# Méthodes et techniques de recherche juridique

Aimé Banza Ilunga

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Aimé Banza Ilunga. Méthodes et techniques de recherche juridique. 2023. hal-04343122

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Preprint submitted on 18 Dec 2023

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# Méthodes et techniques de recherche juridique<fnref n="1" />

Aimé BANZA Ilunga

Professeur à la Faculté de Droit

Université de Lubumbashi (RD Congo)

[aimebanza07@gmail.com](mailto:aimebanza07@gmail.com)

[Banza.ilunga@unilu.ac.cd](mailto:Banza.ilunga@unilu.ac.cd)

N° Orcid: 0009-0006-0826-4686

## INTRODUCTION

La recherche une activité intellectuelle ou une activité visant à découvrir des connaissances. La nature scientifique de la recherche repose sur le fait que le travail réalisé répond aux exigences d'objectivité, d'exactitude et de méthode, fondées sur des relations objectives vérifiables. Les chercheurs traitent les faits uniquement dans le cadre défini par la communauté scientifique : c'est *la méthodologie évoquée ici*.

Par conséquent, la recherche juridique est l'ensemble des travaux menés méthodiquement par les spécialistes du Droit afin de faire progresser la connaissance du Droit, l'ensemble des études et des activités scientifiques et intellectuelles portant sur les normes, les institutions, les comportements et les opinions juridiques et visant à approfondir le savoir juridique. Ce pluralisme des études juridiques apparaît immédiatement, puisque le Droit qui constitue son objet peut être compris comme un phénomène juridique, comme notion de Droit, comme Droit positif ou même comme recherche.

Le Droit n'est pas seulement un savoir, c'est avant tout un ensemble de relations et de pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de société. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes chercheurs et professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le Droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Le domaine du Droit étant en constante expansion, il devient de plus en plus nécessaire de recourir à des connaissances juridiques spécialisées, même sur des questions qui étaient autrefois d'importance secondaire. Bien entendu, les ouvrages académiques et juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominant les éditions, tendent parfois à réduire l'étude du Droit à sa seule dimension positive (ou l'analyse du Droit positif). Cependant, la tendance actuelle est d'orienter la recherche juridique vers divers aspects du Droit et ce grâce à des méthodologies qui suivent une approche interdisciplinaire.

<footnote n="1">¹ L'essentiel de cette communication est puisé dans notre Manuel d'enseignement sur *la méthodologie de recherche juridique*, édition de 2023, p. 106-173 (voir Chapitre III. Méthodes et techniques de collecte et d'interprétation des données dans la recherche juridique et aperçu sur la présentation des sources dans le travail universitaire). Cette communication est présentée en date du 24 août 2023 au Séminaire sur la recherche scientifique/ Faculté de Droit/Université de Lubumbashi.</footnote>
Notre communication poursuit donc deux objectifs spécifiques. Il s'agit d'abord, d'instruire le chercheur apprenant à l'utilisation minutieuse de la méthodologie du raisonnement juridique qui initie le juriste-chercheur à la problématique juridique, au syllogisme juridique, aux méthodes les plus usuelles de l'interprétation du Droit. Seuls les aspects liés à ces méthodes sont analysés ici. Il s'agit de l'apprendre, ensuite, comment utiliser des techniques appropriées pour collecter et traiter les données utiles à la rédaction des travaux scientifiques dans le domaine juridique.

Tout en faisant appel à la doctrine congolaise et d'ailleurs<fnref n="2" />, nous procédons à ce travail en deux étapes, en revenant d'abord sur quelques notions de base (I), puis en analysant ces méthodes et techniques (II).

# I. QUELQUES NOTIONS DE BASE

Les notions de méthodologie de recherche, de méthodologie juridique, de méthode, de paradigme et de techniques sont préalablement circonscrites dans ce premier point afin de bien comprendre la suite.

## Section 1. Notion de méthodologie

Pour que les règles de la recherche scientifique soient transmissibles et connues par la masse des chercheurs, il a fallu les codifier : ainsi apparut *la méthodologie*<fnref n="3" />.

### §1. Notion de méthodologie de recherche

Le concept de méthodologie peut être compris comme un discours, c'est-à-dire une science liée aux méthodes, approches, processus et autres outils que les chercheurs doivent utiliser dans le cadre de la recherche<fnref n="4" />.

La démarche scientifique se caractérise par l'usage des méthodes relatives à chaque discipline. La méthodologie quant à elle, intervient pour discourir sur les différentes approches scientifiques choisies par un chercheur pour étudier un phénomène. Elle n'est pas dans ce cas, une épistémologie ni une histoire des sciences, ni une sociologie des sciences ni encore une philosophie des sciences même si ces branches du savoir éclairent toujours d'un regard neuf l'univers méthodologique. De ce fait, la méthodologie constitue une partie essentielle de la logique car cette dernière depuis Aristote permet sur base des principes bien établis, de raisonner. La méthodologie étudie donc *a posteriori* les méthodes des divers ordres de connaissance. Elle se veut donc la *méthode des méthodes* à l'instar de la « métalinguistique » qui est la linguistique des linguistiques et de la « Mathématique », mathématique

<footnote n="2">² Dans une approche comparative, nous ferons constamment recourir aux écrits des auteurs français, belge, québécois,...</footnote>

<footnote n="3">³ La méthodologie de la recherche, comme objet d'enseignement, est récente et son origine montre en même temps sa nature : de manière large, elle est une codification des pratiques considérées comme valides par les chercheurs séniors d'un domaine de recherche.</footnote>

<footnote n="4">⁴ En d'autres termes, la méthodologie est la science qui étudie l'ensemble des méthodes et des démarches d'un domaine particulier, adoptées par des spécialistes tels que des chercheurs, des éditeurs, des enseignants, etc., pour faire une recherche scientifique.</footnote>
des mathématiques. La méthodologie se présente comme la cartographie des méthodes ou tout simplement comme la métaméthode<fnref n="5" />.

Dans la même perspective, pour Omar Akouf la méthodologie est l'étude du bon usage des méthodes et techniques. Il ne suffit pas de les connaître, encore faut-il savoir les utiliser comme il se doit, c'est-à-dire savoir comment les adapter, le plus rigoureusement possible, d'une part à l'objet précis de la recherche ou de l'étude envisagée, et d'autre part aux objectifs poursuivis<fnref n="6" />. Autrement dit, les méthodes et techniques retenues dans une recherche donnée doivent être les plus aptes à rendre compte du sujet étudié et à mener le chercheur vers les buts qu'il s'est fixés en termes d'aboutissement de son travail. Il est inutile de préciser que cela doit faire l'objet de justifications et d'argumentations serrées de la part du chercheur : pourquoi choisir telle méthode, telles techniques, tels instruments...

Après avoir circonscrit la notion de méthodologie en général, analysons dans les lignes suivantes celle de méthodologie juridique.

## §2. Notion de méthodologie juridique

Le Droit exige plus de réflexion et de savoir-faire que de mémorisation. A ce sujet, une « supplique d'un praticien à des chercheurs » proclame que « la recherche en Droit ne peut être que celle des mécanismes de l'art, qu'elle est la ‘sœur siamoise’ de la pratique, que celle-ci a besoin de ‘tours’ qui lui soient accessibles et qu'il ne faut pas oublier la substance de la vie pour édifier des châteaux de concepts »<fnref n="7" />.

Science de la méthode, la méthodologie juridique, englobe les techniques ou méthodes qui permettent aux juristes de raisonner, d'argumenter et de s'exprimer en Droit, autrement dit c'est l'initiation à la recherche, à l'analyse et à l'application du Droit. Friedrich Muller d'affirmer que « la méthodologie juridique conceptualise les modalités du travail quotidien des juristes (...). Elle a pour tâche d'expliciter la structure de concrétisation de la norme dans le cas particulier, structure commune, dans son principe, aux différentes fonctions de réalisation du Droit (législation, gouvernement, administration, juridiction, science) : elle porte sur le travail pratique des titulaires de ces fonctions, elle le déchiffre conceptuellement, fait ressortir la spécificité, le rendement et les limites des éléments de concrétisation, et détermine leurs interrelations et leur assujettissement à certains impératifs du Droit en vigueur<fnref n="8" />». Dans la même perspective, parlant de la méthodologie du raisonnement, Paul Delnoy se pose la question : Comment un juge, un avocat, un notaire, un juriste d'entreprise, un juriste fonctionnaire, un juriste d'université procède-t-il lorsqu'il pratique son métier ? Lorsqu'on lui soumet un problème juridique, selon quelle méthode raisonne-t-il pour le résoudre ?<fnref n="9" />».

Ainsi, la méthodologie juridique doit étudier d'abord l'arsenal dont disposent les juristes de tous les temps et, dans une certaine mesure, de tous les horizons, pour traiter les problèmes de formation et d'application du Droit, au-delà des traditions, des options, des institutions, des conjonctures, des conjonctions et des points d'équilibre propres à tel ou tel Droit positif. Ce fonds commun d'institutions, de normes, d'instruments et de méthodes intéresse tous les juristes et toutes les activités juridiques. L'étude des concepts et des catégories juridiques, des méthodes de qualification, des sanctions, des pouvoirs, des mécanismes juridictionnels, des preuves, du formalisme, des principes

<footnote n="5">⁵ KIZOBO OBWENG, *Méthodologie de la recherche scientifique*, éd. Mes, Lubumbashi, 2016, pp. 2 et s.</footnote>

<footnote n="6">⁶ O. AKTOUF, *Méthodologie des sciences sociales et approche qualitative des organisations. Une introduction à la démarche classique et une critique*, Les Presses de l'Université du Québec, Montréal, 1987, p.28.</footnote>

<footnote n="7">⁷ R. MARTIN, « Impertinente supplique d'un praticien à des chercheurs », in J.C.P, 1989, I, 3393.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Fr. MULLER, *Discours de la méthode juridique* (trad. De l'allemand par O. JOUANJAN), éd. Léviathan P.U.F, Paris, 1996, p. 35, 37.</footnote>

<footnote n="9">⁹ P. DELNOY, *Eléments de méthodologie juridique*, op. cit., p.21.</footnote>
généraux, des règles de droit, des méthodes de raisonnement et d'interprétation, du langage juridique... s'impose autant pour élaborer ou réformer le Droit positif que pour l'appliquer dans un acte administratif, un contrat ou un jugement. Le législateur comme le juge, le chercheur comme le praticien, s'en servent quotidiennement, parfois par simple réflexe, mais souvent sans en tirer tous les profits possibles<fnref n="10" />. Dans un souci d'économie, d'efficacité, de rapidité et de sécurité, toute activité juridique implique de fixer des objectifs, de déterminer les opérations qu'ils requièrent, ainsi que les matériaux et instruments à utiliser, enfin, de procéder à ces opérations de manière ordonnée et rationnelle (c'est la mission de la méthodologie fondamentale).

La méthodologie juridique est purement formelle et n'a aucun égard pour le fond du Droit. Sa fonction est d'observer et d'expliquer la « mécanique du Droit », quels que soient les résultats que celle-ci produit. Ce qui importe d'un point de vue méthodologique n'est pas le contenu de la norme mais les modes d'édiction, d'application et de sanction de la norme.

La lecture de plusieurs ouvrages consacrés à la méthodologie juridique révèle que l'enseignement de cette matière s'articule principalement autour des éléments suivants : la théorie des sources du Droit, l'appréhension des faits par le Droit, les catégories et la qualification juridiques<fnref n="11" />, les procédés d'interprétation des textes normatifs et les modes de raisonnement et d'argumentation en Droit<fnref n="12" />.

Envisagée dans un sens strict<fnref n="13" />, la méthodologie juridique a pour objet l'étude des techniques de recherche et de rédaction juridique (recherche juridique, dissertation juridique, commentaire d'arrêt, résolution du cas pratique ou casus, ...). Et dans la présente réflexion on s'arrêtera à la méthodologie de recherche juridique.

Et c'est avec raison que Jean-Louis Bergel, alors Président de l'Association internationale de méthodologie juridique, qualifie la méthodologie de recherche en Droit comme une méthodologie appliquée. Cet auteur distingue la méthodologie juridique fondamentale de la méthodologie juridique appliquée. La méthodologie juridique fondamentale est constituée de l'étude des concepts et des catégories juridiques, celle des raisonnements juridiques, celle des méthodes de coordination des règles juridiques, d'interprétation du Droit ou de qualification juridique. Il en est de même de l'étude des instruments techniques de la science juridique, comme par exemple, le formalisme, les fictions ou la publicité... La méthodologie juridique appliquée est la mise en œuvre de ces moyens et de ces méthodes dans les différentes activités et cette mise en œuvre varie selon l'objet de l'activité en question. Il peut s'agir de la méthodologie de recherche, de la méthodologie de l'élaboration des règles de Droit ou de méthodologie de l'application du Droit<fnref n="14" />. Ce sont les conditions, les modalités et

<footnote n="10">¹⁰ J-L, BERGEL, « Ebauche d'une définition de la méthodologie juridique », in R.R.J- Cahier de la méthodologie juridique, n°5, 2005, p. 2657.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Par ex. D. BONET, *L'essentiel de la méthodologie juridique*, Ellipses, Paris, 2020 : l'auteur s'arrête à analyser la méthodologie des épreuves théoriques (• Dissertation • Fiche de jurisprudence • Commentaire d'arrêt • Commentaire d'article • Test de connaissances • Oral) et des épreuves pratiques (• Cas pratique • Rédaction de conclusions • Rédaction de jugements • Rédaction de contrats • Note de synthèse • Rapport de stage). Donc, l'auteur ne touche pas vraiment la question de la méthodologie de recherche juridique et telle est la tendance dans beaucoup d'ouvrages qui ont pourtant des titres évocateurs de « méthodologie juridique ».</footnote>

<footnote n="12">¹² Pour approfondir utilement sur la méthodologie juridique, v. J-L, BERGEL, *Méthodologie juridique fondamentale et appliquée*, P.U.F., Paris, 2018 ; P. DELNOY, *Eléments de méthodologie juridique. 1. Méthodologie de l'interprétation juridique, 2. Méthodologie de l'application du Droit*, 3e éd., Larcier, Bruxelles, 2008, 447 p. ; etc.</footnote>

<footnote n="13">¹³ Envisageant la méthodologie juridique uniquement dans ce sens strict, Ngoy Ilunga l'appréhende dans son Manuel comme « l'ensemble des démarches, techniques, techniques, approches d'étude du droit consistant à chercher les réponses à une question de départ de la recherche dans les sources mêmes du droit sous étude, qu'il s'agisse des sources normatives, doctrinales ou jurisprudentielles et de la rédaction en droit, dans le respect des règles de citation et de référence aux sources » (Th. NGOY ILUNGA WA NSENGA, *Méthodologie juridique, recherche et rédaction en Droit de : TP, TFC, Mémoire, Thèse, Article, ouvrage*, Publications de l'IDLP, Kinshasa, 2023, p.28).</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ J-L, BERGEL, « Ebauche d'une définition de la méthodologie juridique », op. cit., p. 2658.</footnote>
les fins de l'utilisation de mêmes concepts, de mêmes mécanismes, de mêmes instruments et les mêmes méthodes qui varient selon ces diverses activités.

Par exemple, l'application de divers procédés d'interprétation de la loi, de la jurisprudence ou des contrats, la science de la législation, l'informatique juridique ou l'analyse du processus de la décision juridictionnelle relèvent de la méthodologie appliquée et notamment de la méthodologie de l'application du Droit.

En clair, la méthodologie juridique n'est autre chose que l'étude du processus juridique et la recherche d'un savoir-faire en Droit, en faisant abstraction de toute querelle d'écoles et de tout militantisme idéologique, pour privilégier une analyse objective et pragmatique. En ce sens le Droit est bien le produit de sa propre méthodologie<fnref n="15" />. C'est à la production et à la mise en œuvre d'un Droit toujours relatif dans le temps et dans l'espace, mais aussi cohérent et approprié, que peut servir la méthodologie juridique, tant au plan théorique et fondamental que dans la perspective de la pratique quotidienne.

# Section 2. Notions de méthode, de technique et de paradigme

## §1. Notion de méthode

Pour situer l'extrême importance de la méthode en science, il nous suffira de rappeler que toute discipline qui se veut autonome doit obligatoirement se définir *un objet* (quel est l'objet spécifique qu'elle étudie et dont elle rend compte) et *une méthode* (comment elle procède pour étudier cet objet<fnref n="16" />).

Le premier Traité systématique et complet de méthode que l'on connaisse est celui de René Descartes, *Le discours de la méthode*, paru en 1632¹⁷. Dans cet ouvrage, l'auteur invite à respecter un certain nombre de règles pour s'assurer du caractère objectif de ce qu'on étudie et surtout, de ce qu'on élabore à partir de cette étude. Notamment la défiance des préjugés et des idées « adventices » (à l'avance, non prouvées) et la non acceptation d'une idée avant qu'elle ne s'impose avec clarté et évidence à la raison. Comme base de méthode, Descartes préconise le doute (doute cartésien). Il faut douter de toute chose avant d'en avoir fait la preuve évidente et irréfutable. Cela est demeuré, jusqu'à nos jours, le souci majeur de toute approche scientifique positiviste qui se respecte. Et l'outil dont on se sert pour satisfaire à cette exigence fondamentale est précisément la méthode.

### A. Notion de méthode en général

Le dictionnaire (Le Petit Robert de la langue française) définit *la méthode comme la marche*, *l'ensemble de démarches que suit l'esprit pour découvrir et démontrer la vérité* (dans les sciences). *Ou encore, c'est une démarche de l'esprit propre à une science ou à une discipline.*

<footnote n="15">¹⁵ Ibidem, p. 2659.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Il sied de préciser que :</footnote>

<footnote>- **La méthode scientifique** désigne l'ensemble des démarches nécessaires pour obtenir des connaissances valides par le biais d'instruments fiables. La méthode scientifique est basée sur la reproduisibilité (la capacité de répéter une expérience donnée n'importe où et par n'importe quelle personne) et la falsifiabilité ou la fiabilité (toute proposition scientifique est susceptible d'être refusée).</footnote>

<footnote>- **La méthodologie scientifique** permet la mise en œuvre des exigences théoriques et opératoires de l'observation conférant aux résultats un fondement légitime. Ce sont donc les façons de procéder, les modes opératoires mis en jeu du travail de recherche (recherche selon les postulats, les typologies de recherche et démarches scientifiques).</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ R. DESCARTES, *Discours de la méthode. Pour bien conduire sa raison et chercher la vérité dans les sciences* (1637), Librairie des bibliothèques, Paris, in www.book.google.cd (Consulté le 03/12/2023).</footnote>
On peut dire que c'est la procédure logique d'une science, c'est-à-dire l'ensemble des règles particulières qu'elle met en œuvre pour que le cheminement de ses démonstrations et de ses théorisations soit clair, évident et irréfutable.

➤ Procéder avec méthode, renvoie exactement à<fnref n="18" /> :

- Déterminer clairement l'objectif à atteindre ;

- Etablir la somme des opérations à accomplir et des matériaux et instruments nécessaires ;

- Réaliser ces opérations dans un ordre raisonné.

## B. Portée de la méthode dans la recherche juridique

Dans un travail de recherche en Droit, la méthode n'analyse comme un procédé de raisonnement qu'il convient de mettre en œuvre pour diriger sa raison à la connaissance de la vérité, lorsque cette raison se penche sur un questionnement juridique. Elle est donc une voie qui guide le raisonnement juridique.

Autrement dit, la méthode est ici une manière de guider le raisonnement juridique dans le processus systématique et rigoureux conduisant à l'acquisition de nouvelles connaissances.

Ainsi, en est-il de l'interprétation, de la motivation, de l'argumentation<fnref n="19" />, de la qualification<fnref n="20" /> ou encore de la technique du standard<fnref n="21" />. Dans tous ces cas, la méthode agence des moyens purement intellectuels et non normatifs (en eux-mêmes, ces procédés sont dépourvus de la portée normative).

La méthode juridique, second objet d'étude du positivisme juridique, est constitué des modes de raisonnement et d'argumentation propres aux juristes (elle n'est pas à confondre avec la méthode exégétique). Elle relève de ce qu'on a nommé la « méthodologie juridique ». Comme toute méthode, la « méthode juridique indique la manière dont il convient de se servir de sa raison, mise en œuvre ici dans une activité juridique <fnref n="22" />». Elle représente l'attitude intellectuelle ou psychologique des juristes qui, dans leur pratique, appliquent aux cas concrets qui leurs sont soumis le Droit – tel que représenté par la théorie du Droit jugée valable<fnref n="23" />. En vertu du positivisme, le Droit est donc distinct des

<footnote n="18">¹⁸ P. DELNOY, *Eléments de méthodologie juridique. 1. Méthodologie de l'interprétation juridique, 2. Méthodologie de l'application du Droit*, 3ᵉ éd., Larcier, Bruxelles, 2008, p.21.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ La méthode de l'argumentation regroupe les procédés permettant de justifier une décision et de susciter l'adhésion chez l'auditeur.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ La qualification juridique est « une technique juridique au service des acteurs du Droit pour mettre en œuvre les catégories juridiques » (Ch. VAUTROT-SCHWARZ, *La qualification juridique en Droit administratif*, LGDJ, Paris, 2009, p. 6).</footnote>

<footnote n="21">²¹ « Le standard est une technique de formulation de la règle de Droit qui a pour effet une certaine indétermination *a priori* de celle-ci. Souvent d'origine jurisprudentielle, et en principe dénoté par l'utilisation de certaines formes, le standard vise à permettre la mesure de comportements et de situations en termes de normalité. » (St. RIALS, *Le juge administratif français et la technique du standard*. Essai sur le traitement juridictionnel de l'idée de normalité, L.G.D.J., Paris, 1980, p. 120).</footnote>

<footnote n="22">²² H. BOUILLON, *La technique juridique. Essai*, Harmattan, Paris, 2016, p.40.</footnote>

<footnote n="23">²³ D'ailleurs Ngoy Ilunga ne conçoit l'application de la méthode juridique que dans le cadre judiciaire et la définit comme « celle qui consiste à rechercher les sources du Droit pour les confronter aux faits aux fins de rendre un jugement. C'est une démarche d'application du Droit » ou « une démarche légaliste raisonnée qui permet de trouver dans les sources du Droit des solutions qui vont constituer la motivation des décisions judiciaires (Th. NGOY ILUNGA WA NSENGA, op. cit., p.24, 28).</footnote>
processus méthodologiques des juristes. Le Droit est une chose, la méthode en est une autre : ce sont deux objets d'études séparés.<fnref n="24" />

## §2. Notion de technique de recherche

C'est un moyen précis d'obtenir des résultats partiels à un niveau précis et à un moment précis de la recherche. L'obtention de tels résultats est immédiate, impliquant des faits concrets et observés, des étapes pratiques et limitées.

On ne saurait contester que de manière générale, une méthode soit une technique<fnref n="25" />. Mais si on affine la démarche, une différence devra être faite : alors que la méthode est plus de l'ordre de la conception globale coordonnant plusieurs techniques, ces dernières sont des moyens dont on se sert pour couvrir des étapes d'opérations limitées.

*La technique de recherche est donc un outil de collecte des données et qui reste momentané, conjoncturel et limité dans le processus de recherche : interview, analyse documentaire...*

Les techniques de recherche en Droit sont presque les mêmes que celles des sciences sociales et humaines en général (sociologie, sciences politiques, histoire, ...).

En fin, en termes d'appréhension des concepts, *la technique de recherche en Droit* n'est pas à confondre avec *la technique juridique*. Cette dernière est l'ensemble des moyens spécifiques (procédés, opérations : présomption, fiction, assimilation, qualification, etc.) qui président à l'agencement et à la réalisation du Droit ; compartiment des instruments de précision de la pensée juridique dans la science fondamentale du Droit<fnref n="26" />. Pour Henri Bouillon puisqu'une technique est avant tout une coordination de moyens en vue d'un objectif précis, *la technique juridique* peut être définie « comme un ensemble coordonné de normes juridiques destiné à produire un certain résultat. Plus simplement encore, elle est un complexe finalisé de normes juridiques <fnref n="27" />». Ou un moyen en vue de permettre au Droit de se concrétiser et de réaliser ses finalités<fnref n="28" />.

