Le système international de la propriété intellectuelle est sous pression, l'architecture politique est inadéquate et il convient de toute urgence d'y remédier au risque d'y trouver la cause d'une nouvelle crise. Expressant régulièrement ses inquiétudes, le directeur général de l'OMPI, Francis Gurry, indique la nécessité de revoir nos normes, ainsi que les plates-formes et infrastructures techniques qui nous encadrent (tels les Twitter-like et Facebook-like).

### 1.1.1.1.c Une contestation des postulats fondateurs de la propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle est enfin contestée jusque dans ses principes fondateurs eux-mêmes : quant à la notion de propriété qui lui est attachée et quant au caractère incitatif qui la justifie.

→ *Une contestation des effets attendus de la « propriété »*

Inspiré par la propriété consacrée par le Code civil <fnref n="1" />, le Code de la propriété intellectuelle transforme certaines idées — rien ne se propage plus vite et n'est plus fuyant qu'une idée — en des biens auxquels est attachée une valeur économique (par ailleurs distincte de sa valeur artistique ou intellectuelle) grâce au contrôle que l'on détient sur leur exploitation.

Les titulaires de droits peuvent ensuite en jouir selon leur bon vouloir, généralement de sorte à en tirer une rente (la plus forte et la plus longue possible). L'aspect utilitaire du logiciel incite néanmoins à reconsidérer le préjudice que portent les droits (droits d'auteur, éventuellement brevets) à l'acquéreur légitime de celui-ci : il se retrouve en effet pieds et points liés face à un éditeur qui peut lui interdire toute modification pourtant nécessaire à ses besoins, tout accès non initialement prévu (mais éventuellement prévisible), toute assistance non autorisée, toute mesure conservatoire qui pourrait être liée au métier de l'acquéreur, etc. Envisagé à l'extrême (mais sans sortir des pratiques existantes), il y a là un véritable assujettissement de millions de personnes au profit d'acteurs privés gouvernés par la recherche du seul profit sur le fondement de leur propriété sacrée et inviolable.

<footnote n="1">1. L'article 544 du Code civil traduit l'étendue des droits dont dispose un propriétaire sur sa chose : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. »</footnote>
Certains auteurs éclairés suggèrent de prendre pleinement en compte la nature différente de la propriété intellectuelle. Philippe Gaudrat écrit par exemple :

> [u]n curieux défaut d'imagination semble conduire la plupart des juristes à ne pouvoir imaginer d'autre propriété que celle de l'article 544 du Code civil : ou la propriété doit avoir les caractères du droit que décrit cet article, ou ce n'est pas une propriété. Mais le droit défini par cet article n'est pas l'archétype propriétaire en soi; il est l'application de cet archétype aux choses matérielles. L'essence de la propriété ne gît que dans le pouvoir de retenir ou distribuer la jouissance de la valeur de la chose grevée; le modèle qui en résulte, quand on l'applique aux choses matérielles, n'est déjà qu'un dérivé, même si cette propriété est, par la force des choses, la plus ancienne et la plus répandue. Si l'archétype propriétaire est un, la propriété de droit positif est multiple, car elle est façonnée par les caractères de l'objet réservé<fnref n="1" />

Ainsi, alors que la propriété du Code civil servait initialement de modèle à la construction d'une propriété intellectuelle, on en a aujourd'hui oublié qu'elle ne pouvait néanmoins qu'être différente — quelles que soient les crispations qu'une telle évidence peut engendrer.

→ La contestation du caractère incitatif

Le caractère incitatif de la propriété intellectuelle a toujours été présenté comme un postulat, sans qu'il soit possible de prouver si la création et l'innovation sont réellement mieux portantes depuis la création d'une propriété intellectuelle. Symptomatique de la société actuelle, le Conseil de l'Union européenne a ainsi déclaré :

> [l]es droits de propriété intellectuelle sont un élément fondamental pour la promotion de la culture et sa diversité, ainsi que pour la valorisation de la recherche,

<footnote n="1">1. Voir GAUDRAT (Philippe), «Les modèles d'exploitation du droit d'auteur », RTD Com., 2009 p. 323.</footnote>
> de l'innovation et de la création des entreprises européennes, notamment des petites et moyennes entreprises, afin de soutenir la croissance et l'emploi au sein de l'Union européenne et de développer la dimension externe de la compétitivité européenne.<fnref n="1" />

Néanmoins, de plus en plus d'auteurs estiment que le système de la propriété intellectuelle, obsolète, devrait être abandonné au motif que le caractère incitatif des droits de propriété intellectuelle (et notamment du droit d'auteur) se voit mis à mal dans la société contemporaine : les créateurs ne peuvent vivre de leur art, alors que de grandes sociétés exploitent les droits des premiers pour dominer des marchés. La doctrine juridique elle-même est réservée quant à l'évolution actuelle des différents droits de propriété intellectuelle et reste très critique à l'encontre des exploitants, de leurs monopoles et lobbyings.

Le rapport *File-Sharing and Copyright* réalisé par l'Harvard Business School appuie cette thèse :

> Alors que les échanges de fichiers ont perturbé certains modèles commerciaux traditionnels de l'industrie culturelle, principalement en matière de musique, notre lecture tend à considérer qu'il y a peu de choses qui montreraient que les nouvelles technologies ont découragé la production artistique. Une protection des droits d'auteur faible, semble-t-il, a bénéficié à la société.<fnref n="2" />

<footnote n="1">1. Voir le considérant 16 de la résolution du Conseil du 1er mars 2010 relative au respect des droits de propriété intellectuelle sur le marché intérieur.</footnote>

<footnote n="2">2. OBERHOLZER-GEE (Felix) et STRUMPF (Koleman), « File-Sharing and Copyright », dans LERNER (Josh) and STERN (Scott), éds, *Innovation Policy and the Economy*, n°10, 2010, p. 20 : « ... While file sharing disrupted some traditional business models in the creative industries, foremost in music, in our reading of the evidence there is little to suggest that the new technology has discouraged artistic production. Weaker copyright protection, it seems, has benefited society.</footnote>
Le rapport canadien publié par McGill dénonce aussi une utilisation per-
vertie de la propriété intellectuelle et promeut une nouvelle propriété in-
tellectuelle tournée vers l'échange et le partage <fnref n="1" />.

Ainsi, Joost Smiers et Marieke van Schijndel, dans leur ouvrage *Un monde sans copyright... et sans monopole*<fnref n="2" />, imaginent et construisent un monde sans droit d'auteur, sans monopole sur les créations de l'esprit et sans « conglomérats culturels » aux intérêts nécessairement contraires à ceux de la société.

Par ailleurs, d'autres thèses sont venues imaginer de nouveaux sys-
tèmes, considérés comme plus adaptés au monde d'aujourd'hui, se basant
ou non sur la propriété intellectuelle existante. Ainsi, pour ne parler que
d'initiatives françaises, il est possible de citer les travaux d'Olivier Auber
sur le revenu de vie (basé sur le revenu minimum d'existence) ou encore
la contribution créative théorisée par Philippe Aigrain.

<figure><img src="image_23.png" /></figure>

LA SARD ET LE FINANCEMENT PAR LE DON

Autre initiative, l'idée d'un nouveau système de finance-
ment des auteurs, fondé sur le don, a donné le jour à
une expérimentation concrétisée par la constitution de
la SARD³ (Société d'Acceptation et de Répartition des
Dons). Fonctionnant sur un plan parallèle au système tra-
ditionnel, elle incite à penser différemment le rapport entre
auteur et public.

D'autres projets similaires peuvent être cités : Flattr, Yooook, MooZar, Ulule, SHAGAÏ, MCN, et Kachingle ou, plus récemment, Make It Open (plate-forme brésilienne) et la plate-forme CreationMix lancée sous le patronage des pères de Creative Commons. Ces initiatives montrent une profession (des auteurs) qui se cherche. Elles sont par ailleurs non exclusives, accessibles à tous (membres de sociétés de gestion collective ou non) et ne nécessitent aucune réforme législative. Enfin, en mettant l'accent sur le

<footnote n="1">1. GOLD (R.) et al., *Vers une nouvelle ère de propriété intellectuelle : de la confrontation à la négociation*, Rapport du Groupe international d'experts en biotechnologie, innovation et propriété intellectuelle, Montréal, The Innovation Partnership, Septembre 2008.</footnote>

<footnote n="2">2. SMIERS (Joost) et VAN SCHIJNDEL (Marieke), *Un monde sans copyright... et sans monopole*, Framasoft, coll. Framabook, 2011.</footnote>
rôle des auteurs et le caractère incitatif des propositions (pour la création et l'innovation), ces initiatives replacent l'artiste au sein du système et il est fort probable que l'un de leurs effets de bord soit de redonner au système de propriété intellectuelle l'équilibre nécessaire à sa légitimité.

### 1.1.1.2 Une réaction aux abus

Ce n'est pas une surprise, les intérêts financiers drainés par la propriété intellectuelle sont tels que l'équilibre initial s'en trouve transformé, voire déformé, au profit de certains des acteurs du système seulement. La perte de l'équilibre, au bénéfice des intérêts de certains, remet en question le système global de la propriété intellectuelle — que l'on pense aux entreprises qui n'ont cessé d'acquérir de nouveaux droits (sur des créations préexistantes ou fictives) pour maximiser leur profit —, ou des États eux-mêmes repliés sur l'intérêt de leurs industriels, oubliant de s'intéresser à l'innovation et à la création qui constituent pourtant la seule justification à ces droits.

Peut-être faut-il le rappeler : « à tout vouloir protéger, on passe d'une logique de l'innovation à une logique de la rente<fnref n="1" /> ». Or, nul doute qu'une telle logique ne tienne qu'un temps...

Ainsi, l'édition continue de nouveaux droits exclusifs (1.1.1.2.a) affaiblit le système, de même l'utilisation qui en est faite (1.1.1.2.b), notamment les abus (1.1.1.2.c) et l'accaparement par l'industrie (1.1.1.2.d). Enfin, il faut ajouter les différents freins systémiques comme le dogme de la gestion collective (1.1.1.2.e).

#### 1.1.1.2.a L'édition incessante de nouveaux droits

Devenu trop sensible aux pressions du marché, le législateur ne cesse de créer de nouveaux droits pour répondre aux industries qui le sollicitent. Ainsi, il y a eu plus de droits créés ces vingt dernières années que durant les deux siècles précédents ; et plus de droits créés ces cinq dernières années que dans les vingt années qui précédent...

<footnote n="1">1. VIVANT (Michel), « L'irrésistible ascension des propriétés intellectuelles ? », dans *Mélanges Mouly*, Litec, 1998, p. 441.</footnote>
On pourrait y voir la « réactivité » louable d'une société en phase avec son époque, mais ce serait ignorer le déséquilibre croissant entre la prise en compte des intérêts du public (désorganisé et sans moyens propres) et les industries (organisées et disposant de moyens conséquents) par les instances gouvernementales ou communautaires, brisant ainsi les équilibres légitimant originairement les différents droits. Cette déviance est par ailleurs très clairement exprimée par le rapport de conflit entretenu aujourd'hui entre le public (potentiel pirate) et les différents titulaires de droits, déviance qui s'est traduite par l'édition des lois les plus récentes : offrant de nouveaux outils aux titulaires, contre un public qui était jusqu'alors étranger à ces enjeux tant qu'il restait dans sa sphère privée.

### 1.1.1.2.b L'extension des droits

De l'utilisation qui est faite de ces droits, trois problèmes peuvent être identifiés. Le premier est celui de la qualité des titres qui sont délivrés : trop de titres sont accordés alors qu'ils ne respectent manifestement pas les conditions posées par la loi (objet exclu de la brevetabilité, absence de nouveauté, d'inventivité, d'application industrielle, description trop faible, etc.). Ainsi, les offices reportent sciemment<fnref n="1" /> le coût de ces exa-mens, long et coûteux, sur la société.

Le second problème concerne l'inadaptation des droits actuels aux créa-tions complexes : conçue dans un monde où les produits ou services étaient relativement simples et ne reposaient que sur un nombre limité d'inventions, l'exclusivité conférée au titulaire de brevets n'avait pas l'-effet bloquant qu'elle a en présence de centaines (voire de milliers) d'in-ventions utilisées dans certains produits. Ainsi, des inventions fictives ou mineures peuvent aujourd'hui bloquer une invention plus importante et un produit de grande valeur sociale. Par exemple, en 1917, le gouvernement américain avait imposé la création d'un groupement de brevets dans le do-maine de l'aéronautique, ce qui donna la MAA (Manufacturer's Aircraft

<footnote n="1">1. Voir par exemple la Décision de la Grande chambre de recours de l'OEB sur les brevets logiciel, dans sa décision T 258/03, Hitachi : « La Chambre n'ignore pas que son interprétation — relativement large — du terme « invention » figurant à l'article 52(1) CBE inclut des activités qui sont si courantes que leur caractère technique tend à être négligé, par exemple l'acte consistant à écrire en utilisant un stylo et du papier » (http://www.april.org/decision-de-la-grande-chambre-de-recours-de-loeb-sur-les-brevets-logiciels).</footnote>
Association). Celle-ci permit la création d'avions sans crainte de procès, ce qui mit fin aux querelles de brevets et favorisa l'essor de l'industrie aéronautique. On retrouve des régulations similaires dans le domaine des télécommunications, de la radio, du nucléaire, de la qualité de l'air (Clean Air Act), etc. Néanmoins, on constate une explosion du nombre de ces situations, rendant impossible la généralisation d'une telle régulation sans dénaturer le système.

Enfin, on peut se demander si le rôle de diffusion des connaissances des offices nationaux de propriété intellectuelle est suffisant. En effet, si les brevets étaient moins nombreux et mieux connus, nous ne connaîtrions pas les procès actuels où les brevets ne sont révélés et opposés aux industriels qu'au moment où ceux-ci commercialisent leurs produits... En effet, lorsqu'on se trouve en présence d'objets complexes (satellites, téléphones, logiciels, etc.), il est fort probable que soient impliquées de multiples technologies soumises à un ou plusieurs droits exclusifs. Il est possible de se prémunir en matière de droit d'auteur (par exemple par une politique claire de gestion des contributions externes), mais lorsqu'un produit comporte des centaines (voire des milliers) de brevets, il a de grandes chances d'en violer un grand nombre.

Chris Sacca, capital-risqueur américain, s'alarmait à ce sujet :

> Nous sommes à un point de l'ère de la propriété intellectuelle où les brevets existants couvrent probablement tous les comportements qui surviennent sur Internet ou sur nos téléphones mobiles d'aujourd'hui. [...] En moyenne, les start-ups de la Silicon Valley ou même les sociétés de taille moyenne, indifféremment du fait qu'elles soient réellement novatrices, [...] violent des brevets en ce moment même. Et c'est ce qui est fondamentalement cassé dans le système actuel<fnref n="1" />.

<footnote n="1">1. Voir l'article « When Patents Attack » du site NPR.org : « We're at a point in the state of intellectual property where existing patents probably cover every behavior that's happening on the Internet or our mobile phones today.» says Chris Sacca, the venture capitalist. « [T]he average Silicon Valley start-up or even medium sized company, no matter how truly innovative they are, I have no doubt that aspects of what they're doing violate patents right now. And that's what's fundamentally broken about this system right now ». Voir aussi la Knowledge Ecology International (http://www.keionline.org), une ONG spécialisée dans</footnote>
### 1.1.1.2.c L'abus dans l'usage des droits

Seconde déviance préjudiciable, de nombreux titulaires de droits es-
saient d'étendre le monopole conféré par la loi afin de maximiser les prof-
its : artificiellement par contrat, en multipliant les procédures abusives, les
pactes de non-agression, etc. Théoriquement, de tels comportements, dès
lors qu'ils outrepassent délibérément leur monopole, devraient être sanc-
tionnés sur le fondement d'abus de droit<fnref n="1" /> — par le simple dépôt abusif
(avec intention de nuire), par l'usage qui est fait du droit exclusif (les juges
considérant que « l'exercice d'un droit exclusif par son titulaire peut don-
ner lieu à un comportement abusif<fnref n="2" /> ») ou pour une action en justice abu-
sive<fnref n="3" /> (telle une action contre un concurrent se fondant sur des « leurres de
revendication » de brevets<fnref n="4" />). La longueur et le coût de telles procédures
les rendent néanmoins inadaptées au regard du préjudice instantané que
peut causer une interdiction de commercialisation ou les frais de défense
liés à une action en contrefaçon (d'où, par ailleurs, un recours de plus
en plus fréquent à des procédures extra-judiciaires, telle l'United States
International Trade Commission (USITC)).

Parmi les usages les plus caricaturaux figurent en tête les Patent trolls,
ces sociétés sans R&D qui achètent des brevets tiers afin de négocier des
licences ou agir en justice (on observe le même type de sociétés en matière
de droits d'auteur). Sous couvert de favoriser la diffusion de l'innovation
et de favoriser la rémunération des auteurs, elles cherchent uniquement à
maximiser le gain relatif à leurs actifs, quitte à se spécialiser en procé-
dures et multiplier les assignations. Leur comportement induit un raison-
nement qui ne se pose plus en termes d'inventions, mais de brevets, ce qui
creuse davantage encore la différence entre les deux termes, de sorte que
la plupart des brevets que ces sociétés exploitent ne sont pas considérés
par les pairs comme des inventions (puisque les Patent trolls favorisent
des brevets larges et relativement simples, susceptibles d'être opposés à

<footnote>les effets de la propriété intellectuelle sur les politiques de santé, d'environnement ou d'in-
novation.</footnote>

<footnote n="1">1. La CJUE (auparavant la Cour de Justice des Communautés Européennes) sanctionne ainsi tous les usages qui ne répondraient pas à la finalité des droits.</footnote>

<footnote n="2">2. Com. 26 nov. 2003, TF1. Par ailleurs, l'arrêt précise que : « [l]a pratique contractuelle en cause ne constitue pas l'exercice normal des droits exclusifs de reproduction du coproducteur, mais un abus de ce droit en vue de fausser la concurrence. »</footnote>

<footnote n="3">3. C. civ. 2E, 31 mai 1967, Bull. civ. II, no 199.</footnote>

<footnote n="4">4. TGI Paris, 26 janv. 2005, PIBD 2005, III, 299.</footnote>
un maximum de sociétés). Elles sont souvent désignées sous l'acronyme de NPE pour *Non-Practicing Entity*.

Plus pernicieuses, certaines sociétés constituent des portefeuilles de brevets dits « défensifs » qu'elles entendent partager aux bénéfices des entreprises qui souscriraient, leur permettant, telle une assurance, de se défendre sur la base de ces brevets en cas de procès. Mais les entreprises approchées se retrouvent finalement dans la position délicate de dépenser des millions de souscriptions auprès de ces entreprises, ou de refuser et accepter que ces mêmes brevets puissent être utilisés par leurs concurrents contre eux... Des « assurances » qui ne sont ni plus ni moins que des promesses de non-agression et de protection (qui rappellent étrangement les notions de racket et de mafia). On retrouve ainsi tous les mécanismes de la Guerre Froide, les puissances dominantes n'osant pas nécessairement s'affronter directement, mais étant sans scrupules à l'encontre de partenaires et clients du camp adverse.

