progression constante depuis 2005⁴. Les entreprises négociant sur la PSC sont de taille moyenne ou grande : plus de 30 % des accords concernent des entités de plus de 500 salariés (Hamon et Naboulet, 2010). Les accords de branche mettant en place un régime de complémentaire santé restent l'exception : seules 64 conventions collectives de branches ont créé un tel régime, couvrant 3,5 millions de salariés. En 2017, 84 % des établissements proposaient une complémentaire santé alors qu'ils n'étaient que 44 % en 2009.

<footnote n="4">4. Les accords abordant la prévoyance collective et/ou la complémentaire santé en constituent la quasi-totalité, les négociations d'entreprise sur les retraites supplémentaires restant très marginales.</footnote>
On assiste donc bien à un basculement d'une couverture individuelle à une couverture collective, sans une réelle extension du taux de couverture.

La généralisation a en fait permis à plus de salariés de se voir offrir une couverture collective. La progression de l'offre est particulièrement sensible dans les établissements de 1 à 4 salariés et chez les salariés les moins rémunérés. Cependant, les contrats offerts par les entreprises qui ne proposaient pas de complémentaire santé avant l'ANI sont en moyenne moins avantageux en termes de remboursements que ceux des entreprises déjà couvertes. De même, le taux de prise en charge par l'employeur tend à être plus faible.

## 2. Mise en place négociée des complémentaires santé collectives : le poids du choix de l'employeur

Le positionnement des représentants des organisations patronales et syndicales sur le marché collectif de la PSC est bien antérieur à 2013. Depuis la fin des années 1990, la négociation est devenue une des modalités des politiques publiques en matière d'emploi, que ce soit au travers d'obligations ou d'incitations. Elle s'est ainsi écartée de son rôle traditionnel : adapter l'application de la loi au niveau de l'entreprise et procurer des avantages aux salariés. Cette transformation du rôle de la négociation collective concerne également les évolutions récentes de la protection sociale. Pour accompagner le retrait de la Sécurité sociale dans le cadre de la maîtrise des dépenses publiques, les pouvoirs politiques ont encouragé la diffusion de la PSC au travers de la négociation collective et d'incitations socio-fiscales. Dans le domaine de l'assurance maladie, elle ne doit plus seulement procurer une meilleure assurance maladie complémentaire collective aux salariés, mais doit aussi être le véhicule par lequel s'effectue la compensation de la baisse de la couverture par l'assurance maladie obligatoire (Vincent, 2019).

Avant 2013, des dispositifs conventionnels étaient dans ce cadre déjà négociés dans certaines branches et dans les grandes entreprises ; ces dispositifs ont en général été simplement adaptés au fil des modifications législatives et réglementaires. Le contenu de cette négociation collective est cependant très variable d'une branche d'activité à une autre ainsi que l'articulation entre ces dernières et les entreprises. Certains textes se contentent de préconiser ou d'imposer la mise en place d'un régime de PSC au niveau des entreprises concernées. D'autres fixent des niveaux minimaux de participation des employeurs au financement et/ou le montant minimal des presentations. La forme la plus aboutie des accords de branche consiste à créer un régime complet et à en recommander la gestion par un ou plusieurs organismes assureurs. La qualité du contenu des nouveaux régimes de frais de santé mis en place dans les branches professionnelles après 2013 reste supérieure au panier minimal : en 2016, par exemple, le bilan de la négociation collective du ministère du Travail établit que 91 % des accords prévoient une prise en charge par l'employeur supérieure à 50 %, 9 % à hauteur de 60 %.

Après deux années marquées par une forte hausse des accords de branche, on assiste à un tassement des signatures à ce niveau. Les complémentaires santé ont du mal à entrer dans le champ des négociations de branche, nombre de fédérations patronales considérant le niveau de
l'entreprise plus pertinent. À ce niveau, c'est surtout la taille de l'entreprise qui explique les différences dans la qualité des protections proposées aux salariés (voir le chapitre 7). Des dispositifs conventionnels continuent d'être négociés dans les grandes entreprises où ils constituent des éléments de la gestion des ressources humaines, notamment salariale, mais la mise en place dans les petites entreprises relève surtout du choix de l'employeur.

## 2.1. Des complémentaires santé intégrées aux stratégies des ressources humaines des grandes entreprises

Déjà en 2007, 65 % des entreprises de plus de 10 salariés proposaient une complémentaire santé à leurs salariés. Ce pourcentage montait à 95 % pour celles de plus de 500 salariés (Hamon et Naboulet, 2010). Les grandes entreprises se sont engagées de manière proactive dans la négociation de la PSC qui est devenue un outil de leurs politiques salariales à la fois pour optimiser les coûts du travail, aussi bien aux niveaux social, fiscal qu'économique, mais aussi comme élément de leur gestion des ressources humaines afin de fidéliser leur main-d'œuvre qualifiée. À partir des années 1990, de nouveaux systèmes d'organisation du travail se sont déployés dans les entreprises françaises conjointement avec l'individualisation de la relation salariale et une flexibilisation du marché du travail. Les organisations flexibles du travail, qui passent par la coopération, la capacité d'anticipation et d'adaptation aux changements techniques et organisationnels, s'accompagnent de dispositifs managériaux visant à responsabiliser individuellement les salariés. Les relations sociales en entreprise se transforment substituant aux pratiques de négociations redistributives de nouveaux types d'accords impliquant des concessions de la part des salariés pour assurer leur maintien en emploi ou intégrant des enjeux d'individualisation au sein de la négociation collective. Les négociations de la PSC s'intègrent dans cette configuration d'un dialogue social qui se définit prioritairement selon les impératifs du management, instrumentalisant la négociation : on parle de « dialogue social managérial » (Groux, 2010). Les mesures proposées d'entrée de jeu par les directions sont éventuellement améliorées par les organisations syndicales.

La branche de la métallurgie est particulièrement représentative de ces évolutions. Ce secteur, le plus important en termes de poids économique, regroupe 1,7 million de salariés dans des activités diversifiées : activités minières, sidérurgie et transformation des métaux telles que l'industrie automobile, la construction navale, l'aéronautique, l'électronique, etc. Les 45 000 entreprises qui le composent sont de taille et de type très variés, allant de holdings multinationales à de petites entreprises en position de sous-traitance (70 % des entreprises du secteur ont moins de 100 salariés). Les grandes entreprises sont dominantes au sein de l'organisation patronale et donc dans le choix de ce qui est négocié au niveau de la branche de la métallurgie. Les avantages contenus dans les textes conventionnels sont plutôt limités et ce sont surtout les salariés des petites et moyennes entreprises (PME) qui en sont les principaux bénéficiaires. Les grandes entreprises veillent à ce que les textes conventionnels laissent la place pour le développement de leurs stratégies propres. Il en va ainsi des complémentaires santé. Malgré les demandes anciennes des organisations syndicales de négocier un accord de branche dans ce domaine, le refus des organisations patronales a laissé le champ aux grandes entreprises. En tant que donneuses d'ordre, elles n'ont aucun intérêt à ce
que la protection sociale complémentaire se développe dans la branche, augmentant de ce fait les coûts du travail de leurs sous-traitants. Il n'y a toujours pas d'accord de branche national, les négociations en matière de complémentaire santé étant renvoyées au niveau de l'entreprise. La plupart des grandes entreprises du secteur ont mis en place des dispositifs avantageux couvrant les frais de santé reposant le plus souvent sur une logique individuelle, avec la généralisation de systèmes optionnels surcomplémentaires. Malgré une différenciation des régimes entre l'encadrement et le reste du personnel, les paiements forfaitaires (non proportionnels aux rémunérations) et généreusement pris en charge par les employeurs en font des régimes en général très protecteurs.

Au contraire, dans certains secteurs, et particulièrement ceux de main-d'œuvre peu qualifiée, la mise en place des complémentaires santé peut reposer sur un accord de branche y compris dans les grandes entreprises. La branche propreté, qui regroupe près de 400 000 salariés et connaît, elle aussi, une forte polarisation entre très petites et grandes entreprises, a des accords de prévoyance anciens (1995 pour le personnel cadres et 1999 pour les non-cadres), mais n'a instauré un régime de complémentaire santé qu'après l'obligation légale de 2013. Le sujet a fait consensus au sein des négociateurs, y compris patronaux, l'enjeu étant de limiter les effets des changements fréquents d'employeurs, à l'occasion des transferts de chantiers de nettoyage d'une entreprise à l'autre, et du nombre important de salariés multi-employeurs qui en résulte. C'est pourquoi la recommandation d'un seul organisme assureur a été une évidence pour tous. Cependant, certains grands groupes du secteur ont opté pour le libre choix unilatéral de leur assureur, en ne suivant pas la recommandation de la branche.

Plus généralement, les négociations d'entreprise autour des complémentaires santé sont dépendantes de l'état des compromis et des conflits qui parcourent l'entreprise. Les points de tension concernent aussi bien l'égalité des prestations, ou de meilleures prestations pour certains, les moyens de pallier l'absence de revalorisations salariales ou de favoriser la mobilité de la main-d'œuvre.

## 2.2. Les complémentaires santé des PME: une décision de l'employeur

Le mode de mise en place des contrats collectifs en santé – négociation de branche, d'entreprise ou décision unilatérale de l'employeur (DUE) – est un important déterminant de leur contenu<fnref n="5" />. L'approche de la date butoir pour l'effectivité de l'obligation, le 1er janvier 2016, a accéléré la dynamique en précipitant la mise en place de nouveaux contrats dans les PME non encore couvertes. Dans ces cas, la mise en place d'une complémentaire santé n'a pas été prioritairement négociée, mais plutôt décidée par l'employeur : seuls 30 % des contrats, concernant 23 % des salariés, ont été mis en place par le biais d'un accord de branche ou d'entreprise

<footnote n="5">5. La modalité juridique retenue n'est pas neutre sur la réalité des effectifs couverts. En effet, l'article 11 de la loi Évin du 31 décembre 1989 dispose que tout salarié, présent dans l'entreprise au moment où une décision unilatérale mettant en place des garanties collectives est arrêtée par l'employeur, « ne peut être contraint à cotiser contre son gré... ».</footnote>
(Perronnin, 2019). Les contrats proposés dans le cadre d'une DUE sont le fait très majoritairement des entreprises de moins de 500 salariés.

Les niveaux moyens de remboursement et les taux moyens de participation des employeurs au financement du contrat sont plus faibles pour les établissements qui n'avaient pas mis en place de couverture avant l'ANI que ceux des établissements qui en proposaient déjà une. Ces paramètres varient également selon le mode de mise en place. Les salariés ont accès à des niveaux de remboursements plus élevés, quel que soit le type de prestation considéré, et à une meilleure participation de leur employeur au financement du contrat lorsque les garanties ont été mises en place par un accord d'entreprise (Perronnin, 2019). En revanche, on constate que les salariés qui ont accès à un contrat mis en place par un accord de branche font face à un plus faible niveau de remboursements et de participation de l'employeur au financement du contrat (56 % de la cotisation contre 62 % lorsque le contrat a été mis en place par une décision unilatérale de l'employeur ou par un accord d'entreprise). Ces plus faibles niveaux peuvent s'expliquer par le fait que les accords de branche fixent des seuils minimums supportables pour l'ensemble des entreprises de la branche et que les employeurs des très petites entreprises (TPE) peuvent aller au-delà. Pour autant, ces données occultent les disparités de couvertures entre les catégories de salariés qui sont un puissant moyen de fidéliser les plus sollicités sur le marché du travail.

Enfin, concernant le choix de l'organisme gestionnaire, ce sont les entreprises nouvellement couvertes qui sont à l'origine de la croissance des parts de marché des sociétés d'assurance : elles se tournent davantage vers celles-ci (+ 10 points) et moins vers les mutuelles (- 5 points) que celles qui proposaient des complémentaires santé avant l'ANI. La volonté d'individualisation des couvertures amène les OCAM à répondre à la demande des entreprises et donc à soutenir leurs stratégies, car ils y voient une opportunité de développer à la fois des offres spécifiques et des contrats socles permettant aux entreprises de répondre au cadre légal. En ce sens, l'ANI pourrait être utilisé comme un produit d'appel pour vendre des garanties supplémentaires.

## 3. Une instrumentalisation des contrats collectifs au détriment des salariés

Par les dispositifs sociaux et fiscaux mis en place successivement, l'obligation des contrats collectifs pourrait finalement s'avérer peu contraignante pour les entreprises tout en évoluant dans un sens défavorable pour les salariés en matière de garanties et de participation des employeurs. La généralisation des contrats collectifs a eu un impact sur la qualité des contrats. En effet, pour répondre à l'obligation légale tout en minimisant les coûts, les contrats socles sont plus large-ment choisis, particulièrement par les entreprises qui ne proposaient pas de contrat collectif avant l'ANI. Par ailleurs, la participation de l'employeur à la cotisation a baissé. Ainsi, pour un euro supplémentaire de contrat à payer, le salarié est davantage sollicité. L'ANI pourrait donc être à l'origine d'une détérioration de la qualité des contrats collectifs et de l'apparition d'un troisième niveau de remboursement des soins de santé.
## 3.1. Vers une banalisation des contrats socles

Pour être éligibles aux avantages socio-fiscaux, les contrats proposés par les entreprises doivent répondre à plusieurs critères : ils doivent être responsables, à adhésion obligatoire et collectifs. Ils doivent également proposer un panier de remboursement de soins minimum. Alors qu'avant la généralisation les contrats mis en place par les entreprises proposaient des garanties supérieures, cette tendance tend à disparaître au profit de garanties minimales. En 2016, il était estimé que plus d'un contrat collectif sur deux était un contrat socle ou un contrat socle légèrement amélioré (Abecassis, Batifoulier, Coutinet et Domin, 2017).

Ces contrats ont surtout pour objectif de maintenir un niveau de prestations en dessous duquel l'employeur ne satisfait pas à son obligation de couverture.

En matière de financement, les employeurs qui auparavant ne proposaient pas de couverture santé collective sont ceux qui ont tendance, aujourd'hui, à assurer les participations les plus faibles. Le financement minimum légal de la part de l'employeur de 50 % fait donc plus d'adeptes auprès des employeurs qui se sont vus dans l'obligation de proposer une couverture à leurs salariés depuis 2016 puisqu'ils sont en moyenne 80 % à cofinancer au minimum contre 20 % pour les entreprises qui proposaient déjà une couverture collective avant l'ANI. De plus, 18 % des établissements proposant des contrats collectifs avant 2016 ont déclaré un change ment du niveau de garanties : dans un tiers des cas, ce niveau a été revu à la baisse (Barlet, Gaini, Gonzalez et Legal, 2019).

À ce titre, les OCAM interviennent en proposant, d'un côté, des formules socles aux entreprises leur permettant de répondre au cadre légal et, d'un autre côté, des prestations supplémentaires aux salariés pour répondre aux besoins créés par le manque de garanties des contrats socles. En ce sens, l'ANI pourrait être utilisé comme un produit d'appel pour vendre d'autres prestations désormais essentielles pour couvrir ce qui n'est pas couvert en raison de la qualité insuffisante des contrats proposés. Ainsi le salarié qui souscrit à ce type de prestations n'aurait plus un remboursement de soins en deux temps mais en trois temps avec l'intervention de l'AMO, l'AMC et, désormais, d'une surcomplémentaire.