## §3. Notion de paradigme ou d'approche

<footnote n="24">²⁴ L. B. TREMBLAY, « Le positivisme juridique versus l'herméneutique juridique », in *Livre RJT*46-2, 2012, p.260, en ligne : https://www.canlii.org (03/12/2023).</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Par définition, une méthode est une technique. Elle est un ensemble de moyens coordonnés pour produire un certain résultat. Mais elle est une technique spécifique. Sa spécificité est d'être une technique de raisonnement. Certes, une méthode peut être considérée comme un programme réglant d'avance une suite d'opérations à accomplir et signalant certains errements à éviter, en vue d'atteindre un résultat déterminé. Elle constitue donc bien une *certaine technique*, qui a pour fonction de coordonner des procédés et outils intellectuels afin d efficacement de sa raison. La fin dépendra bien sûr de la méthode considérée : une méthode de calcul aura pour vocation de garantir la justesse du résultat chiffré obtenu ; une méthode de classification visera le bon rangement des objets dans les différentes catégories prédéfinies ; une méthode d'apprentissage permettra une mémorisation correcte d'un certain nombre de données, etc. La méthode appartient donc à la grande famille des techniques. La méthode juridique se conforme à cette définition. Elle a vocation à faciliter le sain usage de la raison, lorsque celle-ci aborde des problématiques de nature juridique. La méthode juridique permet de guider le raisonnement juridique.</footnote>

<footnote>Cependant, *la méthode juridique* se distingue pourtant de *la technique juridique*, car les moyens qu'elle coordonne ne sont pas des normes. Si la méthode juridique ne procède pas à l'agencement de règles de droit ; les moyens qu'elle coordonne sont des outils purement intellectuels, bien au contraire, la technique juridique coordonne des normes juridiques destinées à produire un certain résultat.</footnote>

<footnote>En clair, *méthode juridique et technique juridique* se différencient à raison des moyens utilisés. Ces moyens sont-ils des normes juridiques ou des procédés de réflexion ? Si l'on se trouve face à des normes, il s'agit d'une technique juridique ; si ces moyens sont des procédés de réflexion, qui facilitent le raisonnement juridique, on est en présence d'une méthode juridique (H. BOUILLON, *op. cit.*, p.42).</footnote>

<footnote n="26">²⁶G. CORNU, *Vocabulaire juridique*, P.U.F., Paris, 2022, voy. Technique juridique</footnote>

<footnote n="27">²⁷ H. BOUILLON, *op. cit.*, p.32.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ R. ENCINAS DE MUNAGORRI, « Qu'est-ce que la technique juridique ? Observations sur l'apport des juristes au lien social », in *Dalloz*, 2004, n° 11, p. 712.</footnote>
L'observation ou mieux la recherche ne se fait pas à partir de rien, avec des yeux nus mais avec des yeux pleins de l'expérience, d'ensemble de règles implicites ou explicites orientant la recherche. Elle se fonde sur des connaissances généralement reconnues, sur des façons de voir et de poser les problèmes, d'effectuer des recherches et de trouver des solutions. L'observation pénètre et puise dans *un univers théorique*, autant dire dans un *paradigme ou une approche*.

C'est pourquoi, au niveau de la méthodologie de la recherche, ne peut pas être éludée volontairement la question du paradigme pour sauter directement à l'application d'instruments de collecte des données. Tout comme l'impasse ne peut être faite sur le problème des stratégies de vérification empirique. Il faut, en effet, savoir clairement le choix qu'on fait quant au nombre de cas à utiliser et quant au type de recherche à réaliser pour assurer la vérification la plus complète possible de l'hypothèse.

## A. Notion du paradigme et son usage dans la recherche juridique

Un paradigme est constitué de ce que les membres de la communauté scientifique ont en commun et est généralement cohérent avec une théorie ou un ensemble de théories partagées par un groupe de scientifiques. Dire que les recherches menées par les membres d'une communauté scientifique reposent sur le même paradigme signifie qu'ils suivent les mêmes règles et normes dans la pratique scientifique, ce qui permet par ailleurs une relative unanimité des jugements professionnels (la communauté scientifique produit et valide la connaissance scientifique).

Thomas Kuhn (physicien, historien et philosophe des sciences, percusseur de la notion de paradigme en science<fnref n="29" />) considère qu'un paradigme permet de définir les problèmes et les méthodes légitimes d'un domaine de recherche. Il utilise également la notion de paradigme pour désigner les solutions concrètes apportées à des énigmes, solutions qui deviennent par la suite des modèles pour solutionner d'autres énigmes<fnref n="30" />.

Le paradigme est donc la manière avec laquelle le chercheur aborde sa recherche, c'est-à-dire la conception ou la vision théorique qu'il adopte pour sa recherche : « l'approche est à considérer comme une démarche intellectuelle qui n'implique ni étapes, ni cheminement systématique, ni rigueur particulière. C'est à peu près un état d'esprit, une sorte de disposition générale qui situe l'arrière-fond philosophique ou métathéorique du chercheur ou de la recherche<fnref n="31" /> ».

Le paradigme correspond à une modalité particulière d'organisation de la pensée scientifique. Il y a, par exemple le positivisme, le structuralisme, la théorie des jeux, la théorie de la décision, le fonctionnalisme, l'analyse systémique, etc. comme paradigme dans la recherche en sciences sociales.

*L'utilisation de la notion de paradigme dans la recherche juridique sert à cerner l'accord général sur la manière de poser et de résoudre les problèmes dans le domaine du Droit.*

<footnote n="29">²⁹ T.S. KUHN, *La structure des révolutions scientifiques*, Paris, Flammarion, 1970 (éd. revue et augmentée), traduction de The Structure of Scientific Revolutions, Chicago, The University of Chicago Press, 1962 cité par BINET, L. « La thématique des transformations du Droit et le paradigme du droit-phénomène social », in *Les Cahiers de droit*, 31(3), 1990, pp 917-931, https://doi.org/10.7202/043042ar(12/09/2023).</footnote>

<footnote n="30">³⁰ En science, ces modèles ou exemples peuvent remplacer les règles explicites. Une illustration est apportée avec l'énigme du casse-tête. Pour résoudre cette énigme, il ne s'agit pas simplement de produire un dessin, mais il faut faire un tableau qui respecte des règles ; il faut utiliser toutes les pièces, il faut qu'elles soient toutes sur la même face et qu'elles s'encastrent les unes les autres sans intervalles. La solution de l'énigme du casse-tête oblige à se référer à un exemple déjà solutionné qui définit des principes à respecter pour arriver à la solution.</footnote>

<footnote n="31">³¹ J-L., BERGEL, *Méthodologie juridique fondamentale et appliquée*, op. cit., p.19.</footnote>
En d'autres termes, à l'instar de certains auteurs<fnref n="32" />, la notion de paradigme est utilisée ici pour délimiter le champ et les procédures d'investigation sur lesquels s'accordent les juristes et qui définissent la science juridique.

## B. Paradigmes de la science juridique

Dans la recherche juridique, on peut citer plusieurs approches entre autres le positivisme juridique (positivisme normativiste pur, le positivisme légaliste, le positivisme souple appliqué en vertu de l'équité, le positivisme fondé sur la justice-équité, le positivisme flexible,...), l'idéalisme juridique (le Droit appelé le juste, la loi naturelle, le rationalisme juridique, le volontarisme et naturalisme juridique..), le transpositivisme, l'institutionnalisme, l'humanisme juridique, le syncrétisme juridique, l'approche post-positiviste du Droit, la phénoménologie juridique etc.

De tous ces paradigmes, deux seuls semblent faire écho actuellement en science juridique : il s'agit du positivisme juridique (qui va de pair avec la dogmatique juridique) et d'un autre paradigme que Lise Binet tente d'appeler « paradigme du Droit comme phénomène social<fnref n="33" /> » ou de « l'interdisciplinarité <fnref n="34" />».

### 1. Le paradigme dominant du positivisme juridique

#### a. Portée et étendue du paradigme (ses 4 dimensions)

Le positivisme juridique<fnref n="35" /> comme paradigme repose sur un consensus à quatre dimensions :

- Premièrement, on s'entend pour reconnaître que le Droit positif, c'est-à-dire l'ensemble des règles de Droit en vigueur dans un lieu donné, constitue l'objet d'étude de la science juridique.

- Deuxièmement, dans ce paradigme, on ne considère que les règles produites par la volonté constitutionnellement habilitée, règles par ailleurs susceptibles d'être appliquées par les tribunaux. La réalité du Droit est ainsi délimitée par le Droit positif considéré comme seul Droit authentique. On ne s'occupe donc pas des axiomatiques méta-juridiques ou des faits

<footnote n="32">³² Voy. P. AMSELEK, « Lois juridiques et lois scientifiques, in *Cahiers de philosophie politique et juridique*, 1987, n°12, pp. 91-107 ; L. BINET, « La thématique des transformations du Droit et le paradigme du droit-phénomène social », in *Les Cahiers de Droit*, 31(3), 1990, pp 917-931, https://doi.org/10.7202/043042ar ; C. ATIAS, *Épistémologie juridique*, Dalloz, Paris, 2002, pp.45 et s. ; Fr. OST et M. VAN KERCHOVE, *Jalons pour une théorie critique de Droit*, Publications des Facultés Universitaires St-Louis, Bruxelles, 1987 ; « De la bipolarité des erreurs ou de quelques paradigmes de la science du droit », in *Archives de philosophie du Droit*, n°33, 1988, p. 177 ; *De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du Droit, op. cit.*, pp.196 et s. ; etc.</footnote>

<footnote n="33">³³ L. BINET, « art. cit. », p. 921.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ Voy. P-F. KANDOLO ONUFUKU WA KANDOLO, *Guide Kandolo. Méthodes et règles de rédaction d'un travail de recherche en Droit*, éd. UE, Beau Bassin, 2018, p.257-253.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Sur la notion du Positivisme juridique (qui s'oppose à l'idéalisme juridique), voy. : - Hans Kelsen (1881-1973) qui a formulé la *Théorie pure du Droit* et qui propose une épistémologie positiviste et une étude exclusive du Droit positif (H. KELSEN, *La théorie pure du Droit*, trad.fr. Ch. Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962 ; *Théorie pure du Droit. Introduction à la science du Droit* (traduit de l'allemand par H. Thevenaz), Ed. de la Baconnière, Neuchâtel, 1953 ; *Théorie pure du Droit*, trad. Ch. Eisenmann, Bruylant-LGDJ, Bruxelles-Paris, 1999).</footnote>

<footnote>- De manière générale, le positivisme est une réaction antirationaliste et antinaturaliste. Il est né, il y a trois siècles. Il fonde le Droit sur des données extérieurs à la raison : il revêt plusieurs acceptions, selon que l'accent est mis sur les faits comme dans les doctrines d'inspiration sociologique (positivisme factualiste : Montesquieu, Léon Duguit, Georges Gurvitch, ...), ou sur les règles posées, comme dans les diverses variétés de positivisme légaliste, formaliste ou logique (Hans Kelsen, Chaïm Perelman, Paul Roubier...). Ce courant rejette donc l'abstraction et l'irréalisme des théories idéalistes, conteste l'universalité et la pertinence de l'idée de justice comme fondement du Droit au spectacle de la diversité des systèmes juridiques et de la contingence de leurs règles. Le positivisme n'entend fonder le Droit que sur les données qui sont extérieurs à la raison : de la raison, il ne peut connaître que la raison expérimentale et, de la nature observable et causale.</footnote>
sociaux, mais uniquement de la norme s'inscrivant dans l'ordre juridique étatique considéré, comme l'a si bien enseigné Kelsen<fnref n="36" />.

- Troisièmement, on s'accorde pour reconnaître comme valide la théorie des sources du Droit. Ces sources (lois, jurisprudence, coutume, etc.) renvoient au critère de validité juridique.

- Quatrièmement, les règles méthodologiques utilisées et reconnues servent à interpréter et à systématiser les règles de Droit. Ainsi, on accepte un certain nombre de principes comme celui de la hiérarchie des normes.

## b. Le débat épistémologique autour de ce paradigme

Le débat épistémologique actuel interroge le sens et les limites de la rationalité scientifique qui s'inscrit dans le paradigme du positivisme juridique.

Les débats et controverses sont axés autour :

- De la validité des assertions sur lequel il se fonde, à savoir la croyance en la souveraineté et la rationalité du législateur. La remise en cause de ces assertions fait apparaître le Droit comme une instance qui légitime l'autorité d'où il émane.

- Du caractère scientifique de la connaissance produite à partir de ce paradigme, elle ne pourrait être qualifiée de scientifique parce qu'elle ne rencontre pas les conditions de possibilité de la science. Ces conditions exigent une autonomie par rapport à l'objet d'étude, rendue possible par une mise à distance théorique. L'adhésion à l'objet a comme conséquence qu'on explique le Droit par le Droit (ce qu'il doit être) et qu'on est incapable, par exemple, d'expliquer comment la réalité juridique se structure.

Il faudrait alors que l'activité scientifique produite dans le cadre du paradigme du positivisme juridique puisse permettre de renforcer la cohérence du Droit positif en participant à sa rationalisation et à sa systématisation (c'est une sorte de solution au débat !). Des auteurs comme Hans Kelsen<fnref n="37" />,Van de Kerchove et François Ost<fnref n="38" /> tentent d'envisager cette cohérence du Droit positif dans leur écrits.

*Le positivisme juridique est dit dogmatique* dans la mesure où il ne peut fonctionner qu'en ne contestant pas et en ne remettant pas en cause les présupposés de sa science. Ces présupposés

<footnote n="36">³⁶ Si, Hans Kelsen a été le défenseur d'un *Droit positif formaliste avec rejet de l'équité* (pour lui le Droit n'était que l'expression d'un vouloir. Pour Kelsen, le Droit positif : est une création de la volonté humaine. Il a un fondement complètement étranger au Droit naturel, car celui-ci en tant qu'ordre naturel n'a pas été créé par l'homme et par définition n'a pas été créé par un acte humain) ; les choses cependant devaient changer et ce après la seconde guerre mondiale et la décolonisation et notre post-modernité vit précisément à l'heure de la redécouverte en quelque sorte de l'équité. Ainsi, Léo Strauss, Michel Villey et John Rawls, par exemple sont défenseurs d'un *Droit positif fondé sur l'équité* et Jean Carbonnier, défenseur d'un *Droit positif flexible* qui devait se concevoir tel qu'il était (*de lege lata*) et tel qu'il devait être (*de lege ferenda*). Voy. L. STRAUSS, *Droit naturel et histoire*, édition champs Flammarion, Paris, 1953, p. 14 ; J. RAWLS, *Théorie de la justice*, trad. C. Audart, éd. Point Seuil, 1987 ; M. VILLEY, *Seize essais sur la philosophie du Droit*, Ed. Dalloz 1969, p 36 ; M. VILLEY, *Philosophie du Droit. Définition et fins du Droit. Les moyens du Droit*, Dalloz. 2001 p 326 ; J. CARBONNIER, *Flexible Droit*, 10e éd, LGDJ, Paris, 2001, p. 17 et s. ; J-J., SARFATI, *Le Droit : un espace pour l'un et pour l'autre. Plaidoyer pour une approche post-positiviste du Droit*, éd. Connaissances et Savoirs, Parsi, 2017, p.149 et s. ; A. BANZA ILUNGA, *Manuel de philosophie du Droit*, L2, Université Protestante de Lubumbashi, 2023, p.70 et s.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ « La connaissance du Droit cherche, comme toute connaissance, à concevoir son objet comme un tout pleinement intelligible et à le décrire en propositions non contradictoires » (H. KELSEN, *Théorie pure du Droit*,1962, p. 274). Autrement Kelsen prétend décrire le phénomène juridique mais « en dehors de sa construction, il n'y a pas de juridique donc celle-ci » prescrit » la juridicité ; elle ne la décrit pas ».</footnote>

<footnote n="38">³⁸ « Et c'est bien ainsi que la doctrine et en particulier la dogmatique juridique ont conçu leur rôle : en poursuivant la systématisation d'un ordre juridique déterminé, ces disciplines ont traditionnellement prétendu faire œuvre de science, en paraissant développer une connaissance systématique de leur objet » (M. VAN DE KERCHOVE et Fr. OST, *Le système juridique entre ordre et désordre*, P.U.F., Paris, 1988, p. 27).</footnote>
deviennent des dogmes lorsqu'ils se constituent comme des vérités fondamentales et incontestables<fnref n="39" />. En outre, le positivisme juridique instaure une science normative, par son objet (ensemble des normes juridiques) et par sa fonction (interpréter, systématiser et critiquer son objet de l'intérieur). C'est ce qu'on appelle *dogmatique juridique*.

En dernier lieu, l'étude du Droit positif ramène à l'étude du Droit à partir d'un point de vue interne. On tente alors de situer, de comprendre et d'expliquer le Droit essentiellement à partir de ses facteurs internes. Au contraire, un point de vue externe conçoit le Droit comme le produit des facteurs qui lui sont externes intrinsèquement.

## 2. Le paradigme du Droit comme phénomène social et voué à l'interdisciplinarité

Si tous les phénomènes sociaux ne sont pas que des phénomènes juridiques, il importe de comprendre aussi la part du juridique et du normatif dans ces phénomènes sociaux. En d'autres termes, le Droit est un phénomène social.

### a. Portée et étendue du paradigme

Le paradigme du Droit comme phénomène social permet d'ouvrir le champ des recherches juridiques à des questions qui, dans le paradigme précédent, n'auraient pas pu être posées et n'auraient pu recevoir de réponse<fnref n="40" />. La pertinence des questions que la science juridique peut dorénavant poser se rapporte à des aspects tels : l'origine des normes, les facteurs sociaux qui les conditionnent, leur signification objective et subjective pour ceux et celles à qui elles s'adressent, le Droit comme effet et reflet de la société, le Droit comme forme instituante, le Droit comme discours, expression et choix de valeurs, les autres formes de régulations sociales et économiques, la mobilisation du Droit par diverses catégories de la population, le Droit comme expression et limite du pouvoir d'État, le Droit comme expression de rationalité, l'explication de la légitimité et de l'efficacité du Droit, etc.

On affirme également la nécessité de distinguer le Droit comme technique (ou art) et comme discipline scientifique. Cette distinction demande également de ne pas confondre objet réel ou objet donné (Droit positif) et objet de science ou objet construit.

Dès lors qu'elle porte sur un objet qui paraît directement analysable, l'étude est avant tout descriptive et non explicative. Mais, l'étude qui porte sur le Droit positif (objet donné) permet des études descriptives, mais aussi des analyses conséquentes aux problématiques théoriques du positivisme juridique, problématiques qui permettent d'interroger l'objet<fnref n="41" />.

Par contre, la construction de l'objet nécessite d'aller au-delà des apparences, pour découvrir derrière elles d'autres faits qui sont liés, par un réseau de relations, au secteur étudié (on suppose que si le Droit positif constitue une réalité sociale, qu'il existe bel et bien sous la forme de textes, d'appareils,

<footnote n="39">³⁹Voy. La notion de la « dogmatique juridique » ou de la recherche juridique dogmatique, (P. MSELEK, « Éléments d'une définition de la recherche juridique », in *Archives de philosophie du Droit*, n°24, 1979, p. 302).</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Précisons que le paradigme du Droit comme phénomène social ne s'appuie pas pour le moment sur une matrice disciplinaire clairement identifiable. On remarque cependant, une pratique de recherche qui, en se développant, ouvre le système auto-référentiel où était maintenue l'étude du Droit effectuée dans le paradigme précédent. Si on ne peut se référer à une seule ligne directrice pour cerner cette nouvelle pratique de recherche, on peut cependant dégager des points de convergence et identifier des orientations qui se dessinent (L. BINET, « art. cit. », p. 922).</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ Pour que le Droit positif puisse être considéré comme objet d'étude, il faut nécessairement que, préalablement, on ait établi l'équation Droit = Droit positif. Cette équation n'est logiquement possible que parce que les énoncés théoriques l'ont ainsi construite.</footnote>
etc. il ne se réduit pas à cet aspect). Clairement, en Droit, le nouveau paradigme envisage son objet d'étude sans cesse en construction, en fonction de la problématique retenue et de la question posée<fnref n="42" />.

## b. Nécessité d'une interdisciplinarité et d'une nouvelle méthodologie

La référence au nouveau paradigme entraîne aussi des conséquences quant à la méthodologie et aux techniques à utiliser et on affirme la nécessité de l'interdisciplinarité<fnref n="43" />. Le processus de recherche qui nécessite un ensemble d'opérations pour produire et valider les connaissances (la méthodologie au sens général) reflète alors un échange de méthodes, de concepts et de points de vue entre le Droit et d'autres disciplines. Afin d'obtenir des données et de construire des variables, l'échange doit également avoir lieu au niveau des techniques (enquête sur le terrain, échantillonnage, entretien, etc.).

# II. METHODES ET TECHNIQUES DANS LA RECHERCHE JURIDIQUE

Il est question d'analyser avec forces détails les méthodes et instruments de cueillette et de d'interprétation des données dans la recherche juridique.

Un travail de recherche est jugé d'abord et avant tout sur ses méthodes et ses techniques. Une fois la méthodologie évaluée positivement, on accorde plus de crédibilité aux résultats trouvés. C'est pourquoi, on exige d'un chercheur, quand il rend compte de ses résultats, qu'il dévoile sa méthodologie. Il s'agit essentiellement de la méthodologie d'investigation, de la méthodologie de traitement des données et de la méthodologie de présentation des résultats.

Et la phase de méthodologie dans un travail de recherche passe essentiellement par la réponse ces questions<fnref n="44" /> : chercher quoi ? et comment chercher ?

## Section 1. Que cherche-t-on ?

De quelles données le chercheur aura-t-il besoin pour tester ses hypothèses ? Sur quoi portera l'observation des tests empiriques ? Quels sont les faits auxquels seront confrontées les hypothèses ou qui sont susceptibles de mettre à l'épreuve les suppositions formulées face aux questions posées ?

<footnote n="42">⁴² Voici deux exemples qui illustrent ce que signifie la construction de l'objet (le premier en sociologie et le second en Droit). Erwin GOFFMANN (1961) étudiant l'institution asilaire possédait un objet doté d'une réalité sociale. Il pouvait le décrire et l'analyser. Or il découvre qu'à côté du règlement de l'asile et de son but thérapeutique (de soigner les malades), il s'est établi une organisation parallèle. « Pour assurer le fonctionnement de l'institution, s'était créé (chez les malades et les gardiens) un ensemble de coutumes, de règles, de hiérarchies, plus réelles et efficaces que l'organisme et le règlement affichés et qui en fait modifiaient les objectifs apparents de ceux-ci. Goffmann, a ainsi construit un objet sociologique : le système de relations à l'intérieur de l'asile. Système qu'il a pu généraliser à l'ensemble des institutions de ce type, caserne, internat, où interviennent les mêmes facteurs dans des situations comparables » (M. GRAWITZ, *Méthodes des sciences sociales*, 11ᵉ éd., Dalloz, Paris, 2001, p. 382-383). À partir d'une interrogation que l'on peut résumer par « Quel est le rôle du Droit dans les sociétés libérales ? », plusieurs représentants du mouvement des Critical Legal Studies américain ont, en utilisant entre autre les concepts d'idéologie et de légitimation, formulé une critique du Droit qui englobe une critique du libéralisme et du formalisme (voir à ce sujet R. UNGER, *Law in Modern Society*, Free Press, 1976 et A. HYDE « The Concept of Legitimation in the Socioly of Law» (1983) *Wisconsin Law Review*, 379.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Voy. P. TACHE, H. ZIMMERMANN et G. BRISSON, « Pratiquer l'interdisciplinarité en Droit : l'exemple d'une étude empirique sur les services de placement », in *Les Cahiers de droit*, 52(3-4), 2011, p. 519 et s, in https://doi.org/10.7202/1006696ar (10/11/2023); M. GARCIA, « De nouveaux horizons épistémologiques pour la recherche empirique en Droit : décentrer le sujet, interviewer le système et « désubstantialiser » les catégories juridiques », in *Les Cahiers de Droit*, 52(3-4), 2011, p.417, in https://doi.org/10.7202/1006669ar (10/11/2023).</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ L. VAN CAMPENHOUDT, et R. QUIVY, *Manuel de recherche en sciences sociales*, Dunod, Paris, 2006, p.143 et s. ; M. GRAWITZ, op. cit., p.500 ; B. GAUTHIER, (dir.), *Recherche sociale. De la problématique à la collecte des données*, Presse de l'Université du Québec, 2003, pp.269 et s.</footnote>
Il faut donc cibler des données pertinentes par rapport au problème posé : les données utiles à la vérification des hypothèses, à l'exclusion des autres.