Ces comportements induisent aussi un autre effet, économique, de surenchère qui crée une « bulle de l'immatériel » en matière de brevets. Par crainte de se voir opposer des brevets non détectés, les entreprises investissent des sommes colossales dans l'acquisition de brevets ou portefeuilles de brevets (nécessairement au détriment de la R&D interne) afin de se défendre en cas d'assignation. Cette confrontation a pour seul effet d'augmenter les coûts des brevets, telle une bulle qui éclatera lorsque le marché ne reconnaîtra plus aucune valeur à ces biens immatériels détournés de leur fonction initiale. On assiste ainsi à une course à l'achat — à l'armement d'après certains (Google étant généralement en lice, tenue à l'écart par les acteurs traditionnels qui se liguent contre elle<fnref n="1" />) — en même temps qu'une course à la vente<fnref n="2" /> de la part de sociétés qui y voient une valorisation et une source de revenus importante (tel Kodak qui annonce en août 2011 vouloir se séparer de plus de 1 000 brevets, ces derniers étant évalués à 3 milliards de dollars alors que la société était estimée à 1,3 milliards).

<footnote n="1">1. Dernièrement, Google a racheté Motorola Mobility et ses 25 000 brevets pour 12,5 milliards de dollars.</footnote>

<footnote n="2">2. L'exemple le plus caricatural est certainement la vente aux enchères de deux « engagements à ne pas poursuivre » par la société ICAP Patent Brokerage. Ce « produit dérivé » a été vendu 35 millions de dollars en 2011.</footnote>
Plus grave : les sociétés traditionnelles s'allient, par une concentration de leurs droits, pour contrer l'innovation. Ce fut notamment le cas de l'achat, en 2010, de 882 brevets à Novell par un consortium constitué par Microsoft, Oracle, Apple et EMC. Plus récemment encore, l'achat en 2011 de 6 000 brevets à Nortel (pour un coût total de 4,5 milliards) par un autre consortium constitué cette fois par Microsoft, Apple, Rim, Ericsson et EMC. Dans ces exemples, les titres sont utilisés contre l'innovation, contre le marché, et pour bloquer l'expansion économique d'un concurrent. Contrairement aux brevets tels qu'ils ont été initialement conçus, c'est-à-dire très descriptifs afin d'inciter les inventeurs à trouver une autre solution au même problème technique, les brevets d'aujourd'hui sont volontairement très larges. Ils empêchent l'innovation alors qu'ils la favorisaient, et servent à renforcer un pouvoir existant (c'est d'ailleurs la raison pour laquelle il est si difficile de changer le système).

Les Patent trolls eux-mêmes participent à cette course (telles les deux sociétés Wi-LAN et Mosaid qui cherchent à se rapprocher pour cumuler leur portefeuille de brevets) <fnref n="1" />. En France et en Europe, les sociétés publiques France Brevets <fnref n="2" /> et European patent fund <fnref n="3" /> témoignent de notre volonté de se doter des mêmes armes, sans mesurer la déviance inhérente à toute politique en matière de propriété intellectuelle déconnectée de l'innovation.

Pour aller plus loin...

Par « brevet vert » on désigne les inventions autour desquelles leurs titulaires déposent régulièrement de nouveaux brevets « accesseurs ».

C'est cette politique de l'extrême qui a donné l'expression de « brevets toujours verts » (qui couvrent des inventions restreintes, de faibles valeurs et souvent révoqués devant les tribunaux). Voir sur ce point : Autorité de la concurrence, *Rapport annuel 2008*, La Documentation française, Paris, 2008.

<footnote n="1">1. Pour une représentation graphique du coût des procès actuels : *The Patent Lawsuit Economy* (http://www.focus.com/fyi/patent-lawsuit-economy).</footnote>

<footnote n="2">2. Voir à ce sujet http://www.caissedesdepots.fr/en/activity/investissements-davenir/france-brevets-50-meur.html.</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.era.gv.at/space/11442/directory/21218/doc/22124.html.</footnote>
On se reportera aussi à LALLEMENT (Rémi), « Politique des brevets : l’enjeu central de la qualité, face à l’évolution des pratiques », in *Revue trimestrielle du Centre d’Analyse Stratégique*, numéro 7, Janvier-Mars 2008.

Résumé :

Les entreprises sont de plus en plus incitées à se doter de brevets, pour mieux positionner leurs activités d'innovation face à celles de leurs concurrentes et parfois même pour des considérations d'ordre purement stratégique. Pour le système des brevets, ce succès grandissant risque de se retourner contre lui. Face au flot croissant des demandes de brevets, en effet, les offices de brevets sont de plus en plus engorgés. Par contrecoup, un faisceau d'indices convergents atteste d'une tendance à la prolifération, au détriment de la qualité d'ensemble des brevets, dans la plupart des pays industriels. Une telle dégradation de la qualité des brevets correspond à une situation dans laquelle sont délivrés des brevets qui n'auraient pas dû l'être. Elle menace globalement tant la concurrence que l'innovation. Pour contrer ces périls, diverses réformes ont récemment été envisagées ou engagées — en particulier aux États-Unis et en Europe — mais leur issue n'est pas encore acquise.

<figure><img src="image_24.png" /></figure>

### GOOGLE : BREVET ET INNOVATION

La société subit aujourd'hui un assaut conjoint mené par ses principaux concurrents (Apple, Microsoft et Oracle en tête) qui l'assignent, elle et ses clients, en contrefaçon (droits d'auteur, brevets, etc.). Ayant pendant très longtemps argumenté en faveur d'une reforme du système américain des brevets, Google a néanmoins été contraint de suivre le comportement de ses concurrents afin de se
défendre et donc de s'armer en brevets (sorte d'armes légales dont elle était peu dotée). C'est ainsi qu'elle a racheté des brevets à IBM et qu'elle a même acheté la société Motorola intégralement (cette dernière disposant d'excellents brevets relatifs au mobile et au réseau de télécommUNICATION). Afin de la faire plier, ses concurrents (pourtant eux-mêmes concurrents) se sont regroupés pour surenchérir et acquérir le portefeuille de brevets de Nortel.

Ainsi, les portefeuilles de brevets ne sont pas vendus pour leur valeur marchande, mais pour leur valeur stratégique (pour éjecter du marché un nouvel entrant). En effet, puisque Google base son modèle sur un produit gratuit, ses concurrents utilisent les brevets pour en faire un produit payant non disruptif (suite à une série de procès, Samsung et HTC versent aujourd'hui plus d'argent à Microsoft pour la vente de téléphones sous Android que de téléphones sous Windows mobile...). Dans ces usages, la société attaquée perd dans tous les scénarios :

- dans l'hypothèse d'une transaction : soit Google paie une licence arbitrairement fixée très haut (ce qui ne l'empêchera pas d'être menacée par d'autres brevets) soit ses clients (constructeurs et opérateurs) se voient obligés de payer une licence (ce qui annule l'intérêt du produit) ;

- en l'absence d'une telle transaction : soit Google perd le procès et est éjecté du marché soit Google gagne le procès (ce qui ne l'empêchera pas d'être menacée par d'autres brevets), mais ses produits seront alors moins attractifs (surtout si elle a ainsi perdu la place du premier entrant).

Dans tous les cas, il n'y a pas de rapport entre le coût du brevet et son mérite (sa qualité).
1.1.1.2.d L'industrialisation de la propriété littéraire et artistique

Il a longtemps été considéré que les intérêts de l'industrie étaient les mêmes que ceux des artistes qu'elle défendait et représentait. Or, il s'avère que ce postulat est entièrement faux : l'artiste crée pour transcender son art comme le scientifique pour accroître la connaissance, alors que les industries créent uniquement pour l'argent qu'elles ont à y gagner<fnref n="1" /> ! Dès lors, qui dit finalités différentes, dit encadrements différents : mettre en doute la pertinence du rôle de ces nouveaux intermédiaires aurait permis, selon nous, d'éviter les dérives actuelles du droit d'auteur. En effet, probablement par leur force économique et leur lobbying constant<fnref n="2" />, on assiste à une transformation du droit d'auteur en un droit pour l'industrie culturelle tout à fait détaché des enjeux du public et des auteurs. Or, si ces industries devaient figurer dans les dispositions relatives au droit d'auteur, ce serait uniquement pour en protéger les auteurs. Ainsi, dès lors qu'une norme est perçue comme inadéquate<fnref n="3" /> et illégitime, il est normal d'observer un désintérêt et un désengagement croissants qui se traduisent par une immobilisation de tout son pouvoir coercitif<fnref n="4" />. Ainsi, il ne s'agit pas d'étendre les sanctions, mais au contraire de rendre au droit sa légitimité.

Sur un plan plus théorique, il semble bon de rappeler qu'avant de
songer à appliquer les droits d'auteur à ces nouvelles situations, peut-
être faudrait-il se demander s'il s'agit du bon outil, de la façon de penser
adéquate, et s'il y a des raisons sociales, juridiques, scientifiques et
économiques qui justifient cette application. Partant de ce constat, il est
regrettable de constater l'inconsistance des enquêtes ayant accompagné
ces projets de loi<fnref n="5" />. Peut-être aurait-on ainsi permis que le couple intermé-
diaires économiques / consommateurs, artificiellement présenté comme

<footnote n="1">1. Bien entendu, chacun — artiste ou industrie — veut pouvoir vivre de son métier, mais c'est ici une problématique différente qui sera développée ensuite.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir « Ces élus qui ont dit non aux lobbies » (Chap VI), *La bataille Hadopi*, Paris, ILV, 2009.</footnote>

<footnote n="3">3. Voir « Inadéquation aux attentes du monde artistique » (Chap V), *La bataille Hadopi*, Paris, ILV, 2009.</footnote>

<footnote n="4">4. Ce qui, sans justifier les pratiques de téléchargement illégal, en explique les fondements.</footnote>

<footnote n="5">5. Même si un tel processus semble naturel et indispensable, l'étude d'impact des projets de loi n'est obligatoire qu'à l'encontre des projets déposés à partir du 1er septembre 2009 (article 39 de la Constitution issu de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008). Concernant la nouvelle HADOPI 3, le processus s'avère particulièrement opaque (tant concernant le questionnaire que la sélection des projets que des auditions) et pressé — les demandes de</footnote>
le modèle unique par l'industrie, fasse place à une prise en compte des usagers du droit d'auteur dans toute leur diversité.

Enfin, toutes ces questions n'ont d'intérêt que si l'accompagnement de ces nouvelles pratiques est pensé comme la première des priorités. Les droits exclusifs n'ayant d'utilité que dans l'autonomie qu'ils offrent aux auteurs et à leur public, il convient, lorsque ces derniers veulent le partage et la diffusion, de construire un cadre qui, s'il ne favorise pas cet usage, ne lui soit pas contraire. C'est là le futur et nous avons tous intérêt à y songer dès maintenant.

### 1.1.1.2.e Les freins systémiques : l'exemple de la gestion collective présentée comme un dogme absolu

Le code de la propriété intellectuelle regroupe une série d'outils qui permet de prendre en main (de manipuler, échanger, vendre, créer, etc.) les objets juridiques qu'il introduit sur le marché. En dehors de cette tâche, le CPI est « neutre » et permet tout type d'usage et, théoriquement, toute évolution ou transformation du système.

Néanmoins, l'évolution des usages butte sur certains freins systémiques, qu'ils soient présents dès l'origine ou, plus généralement, liés au développement que connut la propriété intellectuelle. Il en existe plusieurs, mais celui auquel on pense en premier lieu se rattache à la culture française de la gestion collective<fnref n="1" />.

Ancien et éprouvé, le système actuel français est l'une des fiertés nationales au regard tant de la complexité de son organisation que du nombre d'autres pays qui s'en sont inspirés. Il est néanmoins aussi très contesté

<footnote>contributions, arrivées au courrier le 16 septembre 2009, étaient à rendre le 28 septembre 2009.</footnote>

<footnote n="1">1. Certaines créations pouvant aussi être soumises au régime très strict des *biens et technologies à double usage* (c'est-à-dire aussi militaire). Dans les années 1990, Philip Zimmermann, auteur de *Pretty Good Privacy* (PGP) avait ainsi été poursuivi par le département de la défense américaine. Il avait notamment continué à publier le code source sous de multiples formes : livre (voir ZIMMERMANN (Philip), *PGP Source Code and Internals*, Boston, MIT Press, 1995) mais aussi T-Shirt, etc. On peut se reporter sur ce point à l'histoire du Zimmermann Legal Defense Fund (ZLDF) : http://sattlers.org/mickey/tech/privacy/groups/zldf/index.html; SIBAUD (Benoît), « De l'interdiction de publier certains logiciels (2) », *LinuxFr* (https://linuxfr.org/news/de-1%E2%80%99interdiction-de-publier-certains-logiciels-2); Direction générale des douanes et droits indirects, *Guide sur les exportations de biens et technologies à double usage*, 2010.</footnote>
en raison de la place proéminente de la SACEM, considérée comme responsable de lourdeurs administratives, d'une gestion des politiques culturelles inadaptée et autarcique. Cette omniprésence de la société de gestion collective est souvent pointée du doigt, notamment lors des contrôles annuels de la commission permanente de contrôle des SPRD (qui publie annuellement un rapport<fnref n="1" />). Il est en effet relativement courant de mettre en place de nouvelles SPRD pour collecter de nouveaux droits ou nouvelles licences obligatoires (SPRE, SDRM, SESAM, etc.), sans que la question essentielle de l'organisation de cette SPRD ne soit prévue en amont. Ainsi, les salariés, les répertoirs, les barèmes, voire les locaux, les enquêtes sont « mis à disposition » (de manière onéreuse) par les organismes préexistant — en l'occurrence, il s'agit systématiquement de la SACEM. On multiplie ainsi les flux financiers en augmentant le nombre de structures, ce qui réduit d'autant la somme répartie entre les auteurs et ayants droit (au bénéfice du fonctionnement de la SACEM seulement ?).

Par ailleurs, le monde de la musique est aujourd'hui pensé en termes de gestion collective uniquement, au point où nombreux sont ceux qui pensent que celle-ci est obligatoire pour toucher leurs droits. Cela induit la validation de certains mécanismes susceptibles d'être contraires aux intérêts des auteurs. Par exemple, l'adhésion à la SACEM est exclusive de toute autre exploitation des œuvres puisqu'elle emporte une cession exclusive de toutes les œuvres (même celles à venir) de l'auteur (d'autres SPRD ne demandent qu'une cession non exclusive, voire un simple mandat). Ainsi, tout auteur adhérent à la SACEM ne peut décider seul de gérer individuellement quelques-unes de ses œuvres, par exemple en les diffusant gratuitement sur Internet (sous licence libre ou non). Les lignes bougent néanmoins et, depuis quelques années, la SACEM allège ce principe en permettant à ses sociétaires de diffuser eux-mêmes certaines de leurs œuvres, dans certaines conditions seulement (sur leur propre site web, gratuitement, uniquement en streaming).

Ainsi, il est aussi nécessaire de revoir l'infrastructure du droit d'auteur qui s'est modelé depuis le XVIIIe siècle autour des sociétés de gestion collective, notamment en faveur de la mise en place d'un registre ouvert et commun des œuvres qui permettrait (aux artistes comme aux plates-formes de diffusion) de partager les informations relatives à la gestion

<footnote n="1">1. http://www.ccomptes.fr/fr/CPCSPRD/RapportsAnnuels.html.</footnote>
des droits sur les différentes œuvres (des réflexions complémentaires au
travail du Global Repertoire Database <fnref n="1" /> Working Group).

<figure><img src="image_25.png" /></figure>

OUVRIR LE RÉPERTOIRE DE LA SACEM À LA GESTION INDIVIDUELLE

Courant 2009, la SACEM avait néanmoins été ap-
prochée par des acteurs de la culture libre (à l’initiative
du collectif Libre Accès <fnref n="1" />) avec deux requêtes : autoriser
les auteurs qui le souhaitent à diffuser certaines œuvres
sous licences libres <fnref n="2" /> et ouvrir son annuaire, contenant au-
teurs et œuvres, afin que des sites diffusant de la musique
libre puissent vérifier que l’artiste est bien libre de diffuser
ainsi ses œuvres (il était aussi envisagé de labelliser lesdits
sites).

Les deux chantiers ont néanmoins fait long feu. Con-
cernant le premier, après plus d'une année de discussions
et quelques itérations sur le cadre du projet, les échanges
ont été rompus (notamment à cause de la difficulté à s'en-
tendre sur les usages qui devaient être considérés comme
commerciaux — après avoir admis que le projet pouvait,
dans un premier temps, être limité aux seuls usages non
commerciaux). Quant au second, les échanges n'ont ja-
mais réellement pris forme.

1.1.1.3 La construction d'alternatives privées

À la fois en raison de l'inertie liée aux procédures législatives<fnref n="2" /> et en
raison des intérêts politiques et économiques attachés au maintien d'une
industrie culturelle forte, les États sont aujourd'hui incapables de remet-
tre en cause le système qu'ils ont créé. Certains essaient cependant de ré-

<footnote n="1">1. Qui comprend notamment les associations Copyleft Attitude, Dal-
tex, Dogmazic, In Libro Veritas, Kassandre, Lady Long Solo, Lonah et
Musiques Tangentes.</footnote>

<footnote n="2">2. Dans une démarche assez similaire au projet pilote néerlandais.</footnote>

<footnote n="1">1. http://globalrepertoiredatabase.com/faq.html.</footnote>

<footnote n="2">2. Mais l’argument est d’autant moins pertinent que la procédure d’urgence a été dé-
clenchée par le gouvernement lors du vote des principales lois de ces dernières années.</footnote>
former tout en ménageant les multiples intérêts. Par exemple, le Royaume-Uni a publié un plan pour moderniser la propriété intellectuelle en mettant en œuvre certaines recommandations du rapport Hargreaves de mai 2010 (dont l'ajout d'exceptions aux droits, d'un processus de licences croisées et d'une gestion des œuvres orphelines)<fnref n="1" />.

Cependant, les vraies réformes ne proviennent pas des législateurs, mais des acteurs : utilisateurs des droits (titulaire) et utilisateurs des créations (le public). L'initiative Public Knowledge<fnref n="2" />, groupe d'intérêt public<fnref n="3" /> qui œuvre à la défense des droits des citoyens à l'ère de la culture numérique émergente (information, propriété intellectuelle et protocoles internet), lutte notamment contre l'extension constante des droits et en défendant le bénéfice d'exception comme le fair use<fnref n="4" />.

