Des collectivités territoriales, notamment des régions (île-de-France, Hauts-de-France, Auvergne-Rhône-Alpes…) à la suite de communes et de départements, ont annoncé leurs décisions d’interdire l’accès aux marchés publics de travaux (construction de bâtiments, etc.) aux entreprises qui ne garantiraient pas que leurs salariés s’expriment en français. Ces clauses « de langue française », dites « clauses Molière », figureraient dans les appels d’offres et constitueraient un nouveau critère d’attribution de marchés publics.

Ces clauses pourraient apparaître comme voulant renouer avec d’anciennes dispositions supprimées du Code du travail sur la « protection de la main d’œuvre nationale » (même si la référence à l’emploi de la langue française n’implique pas bien entendu la nationalité française). Ces clauses, suivant leurs rédactions, pourraient être discriminatoires et contraires au droit applicable, au droit interne, au droit de l’Union européenne et au droit international.

## À l’épreuve du droit

En effet, récemment, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, dite « Justice 21 », a ajouté un critère de discrimination. Une personne (candidate à un emploi ou à un stage, salarié) ne doit pas subir une discrimination au regard « de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français ».

Ce critère figure maintenant dans les textes internes qui interdisent la discrimination, notamment la discrimination à l’embauche. Il se retrouve ainsi dans le Code pénal (à l’article 225-1), dans le Code du travail (à l’article L. 1132-1) et dans la loi du 27 mai 2008 (modifiée notamment par la loi « Justice 21 »).

En réalité, il ne s’agit pas d’un nouveau critère dans le droit français applicable. En ajoutant ce critère dans des textes internes, la France se conforme à ses engagements internationaux. En effet, la France a ratifié les textes internationaux des droits de l’homme qui interdisent, de longue date, la discrimination liée à la langue. Il s’agit en particulier du Pacte de 1966 de l’ONU relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (article 2) et de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, du Conseil de l’Europe, adoptée à Rome en 1950, qui vise à assurer la jouissance de droits et libertés sans distinction fondée notamment sur la langue (article 14).

En harmonie avec ces textes internationaux, selon la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, de même valeur juridique que les traités composant le Traité de Lisbonne,

> « Est interdite, toute discrimination fondée notamment sur (…) la langue » (article 21 § 1).

L’interdiction de la discrimination au regard de la langue parlée doit profiter aux personnes morales, en particulier ici aux entreprises, au regard de l’entrave à l’exercice de leur activité économique. Et cette prohibition de la discrimination linguistique doit également par conséquent bénéficier aux personnes physiques, aux salariés de ces entreprises.

## Clauses versus droit

Il ne s’agit pas avec ces clauses de promouvoir la langue française (comme le prévoit la « Loi Toubon » de 1994).

L’argument avancé par certaines collectivités territoriales pour expliquer l’introduction de ces clauses est fondé sur une préoccupation de sécurité sur les chantiers du bâtiment et des travaux publics. Cependant, cet argument ne repose sur aucune étude concernant les causes des accidents du travail dans cette branche au regard de la capacité à s’exprimer en français.

Et il convient de souligner que des salariés peuvent avoir la capacité de comprendre partiellement la langue, notamment les directives professionnelles et les règles de sécurité, sans pour autant être en capacité de s’exprimer dans cette langue.

Dans le bâtiment, souvent déjà, un chef d’équipe est en capacité, quand c’est nécessaire, de traduire aux compagnons certaines directives et règles de sécurité. L’exigence de parler le français ne pourrait être justifiée que pour certains travaux très particuliers ; la clause générale apparaît donc excessive, non proportionnée aux exigences réelles.

Cette discrimination linguistique constitue une discrimination au regard des origines nationales, des entreprises et des salariés. Cette discrimination peut également relever d’une discrimination au regard de l’origine sociale, mais il s’agit là d’un autre sujet.

Ces clauses restreignant l’accès aux marchés publics apparaissent destinées à privilégier des entreprises établies en France au détriment des entreprises établies dans d’autres pays, notamment dans des pays de l’Est de l’Union européenne (Pologne, Roumanie, etc.). Cette clause s’opposerait à la libre circulation, un des piliers de la construction européenne depuis 1957.

Il s’agit de remettre en cause le détachement de travailleurs, c’est-à-dire la possibilité pour des entreprises établies dans un État membre, dans le cadre d’une prestation de services transnationale, de détacher des travailleurs, sur le territoire d’un autre État membre.