Ensuite, savoir si on peut collecter des informations auprès de personnes individuelles, auprès de groupes, de collectivités grâce à des instruments appropriés. On peut aussi rassembler des documents de diverses sources pour en faire un support d'étude, pour constituer un corpus. Ainsi, avant de procéder au choix d'un mode d'investigation, il faut au préalable déterminer qui va être observé. Quelle entité concrète ? Un ensemble social (un Etat, une société, une religion, une juridiction...) ? Des individus, des groupes ? Des textes ? Des œuvres ?

## §1. Du corpus (ou support d'étude)

Le corpus désigne l'ensemble des œuvres, des textes et des écrits sur lesquels porte précisément la recherche, l'étude. Autrement c'est le support d'étude, la matière qu'on travaillera, qu'on fouillera ou fouinera<fnref n="45" />. Il peut s'agir de textes écrits, de textes oraux, de documents sonores, de documents audiovisuels, de documents iconographiques, de documents numérisés dont le chercheur extirpe ce qui doit en être retiré ou soutiré pour être dévoilé et porté à la connaissance de tous, après l'avoir bien sûr analysé, organisé, structuré.

A titre illustratif, les recherches en Droit s'attachent à analyser des corpus de lois organiques et ordinaires, de traités et accords internationaux, de décrets, d'ordonnances, d'arrêtés, de la jurisprudence, d'œuvres d'auteurs, etc. Et les études littéraires s'attachent à analyser des corpus de contes, de proverbes, d'œuvres d'auteurs mais aussi d'œuvres non littéraires, des articles de journaux, des cassettes d'artistes chanteurs et compositeurs, des BD (bandes dessinées), etc.

## §2. Le champ d'étude et la sélection des unités d'observation (description du milieu, de la population, de l'échantillon)

En général, on ne peut pas observer tous les phénomènes désignés par une hypothèse générale. Il faut par conséquent recourir à la technique d'échantillonnage pour déterminer qui sera observé. L'étude devra circonscrire le champ des analyses empiriques dans l'espace géographique et social et dans le temps. Il s'agit clairement de déterminer le milieu d'étude, la population et de l'échantillon d'étude.

S'agissant de l'échantillonnage, celui-ci permet au chercheur de tirer des conclusions au sujet d'un tout, en examinant qu'une partie. A la différence d'un *recensement* où tous les sujets de la population sont examinés, dans *l'échantillonnage*, une partie des sujets de la population est étudiée.

De ce fait, le principe de base de la théorie de l'échantillonnage est simple : si l'on procède au tirage au sort d'un certain nombre d'éléments d'une population, par exemple, le sous-ensemble ainsi constitué (échantillon), on peut extrapoler les résultats obtenus sur l'échantillon à la population-univers. La validité de ce raisonnement inductif peut être démontrée en recourant à la théorie

<footnote n="45">⁴⁵ P. NDA, *Recherche et méthodologie en sciences sociales et humaines Réussir sa thèse, son mémoire de master ou professionnel, et son article*, Harmattan, Paris, 2015, p. 98.</footnote>
statistique et permet de faire une généralisation des résultats obtenus<fnref n="46" />. L'échantillon représentatif peut être défini selon plusieurs méthodes<fnref n="47" />. Et les erreurs peuvent aussi exister<fnref n="48" />.

Il ressort que l'échantillon n'est pas en soi une technique de collecte des données, mais une manière (procédé, technique) utilisée dans les techniques d'enquête (entretien, questionnaire, sondage).

En fin, il convient d'épingler les typologies dans l'échantillonnage à savoir l'échantillon probabiliste (ou aléatoire) et l'échantillon non probabiliste (ou empirique) :

- L'échantillonnage probabiliste ou aléatoire est celui dans lequel chaque unité de la population a une probabilité connue d'être choisie et de faire partie de l'échantillon<fnref n="49" />. Autrement, les techniques d'échantillonnage probabiliste sont celles qui impliquent un véritable tirage au hasard, c'est-à-dire qui donnent à chaque élément de la population une chance égale d'être choisi. On classe ici l'échantillon aléatoire simple, l'échantillon stratifié, l'échantillon aléatoire stratifié proportionnel, l'échantillon par grappes, l'échantillon aréolaire<fnref n="50" />, l'échantillon systématique, l'échantillon probabiliste à plusieurs degrés... Plusieurs formules statistiques permettent de déterminer ces échantillons.

- L'échantillonnage non probabiliste est celui dans lequel il n'est pas possible d'estimer la probabilité pour chaque élément de figurer dans l'échantillon ou lorsque l'on n'a aucune assurance que chaque élément peut faire partie de cet échantillonnage. On compte ici l'échantillon accidentel ou échantillon de commodité ou à l'aveuglette, l'échantillon par quotas, l'échantillon de volontaires, l'échantillon en boule de neige ou par réseaux, l'échantillon typique ou par choix raisonné ou intentionnel...

<footnote n="46">⁴⁶ KIZOBO OBWENG-OKWESS, *Méthodologie de la recherche scientifique. Retour sur quelques fondamentaux*, éd. MES, Kinshasa/Lshi, 2016, p. 17 et s.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ On parle d'échantillon représentatif lorsqu'il est question de recueillir une image globalement conforme à celle qui serait obtenue en interrogeant l'ensemble de la population. L'échantillon représentatif est en quelque sorte une réplique en miniature de la population cible, avec ses caractéristiques.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ Sources d'erreurs dans l'échantillonnage sont :</footnote>

<footnote>- La solution de facilité : pour recueillir une opinion sur un problème général, un doyen de faculté par exemple interroge de préférence les professeurs avec lesquels il a des affinités particulières ou qu'il peut joindre facilement. Il est évident qu'un tel échantillon n'est pas correct.</footnote>

<footnote>- L'attitude de l'enquêteur : tendance à ne s'adresser qu'aux personnes qu'il croit particulièrement bien informées du problème.</footnote>

<footnote>- La dispersion géographique insuffisante : en limitant par exemple une enquête à toutes les écoles d'un même quartier ou d'une même ville, on néglige les différences qui peuvent exister entre le milieu rural et le milieu urbain, entre quartiers résidentiels et quartiers populaires.</footnote>

<footnote>- Le rétrécissement de l'échantillon en cours de travail : L'échantillon auquel on adresse un questionnaire peut être valable au départ mais le petit nombre de répondants peut entraîner le rétrécissement de l'échantillon et rendre toute généralisation contestable (P. NDA, op. cit., p.102).</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ J-M, FIRDION, Construire un échantillon, dans S. PAUGAN (dir), *L'enquête sociologique*, PUF, Paris, 2012, p.71 cité par L. MPALA MBABULA et M. NGANDU MUTOMBO, *Guide méthodologique pour doctorant*, éd. MPALA, Lubumbashi, 2019, p.126.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ Lorsqu'on ne dispose pas d'une liste complète des individus composant la population cible mais plutôt d'une carte géographique, d'une photo, ou d'un plan qui fait office de liste, les éléments de cette liste sont alors des zones (areas) qui, par tirage systématique, constitueront l'échantillon. Cette méthode aréolaire ou topographique est indiquée pour tirer au sort des zones à prospecter : villes, villages, quartiers, îlots, immeubles...</footnote>
# Section 2. Méthodes et techniques de recherche (comment chercher ?)

## §1. Des méthodes de recherche juridique

### A. Du choix de la méthode dans la recherche juridique

En recherche juridique, le choix de la méthode ne procède pas du hasard ni de l'arbitraire du chercheur. C'est la nature ou la typologie de la recherche qui détermine ce choix.

Les méthodes en Droit sont les mêmes que celles couramment utilisées en sciences sociales. Ce qui les différencie c'est le fait qu'en Droit, ces méthodes ont pour objet : l'étude des règles existantes ; l'étude des organisations et l'analyse des situations à implication juridique.

- Les règles existantes peuvent porter sur l'efficacité ou l'inefficacité d'une règle, son effectivité, son efficience, sur la contrariété des jurisprudences, sur les conflits de compétence entre les organes ou les agents etc.

- Les organisations sont des structures publiques ou privées qui interviennent lors de l'exécution ou l'application des règles de Droit.

- Les situations à implication juridique sont d'abord et avant tout des faits sociaux.

Ainsi :

- Pour l'étude des règles existantes, nous avons entre autres, l'herméneutique juridique, l'exégèse juridique...

- Pour l'étude des organisations, nous avons entre autres les méthodes structurelle, fonctionnelle, systémique...

- Pour l'étude des situations à effets juridiques, on peut recourir aux méthodes dialectique, sociologique, historique, ...

Il convient de préciser qu'il s'agit ici des méthodes d'interprétation des données collectées. La méthode d'interprétation est celle qui coordonne l'ensemble des outils linguistiques et rationnels permettant de faire apparaître la signification d'un texte ou d'un fait (ou même d'une partition musicale ou d'une pièce de théâtre<fnref n="51" />), etc. Par ailleurs, l'interprétation désigne par extension la méthode qui inspire la recherche (l'interprétation littérale s'attache à la lettre du texte ; exégétique, elle s'efforce de dégager l'intention de son auteur ; téléologique, elle se règle sur la finalité de la norme)<fnref n="52" />. Une triangulation, ou encore, une combinaison de deux ou plusieurs de ces méthodes dans un travail de recherche est possible.

<footnote n="51">⁵¹ H. BOUILLON, op. cit., p. 40. Voy. aussi Th. NGOY ILUNGA WA NSENGA, op. cit., p.24.</footnote>

<footnote n="52">⁵² G. CORNU, op. cit., voy. Interprétation.</footnote>
## B. Quelques méthodes dans la recherche juridique

Sans souci d'exhaustivité, voici une description de chacune de ces méthodes.

### 1. La méthode exégétique ou l'exégèse juridique

#### a. Portée de la méthode

Etymologiquement, l'exégèse (du latin *exegesis* = conduire, expliquer), est une interprétation philosophique et doctrinale d'un texte dont le sens et la portée sont obscurs. Elle est aussi définie comme une science qui consiste à établir, selon les normes de la critique scientifique, le sens d'un texte particulièrement de la Bible. L'interprétation d'un texte se fondant notamment sur des bases philosophiques. Le Droit a donc emprunté cette méthode de l'exégèse canonique, biblique ou traditionnelle.

En Droit, la méthode exégétique consiste à l'interprétation et la compréhension des textes de loi par la recherche de l'intention du législateur. Cette méthode n'est pas à confondre avec la méthode juridique, qui est vaste : une méthode est donc juridique quand elle intervient dans le domaine juridique (la méthode juridique permet de guider le raisonnement juridique, d'orienter la raison dans les méandres tortueux de la matière juridique<fnref n="53" />).

> En d'autres termes, c'est « une méthode littérale et subjectiviste, elle s'attache à rechercher l'intention du législateur (conçue comme une donnée empiriquement observable, un fait psychologique et historique), et ce à l'aide de la formule de la loi<fnref n="54" />».

L'interprétation exégétique consiste à expliciter la volonté du législateur qui a été à l'origine de la norme. Elle est fondée sur le dogme de l'omnipotence du législateur : tout le Droit est contenu dans la loi.

Et c'est un principe essentiel de la doctrine de l'exégèse : un texte ne vaut rien par lui-même, mais seulement par la volonté du législateur qu'il est censé traduire.

Cette doctrine a été développée par l'Ecole de l'exégèse qui s'est rendue célèbre au cours du XIXᵉ siècle, principalement entre 1840 et 1890, mais qui, malgré les critiques lui adressées, a toujours ses partisans aujourd'hui<fnref n="55" />.

Pour les exégètes, seule compte, en définitive, la volonté du législateur qui a produit la norme. C'est à cette volonté qu'il faut se plier, aussi sévère soit-elle, aussi contraire même soit-elle aux principes généraux du Droit ou à l'équité. A l'inverse, en dehors d'elle, c'est le non-droit. Le législateur étant seul, habilité à limiter la liberté des individus.

La doctrine de l'exégèse se trouve bien résumée dans le rapport qu'Aubry a fait en 1857 dans un discours de rentrée de la Faculté de Droit de Strasbourg : « toute la loi, dans son esprit aussi bien que dans sa lettre, avec une large application de ses principes, et le plus complet développement des conséquences qui en découlent, mais rien que la loi, telle a été la devise des professeurs du code napoléon<fnref n="56" />».

<footnote n="53">⁵³ Ibidem, p. 39.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ Fr. OST et M. KERCHOVE, *De la pyramide au réseau*, op. cit., p.300.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵Voy. Ph. REMY, « Eloge de l'exégèse », in *Revue de la recherche juridique*, 1982, pp. 254-262.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ AUBRY cité par J. BONNECASE, *L'Ecole de l'exégèse en Droit civil*, éd. De Boccart, Paris, 1924, p. 134.</footnote>
Selon Charles Demolombe, un des grands noms de l'exégèse, en théorie, l'interprétation, c'est l'explication de la loi : interpréter, c'est découvrir, c'est élucider le sens exact et véritable de la loi. Ce n'est pas changer, modifier, innover ; c'est déclarer, c'est reconnaître. L'interprétation peut être plus ou moins ingénieuse ou subtile ; elle peut même parfois prêter au législateur des vues, des intentions qu'il n'avait pas... meilleures ou moins bonnes ; mais enfin, il faut qu'elle n'ait pas la prétention d'avoir inventé ; autrement elle ne serait plus de l'interprétation<fnref n="57" /> ». A la même époque, les travaux et de François Laurent<fnref n="58" />, de Julien Bonnecase<fnref n="59" /> et de bien d'autres auteurs soutiennent aussi ardemment cette méthode.

Il y avait donc au XIXᵉ siècle une sorte d'ontologie<fnref n="60" /> légaliste : le Droit c'est la loi. Il y avait une confiance aveugle dans le législateur, un culte du Code civil. Mais pour Hans Kelsen au XXᵉ siècle, le Droit c'est la valeur des règles, le Droit n'est pas dans les faits. La norme c'est une signification, c'est un sens. C'est une ontologie idéaliste. Pour Kelsen, le sens d'une règle n'est pas forcément le sens que lui prêtre l'auteur de la règle parce qu'il faut que ça soit le sens qui valle aux yeux de tout le monde et non pas seulement aux yeux du législateur<fnref n="61" />.

L'effort exégétique est donc un effort qui vise la compréhension du texte original restitué dans
le contexte au sens large (contexte culturel, géographique, historique, syntaxique, littéraire, etc.).

b. Avantages de la méthode exégétique

La méthode exégétique a des aspects positifs<sup>62</sup>, qu'il sied de citer :

- **L'interprétation exégétique se veut respectueuse du principe de répartition des pouvoirs constitutionnels.** C'est au législateur, porte-parole de la Nation, qu'il appartient de faire la loi. Les cours et tribunaux n'ont pas à créer le Droit ; ils ont seulement à apprécier les faits concernés, à voir par quelle loi ils sont pris en considération et à énoncer ce qu'elle en dit.

- **L'interprétation exégétique des textes assure la sécurité juridique.** Elle garantit, certes, la permanence du sens des lois, en sorte qu'elle garantit que les comportements seront appréciés demain selon une règle comprise comme elle l'était au moment où ils ont été adoptés.

c. Bonne lecture du texte

Pour bien interpréter un texte quelconque, la première condition est de bien comprendre le texte. Cela suppose une bonne connaissance de la langue mais aussi la capacité de saisir les divers aspects du contexte au sens large.

De ce fait, les textes doivent être lus correctement, compris et interprétés, il s'agit d'un savoir-
faire dont l'acquisition se fait tout au long des études de Droit et de la vie professionnelle.

Notre propos est d'attirer d'emblée l'attention des juristes sur un certain nombre d'aspects relatifs à la présentation formelle des textes, dont certains s'avèrent utiles pour en saisir toute la portée, d'autres présentant un intérêt essentiellement heuristique (i). Il s'agit, ensuite, d'introduire à la recherche des travaux préparatoires auxquels recourent certaines méthodes d'interprétation (ii).

<footnote n="57">⁵⁷ Ch. DEMOLOMBE, *Cours de Code Napoléon*, Paris, Auguste Durand, 1845, t.I, n°155, pp.125-126 cité par DELNOY, P., *op. cit.*, p.103.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ Voy. Fr. LAURENT, *Principes de Droit civil français*, t.15, A. Durand, Paris, 1872</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ Voy. BONNECASE, J., *L'Ecole de l'exégèse en Droit civil*, op. cit.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ En général, quand on fait de l'ontologie du Droit on se demande où est le Droit ? Quel est l'être du droit. Est-ce que le Droit est le discours du législateur ou est-ce que c'est plus subtil que ça ? Est-ce que c'est le phénomène qui n'est que le reflet d'une réalité cachée à deviner ?</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ H. KELSEN, *Théorie pure du Droit*, 1953, p.30.</footnote>

<footnote n="62">⁶² Voy. P. DELNOY, *Op. cit.*, pp.106-107.</footnote>
i. Présentation formelle des textes

Un texte de loi compte différentes à l'instar du dispositif<sup>63</sup>, du protocole<sup>64</sup>, ...

(ii). Les travaux préparatoires

Outre ce qui est développé ci-haut, une méthode privilégiée d'interprétation consiste dans la consultation des travaux préparatoires, c'est-à-dire l'ensemble des documents relatant les étapes d'élaboration du texte<sup>65</sup>. Cette technique permet de découvrir le ratio legis de la norme ou la raison d'être de la loi. Pourquoi cette loi ? Quels sont ses objectifs ? Quelles lacunes entend-elle combler ? Quelles améliorations s'efforce-t-elle d'apporter ? Quelles sont les intentions du législateur lorsqu'il utilise tel terme ou modifie telle expression ? A-t-il envisagé l'application de cette norme à telle situation, qu'il ne prévoit pas expressément ? On notera que les réponses fournies éventuellement par les travaux préparatoires ne revêtent aucune valeur normative ; elles ne constituent qu'un élément d'information et ne prévalent en tout cas pas sur le texte lui-même.

Cependant, en présence d'un texte clair, il n'y a pas lieu de recourir aux travaux préparatoires en vertu de l'adage : « *Clara non sent interpretanda* ». Les opinions exprimées au cours des travaux préparatoires ne sauraient attribuer à la loi une portée différente de celle résultant du texte ; elles ne peuvent suppléer à l'absence d'une disposition dans le texte même de la loi.

L'intérêt pratique de la consultation des travaux préparatoires varie en fonction de la matière étudiée et des questions posées. Cette consultation est indispensable lorsqu'il s'agit des textes récents n'ayant pas encore fait l'objet de commentaires doctrinaux ou de décisions jurisprudentielles. En revanche, si le sens et la portée d'un texte ont déjà été dégagés par une jurisprudence et une doctrine constante, le recours des travaux préparatoires s'avère moins nécessaire, si ce n'est pour contrôler le travail d'interprétation effectué par les magistrats et les chercheurs. Il n'empêche que, pour les textes anciens, une nouvelle question peut surgir.

Les travaux préparatoires sont généralement consignés dans les documents suivants :

*-Les Documents parlementaires (Doc. Part.)* : Il s'agit généralement de documents se croisant en deux parties : les documents de l'Assemblée nationale et ceux du Sénat (dans le parlement Bicaméral comme en Droit Congolais) dans lesquels sont consignées les étapes initiales de l'élaboration des dispositions législatives ainsi que des dispositions constitutionnelles qui sont distribuées aux parlementaires avant la discussion en séance publique.

*-Les Annales parlementaires (Ann. Part)* : A l'instar des Documents parlementaires, les annales sont aussi, en cas de bicaméralisme divisées en deux parties. Chacune contient le compte rendu authentique et intégral des discussions en séance publique, ainsi que le résultat des votes. Le classement, par session est chronologique. On notera que les Annales reproduisent également les débats des réunions publiques des commissions.

<footnote n="63">63 Le dispositif est la partie d'un texte qui consacre la volonté de son auteur. Il comporte la formulation des règles nouvelles, ainsi qu'un certain nombre de dispositions destinées à assurer la concordance de ces règles avec la législation et la réglementation en vigueur (dispositions modificatives et abrogatoires et éventuellement, dispositions transitoires), à fixer le moment de l'entrée en vigueur du texte. L'entrée en vigueur peut être immédiate, avancée ou différée et à déterminer éventuellement par l'autorité chargée de l'exécution.</footnote>

<footnote n="64">64 Le protocole est destiné à identifier le texte et leur auteur, à faire foi de leur légalité et de leur régularité, et parfois justifier leur opportunité ou à renseigner sur f identité de textes cites ou réfères au dispositif.</footnote>

<footnote n="65">65 Voy. par ex. P-A. FENET, *Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil*, t.12 (éd. Videcoq, 1836), Rééd. Hachette, Paris, 2018, 650 p.</footnote>
-*Le compte rendu analytique (C.R.A)* relatant, sous la forme de résumé, les débats de deux Chambres, il tient lieu de procès-verbal provisoire des discussions et votes qui s'y déroulent.

-*Le Bulletin des questions et réponses (Bull. Q. R.)* : cette publication reprend le texte des questions posées par les parlementaires aux membres du gouvernement et les réponses qui y sont apportées.
### c. Des moyens et procédés de l'interprétation exégétique

Dans cette recherche de la volonté du législateur, qui confère à la méthode exégétique un aspect psychologique, le juriste emploiera divers moyens. On se référera au texte lui-même et à son contexte d'élaboration (ou précédents historiques). On attachera ensuite une grande importance aux travaux préparatoires, c'est-à-dire aux procédés des motifs des projets de lois, aux rapports présentés, aux procès-verbaux des discussions des commissions et assemblées<fnref n="66" />. On fera aussi recours à la sémantique : recours à l'analyse grammaticale et logique du texte, afin de préciser le sens et la portée de la loi. On fera au besoin prévaloir l'esprit sur la lettre au motif qu'il ne faut se tenir à la lecture rigide des mots.

A ces moyens, on ajoutera des procédés logiques, qui tendent à rapprocher le Droit d'une science exacte. Des procédés ont été ainsi proposés : l'interprétation analogique, l'interprétation a contrario, l'interprétation a fortiori, par implication, par l'induction, par la déduction, par le silence du législateur, etc.

### d. Critiques adressées à la méthode exégétique et alternatives

La doctrine de l'exégèse ne pouvait qu'installer chercheurs et juges dans le confort intellectuel de la certitude du Droit et dont le statisme prenait de l'ampleur, au détriment de son adaptation à l'évolution de la société. Elle fortifiait l'autorité de l'Etat en annihilant toute velléité de sens critique des lois au nom du Droit naturel ou de toute autre conception de la justice ; elle se situait ainsi en dehors du champ habituel de la philosophie du Droit puisqu'elle excluait toute recherche des fins<fnref n="67" />. Elle ne permet donc pas de suggérer aux juristes une adaptation plus libérale des textes aux réalités de la vie moderne, plutôt que de s'en tenir à l'intention du législateur et à l'artifice du postulat d'un légalisme outrancier, présupposant que tout est dans la loi et qu'il suffit de l'en extraire, fut-ce par usage abusif des procédés de la logique déductive, érigée en méthode souveraine d'interprétation.