Pourtant, face aux problèmes d'une « capitalisation de la propriété intellectuelle », la volonté de collaborer des différents acteurs (sociétés privées comprises) ne cesse d'augmenter. Ainsi, nombre d'entre eux ont pris à contre-pied le système de la propriété intellectuelle et se sont mobilisés afin de renverser sa logique au profit du partage, consacrant ainsi la théorie selon laquelle les libertés/exceptions reconnues au profit de l'utilisateur/du public ne seraient pas des exceptions, mais bien des droits. Pleinement pertinentes, ces initiatives posent la question du rôle de l'État : est-il normal que des industries ou des communautés se substituent à ce dernier ?

Enfin, la construction de ce système s'appuie sur des droits harmonisés à l'échelle mondiale. Les pays en voie de développement y trouvent ainsi un

<footnote n="1">1. Vince Cable déclarant « The Government is focused on boosting growth and the Hargreaves review highlighted the potential to grow the UK economy. By creating a more open intellectual property system it will allow innovative businesses to develop new products and services which will be able to compete fairly in the UK's thriving markets for consumer equipment ».</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.publicknowledge.org.</footnote>

<footnote n="3">3. Cette forme, qui est aussi celle du célèbre *American Civil Liberties Union* (ACLU), désigne des regroupements de juristes et de spécialistes des multiples domaines concernés (ponctuellement re joints par d'autres spécialistes sur certains dossiers) qui cherchent à prévenir les déviances du système et à accompagner les parties lésées.</footnote>

<footnote n="4">4. Le GIP a récemment publié un livre blanc : WEINBERG (Michael), *It Will Be Awesome If They Don't Screw It Up : 3D Printing, Intellectual Property, and The Fight Over The Next Great Disruptive Technology*, PublicKnowledge.org, 2010. Ce livre invite le public à devancer les lobbyistes qui chercheraient à tuer dans l'œuf les nouveaux usages qui pourraient naître de l'émergence de l'impression 3D.</footnote>
vecteur de collaboration et de sécurité juridique optimum, favorisant les relations pérennes Nord-Sud et une réduction de la fracture numérique <fnref n="1" />. Plus encore, ce mouvement se révèle être un facteur important dans la diffusion des connaissances médicales (voir notamment le projet communautaire Openhealthtools <fnref n="2" /> ou encore l'action de la fondation IntraHealth International au travers du projet eHealth <fnref n="3" /> qui donne une place importance à l'open source).

### 1.1.2 La structuration d'un équilibre différent sur la base du système existant

Il est intéressant de constater que les outils juridiques existants, s'ils ne peuvent généralement être repris en l'état, permettent de construire d'autres équilibres sur le fondement de logiques nouvelles, ce qui leur permet d'être à la base d'un système qui leur soit adapté. Par ailleurs, l'essence contractuelle de ce courant lui confère une réactivité très forte face aux développements d'usages et, à fortiori, face aux évolutions législatives qu'il prend en compte au fur et à mesure de leur apparition (marches, brevets, mesures techniques de protection, tivoïzation <fnref n="4" />, promesse de non-agression, etc.). Tirant profit des expériences passées, le mouvement s'étend progressivement aux autres branches de la création (bases de données, manuels, documentation, inventions, microprocesseurs <fnref n="5" />, etc.) — à la condition qu'il y ait bien usage d'un droit exclusif (droit d'auleur, brevet, etc.), même si le dépôt et le coût lié à l'acquisition des titres de propriété industrielle commandent une réflexion plus pointue.

<footnote n="1">1. À l'inverse, le Libre — logiciel libre et ses dérivés — peut être un outil de prédilection pour optimiser le transfert de connaissance. Voir sur ce sujet l'Atelier « Économie de la connaissance et valorisation par le Libre, Comment optimiser le transfert de connaissance par une pratique coopérative et ouverte ? », EFRARD 2010 à Dakar, animé par Nathalie Foutel, Sophie Gautier, Benjamin Jean, Yves Miezan Ezo et Morgan Richomme. Élément évoqué dès 2003 lors de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), voir le Rapport sur le commerce électronique et le développement, CNUCED, 2003.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.openhealthtools.org.</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.intrahealth.org/section/open.</footnote>

<footnote n="4">4. http://fr.wikipedia.org/wiki/Tivoisation.</footnote>

<footnote n="5">5. Voir à cet égard l'action menée par l'association April dans le domaine du matériel libre (voir la page dédiée sur http://wiki.april.org).</footnote>
Ainsi, un nouveau système se dessine progressivement, laissant en-
trevoir de nouveaux usages et une nouvelle appréhension des différents
droits : qu'il s'agisse des droits de propriété littéraire et artistique qui
voient leur équilibre entièrement modifié (1.1.2.1) ou des droits de pro-
priété industrielle qui se recentrent sur leurs fonctions initiales (1.1.2.2).

### 1.1.2.1 L'usage des droits de propriété littéraire et artistique

L'usage des droits de propriété littéraire et artistique est différent selon qu'on observe le droit d'auteur et les droits voisins (1.1.2.1.a), les mesures techniques (1.1.2.1.b) ou le droit *sui generis* des bases de données (1.1.2.1.c).

#### 1.1.2.1.a Droit d'auteur et droits voisins

Certains droits sont de plus en plus partagés (les droits patrimoniaux, liés à l'exploitation de l'œuvre) alors que d'autres (les droits moraux, liés à la paternité des contributions de chacun) sont au contraire très fortement affirmés (conséquence logique de la place importante faite à l'individu au sein des communautés du Libre). Quant au domaine public, il répond à une volonté conjointe (auteur, public et fournisseurs de services) et prend une place centrale, tant pour déterminer les œuvres qui en font partie que pour en verser de nouvelles.

→ L'usage des droits patrimoniaux

Seuls les auteurs sont acteurs dans cette recherche d'un nouveau système dans lequel l'objectif consiste à « vivre de » et « faire vivre » leurs créations. Le numérique, Internet et les sociétés qui en font leur métier, leur offrent une capacité nouvelle à se produire et se distribuer eux-mêmes. En parallèle, mais dans un autre domaine, la gestion individuelle des droits se développe et se perfectionne de plus en plus. Par exemple, l'initiative SOLO (Syndicat pour les œuvres sous licences ouvertes) avait été lancée afin de défendre les intérêts des auteurs préférant la gestion individuelle à la gestion collective.

Probablement en raison du fort nombre de licences légales grevant leurs droits, les titulaires de droits voisins restent pour leur part très passifs : qu'ils se satisfassent du système actuel (ce qui n'est pas vrai pour les
artistes qui connaissent des difficultés croissantes à vivre de leur art <fnref n="1" />) ou qu'ils soient concernés à d'autres titres — notamment lorsqu'il s'agit de la diffusion d'œuvres représentées et fixées par les auteurs eux-mêmes.

Le rôle des éditeurs et des producteurs, c'est-à-dire l'industrie de la création, n'est néanmoins pas exclu de ces nouveaux modes d'exploitation, pour peu qu'ils sachent répondre aux besoins sans chercher à reproduire des méthodes qui ne sont plus adaptées à cette nouvelle ère.

Pour aller plus loin...

On peut citer des encyclopédies comme Wikipedia, des initiatives comme *Tela Botanica* (base de données botaniques sous licence CC-By-SA), *Territoires sonores* (document/témoignages sonores, site sous GNU FDL 1.2, ballades sous CC-By-NC-ND), *Sesamath* (manuels et logiciels mathématiques, sous double licence GNU-FDL et CC-By-SA), *Public Library of Science* (PLOS, en CC-By), ou en-core *Open Economics*.

→ *L'usage des droits extrapatrimoniaux*

Contrairement aux prérogatives patrimoniales qui sont très largement partagées, les droits extrapatrimoniaux font l'objet de politiques très strictes :

- ainsi la mention de la paternité de l'auteur est la condition inhérente à toutes les licences libres (les CC-0² et la PDDL<fnref n="3" /> exclues) et un formalisme particulier vient très souvent renforcer l'obligation. La réduction des contraintes liées au partage des droits patrimoniaux va aussi, par effet de bord, emporter une généralisation de la reconnaissance de la qualité d'auteur (cette dernière bénéficiant plus largement à tous ceux, auteurs et contributeurs divers, qui auront participé à la vie de l'œuvre);

<footnote n="1">1. Notons néanmoins l'existence d'initiatives sectorielles, tels les états généraux du Jazz, organisés le Ministère de la culture fin 2011, afin d'entendre les difficultés économiques des professionnels de ce courant.</footnote>

<footnote n="2">2. http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/</footnote>

<footnote n="3">3. http://opendatacommons.org/licenses/pddl.</footnote>
- les autres prérogatives protectrices sont elles aussi très fortement défendues : qu'il s'agisse de l'absence de confusion avec l'œuvre originaire (en obligeant à mentionner très clairement les modifications apportées à la création) ou de toute atteinte à l'image ou à la qualité de l'auteur (que ces éléments soient prévus au sein de la liçence ou qu'il faille se tourner vers les dispositifs généraux).

Précisions enfin que ces prérogatives morales subissent un sort particulier au regard de la conception que l'auteur adopte de l'œuvre, ce qui nécessite de repenser de nombreuses solutions qui avaient été résolues par la jurisprudence ou la doctrine (ainsi, la modification par un contributeur ultérieur respecte entièrement l'intégrité de l'œuvre dès lors que celle-ci est pensée comme ouverte et collaborative).

### L'extension du domaine public

De plus en plus fourni et, surtout, de plus en plus accessible et disponible grâce au numérique et Internet, le domaine public connaît un regain d'intérêt notable. De nombreuses initiatives viennent ainsi favoriser l'accès à celui-ci, tel le « calculateur du domaine public <fnref n="1" /> » réalisé dans le cadre du projet europeanaConnect <fnref n="2" />.

Parmi les projets qu'elle porte, Creative Commons œuvre en faveur du domaine public. Ainsi, à côté de ses licences, Creative Commons offre aussi un outil qui permet de dédier ses œuvres au domaine public (via un processus intitulé Public Domain Dedication <fnref n="3" />) instantanément ou après un délai de 14 ou 28 ans (comme aux origines du copyright). Un second outil <fnref n="4" /> permet d'identifier les œuvres du domaine public par un processus déclaratif.

Parallèlement, en 2007 a été lancé le projet CC-0, un outil juridique permettant de céder le plus largement possible ses droits. La licence CC-Zero qui en résulta est la licence conseillée par le projet Sciences Commons pour l'application aux bases de données (similaire à la Public Domain Dedication & Licence (PDDL) rédigée par l'OKFN <fnref n="5" />) <fnref n="6" />.

<footnote n="1">1. http://www.outofcopyright.eu.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.europeanconnect.eu.</footnote>

<footnote n="3">3. http://creativecommons.org/licenses/publicdomain.</footnote>

<footnote n="4">4. http://creativecommons.org/choose/publicdomain-2.</footnote>

<footnote n="5">5. http://okfn.org.</footnote>

<footnote n="6">6. Dans le même registre, l'initiative Public Domain Review (http://publicdomainreview.org).</footnote>
### 1.1.2.1.b Les mesures techniques

Apparus sous la pression des seuls industriels (et abandonnés par eux peu de temps après), les droits sur les mesures techniques de protection (MTP) sont, d'une manière générale, contestés et écartés dans le cadre des collaborations qui peuvent être à l'origine d'une œuvre.

Ils font figure d'archétypes de ces largesses offertes à une industrie défaillante, insolètes avant que les premiers décrets d'application ne viennent en préciser la portée. L'autorité qui avait été créée pour ses derniers (l'ARMT) n'a ainsi jamais été saisie.

Contractualisant ce rejet, les principales licences libres dédiées au contenu susceptible d'être couvert par une telle MTP écartent expressément le bénéfice de celle-ci ou, à défaut, imposent une cession de l'intégralité des droits afférents<fnref n="1" />.

### 1.1.2.1.c Le droit *sui generis* des bases de données

Le droit *sui generis* des bases de données a durant longtemps été réservé à la seule sphère industrielle. Le bénéfice de ce droit étant automatique dès lors que les conditions étaient réunies, certaines licences ont néanmoins expressément écarté tout usage sur le fondement de ce droit qui serait contraire à l'esprit de la licence (notamment la Licence Art Libre 1.3).

Le courant de l'open data est venu changer la donne puisque le droit *sui generis* devint très souvent le meilleur levier susceptible d'encadrer la diffusion des bases de données. C'est ce qui motiva la rédaction des licences de l'OKFN et la mise à jour d'autres licences (surtout les Creative Commons 3.0). De telles bases de données collaboratives posent néanmoins plusieurs nouvelles questions relatives à l'acquisition du droit (notamment pour déterminer le « producteur » et pour qualifier son investissement).

### 1.1.2.2 L'usage des droits de propriété industrielle

Sans surprise — même parfois à contre-gré —, tous les acteurs industriels ont dû s'armer par l'acquisition de droits de propriété industrielle.

<footnote n="1">1. Sur ce point Richard M. STALLMAN a publié « The Danger of E-Books » (http://stallman.org/articles/ebooks.pdf).</footnote>
Il convient néanmoins de distinguer selon qu'il s'agit des brevets (1.1.2.2.a), du droit des dessins et modèles (1.1.2.2.b), du droit des marques (1.1.2.2.c), du droit des topographies de semi-conducteurs ou des obtentions végétales (1.1.2.2.d).

### 1.1.2.2.a Brevets

Les brevets sont certainement les droits qui ont été les plus détournés de leurs objectifs initiaux. Il s'agit aujourd'hui d'idées triviales, en grande majorité rédigées par et pour les seuls conseils en propriété industrielle, sans profiter de l'état de l'art en la matière — les ingénieurs et développeurs ayant comme réflexes logiques d'ignorer ces derniers afin de se concentrer sur leur mission de génération de valeur.

Il pourrait être conseillé de revoir intégralement le système actuel, notamment afin de créer plusieurs régimes (durée, prérogatives, exceptions, procédure, etc.) en fonction des domaines d'application (les besoins de l'industrie pharmaceutique ne sont pas du tout similaires à ceux de l'informationique). En premier lieu, il conviendrait de se poser la question de la continence du brevet logiciel (et si oui, les conditions et le régime de celui-ci), actuellement utilisé comme une permission légale de stopper l'innovation et le commerce. Néanmoins, le plus urgent est de stopper l'hémorragie, ce à quoi s'emploient des associations comme la FFII (voir notamment l' initiative contre le brevet unitaire<fnref n="1" /> portée par Gérald Sédrati-Dinet) et l'April<fnref n="2" />.

En réaction au système des *patent trolls*, on observe des actions de regroupements de brevets à titre défensif — initiatives individuelles<fnref n="3" /> ou collectives<fnref n="4" /> — avec pour objectif d'immobiliser toute action tierce en

<footnote n="1">1. https://www.unitary-patent.eu.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.april.org/brevets-sur-les-logiciels.</footnote>

<footnote n="3">3. Plusieurs milliers de brevets sont ainsi regroupés en garantie par des sociétés comme IBM, Nokia, Sun, etc. — notamment l'IBM Statement of Non-Assertion of Named Patents Against OSS, le Sun patent program ou encore le Novell Statement on Patents and open source Software.</footnote>

<footnote n="4">4. Notamment l'Open Source Development Laboratory (OSDL), l'Electronic Frontier Foundation (EFF — avec notamment l'initiative Patent busting project) ou l'Open Invention Network (OIN) auquel ont souscrit des sociétés comme Sony, IBM, NEC, Red Hat, Philips et Novell. La Foundation for a Free Information Infrastructure (FFII) et l'initiative « no software patents » affirmant que la constitution de regroupements de brevets à titre défensif est une mauvaise solution par rapport à la lutte pour imposer la</footnote>
contrefaçon de brevets logiciels. Allant généralement encore plus loin, les
initiatives peuvent associer une promesse de ne pas opposer leurs brevets
aux communautés open source et l'engagement d'une protection des com-
munautés grâce à ces portefeuilles de brevets — avec pour objectif de
résoudre l'insécurité juridique qui découle des brevets logiciels. L'Open
Invention Network <fnref n="1" /> a conduit une nouvelle initiative intitulée Linux De-
fenders <fnref n="2" /> : consortium composé d'industries de haute technologie (notam-
ment IBM), le projet a pour vocation d'aider à protéger les communautés
de logiciels open source contre les dangers et attaques récurrentes en
matière de brevets. Cette action est destinée à réduire la crainte des ac-
tions injustifiées (sur le fondement de titres très faibles susceptibles d'être
annulés par un juge), mais excessivement coûteuses pour les individus,
les communautés et les petites ou moyennes entreprises (au point de les
faire plier sous le seul prix du procès). Il consiste en la réalisation d'une
publication défensive (avec des appels à la communauté), la transmis-
sion de ces données aux organismes nationaux de propriété intellectuelle
afin qu'ils puissent avoir connaissance d'une antériorité susceptible d'in-
valider un brevet. Dans le même esprit, le projet Peer-to-Patent <fnref n="3" />, initia-
tive de Crowdsourcing <fnref n="4" /> menée par la New York Law School's Center for
Patent Innovations et l'office américain des brevets (USPTO), organise la
publication de demandes de brevets afin d'obtenir un maximum de com-
mentaires sur un nombre croissant de technologies <fnref n="5" />. Le nouveau projet
pilote, reconduit annuellement depuis 2007, s'étend jusqu'au 30 septem-
bre 2011. L'initiative est néanmoins contestée en ce qu'elle fait réparer
les déficiences d'un système par ceux-là mêmes qui souffrent de la perte
d'équilibre engendrée par les dérives de ce système.

non-brevetabilité des logiciels. Voir notamment la position d'Hartmut Pilch, « Collective Shields against Software Patents ? » (http://www ffii.fr/Boucliers-communs-contre-les-brevets-logiciels.html?lang=fr).

<footnote n="1">1. http://www.openinventionnetwork.com.</footnote>

<footnote n="2">2. http://linuxdefenders.org.</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.uspto.gov/patents/init_events/peerpriorartpilotindex.jsp.</footnote>

<footnote n="4">4. http://fr.wikipedia.org/wiki/Crowdsourcing.</footnote>

<footnote n="5">5. Concernant le projet de 2010-2011 : « This pilot will test the scalability of the peer review concept by expanding the candidate pool of applications to technology areas such as Life Sciences, Telecommunications, Business Methods and Computer Hardware and Software and by significantly increasing the total number of applications that may be accepted into the pilot. »</footnote>
Cette même idée de « pot commun de brevets » se retrouve dans d'autres sphères. Par exemple, l'initiative Eco-Patent Commons <fnref n="1" />, lancée en partenariat entre de grands groupes (IBM, Nokia, Pitney Bowes, Sony, etc.) et le Conseil mondial des affaires pour le développement durable (WBCSD) regroupe et partage plus d'une centaine de brevets relatifs à l'environnement et au développement durable. Enfin, en matière de spécifications et de standards, on retrouve ce mécanisme de promesse de non-agression <fnref n="2" /> — qui précède parfois l'établissement même des normes <fnref n="3" /> ou qui accompagne la proposition de standard <fnref n="4" />.