La Cour de justice de l’Union européenne de Luxembourg a construit une jurisprudence abondante concernant des restrictions illicites à l’exercice de libertés économiques fondamentales (liberté de circulation des personnes et des services notamment). Elle a déjà été amenée à se prononcer sur des dispositions faisant référence à la langue.

Ainsi, elle fût saisie au sujet de clauses, fixées par une entité d’un État membre de l’UE, imposant exclusivement la langue officielle de l’entité dans la rédaction des contrats de travail, sous peine de nullité de ces contrats.

La Cour a jugé ces clauses contraires aux dispositions des Traités européens (Article 45 du Traité sur le fonctionnement de l’UE – Traité de Lisbonne ; Arrêt du 16 avril 2013, dans l’affaire C‐202/11, Anton Las contre PSA Antwerp NV). La Cour soulignait que

> « le droit des travailleurs d’être engagés et occupés sans discrimination doit nécessairement avoir comme complément le droit des employeurs de les engager dans le respect des règles en matière de libre circulation des travailleurs ».

Pour rappel, la jurisprudence de la Cour de Luxembourg s’impose aux États membres de l’Union européenne pour assurer la primauté du droit de l’UE sur les droits internes des États membres.

Par conséquent, si les déclarations des responsables des collectivités territoriales devaient se traduire dans des décisions administratives celles-ci pourraient faire l’objet de contentieux devant le juge administratif. Certains préfets ont déjà annoncé leurs intentions d’engager des procédures pour faire annuler ces décisions. Les juges administratifs, s’ils étaient saisis en référé, pourraient, dans des délais courts, suspendre la mise en œuvre de ces décisions dont la légalité apparaît contestable.

Les auteurs de ces décisions s’exposeraient à des poursuites sur le plan pénal devant le tribunal correctionnel. Les entreprises étrangères exclues de l’attribution de marchés publics pourraient être parties prenantes de certaines actions contentieuses notamment au regard de l’atteinte discriminatoire portée à leur libre accès à la commande publique et à leur liberté économique de prestation. Selon l’article 56 du Traité sur le fonctionnement de l’UE – Traité de Lisbonne :

> « Les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation. »

## Une autre voie

Pour éviter les effets de dumping social liés au détachement de travailleurs, par une entreprise, dans le cadre d’une prestation de services, une directive européenne n° 96/71 du 16 décembre 1996 prévoit que ces travailleurs détachés doivent bénéficier d’un statut minimum dans le pays d’accueil (salaires minimum des conventions collectives de branche obligatoires, durée maximale hebdomadaire du travail, règles sur « la sécurité, la santé et l’hygiène au travail », etc.).

Elle considère que « la promotion de la prestation de services dans un cadre transnational nécessite une concurrence loyale et des mesures garantissant le respect des droits des travailleurs. » Elle prévoit ainsi

> « un noyau de règles impératives de protection minimale que doivent observer, dans le pays d’accueil, les employeurs qui détachent des travailleurs en vue d’effectuer un travail à titre temporaire sur le territoire de l’État membre de la prestation ».

La Cour de justice de l’Union européenne a adopté une conception large du salaire minimum et veille déjà à ce que les salariés détachés bénéficient de primes et d’indemnités comme les salariés locaux (Arrêt du 12 février 2015, affaire C-396/13, Sähköalojen ammattiliittory). Une seconde directive n° 2014/67 du 15 mai 2014 renforce les obligations des États membres en matière de coordination et de contrôle par les services d’inspection du travail. La France a adopté plusieurs dispositions pour transposer ces directives et rendre effectives leurs dispositions (en dernier lieu avec la loi du 8 août 2016, dite « Loi Travail », articles 105 à 112) et l’inspection du travail est mobilisée sur ce chantier.

Dans l’agenda de l’Union européenne, il s’agit maintenant de franchir une nouvelle étape et d’assurer aux travailleurs détachés non plus seulement un statut minimum mais l’égalité de traitement avec les salariés des pays d’accueil : « à travail égal, salaire égal ». Un projet de directive allant dans ce sens a été proposé par la Commission européenne en 2016 et est maintenant en discussion entre le Conseil des ministres européen et le Parlement européen.

Son adoption constituerait un progrès significatif sur le plan social et sur le plan économique. Demeurerait la question non résolue des différences de taux de cotisations sociales, les entreprises détachant des salariés continuant à verser les cotisations dans le pays d’origine, et des différences de fiscalité entre les États membres.