Déjà bien d'auteurs ont pu dénoncer l'excès de dogmatisme qui risque d'endormir la recherche juridique, alors pourtant que le contexte social et culturel au sein duquel s'inscrit son objet se fait de plus en plus mouvant. Benoit Frydman, par exemple, écrit à ce sujet : « En un mot, la doctrine de l'exégèse est à la fois flottante quant à la méthode et politiquement ambiguë dans la mesure où elle privilégie sans discernement une interprétation conservatrice de la règle de Droit, qui bloque pour ainsi dire le sens de la loi au jour de son élaboration<fnref n="68" /> ». A son tour, Boris Barraud met en exergue la différence fondamentale qui existe entre des travaux imprégnés de dogmatisme, que d'aucuns qualifient de manière on ne peut plus symptomatique la science du Droit positif de « dogmatique juridique » et des travaux reposant sur des études scientifiques et sur des pensées critiques<fnref n="69" />.

En bref, les limites et critiques se résument en ce que :

- Spécialement lorsque le texte en vigueur est ancien, il est inutile de rechercher la volonté du législateur lorsqu'il est acquis que le problème posé est nouveau et n'a pu être envisagé par le législateur. L'exégèse respecte la volonté du législateur comme si elle était invariable. Or

<footnote n="66">⁶⁶ MWANZAO IDIN AMINYE, *Cours de méthodologie juridique. Instruments de recherche, Rédaction scientifique, Dissertation juridique*, UNIKIN, UNIGOM, UPC, UNIKIK, ULK, 2015, p.9.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ B. OPPETIT, *Philosophie du Droit*, Dalloz, Paris, 2022, p.59.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ B. FRYDMAN, *Les transformations du Droit moderne*, Fondation Roi Baudouin, Bruxelles, 1998, p.26.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ B. BARRAUD, *La recherche juridique. Sciences et pensée du Droit*, Harmattan, Paris, 2016, p. 527.</footnote>
les courants idéologiques qui traversent le Parlement changent avec le temps. Faut-il rester fidèle à la volonté originelle du législateur tant qu'il n'a pas modifié le texte des lois ? Cela parait plus difficile que le législateur met de plus en plus de temps à réformer les lois et à les adapter aux idées et à la situation du moment. A ce sujet Pescatore écrit que « la méthode exégétique, s'attachant à la volonté historique (du législateur), a tendance à figer le Droit et elle le rend peu à peu anachronique<fnref n="70" /> ».

- Même si te texte est récent, le législateur ne prend pas toujours grand soin à la rédaction des lois et n'envisagent pas toujours toutes les difficultés juridiques que son texte ne manquera pas de susciter.

- De surcroît, le législateur est une entité abstraite et non une personne unique, il est difficile de déceler la volonté des députés et des sénateurs : il y a rarement une volonté uniforme et certaine, le texte est souvent le résultat d'un compromis. On sait que le parlement est traversé par des courants idéologiques divergents et les majorités parlementaires se forment grâce à la coalition de groupes dont les objectifs sont, sur certains points, opposés. Et dans ce cas les députés ou sénateurs parviennent à adopter des textes en n'étant qu'en apparence d'accord sur le sens à leur donner. A ce sujet, Frydman fait une analogie en écrivant que « Cette technique d'interprétation a pour elle la (fausse) apparence de l'évidence. Elle pose cependant des difficultés tant dans son principe que dans sa mise en œuvre. Si l'on peut comprendre qu'un critique littéraire recherche à travers et au-delà d'un texte littéraire l'intention secrète de l'écrivain, son état d'esprit, une telle recherche de type psychologique est sujette à caution lorsqu'elle touche le législateur, qui n'est qu'une métaphore commode pour désigner un processus législatif compliqué, qui associe de multiples acteurs. Comment un juge, aussi fin psychologue soit-il, pourra-t-il découvrir les intentions secrètes que cet être mythique a omis de transcrire dans le texte de la loi ? Une telle recherche peut-elle se parer de l'autorité de la science et supprimer le pouvoir d'appréciation subjectif du magistrat, que la Modernité dénonce comme arbitraire et liberticide ?<fnref n="71" />».

Face aux critiques formulées contre la méthode exégétique, des idées nouvelles « des Ecoles scientifiques » ont vu le jour pour faire face à « l'Ecole de l'exégèse ». Le monopole de la formulation des règles de Droit par la loi est donc contesté. On oppose aux « règles de papier » des codes, le Droit issu de la pratique tel qu'il se dégage de l'observation de la société et des décisions de la jurisprudence. On remet en cause « le dogme de la plénitude de la loi écrite », c'est-à-dire sa vocation à fournir une réponse à l'ensemble des questions juridiques. La loi ne peut prévoir tous les cas et ne manifeste d'ailleurs guère le souci de régir toutes les situations. « Dans bon nombre d'espèces, la loi ne prévoit rien. Déterminer dans ces circonstances la volonté du législateur relève de la fiction. Le plus souvent, les parlementaires n'ont tout simplement pas envisagé le problème, qui ne se posait sans doute pas au moment de légiférer. Quand bien même ils l'auraient envisagé dans les travaux préparatoires, la solution ainsi découverte se révélera souvent inadéquate pour les temps présents <fnref n="72" />».

<footnote n="70">⁷⁰ P. PESCATORE, *Introduction à la science du droit*, Luxembourg, office des imprimés de l'Etat, 1960, p.333 cité par P. DELNOY *op. cit.*, p.107 ; voy. aussi NYABIRUNGU MWENE SONGA, R., « De l'interprétation en Droit » in *Interprétation, Cassation et Annulation en Droit Congolais*, RDC, Parquet Général de la République, Mediaspaul, Kinshasa, 2013, p. 50.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ B. FRYDMAN, *op. cit.*, p.25.</footnote>

<footnote n="72">⁷² Ibidem, p. 39.</footnote>
Que faire dans tous ces cas où la loi présente des lacunes ou porte les marques de la désuétude ? Les diverses alternatives proposées relèvent d'une commune inspiration.

De manière générale, l'interprète devra s'en tenir à quelques principes : - même en présence des textes nouveaux, tout n'est pas dans la loi et - la loi nouvelle peut intentionnellement utiliser des lacunes *intra legem* et notions-cadres qui, par définition attendent de l'interprète un travail créateur.

Il faudrait donc se détacher des termes de la loi et de l'intention historique pour considérer le but poursuivi, en adaptant aux circonstances les moyens de l'atteindre (c'est le recours à l'interprétation téléologique). Pour Raymond Saleilles, il faut interpréter les termes de la loi à la lumière, non de l'intention du législateur historique, mais en se figurant la volonté qu'exprimerait le législateur s'il avait à se prononcer aujourd'hui<sup>73</sup>. La solution la plus nette est formulée par François Gény, qui propose de cantonner l'empire de la loi aux cas que ses auteurs ont expressément voulu régler et à laisser tous les autres à la compétence discrétionnaire du juge, qui trouvera la meilleure solution par le moyen d'une « libre recherche scientifique ».

Gény a d'abord critiqué, « *l'art juridique*, limité à la pure et simple interprétation des lois<sup>74</sup>» et contesté ensuite le monopole de la loi, insuffisante par elle-même à satisfaire toutes les exigences des rapports humains, qui méritent reconnaissance juridique. La loi admet à côté d'elle, d'autres sources formelles du Droit positif, à défaut des quelles reste encore une place nécessaire à la libre recherche scientifique. Cet auteur avec qui nous partageons le même point de vue, met l'accent dans sa méthode d'interprétation sur le principe de l'incomplétude de la loi. De même, les tenants du Droit praxéologique (à l'instar de Dominique Darbon, Jean Du Bois de Gaudusson<sup>75</sup>, Boaventura de Soussa Santos<sup>76</sup>, Samba Thiam<sup>77</sup>, Musafiri Nalwango<sup>78</sup>, Shalukoma<sup>79</sup>, Kambaji wa Kambaji<sup>80</sup>, ..) favorables à une législation sociologique, parlent de plus en plus de la méthode praxéo-exégétique. Pour rappel, Musafiri Nalwango renseigne que « le Droit praxéologique, opposé du Droit formaliste et abstrait, est une science juridique qui puise essentiellement ses sources épistémologiques, méthodologiques, théoriques et expérimentales de la praxéologie sociologique. Il est fondé sur le vécu social, les pratiques sociales des peuples et vise la défense et la promotion des libertés et droits fondamentaux des citoyens<sup>81</sup>. Comme la sociologie praxéologique, elle se veut une connaissance existentielle, contingente, interventionniste et prospective ». Autrement dit, le Droit

<footnote n="73"><sup>73</sup> R. SALEILLES, « Quelques mots sur le rôle de la méthode historique dans l'enseignement du Droit », dans *Rev. intern. de l'enseignement*, 1890, 1<sup>e</sup>, t. XIX, pp.482-503 ; « Fondement et développement du Droit », dans *Rev. intern. de l'enseignement*, 1890, 2<sup>e</sup>, t. XXII, pp.39-46 ; « Droit commercial comparé. Contribution à l'étude des méthodes juridiques », dans *Annales de Droit commercial*, 1892, t. V., 2, p.217-227 cité par Fr. GENY, *Méthode d'interprétation et sources en Droit privé positif*, t. 1, 1e éd., L.G.D.J., Paris,1919, p.13.</footnote>

<footnote n="74"><sup>74</sup> Fr. GENY, *Méthode d'interprétation et sources en Droit privé positif, op. cit.*, p.3.</footnote>

<footnote n="75"><sup>75</sup> D. DARBON et J. DU BOIS DE GAUDUSSON (dir.), *La création du Droit en Afrique*, Karthala, Paris, 1997, 497 p.</footnote>

<footnote n="76"><sup>76</sup> B. DE SOUSSA SANTOS, *Vers un nouveau sens commun juridique. Droit, science et politique dans la transition paradigmatique* (tad. de N. Gonzales), L.G.D.J., Paris, 2004.</footnote>

<footnote n="77"><sup>77</sup> SAMBA THIAM, *Introduction historique au Droit en Afrique*, Harmattan, Paris, 2011, 201 p.</footnote>

<footnote n="78"><sup>78</sup> P. MUSAFIRI NALWANGO, *Les Pièges Symboliques et Violation des Droits Humains en Droit Positif Congolais. Contribution critique à l'élaboration du Droit praxéologique*, éd. La dialectique, Lubumbashi, 2014, 302 p.</footnote>

<footnote n="79"><sup>79</sup> SHALUKOMA NTAHULIGANA MWENE-LARHA, *Du Droit africain bantu*, TéleEsprit Editions unies, Rome, 2004, 444 p.</footnote>

<footnote n="80"><sup>80</sup> KAMBAJI WA KAMBAJI (dir.), *Dictionnaire critique du Kambajisme. Pour mieux comprendre la société, ses maîtres oppresseurs et ses peuples opprimés à la lumière de la Praxéologie sociologique*, Ed. La Dialectique, Kinshasa, 2006, p.87 et s (cité par Musafiri), voy. la praxéologie sociologique (synonyme du Kambajisme) : est une étude sociologique de la praxis ou pratique sociale considérée dans sa totalité, c'est-à-dire sous ses différentes formes ou manifestations (politique, économique, religieuse, théologique, culturelle, juridique, idéologique, journalistique, enseignante, scientifique, philosophique, langagière, etc). Donc, la praxéologie sociologique et la sociologie praxéologique constituent le fondement du Droit praxéologique.</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> P. MUSAFIRI NALWANGO, *op. cit.*, p.193.</footnote>
praxéologique, étant une théorie qui vise à élaborer « une science juridique africaine qui n'existe pas encore<fnref n="82" /> », est voué à la recherche juridique empirique et interdisciplinaire.

## 2. L'herméneutique juridique

### a. De l'herméneutique en général

Etymologiquement l'herméneutique (du grec *hermeneutikè*) est la théorie de la lecture, de l'explication et de l'interprétation des textes. Originairement, elle est une science des règles permettant d'interpréter la Bible et les textes sacrés, d'en expliquer le vrai sens.

L'herméneutique est aussi ancienne que le sont les religions, les spiritualités, et la philosophie. Pour preuve, Aristote, dans son traité *De l'interprétation (Organon II)*, avait défini des règles essentiellement logiques *d'interprétation* des textes. Il y développe notamment sa théorie du jugement affirmatif et négatif, de la contradiction et de la contrariété.

Les herméneutes médiévaux (Thomas d'Aquin, Averroès, Duns Scot...) que contemporains (Friedrich Schleiemacher, Paul Ricoeur, Umberto Eco, Gadamer, Dworkin...) se réclament également de la philosophie aristotélicienne, mais davantage de la Poétique et de la Rhétorique que de l'Organon à proprement parler, ce dernier étant plutôt vu comme un prélude à l'élaboration du discours scientifique, que comme un ensemble de traités sur l'interprétation concrète des textes en général.

Au sens classique du terme, herméneutique désignait autrefois l'art d'interpréter les textes. Cet art s'est surtout développé au sein des disciplines qui ont affaire à l'interprétation des textes sacrés ou canoniques, la théologie (qui a élaboré une *hermeneutica sacra*), la philologie (*hermeneutica profana*) et le Droit (*hermeneutica juris*). L'herméneutique jouissant alors d'une fonction auxiliaire en ce qu'elle venait seconder une pratique de l'interprétation, qui avait surtout besoin d'un secours herméneutique lorsqu'elle avait affaire à des passages ambigus ou choquants.

Au début du XIXᵉ siècle, le théologien Friedrich Schleiermacher est le premier à proposer une théorie de l'herméneutique générale qui affirme l'utilité de ce modèle en dehors de ses champs traditionnels, essentiellement biblique et juridique. D'une part, Schleiermacher considère que l'herméneutique est valable pour tous les types de textes. D'autre part, il suggère que « l'herméneutique ne doit pas être simplement limitée aux productions littéraires mais doit aussi s'appliquer à tous les phénomènes de compréhension<fnref n="83" />. Selon cette conception plus large, l'herméneutique enseigne comment interpréter les textes écrits mais aussi les gestes, les situations et les symboles sociaux, qui sont considérés comme « analogues à des textes ». En réalité, « tout peut dorénavant devenir objet d'herméneutique »<fnref n="84" />.

L'œuvre de Schleiermacher est, par ailleurs, à l'origine de la notion de cercle herméneutique. Cette métaphore exprime l'idée que le texte ou l'an analogue d'un texte doit être compris à la lumière de son contexte. Pour Schleiermacher, chaque texte se situe dans une relation

<footnote n="82">⁸² MWAYILA TSHIYEMBE, *Etat multinational et démocratie africaine. Sociologie de la renaissance*, Harmattan, Paris, 2001, p.37 cité par MUSAFIRI NALWANGO, op. cit., p.195 ; D. DARBON et J. DU BOIS DE GAUDUSSON (dir.), *La création du Droit en Afrique, op. cit.* ; Ch. NTAMPAKA, *Introduction aux systèmes juridiques africains*, Presses universitaires de Namur, Namur, 2005 ; KOUASSIGAN, G., *Quelle est ma loi ? tradition et modernisme dans le Droit privé de la famille en Afrique noire francophone*, éd. Pédonne, Paris, 1971, pp.302 et s. (voy. § II - MÉTHODE D'ÉLABORATION DES NOUVEAUX DROITS AFRICAINS).</footnote>

<footnote n="83">⁸³ F. SCHLEIERMACHER, *Herméneutique*, trad.Ch. BERNER, CERF, Paris, 1989, p. 159.</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ J. GRONDIN, *L'herméneutique*, 3e éd., Paris, P.U.F., 2011, p. 20.</footnote>
tout-partie : « un texte ne se comprend que par recours à l'ensemble des textes et l'ensemble des textes ne se comprend que par la compréhension de chacun »<fnref n="85" />.

Il insiste tout particulièrement sur la dimension psychologique de l'herméneutique. Selon lui, le sens d'un texte correspond à l'intention germinale de son auteur<fnref n="86" />, ce qui exige de l'interprète « d'aller au-delà du donné visible, immédiat, pour atteindre le vrai sens, invisible ». L'herméneutique vise à « comprendre l'auteur mieux qu'il ne s'est lui-même compris »<fnref n="87" />.

Dans la seconde moitié du XIXᵉ siècle, un questionnement s'amorce au sujet de la méthodologie propre aux sciences humaines. C'est dans ce contexte que Wilhelm Dilthey propose l'herméneutique « comme canon méthodologique des sciences de l'esprit »<fnref n="88" />. Alors que Schleiermacher avait fait ressortir la dimension psychologique de l'herméneutique à travers la recherche de l'intention de l'auteur, Dilthey insiste davantage sur son caractère historique : « les textes éclairent l'histoire qui, à son tour, permet d'interpréter les textes ». Dilthey reprend l'image du cercle herméneutique pour décrire les dimensions historiques et culturelles de l'interprétation. À ses yeux, c'est le monde qui l'entoure qui donne son sens au texte<fnref n="89" />.

Bien qu'il ait cherché à écarter le positivisme scientifique, Dilthey aspire à une certaine objectivité des sciences humaines. Ses travaux témoignent cependant de la difficulté d'évacuer la subjectivité inhérente au travail de l'interprète. Puisque le sens des textes se forge avec l'histoire, l'interprète ne saurait rechercher uniquement l'intention de leur auteur. Force est d'admettre qu'il lui faut déchiffrer « un sens qui n'a pas été déposé intentionnellement dans le texte même »<fnref n="90" />. Or, cet exercice peut difficilement prétendre à l'objectivité puisque l'interprète est lui-même le reflet de sa propre histoire (ses préjugés ou ses conceptions entrent aussi dans son analyse)<fnref n="91" />.

Après que Dilthey ait cherché une façon de les exclure du processus herméneutique, d'autres auteurs tels que Gadamer contribueront à faire reconnaître le rôle inéluctable, voire nécessaire, des « préjugés » de l'interprète<fnref n="92" />. Ainsi, au cercle herméneutique qui relie le texte à son auteur, il convient de juxtaposer un deuxième cercle décrivant la relation entre le texte et son interprète. Le processus herméneutique se déploie donc sous une forme hélicoïdale tournant autour du texte<fnref n="93" />.

Force est de constater qu'« il y a entre l'interprète et l'auteur une différence insurmontable résultant de la distance historique qui les sépare. Toute époque comprend nécessairement à sa manière le texte transmis (...). Le véritable sens d'un texte, tel qu'il s'adresse à l'interprète, ne dépend précisément pas de ces données occasionnelles que représentent l'auteur et son premier public. Du moins, il ne s'y épuise pas. Un auteur ne connaît pas nécessairement le vrai sens de son texte ; l'interprète par conséquent peut et doit le comprendre plus que lui. Ce qui est d'une

<footnote n="85">⁸⁵ J. GRONDIN, *op. cit.*, p. 19.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ Ibidem</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ F. SCHLEIERMACHER, *op. cit.*, p. 34.</footnote>

<footnote n="88">⁸⁸ W. DILTHEY, L'édification du monde historique dans les sciences de l'esprit, trad. par S. MESURE, Paris, Éditions du Cerf, 1988, p. 105 cité par M. CUMYN et M. SAMSON, art. cit., p.13.</footnote>

<footnote n="89">⁸⁹ J. MOLINO, « Pour une histoire de l'interprétation : les étapes de l'herméneutique (suite) », *Philosophiques*, vol. 12, 1985, p. 293.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ J. QUILLIEN, « Pour une autre scansion de l'histoire de l'herméneutique : les principes de l'herméneutique de W. von Humboldt », in *La naissance du paradigme herméneutique : De Kant et Schleiermacher à Dilthey, A. Laks et A. Neschke* (dir.), 2 e éd., Villeneuve -d'Ascq, Presses universitaires du Septentrion, 2008, p.73.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ M. CUMYN et M. SAMSON, *art. cit.*, p.14.</footnote>

<footnote n="92">⁹² H-G., GADAMER, *Vérité et méthode : les grandes lignes d'une herméneutique philosophique*, trad. E. Sacré, Seuil, Paris, 1976, p. 298 et s</footnote>

<footnote n="93">⁹³ Voy. le schéma proposé par K. MATSUZAWA, « Réflexion herméneutique sur la dualité du texte », en ligne : www.gcoe.lit.nagoya - u.ac.jp/eng/result/pdf/01_Matsuzawa.pdf].</footnote>
importance fondamentale. Le sens d'un texte dépasse son auteur, non pas occasionnellement, mais toujours. C'est pourquoi la compréhension est une attitude non pas uniquement reproductive, mais aussi et toujours productive<fnref n="94" />.

Ainsi, la compréhension en herméneutique devra être comprise comme une attitude productive de sens d'un texte, elle exige que l'interprète d'un texte puisse arriver à faire la fusion des horizons. Il s'agit de l'horizon de l'auteur du texte et l'horizon du l'interprète lui-même.

Il ressort que les travaux de ces auteurs et d'autres (Paul Ricoeur<fnref n="95" />, Habermas<fnref n="96" />, Taylor) ont contribué à développer l'idée qu'il y a inévitablement une dimension herméneutique dans les sciences humaines. Le texte de Charles Taylor s'inscrit dans cette même ligne de pensée. Il débute en nous rappelant qu'« il y a trois traits typiques de l'objet d'une science interprétative : il doit avoir un sens ou une cohérence, ce sens doit être distinguable de son expression, et il doit être pour un sujet <fnref n="97" />».

Pour qu'une science puisse être qualifiée d'herméneutique, il faut d'abord pouvoir la rattacher à un objet susceptible d'interprétation. L'interprétation aura pour but de « rendre clair » cet objet, « de lui donner un sens <fnref n="98" />». Il peut s'agir d'un texte ou d'un élément analogue à un texte.

En clair, cette méthode est donc utilisée dans la compréhension des textes, écrits et images. Elle est actuellement utilisée dans plusieurs disciplines (la théologie, la philosophie, la logique, les lettres, l'histoire, ...), en l'occurrence, dans la science juridique.

## b. De l'herméneutique juridique

Il est courant de définir l'interprétation juridique comme une opération intellectuelle qui vise à « élaborer le contenu de sens des textes écrits et autres énoncés langagiers dans lesquels sont fixées les normes juridiques »<fnref n="99" />. À première vue, l'objet du Droit, en tant que science herméneutique, paraît donc se rapporter à ses sources dites « formelles ».

En effet, au départ, la tâche du juriste consiste essentiellement à interpréter, puis à appliquer les textes ou les éléments analogues à des textes qui constituent les sources premières du Droit. L'interprétation de ces sources ne peut toutefois « être appréhendée que dans le cadre plus vaste du processus de connaissance de la réalité sociale »<fnref n="100" />. Autrement dit, il est nécessaire pour le juriste « de comprendre le sens non seulement des textes écrits (ou autres énoncés langagiers en lien avec le Droit), mais aussi des actes, des gestes et des symboles sociaux qui leur sont associés. Donc, la compréhension des seconds est essentielle à la compréhension des premiers. Les contextes d'élaboration et d'application des sources du Droit ne sont « pas seulement un cadre de l'interprétation juridique » ; ils sont eux-mêmes objet d'interprétation<fnref n="101" />.