### Pour aller plus loin...

- voir la FAQ sur les brevets à l'intention des distributions communautaires (http://www.debian.org/reports/patent-faq, préparée par la SFLC pour le projet Debian), 8 juillet 2011 ;

- voir la page dédiée sur XML coverpages : http://xml coverpages.org/ni2005-08-10-a.html ;

- *The Economist*, « Patents against prosperity », 01/08/2011 ;

- voir, sur Groklaw : *PolR*, « A Simpler Explanation of Why Software is Mathematics - Exposing Errors of Fact About Software in Patent Case Law », 2008 (http://www.groklaw.net).

### 1.1.2.2.b Les dessins et modèles

Protégeant le caractère propre, l'impression d'ensemble (impression générale) d'une création, le droit des dessins et modèles est susceptible de

<footnote n="1">1. http://www.wbcsd.org/web/epc.</footnote>

<footnote n="2">2. Microsoft a par exemple publié une « Open Specification Promise » portant sur 35 Web Services.</footnote>

<footnote n="3">3. Voir à ce sujet *The OASIS Intellectual Property Rights (IPR) Policy* (sur www.oasis-open.org) : « Each Obligated Party in a Non-Assertion Mode TC irrevocably covenants that, subject to Section 10.3.2 and Section 11 of the OASIS IPR Policy, it will not assert any of its Essential Claims covered by its Contribution Obligations or Participation Obligations against any OASIS Party or third party for making, having made, using, marketing, importing, offering to sell, selling, and otherwise distributing Covered Products that implement an OASIS Final Deliverable developed by that TC. »</footnote>

<footnote n="4">4. Tel Cisco à IETF : « If this standard is adopted, Cisco will not assert any patents owned or controlled by Cisco against any party for making, using, selling, importing or offering for sale a product that implements the standard [...] » (https://datatracker.ietf.org/ipr/1439).</footnote>
s'ajouter à de nombreuses autres créations par ailleurs sujettes à d'autres droits exclusifs (œuvres, microprocesseurs, etc.).

Il y a peu de choses à dire sur son usage, si ce n'est qu'il fait partie des armes classiquement utilisées au sein des querelles qui opposent les géants de l'industrie <fnref n="1" />.

### 1.1.2.2.c Marques/Signes distinctifs, etc.

Le droit des marques est peut être le moins remis en cause, conservant ses fonctions tant dans le cadre de projets communautaires (tels Debian <fnref n="2" />, LibreOffice, etc.) que commerciaux. Tout au plus peut-on dire que les marques gagnent généralement des initiatives communautaires ou de crowdsourcing (ces dernières faisant leur promotion à moindre coût). Enfin, il semble que la marque collective soit injustement boudée, car son utilisation est marginale alors qu'elle pourrait répondre efficacement aux préoccupations de nombreux projets libres — même si la lourdeur du mécanisme est probablement trop contraignante en l'état.

Bien entendu, les batailles titanesques qui se déroulent dans d'autres champs de la propriété industrielle touchent en périphérie le droit des marques : telle Microsoft qui conteste la validité de la marque App Store (et Apple qui répond en pointant le fait que la marque Windows ne serait pas plus distinctive...) <fnref n="3" />. Mais ce ne sont là que des contentieux classiques qui animent la sphère des nouvelles technologies comme ils le faisaient avec l'industrie traditionnelle. De nombreuses marques connues ne furent ainsi pas exploitées sans douleur : Iphone (qui appartenait à Cisco), Android (qui appartenait à Android Data), Nexus One ou encore l'iPAD (Fujitsu).

<footnote n="1">1. Ainsi, Apple avait notamment fait interdire en été 2011 la commercialisation en Europe du Galaxy Tab de Samsung au regard de sa ressemblance avec l'iPad (interdiction levée quelques jours après).</footnote>

<footnote n="2">2. La politique de la distribution Debian est néanmoins très permissive : « [n]ous permettons à toute entreprise de faire un usage raisonnable de la marque commerciale Debian. Par exemple, si vous distribuez des CD de notre distribution Debian GNU/Linux, vous pouvez appeler ce produit Debian ». Toute autre utilisation doit être autorisée. Voir http://www.debian.org/trademark.fr.html.</footnote>

<footnote n="3">3. Voir Apple, « Opposition/Response to Motion », 28/02/2011 (sur http://www.techflashpodcast.com).</footnote>
### Pour aller plus loin...

- WALKER MORGAN (D. J.), « The FOSS fakery problems » (http://h-online.com/-1287613), un article qui illustre les déviances potentielles ou réelles en l'absence de contrôle des marques par les projets communautaires ;

- la liste des actions entamées par Mozilla en matière de marque : https://wiki.mozilla.org/User:Chefhja;

- « Open For Business : The importance of trademarks, even for an open source business » (sur http://opensource.com), une analyse fine de l'intérêt du droit des marques pour les projets open source communautaires ou commerciaux.

### 1.1.2.2.d Les topographies de produits semi-conducteurs et les obtentions végétales

Les droits des topographies de semi-conducteur et des obtentions végétales demeurent intouchés : globalement peu utilisés et reposant eux-mêmes sur un équilibre complexe qui favorise la création de nouveaux microprocesseurs et de nouvelles obtentions végétales, ces droits ne méritèrent pas l'effort d'une licence dédiée. Tout au plus sont-ils évoqués comme susceptibles d'être cédés par le biais de licences classiques (telle la GNU GPLv3 qui mentionne expressément le droit sur les topographies de produits semi-conducteurs).

Ainsi, les brevets sont généralement la plus grande source d'inquiétude et les licences portant sur de tels produits semi-conducteurs s'attachent surtout à céder les autres droits de propriété intellectuelle. Ce comportement n'est néanmoins pas satisfaisant puisque le titulaire du droit exclusif resterait tout à fait autorisé à revendiquer ce droit (s'il n'y a pas de modification de la création initiale ou que celle-ci n'est pas suivie d'un nouveau dépôt). Enfin, l'évolution du droit — généralement favorable à l'extension des brevets — modifie cet équilibre, et il est possible que nous voyions aparaître à l'avenir de nouvelles licences dédiées à ces créations.
## 1.2 Les différentes écoles de pensée

Il est important de préciser qu'il n'y a pas réellement de chronologie : de fait, certaines structures ont précédé d'autres, mais elles répondent généralement à l'air du temps et sont donc bien souvent imaginées, réfléchies et bâties en parallèle. Par ailleurs, les rapports entre ces courants de pensée sont bien souvent complémentaires, ou partagent au moins quelques affinités, et il n'est pas rare de retrouver des acteurs transverses aux multiples courants.

Malgré leur grande similarité et leur complémentarité, il est peu fréquent d'assister à une harmonisation entre ces mouvements, qui sont généralement justifiés par des intérêts bien précis. Néanmoins, il semble possible d'augurer le maintien voire l'accroissement d'efforts terminologiques (FLOSS pour Free Libre Open Source Software est par exemple le terme officiel adopté par la Commission Européenne) et peut-être faut-il s'attendre à de futurs efforts de normalisation (que ce soit par des entités officielles de normalisation ou par d'autres entités extra-nationales comme l'OSI, qui a déjà posé la question d'une définition de l'open data)<fnref n="1" />.

Parmi les écoles de pensées, il est nécessaire d'examiner la Free Software Foundation et l'école du Logiciel Libre (1.2.1), l'Open Source Initiative et l'école de l'open source (1.2.2), l'art Libre ou le Libre sur les œuvres non logicielles (1.2.3), le mouvement Creative Commons (1.2.4) et l'extension du Libre au-delà de la création (1.2.5).

### 1.2.1 La Free Software Foundation et l'école du logiciel libre

Précurseur en la matière (et gourou potache à ses heures perdues — Saint IGNUcius, de l'Église d'Emacs), Richard Matthew Stallman est le fondateur du mouvement pour le logiciel libre. Il a fondé en 1985 la Free Software Foundation (FSF), organisation américaine à but non lucratif, pour aider au financement du projet GNU et de la communauté du logiciel libre.

<footnote n="1">1. À ce sujet, voir JEAN (Benjamin) « Compatibility — Incompatibility », EOLE 2009, au Parlement européen (http://www.eolevent.eu/en/node/160).</footnote>
### 1.2.1.1 Le projet GNU

À son origine, le projet GNU devait aboutir au développement d'un système d'exploitation de type Unix complètement libre. Alors que de nombreuses briques étaient déjà prêtes dès 1990, le développement du noyau de système d'exploitation libre Hurd, prit du retard et ne devint utilisable (au moins théoriquement) qu'en 1996.

Parallèlement, un étudiant de l'université d'Helsinki nommé Linus Torvalds a proposé en 1991 un noyau de type Unix en se basant sur la boîte à outils fournie par le projet GNU. En plus d'avoir choisi d'ouvrir son code grâce à la licence GNU GPL, Linus Torvald opta pour un développement original coordonné sur le réseau et ouvert à tout contributeur. Ce développement, sur le mode plus tard appelé « du bazar » (en référence au célèbre essai *The Cathedral and the Bazaar* d'Eric Steven Raymond<fnref n="1" />), assurant un succès croissant à son système d'exploitation, le propulsa sur le devant de la scène (notamment du projet GNU) au détriment d'autres noyaux. C'est le début du projet GNU/Linux.

### 1.2.1.2 Les libertés du logiciel libre

La FSF liste les quatre libertés<fnref n="2" /> fondamentales qui doivent être assurées à l'utilisateur final (généralement le détenteur d'une copie légitime du logiciel) afin que le logiciel soit qualifié de libre :

- liberté 0 : la liberté d'exécuter le programme pour tous les usages ;

- liberté 1 : la liberté d'étudier le fonctionnement du programme, et de l'adapter à ses besoins (l'accès au code source et donc nécessaire) ;

- liberté 2 : la liberté de redistribuer des copies du logiciel ;

- liberté 3 : la liberté d'améliorer le programme et de publier ses améliorations (là encore, l'accès au code source est nécessaire).

Le logiciel est donc libre par opposition à un logiciel qui serait la propriété d'un seul, ce dernier pouvant alors discrétionnairement décider

<footnote n="1">1. RAYMOND (Eric S.), *The Cathedral and the Bazaar*, Thyrsus Enterprises, 2000. Voir la traduction française : http://www.linux-france.org/article/these/cathedrale-bazar/cathedrale-bazar.html.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.fsf.org/licensing/essays/free-sw.html.</footnote>
d'autoriser ou d'interdire certains usages. La force de cette définition résulte notamment du fait qu'elle est rédigée pour un type d'œuvre en particulier qu'est le logiciel (et donc avec une grande connaissance des libertés nécessaires sur ce dernier) et qu'elle fonctionne par finalités (sans préciser le moyen d'y arriver — exception faite de l'obligation de livrer le code source). Ainsi, en définissant ces libertés, on s'assure que tout le monde peut en disposer et améliorer le logiciel, et surtout que cela puisse continuer en l'absence de ses propriétaires.

On oppose ainsi *logiciels libres* à *logiciels propriétaires* de la même façon que l'on oppose logiciel *open source* aux logiciels *closed source*. Néanmoins, tous les logiciels propriétaires ne sont pas *closed source* (il arrive même que les contributions soient encouragées, dans un modèle très propriétaire) et tous les logiciels *open source* ne sont pas forcément *libres* (dès lors que les utilisateurs ne sont pas, *in fine*, libres : soit pour des raisons juridiques, par exemple en raison de brevets qui limiteraient la jouissance des droits, soit pour des raisons pratiques, devant l'impossibilité de modifier, d'étudier ou de redistribuer la création).

<figure><img src="image_26.png" /></figure>

## LE DOMAINE PUBLIC N'EST PAS OPEN SOURCE, MAIS IL PEUT ÊTRE LIBRE !

Dans la situation de logiciels (ou d'œuvres) tombés dans le domaine public, on ne peut valablement parler de licence puisque, par définition, l'auteur ne dispose plus de droits exclusifs sur son œuvre.

La suite du raisonnement est simple : les critères de l'OSD qui permettent de certifier une licence *open source* ne peuvent jouer (le logiciel n'est donc pas soumis à une licence *open source*, il n'est donc pas *open source*); à l'inverse, les libertés telles que définies par la FSF peuvent être réunies au profit du détenteur d'une copie du logiciel — et le logiciel pourra ainsi être dit libre — dès lors que l'utilisateur dispose aussi matériellement de ces libertés (notamment des sources lui permettant de modifier, adapter, etc. le logiciel).
### 1.2.1.3 Les licences GNU

La licence n'apparaît alors que comme une conséquence, une traduction juridique de ces libertés (via une cession de droits). Néanmoins, d'autres obligations plus pratiques (accès au code source dans sa forme préférentielle, sa documentation ou, dans une certaine mesure, la qualité du code) viennent la compléter afin que l'utilisateur soit réellement libre. Ainsi, par extension, une licence libre est une licence qui traduit dans le champ juridique les libertés offertes par un logiciel libre.

Les licences GNU ne sont devenues les licences génériques qu'aux alentours des années 1990 : Richard Stallman utilisa pour son logiciel Emacs la GNU Emacs General Public License<fnref n="1" /> (première licence copyleft), avant de reproduire le même type de licence pour le GNU Debugger (GDB) et la GNU Compiler Collection (GCC), puis de rédiger une première mouture générique sous le nom de GNU General Public License<fnref n="2" /> (GNU GPL) en 1989. Très vite, une licence plus permissive devint nécessaire pour faciliter l'usage de certains programmes : la GNU Library General Public License<fnref n="3" /> (GNU LGPL)<fnref n="4" /> vit le jour en 1991. Une troisième licence, la GNU Free Documentation License<fnref n="5" /> (GNU FDL ou GFDL), rejoignit finalement la famille afin de proposer une licence pour les documents de programmes, plus adaptée que les licences GNU GPL ou LGPL. Le juriste Eben Moglen a assisté Richard Stallman dans la rédaction des licences qui suivirent : personnellement pour la seconde version de la GNU GPL<fnref n="6" /> en 1991 et ensuite (notamment la GNU GPL v. 3⁷ et la GNU Affero GPL v. 3⁸) par l'intermédiaire du Software Freedom Law Center (SFLC) qu'il dirige.

<footnote n="1">1. http://www.free-soft.org/gpl_history/emacs_gpl.html.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.gnu.org/licenses/gpl-1.0.html.</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.fsf.org/licenses/licenses/lGPL.html.</footnote>

<footnote n="4">4. Aujourd'hui dénommée GNU Lesser General Public License depuis sa version 2.1 ; depuis sa troisième version, elle n'est plus qu'une simple exception à la GNU GPL.</footnote>

<footnote n="5">5. http://www.gnu.org/cOPYleft/fdl.html.</footnote>

<footnote n="6">6. http://www.gnu.org/licenses/gpl-2.0.html.</footnote>

<footnote n="7">7. http://www.fsf.org/licenses/licenses/gpl.html.</footnote>

<footnote n="8">8. http://www.gnu.org/licenses/agpl.html.</footnote>
### 1.2.1.4 La mise en place de structures complémentaires

De nouvelles structures complémentaires furent créées lors de la professionnalisation, dans le cadre d'une structuration des missions de la FSF, avec notamment la séparation des différentes ambitions de la fondation : le Software Freedom Law Center (1.2.1.4.a) et le Software Freedom Conservancy (1.2.1.4.b).

#### 1.2.1.4.a Le Software Freedom Law Center

Créé en 2005, le Software Freedom Law Center<fnref n="1" /> (SFLC) n’est vraiment opérationnel qu’à partir de 2007, date où les actions commencèrent à être effectives. Son périmètre d’action s’étend de l’information au public (par la publication d’études diverses et variées), à toute assistance juridique auprès d’organisations à but non lucratif.

Centre juridique entourant l’usage des licences de la Free Software Fondation, le SFLC travaille gracieusement pour un certain nombre de projets communautaires et conseille aussi quelques sociétés privées au travers Moglen Ravicher LCC<fnref n="2" /> (cabinet d’avocats affilié avec le SFLC, partageant la même équipe et redistribuant aux actions du SFLC tous les profits tirés de leurs clientèle privée). Il a enfin assuré une activité contentieuse foisonnante, mais cette mission est aujourd’hui prise en charge par la SFC.

#### 1.2.1.4.b La Software Freedom Conservancy (SFC)

Créée en 2006, la Software Freedom Conservancy<fnref n="3" /> est une association à but non lucratif qui aide à promouvoir, améliorer, développer et défendre des projets de logiciels libres et *open source* (tels des projets réputés comme Amarok, BusyBox, Git, Inkscape, Jquery, Samba ou Wine). Pour ce faire, la SFC leur offre l’hébergement et la structure nécessaire. Ainsi, les développeurs peuvent se concentrer sur ce qu’ils font le mieux : l’écrire de logiciels libres.

<footnote n="1">1. http://www.softwarefreedom.org.</footnote>

<footnote n="2">2. http://moglenravicher.com.</footnote>

<footnote n="3">3. http://sfconservancy.org.</footnote>
La Software Freedom Conservancy assure ainsi tout une série de services au profit de ses membres : aspects administratifs, fiscaux, comptables, contentieux, responsabilité personnelle, conseils sur la gestion de communautés, etc.

Ancien salarié du SFLC en charge du projet de la SFC, Bradley Kuhn est devenu fin 2010 le directeur exécutif de la SFC lorsque celle-ci évolua en une structure autonome.

### 1.2.2 L'Open Source Initiative et l'école de l'open source

Fondée en 1998 par Eric Steven Raymond et Bruce Perens, l'Open Source Initiative<fnref n="1" /> (OSI) compta dès ses origines Todd Anderson, Chris Peterson, John Maddog Hall, Larry Augustin, Sam Ockman. Elle est née d'une divergence de point de vue avec la FSF, afin de labelliser les licences réunissant les critères pragmatiques de la définition *open source (Open Source Definition)*. Structurellement, l'OSI<fnref n="2" /> est une *non profit public benefit corporation* (sorte d'association à but non lucratif) californienne. Depuis 2011, l'OSI étend son action et s'ouvre notamment à l'adhésion de partenaires commerciaux.

Depuis sa création, elle a mis en place une *Open Source Definition* (1.2.2.1) qu'elle utilise pour valider les licences qui lui sont soumises selon une procédure de labellisation particulière (1.2.2.2). Elle contribue aussi, depuis 2006, à la lutte contre la prolifération des licences (1.2.2.3).