## 3.2. Les surcomplémentaires : une réponse à la baisse des garanties sans financement patronal

Les surcomplémentaires sont des contrats additionnels pouvant être souscrits de manière individuelle ou par le biais de l'entreprise sans obligation de participation de la part de l'employeur. Ces contrats sont généralement très éloignés des contrats socles. Selon le coût attribué par les assurés à une surcomplémentaire, les services proposés par ce type de contrat dépassent largement les remboursements de santé (aide à domicile et garde d'enfants après une hospitalisation, coaching en sport, en nutrition et en sommeil, conseils pour l'automédication, etc.) [voir le chapitre 12].
Depuis la mise en place de l'ANI, ce type de contrats semble gagner du terrain avec 2,4 millions de personnes qui y ont souscrit en 2016 (Montaut, 2018). Les salariés du privé couverts par l'entreprise après la mise en place de l'ANI sont ceux qui ont le plus recours à une surcomplémentaire et cela s'explique surtout par le manque de garanties de certains contrats collectifs. Autrement dit, la qualité et le prix du contrat de base jouent un rôle primordial dans le fait de souscrire ou non à une surcomplémentaire. En 2017, près d'un quart des salariés du privé a choisi d'y souscrire. Une étude du cabinet Deloitte<fnref n="6" /> montre que les Français ont tendance à souscrire à une surcomplémentaire pour faire face à l'augmentation du reste à charge. Cette tendance s'explique notamment par la mise en place de contrats responsables dont la réglementation prévoit des plafonnements sur certaines prestations telles que les dépassements d'honoraires. Ainsi 78 % des salariés ayant souscrit une couverture supplémentaire ont fait cette démarche dans l'optique d'améliorer le niveau de garantie par une hausse des remboursements.

Parallèlement à la volonté de baisser le reste à charge par la surcomplémentaire, la disposition à payer ce renfort a plus que doublé entre 2015 et 2017, passant en moyenne de 22 euros à 49 euros par mois pour ceux qui y avaient déjà souscrit ou qui souhaitaient y souscrire. Dans la mesure où niveau de garanties et niveau de participation vont de pair, les salariés les moins bien couverts devront d'une part participer davantage au financement de leur couverture et d'autre part recourir à une surcomplémentaire. Les coûts supplémentaires qu'implique ce type de contrats ne permettent pas à tous les salariés d'y avoir accès. Ainsi, pour une partie des salariés, les remboursements des dépenses de santé se limitent à ceux de l'AMO et des contrats socles, quand pour d'autres le remboursement de la plupart des postes de soins se fait avec l'intervention d'une surcomplémentaire.

Le dispositif de généralisation de la complémentaire santé est décrit comme une mesure coercitive pour les employeurs et favorable aux salariés particulièrement pour faciliter l'accès aux soins : les entreprises sont désormais obligées de couvrir l'ensemble des salariés. Pour les organisations syndicales, l'objectif d'une couverture santé collective obligatoire devait être de procurer, dans la suite des dispositifs de sécurisation des parcours, une continuité de la couverture santé au sein d'une branche. Pour les entreprises, ce dispositif contribue à redéfinir leurs stratégies de gestion des ressources humaines, la couverture santé d'entreprise étant un élément de rémunération et de fidélisation.

En définitive, les entreprises ont davantage gagné que les salariés à ce dispositif présenté comme une avancée sociale. L'ANI a favorisé le recours à des contrats socles, particulièrement dans les entreprises qui ne proposaient pas de contrats collectifs avant l'ANI, et a conduit à l'émergence de nouveaux besoins de prise en charge des salariés qui ont davantage dû recourir à une surcomplémentaire coûteuse.

<footnote n="6">6. Étude « Les Français et la santé », cabinet Deloitte, 2017, par OpinionWay.</footnote>
Bibliographie

ABECASSIS P., BATIFOULIER P., COUTINET N. et DOMIN J.-P., 2017, « Éditorial : La généralisation de l'assurance maladie complémentaire. Comment faire rimer inefficacité avec inégalité », *Revue française de socio-économie*, n° 18, p. 13-22

BARLET M., GAINI M., GONZALEZ L. et LEGAL R. (dir.), 2019, *La complémentaire santé. Acteurs, bénéficiaires, garanties. Édition 2019*, Paris, Direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES)

CÉLANT N., GUILLAUME S. et ROCHEREAU T., 2014, *Enquête sur la santé et la protection sociale 2012*, Paris, IRDES, coll. « Les rapports de l'IRDES », n° 556

GARNERO M. et RATTIER M.-O., 2009, « Les contrats les plus souscrits auprès des complémentaires santé en 2007 », *Études et résultats*, n° 698

GROUX G., 2010, « Europe centrale et de l'Est : amplification de nouvelles pratiques de dialogue social de l'industrie ? », *Travail et emploi*, n° 123, p. 67-76

HAMON C. et NABOULET A., 2010, « Protection sociale complémentaire professionnelle et négociation collective : caractéristiques et tendances sur la période récente », dans MINISTÈRE DU TRAVAIL, *La négociation collective en 2009*, Paris, La Documentation française, coll. « Bilans et rapports », p. 517-546

MONTAUT A., 2018, « La généralisation de la complémentaire santé d'entreprise a peu fait évoluer le marché en 2016 », *Études et résultats* n° 1064

PERRONNIN M., 2019, *Enquête Protection sociale complémentaire d'entreprise 2017*, Paris, IRDES, coll. « Les rapports de l'IRDES », n° 572

PERRONNIN M., PIERRE A. et ROCHEREAU T., 2012, « Panorama de la complémentaire santé collective en France en 2009 et opinions des salariés sur le dispositif », *Questions d'économie de la santé*, n° 181

VINCENT C., 2019, « La reconfiguration du marché du risque santé par la négociation : de l'interprofessionnel à l'entreprise et du contrat individuel au collectif », *La revue de droit sanitaire et social*, Dalloz, n° 5, p. 810-818
# Chapitre 7. La négociation collective en matière de couverture santé en prise à un conflit de logiques

Josépha DIRRINGER et Marion DEL SOL

Univ Rennes, CNRS, IODE (Institut de l'Ouest : Droit et Europe) - UMR 6262

Envisager le risque santé dans le champ de la protection sociale, c'est l'inscrire dans l'ordre du droit social, de ses principes, de ses règles et de ses fonctions. Cela se concrétise notamment dans le rôle qui est confié aux interlocuteurs sociaux dans le cadre de la négociation collective qui, sans conteste, se rattache à l'ordre du droit social. Or cet ordre a été significativement chamboulé : d'une part, il connaît de fortes perturbations et, d'autre part, il est désormais percuté par l'ordre du droit économique, lui-même porteur de ses propres principes, règles et fonctions.

Dans le champ du droit de la protection sociale, l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 (ANI) et sa « transposition » législative par la loi du 14 juin 2013 obligent désormais les entreprises du secteur privé à fournir une couverture complémentaire santé à leurs salariés. Il en résulte un changement (partiel) de paradigme puisque l'assurance maladie complémentaire (AMC) devient ainsi obligatoire pour une large partie de la population alors qu'elle se caractérise historiquement par son caractère volontaire ; ce faisant, les rapports qu'entretiennent l'assurance maladie obligatoire (AMO) et l'AMC tendent à être modifiés. Mais la perturbation du droit social provient également de l'effet cumulatif de la loi du 14 juin 2013 et de l'évolution du droit de la négociation collective, plus précisément de la décentralisation des normes négociées qui donne la préférence aux accords conclus au niveau de l'entreprise.

Quelle que soit la voie empruntée en droit social, l'entreprise doit désormais souscrire un contrat d'assurance de groupe pour en quelque sorte gager son engagement. Ainsi, dans le cadre d'une couverture complémentaire santé, en contrepartie du paiement d'une cotisation (ou prime), la logique assurantielle conduit à ouvrir aux salariés le bénéfice de prestations contributives pour les soins nécessités par leur état de santé. Ces garanties assurantielles représentent le cœur de la protection sociale complémentaire des salariés mais constituent également un marché pour les assureurs de personnes.

Dans le prolongement de la loi de 2013, la modification des conditions d'attribution de ce marché a fait une place substantielle à la logique économique emportant télescopage entre le droit de la concurrence et le droit social. Ce phénomène de téléscopage résulte précisément de la fonction que la loi assigne depuis 2013 à la négociation collective et aux interlocuteurs sociaux. Plus que jamais, elle devient un outil de régulation de la concurrence sur le marché de
l'assurance santé, laissant un peu de côté sa fonction première, qui était celle que lui attribuait l'ordre social, d'amélioration des droits sociaux.

Cette perturbation de l'ordre du droit social donne à voir un paysage contrasté. D'une part, la logique de décentralisation de la négociation collective malmène les intérêts des salariés (1). D'autre part, la logique concurrentielle peut emporter une dégradation de la mutualisation entre les entreprises d'une même branche, malmenant ainsi les intérêts de certaines d'entre elles (2).

# 1. Les intérêts des salariés malmenés par la décentralisation des normes en droit social

Largement engagé depuis plusieurs années, le processus général de décentralisation de la négociation collective n'en revêt pas moins une signification particulière quand il se décline dans le champ des garanties collectives de protection sociale (1.1). De surcroît, la décentralisation porte ici en germe des effets discriminants pour les salariés dont les protections peuvent dépendre de façon accrue des caractéristiques de l'entreprise qui les emploie (1.2).

## 1.1. Le mouvement de décentralisation de la production des normes en droit social

Aux termes de l'article L. 911-1 du Code de la sécurité sociale (CSS), les garanties collectives dont bénéficient les salariés en complément de celles qui résultent de l'organisation de la Sécurité sociale peuvent résulter de trois catégories d'engagement : une convention ou un accord collectif, un référendum d'entreprise ou encore une décision unilatérale du chef d'entreprise.

Datant de 1994, ce texte demeure empreint de l'esprit qui a longtemps animé les rapports entre la loi et la négociation collective placés sous l'égide du principe de faveur et de l'ordre public social (Souriac et Borenfreund, 2003 ; Pélissier, 2002). Ainsi, à sa lecture, on pressent que les normes d'origine professionnelle en matière de protection sociale sont censées entretenir avec les normes d'origine étatique une relation de complémentarité, et même d'amélioration ; par ce biais, l'AMC s'inscrit dans une logique de complémentarité avec l'AMO. Pourtant, ce rapport n'a eu de cesse d'être fragilisé de sorte que l'on ne sait s'il s'agit encore vraiment d'un principe. Les dérogations à la loi et les lois supplétives ont gagné du terrain, le législateur cherchant à favoriser les normes négociées.

Le principal chamboulement interne à l'ordre du droit social est celui qui en affecte les sources. La hiérarchie des normes en droit social a connu de nombreux bouleversements, encourageant une logique de décentralisation et de contractualisation. Ce phénomène ne concerne pas seulement le droit du travail. Il concerne aussi le droit de la protection sociale. Ce processus de décentralisation s'inscrit aussi dans l'apparition de ce qu'on appelle la négociation collective administrée et pilotée par les pouvoirs publics. Cela est particulièrement vrai des politiques de santé. L'analyse des habilitations légales de négocier et des règles d'articulation des normes conventionnelles permet de s'en rendre mieux compte.
### 1.1.1. Encourager la négociation collective

Si l'habilitation à négocier existe depuis longtemps, il faut souligner l'impulsion donnée par la loi de sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013. Cette dernière a renvoyé d'abord à la négociation collective de branche le soin de définir les modalités de la couverture complémentaire du risque santé. Dans le cadre de cette habilitation, les négociateurs de branche peuvent recommander aux entreprises de s'adresser à un organisme complémentaire d'assurance maladie (OCAM). Mais ils peuvent également prévoir « l'institution de garanties collectives présentant un degré élevé de solidarité et comprenant à ce titre des prestations à caractère non directement contributif » (CSS, art. L. 912-1) [voir chapitre 16]. Comme l'écrit un auteur, la loi « a défini les attributions de la commission paritaire [de branche] lui donnant accès à des missions d'intérêt général » (Barthélémy, 2017). La loi de sécurisation de l'emploi a en outre soumis les entreprises à une obligation de négocier. Dès lors qu'au 1er janvier 2014, elles n'étaient pas couvertes par un accord de branche, il leur incombait alors de prévoir une couverture complémentaire santé afin que, dès le 1er janvier 2016, tous les salariés soient couverts par une assurance complémentaire santé. À défaut d'accord collectif, l'employeur devait donc intervenir par voie de décision unilatérale.

L'analyse des habilitations légales permet d'entrevoir une hiérarchie entre les différentes normes juridiques. D'abord, dans le cadre du processus de généralisation, la loi ne s'est pas contentée de rendre possible la conclusion de ces accords. Elle en a imposé la négociation et a prévu de suppléer l'absence d'accord collectif par l'intervention du pouvoir décisionnel du chef d'entreprise. Ce faisant, elle a montré une préférence nette pour la norme négociée plutôt que la norme unilatérale. Ensuite, au travers des obligations de négocier périodiquement, on observe que la couverture complémentaire santé figure parmi les thèmes de la négociation obligatoire dans l'entreprise, alors même qu'elle est absente des rendez-vous périodiques organisés au niveau de la branche. Sans que cela soit explicite, le législateur témoigne ainsi de sa préférence pour la négociation et les accords d'entreprise.

### 1.1.2. Préférer l'accord d'entreprise

Concernant l'articulation des normes conventionnelles, le mouvement général est celui d'une préférence donnée à l'accord conclu au niveau de l'entreprise (ou du groupe) plutôt qu'à l'accord de branche. Depuis la loi du 4 mai 2004 et, surtout, l'ordonnance du 22 septembre 2017, les accords collectifs conclus au niveau des branches professionnelles ne disposent plus de la même portée normative à l'égard des accords d'entreprise. Selon une logique de supplétivité, l'accord d'entreprise prime sur l'accord de branche, lequel n'a vocation à s'appliquer qu'à défaut d'accord d'entreprise. Ce principe connaît plusieurs exceptions, notamment en matière de couverture santé. Les garanties visées à l'article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale – c'est-à-dire les garanties collectives présentant un degré élevé de solidarité et comprenant à ce titre des prestations à caractère non directement contributif – figurent parmi les treize matières pour lesquelles l'accord de branche prévaut encore sur l'accord d'entreprise. Sans entrer ici dans le détail des difficultés d'application, il convient cependant d'indiquer que cette prévalence n'est
que relative, puisque l'accord d'entreprise s'appliquera malgré tout dès lors qu'il institue des garanties équivalentes à celles prévues par l'accord de branche.