<footnote n="94">⁹⁴ H-G, GADAMAR, *Vérité et méthode*, op. cit., p. 303.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ P. RICÇEUR, *De l'interprétation*, Le Seuil, Paris, 1965 cité M. CUMYN et M. SAMSON, art. cit., p.15.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ J. HABERMAS, *Connaissance et intérêt*, Gallimard, Paris, 1979.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ C. TAYLOR, « L'interprétation et les sciences de l'homme », in *La liberté des modernes*, P.U.F., Paris, 1987, p.148.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ Ibidem, p.137.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ V. PETEV, « Herméneutique juridique et herméneutique philosophique », in *Aux confins du Droit : essais en l'honneur du Professeur Charles Albert Morand, A. Auer* (dir.), Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 2001, p.402. ; P. -A. CÔTÉ, S. BEAULAC et M. DEVINAT, *Interprétation des lois*, Thémis, Montréal, 2009, p. 285. Voy aussi J-P, PIERRON, « Une herméneutique en contexte : le droit », : //doi.org/10.4000/methodos.3040 (20/12/2023).</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ V. PETEVE, op. cit., p.407.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ Ibidem, p.405.</footnote>
Ainsi, en Droit, l’herméneutique a été, depuis longtemps, la méthode privilégiée par les praticiens du Droit, notamment les juges, les avocats, professeurs de Droit et autres, *dans le but de comprendre ce qu’est le Droit, le sens, l’intention et le contexte dans lequel une loi a été adoptée*.

La méthode herméneutique permet l’interprétation et la compréhension des textes juridiques. Elle sert de modèle non seulement pour l’interprétation, l’explication et la compréhension de l’esprit et de la lettre de la loi mais également pour l’étude de la fonction du Droit en tant qu’institution de régulation sociale. Cette approche herméneutique ou « interprétative » tend à représenter le Droit, non plus comme un simple fait social, mais comme un discours normatif sur le juste et le bien<fnref n="102" />.

Hans-Georg Gadamer, l'un des grands herméneutes du XXe siècle, soutient que l'herméneutique juridique peut être donnée en modèle à l'interprétation dans les sciences de l'homme en général. Ce que les juristes ont su conserver l'essentiel de la méthode de l'interprétation qui peut se définir comme « l'appartenance de l'interprète à son texte »<fnref n="103" />. Pour le juriste, le texte est érigé en modèle, il fait autorité non pas au sens « moderne » de commandement impératif, mais au sens ancien de ce qui s'impose par sa valeur de vérité. Ainsi le texte définit-il la place que l'interprète doit occuper, le point de vue qu'il doit adopter pour en tirer le meilleur parti, l'entendre comme il convient. Il s'accompagne d'une précompréhension qui est déjà une adhésion sur la chose du texte<fnref n="104" />.

En ce sens, le problème de l'herméneutique s'est posé d'abord dans les reproches ou critiques faits à l'exégèse, c'est-à-dire dans le cadre d'une discipline qui se propose de comprendre un texte, de le comprendre à partir de son intention, sur le fondement de ce qu'il veut dire. Associée aux recherches en Droit, l'herméneutique permet, dans une certaine mesure, l'adaptation de la loi à la réalité sociale ; « le Droit explicable en termes des faits sociaux » comme l'enseignait Hart <fnref n="105" />. Dans cette mission de clarifier les règles juridiques par voie d'interprétation, le juge crée le Droit (le rôle créateur du juge).

Dans la même perspective, Roland Dworkin s'opposant aux principes du syllogisme judiciaire<fnref n="106" />, précise que le Droit est un problème d'interprétation de part en part. Mais pour Dworkin, contrairement à Hart, l'interprétation n'est pas que la marge de manœuvre laissée au juge par la loi. L'interprétation est d'abord et surtout l'essence même du Droit dans son ensemble. Ainsi Roland Dworkin rejette-t-il l'idée courante selon laquelle le Droit serait un système de règles, et le

<footnote n="102">¹⁰² L. B. TREMBLAY, « Le positivisme juridique versus l'herméneutique juridique », op. cit., p.250. Voy. aussi Fr. VIOLA, « Herméneutique et Droit », in *Archives de philosophie du Droit*, t. 37, 1992, pp.331-347 ; F. GIRARD, « Prendre langue avec l'Étranger. La traduction : un modèle pour l'herméneutique juridique ? » in *Sens public*, 2015, pp.23 – et s., en ligne : https://doi.org/10.7202/1040016ar (05/12/2023).</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ H-G, GADAMER, *Vérité et méthode*, op. cit., p. 69.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ Idem, « Le problème herméneutique », in *Archives de philosophie*, t. 33, 1970, p. 8.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ Herbert L. A. Hart, *Le concept de droit*, trad. par Michel van de Kerchove, Bruxelles, Publications des FUSL, 1976 cité par J. LENOBLE, « Au-delà du juge : des approches herméneutique et pragmatique à une approche génétique du concept Droit », in *EJLS*, vol.1, n°2, 2007, p.14, en ligne : https://ejls.eu (05/12/2023).</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Ce débat, qui constitue le fondement théorique des positions de Dworkin, oppose en fait deux visions de l'argumentation juridique : soit une argumentation déductive, calquée sur le raisonnement logique (c'est le syllogisme), soit une théorie de l'argumentation qui place tous les discours sur le même plan, comme si tous les arguments se valaient. Selon Dworkin, les deux positions sont inacceptables. Même dans les cas difficiles, on peut espérer trouver une solution qui soit meilleure que d'autres, car, pour lui, tous les arguments ne se valent pas. Une décision judiciaire, dit Dworkin, n'est ni un acte de soumission pure à la lettre du texte et à la volonté de son auteur, ni un acte arbitraire par lequel le juge ferait prévaloir librement ses propres préférences (R. DWORKIN, *L'empire du Droit*, trad. Fr..., P.U.F., Paris, 1994, p.41 et s.).</footnote>
jugement, l'application d'une règle abstraite à un fait concret (la loi et le cas particulier dans le fameux syllogisme)$^{107}$.

Selon l'auteur, le jugement ne peut pas être seulement une question d'application pour deux raisons principales. Le Droit, pour lui, constitue plus qu'un système de règles et qu'un corpus de textes. C'est une entreprise politique en cours, qui comporte des normes qui ne sont pas toujours explicites dans les textes. Par conséquent, le Droit établi et les textes de loi n'épuisent pas le Droit dans son ensemble. De plus, les faits eux-mêmes ne peuvent être interprétés de manière neutre. Ils font nécessairement l'objet d'une appréhension, d'une « précompréhension » en termes herméneutiques, qui est elle-même déjà soumise à nos postulats théoriques. En d'autres termes, nous n'avons jamais accès aux faits « purs»$^{108}$.

C'est bien sûr à Gadamer$^{109}$ que Dworkin doit cette conception de l'interprétation, qui devient non plus une portion du savoir humain, mais le seul mode d'accès possible au monde. Elle engendre le cercle herméneutique, que Dworkin applique au Droit : *l'interprétation des faits et l'interprétation de la norme s'enchevêtrent. L'interprétation de la norme influence l'interprétation des faits, et réciproquement : le juriste interprète toujours la norme à la lumière des faits.* L'auteur, nous contraint ainsi à dépasser la distinction radicale entre fait et Droit, distinction qui remonte à la rhétorique et qui place normalement la narration du côté des faits, tandis que l'interprétation résiderait du côté du Droit. Chez lui, le juge (ou le juriste en général) interprète et le Droit, et les faits$^{110}$.

De ce fait, il devient donc difficile de distinguer dans l'interprétation juridique deux moments, l'un descriptif, qui relaterait les faits, et l'autre plus normatif, qui prescrirait la solution aux faits. Il y a bien un cercle d'interprétation dans lequel, pour Dworkin, on ne peut plus distinguer d'un côté la pratique rationnelle et descriptive et, de l'autre, la pratique décisionnelle et prescriptive. Dans les deux cas, il s'agit bien d'interprétation. On voit bien ainsi comment le concept d'interprétation répond au positivisme juridique : les règles juridiques n'impliquent pas logiquement, mécaniquement, la décision à prendre en situation concrète. Que le cas soit difficile ou non, les règles juridiques doivent être interprétées avant d'être appliquées. C'est pourquoi aucune règle n'échappe à l'interprétation$^{111}$.

Si les règles n'indiquent pas au juriste comment elles doivent être interprétées, les principes, eux, peuvent guider l'interprète dans son interprétation des règles. Cette distinction entre règles et principes est logique. D'un côté, les règles forment un système bivalent qui fonctionne selon le principe du tiers-exclu. Comme dans les systèmes logiques bivalents, une règle juridique est, pour

<footnote n="107">107 Voy. J. ALLARD, « Interprétation, narration et argumentation en Droit : le modèle du roman à la chaîne chez Ronald Dworkin », in *Approches juridiques*, p.71, en ligne : https://dipot.ulb.ac.be (30/11/2023).</footnote>

<footnote n="108">108 Ibidem ; voy. aussi Fr. MULLER, *Discours de la méthode juridique*, op. cit., p.42.</footnote>

<footnote n="109">109 H-G., GADAMER, *Vérité et méthode*, op. cit.</footnote>

<footnote n="110">110 L'herméneutique soutient qu'il faut procéder, par interprétation, à une reconstruction du discours juridique dans son ensemble. Le but, la finalité ou les biens qui donnent un sens à la pratique dépendent tout autant du sens et du poids des principes et des valeurs juridiques que ces derniers dépendent du sens de la pratique prise comme un tout. L'interprète doit donc ajuster le sens de chaque principe et de chaque valeur à celui de tous les autres, de manière à faire de la pratique sociale une forme cohérente d'activité humaine qui a une raison d'être, celle de réaliser certains biens. Le but, la finalité ou les biens qui font des activités juridiques une pratique sociale dépendent donc de ce qui donne une direction à la pratique ; de ce à quoi elle sert ; des valeurs qui expliquent pourquoi elle a encore cours aujourd'hui. Ronald Dworkin, par exemple, a qualifié de « constructive » cette forme d'interprétation des pratiques sociales (R. DWORKIN, op. cit., p.57).</footnote>

<footnote n="111">111 J. ALLARD, art. cit.</footnote>
un cas donné, ou bien vraie ou bien fausse. Autrement dit, si deux règles se contredisent, l'une doit être valide au détriment de l'autre.

En clair, Dworkin conçoit l'herméneutique ou l'interprétation comme un exercice constructif, qui fait de l'interprète un agent responsable de ce qu'est le Droit. Quand il interprète une loi, l'interprète ne se contente pas de rendre compte du sens de la loi, tel que l'avaient autrefois conçu ses auteurs. Il construit aussi le sens de cette loi grâce à son application concrète. Son récit articule faits et Droit, description et prescription. Ainsi celui qui interprète la loi la raconte aussi. Bref, *le Droit c'est l'interprétation*.

Il s'agit d'une interprétation « constructive » des pratiques sociales. L'interprétation constructive se préoccupe « essentiellement de but ». Ces buts, finalité ou les biens qui font des activités juridiques une pratique sociale, ne sont pas ceux de l'auteur, mais ceux de l'interprète. Dans cette forme d'interprétation, « il s'agit de superposer un but à un objet ou à une pratique pour en faire le meilleur exemple possible de la forme ou du genre dont on le donne pour représentant <fnref n="112" /> ».

### c. Différence entre Exégèse et herméneutique juridique

Pour établir cette différence, nous pouvons dire brièvement ce qui suit :

- L'interprétation juridique dans le cadre de l'herméneutique ne se réduit pas à la recherche d'un sens préexistant, objectif et entièrement déterminé par l'auteur du texte (comme c'est le cas dans l'exégèse juridique). L'interprète se voit plutôt investi d'une mission consistant à attribuer au texte la signification qui, tout en respectant certaines contraintes, paraît la mieux à même de résoudre de manière raisonnable le litige qui justifie son intervention. Le juriste ne découvre pas la solution au litige dans le texte ; il la construit à partir de ce texte<fnref n="113" />.

- Si l'herméneutique juridique vise la compréhension, l'interprétation et l'exploitation des textes de lois (ou textes de normes), des textes de doctrine ou de jurisprudence<fnref n="114" /> (ou textes de décisions) ; l'exégèse juridique s'arrête, elle, à interpréter seulement les textes de lois (textes de normes).

- Si l'exégèse permet d'interpréter les textes écrits uniquement<fnref n="115" />, l'herméneutique permet d'interpréter les textes écrits mais aussi les gestes, les paroles les situations et les symboles sociaux, qui sont considérés comme analogues à des textes.

Le virage de l'herméneutique juridique dans l'activité du juriste, permet d'en rendre compte de façon plus réaliste et favorise une plus grande transparence dans le Droit. De la même façon, le développement d'une conception herméneutique des sources du Droit et des catégories

<footnote n="112">¹¹² R. DWORKIN, *L'empire du Droit, op. cit.*, p.57.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ Voy. V. FORRAY, « La jurisprudence, entre crise des sources du Droit et crise du savoir des juristes », in *RTD Civ.*, n° 3, 2009, p. 479 ; M. CUMYN et M. SAMSON, M., *art. cit.*, p.41. Ces deux auteurs précisent que « C'est l'herméneutique qui devrait dorénavant fournir aux juristes les repères d'une recherche et d'un raisonnement rigoureux. Dans la pratique, ce sont d'ailleurs ses qualités d'interprète qui permettent au juriste de se distinguer. Le bon juriste est celui qui est capable de proposer une interprétation fidèle au texte, sensible à son histoire et conforme à son objet, qui permette en même temps d'apporter une solution raisonnable au cas d'espèce, tout en tenant compte du contexte de son application. De fait, c'est de ce juriste capable de trouver une interprétation harmonieuse, qui intègre toutes les considérations pertinentes, que l'on dira qu'il est rigoureux : Lorsque l'interprète est aux prises avec des considérations conflictuelles ou incompatibles, l'interprétation harmonieuse consiste à les hiérarchiser, en expliquant pourquoi certaines doivent avoir préséance sur d'autres », p.20.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ Fr. MULLER, *Discours de la méthode juridique, op. cit.*, p.42.</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ KANDOLO U'NUFUKU WA KANDOLO, *op. cit.*, p.264.</footnote>
juridiques contribuera à dresser un portrait plus fidèle de l'approche méthodologique propre au Droit.

Au regard de ses avantages, la méthode herméneutique est celle qui est plus recommandée aux juristes chercheurs. Michelle Cumyn et Mélanie Samson se livrent-elles à faire cette recommandation lorsqu'elles concluent que « Heureusement, cette méthodologie existe déjà. Elle accompagne le Droit depuis ses origines. Il nous faut simplement apprendre à l'articuler plus clairement, ce qui suppose d'adhérer résolument au modèle méthodologique qui sied au Droit : le modèle herméneutique<fnref n="116" /> ».

### 3. La méthode téléologique

#### a. Portée de la méthode

De manière générale, la téléologie, est l'étude de la finalité ou la science des fins de l'homme. Elle repose sur la cause finale c'est-à-dire la raison en vue de laquelle une chose est faite, son but, sa finalité.

En recherche juridique, l'interprétation téléologique, est celle qui prend pour principe qu'une règle doit être appliquée de manière à remplir ses fins et interprétée à la lumière de ses finalités<fnref n="117" />, elle admet le principe d'interprétation extensive et évolutive. Ce type d'interprétation est fondamental.

Pour Tremblay, l'interprétation téléologique est une forme de raisonnement par lequel le sens d'un texte juridique (par exemple, une règle, un principe ou autres normes) est déterminé en fonction de son but, son objet ou sa finalité<fnref n="118" />. Formellement, le processus par lequel s'effectue le raisonnement peut se résumer à deux propositions générales qui correspondent à deux étapes conceptuellement distinctes de l'opération: (1) Le processus de détermination du but, l'interprète détermine (identifie et formule) le but, l'objet ou la finalité de la disposition ou des dispositions à interpréter; (2) Le processus d'interprétation, il interprète les mots de la ou des dispositions en cause de la façon qui permet de réaliser du mieux possible leur but, leur objet ou leur finalité.

La concrétisation des deux étapes de la structure formelle peut varier selon la conception que l'on a des sources et de la nature du but, de l'objet ou de la finalité des dispositions à interpréter. Par exemple, l'interprétation téléologique d'une disposition législative qui viserait la réalisation d'une politique socioéconomique pourrait être différente de l'interprétation téléologique d'un texte qui viserait la protection, la promotion et la matérialisation d'un principe moral jugé fondamental<fnref n="119" />.

C'est donc une méthode qui se penche sur l'objectif de la loi, en considérant le but, les valeurs, les objectifs juridiques, sociaux et économiques<fnref n="120" />. L'intérêt de cette méthode est qu'elle permet à l'interprète de tenir compte des avancées technologiques et sociales.

<footnote n="116">¹¹⁶ M. CUMYN et M. SAMSON, art. cit., p.42.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ G. CORNU, op. cit., voy. Téléologique ; NYABIRUNGU MWENE SONGA, R., « De l'interprétation en Droit », op. cit., p.51 et s.</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ L. B. TREMBLAY, « L'interprétation téléologique des droits constitutionnels », in La Revue juridique Thémis, vol. 29, n°2, 1995, p.461.</footnote>

<footnote n="119">¹¹⁹ Cette distinction pourrait rejoindre celle que font les philosophes de la morale entre une approche conséquentialiste et une approche déontologique (L. B. TREMBLAY, art. cit.)</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ « Qu'est-ce que l'interprétation juridique ? Définition et méthodes », in Civil Liberties Union for Europe, https://www.liberties.eu (07/12/2023).</footnote>
Le but du législateur ne se justifie pas en soi : il se légitime dans l'esprit de la loi, qui le transcende et dont il extrait sa propre force juridique et autorité morale. L'esprit de la loi contient d'une manière synthétique ce but directeur, fixé, par la volonté politique majoritaire, dans la Constitution, la voie de son accomplissement par l'acte de légiférer, ainsi que les principes qui la gouvernent.

La finalité d'une norme, d'un acte normatif, en dernière analyse, de tout le système de Droit, trouve son fondement dans l'esprit de la loi, après tout, dans l'esprit du Droit en tant que réponse normative aux provocations de l'époque. On devra ainsi recourir à la *ratio legis*, de manière à appliquer la règle dans la plénitude de sa *raison d'être*.

L'interprétation téléologique d'un texte normatif ne doit pas, pour autant, considérer *occasio legis* comme la liaison causale entre les circonstances extra juridiques et le texte de la réglementation, ce qui revient à la (charge de la) recherche historique. L'interprétation qui est marquée par le but, bouleverse, en quelque sorte, ou, du moins, suspend la causalité conjoncturelle, en déchiffrant le but qui précède l'action humaine, respectivement la norme juridique<fnref n="121" />.

Sous cet aspect téléologique, nous devons déchiffrer non pas la conjoncture, avec ses intérêts et ses motivations immédiates, chose acceptée quand même encore, mais la raison dominante d'une norme et de tout le système juridique normatif, concentrée dans les principes du Droit.

Les principes du Droit sont aussi le soubassement du but de la loi. Dans une perspective ontologique, les principes sont le fondement ou la raison d'être des choses. Au plan de la compréhension des phénomènes, ils conseillent ou guident, offre la méthode de la connaissance et celle de l'action humaine formatrice ; sur ce plan, les principes incarnent des idées générales qui aboutissent à l'élaboration des règles de connaissance et à la matérialisation de celles actionnelles, sans, pour autant, être elles-mêmes, de telles règles.

En effet, la téléologie est une méthode de l'interprétation parce qu'elle est, tout d'abord, une vision sur le Droit. Raison pour laquelle l'approche téléologique ne saurait s'exprimer pleinement en opérant supplémentairement ou complémentairement les autres techniques. C'est une permanence méthodologique vectorielle, parce qu'elle est sollicitée à surprendre la pérennité de l'esprit vif de la loi, au-delà de quoi la volonté du législateur échoue dans l'arbitraire<fnref n="122" />.

On peut reprendre ici l'exemple de la règle selon laquelle « il est interdit à tout véhicule d'entrer dans le parc », la question étant d'interpréter les termes « tout véhicule ». On admettra que la ratio legis de la règle est la suivante : il s'agit de préserver la tranquillité des promeneurs ; les véhicules sont interdits parce qu'ils sont bruyants et dangereux. Cette remarque va permettre de résoudre plusieurs problèmes juridiques. Faut-il qualifier de « véhicule » une poussette ? Il n'entre pas dans la finalité de la règle de Droit de prohiber l'entrée du parc aux poussettes ; celles-ci n'étant ni bruyantes, ni dangereuses, donc la poussette n'est pas un « véhicule » au sens du texte. La finalité de la règle permet d'aller beaucoup plus loin.

## b. Différence entre méthodes téléologique et exégétique

<footnote n="121">¹²¹ I. HUMA, « la technique téléologique et sa raison d'être dans l'interprétation juridique », in *Acta universitatis Danubius, Judicata*, n°. 1/2005, p.38, in https://journals.univ-danubius (20/12/2023).</footnote>

<footnote n="122">¹²² I. HUMA, art. cit., p. 41.</footnote>
Si dans la méthode téléologique, l'intention du législateur continue d'être recherchée, elle l'est de façon plus ouverte et libre que la méthode exégétique. Dans l'exégèse, la recherche de l'intention de l'auteur se fait de manière restrictive ; dans la méthode téléologique, pour tenir compte des cas que l'auteur de la règle n'avait pu envisager à l'époque de sa rédaction, il convient d'adopter une conception plus large de l'intention du législateur, en se référant non plus à ce qu'il avait effectivement à l'esprit, mais à l'objectif qu'il poursuivait en posant la règle, son but. La méthode téléologique laisse naturellement plus de liberté à l'interprète que la méthode exégétique, ne serait-ce que parce que l'interprète dispose en général d'une certaine latitude pour définir ce but, et donc le résultat auquel va conduire l'interprétation<fnref n="123" />. La recherche est centrée sur la finalité de la règle, son but social. L'esprit du texte domine sa lettre. On explique un texte par ses objectifs à l'aune des finalités générales et actuelles recherchées par le corps de règles dans lequel il s'insère.

Pa exemple : l'article 7, 1° du Code Foncier énonce « sont immeubles par incorporation : les bâtiments et leurs accessoires nécessaires, tels que les tuyaux servant à la conduite des eaux, de la vapeur ou du gaz et des fils conducteurs de l'électricité ... ».

Si on s'en tient à la lettre de ce texte, on est sans indication relativement aux radiateurs, aux câbles du téléphone, de la télédistribution, aux dispositifs d'aspiration centrale, s'ils ne sont pas incorporés au bâtiment. Alors comment déterminer le but du législateur lorsqu'il a adopté ce texte ? A-t-il voulu viser uniquement les accessoires énumérés expressément ? Ou a-t-il plus largement entendu cibler tous les biens accessoires susceptibles de rendre une maison moderne confortable ?

Le texte est à cet égard obsolète. Il était pourtant loin de l'être en 1973 (année d'avènement du code foncier) ou bien avant (en 1804¹²⁴). Il était, au contraire, « d'avant-garde » : à cette époque, en effet, avoir l'eau courante, de l'électricité dans sa maison était un grand luxe.

La finalité du texte était donc qu'il va de soi que celui qui vend sa maison, sans plus de précisions, laisse à l'acquéreur des choses lui assurant un très grand confort.

On peut transposer le texte et l'appliquer aujourd'hui non plus seulement aux tuyaux des eaux, de vapeur ou des câbles électriques, mais à tout ce qui fait le confort dans une maison moderne : les tuyaux du chauffage central et les radiateurs, les conduits électriques et téléphoniques, les câbles et installations pour la télévision et l'internet, etc.

Enfin, à côté de l'interprétation téléologique, on peut associer d'autres méthodes d'interprétations proches mais différentes : la méthode linguistique (ou textuelle, grammatico-littérale <fnref n="125" />), la méthode systémique, la méthode historique, la méthode sociologique, etc.