#### 1.2.2.1 Les critères formulés par l'OSD

Les termes *libre* et *open source* sont utilisés indifféremment dans le langage courant, mais ils correspondent néanmoins à deux définitions complémentaires : le premier se fonde sur quatre critères (ou « libertés fondamentales » du logiciel), le second sur dix (conditions que doivent respecter les licences). Ainsi, l'*Open Source Definition* est fortement inspirée par le

<footnote n="1">1. http://opensource.org.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir les statuts de l'OSI sur www.opensource.org/bylaws. Voir de même CLARKE (Gavin), « OSI set to expand open source mission — Defender of the faith on new crusade », sur *There register.co.uk*.</footnote>
Contrat Social Debian<fnref n="1" /> qui, lui-même, était inspiré de la définition de la FSF et, dans les faits, les deux notions se rejoignent le plus souvent, même si les conceptions sont *in fine* différentes : là où le choix d'un logiciel propriétaire est une solution sous-optimale pour l'OSI, la FSF y voit une atteinte aux libertés des utilisateurs devant être combattue.

L'OSD est centrée sur les méthodes de développement de logiciels à code ouvert où le service reprend le pas sur le produit lui-même. Elle requiert :

1. *la libre redistribution* du logiciel — la licence ne peut, par exemple, exiger le paiement d'une redevance supplémentaire;

2. le code source doit être fourni ou être accessible;

3. les dérivés des œuvres doivent être permis;

4. l'intégrité du code doit être préservée — un tiers ne peut pas s'aproprier le travail d'un autre et les contributions de chacun sont clairement attribuées (les modifications peuvent n'être éventuellement distribuées que sous forme de patch, séparément : distinguo que ne tolère pas la FSF);

5. *pas de discrimination* entre les personnes ou les groupes — toute personne détentrice d'une copie du logiciel bénéficie des termes de la licence tant qu'il s'y conforme lui-même;

6. *pas de discrimination* entre les domaines d'application — la licence se limite à la propriété intellectuelle : elle ne peut en aucun cas réguler d'autre domaine « politique »;

7. la licence s'applique *sans dépendre d'autres contrats* — on ne peut pas ajouter un NDA (*Non-Disclosure Agreement* ou accord de confidentialité) lors de la cession du logiciel;

8. la licence ne doit *pas être propre à un produit* — elle est attachée au code et non à un logiciel particulier : une brique peut resservir dans un logiciel différent, voire concurrent;

9. la licence d'un logiciel *ne doit pas s'étendre à un autre* — ce qui ne s'oppose pas aux licences copyleft ayant un large copyleft, telle

<footnote n="1">1. Rédigé par Bruce Perens, à l'époque où il pilotait le projet Debian, afin de n'inclure dans le système d'exploitation que des outils conformes à la philosophie GNU. Voir http://www.debian.org/social_contract.fr.html.</footnote>
la GNU GPL qui ne s'étend qu'au programme envisagé comme un
tout;

10. la licence doit être *neutre technologiquement* — c'est-à-dire ne pas dépendre d'une technologie.

Très pragmatique, claire, et centrée sur la non-discrimination, l'Open Source Definition détaille par cette définition les critères qu'une licence doit remplir pour être considérée comme open source. Une illustration très claire de cet objectivisme fut donnée lors de la certification par l'OSI de deux des licences shared source de la firme de Redmond : seules les licences furent évaluées au regard de l'OSD et non l'entreprise ou la politique qui l'anime <fnref n="1" />.

Les licences *open source* ne sont pas une, mais plusieurs : 70 sont certifiées par l'OSI — mais bien d'autres, souvent similaires et incompatibles, existent. Ainsi, les licences conformes à l'une des définitions le sont quasi systématiquement à l'autre, mais on peut trouver deux exemples contraires, labellisées *open source*, mais non considérées comme libres :

- la Reciprocal Public License (label open source <fnref n="2" />; licence non libre <fnref n="3" />);

- la licence Artistic 1.0 (idem).

D'autres sont probablement dans la même situation, mais il faut admettre que l'absence de consensus est plutôt rare. Aucune terminologie ne convient parfaitement, mais seront qualifiées (par souci de simplicité) de « commerciales » toutes les licences qui ne seront ni libres ni *open source* et qui revêtent ainsi une dimension commerciale étrangère à ces licences a-commerciales (cet adjectif ne préjugeant nullement de l'activité commerciale qui peut accompagner l'usage de ces licences).

<footnote n="1">1. Voir à ce sujet l'article qu'avait publié son président, TIEMAN (Michael), « Who Is Behind 'Shared Source' Misinformation Campaign? », 2007 (http://www.opensource.org/node/225). Voir également le discours de Michael Tiemann lors de l'O'Reilly Open Source Convention : « On 'Shared-Source' », *Juillet 2001*.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.opensource.org/licenses/rpl.php.</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.gnu.org/philosophy/license-list.html.</footnote>
### 1.2.2.2 Le processus de labellisation

Quelques principes fondamentaux gouvernent le processus de labellisation. Celui-ci doit permettre de :

1. vérifier l'adéquation avec l'Open Source Definition ;

2. identifier la catégorie parmi celles identifiées par le projet de « Licence Proliferation » et essayer de limiter la duplication de licences (Cf. infra);

3. assurer une procédure transparente et pérenne d'examen des licences (dans les 60 jours en moyenne) et fournir une traçabilité du processus d'examen.

La requête — en principe faite par le rédacteur de la licence, mais le respect de cette règle est relatif — doit identifier le type de soumission, vérifier que tous les critères sont réunis pour cette requête et être complète (sujet clair, texte de la licence, demande d'inscription au système de suivi et toute autre information utile). Le demandeur doit lui-même s'inscrire à la liste de diffusion correspondante (license-review).

Il existe plusieurs types de soumission d'une licence : lors de la mise à jour d'une licence (il faut alors inclure un lien vers l'ancienne, la nouvelle, et les modifications apportées à la licence), pour l'ajout dans une nouvelle catégorie, pour retirer une version, pour l'approbation d'une version déjà existante (il faut indiquer la catégorie et les justificatifs) ou pour l'approbation d'une nouvelle licence — ou licence utilisée par une seule entité (il faut soumettre la pré-version, justifier, comparer vis-à-vis des licences existantes, recommander une catégorie).

Par la suite, la certification de la licence sera discutée sur la liste dédiée au moins une trentaine de jours (l'outil de suivi de l'OSI fournira le statut approprié de chaque tâche) et une synthèse des recommandations sera présentée au bureau de l'OSI (avec copie à la liste) par la personne en charge de la labellisation des licences. Le bureau de l'OSI aura alors le pouvoir de prendre une décision finale ou de demander des informations complémentaires. Pour finir, la personne en charge des licences informera la liste et, si approuvée, la licence sera ajoutée au site de l'OSI.
### 1.2.2.3 La lutte contre la prolifération

Fin 2007, une nouvelle organisation de labellisation<fnref n="1" /> fut mise en place et un nouveau projet fut lancé pour lutter contre la prolifération des licences<fnref n="2" />, dorénavant classées en plusieurs catégories :

- les licences qui sont populaires et largement utilisées ou avec une large communauté;

- les licences répondant à des besoins spécifiques/particuliers;

- les licences qui sont redondantes avec les licences les plus populaires;

- les licences qui ne sont pas réutilisables;

- les licences autres/diverses.

Tout à fait utile, cette nouvelle mission que s'est attribuée l'OSI repose sur des considérations subjectives qu'il convient de distinguer très clairement du rôle plus objectif d'« autorité de certification »<fnref n="3" />.

### 1.2.3 L'art libre ou le Libre sur les œuvres non logicielles

Ce n'est pas un hasard si le documentaire *Nom de code : Linux*, se termine par l'affirmation : « Ce serait peut-être l'une des plus grandes opportunités manquées de notre époque si le logiciel libre ne libérait rien d'autre que du code »<fnref n="4" />.

Il faut ici dissocier deux mouvements qui n'ont pas la même valeur artistique : l'extension du Libre à la documentation du logiciel et aux autres créations « utilitaires » (1.2.3.1) et l'extension à l'art (1.2.3.2).

#### 1.2.3.1 Le prolongement du Libre vers les œuvres utilitaires

La nature même de ce type d'œuvres (1.2.3.1.a) simplifia grandement le traitement des problématiques juridiques afférentes (1.2.3.1.b).

<footnote n="1">1. « Announcement : Major Restructuring of OSI MailingLists » : http://opensource.org/reorg-2007-12.</footnote>

<footnote n="2">2. Et d'autres modifications mineures comme celles relatives aux listes de diffusions. Voir : http://opensource.org/proliferation.</footnote>

<footnote n="3">3. Lawrence Rosen, qui avait vu ses deux licences classées comme « redondantes », s'était ainsi clairement opposé à ce choix : http://osdir.com/ml/licenses.open-source.general/2007-04/msg00001.html.</footnote>

<footnote n="4">4. PUTTONEN (Hannu), *Nom de code : Linux*, 2002. Phrase aujourd'hui célèbre et notamment réutilisée sur le Framablog.</footnote>
### 1.2.3.1.a Les fondements de cette extension

Précurseur, la documentation des logiciels fut le premier type d'œuvres non logicielles pour lesquelles les développeurs de logiciels libres resserrèrent le besoin d'utiliser aussi une licence libre — son champ d'utilisation était restreint à la documentation, Richard Stallman estimant que seules les libertés de copier et de distribuer étaient véritablement importantes pour les œuvres artistiques <fnref n="1" />. Les motifs, simples, étaient que la documentation est l'un des facteurs clés de la collaboration et qu'il est donc nécessaire qu'elle soit aussi libre que le logiciel sur lequel elle porte, faisant de la documentation une partie intégrante du logiciel (même si une distinction fut ensuite faite entre la documentation utilisateur, développeur, les supports de formation, etc.).

La documentation s'envisageant comme un tout, à l'instar du logiciel soumis à la GNU GPL, la licence devait étendre le copyleft initial à tout ajout ou modification réalisés sur la documentation initiale.

Enfin, l'un des autres intérêts était le vecteur de communication que représentait la documentation : il était en effet possible d'expliquer, voire d'approfondir, au sein de cette documentation la démarche liée à l'utilisation d'une licence libre.

### 1.2.3.1.b La dimension juridique

À l'origine, les acteurs du Libre estimaient que les licences existantes, et notamment la GNU GPL et les licences MIT ou BSD, permettaient parfaitement de couvrir des œuvres non logicielles <fnref n="2" /> — cela d'autant plus qu'ils doutaient de l'utilité de nouvelles licences dédiées à ce type de création.

Néanmoins, plusieurs licences apparurent en 2000 pour libérer les contenus, accompagnant ainsi l'évolution des usages que le numérique et Internet offraient. Ce fut notamment le cas de l'Open Content License <fnref n="3" />

<footnote n="1">1. Voir « Licences pour les œuvres d'opinion et de jugement » (http://www.gnu.org/licenses/license-list.fr.html (OpinionLicenses)).</footnote>

<footnote n="2">2. « The GNU GPL can be used for general data which is not software, as long as one can determine what the definition of “source code” refers to in the particular case. As it turns out, the DSL (see below) also requires that you determine what the “source code” is, using approximately the same definition that the GPL uses » (http://www.gnu.org/licenses/license-list.html – OtherLicenses.)</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.opencontent.org/opl.shtml.</footnote>
(OCL) publiée le 14 juillet 1998 — considérée comme non libre du fait qu'elle interdisait de faire payer la mise à disposition du contenu soumis à cette licence<fnref n="1" /> — ou son successeur, l'Open Publication License<fnref n="2" /> (OPL) publiée le 9 juin 1999 — elle-même déconseillée en raison de la possibilité qu'elle offrît d'interdire la modification ou l'usage commercial<fnref n="3" />. Parallèlement, et conscient que la GNU GPL ne répondait pas parfaitement aux besoins, la FSF lança en 1999 un appel à contribution et publia en mars 2000 la nouvelle GNU Free Documentation License (en version 1.1)<fnref n="4" />. Non satisfait de cette licence qu'elle trouvait trop complexe, Apple publia sa propre licence un an plus tard : la Common Documentation License<fnref n="5" /> — elle aussi copyleft (c'est à dire imposant la diffusion sous ses propres termes) et donc incompatible avec la GNU FDL.

La même année, Michael Stutz publia une nouvelle licence, la Design Science License<fnref n="6" />, qui se positionnait discrètement comme une licence copyleft générale adaptée à tout type d'œuvres. Elle préfigurait ce que seraient ensuite les licences libres non logicielles.

<figure><img src="image_27.png" /></figure>

### L'UNITÉ DE L'ART ET LE LIBRE

En droit, le principe de l'unité de l'art traduit l'interdiction faite au juge de se fonder sur la destination d'une œuvre pour décider du principe et de l'étendue de sa protection par le droit d'auteur (lui retirant tout rôle de critique ou censeur).

La question est ici de savoir s'il faut différencier les œuvres en fonction de leur nature et, par là, préférer une dis-

<footnote n="1">1. La licence indique : « You may not charge a fee for the sole service of providing access to and/or use of the OC via a network (e.g. the Internet), whether it be via the world wide web, FTP, or any other method. »</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.opencontent.org/openpub.</footnote>

<footnote n="3">3. La licence indique : « A. To prohibit distribution of substantively modified versions without the explicit permission of the author(s). 'Substantive modification' is defined as a change to the semantic content of the document, and excludes mere changes in format or typographical corrections. B. To prohibit any publication of this work or derivative works in whole or in part in standard (paper) book form for commercial purposes unless prior permission is obtained from the copyright holder. »</footnote>

<footnote n="4">4. Notamment, la licence autorisée des « sections invariantes », qui permettait la FSF de contraindre des personnes qui ne partageaient pas ses idées à diffuser le « manifeste GNU » avec ses documents.</footnote>

<footnote n="5">5. http://fedoraproject.org/wiki/Licensing/Common_Documentation_License.</footnote>

<footnote n="6">6. http://www.gnu.org/licenses/dsl.html.</footnote>
tribution sous licence libre pour certaines seulement : certaines œuvres (philosophiques, politiques, littéraires, etc.) n'auraient pas vocation à être mises sous licence libre, alors que d'autres, plus utilitaires, y gagneraient (on pense à Wikipedia, Framabook.org, etc.).

Ce raisonnement conduit à une différenciation entre les œuvres au sein desquelles la personnalité de l'auteur (ses idées, convictions, son style, etc.) apparaîtrait, et celles où cette personnalité ne serait pas perceptible. Elle semble difficile à défendre puisqu'elle reviendrait à admettre que ce qui est qualifié d'œuvre par la Loi (car empreint de la personnalité de son auteur) ne serait pas sous licence libre, alors que seul ce qui n'y est pas soumis le serait — en l'absence d'originalité, il n'y aurait pas de droit et « pas de droits, pas de licence... ».

Ainsi, il semble être plus pertinent d'appréhender l'œuvre comme un tout, véhiculant pêle-mêle idées, informations, connaissances, style de l'auteur, etc. Par la suite, toute œuvre aurait un versant utilitaire et un versant propre à son auteur, et l'équilibre entre ceux-ci présagerait d'une utilisation différente si elle venait à être mise sous licence libre : les œuvres principalement utilitaires seront très fréquemment réutilisées après avoir été amendées, modifiées, complétées, ajoutées dans un tout plus large ; à l'inverse, les œuvres très empreintes de leur auteur bénéficieront surtout d'une diffusion plus large, notamment par des citations sans limites, etc.

Dans les deux situations, le contrôle de l'exploitation de l'œuvre n'est plus réservé à l'auteur initial, mais celle-ci continuera tout de même à être diffusée ou élaborée en référence au premier auteur. De plus, à l'instar des logiciels libres, une évolution de l'œuvre par des tiers ne se ferait que si l'œuvre est laissée en désuétude par l'auteur initial.
### 1.2.3.2 L'extension du Libre à la musique et à l'art en général

Les artistes se sont très rapidement approprié l'usage d'Internet pour diffuser leurs œuvres, les faire connaître et en créer de nouvelles grâce aux contributions venant de toute part. Aux origines, les deux principaux penseurs de ce mouvement sont sans conteste Ram Samudrala — notamment connu pour ses écrits sur la Free Music Philosophy ¹² — et Antoine Moreau, initiateur du collectif Copyleft Attitude.

Le second citant ici le premier :

> Comme le dit Ram Samudrala, musicien et chercheur en biotechnologies : 'La musique est libre parce qu'on peut laisser ses amis l'écouter, la copier, la faire entendre à leurs amis, et ainsi de suite. Dans une acception plus radicale, la musique est totalement libre lorsqu'un autre musicien peut utiliser une création préexistante comme point de départ pour sa propre création. C'est alors que la musique libre devient très intéressante. Et sans cette liberté, la créativité humaine ne peut vraisemblablement pas développer toutes ses capacités'.<fnref n="3" />

Ainsi, pour le mouvement Copyleft Attitude, le rapprochement avec les licences libres ne s'est pas réalisé pour imiter un mouvement, mais parce que l'utilisation de ces licences répondait à la conception et aux pratiques artistiques du moment : « [l]e *copyleft* n'est pas une alternative, ce n'est

<footnote n="1">1. http://www.ram.org/ramblings/philosophy/fmp/fmp_gnu_article.html.</footnote>

<footnote n="2">2. « Nous verrons peut-être surgir une musique individuelle au lieu d'une musique pour les masses. Étant donné le mode de diffusion de votre musique sur Internet, vous en richirez la quantité d'informations disponibles sur le réseau tout en atteignant des publics dont vous n'aviez jamais rêvé ! À plus long terme, la mainmise des grandes firmes sur la musique que les gens écoutent sera brisée. La musique est devenue une industrie institutionnalisée qui débite des produits musicaux. L'industrie musicale restreint le droit de reproduction et les autres usages de la musique de façon à augmenter le profit, mais le prix à payer est la limitation de la créativité. Cette situation va changer. Il est désormais possible pour les musiciens de diffuser leur message musical directement auprès de leur public grâce à la technologie de pointe, enrichissant à la fois l'artiste et le monde de la musique de toutes les façons possibles. La musique est un processus créatif et un monde d'idées et de passions ; ce n'est pas un produit. » Voir la traduction sur le site de Dogmazic : http://blog.dogmazic.net/categorie/lindustrie-du-disque.</footnote>

<footnote n="3">3. Voir MOREAU (Antoine), « Musique et Copyleft, ça coule de source », in *Synesthésie*, 11, 2002.</footnote>
pas ‘un autre monde est possible’, c’est véritablement le monde tel qu’il est depuis l’invention des grands récits de l’humanité, des mythes fondateurs et notamment des images qui instituent le rapport entre soi et ses semblables. Le monde tel que nous l’inventons aujourd’hui quand nous savons le voir et le découvrir en forme. »<fnref n="1" />

C’est ce qui explique l’adoption d’un « libre sans concession » au sein de la Licence Art Libre alors que d’autres licences cherchaient à offrir à l’auteur différents outils de contrôle sur son œuvre. Ainsi naissait la distinction entre le mouvement qui avait fait le choix du Libre et celui qui préférait celui du Libre choix : « [l]’approche de Copyleft Attitude avec la Licence Art Libre est de ne pas donner le choix entre plusieurs licences. Nous avons décidé, dès le départ, de faire le choix du Libre, plutôt que d’avoir le libre choix. »<fnref n="2" />

<figure><img src="image_28.png" /></figure>

## MUSIQUE LIBRE ! EN FRANCE DEPUIS LES ANNÉES 2000

Enfin, parce qu’on a la chance en France d’avoir des partisans indéfectibles de la musique libre, notamment au travers le travail de l’association Musique Libre !<fnref n="1" />, il semble bon de rappeler ce texte en date de février 2001³ et signé de la main de l’inépuisable Éric Aouanès :

> Musicien depuis un certain temps, je me suis toujours demandé quel était le meilleur moyen pour diffuser la musique que je compose. Cela m’embêtait fort d’être obligé de passer par une liste toujours plus longue d’intermédiaires vampiriques, ou muets, et lorsque je me suis par hasard intéressé au projet GNU, ça a tout de suite fait tilt : pourquoi pas une licence du même type pour la musique ? J’eus la chance d’échanger quelques mots avec

<footnote n="1">1. Voir MOREAU (Antoine), « Le copyleft, la toupie tournante de l’auteur », texte de la conférence donnée par Antoine Moreau lors du colloque sur l’utopie à l’École des Beaux-Arts de Besançon, le 24 février 2005. Publié dans la revue de l’école, *D’ailleurs* n°2, print-emps 2010.</footnote>

<footnote n="2">2. Citation d’Antoine Moreau extraite d’une intervention le 28 juillet 2005 sur la liste de diffusion Creative Commons France. Voir aussi le rapport du CSPLA sur *La mise à disposition ouverte des œuvres de l’esprit*, p. 35, note 67 : « Pour reprendre l’expression d’un membre de la commission : Art libre a fait le choix du libre ; Creative Commons a fait celui du libre choix. »</footnote>
R. Stallman sur ce sujet lors de sa venue à Bordeaux l'été dernier, pour les rencontres mondiales du logiciel libre. Il m'indiqua l'e-mail d'un étudiant de l'Université de Berkeley, Ensor, avec lequel je me mis tout de suite en contact. Ensor travaille actuellement avec l'aide d'un avocat, Me Lawrence Lessig, à l'élaboration du texte de la Free Music Public Licence (FMPL), le texte est aussi en germination avancée chez Ram Samudrala, auteur de nombreux — et fort instructifs — articles sur la philosophie de la musique libre. Il existe déjà quelques sites web qui diffusent de la musique libre, de nombreux musiciens y proposent déjà leur musique (on trouvera en fin d'article les adresses de ces sites).