Directement habilitée par le législateur et libérée de l'étau conventionnel, l'entreprise (ou le groupe) est ainsi désormais érigée en espace de régulation privilégié, y compris dans le domaine de la protection sociale complémentaire. Un tel bouleversement des normes n'est pas sans conséquence sur les principes de solidarité et d'universalité qui structurent le système social français. Longtemps, ils ont justifié que les garanties soient régies au sein de larges espaces de régulation tels que l'État à travers la loi ou le secteur d'activité par le biais des conventions de branche. Désormais, ces principes sont conçus et mobilisés différemment. Le principe de solidarité s'ouvre à des espaces plus restreints que sont l'entreprise et le groupe. Quant au principe d'universalité, il répond moins désormais à un besoin d'égalité et de progrès social dont étaient garants la loi et les accords de branche. Il se satisfait d'une simple équivalence résultant d'accords d'entreprise qui laissent se perpétuer les inégalités entre salariés, en particulier selon qu'ils travaillent dans de grandes ou de petites entreprises.

## 1.2. Le risque d'un effet discriminant entre salariés

D'assez longue date, la réglementation de l'assurance santé collective protège – par des dispositions d'ordre public – les intérêts des salariés assurés en interdisant aux assureurs d'opérer des discriminations individuelles fondées sur l'état de santé tant dans le bénéfice de la couverture qu'en matière de tarification (loi Évin du 31 décembre 1989). L'individu est protégé par la logique collective qui irrigue la loi ; autrement dit, le collectif sert de pare-feu contre d'éventuelles discriminations individuelles.

Pour le reste, comme le souligne le rapport Libault (2015, p. 34), « la remise en cause des clauses de désignation... [déplace] les conditions de détermination des garanties et de l'assureur au niveau de l'entreprise, au détriment de la branche, ce qui pourrait se traduire par une détérioration forte du "modèle" de la solidarité qui était en train de se construire... entre salariés ». Dès lors, malgré le processus de généralisation, le cadre d'emploi de rattachement du salarié est plus que jamais déterminant des conditions dans lesquelles il va bénéficier d'une couverture complémentaire santé. Dit autrement, ce cadre d'emploi produit un effet discriminant, négatif ou positif selon le cas.

L'enjeu est d'importance dès lors qu'on conserve à l'esprit que le collectif permet aussi de construire une « propriété sociale », « l'acquisition de protections sociales [s'étant faite] essentiellement à partir de l'inscription des individus dans des collectifs protecteurs » (Castel, 2003, p. 37). Si l'entreprise constitue bien un collectif protecteur, il est un collectif indéfectiblement lié au pouvoir patronal et aux conceptions patrimoniale et paternaliste qui inspirent fortement les théories de l'entreprise en droit du travail. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle une frange du syndicalisme français demeure hostile à la négociation collective d'entreprise et reste attachée à la négociation de branche car on peut davantage y « imaginer un salariat sans subordination » (Linhart, 2017) : les avantages sociaux qui y sont créés sont indépendants de la subordination
consentie par le salarié vis-à-vis de son employeur. Ils ne sont pas le prix de leur soumission, ne dépendent pas de la générosité, de la taille ou des moyens financiers de l'entreprise.

Comme le soulignent les résultats de l'enquête *Protection sociale complémentaire d'entreprise* réalisée en 2017 par l'Institut de recherche et documentation en économie de la santé (IRDES), « les garanties offertes et la participation de l'employeur au paiement de la prime sont d'autant plus élevées que l'entreprise est de taille importante et que le niveau de qualification et les salaires proposés sont élevés » (Perronin et Raynaud, 2020). D'une certaine façon, on retrouve des caractéristiques qui étaient déterminantes pour que les entreprises s'engagent volontairement dans la mise en place d'une couverture santé complémentaire avant que celle-ci ne devienne obligatoire. Aujourd'hui, ces caractéristiques se trouvent exacerbées par le changement d'environnement juridique.

Le facteur taille est spécialement intéressant. En effet, plus l'entreprise a un effectif important et plus les perspectives que la question de la couverture santé soit inscrite dans un espace de dialogue social – en lien ou non avec des sujets connexes tels que celui de la qualité de vie au travail ou encore de la santé au travail (voir chapitre 8) – sont élevées. Via la représentation élue et syndicale, les salariés sont plus en capacité de peser sur les choix et d'orienter le paramétrage : nature et niveau des garanties, niveau du financement patronal, modalités de tarification (forfaitaire, proportionnelle au revenu, à dimension familiale). Dans certaines entreprises, l'implication des salariés ne se limite pas à discuter du contenu du contrat collectif et donc du niveau de protection. Certaines vont plus loin en impliquant les salariés dans la mise en œuvre et la gestion de la protection sociale complémentaire. Ainsi, certains accords collectifs instituent dans le cadre du comité social et économique une commission « mutuelle-prévoyance ». Tel est le cas d'entreprises comme Safege, Secafi, Prima ou encore Logista. Cela fait apparaître une autre forme d'inégalité entre salariés qui ne concerne pas seulement le niveau de protection, mais qui porte aussi sur la participation accordée ou non à la gestion de cette protection.

Bien qu'aucune étude ne le renseigne, on peut également faire l'hypothèse – à partir de l'analyse de quelques accords collectifs – que l'appartenance de l'entreprise d'emploi du salarié à un groupe de sociétés s'avère un facteur discriminant positif. En effet, certains groupes négocient à ce niveau, notamment à des fins d'harmonisation de la couverture sociale complémentaire des salariés. Le choix de ce niveau de négociation acte la place de la protection sociale dans la politique du groupe à l'égard du personnel. Par ailleurs, recourir à la négociation au niveau du groupe confère plus de poids aux représentants du personnel pour infléchir les orientations en matière de couverture sociale, mais également pour suivre – souvent au sein d'une commission ad hoc instituée par l'accord collectif – le déploiement de celle-ci et l'évolution des comptes du régime. Enfin, dans les relations avec les assureurs, la surface du groupe peut le placer dans une situation particulièrement favorable à la fois pour obtenir une tarification intéressante et inscrire cette relation contractuelle dans la durée. Il peut en résulter la constitution de « réserves » dont les négociateurs au sein du groupe auront l'usage. À titre d'exemple, les résultats du contrat d'assurance du groupe Total concernant la couverture santé et le niveau des réserves ont permis aux négociateurs, en 2019, de décider de ne prélever que 95 % de la cotisation. Des résultats déficitaires auraient pu permettre de mobiliser les réserves constituées pour, par exemple, ne pas augmenter la tarification. Au regard du nouvel environnement
normatif, la logique de groupe peut s'avérer paradoxalement plus favorable que la logique de branche tant pour les entreprises du groupe que pour leurs salariés.

## 2. Les intérêts des entreprises malmenés dans la logique concurrentielle sous l'effet d'une mutualisation dégradée

Si l'on fait de la négociation collective la source privilégiée de la couverture complémentaire santé, elle devient du même coup une source inattendue du droit de la concurrence (2.1). Mais alors quelle conséquence l'intervention de ce mode de régulation peut-elle avoir sur les entreprises qui sont en quête d'une couverture santé ? Plus spécifiquement, on est conduit à s'interroger sur les possibles effets de domination économique, en particulier pour les plus petites d'entre elles qui sont dans une situation de déséquilibre certain vis-à-vis des OCAM auprès desquels elles souscrivent une assurance complémentaire en matière de santé (2.2).

### 2.1. La négociation collective, une nouvelle source du droit de la concurrence

Le droit social est chamboulé et se voit concurrencé par le droit économique, insufflant une nouvelle forme de régulation, davantage tournée vers le droit de la concurrence et le fonctionnement du marché. Les principes structurants de l'ordre économique sont parvenus à s'imposer, fragilisant l'édifice de la protection sociale complémentaire et de la couverture santé en entreprise que le droit social avait construit.

Deux principes du droit économique sont aujourd'hui mobilisés, qui d'ailleurs ont parfois tendance à se confondre, à savoir les principes de la liberté contractuelle et de la liberté d'entreprendre d'une part et le principe de la libre concurrence d'autre part.

Les principes de la liberté contractuelle et de la liberté d'entreprendre ont été avancés par le Conseil constitutionnel en 2013 pour censurer les clauses de désignation figurant dans les conventions collectives de branche (C. const. n° 2013-672 DC du 13 juin 2013). En brandissant ces deux principes à valeur constitutionnelle, le juge constitutionnel a ignoré les raisons qui pouvaient justifier une possible restriction par le législateur à ces deux libertés fondamentales. Rappelons en effet qu'aux termes de l'article L. 911-1 du Code de la sécurité sociale, « à moins qu'elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l'organisation de la Sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d'accords collectifs ». En les considérant comme des compléments des garanties résultant de l'organisation de la Sécurité sociale, il aurait été donc tout à fait envisageable pour le juge constitutionnel d'invoquer l'alinéa 11 du préambule de la Constitution de 1946 et la mise en œuvre d'une politique de solidarité nationale pour justifier une atteinte à la liberté contractuelle. Cela serait apparu d'autant plus cohérent si l'on a l'esprit que l'AMC est articulée de façon quasi obligatoire avec l'AMO par le biais des contrats responsables (voir chapitre 12).
Il s'agit ensuite du principe de la libre concurrence, inscrit à l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), dont l'articulation avec la liberté de négociation collective se pose.

En droit de l'Union européenne, en raison des objectifs de politique sociale qui sont en cause, la négociation collective et son résultat, l'accord collectif, sont exclus du champ de l'article 101 TFUE. Ainsi, l'accord collectif n'est pas considéré comme une violation à l'interdiction des ententes. Cela résulte de l'arrêt Albany de 1999 et la solution a été plusieurs fois rappelée. En matière spécifique de frais de santé, cela a été jugé dans l'affaire AG2R en 2011. Selon la Cour de justice de l'Union européenne, les pouvoirs publics peuvent rendre obligatoire un accord collectif qui prévoit l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné. Forte de cette décision, la Cour de cassation avait d'ailleurs admis en 2015 la validité d'une clause de désignation quand bien même les opérateurs économiques désignés n'avaient pas été mis en concurrence. Pour autant, en droit européen, l'exercice du droit fondamental de négociation collective doit être concilié avec les exigences découlant des libertés protégées par le TFUE. C'est à l'occasion de cette mise en balance que l'on doit se demander si les conditions de mise en œuvre d'un dispositif de protection sociale ne portent pas une atteinte disproportionnée aux libertés économiques. Autrement dit, « le droit positif européen met sous surveillance [...] l'activité conventionnelle » (Del Sol, 2015).

De ce point de vue, une décision rendue en 2019 par la Cour de cassation marque peut-être une évolution qui n'est d'ailleurs pas sans questionner la conformité du droit français au droit de l'Union européenne. Dans cet arrêt, la Cour de cassation estime que l'existence d'une clause de réexamen des organismes recommandés est obligatoire et est une condition de validité « d'accords dérogeant aux principes de libre concurrence et de liberté d'entreprendre ». La formule est étonnante au regard de ce qui précède. Elle évoque le terme de dérogation et non celui de conciliation. Or les deux termes méritent d'être distingués. La logique de conciliation à laquelle le droit européen oblige ne signifie en aucun cas que les interlocuteurs sociaux soient appelés à mettre en œuvre le principe de libre concurrence. Et ce précisément parce que la négociation collective est exclue du champ de l'article 101 TFUE comme nous venons de l'indiquer.

En réalité, la formule retenue par la Cour de cassation s'explique par le décret n° 2015-13 du 8 janvier 2015 relatif à la procédure de mise en concurrence des organismes dans le cadre de la recommandation. Ce texte, codifié à l'article D. 912-1 du Code de la sécurité sociale et que la Cour de cassation ne fait qu'appliquer, impose aux interlocuteurs de branche de procéder à une mise en concurrence préalable des organismes candidats et aussi à chaque réexamen de la clause de recommandation. Le texte leur impose donc de prévoir une clause de réexamen et de satisfaire « aux principes de transparence de la procédure, d'impartialité et d'égalité de traitement entre les organismes candidats ». Autrement dit, l'accord collectif, loin d'être exclu du champ d'application de l'article 101 TFUE, doit le mettre en œuvre, contrariant significativement l'interprétation issue de l'arrêt AG2R.

Ce sont en effet deux choses très différentes que concilier deux normes et étendre le champ d'habilitation d'une autorité normative à des questions qui, en principe, sont exclues de sa
compétence. De cette possible contrariété au droit européen, on est surtout porté à se demander s'il est bien du rôle des interlocuteurs sociaux que de jouer celui de régulateur du marché du risque santé ? Il y a là une forme de néocorporatisme qu'il faudrait interroger du point de vue des rapports entre démocratie sociale et démocratie politique : l'État peut-il si aisément renvoyer à des acteurs privés le soin de définir ce qui relève de l'ordre public économique ? Juridiquement, cela semble être admis si l'on se rapporte justement à la position de la CJUE exprimée par exemple dans l'arrêt AG2R. Cependant, cette question est aussi une question politique : la représentativité reconnue aux organisations syndicales et patronales leur confère-t-elle un pouvoir normatif qui va au-delà des questions relatives aux relations de travail ? Ne faudrait-il pas soumettre les commissions paritaires à un contrôle ? L'accord est soumis à un contrôle exercé au stade de sa conclusion et de son extension. Plusieurs décisions du Conseil d'État, rendues en 2019 et faisant suite à la décision de la Cour de cassation, illustrent la réalité de ce contrôle. Qu'en est-il en revanche du contrôle au stade de l'application des règles qu'elles ont elles-mêmes élaborées ? Il est a priori absent.

## 2.2. Le risque d'un effet discriminant entre entreprises en quête d'une couverture santé

La loi du 14 juin 2013 rend obligatoire la couverture santé complémentaire des salariés du secteur privé. Pour autant et sans doute paradoxalement, l'environnement juridique renouvelé dans lequel s'inscrit la protection sociale complémentaire depuis 2013 est source de potentielles fragilités tant pour les entreprises souscriptrices des contrats collectifs que pour les salariés bénéficiaires des protections. D'une certaine façon, cet environnement juridique est « moins-disant » par rapport au précédent : il soumet davantage les entreprises et, par voie de conséquence, leurs salariés à la loi de l'offre et de la demande parce que les espaces de mutualisation se sont restreints et que le profil de risque des salariés et de l'entreprise (âge des salariés, catégories socio-professionnelles, dangerosité de l'activité, qualité de l'environnement de travail, etc.) devient déterminant des conditions de souscription du contrat d'assurance.

L'article L. 2232-5-1 du Code du travail assigne à la négociation de branche la mission de réguler la concurrence entre les entreprises relevant de son champ d'application. À cet effet, négocier la protection sociale complémentaire des salariés au niveau de la branche participe incontestablement de cette régulation puisque, comme cela a été évoqué plus haut, il s'agit d'un des treize domaines pour lequel la hiérarchie des normes conventionnelles n'a pas été inversée par les ordonnances de septembre 2017 : pour les garanties collectives complémentaires, la prévalence de l'accord de branche sur l'accord d'entreprise continue d'être le principe. Pour autant, ce domaine ne constitue pas un thème obligatoire de la négociation de branche contrairement, par exemple, à celui de l'épargne salariale. De surcroît, la régulation de la concurrence par la branche est très largement conditionnée par les mécanismes de mutualisation à disposition des négociateurs. En effet, un des enjeux essentiels est celui de la tarification du contrat d'assurance que souscrit l'entreprise pour faire face à ses engagements en matière de garanties. Schématiquement, deux situations peuvent se présenter : soit la tarification est corrélée au niveau de risque présenté par
l'entreprise et soumet celle-ci aux lois du marché, soit il s'agit d'une tarification collective reposant
sur une mutualisation entre entreprises à l'échelle de la branche.