<footnote n="123">¹²³ « L'interprétation de la règle de Droit : les techniques d'interprétation (épisode 3) », *Dalloz-Actu*, 08 octobre 2021, in https://actu.dalloz-etudiant.fr ; A-M, BUJOLD, « La méthode téléologique en interprétation des lois. Robichaud v. Canada (Treasury Board), 1987 CanLII 73 (SCC), [1987] 2 SCR 84 », 18 Novembre 2014, in https://canliiconnects.org</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ L'art. 7 du Code foncier s'est inspiré de l'art. 523 du Code civil français (1804).</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ Elle consiste à analyser les éléments constitutifs essentiels du texte à comprendre les substantifs, les verbes, les adjectifs, les adverbes, ... et leur donner un sens littéral ou usuel. Cette méthode suppose un recours fréquent aux dictionnaires et parfois à la grammaire. Elle consiste donc à donner aux concepts évoqués par le texte l'extension et la compréhension qu'ils ont habituellement. Etant donné que la loi est l'expression de la volonté du législateur, on sera particulièrement attentif aux verbes utilisés par lui. Elle fait l'objet de la critique positive et négative :</footnote>

<footnote>- Critique positive :</footnote>

<footnote>Le recours à la méthode linguistique se justifie par le fait que, pour exprimer sa volonté, le législateur utilise en général le langage courant, parce que c'est de cette manière qu'il accroît ses chances de se faire comprendre, ce qui est une des conditions nécessaires d'efficacité des règles qu'il édicte. Or, tout porte à croire que lorsqu'il exprime sa volonté, le législateur donne aux mots le sens pour que les personnes qui partagent la même culture linguistique puissent les comprendre...</footnote>
4. La méthode historique (diachronique et évolutive)

Cette méthode vise la reconstruction du passé par un examen des événements passés à partir principalement des documents et archives. Dans un premier temps, le chercheur doit rassembler divers documents, ensuite la critique ou l'évaluation de ces documents. Cette critique doit être à la fois interne et externe c'est-à-dire la critique de l'authenticité d'un document, ensuite, la critique d'interprétation ou de crédibilité : vérifier la signification du contenu d'un document, s'il est crédible ou pas.

La méthode historique s'appuie sur le temps, révélateur de changements, des métamorphoses, de créations ou de disparitions. Spécialement en Droit, la méthode historique peut être envisagée en deux manières :

- La méthode historique statique (ou méthode historique subjective) sert à compléter la méthode exégétique. Selon Montesquieu, « il faut éclairer les lois par l'histoire et l'histoire par des lois <fnref n="126" />». Certes, pour comprendre une règle de Droit, il est nécessaire de savoir comment elle est née. La méthode historique statique, permet de saisir la réalité des dispositions légales en saisissant les textes de loi dans ses sources historiques. Elle enjoint de retrouver la volonté du législateur telle qu'elle a présidé à la naissance de la norme juridique. Le lecteur-interprète recourt ainsi aux travaux préparatoires.

La méthode historique statique postule que l'écoulement du temps et les changements de la société ne doivent avoir aucune incidence sur la signification de la norme juridique à interpréter<fnref n="127" />.

La méthode statique est dite *subjective* en tant qu'elle prétend respecter la personne du législateur, le sujet auteur de la norme, au rebours de *la méthode historique objective*, reconnaissant la primauté du contexte actuel dans la détermination du sens de la norme.

- La méthode historique évolutive (ou méthode historique objective) consiste à reconnaître à l'interprète le droit d'adapter le texte aux nécessités sociales de son époque. Il doit rechercher ce que serait la pensée des auteurs de la loi s'ils devaient légiférer aujourd'hui. Par exemple, quelle serait aujourd'hui l'intention du législateur s'il devait légiférer sur un problème résolu par un texte de 1888 ? Cette méthode conduit à donner au même texte des sens variables suivant les moments de son application. « Avec la méthode historique objective, l'interprète se voue aussi à la circonscription de la volonté du législateur. Mais au lieu de s'arrêter à son expression originaire et statique telle que reconstruite sur la base des travaux préparatoires, notamment, il

Il faut cependant utiliser cette méthode avec prudence. D'abord, pour que le recours à la méthode linguistique soit toujours justifié, encore faudrait-il, premièrement, que le législateur exprime toujours sa volonté explicitement, or, ce n'est pas toujours le cas et deuxièmement, que le législateur exprime toujours sa volonté en respectant les règles du langage courant, or, il arrive aussi, comme tout le monde, au législateur d'employer un terme à la place d'un autre (voy. par ex. art.2 et art.6 du Code Civil Congolais Livre III au sujet de la définition du contrat synallagmatique et du contrat à titre onéreux : ces deux contrats sont définis presque de la même façon, pourtant ils sont des contrats différents), ou de ne pas respecter les règles de la grammaire.

Donc, *la lettre de la loi* n'est pertinente qu'en tant qu'elle traduit ou reflète l'esprit « de la loi », en vérité « du Droit ». L'esprit est donc toujours à rechercher ; par conséquent le texte de la loi est toujours à interpréter pour connaître la norme. Voy. P. DELNOY, *op. cit.*, p.155-157 ; NYABIRUNGU MWENE SONGA, R., « De l'interprétation en droit », op. cit., p. 49-51 ; A. PAPAUX, et D. CERUTTI, *Introduction au Droit et à la culture juridique*, vol. 2, Schulthess Éditions Romandes, Zurich, 2021, p.152-157.

<footnote>- Critique négative :</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ MONTESQUIEU, *Esprit des lois*, 1748, livre XXX, 1.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ A. PAPAUX, et D. CERUTTI, *op. cit.*, p. 161.</footnote>
cherche à actualiser la finalité légale arrêtée par le législateur historique dans le contexte contemporain de l'acte d'interprétation. L'interprétation suit donc l'évolution de la société, de ses buts et de ses valeurs en particulier ; une manière d'herméneutique (plus modestement de sociologie) ''objectivante'' <fnref n="128" />».

Constatons que dans une veine métaphorique, le texte une fois voté se détache de la pensée du législateur historique et mène une vie propre. La loi est alors interprétée selon les conceptions prévalant à l'époque de son application, interprétation qualifiée parfois d'« actualisante ». Il sied en fin, de préciser que la méthode historique s'appelle aussi *méthode génétique*<fnref n="129" />.

## 5. La méthode sociologique (de libre recherche scientifique et de l'induction sociale)

Cette méthode consiste à éclairer le texte à partir du *contexte sociologique* de sa *naissance* et celui de son *application*. Le terme « sociologique » est pris ici dans une acception très large, comme désignant tout ce qui fait l'état d'une société à un moment donné : les courants idéologiques, les besoins sociaux, l'état des mœurs et de la culture, la conception des rapports économiques, etc.<fnref n="130" />. Elle peut exiger au chercheur de faire recours aux enquêtes sociologiques, révélatrices de l'état actuel de la société. Par exemple, on peut chercher à savoir dans quel contexte la loi de 2006 sur les violences sexuelles est née et interpréter ses dispositions en fonction de ce contexte.

Même si certains auteurs considèrent encore que les sciences du Droit ne sauraient être que des sciences normatives et non des sciences empiriques et causales<fnref n="131" />, il est aujourd'hui plutôt ordinaire de plaider en faveur de l'empirisme au sein de la recherche jus-scientifique et beaucoup de chercheurs en Droit en viennent à soutenir que *l'utilisation par le Droit de la méthode sociologique est devenue une nécessité impérative* <fnref n="132" />. Ils suivent ainsi la méthode préconisée en son temps par Léon Duguit<fnref n="133" />.

<footnote n="128">¹²⁸ Ibidem, p. 162.</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ La méthode « génétique » suggère que l'interprète est obligé de focaliser sur un fait historique, autrement dit, de chercher l'intention de celui qui produit la norme, en l'occurrence le législateur. Elle est également « positiviste » dans la mesure où elle réduit l'objet de l'interprétation aux actes intentionnels du législateur (MATE PAKSY, « Passé décomposé »? deux critiques de la méthode «génétique» de l'interprétation », in *Foro, Nueva época*, vol. 16, núm. 1 2013, p. 112, in http://dx.doi.org/10.5209/rev_FORO.2013.v16.n1.42550)</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ P. DELNOY, *op. cit.*, p.178.</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ Voy. L. HABIB, « L'impur objet de la science du Droit », *Droits* 1990, n° 11, p. 102 ; O. PFERSMANN, « Monisme revisité contre juriglobisme incohérent », in J.-Y. CHÉROT et B. FRYDMAN, (dir.), *La science du Droit dans la globalisation*, Bruylant, Bruxelles, 2012, p. 64 ; S. GOYARD-FABRE, *Critique de la raison juridique*, P.U.F., Paris, 2003, p. 20 ; M. TROPER, « Kelsen, Ross et la validité », *Dr. et société* 2002, p. 57 ;</footnote>

<footnote n="132">¹³² J-L, BERGEL, *Théorie générale du Droit*, 5e éd., Dalloz, Paris, 2012, p. 200 ; Fr. ROUVIÈRE, « Les règles de la méthode sociologique d'Emile DURKHEIM : des leçons méthodologiques pour la recherche juridique », in *Jurisprudence, Revue critique*, 2011, p.329 et s.</footnote>

<footnote n="133">¹³³ « Il faut constater les faits, n'affirmer comme vrai que ce que l'on constate par l'observation directe et bannir du domaine juridique tous les concepts *a priori*, objets de croyance métaphysique ou religieuse, qui prêtent à des développements littéraires, mais qui n'ont rien de scientifique. [...] Je persiste à penser que l'observation et le raisonnement sur les données de l'observation sont les seuls instruments d'investigation que l'homme possède pour arriver à découvrir la petite part de vérité qu'il lui est permis de connaître. Je persiste à penser que dans le domaine du Droit on ne peut arriver à des solutions à la fois pratiques et justes qu'en écartant tous les concepts *a priori* et toute la vaine dialectique que l'on prétend y rattacher. [...] J'ai un profond respect pour les croyances religieuses sincères ; j'admire les rêveries métaphysiques traduites en un beau langage ; mais les unes et les autres n'ont que faire pour la découverte de la vérité positive. [...] Dans le siècle par excellence des sciences positives, le domaine du Droit est resté encombré de notions d'ordre purement métaphysique ; on n'a pas su apporter à l'étude du problème juridique une méthode véritablement et exclusivement réaliste. [...] L'intuitionnisme d'un Bergson, l'immanentisme d'un Blondel, le mysticisme d'un Hauriou, me laissent totalement indifférent. J'admire leur talent ; j'aime les sonorités poétiques de la philosophie bergsonienne ; je m'incline devant l'obscurité transcendantale de Blondel et d'Hauriou ; mais je persiste à penser qu'on ne peut arriver à la connaissance de la petite part de réalité qu'il nous est permis d'atteindre que par</footnote>
➤ Les méthodes dites sociologiques en Droit procèdent par la balance des intérêts.

La balance des intérêts est en soit une technique qui tend à se substituer à la technique de l'interprétation, lorsque le texte a perdu sa centralité dans le raisonnement juridique<fnref n="134" />.

En même temps que se modifiait la façon de légiférer, se transformait l'office du juge ou du chercheur. C'est que se multiplient aujourd'hui les dispositions qui, plutôt que de régler *a priori* une situation en fonction d'un choix de valeur préétabli, se contentent d'identifier les intérêts pertinents, renvoyant pour le surplus au juge la tâche de déterminer au cas par cas la hiérarchie à établir entre ceux-ci. Dans ces conditions, le magistrat n'opère plus comme un « juge arbitre » qui tranche des conflits de droits subjectifs par application de la loi ; c'est à la manière d'un « juge-entraîneur » qu'il intervient, investi de la mission de gérer au mieux les intérêts confiés à sa garde<fnref n="135" />. Il peut recourir même au test de proportionnalité.

La technique de balance des intérêts fonctionne avec *un principe de relativité générale* qui est alors l'opportunité de la protection de telle ou telle valeur fondamentale, plus que le souci de la stricte légalité, qui inspire son action<fnref n="136" />. Au juge des référés, on demandera d'apprécier, dans l'urgence, l'opportunité de décider une mesure susceptible de sauvegarder tel intérêt menacé. De la Cour africaine des droits de l'homme, on sollicitera la censure d'un État accusé d'avoir porté atteinte à une liberté par une mesure jugée non nécessaire dans une société démocratique. De la Cour constitutionnelle (ou du Conseil d'Etat), on attendra la mise à néant d'une loi, d'un décret ou d'un acte administratif censés provoquer une rupture d'égalité. Dans ces diverses hypothèses, le juge ne dispose plus guère du fil conducteur du texte écrit ainsi que du secours des méthodes traditionnelles d'interprétation : entre le principe très général dont il a la garde et le cas, toujours très particulier, les médiations lui font défaut.

Est-il qu'à la fin du XIXᵉ siècle, les excès du modèle classique d'interprétation, philologique ou exégétique, avaient suscité de nombreuses réactions de rejet, tant aux États-Unis qu'en Europe. On rejetait désormais ce que François Gény qualifiera le « fétichisme de la loi écrite et codifiée » et le « culte superstitieux de la volonté législative »<fnref n="137" /> ; on prétendait s'émanciper de la tutelle du législateur et s'affranchir des contraintes de la logique abstraite : c'est de « Droit libre » qu'il sera question (initié par Ehrlich et Kantorowicz), c'est à une « libre recherche scientifique » (Gény) qu'on s'attachera.

A ce sujet, dès 1872, Rudolf Von Jhering avait donné le ton dans un essai au titre évocateur : *La lutte pour le Droit*, dont les thèses sont développées dans son ouvrage majeur, *L'évolution du*

<footnote>l'observation directe des faits qui tombent sous la prise des sens. Tout le reste c'est de l'imagination, du mysticisme, du sentiment, de la poésie, ce n'est pas de la connaissance du réel » (L. DUGUIT, *Traité de Droit constitutionnel*, t.1 : *La règle de Droit, le problème de l'État*, 3e éd., De Boccard, Paris, 1927, p. XVI, 3 et 77.</footnote>

<footnote n="134">134 Fr. OST et M. VAN KERCHOVE, *De la pyramide au réseau*, op cit., p.300. Voy aussi B. FRYDMAN, *Les transformations du Droit moderne*, op. cit., p.39-41.</footnote>

<footnote n="135">135 Ibidem, p.312.</footnote>

<footnote n="136">136 Ibidem</footnote>

<footnote n="137">137 Fr. GÉNY, *Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif*, 1ᵉ éd., L.G.D.J., Paris, 1919, t. I, p. 70.</footnote>
*Droit.* Loin de procéder d'un système logique et abstrait de règles générales et préétablies, le Droit, explique Jhering, résulte du conflit des intérêts en vue de leur reconnaissance : « le Droit ne se reconnaît pas comme la vérité, il s'établit par la lutte des intérêts, non par la vertu de raisonnements et de déductions mais par l'action et l'énergie du vouloir en général <fnref n="138" />». Le Droit n'est pas une pure théorie, mais une force vive <fnref n="139" />. Aussi « la justice, tient-elle d'une main la balance au moyen de laquelle elle pèse le Droit, et de l'autre l'épée au moyen de laquelle elle le défend. L'épée sans la balance est la force brutale, la balance sans l'épée est l'impuissance du Droit. L'une ne peut aller sans l'autre, et il n'y a d'ordre juridique parfait que là où l'énergie avec laquelle la justice porte l'épée est égale à l'habileté avec laquelle manie la balance <fnref n="140" />». Dans la brèche ainsi ouverte, il a été proposé bientôt de substituer une « jurisprudence des intérêts » à la « jurisprudence des concepts » : il s'agira, pour le juge, de réaccomplir pour son compte la pesée des intérêts opérée à l'époque par le législateur, quitte, le cas échéant, à compléter son œuvre ou à la corriger en prenant en compte des intérêts qui avaient été négligés.

On mesure bien le décentrement qui s'amorce : le Droit écrit se réduit à « quelques règles » qui ne fournissent au juge, selon la formule de Gény, qu'une « information très limitée » <fnref n="141" />. C'est que le centre de gravité de la *jurisdictio* s'est déplacé du *Code* en direction du *social* : « la société est le sujet final du Droit », affirmera Von Jhering<fnref n="142" />. Quant à l'École réaliste américaine, qui fait écho à ces analyses, elle délaissera les « paper rules », ou lois codifiées, pour s'attacher aux « real rules » consacrées par les juges<fnref n="143" />.

S'il s'affranchit ainsi de la volonté historique du législateur et des sujétions de la méthode logique, le juge n'est cependant pas « libre » au sens où il pourrait donner libre cours à sa subjectivité (ça serait de l'arbitraire). *Le modèle des intérêts entend au contraire l'inviter à faire œuvre scientifique en s'inspirant des méthodes des sciences sociales, et particulièrement de la sociologie.* Aux États-Unis, le mouvement de *Sociological jurisprudence* prend le relais de l'École réaliste ; R. Pound, un de ses fondateurs, qualifiera le Droit d'être ingénierie sociale » (social engineering). En France, François Gény, concepteur de la méthode dite de la « libre recherche scientifique » présente le Droit comme une branche de la sociologie appliquée<fnref n="144" />. En Belgique, Henri De Page s'avère partisan de la méthode de « l'induction sociale »<fnref n="145" />.

a. Méthode de libre recherche scientifique

Pour Gény, la méthode de libre recherche scientifique est conçue en réaction à la méthode exégétique appliquée aux textes du Code civil déjà ancien. Cette méthode part du constat que les autres méthodes rationnelles ont leurs limites : à partir d'un certain point, il faut reconnaître qu'il n'y a plus de loi, le législateur n'ayant manifestement pas résolu le problème. Rien ne sert de

<footnote n="138">¹³⁸ R. VON JHERING, *L'évolution du Droit*, trad. de la 3e éd. Paris, Chevalier-Maresq, 1901, p. 173-174.</footnote>

<footnote n="139">¹³⁹ Von Jhering dans son ouvrage au titre évocateur « lutte pour le Droit » précise que « la paix est le but poursuit par le Droit, la lutte est le moyen de l'atteindre. Aussi longtemps que le Droit devra s'attendre aux attaques de l'injustice et cela durera tant que le monde existera, il ne sera à l'abri de la lutte. La vie du Droit est une lutte : lutte des peuples, de l'Etat, des classes, des individus. Tous les droits du monde ont été acquis en luttant ; toutes les règles importantes du droit ont dû commencer par être arrachées à ceux qui s'y opposaient, et tout Droit, Droit d'un peuple ou Droit d'un particulier, suppose que l'on soit constamment prêt à le soutenir » (R. VON JHERING, *Lutte pour le Droit* (trad. De l'allemand par O. MEULENAERE), Librairie Marescq Ainé, Paris, 1890, p.1).</footnote>

<footnote n="140">¹⁴⁰ R. VON JHERING, *Lutte pour le Droit, op. cit.*, pp.1-2.</footnote>

<footnote n="141">¹⁴¹ Fr. GENY, 1e éd., *op. cit.*, p.221.</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² R. VON JHERING, *L'évolution du Droit, op. cit.*, p. 306.</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ K. LLEWELLYN, « A realistic jurisprudence. The next step» in *Jurisprudence. Realism in theory and practice*, University of Chicago Press, 1962, p. 21.</footnote>

<footnote n="144">¹⁴⁴ Fr. GÉNY, 1e éd. *op. cit.*, p.19.</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ H. DE PAGE, *De l'interprétation des lois*, Bruxelles-Paris, 1925, p.10.</footnote>
solliciter les textes. On passe alors de l'interprétation à la libre recherche scientifique. *L'interprète, c'est-à-dire le juge ou le chercheur, doit élaborer une solution, comme s'il avait à faire œuvre de législateur, en s'aidant de toutes les données historiques, utilitaires, rationnelles, sentimentales, sociales, etc.*

Pour l'auteur, l'interprétation du Droit est fonction des besoins de la société (balance des intérêts) et non attachée rigoureusement à la lettre de la loi. Ainsi, pour lui, le Droit doit rester chose vivante c'est-à-dire lutter en vue d'une parfaite et constante adaptation aux exigences de la vie sociale<fnref n="146" />. Raymond Saleilles va aussi dans ce sens : « le Droit est avant tout une science sociale, la science sociale par excellence, c'est-à-dire qui doit s'adapter à la vie de la collectivité pour laquelle elle est faite, et donner satisfaction à toutes les exigences des nécessités pratiques et à tous les desiderata qui en ressortent, et qui se traduisent en conceptions juridiques <fnref n="147" />».

La méthode se veut à la fois libre, au sens de dégagée des extrapolations logiques, voire fictives, construites à partir des fragments de texte (lesquels, ne livrent qu'une information très limitée), et scientifique à raison de l'attention qu'elle porte aux éléments objectifs tirés de la réalité sociale : complexe des faits et lois d'organisation sociale. C'est à une balance directe des intérêts que le juge est convié, soit en vue de réaliser, dans la ligne du calcul utilitariste benthamien, la maximisation de ceux-ci, soit dans le but de garantir l'équilibre social optimal entre forces antagonistes selon le modèle de « gouvernement scientifique » prôné par Auguste Comte dans sa sociologie positiviste<fnref n="148" />.

En d'autres termes, la recherche par le juge ou le chercheur de la meilleure solution en Droit sera « libre » car non contrainte par le commandement des sources et au premier chef de la loi. Elle sera « scientifique » car elle ne se fondera ni sur l'intuition ni sur l'équité, mais sur une véritable méthode garantie par la science.

## b. Méthode d'induction sociale

C'est une méthode d'interprétation qui consiste à partir du fait pour construire la solution juridique. Elle a été proposée par Henri De Page qui invitait les juges « à traiter la loi comme une chose et non comme une volonté divine ou humaine » - c'est que, « la solution ne doit pas être cherchée dans le Droit mais alentour du Droit, dans des sphères plus larges et plus profondes <fnref n="149" />».

Qu'il nous suffise de relever que cet auteur et bien d'autres de son époque assument ouvertement un rôle politique pour le juge, investi d'un pouvoir égal, sinon supérieur, à celui du législateur. Ainsi, mentionne-t-il : « Si le règne de la loi s'atténue, celui du juge, par la force même des choses, augmente. L'évolution des faits, seule source de vérité, nous a fait sortir de la chimère politique pour reprendre pied dans la réalité sociale<fnref n="150" /> »; et de conclure : « Il est permis de parler de gouvernement des juges <fnref n="151" />». Quant à Paul Vander Eycken, défenseur de la méthode d'interprétation positive, il n'hésite pas à engager le juge à juger la loi : « Il peut être utile de

<footnote n="146">¹⁴⁶ Fr. GENY, *Méthode d'interprétation et sources en Droit privé positif*, 2e éd., Paris, LGDJ, 1954, t. I, pp. 28-40.</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ R. SALEILLES, « Fondement et développement du Droit », in *Rev. intern. de l'enseignement*, 1890, 2e, t. XXII, p.42.</footnote>

<footnote n="148">¹⁴⁸ Fr. OST et M. VAN KERCHOVE, *De la pyramide au réseau, op cit.*, p.314.</footnote>

<footnote n="149">¹⁴⁹ H. DE PAGE, *De l'interprétation des lois, op. cit.*, p. 18 - 26.</footnote>

<footnote n="150">¹⁵⁰ Idem, *À propos du gouvernement des juges*, Bruylant-Sirey, Bruxelles-Paris, 1931, p. 18 ; B. FRYDMAN, B., *op. cit.*, p.22.</footnote>

<footnote n="151">¹⁵¹ Ibidem</footnote>
rechercher dans une espèce s'il est plus pernicieux de violer la loi que de laisser violer l'intérêt que la loi sacrifie<fnref n="152" /> ».

## 6. La méthode systémique (ou l'interprétation systémique)

Appelée également logique ou structuraliste, cette méthode consiste à interpréter et comprendre le sens du texte (texte constitutionnel, législatif ou règlementaire) en le plaçant dans sa structure. Elle consiste à prendre en considération d'autres articles d'un texte ou éventuellement d'autres règles de Droit pour qu'ils s'éclairent les uns les autres. Pour interpréter la règle, on se réfère cette fois au système auquel elle appartient (les autres articles du texte, le texte dans sa globalité, l'ensemble des textes et/ou des principes s'imposant dans telle manière ou à l'ensemble du Droit).