Finalement, si la licence prévue n'a jamais vu le jour, une nouvelle plate-forme dédiée à la musique libre a vu le jour (actuellement *Dogmazic*, après s'être écrit *musique-libre.org*).

## À propos de Shagaï

SHAGAÏ (http://shagai.org/) est une hypothèse : celle de jouer autrement le devenir marchandise des œuvres. Elle induit d'autres comportements qui favorisent l'élargissement des contextes d'émergence, d'inscription et de circulation de l'art. À la logique d'acquisition de l'œuvre, elle suggère d'autres attitudes plus amènes à l'esprit de nombreux travaux contemporains, celle de l'échange et de la participation.

Parallèlement à leur travail structurant le mouvement, Ram Samudrala et Antoine Moreau rédigèrent leur licence (respectivement la Free Music-

<footnote n="1">1. Dans le même esprit, il faudrait mentionner la fédération Boxson, née en 2005, avec un rôle local important et très présent dans la région grenobloise : http://www.boxson.net/team_federation.php.</footnote>
sic Public License — FMPL<fnref n="1" /> — et la Licence Art Libre — LAL<fnref n="2" />). La plupart des autres licences écrites pour la musique s'inspirèrent de la GNU GPL, avec ou sans l'aide de la FSF<fnref n="3" /> : l'Open Source Music License (OSML), la Choral Public Domain Library License (CPDLL), les Open Music Licenses (OML) (Green, Yellow, Red et Rainbow License)<fnref n="4" />, Ethymonics Free Music License (EFML), la Loca Public License, l'EFF Open Audio License publiée par l'Electronic Frontier Foundation (EFF), ou encore la licence Ain't No GNU! (IANG).

Premier avant-goût de la culture Libre, la Free Music Public License interdisait les reprises commerciales et la licence Open Music Rainbow était une licence modulaire qui offrait la possibilité à l'auteur de choisir les options qu'il souhaitait interdire sans son autorisation expresse : (A) la distribution d'une version modifiée, (B) la publication ou la création d'œuvre dérivée pour un usage commercial, (C) la publication sur certains types de supports ou via certains modes de diffusion (comme Internet), (D) une distribution de copies supérieure au seuil fixé par l'auteur. Quant aux autres licences Open Music, seule la Green était libre, les deux autres (Yellow et Red) interdisaient l'usage commercial et une seule (Red) interdisait les modifications.

La Licence Art Libre (Free Art License, en anglais) est la première licence consacrée à l'« Art », qui désigne tout type de création « sans que même les qualités qui sont reconnues propres à l'art soient exigées »<fnref n="5" />. Recommandée par la FSF pour les œuvres artistiques<fnref n="6" />, la Licence Art Libre s'inspira, elle aussi, de la GNU GPL tout en conservant une grande part d'originalité. En s'apercevant de la similitude de visée qui existait entre la liberté prônée en informatique et celle recherchée par les artistes, ces derniers s'intéressèrent à la transposition du mécanisme des licences. Née sous l'impulsion du mouvement Copyleft Attitude (et de la liste

<footnote n="1">1. http://www.fmpl.org/fmpl.html.</footnote>

<footnote n="2">2. http://artlibre.org/licence/lal.</footnote>

<footnote n="3">3. La FSF autorisant la rédaction de toutes nouvelles licences sur la base des licences GNU pour autant que le nom soit changé et que le préambule ne soit pas conservé.</footnote>

<footnote n="4">4. Basées sur l'Open Publication Licence, qu'elles scindent en quatre variantes (trois fixes et une modulaire, voir ci-après).</footnote>

<footnote n="5">5. Voir MOREAU (Antoine), « Musique et copyleft, ça coule de source », *ibid*.</footnote>

<footnote n="6">6. « We don't take the position that artistic or entertainment works must be free, but if you want to make one free, we recommend the Free Art License » (http://www.gnu.org/licenses).</footnote>
On peut décrire l'évolution de Creative Commons en plusieurs phases : une première phase d'initialisation et de communication dans laquelle de lourds efforts furent réalisés pour favoriser l'adoption des licences (cha-cune des licences étant portée par des chapitres locaux dans leur juridic-tion respective, de nouvelles licences furent créées pour répondre aux be-soins rencontrés), une seconde phase de rationalisation et de consolidation (passant notamment par la suppression de quelques licences, la définition d'une meilleure gouvernance, de premiers accords avec les SPRD et un travail sur les outils pour assurer le suivi des licences, notamment via le watermarking, Mesures Techniques d'Information (MTI), et les accords avec les moteurs de recherche) et, enfin, une dernière phase d'extension dans laquelle la structure actuelle sert d'incubateur pour des projets con-cernant des domaines connexes (Sciences Commons, Open Data, Open Educational Resources <fnref n="1" />, etc.).

Présentées comme une alternative à l'utilisation traditionnelle du droit d'auteur sur le numérique, les licences Creative Commons permettent de mettre rapidement et très simplement ses œuvres sous licence de li-bre diffusion. De nombreux sites se sont basés et se basent encore sur ces licences pour sécuriser des usages nouveaux (telles l'encyclopédie Wikipedia, la forge musicale CC mixter <fnref n="2" /> ou, plus traditionnelle — et sous CC-By-NC-SA —, ArteRadio <fnref n="3" />).

### 1.2.4.1 L'association Creative Commons

Historiquement <fnref n="4" />, Lawrence Lessig, Hal Abelson et Eric Eldred fondèrent *Creative Commons* en 2001, sous la forme d'une association à but non lucratif américaine. En 2008, l'association s'émancipa de son mentor, Lawrence Lessig (personnage de renom, aussi impliqué dans le logiciel libre <fnref n="5" />), et accueilli de nouveaux entrants, comme Joi Ito en qualité de directeur et James Boyle <fnref n="6" /> comme président (voir l'organigramme

<footnote n="1">1. Avec des expériences comme Mit Open Courseware (http://ocw.mit.edu/) en CC BY-NC-SA ; CK-12 Foundation CC BY-SA ; Khan Academy (http://www.khanacademy.org/) en CC BY-SA ; Peer 2 Peer University (P2PU) (http://p2pu.org) en CC BY-SA.</footnote>

<footnote n="2">2. http://ccmixter.org.</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.arterradio.com/content/fr_cgu-arterradio.html.</footnote>

<footnote n="4">4. http://creativecommons.org/about/history.</footnote>

<footnote n="5">5. Il est notamment membre du comité des directeurs de la FSF.</footnote>

<footnote n="6">6. Professeur de droit britannique, fondateur du Center for the Study of the Public Domain.</footnote>
sur le site de Creative Commons <fnref n="1" />) — faisant entrer l'initiative du monde académique dans le monde industriel <fnref n="2" />...

Depuis, l'organisation de l'association s'est davantage complexifiée et elle entretient des liens plus ou moins étroits avec de nombreuses autres initiatives aux valeurs proches (la FSF notamment). Elle héberge dorénavant quatre projets principaux :

- Creative Commons qui a pour objectif d'étendre le nombre d'œuvres disponibles sous licence Creative Commons (Mike Linksvayer est le Vice-President);

- Creative Commons International qui s'occupe de porter les liences Creative Commons dans d'autres juridictions du monde entier (actuellement 45);

- Sciences Commons qui a pour objectif de transposer dans le domaine des sciences le travail que réalise Creative Commons dans la culture (John Wilbanks est le Vice-President et la représentation française est assurée par l'Institut Pasteur). Cela passe par trois missions : rendre la recherche réutilisable (plus facilement et plus rapidement), permettre un accès facilité et accéléré aux données scientifiques (notamment en supprimant les freins), permettre l'intégration de sources d'information fragmentées <fnref n="3" />;

- ccLearn qui a pour mission de baisser les barrières au partage et à la réutilisation du matériel éducatif.

<figure><img src="image_29.png" /></figure>

### LE PROJET ICOMMONS

Projet indépendant incubé par Creative Commons, iCommons est une organisation caritative enregistrée au Royaume-Uni qui favorise la collaboration entre les promoteurs des mouvements de l'éducation ouverte, l'accès aux connaissances, du logiciel libre, de la publication ouverte et des communautés de la culture libre dans le monde

<footnote n="1">1. http://mirrors.creativecommons.org/cc-org-chart.png.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir http://lessig.org/blog/2006/12/help CCS_new_chairman_meet_our.html : Joi Ito, « a venture capitalist from Japan and a key driver in the 'sharing economy', would be replacing me as Chairman of Creative Commons ».</footnote>

<footnote n="3">3. On retrouve aussi dans le secteur un groupe de travail de l'OKF intitulé Open Data in Science Working Group (http://science.okfn.org/about), qui promeut l'ouverture des données scientifiques — en lien avec les autres actions menées en faveur de l'open access.</footnote>
entier. Son objectif est de réduire les coûts d'accès au savoir et à la culture et d'accroître la capacité de l'utilisateur à bénéficier de ces outils. Il organise les iCommons Summit et a récupéré le nom du projet d'internationalisation de Creative Commons qui est devenu Creative Commons International.

### 1.2.4.2 Les licences Creative Commons

Surfant sur la vague naissante du web collaboratif, la première version des licences proposées en 2002 connut un énorme succès. Pour favoriser leur utilisation et leur promotion, des chapitres nationaux (structures nationales homologuées<fnref n="1" /> — généralement des centres de recherche) eurent la mission de transposer et de diffuser des versions nationales des licences (jusqu'alors inspirées du droit américain). C'est le CERSA (Centre d'Études et de Recherches de Sciences Administratives) qui prit cette initative en main en France et publia les licences françaises fin 2004 (alors dans leur seconde version) — le nombre de licences françaises était dès le début réduit à 6 licences en raison de l'impossibilité de retirer la clause By qui assurait la paternité à l'auteur de l'œuvre<fnref n="2" />.

Une attention toute particulière est portée sur l'effort de simplification réalisé pour permettre une utilisation toujours plus simple des contrats CC : un utilitaire pour les auteurs<fnref n="3" />, un jeu d'icônes et symboles indiquant les différentes contraintes pour les utilisateurs<fnref n="4" />, et un métamoteur de recherche dédié aux contenus sous licence CC.

Ensuite, il suffit de joindre la licence, de pointer vers cette dernière (ou son résumé, le *commons deeds*) pour respecter la licence. Pour simplifier encore cette procédure, un outil dédié permet de fournir à l'internaute le code HTML à coller sur sa page web, en fonction de ses attentes. Une image, un texte, et un lien sont inclus dans ce code afin de permettre aux

<footnote n="1">1. http://creativecommons.org/worldwide.</footnote>

<footnote n="2">2. Conformément aux droits moraux reconnus en France à l'auteur ainsi qu'au « minimum de protection » assuré par la convention de Berne.</footnote>

<footnote n="3">3. http://creativecommons.org/choose.</footnote>

<footnote n="4">4. Renvoyant à un *Commons Deed* qui résume en quelques lignes les droits et obligations de la licence et renvoyant lui-même au texte complet de la licence (*legal code*). Le tout étant complété par un *Digital Code* compréhensible par les moteurs de recherches et logiciels.</footnote>
utilisateurs de trouver la licence. Dans la même veine, un autre outil <fnref n="1" /> élaboré dans ce même souci de simplification, mais aussi de protection des auteurs, permet de « tatouer » l’œuvre de la licence qui lui est appliquée afin de suivre plus facilement l’œuvre lors de sa circulation.

Enfin, différentes interactions furent mises en place pour que ces licences s'intègrent à l'infrastructure d'Internet et soient reconnues et utilisées par les différentes plates-formes : que ce soit au sein de moteurs de recherches (tels Google CC ou Yahoo CC) qui proposent de filtrer en fonction des licences ou des sites hébergeant du contenu (tels Picasa, Flickr, Blip.tv, etc.) qui, à leur tour, proposent d'associer une licence au contenu téléchargé. Pour finir, des partenariats avec Microsoft et Creative Commons ont donné naissance à des greffons permettant à l'utilisateur de choisir une licence CC ad hoc lors de l'enregistrement de ses fichiers <fnref n="2" /> et un greffon Firefox a été spécifiquement développé pour détecter les licences des contenus embarqués : MozCC <fnref n="3" />.

Les six licences Creative Commons (toutes identifiées par un contrat, une combinaison de logos, un résumé explicatif et des métas-données particulières) :

1. CC By : paternité ;

2. CC By-SA : paternité, partage des conditions initiales à l'identique ;

3. CC By-ND : paternité, pas de modification ;

4. CC By-NC-ND : paternité, pas d'utilisation commerciale, pas de modification ;

5. CC By-NC : paternité, pas d'utilisation commerciale ;

6. CC By-NC-SA : paternité, pas d'utilisation commerciale, partage des conditions initiales à l'identique.

<footnote n="1">1. http://creativecommons.org/technology/usingmarkup.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir « Office Add-in : Creative Commons Add-in for Microsoft Office 2003 & Office XP v1.2 » sur http://www.microsoft.com, et « OpenOfficeOrg Addin » sur http://wiki.creativecommons.org.</footnote>

<footnote n="3">3. http://wiki.creativecommons.org/MozCC.</footnote>
Les licences Creative Commons se rapprochent juridiquement des li-
cences libres classiques en ce qu'elles opèrent une cession non exclusive
de droit d'auteur assez large au profit du licencié<fnref n="1" />. Néanmoins :

- le socle minimal des droits cédés (diffusion et utilisation non com-
merciale des œuvres non modifiées) est inférieur à celui des licences
libres — ainsi, deux tiers des licences CC ne sont pas des licences
libres;

- il est systématiquement rappelé la possibilité, pour l'auteur origi-
naire, de lever les interdictions posées par la licence (alors que ce
mécanisme est l'exception dans le domaine des logiciels libres, et est
tout bonnement impossible dès lors que l'œuvre est dans une logique
dynamique/contributive). Ainsi, le programme Creative Commons
Plus (qui n'est pas une licence<fnref n="2" />) permet d'associer une annexe à
une licence (généralement choisie parmi les plus contraignantes) par
laquelle le titulaire de droit autorise cumulativement, moyennant des
conditions qu'il fixe, d'autres utilisations que la licence choisie n'aut-
torise pas — sorte de mécanisme de double licence bénéficiant d'une
communication harmonisée et d'une procédure simplifiée<fnref n="3" />, de nom-
breux sites commerciaux s'étant emparé de cet outil — tels Jamendo,
Magnatune ou Beatpick.

C'est la raison pour laquelle on parle traditionnellement de licences ou-
vertes <fnref n="4" /> ou de libre diffusion — la libre diffusion étant le plus petit dénom-
inateur commun aux six principales licences Creative Commons.

Enfin, pour être exhaustif, il faut mentionner les licences Sampling +
(qui interdisent les usages commerciaux et permettent seulement les re-
productions du type *sampling* ou *mash-up* — la diffusion se faisant en-
suite avec ou sans clause NC), et la licence CC-0 lancée en 2007 <fnref n="5" /> par

<footnote n="1">1. Elles imposent aussi une information à l'égard du public et interdisent des MTP qui limiteraient les droits cédés.</footnote>

<footnote n="2">2. http://wiki.creativecommons.org/CCPlus.</footnote>

<footnote n="3">3. Voir la méthode et les outils offerts par Creative Commons sur http://wiki.creativecommons.org/CCPlus (Easy_CC.2B_Markups).</footnote>

<footnote n="4">4. Voir le rapport du CSPLA sur *La mise à disposition ouverte des œuvres de l'esprit, ibid.*</footnote>

<footnote n="5">5. http://creativecommons.org/weblog/entry/7919</footnote>
laquelle le titulaire de droits renonce à tous ses droits (ou, si ce n’est pas possible, les cède très largement) <fnref n="1" />.

<figure><img src="image_30.png" /></figure>

### LICENCES RETIRÉES

En 2004 furent retirées toutes les licences qui ne contenaient pas la clause By (voir : http://creativecommons.org/retiredlicenses). Peu de temps après les premières traductions des licences Creative Commons, de nombreuses variantes ont germé en fonction des domaines ou des territoires (dédiées aux pays en développement, au sampling, au domaine public, aux sciences, etc.).

Pas assez utilisées (moins de 0,01 %) et contraires à la liberté fondamentale des Creative Commons (la liberté de partager une œuvre non commercialement), deux autres licences furent retirées en 2007 <fnref n="1" />.

D'autres licences semblent avoir été retirées (notamment la licence Creative Commons Music Sharing — sorte de CC-By-NC-ND v2).