Or, les mécanismes de mutualisation à disposition des négociateurs de branche ont été bou-
leversés par la décision du Conseil constitutionnel de juin 2013. La mutualisation à cette échelle
s'en trouve désormais entravée, voire dissuadée. D'une part, il n'est juridiquement plus possible
d'instituer une solidarité entre toutes les entreprises d'une même branche puisque la mutualisa-
tion ne peut plus être imposée contrairement à ce que permettaient les clauses de désignation
assorties d'une clause de migration. D'autre part, le bénéfice d'une tarification collective passe par
l'insertion d'une clause de recommandation dans l'accord de branche qui emporte une mutualisa-
tion en trompe-l'œil et dont le régime juridique (conditions, procédure, effets) n'est guère incitatif.

2.2.1. Absence de clause de recommandation : une démutualisation qui peut rendre vulnérables certaines entreprises

La situation résultant de l'absence de clause de recommandation n'est pas différente de celle
qui était induite par l'absence de clause de désignation. Aucune tarification collective n'existe au
niveau de la branche et ne peut être opposée à un quelconque assureur. Par conséquent, chaque
entreprise est dans une négociation de gré à gré avec un assureur. Ce face-à-face contractuel,
souvent intermédié par un courtier, peut placer l'entreprise dans une situation de vulnérabilité si
son profil de risque est peu favorable. En effet, la tarification envisagée sera dépendante, et par-
fois très étroitement, de la sinistralité de l'entreprise telle qu'estimée par l'assureur.

« L'entreprise devra [alors] s'attendre à ce que ses risques soient analysés par l'organisme assurateur avec lequel elle négocie la gestion de ses couvertures : sa taille, sa sinistralité, sa démographie, l'âge, l'état de santé de ses salariés, sont autant d'éléments décisifs pour la tarification. Les plus petites entreprises qui, de surcroît, présentent toutes les caractéristiques d'un « mauvais risque », disposent d'un faible pouvoir de négociation ne suffisant pas à faire contrepoids aux variables de tarification des organismes assureurs. » (Geslot, 2014)

En l'absence de clause de recommandation, la situation peut donc s'avérer « critique » pour
certaines entreprises qui doivent négocier directement la souscription auprès d'un organisme
assureur, en particulier pour les petites entreprises comptant dans leur rang un ou plusieurs sala-
riés ayant un état de santé dégradé, voire un handicap. Certes, s'agissant de contrats collectifs
d'assurance à adhésion obligatoire et en application de la loi Évin de 1989, l'assureur ne peut pas
opérer de sélection parmi les salariés ni fixer les cotisations (ou primes) en fonction de l'état de
santé. Il peut néanmoins effectuer la pesée des risques afin de déterminer la sinistralité du groupe,
ce qui peut se réaliser grâce aux questionnaires médicaux que les éventuels bénéficiaires peuvent
être amenés à compléter. D'où la suggestion faite par certains d'aller plus loin dans la réglementa-
tion en interdisant non plus seulement l'exploitation, mais la collecte des informations médicales.

La suppression des clauses de désignation n'a pas changé cette situation. Mais celle-ci est
exacerbée par deux éléments : d'une part, la nécessité pour chaque entreprise de satisfaire à
l'obligation de financer, au moins pour moitié, une couverture complémentaire santé couvrant le
panier minimum de la généralisation et répondant au cahier des charges des contrats « responsables » ; d'autre part, l'attractivité limitée des clauses de recommandation pour les négociateurs de branche. Sur ce point, il est à relever que la recommandation suppose que l'accord de branche prévoie le financement de prestations non contributives présentant un degré élevé de solidarité (voir chapitre 16), ce qui est générateur d'un coût supplémentaire que les négociateurs peuvent hésiter à imposer à l'ensemble des entreprises de la branche. De surcroît, la recommandation engage également les négociateurs dans un processus d'appel à concurrence dont la technicité et l'ingénierie juridique qu'il induit peuvent s'avérer dissuasives. Même si aucune statistique officielle n'existe, l'absence de clause de recommandation semble être une réalité dans nombre de branches. Ainsi, sur 138 accords de branche portant sur les frais de santé recensés en 2018, le Centre technique des institutions de prévoyance (CTIP) fait ressortir que seuls 48 % contiennent une clause de recommandation.

### 2.2.2. Existence d'une clause de recommandation : l'écueil d'une segmentation du marché en considération des profils de risques

En recommandant un ou plusieurs organismes assureurs, les négociateurs de branche mobilisent le seul mécanisme de mutualisation à leur disposition concernant les prestations d'assurance santé. Pour autant, la mutualisation instituée peut ne traduire qu'une solidarité *a minima* entre les entreprises de la branche. Cela résulte du renversement de logique présidant aux relations entre les entreprises et l'assureur. Pendant la durée de validité de la clause (cinq ans maximum), les assureurs recommandés « ne peuvent refuser l'adhésion d'une entreprise relevant du champ d'application de l'accord. Ils sont tenus d'appliquer un tarif unique et d'offrir des garanties identiques pour toutes les entreprises et pour tous les salariés concernés ». En revanche, les entreprises ne sont plus juridiquement captives, la décision du Conseil constitutionnel de 2013 ayant reconnu une forme de primauté de la liberté contractuelle sur toute autre considération.

Aujourd'hui, comme avant avec les clauses de désignation, toutes les entreprises de la branche ont la garantie de trouver un assureur et de se voir appliquer la tarification collective sur laquelle l'assureur recommandé s'est engagé. Leur profil de risque est dès lors indifférent. En d'autres termes, la tarification collective exprime la solidarité entre les entreprises de la branche. Mais, contrairement à la situation antérieure, ce schéma de solidarité est relatif et ne permet ni d'optimiser ni de pérenniser une tarification collective solidaire. Pour l'essentiel, l'équilibre interne à la branche est exposé au risque de segmentation du marché. Pour le dire simplement, les entreprises (ou groupes) présentant un bon profil de risque – en raison notamment de leur taille – peuvent espérer obtenir un tarif plus avantageux en négociant de gré à gré avec un assureur et faire le choix de ne pas entrer dans la mutualité de branche confiée à l'assureur recommandé alors que, dans le même temps, les entreprises à moins bon profil auront intérêt à entrer dans cette mutualité. Inévitablement, le tarif collectif proposé par ce dernier lors de l'appel à concurrence tient compte de ce risque et sera mécaniquement plus élevé qu'avec une clause de
désignation, car l'assureur sait ne pas pouvoir compter sur toutes les entreprises de la branche<fnref n="1" />. Ce risque de segmentation du marché porte également en germe des difficultés pour l'avenir. D'une part, le tarif collectif prévu pour la durée de la recommandation peut avoir sous-estimé l'ampleur du phénomène de segmentation du marché en considération des profils de risque ; d'autre part, les résultats de la branche peuvent être affectés par le retour vers la mutualité des entreprises n'ayant pas initialement fait le choix de la recommandation, mais dont le profil de risque s'est dégradé. Or, en l'état actuel de la réglementation, aucun aménagement juridique n'est à la disposition des négociateurs de branche pour essayer de contrecarrer partiellement ce risque de segmentation et donc de promouvoir une tarification collective plus solidaire<fnref n="2" />.

In fine, le schéma qui a été dessiné à partir de 2013 semble aller à l'encontre d'une politique de branche ambitieuse s'inscrivant dans la durée et permettant de lisser les évolutions tarifaires dans le temps au bénéfice de l'ensemble des entreprises du secteur professionnel concerné. Cela tient, comme nous l'avons relevé, à la préférence qui est désormais accordée à la négociation collective d'entreprise. Il est certain que cela rend plus compliquée la possibilité de faire de la branche l'espace de cette politique dès lors que les acteurs sont encouragés à la mener à un autre niveau. Par ailleurs, la négociation collective de branche est de plus en plus conduite à se soucier de la régulation de la concurrence sur le marché de l'assurance santé, avant que de penser à remplir les objectifs que le droit social lui confiait jusqu'à présent, que ce soit la protection de la santé, l'amélioration des conditions d'emploi ou encore l'instauration d'une plus grande égalité et d'une plus grande solidarité entre les salariés de la branche.

## Bibliographie

AKANDJI-KOMBÉ J.-F., 2010, « Négociation collective et marché intérieur », *Semaine sociale Lamy*, n° 1463, p. 5 et suiv.

BARTHÉLÉMY J., 2017, « Degré élevé de solidarité dans un accord de prévoyance : à propos du décret n° 2017-162 du 9 février 2017 », *Revue fiduciaire*, Feuillet hebdomadaire n° 3689

CASTEL R., 2003, *L'insécurité sociale. Qu'est-ce qu'être protégé* ? Paris, Le Seuil

DEL SOL M., 2015, « Droit européen et protection sociale négociée : mesure de l'autonomie des partenaires sociaux », dans P. TURQUET (dir.), *La crise de la protection sociale en Europe*, Rennes, PUR, p. 95-105

GESLOT E., 2014, « TPE employant travailleurs handicapés cherche assureur pour gérer ses couvertures prévoyance », *Semaine sociale Lamy*, n° 1656, p. 4-6

<footnote n="1">1. On peut également estimer que ce tarif collectif se trouve augmenté du fait que l'assureur recommandé devra engager des frais d'acquisition plus importants puisqu'il doit essayer de convaincre les entreprises de la branche de souscrire auprès de lui là où la désignation leur imposait cette souscription.</footnote>

<footnote n="2">2. Le rapport Libault (2015) a suggéré d'autoriser les branches à fixer une pénalité (encadrée) pour les entreprises qui rejoindraient tardivement le dispositif de recommandation et ce « afin de limiter les entrées/sorties en fonction de l'évolution du profil de risque » (p. 42).</footnote>
LIBAULT D., 2015, *Rapport sur la solidarité et la protection sociale complémentaire collective, 2015-005R*, ministère des Affaires sociales, de la Santé et des Droits des femmes

LINHART D., 2017, « Imaginer un salariat sans subordination », *Le Monde diplomatique*, juillet 2017

PÉLISSIER J., 2002, « Existe-t-il un principe de faveur en droit du travail ? », dans *Mélanges dédiés au président Michel Despax*, Toulouse, PUSS

PERRONNIN M. et RAYNAUD D., 2020, *La couverture complémentaire collective : des modalités de mise en œuvre variables selon les entreprises. Résultats de l'enquête Protection sociale complémentaire d'entreprise 2017*, IRDES, Questions d'économie de la santé, n° 251

SOURIAC M.-A. et BORENFREUND G., 2003, « Les rapports de la loi et de la convention collective : une mise en perspective », *Droit social*, n° 1, p. 73
# Chapitre 8. La prise en charge du risque santé en entreprise *via* la négociation collective

## Josépha DIRRINGER

Univ Rennes, CNRS,
IODE (Institut de l'Ouest: Droit et Europe) - UMR 6262

## Franck HÉAS

Nantes Université, laboratoire Droit et Changement social
(DCS - UMR CNRS 6297)

La santé demeure « un attribut essentiel » de la personne (Savatier, 1958). À cet égard, assuré social, le patient est également bien souvent le salarié d'une entreprise. Lorsque c'est le cas, sa santé intéresse directement l'employeur et cela implique alors un décloisonnement des problématiques de santé : la santé de la personne est celle de l'assuré social, autant que celle du salarié. Le concept de santé-travail rend compte de cette volonté d'aborder globalement la santé de la personne au travail régie par le droit du travail et par le droit de la Sécurité sociale (Del Sol et Héas, 2016), mais qui n'est pas non plus sans intéresser le droit de la santé publique (Tabuteau, 2013). C'est pourquoi également, si l'assurance santé dépend bien évidemment de la Sécurité sociale, elle peut aussi relever de la protection sociale complémentaire et de l'entreprise, cette dernière étant devenue un lieu et un acteur des politiques de santé en France. De ce point de vue, la santé dite publique influe inévitablement sur la santé au travail et, en corollaire, la politique de prévention mise en place par l'employeur peut être connectée avec une logique de préservation de la santé.

Le champ de la santé-travail est largement régi par des normes légales dont on ne peut nier l'importance (Lafuma et Wolmark, 2018). Cependant, il faut désormais observer la place occupée par les normes issues de la négociation collective, notamment celle qui a lieu au niveau des entreprises et des groupes de sociétés. Ce sont ces liens et interconnexions que les présents développements ambitionnent de décrire et d'analyser, notamment au regard de l'activité des interlocuteurs sociaux et des accords collectifs susceptibles d'être conclus en entreprise. Par le biais de la négociation collective s'opèrent en effet des rapprochements, si ce n'est des croisements, entre, d'un côté, les accords conclus dans le champ de la protection sociale qui peuvent porter sur des problématiques d'organisation du travail et, de l'autre, ceux intervenant dans le champ du droit du travail qui peuvent porter sur des thématiques liées à la santé et aux conditions de travail. C'est au travers de ces croisements que la négociation collective d'entreprise apparaît incontestablement être source d'innovations et de pratiques originales dans les champs cumulés de la prévention en matière de santé au travail et de la protection sociale, que ce soit la prise en charge des dépenses de santé ou de la prévention des risques professionnels, bref dans le champ de ce que nous nommons ici la santé-travail.
De telles innovations montrent que l'entreprise devient un espace normatif des politiques de santé (2). Cela suppose au préalable qu'elle ait été reconnue comme un espace légitime, l'entreprise étant érigée comme un acteur de la santé des salariés et plus largement des personnes qui travaillent pour elle (1).

# 1. La légitimation de l'entreprise comme espace d'élaboration des politiques de santé au travail

L'entreprise n'est plus seulement perçue comme un lieu de pouvoir et de risques que le droit a vocation à encadrer, mais de plus en plus comme une institution agissant au service de la santé et du bien-être des personnes qu'elle emploie.

## 1.1. Les procédés de légitimation

La légitimation de l'entreprise comme espace d'élaboration des politiques de santé apparaît d'abord dans l'ordre du discours. Dans le sillage de la responsabilité de l'entreprise (RSE), l'entreprise ne serait pas qu'un acteur économique. Elle serait, ou devrait être, un acteur socialement responsable contribuant aux politiques sociales, environnementales, éducatives, de santé, etc. La conception consensuelle de l'entreprise socialement responsable va de pair avec une vision équilibrée, voire pacifiée, des rapports sociaux. Un peu partout, on lit que favoriser la qualité de vie au travail, c'est améliorer la performance de l'entreprise. Un tel discours, qui n'est pas exempt de critiques, se diffuse qu'on écoute la parole des pouvoirs publics ou celle des acteurs socio-économiques, qu'il s'agisse des interlocuteurs sociaux ou bien des acteurs économiques investis dans le marché de la santé, notamment les organismes complémentaires d'assurance maladie (OCAM).