Cette méthode se caractérise à la fois par les éléments qui le composent et par leurs interactions et les liens qui les rassemblent. Au-delà de la simple structure logique, la méthode systémique peut consister à comprendre un texte d'après l'économie générale de la loi dans laquelle il se trouve c'est-à-dire d'après d'autres textes de la même loi, voire d'après les idées sur la base desquelles la loi a été adoptée. Plus largement, l'interprétation systémique détermine le sens d'un texte en fonction de sa compatibilité avec d'autres textes de la même matière ou de matières différentes (telle que la Constitution), avec des principes généraux du Droit, voire avec les valeurs fondamentales qui régissent une société, ou encore avec les dispositions des traités internationaux ou les principaux fondamentaux de la société internationale<fnref n="153" />.

En clair, la fidélité au système établi conduit à l'adapter aux besoins actuels, en brisant le carcan d'un texte trop étroit ou ambigu pour l'éclairer par les réactions du Droit positif aux phénomènes du présent.

## 7. La méthode comparative (ou du Droit comparé)

Dans la recherche juridique, cette méthode se fonde sur la comparaison, une opération qui consiste à étudier parallèlement deux systèmes juridiques en vue d'en dégager des similitudes ou des dissemblances. Pour comparer, il faut, au préalable, décrire les systèmes en place, puis le mettre en parallèle, au besoin, en faire une confrontation pour en dégager les conséquences recherchées. En principe, le législateur ne vote pas les intitulés des lois, des parties, sections, paragraphes.

<footnote n="152">¹⁵² P. VANDER EYCKEN, *Méthode positive de l'interprétation juridique*, Falk, Bruxelles, 1906, p. 228.</footnote>

<footnote n="153">¹⁵³ En d'autres termes, cette méthode d'interprétation repose sur l'idée qu'un texte constitutionnel, législatif ou règlementaire, ne peut être interprété en lui-même, en lui seul, mais, doit être rapproché de l'ensemble de la législation, de tout le Droit du moment. Il s'agit alors d'interpréter les règles de Droit dans le sens qui découle de la nécessaire coordination et harmonisation des innombrables lois et principes du Droit, dans le but et la nature des institutions juridiques. On prend alors en considération non seulement l'ensemble des dispositions constitutionnelles, législatives et règlementaires en vigueur, mais également les principes et les valeurs qui dominent le système juridique.</footnote>

<footnote>La méthode système part de l'hypothèse que le Droit est ordonné et interdépendant et que les règles de Droit peuvent être interprétées en fonction du contexte dans lequel elle se situent. Cela consiste au minimum à dégager le sens d'une disposition particulière à partir de la structure du texte dont elle fait partie, en fonction de sa place dans ce texte et de la structure de ce dernier. Par exemple, une loi commence par déterminer un domaine d'application et édicter un principe pour n'y apporter qu'ensuite des exceptions, si bien que selon la place où se trouve une disposition, on peut savoir si elle constitue une règle générale ou une disposition particulière, si elle est relative au domaine d'application du texte ou au régime qu'il instaure (voy. « Définition de l'interprétation systémique », in https://www.ipeut.com, 15/12/2023 ; KANDOLO U'NUFUKU, op. cit., p.314).</footnote>
Ainsi, David René enseigne que « les juristes d'un pays donné, ne peuvent pas ignorer tout ce qui se passe en dehors des frontières de leur pays ». Certes, dans le cadre de la méthode comparative, en Droit congolais nous recourons généralement aux Droits Français et Belge, et ce, pour plus d'une raison. Il suffirait d'analyser la doctrine et la jurisprudence congolaises qui dans plusieurs cas n'hésitent pas à lire, voire à interpréter le Droit congolais à la lumière des Droits français et belge. Pareille attitude nous paraît très défendable et peut être réconfortée par la formule de René David et Camille Jauffret-Spinosi, selon laquelle « la loi peut bien avoir un caractère national ; le Droit, lui, ne s'identifie jamais en fait à la loi. La science du Droit a, par sa nature même de science, un caractère transnational. Ce qui est édicté, écrit, jugé dans un autre pays, de même structure et de même tradition que le nôtre, peut influer sur la manière dont le Droit de notre pays sera expliqué, interprété et parfois renouvelé en dehors même de toute intervention du législateur <fnref n="154" /> ».

Marcel Fontaine de renchérir, les systèmes juridiques issus des pays colonisateurs ont été importés il y a plus d'un siècle, et ils ont largement été maintenus après les indépendances. Les juristes contemporains des pays de l'OHADA raisonnent comme des juristes français, espagnols, portugais, ou anglais. Il n'est certainement pas inexact de dire que la « spécificité » de pays comme le Sénégal, le Togo ou le Gabon est d'appartenir à la tradition juridique française, celle de la Guinée-Bissau est de relever de la sphère du Droit d'inspiration portugaise, etc. <fnref n="155" />

Pour preuve, le Droit civil écrit congolais procède en ligne droite du Droit civil belge dont la jurisprudence et les principes généraux inspirent, à ce titre, les juridictions congolaises. Il en est de même des autres branches du Droit. Les systèmes belge et français se trouvent à l'origine du Droit congolais qu'ils influencent encore aujourd'hui. Toute recherche prend forcement une dimension comparatiste. Du moins, lorsqu'il porte sur le Droit écrit d'inspiration occidentale.

Affirmons aussi avec Léon Kyaboba Kasobwa qu'il existe effectivement, entre le Congo et la Belgique, une certaine tradition législative, plus particulièrement une parenté entre leur Droit respectif<fnref n="156" />. Ainsi, l'identité des textes amène forcement l'identité des solutions, la doctrine et la jurisprudence belges seront souvent invoquées devant les juridictions congolaises. De par l'histoire, peut-être plus que le Droit français, les Droits belge et congolais se complètent parce qu'ils se connaissent. Et, tous les deux Droits appartiennent à la famille dite romano-germanique.

En outre, une raison plus pratique oblige, une fois de plus, le juriste congolais d'avoir un regard sur les Droit belge et français; en effet au-delà de toute controverse, l'article 118 de la loi organique du 11 avril 2013 sur l'Organisation, le fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire précise qu'« en cas d'absence de coutume ou lorsque celle-ci n'est pas conforme aux lois, à l'ordre public et aux bonnes mœurs, les Cours et tribunaux s'inspirent des principes généraux de Droit ». Ces principes généraux sont pour la plupart tirés du Droit français. Et l'on peut constater que cet article 118 n'est en fait qu'une copie améliorée de l'article 1er de l'ancienne Ordonnance du 14 mai 1886 qui énonçait que : « quand la matière n'est pas prévue par un Arrêt ou une Ordonnance déjà promulguée, les contestations qui sont de la compétence des

<footnote n="154">¹⁵⁴ R. DAVID et C. JAUFFRET-SPINOSI, *Les grands systèmes juridiques contemporains*, Dalloz, Paris, 2002, p.5-6. Voy. aussi R. SACCO, *La comparaison juridique au service de la connaissance du Droit*, Economica, Paris, 1991.</footnote>

<footnote n="155">¹⁵⁵ M. FONTAINE, « Le projet d'Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d'UNIDROIT », in *Rev. dr. unif.*, 2004-2, p. 259. Voy. aussi KANGULUMBA MBAMBI, « Les Droits originellement africains dans les récents mouvements de codification : le cas des pays d'Afrique francophone subsaharienne », in *Cahiers de Droit*, Vol. 46, n° 1-2, Québec, 2005, p. 325.</footnote>

<footnote n="156">¹⁵⁶ KYABOBA KASOBWA, *La prévention des atteintes à la sécurité des consommateurs. Etude comparée des Droits Congolais et belge et de l'Union européenne*, P.A.F., Saarbrücken, 2013, p. 2.</footnote>
tribunaux du Congo seront jugées d'après les coutumes locales, les principes généraux du Droit et de l'équité ».

La démarche comparatiste se révèle de plus instructive. La recherche peut être centrée sur le Droit congolais, tout en étant menée à la lumière des Droits étrangers. L'objectif poursuivi aura été de faire bénéficier au Droit congolais, dans la perspective de sa progression certes, les aspects positifs de ces Droits. Encore, dans la mesure où le Droit peut trouver ses assises dans la culture qui le fonde, la prise en compte de cette culture est bien importante afin de résoudre les différents problèmes juridiques relatifs à l'application des règles du Droit. Dans cette perspective, nul ne verra logiquement d'un mauvais œil que le Droit congolais écrit actuel puisse trouver ses assises dans la culture de la famille romano-germanique, plus précisément dans la culture juridique belge et française dont il se trouve finalement en grande partie être l'émanation<fnref n="157" />.

Toutefois, le recours au Droit coutumier est par moment fait dans les recherches en Droit et cela de façon comparative. En effet, les « spécificités africaines », font aussi allusion au Droit coutumier des pays africains en cause, tel qu'il existait avant la colonisation et tel qu'il trouve encore certains domaines d'application.

## 8. La méthode statistique (la statistique descriptive et la statistique inférentielle)

La méthode statistique<fnref n="158" /> est celle qui procède à l'analyse des données chiffrées, d'où elle tire son nom. Elle conditionne une certaine façon de traiter les données pour les quantifier. Cette méthode est utilisée en économie, en démographie, dans les sciences exactes, en sociologie, en médecine, en sciences politiques, en Droit, etc.

Précisons que *la statistique* est un mélange de techniques (tableaux croisés, notions de probabilités, notions mathématiques, ...) d'interprétation mathématique appliquées à des phénomènes (ex: faits sociaux) pour mesurer la variable dans un échantillon de la population<fnref n="159" />. Une statistique peut être calculée.

On peut dire que la méthode statistique est une méthode qui tente de concilier les démarches qualitatives et quantitatives, le rationnel et le sensoriel, le construit et l'observé.

On prétend pouvoir, grâce à la méthode statistique, quantifier le qualitatif et le rendre ainsi accessible à des traitements mathématiques rigoureux (par exemple, il suffit de donner un code ou un score à diverses qualités et attributs tels que le sexe, la nationalité, le statut social... pour en faire des données chiffrées et manipulables mathématiquement). Notons bien cependant que, contrairement à des préjugés bien installés, quantité, mesure et mathématique ne signifient ni automatiquement ni exclusivement « scientifique ».

On distingue, la statistique descriptive de la statistique inférentielle.

### a. La statistique descriptive

Elle procède par de calculs statistiques qui vont servir avant tout à décrire, à visualiser les caractéristiques particulières d'une collection d'objets sur laquelle on dispose de données

<footnote n="157">157 J. VANDERLINDEN, *Comparer les Droits*, Ed. Story-Scientia, Bruxelles, 1995, p.421.</footnote>

<footnote n="158">158 Voy. O. AKOUF, *op. cit.*, p.30.</footnote>

<footnote n="159">159 Voy. A. SWEENEY, *Statistiques pour l'économie et la gestion*, de Boeck, Bruxelles, 2007.</footnote>
chiffrées<fnref n="160" />. Ces données (chiffrées) peuvent être soit à caractère qualitatif, soit à caractère quantitatif :

- Caractère qualitatif : non mesurable mais que l'on peut ranger en catégories, alternatives... (couleur des cheveux, sexe, groupe sanguin ...).

- Caractère quantitatif : mesurable ou dénombrable (par exemple la taille des individus, le nombre d'enfants, le revenu mensuel, le poids ...). La statistique descriptive permet, à partir de ces données, de réaliser des classes, des effectifs cumulés, des fréquences, des fréquences cumulées...

On aboutit alors à des distributions représentant graphiquement la répartition des effectifs par classes ou par niveaux de la variable considérée. Sur ces distributions, on peut dégager, par calcul, des indices ou paramètres caractéristiques qui sont des valeurs particulières donnant une vue synthétique de la distribution considérée.

La statistique descriptive recourt aussi à deux types de paramètres : les paramètres de regroupement (ou de tendance centrale) et les paramètres de dispersion.

En clair, la statistique descriptive fait recours tableaux de distribution des données, aux représentations graphiques et schématiques des données (diagramme, histogramme, le polygone ou courbe de fréquences, schémas), aux mesures de tendances centrales (moyenne, mode, médiane) ; aux mesures de dispersion (étendue et écart type).

## b. La statistique inférentielle (ou mathématique, explicative, estimation statistique)

Elle se base sur le calcul des probabilités et l'extrapolation à partir d'échantillons dits représentatifs d'une population plus large. Il s'agit alors d'estimer, à partir de la valeur obtenue pour l'échantillon, quelle sera la valeur que l'on pourra attribuer à la population et avec quelle précision cette valeur sera fournie<fnref n="161" />... Il faudra cerner la loi de probabilité définissant le caractère étudié dans cette population<fnref n="162" />.

C'est ici également qu'interviennent les tests statistiques qui permettent d'apprécier les limites de confiance aux paramètres, la conformité aux lois de distribution, l'homogénéité des échantillons, la possibilité d'accepter ou de rejeter l'hypothèse nulle avec le taux d'erreur qui s'y rattache...

En bref, la statistique mathématique nous permet de calculer des coefficients (corrélation, régression ...) et de dégager des significations, des tendances, à partir de ces mêmes coefficients qui révèlent les liens de causalité, de covariation...

Deux grandes classes d'analyses statistiques explicatives ou inférentielles sont généralement retenues pour vérifier les liens entre variables :

<footnote n="160">¹⁶⁰ Autrement, elle consiste à transformer les données initiales (représentations graphiques) pour en faire une synthèse statistique facilitant ainsi les traitements statistiques suivants. Le chercheur procède au regroupement des données, au calcul des effectifs et à la construction de graphiques, ce qui permet l'émergence d'un premier résumé visuel du caractère statistique à étudier. Il est parfois nécessaire de faire un classement, un résumé et d'opérer une compression et une transformation de données.</footnote>

<footnote n="161">¹⁶¹ O. AKTOUF, op. cit., p.32.</footnote>

<footnote n="162">¹⁶² Autrement, la statistique inférentielle consiste à formuler des hypothèses sur la loi qui gère le phénomène général. L'étude de l'échantillon va alors valider ou non cette hypothèse (les tests d'hypothèses). Ces tests permettent de quantifier la probabilité avec laquelle des variables vérifient une propriété donnée. On peut modéliser un phénomène. Dans le cas de la modélisation statistique, le modèle va être construit à partir des données disponibles.</footnote>
- Les tests paramétriques pour des variables dont la distribution est normale ou gaussienne (par exemple le *t* de Student pour les échantillons indépendants et pour les échantillons appariés, la corrélation *r* de Pearson, l'analyse de variance, les analyses de régression, de covariance, etc.) ;

- Les tests non paramétriques, c'est-à-dire ceux qui ne correspondent pas aux critères de normalité, par exemple le test de la médiane, le test du signe, le test de Kendall tau, le test de Krushal-Wallis, le *khi* deux (X2).

## 9. Autres méthodes

Outre les méthodes précitées, nous pouvons citer d'autres (comme la méthode fonctionnelle<fnref n="163" /> ; la méthode dialectique<fnref n="164" /> ; la méthode clinique<fnref n="165" />, la méthode expérimentale<fnref n="166" />, etc.) qui sont plus

<footnote n="163">¹⁶³ Elle vise à attribuer à la règle une fonction objective qui peut être différente de celle visée par l'auteur. On se demande non pas ce que l'auteur du texte a réellement voulu, mais, maintenant que la règle doit être appliquée dans une situation historique différente, quel sens il convient de lui donner si l'on veut obtenir un résultat jugé satisfaisant. Par exemple, on peut ainsi évaluer les conséquences constitutionnelles d'un refus présidentiel de signer les ordonnances et considérer qu'en imposant son véto, le président de la République peut empêcher le Gouvernement de mettre en œuvre la politique qu'il s'est engagé à réaliser devant le Parlement nouvellement élu.</footnote>

<footnote n="164">¹⁶⁴ C'est une démarche qui part de l'idée de la présence de contradictions dans la réalité elle-même. Elle recherche les incohérences des choses, les oppositions, les ambivalences qui constituent souvent l'essence de la réalité. Elle se veut empirique par une certaine façon de recueillir les données concrètes en même temps qu'elle est une tentative d'explication des faits sociaux. *La méthode dialectique* n'a pas le monopole de la recherche concrète ; mais elle essaie, à la différence d'autres méthodes, de construire le lien entre des éléments contradictoires et d'unir ce qui paraissait séparé, éparpillé, incompréhensible. Elle s'élève contre le fait de considérer des éléments observés de la réalité comme des concepts abstraits, telle par exemple la notion de valeur d'échange d'un produit (P. NDA, op. cit., p. 111).</footnote>

<footnote n="165">¹⁶⁵ Elle consiste à observer directement l'objet à étudier et à le suivre pas à pas tout en notant toutes ses modifications, ses évolutions... C'est une méthode empirique où il n'y a aucune sorte d'intermédiaire entre l'observateur et ce qu'il étudie. On la retrouve, en dehors de la médecine, dans l'ethnologie, les études de cas, les monographies, les observations participantes... (O. AKTOUF, op. cit., p.29).</footnote>

<footnote n="166">¹⁶⁶ C'est la méthode généralement considérée comme la plus scientifique et la plus exacte. Elle est née en physique et dans les sciences de la nature. Elle consiste à mener une expérimentation (en laboratoire ou sur le terrain) et à tenter de dégager des lois généralisables à partir de l'analyse des observations recueillies durant l'expérimentation. Ici, il y a toujours une préparation, un arrangement préalable de la part du chercheur. Ne serait-ce que l'introduction (ou le contrôle) d'un élément ou d'une variable qui serviront de « déclencheurs » de conséquences ou de réactions à observer (par exemple, le choc électrique sur les nerfs d'un animal décérébré, la goutte d'acide sur la langue du chien de Pavlov, l'intensité de l'éclairage sur le rendement d'un atelier de dessinateurs... (v. O. AKTOUF, op. cit., p.30).</footnote>

<footnote>Pour Christian Gamaleu Kameni, *la méthode expérimentale ou l'expérimentation est indispensable au Droit et à la recherche en Droit*. Si l'on part de la considération suivant laquelle la recherche juridique contribue à la création des concepts juridiques, l'admission d'un savoir juridique et dans une certaine mesure l'institution des lois socialement utiles, la méthode expérimentale apparaît utile au domaine juridique. La méthode expérimentale peut davantage apparaître indispensable face au phénomène d'inflation législative que connaissent certaines sociétés. Il apparaît alors qu'au sein d'un certain nombre de sociétés, la méthode expérimentale peut raisonnablement contribuer à faire émerger des normes prenant en compte l'intérêt de la population dans son ensemble et ayant un caractère permanent et ferme, c'est-à-dire des normes peu susceptibles de contestations et de révisions régulières. La méthode expérimentale en Droit, rappelons-le, est à l'origine d'une connaissance juridique acceptée et certaine (C. GAMALEU KAMENI, « Réflexions sur la méthode expérimentale dans la recherche juridique », in *Revue libre de Droit*, 2015, p.12-24, p. 15).</footnote>

<footnote>Quant à son objet, la méthode expérimentale est une méthode singulière. Sa singularité par rapport aux autres méthodes réside dans le fait qu'elle exige un protocole fondé sur une hypothèse, protocole que devra suivre l'expérimentateur afin de parvenir au résultat. Dans les sciences dites exactes comme la biologie ou la médecine, la méthode expérimentale a un objet déterminé : obtenir un résultat à partir d'une formule acquise et unique. A titre d'illustration, on évoque l'expérience permettant d'apprécier la quantité de sucre sur différents patients grâce à une formule inhérente au taux de glycémie. Dans les sciences sociales et humaines comme le Droit, la démarche est différente. Très concrètement, il n'existe pas par avance une formule prédéfinie en Droit. C'est sur la base de l'observation des comportements sociaux qu'une recherche peut être menée et des résultats produits. La recherche juridique axera alors son objet sur la création ou l'émergence des idées, des concepts, des connaissances qui devront demeurer immuables et qui pourront servir aussi bien le législateur que le juge dans l'élaboration et l'application de la loi.</footnote>

<footnote>Sur un tout autre plan, il est nécessaire de noter que bien que la loi ou la jurisprudence constituent des champs de la recherche juridique, ces dernières, spécifiquement la loi, peuvent aussi être l'objet de la méthode expérimentale. De ce fait, si l'on part du postulat suivant lequel celle-ci est le processus qui permet la répétition de plusieurs situations</footnote>
utilisées en sciences sociales et d'autres sciences et que les juristes peuvent toujours s'en servir dans
le cadre d'une recherche interdisciplinaire, qui n'exclut pas une triangulation méthodologique.

## §2. Des techniques ou instruments de recherche

### A. Choix et catégorisation des techniques

Les techniques de recherche sont des outils ou des instruments dont se sert le chercheur pour
récolter les données nécessaires (on l'a déjà dit).

Le choix des techniques tient compte des particularités de la problématique et des autres
contraintes de recherche. Ce choix est aussi fondamentalement commandé par la nature des
renseignements à rassembler et à leur mode de traitement.

De ce fait, les techniques dites qualitatives (observation, entretien, étude documentaire, analyse de contenu qualitative ...) recueillent des données non chiffrées, qualitatives, qu'il faut traiter pour dégager et organiser les éléments de signification. Les techniques dites quantitatives (questionnaire, sondage, échelles d'attitude, analyse de contenu quantitative...) fournissent des données numériques descriptives ou explicatives.

Les techniques varient aussi selon qu'il s'agit de comprendre un comportement individuel
ou collectif (techniques d'observations diverses), de récolter les opinions (technique d'enquête par
sondage, d'interview etc.), de recenser les faits et des personnes (technique d'enquête avec
questionnaire...), d'interpréter un document écrit (technique d'analyse documentaire...). Nous
allons donc les analyser dans le point suivant.

### B. Enumération de quelques techniques

afin d'en réduire les incertitudes, l'expérimentation permettra d'éviter la généralisation d'une erreur législative sur tout
le territoire d'un Etat. En d'autres termes, la mise à l'épreuve de la norme dans un espace déterminé va permettre de
déceler ses malfaçons et ses incertitudes. Ceci dit, ayant déjà été appliquée sur une partie ou sur une commune du
territoire national, la norme destinée à être généralisée aura le mérite d'être une norme ayant suscité « une plus grande
adhésion des citoyens ». Cette norme ou loi pourra par conséquent être qualifiée de norme quasi-unanime.

Au regard de ce qui précède, l'on est conduit à s'interroger : une norme quasi-unanime est-elle une norme efficace ? Bien plus, peut-on conclure que l'efficience de la méthode expérimentale en matière juridique réside uniquement sur une norme unanime et efficace ? La réponse est négative. En matière juridique tout comme dans d'autres sciences, la méthode expérimentale doit permettre de rechercher la véracité d'une situation. Cette méthode doit alors contribuer à générer des concepts de Droit certains et légitimes dépourvus de toute contestation (p.20-21).

La réussite de cette méthode dans la recherche en Droit requiert un certain nombre de conditions : l'inexistence d'un évènement perturbant la réalisation de l'expérience (A) et l'objectivité de l'expérimentateur (B).

(A) Le succès de la méthode expérimentale en Droit requiert alors une condition principale : l'inexistence d'un événement susceptible de perturber le bon déroulement de l'expérimentation de la loi. De manière concrète, la norme, destinée à être généralisée ou pérennisée, ne doit, lors de sa mise à l'épreuve dans un cadre temporel et spatial défini par avance, être influencée par aucun phénomène telles la grève, les tensions ou crises de toute nature. La loi expérimentée durant une période définie et dans une collectivité déterminée ne pourra comporter des dispositions acceptées de tous que si durant cette expérimentation, aucune situation n'a bouleversé le comportement des destinataires de la loi. La loi ne sera alors que son propre reflet. L'unanimité suscitée par la loi conférerait par conséquent aux dispositions et idées contenues dans la loi un degré notoire de véracité ou de certitude.