### Une licence dédiée aux wikis ?

De plus en plus souvent, l'apparition d'un nouveau phénomène, d'une nouvelle pratique, amène le législateur à légiférer à nouveau — sans prendre le recul nécessaire à l'édition de lois pérennes. C'est la même erreur qui a été évitée lorsque des licences « spéciales wiki » étaient imaginées.

Côté Creative Commons, afin d'éviter la création de la licence CC-Wiki évoquée, une licence 2.5 générique avait été mise en place <fnref n="1" />

<footnote n="1">1. Voir le billet de blog : « Retiring standalone DevNations and one Sampling licence », http://creativecommons.org/weblog/entry/7520.</footnote>

<footnote n="1">1. Issue du projet *Open Science* de Creative Commons, cette dernière licence est l'instrument juridique utilisé pour s'assurer que les bases de données scientifiques puissent s'intégrer les unes aux autres (cette faculté d'intégration étant l'une des libertés fondamentales pour les données sur le web).</footnote>
— précisant que la mention de la paternité devait être effectuée au profit du titulaire de droit ou d'une entité qu'il aurait désignée.

C'est le même raisonnement qui a inspiré les commentateurs de la GFDL, dont le draft actuel contient un article renvoyant à une licence GNU Wiki<fnref n="1" /> (8b. Wiki Relicencing).

### 1.2.5 L'extension du libre au-delà de la création

Au fur et à mesure que la philosophie du Libre se répand, d'autres secteurs s'orientent dans une direction similaire (influencés par l'exemple, ou tout simplement pour répondre aux impératifs du monde actuel).

Les aspects juridiques sont eux aussi des paramètres fondamentaux puisque chaque objet immatériel répond à un équilibre particulier avec lequel la licence doit composer : la transposition d'une licence sur un type de créations non prévu est généralement une mauvaise idée. En effet, le titulaire de droits sur un brevet ou une base de données n'aura pas les mêmes prérogatives que l'auteur d'un logiciel, de la même façon que l'auteur d'un logiciel aura des prérogatives différentes de celles de l'autre d'un film : la licence choisie doit donc parfaitement appréhender les droits qui pèsent sur la création, au risque sinon que chaque auteur conserve un contrôle qui limiterait les libertés de l'œuvre.

Seront analysés ci-après quelques autres mouvements, encore en construction : l'open access (1.2.5.1), l'open data (1.2.5.2), les polices libres (1.2.5.3), les formats ouverts (1.2.5.4), l'open cloud (1.2.5.5), l'open hardware (1.2.5.6) et l'open web (1.2.5.7).

<footnote n="1">1. Voir le blog de L. Lessig «Code v2.0 and the CC-Wiki license (http://www lessig org/blog/), 17 mars 2005.</footnote>
### 1.2.5.1 Open access ou archives ouvertes

Les bases du mouvement de l'*open access*<fnref n="1" /> dépassent la simple diffusion sous licences libres (1.2.5.1.a) et reposent notamment sur une gestion juridique des contributions menées dans ce cadre (1.2.5.1.b).

#### 1.2.5.1.a Les bases du mouvement de l'*open access*

Tirant profit des richesses du numérique et d'Internet, l'apparition du mouvement de l'*open access* est aujourd'hui perçu comme l'évolution logique des pratiques scientifiques<fnref n="2" /> à l'ère du numérique : favorisant les échanges, évitant de dupliquer des recherches et des erreurs, offrant une vision plus large de l'état de la science, etc. Une pratique d'autant plus appréciée en raison des abus du système de publication scientifique anémique (avec des auteurs entièrement dépossédés de leurs droits et des prix d'abonnement prohibitifs, au point de rendre ces revues inaccessibles à certaines bibliothèques).

L'Open Archive Initiative<fnref n="3" /> élabora en 1999 le Protocole OAI-PMH afin de favoriser l'interopérabilité entre les archives ouvertes. Mais l'*open access* fut réellement défini et perfectionné lors des déclarations de Budapest (Budapest Open Access Initiative<fnref n="4" /> en février 2002), Bethesda (Bethesda Statement on Open Access Publishing<fnref n="5" /> en juin 2003) et Berlin (Berlin Declaration on Open Access to Knowledge in the Sciences and Humanities<fnref n="6" /> en octobre 2003). Ce concept englobe les publications électroniques en libre accès ou accès ouvert, c'est-à-dire qui offrent à tout utilisateur un droit d'accès immédiat, gratuit, irrévocable et universel des articles scientifiques entiers.

En pratique, les politiques d'*open access*, variées, proviennent des financeurs que sont les centres de recherches et les organismes de finance-ment de la recherche, tous deux conscients de l'intérêt d'une bonne dif-

<footnote n="1">1. Voir http://openaccess.inist.fr et Peter Suber, «Open Access Overview» (http://www.earlham.edu).</footnote>

<footnote n="2">2. Il est né dans les années 1990 au travers les premières archives comme arXiv.org pour la physique et Cogprints pour la psychologie, les neurosciences et la linguistique.</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.openarchives.org.</footnote>

<footnote n="4">4. http://www.soros.org/openaccess.</footnote>

<footnote n="5">5. http://www.earlham.edu/%7Epeters/fos/bethesda.htm.</footnote>

<footnote n="6">6. http://oa.mpg.de/openaccess-berlin/berlindeclaration.html.</footnote>
fusion et réutilisation de la recherche <fnref n="1" />. Cette politique concerne les pub-
lications existantes et celles à venir — ce cadre de diffusion pouvant être
obligatoire (ou fortement conseillé...) pour des chercheurs appartenant
ou financés par ces organismes <fnref n="2" /> — et la publication est réalisée par l'in-
termédiaire d'archives institutionnelles <fnref n="3" /> ou de journaux ayant fait le choix
de l'open access (par exemple PLOS <fnref n="4" /> et BioMed Central <fnref n="5" />).

En France, peu d'organismes ont adopté une politique en faveur de l'open access (comparativement à nos voisins européens<fnref n="6" />) — principalement l'ANR, le CNRS, l'INRIA, l'INSERM et l'Université Lyon 2 (en plus de l'Institut Pasteur déjà cité) —, et plusieurs solutions coexistent<fnref n="7" /> même si une convergence<fnref n="8" /> s'observe actuellement autour du site archives-ouvertes.fr<fnref n="9" />.

Dans ce nouveau paradigme — qui n’est pas un « modèle commer-
cial<fnref n="10" /> » — où elles ne peuvent facturer l’abonnement ou l’accès, les
revues alternatives se sont positionnées dans un modèle d‘« auteur-
payeur »<fnref n="11" /> : les frais de publication — nécessaires au travail éditorial
de la revue — sont ainsi supportés par le chercheur (généralement son or-
ganisme de recherche et ses fonds de soutien) plutôt que d’être supportés

<footnote n="1">1. Par exemple, aux États-Unis, le Wellcome Trust et les National Institutes of Health (NIH) se sont tous deux positionné en faveur du libre accès et tout travail financé par l'une de ces institutions doit être déposé en accès ouverts dans le PubMed Central (PMC) (dans les six mois pour le Wellcome Trust et douze mois pour le NIH).</footnote>

<footnote n="2">2. L'accès libre se faisant généralement dans un délai allant de 0 à X mois après publi-
cation par l'éditeur.</footnote>

<footnote n="3">3. Qui acceptent généralement les *preprint* et *postprint* (lorsque l'éditeur l'accepte), sans qu'il y ait de revue par les pairs.</footnote>

<footnote n="4">4. http://www.plos.org.</footnote>

<footnote n="5">5. http://www.biomedcentral.com.</footnote>

<footnote n="6">6. Voir l'annuaire mondial des politiques des établissements.</footnote>

<footnote n="7">7. Différents logiciels existent pour la création d'archives : DSpace, EPrints, CDSWare et HAL — les logiciels open source venant ici aussi simplifier les processus d'archives et de révision.</footnote>

<footnote n="8">8. Deux répertoires principaux listent les différentes archives : le Registry of Open Access Repositories (ROAR) et le Directory of Open Access Repositories (Open DOAR).</footnote>

<footnote n="9">9. http://hal.archives-ouvertes.fr.</footnote>

<footnote n="10">10. Tout comme l'open source n'est pas un modèle commercial.</footnote>

<footnote n="11">11. Springer proposa en 2003 le premier son modèle *Open Choice* qui offrait à l'auteur la possibilité de rendre librement accessible son article pour 3 000 dollars.</footnote>
par les lecteurs (les prix varient selon les éditeurs <fnref n="1" />). On parle de « modèle hybride » pour les revues qui cumulent les deux modèles <fnref n="2" />.

L'open access est tout à fait compatible avec un processus de relecture par les pairs — ceci d'autant plus que la revue elle-même est généralement bénévole, mais elle pourrait tout aussi bien être rémunérée dès lors que le coût serait pris en charge par les financeurs.

D'autres aspects doivent être pris en compte lors de la mise en œuvre de cet open access :

- les établissements (écoles, centre de recherche, etc.) ne doivent pas limiter ou filtrer l'accès ;

- la plupart des publications se font en anglais, il faut œuvrer pour réduire cette barrière ;

- les solutions doivent permettre un accès aux utilisateurs handicapés ;

- tous les pays n'ont pas le même accès au réseau, il faut œuvrer pour leur donner un tel accès.

### 1.2.5.1.b La dimension juridique

Dans le mouvement d'open access, les auteurs autorisent un usage gratuit et sans restriction de leur production <fnref n="3" /> — cette absence de restriction induisant l'usage de licences libres <fnref n="4" /> ou proches (de type Creative Commons interdisant l'usage commercial).

Par ailleurs, le principe repose sur la conservation par les auteurs de leur titularité lors de la publication <fnref n="5" />, ce qui induit de changer les pra-

<footnote n="1">1. Le Wellcome Trust remboursait par exemple jusqu'à 3 000 dollars les auteurs qui publiaient chez Elsevier — le NIH avait conclu à un versement automatique et gratuit au bout d'un an (http://publicaccess.nih.gov/). Pour voir différents coûts et des organismes de financement : http://www.biomedcentral.com/info/authors/apcfaq_fr.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir l'étude « The Facts About Open Access », par Kaufman-Wills Group, LLC, 2005 (sur http://www.alpsp.org).</footnote>

<footnote n="3">3. Le titulaire de droit doit en effet permettre aux utilisateurs de « copy, use, distribute, transmit and display the work publicly and to make and distribute derivative works, in any digital medium for any responsible purpose, subject to proper attribution of authorship... »</footnote>

<footnote n="4">4. Voir notamment l'initiative PLOSS qui a adopté la CC-By.</footnote>

<footnote n="5">5. On parle d'author addenda (ou d'avenants), qui sont proposés par différents organismes et associations comme SPARC (Scholarly Publishing and Academic Resources Coalition), Sciences Commons et le MIT (Massachusetts Institute of Technology). L'initiative Sciences Commons propose ainsi un avenant permettant de diffuser parallèlement sous CC-By-NC (Accès — Réutilisation), un autre permettant une publication en Accès Ouvert immédiate (Accès — Immédiat), et un dernier permettant un accès retardé de six mois (Accès — Retardé).</footnote>
tiques actuelles (le projet Sciences Commons recommande à cet effet l'a-
jout de certaines clauses afin d'atténuer les cessions de droits, au travers
du Scholar's Copyright Addendum Engine <fnref n="1" />).

Pour aller plus loin...

- le site JULIET, qui centralise les différentes politiques d'open access (http://www.sherpa.ac.uk/juliet/);

- le projet français PLUME : Promouvoir les Logiciels Utiles Maîtrisés et Économiques dans l'enseignement supérieur et la recherche (http://www.projet-plume.org/).

<figure><img src="image_31.png" /></figure>

UNE EXTENSION AU-DELÀ DU MONDE SCIENTIFIQUE ?

L'attrait de ce mouvement fut particulièrement fort
auprès d'un public d'auteurs qui n'était, de toute
façon, qu'exceptionnellement payé pour ses articles (les
chercheurs, professeurs ou parfois les praticiens, comme
les avocats, qui écrivent des articles ne sont généralement
pas payés). La rédaction d'ouvrages, plus denses, leur as-
surant généralement quelque rémunération. Il n'est néan-
moins pas inimaginable que ce mouvement s'étende à
d'autres sphères de création (images, articles d'actualités,
etc.), dès lors que les bénéfices tirés de a publication ou-
verte resteraient supérieurs à la valeur de la rémunération
— la redevance — qu'ils auraient pu toucher dans un mod-
èle traditionnel.

L'obstacle majeur pourrait concerner la prise en charge
des coûts de publications, généralement publique pour la
recherche, et privée pour les autres sphères de créations,
mais la possibilité d'annuler ses coûts grâce au numérique
et à Internet rend cette évolution beaucoup plus simple.

<footnote n="1">1. « The Scholar's Copyright Addendum Engine will help you generate a PDF form that you can attach to a journal publisher's copyright agreement to ensure that you retain certain rights » (http://scholars.sciencecommons.org).</footnote>
### 1.2.5.2 L'ouverture des données (open data) poussée par l'Open Knowledge Foundation et la Sunlight Foundation

Les bases du mouvement seront étudiées dans un premier temps (1.2.5.2.a), avant de détailler la dimension juridique (1.2.5.2.b).

#### 1.2.5.2.a Les bases du mouvement de l'ouverture des données

L'open data est l'application des concepts formalisés par l'Open Knowledge Foundation<fnref n="1" /> (OKF) au Royaume-Uni et la Sunlight Foundation<fnref n="2" /> aux États-Unis : un accès libre et gratuit aux données publiques, sous une licence gratuite qui permette la libre reproduction, redistribution, modification, et la libre ré-utilisation (y compris à des fins commerciales) des données<fnref n="3" />. Un nombre croissant d'acteurs privés s'intéresse à l'Open Data, mais restent encore principalement concernées les données publiques détenues par une administration, une collectivité ou une société dans l'exercice d'une mission de service public.

Toutes deux organismes à but non lucratif, la Sunlight Foundation (qui a pour objet de rendre les gouvernements « transparents et responsables »<fnref n="4" />) et l'Open Knowledge Foundation (dédiée à la promotion de la connaissance ouverte dans toutes ses formes) sont les plus actives dans la promotion de l'ouverture des données, notamment par les acteurs du secteur public, ou dans les projets communautaires.

La politique d'« ouverture » des données ne repose que partiellement sur des enjeux juridiques et il est nécessaire de veiller (la liste n'est pas exhaustive) : à se donner les moyens de la mise à disposition (notamment par la mise en place d'interface de programmation — *Application Programming Interface* ou *API*); à l'utilisation de formats ouverts; à l'animation de la communauté d'usagers des bases de données (utilisateurs lambda, utilisateurs contributeurs et éditeurs de services utilisant ces bases de données). En effet, des bases de données stockées en marge d'un site,

<footnote n="1">1. http://okfn.org.</footnote>

<footnote n="2">2. http://sunlightfoundation.com.</footnote>

<footnote n="3">3. Voir aussi la Déclaration commune sur l'open data en France rédigée par les associations Regards Citoyens, OKF, Creative Commons France et Veni Vidi Libri (http://www.donneeslibres.info).</footnote>

<footnote n="4">4. Elle a publié fin 2010 un document intitulé « Ten principles for opening up government information » (http://sunlightfoundation.com/policy/documents/ten-open-data-principles).</footnote>
difficilement accessibles, peu documentées ou enfermées dans des formats propriétaires seront trop difficiles à appréhender pour entraîner un mouvement vertueux (on court ainsi le risque de perdre de potentielles valorisations financières de ces bases sans pour autant en tirer de vrais profits).

En parallèle, cette ouverture des données est accélérée par la reconnaissance de certaines missions liées aux services publics :

- l'exigence démocratique de transparence de l'État (le Conseil d'État ayant même fait de ce droit d'accès au document administratif une garantie fondamentale accordée au citoyen<fnref n="1" />);

- la transformation de notre société en une société de la connaissance et de l'information — et l'incitation corollaire au développement d'activités commerciales fondées sur l'information (voir le Livre Vert sur le droit d'auteur dans l'économie de la connaissance<fnref n="2" /> et la directive européenne INSPIRE 2007/2/CE<fnref n="3" /> qui contraint les États membres à publier un certain nombre de données publiques géographiques);

- le succès généralisé de l'open innovation (la capacité à bénéficier de la créativité, de l'intelligence et des contributions externes — on parle aussi d'« open source au-delà du logiciel », voire de crowdsourcing (probablement la forme la plus ouverte de l'OI)

Basé sur l'OSD, une définition intitulée l'Open Definition est venue précisée les éléments permettant de qualifier un contenu ouvert. Pour qu'une base de données puisse être dite ouverte, la définition requiert :

1. le libre accès des bases de données : les bases de données doivent être disponibles entièrement, pour un coût raisonnable en cas de distribution matérielle (gratuitement lorsque le coût est négligeable, comme pour un transfert par Internet). Elles doivent être disponibles dans une forme adaptée et modifiable ;

<footnote n="1">1. Le Conseil d'État parle de garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques au vu de l'article 34 de la Constitution de 1958 - CE, 29 avril 2002, Ullmann (http://www.juricaf.org/arret/FRANCE-CONSEILDETAT-20020429-228830).</footnote>

<footnote n="2">2. COMMISSION EUROPÉENNE, Livre Vert sur le droit d'auteur dans l'économie de la connaissance, 2008.</footnote>

<footnote n="3">3. http://fr.wikipedia.org/wiki/Infrastructure_for_Spatial_Information_in_the_EuropeanCommunty.</footnote>
2. *la libre redistribution des bases de données* : la licence ne peut, par exemple, exiger le paiement d'une redevance supplémentaire au titre de la redistribution ;

3. *la libre réutilisation des bases de données* : la licence doit permettre la création et la redistribution de bases de données dérivées (éventuellement sous la même licence lorsque celle-ci est de type *copyleft*) ;

4. *l'absence de restrictions techniques* : il ne doit pas y avoir de restriction technique empêchant la jouissance des droits conférés par la licence ;

5. *l'attribution des auteurs et contributeurs* : la licence peut soumettre au bénéfice de la licence l'attribution de la paternité des créateurs et contributeurs ;

6. *l'intégrité de la base doit être conservée* : un tiers ne peut pas s'approprier le travail d'un autre et les contributions de chacun sont clairement attribuées ;

7. *l'absence de discrimination entre les personnes ou les groupes* : toute personne détentrice d'une copie de la base de données bénéfice des termes de la licence tant qu'il s'y conforme lui-même ;

8. *l'absence de discrimination entre les domaines d'application* : la licence se limite à la propriété intellectuelle et ne peut en aucun cas réguler d'autres domaines politiques ou commerciaux ;

9. *la licence s'applique sans dépendre d'autres contrats* : par exemple on ne peut pas ajouter un NDA (Non-Disclosure Agreement ou accord de confidentialité) lors de l'accès à la base ;

10. *la licence ne doit pas être propre à la compilation de bases sur un même média* : elle est attachée à la base de données et non à cet ensemble, le licencié étant libre de la sortir et d'en jouir conformément à la licence en dehors de cet ensemble ;

11. *la licence ne doit pas s'étendre automatiquement à d'autres bases compilées sur un même média* : ce qui ne s'oppose toutefois pas aux licences de type share alike ayant une étendue large (à l'instar de la GNU GPL dans le domaine du logiciel qui ne s'étend qu'au programme envisagé comme un tout).
Les données publiques des systèmes d’information géographique (SIG) sont les premières concernées, mais elles ne sont pas les seules et des initiatives telles Data-Publica<fnref n="1" /> ou Regards Citoyens<fnref n="2" /> regroupent de nombreuses autres données publiques (souvent statistiques).

