Il ne fait plus de doute que la nouvelle directive européenne sur le droit d’auteur impose un filtrage préalable des contenus uploadés sur les plateformes, en dépit de nombreux démentis durant le processus législatif, comme nous l’avons vu dans un précédent article.

Toutefois, sur le plan juridique, un important débat reste ouvert : cette obligation implicite de filtrage imposée par l’article 17 (ancien article 13), constitue-t-elle une mesure proportionnée, réalisant un « juste équilibre » entre droits fondamentaux, dont la liberté d’expression ? Autrement dit, les garanties et limites assorties à cette mesure suffiront-elles à satisfaire aux exigences des cours européennes ?

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## Des garanties effectives ?

Pour rappel, l’art. 17 de la directive prévoit que les plateformes commerciales de partage de contenu (comme Youtube, Instagram, ou Facebook) devront négocier des accords de licence avec tous les ayants droit des œuvres protégées qui pourraient y être uploadées, et à défaut d’accord, devront faire leurs « meilleurs efforts » pour assurer « l’indisponibilité » sur leurs services des œuvres non couvertes. Ce qui revient à imposer à ces plateformes une obligation implicite de filtrage algorithmique.

Mais, pourrait-on objecter, ce filtrage n’est-il pas encadré par suffisamment de garde-fous pour lever les inquiétudes face aux risques de suppressions abusives ?

Ainsi, le paragraphe 7 de l’article 17 prévoit explicitement que le dispositif prévu par la directive ne doit pas conduire à empêcher les utilisations légitimes, comme l’exercice des exceptions de citation et de parodie.

Toutefois, ce paragraphe 7 ne prévoit aucune sanction en cas d’empêchement de mise en ligne de contenu ne portant pas atteinte au droit d’auteur, et reste essentiellement au niveau de la déclaration d’intention. Il y a fort à craindre qu’il connaisse le même sort que d’autres mesures du même genre, comme la clause de sauvegarde prévue à l’article 6.4 de la précédente directive droit d’auteur (dite « Infosoc »), visant à prévenir que des mesures techniques anticopies (les « DRM ») n’empêchent l’exercice des exceptions au droit d’auteur. La formulation byzantine de cette clause de sauvegarde avait conduit à en faire une mesure largement ineffective, n’offrant aucune protection réelle aux utilisateurs.

Que penser alors du paragraphe 9, qui prévoit un mécanisme de « plaintes et de recours rapide et efficace » contre les décisions de retrait ou blocage, et un droit à un contrôle humain des décisions de blocage ou de retrait ?

Notons d’abord qu’un mécanisme de recours similaire existe déjà en droit américain depuis 1998, avec une efficacité plutôt douteuse : comme l’ont montré de nombreuses études, les utilisateurs n’exercent que très rarement leur faculté de recours face à une décision de blocage, soit par manque d’information, soit par crainte de suites judiciaires. En outre, même si on pouvait rendre ce mécanisme de recours effectif, il ne constituerait toujours qu’un remède curatif. Le dispositif de l’article 17 n’en demeurerait pas moins une restriction préventive à la liberté d’expression, dont les éventuels dommages collatéraux ne pourront être corrigés qu’a posteriori, souvent trop tard. Une telle mesure, comme toute mesure préventive, fait peser sur les épaules de l’utilisateur le poids de l’inertie du censeur.

Plus fondamentalement, toutes ces garanties ne changent rien au déséquilibre qui affectent structurellement les décisions des intermédiaires d’Internet face aux demandes de retrait par les ayants droit : les plateformes ayant plus à craindre des poursuites judiciaires des ayants droit que de la frustration de leurs utilisateurs, elles auront forcément tendance de pencher plutôt pour l’excès de zèle que pour un délicat examen de chaque cas particulier. Comme certains l’ont montré, les intermédiaires sont le « maillon faible » dans la protection de la liberté d’expression. Il y a fort à craindre que ces mesures de garanties ne restent que des déclarations sans doute bien intentionnées, mais déconnectées d’une réalité critiquée depuis déjà par une quinzaine d’années de littérature sur les retraits de contenu par les intermédiaires d’Internet.

## Un filtrage proportionné ?

Reste la question de savoir si le recours à cette obligation (implicite) de filtrage constitue une limitation proportionnée aux droits fondamentaux protégés par le droit européen. La question sera centrale aux recours qui seront vraisemblablement intentés à l’encontre de la directive auprès des cours européennes.

Au minimum, l’article 17 constitue une restriction à la liberté d’expression des utilisateurs (restriction préventive due aux filtres d’upload), et la liberté d’entreprise des opérateurs de plateformes (obligation implicite de mettre en place des filtres d’upload). Les objectifs poursuivis sont la protection des droits de propriété intellectuelle, et l’objectif de « réaliser un marché performant et équitable pour le droit d’auteur » (en encourageant à la conclusion d’accords de licence entre plateformes et ayants droit).