(B) Outre l'absence d'événement perturbant l'expérimentation, l'application de la méthode expérimentale peut réussir si la personne qui réalise cette expérimentation est objective. Il pourra, dans le cadre de la recherche et de l'expérience diligentée à l'égard d'une loi avant son application définitive, suivre une catégorie de population ou de personnes déterminée. Cela permettrait la « pérennisation » des lois (réformes) bien pensées. Le sujet qui réalise ou met en œuvre l'expérimentation en Droit doit se fonder sur l'observation des faits tout en réfutant toutes idées préconçues. Il est notoire de souligner que l'objectivité requise ici s'applique aux méthodes sociologiques qui supposent une parfaite neutralité du chercheur libéré de tout préjugé. Il convient alors de noter qu'en définissant au préalable les critères objectifs, le sujet réalisant l'expérience en matière juridique peut parvenir à la réussite de la méthode expérimentale en Droit (p.23-24).
# 1. La technique d'observation

## a. L'observation directe

Est celle qui met l'enquêteur en face de son informateur sans passer par un intermédiaire. Elle est basée sur une observation visuelle qui consiste à recueillir les comportements au moment où ils sont produits sans intermédiaire d'un document ou d'un témoignage.

Selon Van Campenhoudt et Quivy, dans l'observation directe, le chercheur procède directement lui-même au recueil des informations sans s'adresser aux sujets concernés. Elle fait directement appel à son sens de l'observation<sup>167</sup>. Les sujets observés n'interviennent pas dans la production de l'information recherchée.

Par exemple : pour étudier la structuration spatiale et sociale d'un quartier, un chercheur peut observer les types d'immeubles d'habitation (des maisons unifamiliales ou des immeubles à appartements), la place occupée par les bâtiments publics par rapport aux bâtiments privés et le soin apporté aux uns et aux autres, l'espace public laissé accessible à tous sans condition d'accès par rapport à l'espace privatisé, etc. La particularité et l'avantage de l'observation directe sont que les informations recueillies par le chercheur sont « brutes » dans le sens où elles n'ont pas été spécialement aménagées voire arrangées pour lui.

Par cette technique, le chercheur observe le groupe en train de vivre, l'action qui naît, les processus pendant qu'ils se déroulent et non après coup. Elle peut être soit libre, soit dirigée, soit participante, soit non participante.

### i. Observation libre et observation dirigée

- L'observation libre ou spontanée se fait sans plan d'observation précis. Elle est utilisée soit pour fonder les affirmations théoriques sur des faits, soit pour connaître un sujet ou une situation dans leur complexité.

- Une observation est dite dirigée quand elle se fait selon un plan, une grille d'observation. Elle permet de noter rapidement des faits recherchés et facilite le travail d'élaboration des résultats.

### ii. Observation non-participante, observation participante et observation participante

- L'observation non participante : Il s'agit d'observation de visu ; le chercheur est présent sur le terrain, il perçoit, mémorise, note. Elle concerne des comportements au moment où ils se produisent, tels que les conduites des étudiants et des enseignants dans un auditoire. Une observation consistant à regarder se dérouler sur une période de temps donné des comportements ou des événements et à les enregistrer<sup>168</sup>.

- L'observation participante a lieu quand l'observateur, ici le chercheur y participe, y est accepté jusqu'à se faire intégrer au groupe et à être oublié comme observateur. Cependant, l'observateur doit éviter de se faire impliquer dans les problèmes du groupe, faute de quoi, ses observations en souffriront. Paul Nda est plus explicite quand il dit que « Dans cette

<footnote n="167"><sup>167</sup> L. VAN CAMPENHOUDT et R. QUIVY, *op. cit.*, p.150.</footnote>

<footnote n="168"><sup>168</sup> P. NDA, *op. cit.*, p. 125.</footnote>
observation, le chercheur est amené à participer à la vie du groupe qu'il étudie. Le chercheur se lie à un groupe social concret pour essayer de l'observer comme « de l'intérieur ». Il ne peut être un simple voyeur mais bien un observateur qui étudie une communauté durant une certaine période, en participant à la vie collective. Le chercheur en étudie les modes de vie, de très près, en essayant de ne pas les perturber. La validité de son travail repose sur la rigueur avec laquelle il observe et cherche à vérifier ses hypothèses. L'observateur, parce qu'il est chercheur, parce qu'il a des hypothèses à vérifier, percevra de l'expérience qu'il fait avec le groupe des choses que les autres ne verront peut-être pas<fnref n="169" />. Il s'agit d'une véritable observation de *visu et in situ*, par soi-même, des informations à partir de situations, de comportements ou d'événements observés en train de se produire.

- **La participation observante** : concerne le cas où le chercheur (qui observe) adopte une posture pour entrer de plain-pied dans une réalité, il pose des actes concrets et réels de pratique effective, au lieu de se contenter de regarder la situation en observateur<fnref n="170" />.

Une observation participante (ou une participation observante) peut donner lieu à une **recherche-action**<fnref n="171" />, qui est une autre technique.

Qu'il s'agisse d'observation participante (ou non) ou de participation observante, l'observation présente à un titre ou à un autre les caractéristiques d'une observation inductive, servant à produire des théories ancrées dans la réalité.

### iii. Nécessité des grilles d'observation

Il faut noter que, de manière générale, l'observation pose problème en sciences humaines et sociales. En effet, dès qu'un être humain observe ouvertement un autre, des interactions psychologiques s'engagent inévitablement entre eux (chacun se sent ou se sait vu et eu). Dans cette situation, il n'y a pas un observateur et un observé mais bien deux observateurs qui se découvrent et interprètent ce qu'ils voient l'un de l'autre en fonction de ce qu'ils sont, et adaptent en conséquence leur conduite à la situation. La subjectivité entre en ligne de compte dans l'observation. C'est pourquoi, en plus d'une *observation flottante* (à l'œil nu) on a souvent besoin d'une *observation armée* (à l'aide d'instruments, de grilles, c'est-à-dire des catégories préétablies). Les grilles sont élaborées de manière sélective en prévoyant les différentes catégories de comportements à observer. Les fréquences et les distributions des différentes catégories de comportement peuvent être calculées pour permettre d'étudier les corrélations entre ces comportements et d'autres variables mises en jeu par les hypothèses. Autrement dit les pourcentages d'apparition des comportements sont parlants et éclairants.

#### b. L'observation indirecte et ses instruments

Dans l'observation indirecte, le chercheur s'adresse au sujet pour obtenir l'information recherchée. En répondant aux questions, le sujet intervient dans la production de l'information. Celle-ci n'est pas prélevée directement et est donc moins objective. En fait, il y a ici deux intermédiaires entre l'information recherchée et l'information obtenue : le sujet à qui le chercheur demande de répondre et l'instrument constitué des questions à poser. Ce sont là deux sources de

<footnote n="169">¹⁶⁹ Ibidem, p. 126.</footnote>

<footnote n="170">¹⁷⁰ Voy. Robert Jaulin dans Le cœur des choses en 1983, cité par P. NDA, op. cit., p. 126.</footnote>

<footnote n="171">¹⁷¹ *La recherche-action* est un type d'observation participante dont les objectifs sont plus ambitieux. Ici le chercheur ne se contente pas de s'intégrer au groupe étudié et de l'observer, il entend le transformer. Non seulement il veut savoir et comprendre mais ambitionne aussi de transformer le groupe, objet d'étude. S'il participe à la vie d'un groupe social (un village, une entreprise, un parti politique, etc.), c'est pour observer et pour aider à résoudre un problème ou un conflit qui accable ce groupe ou encore pour réaliser un projet, un changement de comportement. C'est un chercheur-acteur.</footnote>
déformations et d'erreurs qu'il faudra contrôler pour que l'information apportée ne soit pas faussée, volontairement ou non.

Dans l'observation indirecte, l'instrument d'observation est soit un questionnaire soit un guide d'interview. L'un et l'autre ont comme fonction de produire ou d'enregistrer les informations requises par les hypothèses et prescrites par les indicateurs<sup>172</sup>.

## 2. L'analyse documentaire (étude documentaire ou observation documentaire)

### a. Portée de la technique

La technique documentaire met le chercheur en présence des documents supposés contenir les informations recherchées. L'observation sur la réalité transite par la lecture des œuvres aussi bien matérielles qu'immatérielles produites par l'homme vivant en société.

Autrement dit, l'étude documentaire (ou observation documentaire ou étude de documents) porte sur des objets dont l'observation est indirecte, et ce grâce aux traces qu'ils ont laissées.

Mis à part l'aspect de collecte des données du travail, la recherche documentaire en général est utile dans une recherche pour l'élaboration de la problématique et du cadre théorique, pour la conceptualisation, pour la rédaction de l'état de la littérature, pour la discussion des résultats.

### b. Typologie des documents

Le terme « document » renvoie à toute source de renseignements déjà existante à laquelle le chercheur peut avoir accès. Ces documents peuvent donc être sonores (disques), visuels (dessins), audio-visuels (films), écrits (textes), ou des objets (insignes, vêtements, monuments...)<fnref n="173" />.

L'on retiendra qu'en pratique il est fait distinction entre documents en support papier (issus de l'écriture et de l'imprimerie<sup>174</sup>) et documents technologiques. Les documents technologiques sont des documents sur des supports faisant appel aux technologies de l'information (c'est-à-dire électronique, magnétique, optique, sans fil ou autres ou faisant appel à une combinaison de technologies). Il s'agit en fait des documents numériques. Un document numérique se définit comme un « ensemble cohérent d'objets numériques (textes, graphiques, photos, images animées et sons) stockés sur des machines informatiques interconnectées, ou stockés sur des supports informatiques amovibles et transportables<sup>175</sup> ».

Un document numérique se qualifie essentiellement par son support : il importe peu qu'il s'agisse d'un document « papier » numérisé ou d'un document virtuel, créé directement sur un support numérique (ce document pouvant d'ailleurs être imprimé ultérieurement).

La typologie générale des documents servant à cette technique est longue, nous nous contentons de citer ce qui suit.

### i. Les documents écrits (en version papier)

<footnote n="172">172 L. VAN CAMPENHOUDT et R. QUIVY., op. cit., p.150.</footnote>

<footnote n="173">173 P. NDA, op. cit., p. 130.</footnote>

<footnote n="174">174 On peut critiquer le caractère arbitraire de cette distinction, parce que l'écriture et l'imprimerie, sont également des technologies produites par le génie humain. Il apparaît donc inadéquat d'exclure les documents issus de ces technologies des documents technologiques.</footnote>

<footnote n="175">175 Gérard Dupoirier, Techniques et management des documents électroniques, 1995 cité par E. JAILLARDON et D. ROUSSILLON, *Outils pour la recherche juridique*, op. cit., p. 25.</footnote>
Par documents écrits, on entend tous ceux dont l'information peut être puisée par la lecture du texte écrit et imprimé. Parmi ces documents, on trouve, les livres, les revues, les journaux, les documents officiels et les documents privés, des documents publiés et les documents inédits, les archives publiques ou privées et judiciaires, les correspondances administratives ou privées, les discours, les relevés statistiques, les archives, les œuvres littéraires, etc.

## ii. Les documents visuels

Ce sont les images et les dessins. Les images sont porteuses des messages susceptibles de renseigner sur des situations précises même lorsqu'elles ne sont pas accompagnées d'un texte. On distingue à ces sujets deux genres des documents : les documents dessinés et les documents photographiés ou filmés.

Ces types de documents peuvent être qualifiés de technologiques au regard des supports qui les contiennent.

## iii. Les documents phonétiques

Le développement de la technologie actuelle permet non seulement l'enregistrement de l'image, mais également celui du son. Celui-ci se fait graver sur une bande magnétique, sur disque, sur cassette, sur CD et DVD. On peut, à cet effet, enregistrer divers faits relevant de la vie en société. Il peut s'agir des querelles, de procès, de la prédication, de messages, etc.

Les documents phonétiques peuvent être qualifiés des documents technologiques au regard des supports qui les contiennent.

## iv. Les documents non écrits, artistiques et culturels

Ces instruments relèvent de la culture matérielle d'un peuple. Il s'agit de tous les objets fabriqués et utilisés par l'homme et dont l'examen minutieux permet de se faire une idée sur le niveau de vie atteint par un peuple et sur leurs usages pratiques. Ces objets se recrutent dans les immobiliers, dans le secteur de divertissement, dans le paysage politique, dans les domaines économique, religieux, etc. Comme exemples, on peut citer : les temples, les monuments, les instruments musicaux, les drapeaux, les symboles, les armes, les œuvres d'art plastique, etc. Le musée est un terrain de recherche par excellence dans ce contexte. Nombreux de ces documents sont sous le régime juridique de protection des biens culturels.

## v. Les documents électroniques ou de webographie (de sitographie)

Ce sont des documents numériques issus essentiellement de la fouille à travers l'internet (documentation internet). L'internet est aujourd'hui une source inépuisable de renseignements ou des documents. Il s'est imposé aujourd'hui comme un formidable outil de la recherche de l'information. Il se veut comme une sorte de « Bibliothèque de Babel ». C'est pourquoi, Michel Beaud, affirme que « comme l'ordinateur, internet prend une part de plus en plus importante dans l'activité des chercheurs. On y trouve de la littérature scientifique (certaines revues ne sont disponibles qu'en ligne, les catalogues des grandes bibliothèques sont désormais en ligne...), des informations en tous genres (statistiques, analyses, témoignages, images, son et vidéo, etc.), des
réseaux scientifiques (listes de diffusion, newsletters d'associations scientifiques, annonces de colloques et de publications), etc. <fnref n="176" /> ». C'est donc un outil précieux, capable du meilleur ou du pire.

*Les avantages* ne sont plus à démontrer : localisation des informations grâce à de nombreux sites, accès virtuel aux plus grandes bibliothèques du monde, commande de documentation par courrier électronique, etc.

L'éloignement, voire l'isolement géographique, n'est plus un frein à la recherche ; le réseau offre l'accès à une documentation inédite, gratuite pour une large part.

Toutefois, il ne faut pas en ignorer *les inconvénients ou les dangers :*

- Le premier est l'abondance de l'information ; *un mot clé tapé* grâce à un moteur de recherche peut engendrer des milliers de réponses, dont la pertinence est souvent très douteuse ;

- Le plus grave est l'absence de fiabilité du contenu ; chacun est libre de créer son site ou ses pages et d'y mettre ce qui lui convient ; les développements doctrinaux, aussi intéressants qu'ils paraissent, peuvent être l'œuvre d'un illustre inconnu, n'ayant jamais fait de Droit, ou d'un étudiant de première année.

Pour ce faire, le chercheur ne doit pas se laisser submerger par la masse d'informations récoltées en ligne, il devra sélectionner celles qui sont pertinentes. Il est donc recommandé de consulter des *moteurs de recherche*<fnref n="177" /> et des *banques de données*<fnref n="178" />, pertinents à la recherche juridique.

En outre, il devra maîtriser les règles de la recherche en ligne : *mots-clés à travers une recherche booléenne, composition préalable du thesaurus, maîtrise des banques de données en ligne, précision de leur l'URL*<fnref n="179" /> *ou le DOI*¹⁸⁰ *, etc.*

<footnote n="176">¹⁷⁶ M. BEAUD, *L'art de la thèse*, La découverte, Paris, 2006, p.88.</footnote>

<footnote n="177">¹⁷⁷ Voy par exemple: google dans www.googlescholar.fr ; Ask dans www.ask.com; Live search dans www.live.com ; www.worlccat.org, http://repec.org; https://link.springer.com ; www.bioline.org.br ; www.science.gov ; www.base-search.net ; www.pdfdrive.com ; https://z-library.fr ; www.anna.archives , www.freebooks.com ; www.gutenberg.org ; www.allitebooks.com; www.consolidus , etc. Le chercheur devra recourir aussi aux sites des bibliothèques et revues en ligne.</footnote>

<footnote n="178">¹⁷⁸ Ce sont des annuaires ou portails recensant les sites juridiques. On peut trouver une liste d'annuaires, avec leur description et une appréciation sur le site : www.indicateur.com/thematique/droit.
Parmi les plus connus :</footnote>

<footnote>- Banques des données du Journal officiel de la RDC : www.journalofficiel.cd ; www.leganet.cd</footnote>

<footnote>- Banques des ordonnances présidentielles : www.presidentdrdc.cd</footnote>

<footnote>- Assemblée nationale : www.assemblée-nationale.cd</footnote>

<footnote>- Senat : www.senat.cd</footnote>

<footnote>- Informations sur le Droit congolais : www.droitcongolais.info ; www.droitcongolais.be ; www.cobelco.info</footnote>

<footnote>- Droit-Afrique : www.droit-afrique.com</footnote>

<footnote>- Journaux officiels payant : https://Juriafrique.com</footnote>

<footnote>- OHADA : www.ohada.com</footnote>

<footnote>- Vente des lois : www.éditionlarcier.com</footnote>

<footnote>- Banques de données de la jurisprudence congolaise : https://juricaf.org ; www.cour-constitutionnelle.cd</footnote>

<footnote>- Données doctrinales congolaises diverses : www.la-constitution-en-afrique.org ; www.grip.org ; www.congoforum.be ; www.rc-ong.be ; www.memoireonline.com (publications des travaux universitaires) ; www.grama.uquam.ca ; www.cobelo.info ; www.grandslacs.net ;</footnote>

<footnote>- Avocats sans frontières : https://asf.be;</footnote>

<footnote>- Autres banques de données de Droit comparé : Cyber droit www.cyberdroit.org ; – Droit.org : www.droit.org ; – Droit belge www.droitbelge.be ; – Répertoire de l'association « Droit en ligne » www.droitenligne.com ; – E-droit : www.endroit.com/edroit ; – Juriguide : www.juriguide.com ; – Juriscope : www.juriscope.org ; – Justice : www.e-justice.fr ; – la porte du Droit : www.laportedudroit.com ; – Village de la Justice : www.village-justice.com; etc.</footnote>

<footnote n="179">¹⁷⁹ L'URL c'est l'adresse d'un site ou d'une page hypertexte sur internet.</footnote>
Quant à la recherche booléenne, par exemple, elle est une technique qui consiste à l'établissement d'une relation entre deux termes ou concepts à partir de connecteurs ou opérateurs logiques, qui sont : *ou*, *et*, *pas* ; afin de trouver rapidement le document recherché dans la banque des données.

La recherche informatisée consistera donc, d'abord à déterminer les mots-clés qui feront l'objet de la recherche dans les banques de données et ensuite à établir des liens entre ces mots-clés de façon à réaliser une recherche plus ou moins exhaustive selon les connecteurs choisis. Ces connecteurs ou opérateurs deviennent des instructions transmises à l'ordinateur pour qu'il relie les termes choisis et précise ainsi la recherche.

### c. Particularité de l'ensemble documentaire dans la recherche juridique

Une particularité est qu'en Droit, l'ensemble documentaire est composé de sources imprimées et de sources informatisées ou électroniques, chacune de ces deux catégories ayant une méthodologie de recherche qui lui est propre. La recherche documentaire revêt donc une importance particulière en Droit. La recherche en bibliothèque fait partie intégrante de l'activité professionnelle du juriste. Les textes de lois et de règlements sont des documents qui doivent être publiés pour avoir un effet juridique et un très grand nombre de décisions des tribunaux judiciaires et administratifs sont publiés, plus particulièrement celles qui font jurisprudence. Quant à la doctrine, l'ensemble des textes écrits par des spécialistes reconnus et publiés sous forme de livres et d'articles, est une source de Droit qui, bien que secondaire, n'en demeure pas moins une source essentielle. Il est évidemment nécessaire que cette masse documentaire soit rapidement et facilement accessible. A cette fin, on doit connaître les sources documentaires pertinentes et pouvoir utiliser efficacement les instruments de recherche pouvant mener à l'information dont on a besoin.

### d. L'analyse des données documentaires en deux étapes

L'attention porte ici sur les documents écrits, encore que les autres documents puissent bénéficier du même traitement. L'analyse des documents comprend habituellement deux étapes : celle de l'analyse préliminaire et celle de l'analyse proprement dite.

- L'analyse préliminaire est une analyse critique du document par rapport à son contexte, à l'identification de l'auteur ou des auteurs, à l'authenticité et la fiabilité du texte, à la nature du texte, et enfin par rapport à l'identification des concepts clés et la logique interne du texte.

- L'analyse à proprement parler se fait à partir de la problématique et de son hypothèse de départ. Cette forme d'analyse est à la vérité un mouvement de déconstruction/reconstruction des données recueillies.

D'où la nécessité de la fiche bibliographique et de la fiche documentaire.

## 3. L'enquête

<footnote n="180">¹⁸⁰ Le DOI est un code d'identification attribué aux ressources numériques. Le DOI a été créé pour pallier à l'obsolescence des URL. Grâce aux DOI, c'est possible de retrouver l'emplacement d'une source électronique même si elle est déplacée. Autrement dit, il s'agit d'un identifiant pérenne et unique, qui permet de référencer, citer et fournir un lien stable vers un fichier en ligne</footnote>
L'enquête s'analyse ici au sens strict comme la cueillette ou la quête d'informations réalisée par interrogation systématique de sujets d'une population déterminée (une démarche méthodologique)<fnref n="181" />. L'enquête peut être qualitative ou quantitative.

Dans l'enquête qualitative, les sujets sélectionnés par le chercheur sont invités à s'exprimer de façon libre et approfondie sur des expériences vécues, sur des phénomènes les concernant ; ils subissent des entretiens ou interviews.

L'enquête quantitative, quant à elle, est conduite à l'aide de questionnaires conçus pour être administrés à un grand nombre de sujets puis traités statistiquement. Dans ce cas, les personnes interrogées peuvent être choisies de façon à constituer un échantillon représentatif de la population étudiée. L'enquête devient un sondage quand les résultats obtenus auprès d'un échantillon statistiquement bien défini pour être représentatif du public cible sont généralisés selon des règles mathématiques définies.

Quelle que soit la technique retenue, l'enquête permet d'obtenir des données très variées relatives aux *opinions, aux perceptions et aux attitudes sociales* qui resteraient le plus souvent inaccessibles par d'autres moyens d'investigation. À la différence de l'observation, l'enquête, au sens restreint, est *une procédure d'enregistrement indirecte de la réalité* ; elle ne porte pas sur les faits constatés par un observateur, mais sur des déclarations sollicitées par un enquêteur. L'information obtenue est donc entièrement tributaire des questions posées et des réponses fournies. Les outils de collecte utilisées ici sont : le questionnaire, le sondage, l'entretien.

## a. L'enquête par questionnaire

L'enquête par questionnaire consiste à poser, par écrit, à des sujets une série de questions relatives à une situation, à leur opinion, à leurs attentes, à leur niveau de connaissance ou de conscience d'un problème, ou de tout autre point qui intéresse le chercheur. Elle nécessite des réponses écrites.

En d'autres termes, le questionnaire est une série de questions structurées, claires, précises et relatives à la question de départ, posées méthodiquement à un ensemble de gens pour récolter des données de terrain lors de l'enquête. Le questionnaire s'arrête à l'objet de l'enquête.

De ce fait, l'enquête par questionnaire se distingue d'un simple sondage d'opinion par le fait qu'elle vise à vérifier des hypothèses.

Le questionnaire convient à l'étude d'une population en tant que telle, à l'analyse de phénomènes sociaux qu'on veut cerner à partir d'informations fournies par des individus.

Quant à son utilité, le questionnaire, technique de l'enquête quantitative convient quand on a une population (ou un échantillon) de taille importante et qu'on s'attache à obtenir un fort taux de réponses et précisément des données chiffrées. L'enquête quantitative est adaptée à l'étude de relations entre variables, grâce aux données chiffrées explicatives. L'intérêt principal de l'enquête par questionnaire réside dans le fait qu'elle permet de dévoiler les facteurs sociaux qui contribuent à produire un phénomène (elle n'a pas pour fonction de recréer une image précise du réel étudié)<fnref n="182" />.

<footnote n="181">¹⁸¹ Le terme « enquête » ne signifie pas simplement quête d'informations, collecte de témoignages, d'avis, recherche de documents, comme en réalisent les journalistes (enquête reportage). Voy. P. NDA, *op. cit.*, p.136; KIZOBO OBWENG, *op. cit.*, p.15 et s.</footnote>

<footnote n="182">¹⁸² P. NDA, *op. cit.*, p.141.</footnote>