Cette réhabilitation de l'espace normatif que constitue l'entreprise s'appuie en outre, comme l'écrivait Max Weber, sur « une formulation du droit qui [cherche à correspondre] le mieux par son contenu aux exigences pratiques, utilitaires et éthiques de leur autorité » (Weber, 2007, p. 163), et plus précisément ici sur une transformation des sources du droit social. Depuis le début du XXe siècle s'observe une accélération de ce qu'il est convenu d'appeler la décentralisation et la contractualisation de la production normative vers les organisations entrepreneuriales. À cela s'ajoute une sophistication procédurale des processus décisionnels au sein de l'entreprise qui vise quant à elle à faire de cette dernière un espace normatif démocratique doté d'organes, de procédures, de mécanismes de contrôle interne, rendant ainsi socialement acceptable qu'elle devienne le relais institutionnel de la mise en œuvre des politiques publiques.

## 1.2. De nouvelles missions pour l'entreprise ?

La montée de la conception institutionnelle de l'entreprise conduit à l'investir de missions qui vont bien au-delà de ce qui relève proprement de la sphère professionnelle et des enjeux
socio-économiques. Ainsi l'instauration en 2015 d'une obligation de négocier en matière de qua-
lité de vie au travail traduit bien la volonté de passer d'une approche segmentée et distributive de
la négociation d'entreprise à une approche systémique et organisationnelle, construite autour de
l'idée de bien-être au travail. Ce faisant, l'organisation entrepreneuriale devient l'espace de réali-
sation de la santé et du bien-être des personnes qu'elle emploie.

L'encouragement de la négociation collective est ici essentiel dans la perspective d'une réhabili-
tation de l'entreprise comme espace normatif d'élaboration des politiques de santé au travail. Mais
pour essentielle qu'elle soit devenue, le champ de la santé-travail n'est pas régi uniquement par la
négociation collective d'entreprise. Ainsi, les accords ici présentés sont un élément d'un système
complexe. Ils doivent donc être replacés dans le tissu institutionnel plus vaste sur lequel repose la
gouvernance de la santé-travail, ce qui suppose notamment de prendre en compte leur rapport avec
les normes légales et les normes conventionnelles issues de la négociation collective de branche.

Au demeurant, on notera que la responsabilité sociale de l'entreprise en matière de santé a
sans doute tendance à s'étendre au-delà du salariat et des formes d'emploi qui se rencontrent
dans les entreprises disons « classiques ». Ainsi, il est intéressant de relever l'enjeu qu'occupent
la question de la santé et le rôle que l'on cherche à faire jouer aux plateformes numériques qui
« emploient » des travailleurs indépendants. À l'idée que les plateformes aient à prendre en
charge le financement de l'assurance contre les risques professionnels s'ajoute désormais celle
de leur demander de prendre en charge les frais liés à la couverture santé complémentaire.
Telle est en effet la possibilité ouverte par l'article 105 de la loi de financement de la Sécurité
sociale pour 2022. C'est aussi dans cette perspective que plateformes et assureurs ont créé des
partenariats afin d'« offrir » une couverture santé aux travailleurs de plateformes, palliant ainsi
le déficit de protection sociale de ces derniers.

Revenant au cadre général et mettant de côté les particularités du travail de plateforme, il
s'agit désormais de comprendre au travers de quels procédés et mécanismes juridiques l'entre-
prise est investie de la mission de protéger globalement la santé des salariés, au-delà de la seule
protection de leur santé au travail.

2. La réalisation de l'entreprise comme espace normatif d'élaboration des politiques de santé

Trois dimensions apparaissent : d'abord, la manière dont les pouvoirs publics habilitent les
interlocuteurs sociaux dans l'entreprise sur les questions de santé au travail (niveau macro) ;
ensuite, la manière dont est organisé le processus décisionnel dans l'entreprise (niveau méso) ;
enfin, la gestion opérationnelle des dispositifs élaborés par l'entreprise, notamment sur la
base des accords organisationnels (niveau micro). L'analyse de ces trois dimensions implique,
dans une perspective juridique classique, d'étudier les dispositions légales qui constituent le
cadre dans lequel se structure l'entreprise comme nouvel espace d'élaboration des politiques
de santé au travail.
## 2.1. Au niveau macro

Il convient à ce niveau de considérer deux habilitations légales à destination des interlocuteurs sociaux présents dans l'entreprise : d'une part, l'habilitation à négocier un accord visant la mise en place de garanties collectives, couvrant notamment le risque santé ; d'autre part, l'habilitation à négocier un accord visant la prévention des risques professionnels. Dans les deux cas, la loi ne se contente pas de rendre possible la conclusion de ces accords. Elle en impose la négociation et supplée l'absence d'accord par l'intervention du pouvoir décisionnel du chef d'entreprise. L'habilitation légale visant l'instauration des garanties sociales conventionnelles, notamment en vue de couvrir le risque santé, est inscrite dans le Code de la sécurité sociale (art. L. 911-2). L'obligation de négociation n'est pas nouvelle, mais une impulsion a été donnée par la loi de sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013. Cette dernière a soumis les entreprises à une obligation de négocier afin d'instituer pour tous les salariés un régime de frais de santé, dès lors qu'au 1er janvier 2014, elles n'étaient pas couvertes par un accord de branche. Il leur incombait alors de prévoir une telle couverture de manière à ce que, dès le 1er janvier 2016, tous les salariés soient couverts par une assurance complémentaire santé telle qu'elle a été définie par l'article L. 911-7 du Code de la sécurité sociale. En matière de prévention des risques professionnels, l'habilitation légale à négocier existe depuis 2012 et a été modifiée par ordonnance en 2017. À la suite de cette dernière, les interlocuteurs sociaux ont été invités, à compter du 1er janvier 2019, à négocier, non plus des « accords de pénibilité », mais des « accords en faveur de la prévention des risques professionnels ».

## 2.2. Au niveau méso

Une fois les acteurs de l'entreprise habilités à négocier, la mise en œuvre d'une politique de santé d'entreprise suppose que ces derniers décident d'intégrer les préoccupations liées à la santé-travail dans la stratégie globale de l'organisation productive. Cela exige que les processus décisionnels internes à l'entreprise se structurent dans le sens d'une imbrication plus forte entre organisation du travail, direction économique de l'entreprise et santé au travail. Cette structuration est en partie impulsée par la loi, mais elle tient aussi, et surtout, aux dispositifs internes mis en place dans l'entreprise. En effet, l'analyse des dispositions légales comme de certains accords conclus dans les entreprises montre l'évolution vers une logique plus intégrative. Progressivement, ici ou là, les questions de santé tendent à s'intégrer aux processus décisionnels intéressant la stratégie économique de l'entreprise. Cependant, c'est loin d'être un processus abouti, et, à certains égards et dans nombre d'entreprises, cette logique n'est que balbutiante si ce n'est totalement absente. Nos propos ne visent donc que certaines d'entre elles et ne sauraient décrire à ce jour une vérité générale.

## 2.3. Au niveau micro

La réalisation de l'entreprise comme espace d'élaboration des politiques de santé et bien-être des salariés apparaît au travers de dispositifs mis en place en matière de santé-travail à destination des salariés. C'est à travers eux que se réalise l'idée d'une santé des salariés mise au
service de la performance de l'entreprise, constituant la strate opérationnelle de la politique de prévention et de protection de la santé.

La connaissance des dispositifs résulte de l'examen des accords collectifs ainsi que des « produits » proposés par les OCAM dans le cadre des contrats collectifs souscrits par les entreprises. Limitant le propos ici aux seuls dispositifs d'origine conventionnelle, il est déjà possible d'observer une variété d'outils au travers desquels l'entreprise peut développer une politique de santé globale.

Parmi les dispositifs examinés, certains ont une dimension d'abord collective et organisationnelle. Certains accords d'entreprise cherchent en effet à mieux articuler politique de santé, management et relations sociales et à mieux coordonner le rôle des différents acteurs. Pour ce faire, ils prévoient notamment le recours aux outils numériques relevant de la civic tech qui connaissent en matière de santé un terrain de prédilection. Les plateformes numériques participatives sont un moyen particulièrement en vogue pour coordonner l'action des acteurs en matière de santé dans une logique qui se veut globale. Ainsi, plusieurs accords, conclus dans ces cadres de négociation très différents, instaurent des plateformes de collecte, de diffusion, ou de partage d'informations telles que la mise en place de bases de données, le déploiement d'indicateurs QVT (Qualité de vie au travail), l'organisation de baromètres d'opinion, la collecte de réclamations, etc.

Quelques exemples :

* Accord Qualité de vie au travail Manpower France du 22 février 2017

Mise en place d'une plateforme Web appelée Care Center permettant de « recueillir et synthétiser les informations utiles au pilotage des politiques Prévention et qualité de vie au travail de l'entreprise » et dont « l'objectif est de coordonner l'ensemble des actions de prévention et de santé au sein de Manpower France ».

* Convention collective nationale Pôle Emploi du 17 mars 2017

Dans le cadre de l'amélioration de la qualité de vie au travail, Pôle Emploi s'est doté depuis 2015 d'un indicateur QVT calculé par établissement et agences, intégré aux indicateurs de performance sociale. Cet indicateur, composé des sept premières questions du baromètre social, est calculé selon une fréquence semestrielle. Le partage des résultats issus de cet indicateur avec l'équipe permet aux managers de construire un plan d'actions partagé favorisant l'amélioration de la qualité de vie au travail. La mise en place en septembre 2016 d'une plateforme en ligne des résultats de l'indicateur QVT permet aux DAPE et aux responsables de service d'avoir accès aux résultats de l'enquête par site (indicateur synthétique, résultats détaillés par question, évolution sur trois vagues) et de disposer d'un centre de ressources (présentation de la QVT et partages de bonnes pratiques). Afin de mesurer la qualité de vie au travail des managers porteurs de la qualité de vie au travail au sein de leurs équipes, Pôle Emploi met en place un indicateur QVT spécifique. Il garantit l'anonymat des managers répondants et est étudié au niveau territorial, régional et national, afin de mettre en place les actions d'accompagnement nécessaires pour améliorer la qualité de vie au travail de la ligne managériale.

* Accord Renault du 23 novembre 2020 sur la « Transformation des compétences dans les fonctions globales »

Dans le cadre de la restructuration, mise en place d'un diagnostic initial à partir d'une « enquête santé 2020 », Baromètre Flash ainsi que des « indicateurs santé et climat social ».

Parallèlement, d'autres dispositifs d'origine conventionnelle visent à influencer le comportement individuel des salariés. Ces dispositifs figurent tout d'abord dans les accords de branche et plus spécifiquement dans ceux qui instituent des garanties collectives présentant un degré
élevé de solidarité. Les accords de branche prévoient par exemple le financement d'actions de sensibilisation, d'actions de formation ou encore de prestations comme l'accès à un coach santé ou à une plateforme de télémédecine. Ensuite, au niveau de l'entreprise, certains accords se limitent à prévenir les atteintes à la santé au travail, tandis que d'autres vont au-delà, incitant les salariés à mieux manger, mieux dormir, à consommer moins d'alcool ou à arrêter de fumer. On peut citer l'accord sur la QVT et le bien-être au sein du groupe Thales conclu en mars 2018 ou encore l'accord-cadre transnational conclu au sein de Renault en juillet 2019, « Construire ensemble le monde du travail ». Créant un lien entre couverture santé, prévention des risques professionnels et bien-être du salarié, ces accords opèrent un élargissement de ce que recouvre la prévention des risques professionnels, englobant toutes les mesures de protection de la santé prévues dans et par la sphère professionnelle et élargissant du même coup le (soft) pouvoir qu'a l'entreprise sur les salariés.

Cette logique apparaît avec une nette clarté dans l'accord du 20 avril 2016 conclu dans les branches du transport routier. Cet accord instaure, sur le modèle des comptes d'origine légale, un « compte de prévoyance ». Il s'agit d'un « compte individuel de points » qui a « un triple objectif d'investir sur la prévention, de maintenir une mutualisation des risques garante d'un degré élevé de solidarité et d'améliorer la couverture des salariés en cas de survenance d'un accident de la vie ». Géré par Carcept Prev du groupe Klesia, ce compte est alimenté par des points d'activité attribués mensuellement et des points de solidarité acquis au titre d'actions de prévention suivies par le salarié ou en fonction de sa situation personnelle. Ses points lui ouvrent droit à toute une série de prestations en matière de santé et de bien-être, telles que l'accès à des auxiliaires de vie, des coaches de santé, des dispositifs de téléassistance, etc.

Cet exemple est particulièrement éloquent pour comprendre comment, au travers des normes conventionnelles, l'entreprise devient un espace légitime d'élaboration des politiques de santé globale. Il permet aussi d'entrevoir le risque de déresponsabilisation de l'employeur. En premier lieu, les OCAM y jouent un rôle nouveau, faisant figure de quasi-sous-traitants axuquels il est possible de renvoyer la prévention des risques professionnels. Outre la standardisation des mesures de prévention sans rapport avec la réalité des conditions de travail, il y a un réel risque de dessaisir les acteurs de l'entreprise impliqués dans la protection de la santé. En second lieu, la déresponsabilisation de l'employeur s'opère par la responsabilisation accrue des salariés sur lesquels pèse davantage la réalisation des mesures de prévention. Voilà qui constitue un beau retournement quant à la manière de protéger la santé, qui apparaît alors moins comme un droit fondamental que comme un levier de performance économique de l'entreprise. Les divers accords d'entreprise conclus en matière de qualité de vie au travail peuvent en offrir une illustration.

## 3. L'exemple des négociations sur la qualité de vie au travail

Empruntée au vocabulaire environnementaliste, la notion de qualité de vie au travail (QVT) a pu recouvrir des acceptations différentes en droit. Mobilisée dans différents champs disciplinaires, l'utilisation du terme s'est surtout répandue à partir des années 2000, notamment à travers les travaux et publications de l'Agence nationale pour l'amélioration des conditions de travail.
## 3.1. L'approche croisée de santé publique et de santé au travail dans les accords QVT

L'accord national interprofessionnel du 19 juin 2013 définit la QVT comme « un sentiment de bien-être au travail perçu collectivement et individuellement qui englobe l'ambiance, la culture de l'entreprise, l'intérêt du travail, les conditions du travail, le sentiment d'implication, le degré d'autonomie et de responsabilisation, l'égalité, un droit à l'erreur accordé à chacun, une reconnaissance et une valorisation du travail effectué ». Il est aussi précisé que l'objectif est de « concilier les modalités d'amélioration des conditions de travail et de vie pour les salariés et la performance collective de l'entreprise ». L'enjeu de la QVT est donc d'articuler le bien-être des personnels avec les résultats (économiques) de l'entreprise.