Si l’on s’inspire des standards européens de protection des droits fondamentaux (Cour de justice de l’UE et Cour européenne des droits de l’homme), le législateur ne peut imposer une restriction à un droit fondamental que si celle-ci est proportionnée à l’objectif poursuivi : ce test de proportionnalité implique notamment de vérifier s’il existait une voie moins attentatoire aux droits fondamentaux, ainsi que de mettre en balance l’étendue du bénéfice attendu et du dommage causé au droit fondamental.

L’article 17 satisfait-il à ce test de proportionnalité ? Deux difficultés semblent se poser.

Premièrement, il semble clair qu’il existait d’autres voies moins attentatoires pour réaliser les objectifs poursuivis par la directive (protéger les droits de propriété intellectuelle, ainsi que de « réaliser un marché performant et équitable pour le droit d’auteur »). En effet, plutôt que d’utiliser les filtres d’upload comme levier pour inciter les plateformes à négocier des accords de licence avec les ayants droit, une solution plus directe aurait été d’imposer une licence légale (similaire à celle applicable en matière de radiodiffusion) pour la diffusion des œuvres protégées sur les plateformes commerciales en ligne : ainsi, le législateur autoriserait de manière générale la diffusion de certains types d’œuvres (par exemple les œuvres musicales) sur les plateformes en ligne, en contrepartie d’une rémunération équitable au bénéfice des ayants droit.

De cette manière, les plateformes ne seraient plus soumises à l’obligation très exigeante de faire leurs « meilleurs efforts » pour négocier des accords de licence avec tous les ayants droit, et surtout les filtres d’upload ne seraient plus nécessaires. Notons qu’on peut également concevoir des alternatives plus souples, comme le modèle de la gestion collective obligatoire, ou des licences collectives étendues mises en œuvre dans les pays nordiques.

C’est d’ailleurs une proposition de ce genre que le CDU allemand a récemment proposé, à la surprise générale (et sans doute sous la pression populaire), dans un « compromis » pour la transposition nationale de la directive, qui garantirait l’absence de filtre d’upload, et proposerait à la place une « licence forfaitaire juridiquement contraignante » permettant de rémunérer les auteurs ; une proposition qui s’est toutefois déjà attirée les critiques du Commissaire européen Günther Oettinger (également membre du CDU).

Deuxièmement, du point de vue de la mise en balance et de la recherche d’un « juste équilibre » entre bénéfices et dommages de la mesure prévue à l’article 17 pour les droits fondamentaux, il y a également de quoi être sceptique. En ce qui concerne la limitation à la liberté d’expression, une difficulté majeure est que les limitations préventives sont les mesures les plus radicales que l’on puisse prendre en matière de liberté d’expression, qui appellent le contrôle le plus scrupuleux de la part des cours ; le fait qu’un tel filtrage risque de ne pas être capable de faire la distinction entre utilisations licites et illicites semble aggraver l’étendue de l’atteinte à la liberté d’expression. Concernant la limitation à la liberté d’entreprises des opérateurs des plateformes, c’est paradoxalement l’obligation prévue au paragraphe 7 de ne « pas empêcher » les utilisations légitimes lors de la mise en œuvre de l’obligation implicite de filtrage, qui rend d’autant plus complexes et coûteuses les obligations imposées aux plateformes, et donc l’atteinte au droit fondamental. Sans compter l’obligation de fournir leurs « meilleurs efforts » pour conclure des accords de licence avec les ayants droit de toutes les œuvres susceptibles d’être uploadées.

Dès lors, pour défendre la proportionnalité de l’article 17, il faudra pouvoir contrebalancer ces limitations très fortes aux droits fondamentaux (liberté d’expression et liberté d’entreprise) par des bénéfices particulièrement importants du point de vue des objectifs poursuivis par la directive. On peut se demander si les bénéfices du point de vue de la protection des droits de propriété intellectuelle (marginal par rapport aux mesures existantes pour lutter contre les atteintes aux droits) ou du pouvoir de négociation accru des ayants droit face aux plateformes suffiront vraiment à satisfaire à ce test.

En conclusion, il y a de bonnes raisons de douter que les garanties et exceptions dont est assorti cet article 17 de la directive seront suffisantes pour que les mesures préventives et restrictions aux droits fondamentaux qu’il implique puissent satisfaire à l’exigence de proportionnalité et de « juste équilibre » requise par la justice européenne. Vu les nombreuses difficultés juridiques que ne manqueront pas de susciter la transposition et l’application de ce texte, ainsi que les risques pour la protection des droits fondamentaux (et en particulier la liberté d’expression), on peut se demander si le jeu en valait vraiment la chandelle.