Sur le plan juridique, à l'instar de la question des salaires ou de l'égalité entre les femmes et les hommes, la QVT correspond à une obligation de négocier en entreprise, c'est-à-dire que l'employeur doit nécessairement ouvrir des négociations au moins tous les quatre ans sur de tels sujets (Fabre, 2015). Depuis la loi du 17 août 2015, l'article L. 2242-17 du Code du travail regroupe à cet égard l'égalité professionnelle et la QVT, ce qui inclut : l'articulation entre la vie personnelle et la vie professionnelle, les objectifs et mesures permettant d'atteindre l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, la lutte contre les discriminations, l'emploi des travailleurs handicapés, la prévoyance et l'expression directe et collective des salariés. Le champ de la QVT a ainsi été notablement élargi et la loi dite Travail du 8 août 2016 a de surcroît prévu que cette négociation obligatoire porte sur le droit à la déconnexion et, éventuellement, sur la prévention des effets de l'exposition à certains facteurs de risques professionnels. Plus récemment, la loi du 2 août 2021 y a ajouté la santé, la sécurité et la prévention des risques professionnels.

La QVT ressortant à présent d'une obligation légale de négocier, de nombreux accords d'entreprise ont été conclus sur ces bases. Ils constituent immanquablement un échantillon suffisamment représentatif pour examiner comment se développent les pratiques concrètes de négociation collective sur le sujet. Ils illustrent également cette approche holistique de la santé au travail qui, dans un prisme élargi, peut appréhender tant l'organisation concrète des environnements de travail que la préservation de la santé des personnes en entreprise. À ce titre, les négociations sur la QVT peuvent illustrer cette approche parfois entrecroisée de la santé publique et de la santé au travail.

## 3.2. Derrière le vocable QVT, qu'est-ce qui est négocié au sein des entreprises ?

Mis à part quelques exceptions, les accords collectifs sont publiés sur le site Légifrance. Ils peuvent ainsi être référencés et consultés. Sur la période de septembre 2017 à mai 2019, nous avons recensé 430 accords d'entreprise ou de groupe traitant de la thématique de la QVT. Les observations qui suivent se fondent sur un échantillon de 200 accords d'entreprise portant expressément sur la QVT (avec une indication dans le titre). Ce corpus n'est pas exhaustif de tous les accords QVT conclus sur la période car l'objectif n'a pas été de mener une étude statistique. La finalité était de percevoir comment les interlocuteurs sociaux pouvaient se saisir d'un sujet
relevant de la négociation obligatoire et prévoir des dispositions conventionnelles spécifiques, directement applicables au sein des entreprises. Après lecture des différents accords, il ressort de cet examen que les négociations sur le sujet apparaissent très variables. Elles demeurent à première vue hétérogènes dans les entreprises et donnent lieu à des dispositions conventionnelles très diversifiées, voire hétéroclites. Pour autant se dégagent des tendances et orientations partagées. Certains accords se contentent d'une appréhension minimale et accessoire de la QVT (accords basiques), alors que d'autres portent plus largement sur l'organisation des conditions de travail (accords organisationnels). D'autres ambitionnent encore plus extensivement d'appréhender le cadre d'emploi dans l'entreprise (accords globaux), voire posent une approche amplifiée de la QVT impliquant une dimension sanitaire et un encadrement des comportements des salariés, y compris en dehors du travail (accords comportementalistes). Les négociations d'entreprise fondent donc des pratiques d'ampleur inégale et d'intensité variable selon le prisme de traitement de la QVT adopté par les interlocuteurs sociaux. Ce qui distingue en réalité les accords, ce n'est pas tant leur différence de contenu que leur gradation dans l'obligation légale de négocier la QVT.

**Les accords basiques** – Les accords basiques conclus sur la QVT sont les plus nombreux (63 %). Ce sont des accords *a minima*, déclaratifs de bonnes intentions, rappelant souvent les dispositions légales et/ou conventionnelles déjà en vigueur ou des pratiques en cours. Ils contiennent peu ou pas d'apport, d'innovation et d'originalité.

* Accord du 26 juillet 2018 relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail au sein de la société DIPA.

La QVT est appréhendée par le biais de l'organisation du travail, la déconnexion ou l'articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de responsabilités familiales.

> « Les parties tiennent à rappeler la nécessité de respecter : les durées maximales de travail et des temps de repos, une amplitude de travail quotidienne dans le respect des limites légales. »

**Les accords organisationnels** – Les accords organisationnels (18,5 %) sont plus complets, précis et diversifiés, car appréhendant la QVT de manière plus extensive que les accords de la première catégorie. Axés essentiellement sur le cadre professionnel et l'organisation de l'environnement de travail, ils peuvent traiter des conditions d'emploi (aménagement des horaires, plannings, gestion des temps, rythmes, charge de travail, agencement des espaces), de la formation professionnelle, de l'encadrement et du management, du télétravail ou de la déconnexion. Dans l'ensemble, ces accords révèlent une forte dimension « temps de travail », mais ils peuvent aussi aborder la question de la complémentaire santé.

* Accord du 15 novembre 2017 relatif à la qualité de vie au travail au sein de l'UES (Unité économique et sociale) Triskalia

La QVT porte sur la charge de travail, l'adéquation entre le travail prescrit et le travail réalisé, la déconnexion, le télétravail, l'usage de mails, les horaires des réunions, la communication, le port de charge, l'intégration des nouveaux embauchés, la formation des managers, la prévention des situations à risque (stress, harcèlement, incivilités), le bilan social individualisé pour favoriser la transparence sur les rémunérations (détail des avantages sociaux, salaire fixe et variable, intéressement, participation, primes, indemnités, couverture sociale, formations, prestations du comité d'entreprise...).

**Les accords globaux** – Tout en traitant des conditions matérielles de travail, les accords globaux (10 %) sur la QVT envisagent aussi le cadre plus général d'emploi dans l'entreprise, et ce de
manière inédite et singulière, en incluant très souvent les problématiques de communication : développement personnel, mise en place de divertissements au travail, petit-déjeuner au bureau, groupes de réflexion et/ou d'échange sur le travail et son organisation, renforcement de la communication (réunions, ateliers de discussion, échanges entre pairs, outils d'expression libre tels une boîte à idées ou un tableau de suggestions) ou encore mobilité des salariés (co-voiturage en lien avec un enjeu environnemental). Ces autres accords QVT appréhendent donc l'organisation du travail et les relations interpersonnelles qui se nouent en entreprise.

* Accord d'entreprise du 20 décembre 2017 relatif à qualité de vie au travail à la polyclinique du Val de Sambre

### « 5.3. Réalisation et développement professionnel

La réalisation et le développement professionnel sont des moyens permettant notamment au salarié de progresser dans son métier, d'améliorer ses relations avec les autres et d'enrichir ses compétences. Associé au développement personnel, cela favorise notamment l'accomplissement dans le cadre de l'activité professionnelle.

### 5.6. Relations sociales de travail

L'attention portée aux échanges (qu'ils soient formels et informels), l'entraide entre collègues, le respect de l'environnement et du cadre de travail, la vigilance sur les contraintes liées à la prise en charge des patients, le management de proximité, etc., sont autant de facteurs contribuant à la qualité de vie au travail. »

Les accords comportementaux – Enfin, la dernière catégorie des accords QVT rassemble des accords comportementaux (8,5 %). Pouvant ou pas envisager les conditions de travail et le cadre d'emploi, ces autres accords se caractérisent surtout par des dispositions intéressant les comportements des salariés au travail ou en dehors. La dimension sanitaire y est par conséquent fortement marquée, dès lors que la QVT peut y être envisagée en lien avec l'hygiène alimentaire, la gestion du sommeil, la prévention des addictions, le bienfait des activités sportives, la sophrologie, l'ostéopathie, la grand-parentalité active ou le soutien psychologique. Le salarié y est avant tout considéré en tant que personne et c'est de son état de santé physique et mentale qu'il convient de se préoccuper.

* Accord du 20 décembre 2017 relatif à la qualité de vie au travail au sein de Bridgestone France

L'accord revendique le bien-être physique et moral à travers la sensibilisation à la pratique du sport et une information sur ce bien-être. Pour ce faire, l'accord ambitionne de développer des partenariats avec divers clubs pour augmenter le nombre de salariés sportifs et augmenter le nombre de clubs existant dans l'entreprise.

L'accord précise par ailleurs qu'« une bonne hygiène de vie passe par le respect, au quotidien, de quelques habitudes de vie qui visent à se maintenir en bonne santé, tant sur le plan physique que mental.

Des actions d'information pourront être mises en place, notamment avec le concours du service de santé au travail.

Une rubrique Santé et Bien-être sera régulièrement disponible dans le Pneurama afin de partager à l'ensemble des salariés les conseils permettant de maximiser le capital santé de chacun (sommeil, alimentation...) ».

Incontestablement, les accords d'entreprise sur la QVT concourent à encadrer les relations professionnelles dans plusieurs dimensions. Importantes, de telles négociations contribuent d'une part à l'organisation matérielle et concrète des conditions de travail, ce qui est logique. Elles
participent d'autre part à stabiliser ou à faire évoluer les cadres d'emploi, ce qui se justifie également au regard de la dimension structurelle et globale de la QVT. Elles sont enfin susceptibles de contenir des dispositions de nature davantage sanitaire que professionnelle (même si le lien existe) et, ainsi, d'intégrer la prise en compte de comportements plus personnels et déconnectés du travail. Cette dimension de la QVT peut paraître plus surprenante, incluant la préservation des risques, l'organisation du travail et la prise en compte de la santé des personnes (Garnier, 2019). Ce faisant, c'est incontestablement une extension du champ de la négociation collective qui s'opère pour appréhender les questions de santé.

Ainsi, l'approche globale et élargie de la santé au travail se confirme avec les négociations sur la QVT, en lien avec la santé publique : le travail est bien un déterminant de la santé et la réglementation conventionnelle d'entreprise, qui ne porte pas uniquement sur l'organisation du travail, peut également inclure une logique de préservation de la santé des personnes. Pour autant, le mouvement n'exclut pas un phénomène de gouvernement des conduites en entreprise et au-delà. Si l'on comprend aisément la nécessité pour l'entreprise, pour les travailleurs et pour la collectivité d'assurer au mieux la prise en compte de la santé des uns et des autres, toute forme de paternalisme professionnel, de contrôle sanitaire excessif, de renforcement de l'emprise du professionnel sur le personnel ou d'assistance comportementale présente par ailleurs des limites dont il convient de tenir compte dans le champ du travail (Linhart, 2005). Qu'il s'agisse de l'offre d'assurance maladie complémentaire ou de l'organisation du travail, la négociation collective est-elle légitime ou excède-t-elle son champ, dès lors qu'il s'agit de tenir compte et/ou d'orienter les conduites, actions et agissements des salariés-individus ?

## Bibliographie

DEL SOL M. et HÉAS F. (dir.), 2016, *Variations sur et autour de l'inaptitude en santé-travail*, Toulouse, Octarès

DIRRINGER J., 2009, « L'entreprise, nouvel espace d'élaboration des politiques de santé au travail », *Droit social*, n° 11, p. 900-906

FABRE A., 2015, « Qualité de vie au travail et institutions représentatives du personnel » : une articulation à construire », *Droit social*, n° 2, p. 134-139

GARNIER S., 2019, *Droit du travail et prévention, Contribution à l'étude d'un nouveau paradigme*, Paris, LGDJ

HÉAS F., 2019, « La négociation collective d'entreprise sur la qualité de vie au travail », *Droit social*, n° 11, p. 907-913

LAFUMA E. et WOLMARK C., 2018, « Le lien santé-travail au prisme de la prévention. Perspectives juridiques », *Pistes*, vol. 20, n° 1

LINHART D., 2005, « Le contrat de travail salarié, un quiproquo fondamental », dans D. LINHART, *Le temps de travail nous est compté*, Paris, La Découverte, p. 5-18

SAVATIER R., 1958, « Un attribut essentiel de l'état des personnes : la santé humaine », *Dalloz*, chronique, p. 95

TABUTEAU D., 2013, « 1983-2013 : les évolutions de la politique de santé », *Journal de gestion et d'économie médicales*, vol. 31, n° 1, p. 53-67

WEBER M., 2007, *Sociologie du droit*, Paris, PUF, Quadrige
# Chapitre 9. La protection de l'agent public malade : pratiques de l'État employeur au XIXᵉ siècle

Tiphaine LE YONCOURT

Univ Rennes, CNRS,
IODE (Institut de l'Ouest: Droit et Europe) - UMR 6262

Au XIXᵉ siècle, la maladie ou la blessure sont de lourdes menaces pour le salarié du secteur privé. Pour celui qui est lié à son employeur par un contrat de location de main-d'œuvre, être contraint de cesser de travailler pour cause de santé défaillante est au minimum synonyme d'une perte de salaire proportionnelle à la durée de l'absence, mais cela peut surtout conduire à la rupture du contrat à plus ou moins brève échéance. Sauf à avoir su et pu anticiper une telle situation et s'être protégé lui-même en épargnant ou en adhérant à une société de secours mutuel (voir chapitre 1), le salarié malade dépend alors de la charité privée (notamment celle de son employeur), des hôpitaux et bureaux de bienfaisance communaux.

La situation de l'agent public est un peu différente. En effet, depuis le début du XIXᵉ siècle, les administrations françaises protègent leurs agents malades, notamment en les maintenant dans leurs fonctions en dépit de leurs absences et en continuant de leur verser des traitements pendant leurs périodes de maladie.

L'existence de pensions de retraite au profit des agents publics civils et militaires est ancienne et bien connue. Au XIXᵉ siècle, à l'issue de débats théoriques et financiers longuement étudiés par Guy Thuillier (1996), la loi fait évoluer à plusieurs reprises le calcul des pensions de retraites civiles et militaires ainsi que les modalités de leur financement. Appuyée sur une longue tradition et objet d'une réflexion régulièrement renouvelée, cette protection vieillesse des agents publics apparaît d'ailleurs comme la première et la principale caractéristique de leur régime juridique. C'est beaucoup moins le cas des mécanismes juridiques et financiers organisant des formes de protection au profit des agents publics malades, alors même qu'au XIXᵉ siècle ces dispositifs n'existent qu'au sein des administrations et qu'ils reflètent eux aussi la nature spécifique du rapport entre l'agent public et l'État.

Il est vrai que, contrairement au régime des retraites, la protection des agents publics malades n'occupe pas le débat public et ne retient pas l'attention du législateur. De façon symptomatique, au moment d'aborder les autorisations d'absences des fonctionnaires civils dans l'ouvrage qu'il consacre aux matières d'administration au début de la monarchie de Juillet, l'avocat Bouchené-Lefer estime nécessaire de préciser en note :
« Les règles qui suivent, quant aux fonctionnaires civils, ne doivent guère être considérées que comme des exemples. Nous ferons connaître, à l'occasion de chaque classe de fonctionnaires, une foule d'autres dispositions particulières. Mais, du petit nombre de celles que nous rapportons ici, l'on pourra déduire, non sans quelque précaution, des règles générales, lesquelles ne sont écrites nulle part. » (tome 2, 1835, p. 35-36)

On ne saurait sans doute mieux dire : en cette matière il n'existe alors aucun principe global et surtout aucun souci de l'administration d'en établir ou de la doctrine d'en découvrir. Si l'on excepte les quelques tentatives comme celle de Bouchené-Lefer qui ne va pas au-delà d'un recensement des pratiques, la façon dont les administrations se comportent à l'égard de leurs agents malades est largement absente des réflexions des juristes de droit public du XIXe siècle. Pourtant, l'examen des rares lois, des quelques décrets, des règlements et arrêtés plus nombreux et surtout des multiples circulaires, instructions et lettres produites par les ministères à ce sujet permet de révéler l'ancienneté et la permanence des pratiques de protection des agents malades dans l'administration française.

Alors que les premières formes de protection santé des salariés n'apparaissent qu'à l'extrême fin du XIXe et surtout dans la première partie du XXe siècle, il est acquis dès le début du XIXe siècle que l'agent public malade peut cesser d'exercer ses fonctions sans encourir de sanction et qu'il continue de percevoir son traitement pendant ce temps d'inactivité pour raison de santé. Mais il est remarquable que la comparaison entre la situation des agents publics et celle des employés du privé, systématique au XXe siècle, soit absente des rares développements que la doctrine juridique du XIXe consacre à ce sujet. Il faut attendre l'extrême fin du siècle et surtout le début du suivant pour que les différences en matière de protection santé dans les secteurs public et privé ne deviennent un argument dans les débats juridiques, politiques et parlementaires autour de ces questions. Même alors, il ne s'agit pas de comparer la situation des fonctionnaires d'État et celle des salariés du secteur privé. Il s'agit de souligner, pour s'en réjouir ou s'en indigner, que les ouvriers travaillant dans les établissements de l'État ou dans des entreprises en contrat avec l'État et devant respecter un cahier des charges imposé par l'État bénéficient de dispositifs de protection santé inconnus des autres ouvriers.

L'idée qui semble dominer la doctrine du XIXe siècle est que les agents publics sont dans un rapport avec l'État d'une nature si fondamentalement différente de celui qu'entretiennent les salariés du secteur privé avec leur employeur que la comparaison de leurs régimes juridiques respectifs n'a pas de sens. En effet, même si la doctrine publiciste du XIXe siècle développe une conception contractuelle du rapport entre l'État et ses agents, ce contrat-là n'est en aucun cas similaire ou même proche du louage de service, de compétences ou d'industrie. L'engagement que prend l'agent public à l'égard de l'État en entrant dans une administration est pour toute sa vie, d'où le système des retraites notamment pensé pour récompenser cet engagement et inciter à le maintenir jusqu'au bout. Mais l'ampleur de l'implication de l'agent public ne se mesure pas seulement par sa durée, elle est également remarquable dans son contenu (Bigot, 2014, p. 306-313). En intégrant une administration au XIXe siècle, l'agent public doit se mettre entièrement à son service et se placer sous son contrôle dans tous les aspects de sa vie, bien au-delà du seul
exercice des fonctions qui lui sont confiées. « Le travail administratif est pensé comme un sacer-
doce laïc », écrit Jacques Caillosse (2019) en écho à Pierre Legendre pour caractériser le vieil ima-
ginaire de l'État dont le droit français de la fonction publique reste pour partie héritier.

Conformément à cette logique cléricale, être un agent public civil au XIXe siècle signifie une
forme de sacrifice personnel à l'État, incomparable à ce qu'un employeur privé peut exiger de son
salarié. Cela se concrétise notamment par l'obligation de résidence de l'agent public dont on verra
qu'elle conditionne en grande partie sa protection santé. Le fonctionnaire civil n'engage pas son
intégrité physique et sa vie comme un militaire, mais les deux démarches relèvent malgré tout
de la même logique et impliquent l'une et l'autre de la part de l'État des contreparties que l'on
n'attend pas d'un employeur privé. Cela explique pourquoi au XIXe le régime juridique des fonc-
tionnaires civils reproduit si souvent celui de l'armée (Taillefait, 2018, p. 4) ; c'est le cas en matière
de retraites mais aussi de protection santé. Être agent public au XIXe siècle signifie également être
placé dans une situation de stricte et permanente subordination à l'égard de l'État. À cet égard
aussi, le contrat qui lie l'agent public et l'État n'obéit pas à la logique réciproque et équilibrée du
contrat de louage d'ouvrage. Au tournant des XIXe et XXe siècles, le contrat de travail sera carac-
térisé par la subordination juridique de l'employé à l'égard de son employeur. Ce critère de la
dépendance permet l'application des lois de protection sociale aux travailleurs salariés au nom
du principe qui veut que la subordination de l'employé entraîne sa protection par l'employeur
(Hordern, 2003). Or cette subordination est induite depuis toujours dans le rapport qu'entre-
tiennent l'agent public et l'État. Il faut donc replacer les mécanismes de protection des agents
publics malades au XIXe dans ce rapport par nature déséquilibré qu'ils entretiennent avec leur
employeur et envisager qu'en la matière, la protection santé des salariés du privé du XXe siècle
emprunte peut-être certaines logiques à celle des agents publics du XIXe siècle.

Il reste que les dispositifs de protection santé au bénéfice des agents publics du XIXe siècle ne sont légitimes, dans leur existence et dans leurs formes, que tant qu'ils sont dans l'intérêt de l'administration. Après avoir consacré de longues pages aux devoirs du fonctionnaire dans ses célèbres Études administratives, Auguste Vivien l'écrivait clairement :

« Si l'on donne le nom de droits à des prérogatives qui pourraient s'exercer aux dépens de l'intérêt public, les fonctionnaires n'en ont point ; mais si l'on appelle ainsi des avantages destinés à profiter directement ou indirectement à l'État en même temps qu'à ceux qui le servent, on peut dire en effet que les fonctionnaires ont des droits. » (1845)

Comme le suggère la formule floue de Vivien, il est difficile de véritablement parler de « droit » aux congés pour raison de santé, de « droit » au maintien du traitement pour les agents publics absents pour cause de maladie. Ces pratiques n'existent en effet pour l'essentiel que dans l'espace juridiquement incertain des lettres et instructions qui circulent dans les services.

Reste que, même à l'état de pratiques, les dispositifs de protection à destination des agents publics malades transparaissent de ces textes qui s'emploient à organiser la bienveillance financière de l'administration à l'égard de ceux qui la servent (2), sans pour autant limiter le pouvoir discrétionnaire qu'elle doit continuer d'exercer sur eux (1).
# 1. Les congés et absences pour raison de santé : le pouvoir discrétionnaire de l'administration face à la maladie de ses agents

Dès le XVIIIe siècle et la mise en place de la « monarchie administrative », le pouvoir royal veut interdire à ses agents de s'absenter de leur poste. La révolution puis les administrations de tous les régimes du XIXe siècle reprendront cette affirmation, pourtant parfaitement illusoire en pratique, que les agents publics occupent leur poste en permanence. La réalité du fonctionnement des administrations, telle qu'elle ressort des textes, est que les différents ministères interdisent à leurs agents de quitter leur poste sans y avoir été autorisés avant par leur hiérarchie. Plus précisément encore, à lire les textes internes aux administrations, il apparaît que ce qui est interdit ou ce qui n'est possible qu'avec autorisation préalable de sa hiérarchie, c'est de quitter le lieu d'exercice de ses fonctions, comme le dit expressément le ministre de l'Intérieur aux préfets dans une instruction de décembre 1824 : « Nul ne [peut] s'éloigner de son poste sans un congé délivré par écrit » (Circ. min. Int., T. 5, p. 336). C'est ainsi que la possibilité pour les agents publics d'obtenir des congés, entendus comme une autorisation de rompre leur obligation de résidence, apparaît en creux dans les innombrables textes qui leur interdisent de s'éloigner sans.

Par définition, l'attribution d'un congé est à la discrétion de la hiérarchie administrative puisque la présence est la règle et l'absence l'exception. Les nombreux règlements, circulaires ou instructions concernant les congés se gardent d'ailleurs bien de définir clairement les « motifs légitimes et justifiés », « sérieux », « graves » ou les « circonstances vraiment impérieuses » qui pourraient les justifier. Les termes sont suffisamment imprécis pour laisser une complète marge d'appréciation à l'administration et ils sont suffisamment restrictifs pour que le congé reste rare. Il y a toutefois une exception à ce flou dans les motifs susceptibles d'autoriser le départ d'un agent public de son lieu de résidence : les raisons de santé<fnref n="1" />.

## 1.1. La maladie, premier ou seul motif pouvant légitimer un « congé»

Le phénomène est ancien puisque l'édit sur les eaux et forêts de 1669 disposait déjà que les sergents ne pourront s'éloigner de leur lieu de garde « que pour cause de maladie ou autre excuse légitime après avoir eu la permission » (Isambert, T. 18, p. 219). Tout au long du XIXe siècle, les textes administratifs reprennent tous, presque mot pour mot, cette formulation qui fait exprimer de la maladie une cause légitime de congé.

La demande de congé d'un agent public malade semble donc objectivement fondée et, en ce sens, ce type de congé est d'une nature différente des autres. En effet, une instruction de l'administration des domaines de juillet 1854 l'indique clairement : « La concession d'un congé [...] constitue dans les mains de l'administration une récompense pour les employés consciencieux, de même

<footnote n="1">1. Plus exactement il y en a deux puisque les textes précisent que sont aussi légitimes les absences et les demandes de congé « pour l'accomplissement d'un des devoirs imposés par la loi ».</footnote>
que le refus de congé est un moyen de répression à l'égard de ceux qui négligent leurs devoirs » (Instr. Enreg., T. 3, p. 1), sauf lorsque la délivrance de ce congé est « forcée par les circonstances », c'est-à-dire liée à des impératifs de santé. Dans ce cas, la décision de la hiérarchie perd son caractère disciplinaire pour être appuyée avant tout sur des critères médicaux. Dès le début du siècle, les instructions administratives précisent d'ailleurs que « les demandes de congé faites pour cause de maladie ne seront accueillies que sur des certificats légalisés de médecins ou chirurgiens en titre » (Instr. Enreg., T. 2, p. 193). Il faut toutefois préciser que les médecins pouvant délivrer ces certificats ne sont pas au choix de l'agent mais de l'administration, qui peut aussi imposer une ou des visites de contrôle par les médecins de son choix pendant la durée du congé. Il faut surtout garder à l'esprit que, si le certificat médical est obligatoire à la demande de congé, il ne lie absolument pas l'administration. Les différents ministères imposent ensuite que ces demandes suivent la voie hiérarchique comme c'est le cas aux Ponts et Chaussées, dont le directeur général précise en novembre 1822 aux préfets qu'elles « devront toujours me parvenir par votre intermédiaire afin que vous puissez en apprécier les motifs et me donner votre avis » (Circ. min. Int., T. 5, p. 75). À la toute fin du siècle, le ministre de l'Instruction publique écrit toujours aux inspecteurs d'académie : « Vous n'êtes pas tenus d'accueillir de plano toute demande d'interruption de service par le fait seul qu'elle est basée sur la maladie et même qu'elle est appuyée d'un certificat de médecin. Il faut encore que la demande vous paraisse fondée » (Instr. Prima., T. 6, p. 603). L'administration évalue donc librement l'opportunité d'accorder ou pas un congé pour raison de santé, en fixe elle-même la durée et décide discrétionnairement des conditions de reprise d'activité de l'agent.

La nature purement discrétionnaire de ces décisions est confirmée par le Conseil d'État qui refuse qu'elles soient contestées devant lui. En 1835, il est par exemple saisi par un fonctionnaire qui n'a pas repris ses fonctions à l'expiration d'un congé obtenu pour raison de santé parce qu'il a estimé que sa demande de prolongation lui était due puisqu'il était toujours malade. Mais sa hiérarchie l'a considéré comme démissionnaire et l'a remplacé. Pour écarter la requête du fonctionnaire, le Conseil d'État (CE) se borne à constater qu'il a bien été absent sans congé, ce qui emporte démission, et se refuse à examiner au fond la décision ministérielle de refus de congé en soulignant que « le ministre seul était juge des motifs qui auraient pu donner lieu à accorder une prolongation de congé » (CE, 16 décembre 1835, Barrière de la Benne, Rec., p. 680). Près de cinquante ans plus tard, le Conseil d'État est saisi par un agent des douanes mis à la retraite d'office par sa hiérarchie au motif qu'il ne peut plus exercer ses fonctions. Pour contester cette décision, il avance qu'aucun certificat médical n'a établi l'invalidité qu'évoque l'administration pour la justifier. Le Conseil d'État affirme alors que cette décision ministérielle « constitue un acte d'administration qui n'est pas susceptible d'être déféré au Conseil d'État » (CE, 9 juin 1882, Du Bois de Romand, Rec. p. 555).

Les procédures destinées à éclairer les décisions administratives en matière de congé pour raison de santé visent notamment à vérifier que la demande faite par l'agent de s'éloigner du domicile pour recevoir des soins est bien justifiée. Le congé autorise en effet l'agent à rompre son obligation de résidence et c'est parce que les administrations de la première moitié du XIXe sont tout particulièrement attachées à cette obligation que les congés doivent être très rares. En décembre 1824, le ministère de l'Intérieur évoque parmi les rares motifs qui peuvent justifier l'obtention de congé par les préfets, sous-préfets et secrétaires généraux de préfecture « des raisons
de santé qui obligeraient à des soins que le fonctionnaire ne pourrait point recevoir dans le lieu de sa résidence » (Circ. min. Int., T. 5, p. 336); il convient donc de vérifier que le déplacement n'a pas d'autre justification que ces soins. Les administrations obligent également leurs agents en congé pour raison de santé à les tenir informées du jour de leur départ et du lieu où ils vont se faire soigner. Dans ces conditions, accorder un congé à un agent public malade afin qu'il puisse se soigner, c'est le maintenir sous l'autorité de sa hiérarchie d'une autre manière.

## 1.2. Cesser d'exercer ses fonctions sans sanction :
« l'absence » pour cause de maladie

Les règlements administratifs prévoient également dès le début du siècle que « l'employé qui se trouverait trop indisposé pour pouvoir continuer son service jusqu'à l'arrivée d'un congé ne serait pas répréhensible d'avoir cessé ses fonctions avant d'y être autorisé » (Instr. Enreg., T. 2, p. 193). Le principe veut qu'un agent public absent sans autorisation préalable est réputé démissionnaire ou passible de révocation. Même si cette punition radicale est assez rarement appliquée, les agents qui se sont absentés sans autorisation ou qui ne sont pas rentrés à l'expiration de leur congé sont effectivement sanctionnés, mais financièrement. Au fil du XIXe siècle, les pratiques des différents ministères s'uniformisent en la matière : lorsqu'ils ne sont pas remplacés, ces agents fautifs subissent une retenue de traitement correspondant au double de la période d'absence non autorisée. Mais ce n'est pas le cas lorsque cette absence est due à une maladie.

Évoquer ces cessations de fonction pour raison de santé dans les textes administratifs, même si c'est avant tout pour les encadrer, c'est reconnaître qu'un agent malade peut être absent de son poste sans autorisation de sa hiérarchie, voire qu'il en a le « droit ». Ce principe est même exprimément posé le 26 juin 1829 au sein de l'administration de l'enregistrement dans une instruction qui affirme « qu'en cas de maladie l'interruption des fonctions est de droit et n'a pas besoin d'être autorisée » (Instr. Enreg., T. 28, p. 120). Toujours selon ce texte, cette disposition est reprise de textes antérieurs et le « droit » à l'absence pour raison de santé sans autorisation préalable existerait donc depuis le Consulat. Le conditionnel reste de rigueur car la formule n'est utilisée que dans une seule instruction interne à une direction générale spécifique et ne se retrouve pas ailleurs. Le *Recueil Lebon* ne compte pas de décision du Conseil d'État annulant une sanction contre un agent qui aurait cessé ses fonctions sans autorisation pour cause de maladie. La doctrine ne s'en fait pas l'écho non plus. Difficile donc de parler d'un véritable « droit » à l'interruption des fonctions pour raison de santé pour qualifier ce qui ne relève que de la pratique administrative. Mais il semble bien que la réalité du fonctionnement des services est celle-ci : lorsqu'un agent est malade, il ne travaille pas et n'encourt pour cela aucune sanction disciplinaire.

Les satiristes ne vont pas manquer de s'emparer de cette particularité administrative et faire de cette disposition favorable aux agents publics malades l'instrument de leur légendaire fainéantise. Dans *Les gens de bureau* (1862), le commis Basquin explique ainsi à son jeune collègue : « Quand j'arrive en retard, je vais droit au café ; là j'écris que je suis malade [...] de deux choses l'une : ou vous êtes excusé, ou vous ne l'êtes pas. [...] La maladie a réponse à tout. » Quoi qu'il en soit des exagérations de la caricature, les instructions administratives révèlent quant à elles la construction
progressive d'une procédure permettant à l'administration de vérifier la réalité de la maladie avancée par un agent pour justifier son absence. Les textes de l'époque consulaire se contentent d'exiger de l'employé malade qu'il prévienne sa hiérarchie pour qu'elle puisse organiser son remplacement, mais cette obligation d'information se double rapidement de celle de produire un certificat médical qui sera complété, comme l'exige une instruction générale du 8 juin 1833 au sein du ministère des Finances, par « des renseignements exacts sur la réalité, la nature et la gravité de la maladie » (Instr. Enreg., T. 32 p. 81) fournis par les supérieurs des agents absents, ce qui rapproche la procédure d'une demande de congé pour raison de santé. Si « droit » il y a, il est donc conditionné à l'obtention du certificat médical et à sa vérification par la hiérarchie administrative. Mais, à la différence des demandes de congé, le contrôle s'opère ici a posteriori, ce qui place fonctionnaires et administrations dans une situation spécifique. Ces absences-là sont en effet subies à la fois par l'agent et sa hiérarchie puisqu'elles ne se prêtent pas aux enquêtes administratives et aux vérifications a priori à l'occasion desquelles le pouvoir discrétionnaire de l'administration peut s'exercer.

Les administrations s'emploient donc à limiter la durée de ces périodes de cessation de fonctions non autorisées. Toutefois, les recommandations en la matière restent souvent imprécises, comme c'est le cas à la direction de l'enregistrement où les chefs des agents absents pour cause de maladie doivent « veiller à ce que l'interruption de service ne se prolonge pas abusivement au-delà du temps nécessaire pour le traitement de la maladie » (Instr. Enreg., T. 32 p. 81), ce flou cachant mal le caractère très variable des pratiques de chaque service. Le point le plus important à vérifier pour les chefs de service et que l'on retrouve cette fois-ci rappelé par toutes les administrations, c'est que ces agents ayant cessé d'exercer leurs fonctions pour cause de maladie mais sans congé restent bien à leur domicile et ne rompent pas leur obligation de résidence. Le fait que l'agent malade soit à son domicile apparaît même comme la caractéristique essentielle de ce type d'absences, régulières alors qu'elles n'ont pas été autorisées a priori. À la fin du siècle, le ministère de la Justice précise toujours que « le magistrat malade à sa résidence, bien qu'il soit dans l'impossibilité de siéger, n'a pas besoin, pour régulariser sa situation, d'obtenir un congé. Les congés ne sont nécessaires que pour quitter régulièrement la résidence » (Bull. min. Just., 1878, p. 123).

Cette distinction entre la cessation de fonctions pour cause de maladie que l'on a appelée absence par commodité et le « congé» accordé pour raison de santé compris comme une autorisation préalable à rompre son obligation de résidence pour se faire soigner se retrouve aussi au cœur des conditions posées par les administrations du premier XIXe au maintien du traitement de l'agent malade.

## 2. Le maintien du traitement pendant les périodes de maladie : une bienveillance administrative aléatoire et conditionnée

Que les agents publics en situation d'absence régulière ou en congé ne perçoivent pas leur traitement n'est pas une sanction puisque, par définition, il n'y a pas faute : ce congé a été accordé, cette absence est considérée comme régulière par la hiérarchie administrative. Ne pas rémunérer
ces agents publics c'est appliquer un principe simple, exprimé ainsi dans une circulaire de 1808 :
> « Les traitements dont jouissent les fonctionnaires publics et les préposés des administrations, sont le prix du travail. En règle commune, ils doivent cesser quand le service cesse » (Instr. Enreg., T. 7, p. 363). Cette façon de concevoir le traitement comme la contrepartie de l'exercice des fonctions reflète une conception contractuelle du rapport que les agents publics entretiennent avec leur employeur. Les inflexions à ce principe, notamment en cas de maladie, révèlent quant à elles particulièrement bien la nature spécifique de ce « contrat » entre agents publics et État par comparaison à celui qui lie les salariés du privé à leurs employeurs.

Avant d'évoquer la situation financière des agents publics malades, il faut d'abord souligner que le principe général de suspension de toute forme de traitement pendant les congés des agents publics n'est maintenu que peu de temps. La mesure était censée dissuader les fonctionnaires de demander des congés, mais les administrations constatent rapidement que le système est contre-productif. Plutôt que de voir leur traitement suspendu pendant la durée de leur congé, les agents publics semblent préférer ne pas en demander, continuer de percevoir leur traitement et s'absenter sans autorisation, quitte à courir le risque de la sanction. À partir des années 1820, les administrations françaises changent progressivement de logique et tentent d'inciter les agents publics à se conformer aux règles en matière de congé en améliorant la situation de ceux qui le font. Concrètement, cela signifie que les agents en congé ne voient plus leur traitement entier supprimé mais réduit de moitié. Sous la monarchie de Juillet cette pratique s'est largement répandue dans les administrations françaises et c'est en fonction d'elle qu'il faut évoquer la situation financière de l'agent public malade et absent ou en congé pour raisons de santé.

## 2.1. Les conditions au maintien du traitement de l'agent public malade au début du XIXe siècle à travers l'exemple du ministère des Finances

Dès le Consulat et l'Empire, les décrets organisant la Cour des comptes ou les tribunaux de l'ordre judiciaire prévoient que les membres de ces institutions, dont le traitement est constitué pour moitié de « droits d'assistance » auxquels ils ne peuvent logiquement pas prétendre lorsqu'ils « n'assistent » pas aux audiences, ne perdent pas le bénéfice de ces droits lorsqu'ils sont absents pour cause de maladie. Il faut bien entendu que la maladie soit « attestée » indique le décret du 28 septembre 1807 sur la Cour des comptes, « par certificat établi par un officier de santé » précise celui du 30 mars 1808 sur les cours et les tribunaux. Cette pratique n'est pas propre au monde de la justice. Le principe de protection financière des agents publics malades par maintien de leurs traitements pendant leurs absences est ainsi largement répandu dans les administrations françaises dès le début du XIXe siècle. Toutefois les formes et les modalités de cette protection varient selon les services et selon la situation administrative de l'agent malade concerné : a-t-il obtenu un congé ou est-il absent sans autorisation préalable ? Cet agent malade est-il chez lui pendant son absence ? En la matière, les hésitations réglementaires de la direction de l'enregistrement du ministère des Finances sont assez caractéristiques et révélatrices des logiques à l'œuvre dans ces dispositifs de protection des agents publics malades.
Au tout début du siècle, un arrêté gouvernemental prévoit qu'au sein de cette direction générale, les agents en congé seront privés de leur traitement, mais que « sont exceptés de la retenue, ceux qui auront obtenu des congés motivés pour cause de maladie constatée » (Instr. Enreg., T. 2, p. 193). En septembre 1808 toutefois, une circulaire annonce la transformation de cette disposition : tous les agents en congé verront leur traitement retenu, quel que soit le motif de leur congé, donc également lorsqu'ils sont en congé pour cause de maladie. La circulaire présente ce changement de pratique comme à la fois possible et justifié. Possible car le maintien du traitement des agents forcés de suspendre l'exercice de leurs fonctions pour cause de maladie ne s'appuie que sur une pure fiction. Contrairement au principe qui lie l'exercice des fonctions au traitement, en cas de maladie le gouvernement avait décidé de faire « comme s'il n'y avait pas eu d'interruption de service » et de maintenir les traitements des agents en congé pour cause de maladie comme « une disposition de bienfaisance » (Instr. Enreg., T. 7, p. 363). La formule est importante parce qu'au-delà de ce texte de 1808, elle qualifie clairement le cadre dans lequel la protection financière des agents publics malades s'inscrit au XIXᵉ siècle : la bienfaisance administrative. Par définition, de telles dispositions ne font pas naître de droits au profit des agents et le gouvernement reste libre de les reprendre, ce qui est fait en 1808 car « il en a été si étrangement abusé » que cette pratique bienveillante doit être interrompue et ne plus bénéficier aux agents en congé pour raison de santé. Un arrêté du ministre des Finances de 1829 rétablit une première fois la mesure bienveillante et indique qu'à nouveau des congés sans retenue de traitement pourront être accordés, notamment si l'agent concerné « est atteint d'une maladie de nature à exiger que le traitement en ait lieu hors de sa résidence » (Instr. Enreg., T. 28, p. 120). Quatre ans plus tard, nouveau régime, nouveau ministre des Finances et nouveau revirement : les agents en congé pour raison de santé – c'est-à-dire qui ont été au préalable autorisés par leur hiérarchie à quitter leur résidence pour recevoir des soins – sont à nouveau soumis à la retenue de leur traitement. Comme en 1808, ce sont des abus auxquels ont donné lieu les « dispositions exceptionnelles » de 1829 qui sont invoqués en 1833 pour justifier ce changement. Selon le terme de l'instruction qui accompagne ce nouvel arrêté, les congés sans retenue sont une « faveur » désormais « restreinte au seul cas où l'absence a pour cause l'accomplissement d'un des devoirs imposés par les lois » (Instr. Enreg., T. 32 p. 81).

En revanche, précise immédiatement le texte, « les employés forcés d'interrompre leurs fonctions pour cause de maladie conservent leur traitement à condition de ne point quitter leur résidence ». Sur ce point, les pratiques sont constantes. Après la première modification de 1808 déjà, « ceux qui seront retenus chez eux par maladie constatée » continuent de percevoir leur traitement entier. De façon encore plus claire, l'instruction générale de 1817 dispose que, contrairement à celui qui est en congé pour raison de santé, « le préposé qui est forcé de cesser son service par maladie, [...] conserva la jouissance de son traitement, pourvu qu'il ne quitte point sa résidence » (Instr. Enreg., T. 16, p. 200). L'administration des Finances ne change pas d'avis à ce sujet et adopte une pratique constante et uniforme dans les administrations françaises. En revanche, l'agent qui part de chez lui, même autorisé à le faire à l'issue d'une procédure permettant de vérifier qu'il s'éloigne pour être soigné, celui-là ne bénéficie pas toujours de la bienveillance de son administration. Cela confirme encore une fois l'importance de l'obligation de résidence dans
celles imposées aux agents publics. La mission première de l'agent semble être l'incarnation de l'État auprès des administrés dans un espace géographique donné, au moins autant que l'exercice concret et quotidien de ses fonctions puisque, en l'espèce, être présent suffit à justifier qu'il perçoive le traitement auquel seul l'exercice des fonctions devrait donner droit.

## 2.2. 1853: l'uniformisation de la « bienfaisance » administrative à l'égard des agents malades

L'article 16 du décret du 9 novembre 1853 portant règlement d'administration publique pour l'application de la loi du 9 juin 1853 sur les pensions civiles contribue à clarifier et à uniformiser les pratiques, même si c'est de façon incidente. L'objet premier de cet article est en effet de préciser quelles sont les retenues de traitement obligatoirement subies par les employés et agents publics d'État auxquels la nouvelle loi sur les retraites reconnaît un droit à pension. En précisant quels congés et absences donnent lieu à retenue et dans quelles proportions, il indique en creux quels sont les cas pour lesquels les traitements continuent d'être versés malgré l'absence de l'agent. Ce faisant, il fixe pour la première fois des règles quasi générales en matière de traitement des agents publics absents pour cause de maladie. Légales et réglementaires, elles s'imposent pour une fois à toutes les administrations visées, et elles sont ensuite reprises de façon systématique dans tous les textes régissant le fonctionnement des nombreux nouveaux services créés après 1853 jusqu'au milieu du XXe siècle.

Ce texte référence de 1853 distingue trois régimes qui correspondent à trois temps dans la situation de l'agent malade, consacrant ainsi une tripartition toujours d'actualité aujourd'hui (Taillefait, 2018, p. 225-226 et 293 et suiv.). Tout d'abord, les fonctionnaires absents parce que malades, du moins ceux dont la maladie a été « dûment constatée », « peuvent être autorisés » à continuer de percevoir leur traitement plein pendant trois mois. Ils peuvent ensuite obtenir un congé qui ne peut excéder trois mois pendant lesquels ils pourraient percevoir une partie de leur traitement. Au-delà de cette période maximale de six mois, si la maladie dont souffre l'agent est en lien avec son activité professionnelle, il peut être autorisé à continuer de percevoir tout ou partie de son traitement, cette fois-ci sans limite de temps puisque l'article précise « jusqu'à son rétablissement ou sa mise à la retraite ».

Évidemment inspiré des règles en cours de longue date au sein de l'armée, le secours spécifique aux agents souffrant d'une maladie ou d'une infirmité liée à leur activité était déjà prévu par certaines administrations civiles dès le début du XIXe siècle. Cette protection particulière réservée à ceux que leur service a rendus malades ou blessés est différente de celle mise en place par la législation sur les accidents du travail à la toute fin du siècle. Il ne s'agit pas pour l'État d'indemniser l'agent au nom d'une quelconque responsabilité. Ce qui est à l'œuvre ici est une extension de la logique déjà au cœur du régime des pensions de retraite civiles et militaires selon laquelle il « est juste que, dans l'âge des infirmités, la patrie vienne au secours de celui qui lui a consacré ses talents et ses forces » pour reprendre les termes la loi des 3 au 22 août 1790 concernant les pensions, gratifications et récompenses nationales. Ici, les maladies et infirmités ne sont pas des effets de l'âge et de la durée des services rendus à l'État mais, parce qu'elles sont nées de ces