Enfin, ce mouvement, encore en pleine maturation, fait partie d'un mouvement plus large intitulé *open government*.

<figure><img src="image_32.png" /></figure>

## OPEN STREET MAP OU LA CARTOGRAPHIE LIBRE

Initiative très représentative de l'intérêt de l'*open data* pour le privé comme le public, le projet Open Street Map est un projet de cartographie libre et mondiale, une sorte de « Google Maps-like » enrichi et ouvert qui permet à tout un chacun de partir réaliser ses propres relevés GPS, de les partager via les outils fournis et ensuite de les enrichir. Le projet connaît une croissance fulgurante et continue depuis son lancement (les principales villes étant toutes cartographiées et certaines données n'intéressant que quelques passionnés (comme les tracés des chemins de randonnée) sont d'une qualité qui dépasse les solutions officielles ou grand public.

Véritable « base de données géographiques », le projet OSM propose de nombreuses applications (la cartographie, très visible, n'étant qu'une partie de celles-ci).

L'OpenStreetmap Foundation³ est une association à but non lucratif de droit britannique créée par Steve Coast — également dirigeant de l'entreprise Cloudmade Ltd⁴ qui, de manière tout à fait transparente, propose des services autour d'Open Street Map.

### 1.2.5.2.b La dimension juridique du mouvement

La notion de donnée n'est pas une qualification juridique, la donnée étant généralement plus associée à une information (soumise à aucun monopole) qu'à une œuvre ou une autre création soumise à un quelconque

<footnote n="1">1. http://www.data-publica.com.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.regardscitoyens.org.</footnote>
droit de propriété intellectuelle. Néanmoins, certaines sociétés n'hésitent pas à opérer un distinguo relatif à la protection des données qu'elles génèrent en fonction des efforts financiers qu'elles ont pu fournir<fnref n="1" /> : les données brutes (primaires : inexploitables directement par l'utilisateur) ; les données corrigées (ou traitées/ exploitables : elles seraient appropriables) ; et les données élaborées (ou analysées ou dérivées — des données extérieures sont ajoutées : elles sont appropriables). Sans préjuger de l'originalité de leur apport, notons que ce sera au juge qu'il reviendra, au cas par cas, de trancher la question au regard des critères du droit d'auteur.

Ce phénomène dépasse les seuls enjeux de propriété intellectuelle et cumule licence de droit d'auteur et autorisation donnée en vertu du droit sui generis des bases de données et contrat. De nouvelles licences<fnref n="2" /> sont venues apporter des réponses à l'ouverture des données<fnref n="3" />, en s'inspirant et se détachant des licences existantes de contenu et de logiciel.

En effet, contrairement aux créations classiques (logiciels, articles, etc.), les données ne génèrent pas, en tant que telles, un quelconque droit de propriété intellectuelle au profit de celui qui les crée, les détient ou les exploite — seule la structure de la base de données peut, pour peu qu'elle soit considérée comme originale, prétendre à une telle protection. Le droit sui generis des bases de données peut, pour sa part, limiter ou conditionner certaines extractions réalisées sur la base. Il y a deux conséquences majeures :

- en l'absence de droit exclusif qui permettrait de conditionner chaque usage au respect du cadre contractuel défini, celui qui détient des données se trouve démuni face à toute personne qui aurait pris connaissance des données sans contracter (ce qui est d'autant plus préjudiciable lorsque la valeur des bases repose plus sur la qualité des données que sur leur quantité ou organisation);

<footnote n="1">1. Voir à ce sujet les excellents travaux de thèse de MORENO (Annie), *La commercialisation des images spatiales. Approche juridique*, Litec, 1999.</footnote>

<footnote n="2">2. L'importance de l'ouverture et de l'utilisation des données, alors que nous sommes à l'ère de l'information, ne fait aujourd'hui plus de doutes — et en découlent déjà quelques guerres de chapelles — qu'il s'agisse de prôner l'ODbL, l'Open Knowledge Foundation ou la CC-0 de Sciences Commons (initiative dérivée de Creative Commons), ou de réfléchir comme l'OSI à une définition des données ouvertes...</footnote>

<footnote n="3">3. Les licences actuellement les plus adaptées sont certainement les licences ODbL et PPDL. Voir la récente Creative Commons- zéro spécialement rédigée à cette fin.</footnote>
- en l'absence de cession relative aux autres droits exclusifs (même potentiels), les utilisateurs subséquents encouruent le risque que ces derniers leur soient opposés.

Deux courants de pensée ont alors animé ces nouveaux projets : le premier sous la direction du projet *Science Commons* de *Creative Commons* et la seconde sous celle de l' *Open Knowledge Foundation*.

En 2007, *Science Commons* lança le projet CC-0 visant à concéder le plus largement possible les droits sur les données. La licence Creative Common Zero (CC-0) qui en résulta est la licence conseillée par le projet Sciences Commons pour l'application aux bases de données. Le projet communautaire *Personal Genome* ainsi que la région italienne du Piémont utilisent cette licence.

En 2009, l'Open Knowledge Foundation a publié un panel de licences reposant sur une assiette plus large que le seul droit d'auteur (à l'inverse des licences classiques telles les Creative Commons <fnref n="1" />), en incluant égale- ment le droit des contrats et le droit *sui generis* des bases de données (art- ticle 2.0 « Champ d'application » de la Licence) <fnref n="2" />. Il existe actuellement trois licences rédigées sur ce principe :

- Public Domain Dedication and License (PDDL) <fnref n="3" /> — « Public Domain for data/databases »;

- Attribution License (ODC-By) <fnref n="4" /> — « Attribution for data/databases »;

- Open Database License (ODC-ODbL) <fnref n="5" /> — « Attribution Share-Alike for data/databases ».

L'ordre dans lequel ces trois licences viennent d'être citées traduit le contrôle croissant qu'elles offrent aux titulaires de droits sur les bases de données : la PDDL opère une « renonciation » aux droits similaires à la licence CC-0 précitée, l'ODC-By impose seulement de mentionner la paternité et de différencier les contributions de chacun, tandis que l'ODbL (ODC-ODbL) est la seule licence adaptée aux données qui contienne une clause de type *copyleft*.

<footnote n="1">1. C'est cette prise de conscience qui a conduit le projet OpenStreetMap à mettre en place un processus de changement de licence au profit de l'ODbL.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir la FAQ publiée sur le site de OKF : http://www.opendata- commons.org/faq/</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.opendatacommons.org/licenses/pddl.</footnote>

<footnote n="4">4. http://www.opendatacommons.org/licenses/by.</footnote>

<footnote n="5">5. http://www.opendatacommons.org/licenses/odbl.</footnote>
### 1.2.5.3 Les polices libres

Souvent méconnus, les enjeux relatifs à l'utilisation de polices libres (1.2.5.3.a) ont justifié la rédaction de licences spécifiques (1.2.5.3.b).

#### 1.2.5.3.a Les enjeux

Les polices de caractères désignent des ensembles complets de caractères typographiques de même famille (Times, Arial, Helvetica, etc.). Leur conception était auparavant dévolue à de grands groupes industriels, mais est aujourd'hui partagée avec de nombreuses petites sociétés ainsi qu'un nombre croissant de créateurs individuels.

Soucieux de ne pas utiliser ou distribuer des polices détenues par des entreprises concurrentes, les éditeurs de distributions GNU/Linux, les éditeurs de logiciels de bureautiques et les autres projets globaux ont publié et promu la publication de polices libres (l'utilisateur final reste néanmoins libre, pour certains usages seulement, d'utiliser avec ces logiciels des polices non libres pour lesquelles il détiendrait une licence).

Red Hat a ainsi publié les polices de caractères *Liberation font* (en version Sans, Serif et Mono) et le projet GNU publie les GNU FreeFont<fnref n="1" />.

Pour des raisons différentes, mais convergentes, l'association SIL International est aussi à l'origine de nombreuses polices libres (publiées pour répondre à ses objectifs d'étude et de développements des langages).

#### 1.2.5.3.b La dimension juridique du mouvement

La protection des polices de caractères par le droit d'auteur n'est pas unanimement reconnue dans le monde :

- en France (et, semblerait-il, en Europe), il convient de rechercher l'originalité nécessaire à l'acquisition du droit : une jurisprudence de 1993 est venue préciser que les polices de caractères pouvaient constituer des logiciels<fnref n="2" /> et que leur mise à disposition gratuite sur un CD-Rom largement diffusé était constitutive de contrefaçon<fnref n="3" />;

<footnote n="1">1. http://www.gnu.org/software/freefont.</footnote>

<footnote n="2">2. TGI Paris, 8 oct. 1993, Fréderique B, Makar c/ Nicole B et l'APP : « les polices de caractères peuvent constituer des logiciels et sont donc protégeables au titre de l'article L112-1 ».</footnote>

<footnote n="3">3. La cour d'appel de Paris a, dans un arrêt en date du 11 octobre 2000, retenu à l'encontre d'une société des actes de contrefaçon et publication sur un CD-Rom offert gratuite-</footnote>
- Aux États-Unis, la protection n'est pas garantie aux polices de caractères en tant que telles, mais la qualité de logiciel leur est souvent reconnue (à fortiori pour les polices vectorielles).

D'autres protections (notamment le brevet, le droit des dessins et modèles et le droit des marques) pourraient être utilisées pour limiter l'utilisation de la police de caractères, et il est en tout état de cause essentiel de vérifier que la licence d'utilisation les cède (ou les exclue) de façon cohérente avec les droits qu'elle confère aux utilisateurs de ces polices.

Pour majeure partie, les polices de caractères libres sont diffusées sous licences GNU GPL (version 2 ou 3), avec comme exception que tout document réalisé avec ces polices n'a aucune obligation à être lui aussi sous la même licence (copyleft)<fnref n="1" />.

Il existe néanmoins de nombreuses licences dédiées, plus adaptées à l'objet technique et juridique que sont les polices de caractères, et la SIL Open Font License 2 (OFL) fait figure de chef de file.

Pour aller plus loin...

- voir le site OpenFontLibrary (http://openfontlibrary.org);

- la League of Moveables Type, une collection de polices open source (http://www.theleagueofmoveabletype.com);

- la FSF tient à jour une liste de licences appliquées aux polices (http://www.gnu.org/licenses/license-list.html);

<footnote>ment aux lecteurs, accompagnant une revue, des polices de caractères dénommées : « actes ayant entraîné un préjudice patrimonial et moral pour la société qui les a crées, éditées pour l'impression et la publication informatisée ; préjudice d'autant plus important que la mise à disposition gratuite au profit des lecteurs en question dudit CD-Rom contenant ces polices a eu pour effet de les rendre accessibles à de nombreux internautes qui s'en sont emparés comme le démontrent les copies d'écrans de sites internet produits ; préjudice qui mérite par conséquent réparation. »</footnote>

<footnote n="1">1. Voir par exemple l'exception de Gnu Freefont : « As a special exception, if you create a document which uses this font, and embed this font or unaltered portions of this font into the document, this font does not by itself cause the resulting document to be covered by the GNU General Public License. This exception does not however invalidate any other reasons why the document might be covered by the GNU General Public License. If you modify this font, you may extend this exception to your version of the font, but you are not obligated to do so. If you do not wish to do so, delete this exception statement from your version. »</footnote>

<footnote n="2">2. http://scripts.sil.org.</footnote>
- Fedora maintient une page wiki à jour contenant les réflexions relatives à la protection des polices de caractères ainsi qu'une liste relativement exhaustive des licences existantes (http://fedoraproject.org/wiki/Legal_considerations_for fonts).

### 1.2.5.4 Les formats ouverts

On peut aussi parler de spécifications ouvertes au lieu de format ouvert. Les enjeux (1.2.5.4.a) sont d'autant plus importants à l'ère numérique, au sein d'une société basée sur les échanges et la diffusion de l'information, et donc intimement soumise à l'établissement de standards (ou spécifications) ouvert(e)s. Les solutions sont néanmoins peu juridiques (1.2.5.4.b).

#### 1.2.5.4.a Les enjeux

D'après la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique « [o]n entend par standard ouvert tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange et tout format de données interopérables et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d'accès ni de mise en œuvre. »

Le programme IDABC (aujourd'hui ISA), en charge de cette question pour la Commission européenne, a établi une définition des standards ouverts :

1. « le standard est adopté et sera maintenu par une organisation sans but lucratif et ses évolutions se font sur la base d'un processus de décision ouvert accessible à toutes les parties intéressées (consensus ou vote à la majorité, etc.) ;

2. le standard a été publié et le document de spécification est disponible, soit gratuitement, soit au coût nominal. Chacun a le droit de le copier, de le distribuer et de l'utiliser, soit gratuitement, soit au coût nominal ;

3. la propriété intellectuelle — c'est-à-dire les brevets éventuels — sur la totalité, ou une partie, du standard est irrévocablement et gratuitement mise à disposition ;
4. il n'y a pas de restrictions à la réutilisation du standard. »

Ainsi, les enjeux sont de deux ordres : l'ouverture du format en lui-même (le fait que la spécification finale soit implémentable par tous sans restriction ou licence limitative) ; l'ouverture du processus d'élaboration du format (car s'il est conçu par un acteur unique, l'acteur en question a forcément un avantage par rapport aux autres — tel le format ouvert ISO 32000 – 1 : 2008, concernant le PDF, où Adobe est en position de seul rédacteur).

En terme de normalisation, l'ISO ne considère que des travaux qui sont portés par des organismes externes : l'ODF fut par exemple discuté au sein de l'OASIS <fnref n="1" /> (Organization for the Advancement of Structured Information Standards — consortium mondial créé en 1993 qui compte plus de 3.500 membres) et l'OOXML au sein de l'ECMA (organisme européen non officiel de normalisation, initié et dirigé par une quinzaine d'entreprises internationales américaines et japonaises).

Le W3C a récemment mis en place des procédures accélérées (Agile Track <fnref n="2" />) visant à favoriser la mise en place de groupes de travail sur les réflexions relatives aux innovations du web.

Pour aller plus loin...

- le blog de Thierry Stoehr dédié aux formats ouverts (http://formats-ouverts.org);

- la page Wikipedia consacrée aux formats ouverts ;

- Patrice Bertrand, « Documents ouverts : un pont entre bu-reautique et gestion de contenus » (sur http://tribunes-libres.smile.fr).

1.2.5.4.b La dimension juridique du mouvement

En termes juridiques, les enjeux ne touchent pas vraiment la propriété intellectuelle : on parlera plus de normes, voire de référentiels nationaux,

<footnote n="1">1. Précisons enfin que l'Open Document Format, en sa version 1.2, a récemment été approuvé par le Committee Specification de l'OASIS ODF TC et voté au sein de l'OASIS (sous le parrainage de sociétés comme IBM, Oracle, KDE et Novell) le 30 septembre 2011.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.w3.org/2011/08/cg-pr.html.en.</footnote>
communautaires ou internationaux, relatifs à l'emploi de certains formats (généralement liés aux problématiques d'interopérabilité). Suite aux différends avec Microsoft, la Commission européenne avait exigé la mise en place de licences RAND (reasonable and non-discriminatory) — celles-ci restent néanmoins incompatibles avec les fondamentaux du logiciel libre, car elles mettent les standards à la discrétion des éditeurs propriétaires.

Ainsi, il est nécessaire qu'un format soit exempt de droits exclusifs (droit d'auteur ou brevets) pour être dit *ouvert* et, à terme, les problématiques récurrentes resurgissent : ainsi en est-il notamment avec le format vidéo WebM utilisé pour l'HTML 5 (utilisant notamment VP8 diffusé sous licence CC By avec une implémentation sous BSD<fnref n="1" />).

### Pour aller plus loin...

- DODD (T. Colin), « ODF : The inevitable format », *The Red Hat Magazine*, 2007 (sur http://magazine.redhat.com);

- TREPPOZ (Édouard), « Aux confins du droit de la concurrence et du droit de la propriété intellectuelle : l'affaire Microsoft », *Le Monde*, 26 mars 2004 ;

- voir l'article de Wikipedia consacré au litige opposant Microsoft à la Commission Européenne (« Microsoft v. Commission »).

### 1.2.5.5 Open cloud

Les enjeux du *cloud* (1.2.5.5.a), s'ils sont cruciaux au regard de l'évolution des services et des produits, ne sont que faiblement juridiques (1.2.5.5.b).

#### 1.2.5.5.a Les enjeux

Au regard des terminologies juridiques, le *cloud* n'est pas fongible (substituable) : il n'est pas possible, de changer du jour au lendemain de fournisseur tout en conservant les mêmes services et données (au mieux faut-il exporter ses données dans un format ouvert, afin de les importer ensuite

<footnote n="1">1. Peu de temps après que Google ait diffusé VP8, composant essentiel des formats WebM (vidéo) et WebP (image) intégrés dans le HTML 5, l'organisation MPEG LA a lancé un « appel à brevets » qui lui a permis de réunir 12 industriels prêts à assigner Google.</footnote>
auprès du nouveau fournisseur — l'idéal étant que les deux fournisseurs disposent d'interfaces standards qui puissent communiquer entre elles, ce qui permettrait aux utilisateurs de rester libres et aux fournisseurs de conserver leur business).

Les enjeux du cloud dépassent donc les simples droits de propriété intellectuelle<fnref n="1" /> et remettent en question les libertés assurées aux utilisateurs des services en cloud : la vie privée, les données (personnelles ou autres), l'interopérabilité<fnref n="2" /> et la standardisation sont ici des enjeux cruciaux. C'est ce constat qui a motivé la création de nombreuses initiatives logicielles<fnref n="3" /> et groupes de réflexion à l'instar de l'Open Cloud Consortium<fnref n="4" />, l'Open Cloud Manifesto<fnref n="5" />, FFII TIO<fnref n="6" />, le Distributed Management Task Force<fnref n="7" /> (DMTF), l'initiative d'OW2 Open Source Cloudware Initiative<fnref n="8" /> ou encore l'alliance industrielle Free Cloud Alliance. Toutes ces stratégies démontrent la nécessité de retrouver dans le monde du cloud les mêmes qualités que celles que nous trouvons dans le monde du logiciel libre et de l'open source (l'absence de barrière d'entrée et de sortie, l'absence de discrimination, l'interopérabilité, la neutralité technologique et la transparence<fnref n="9" />).

L'Open Cloud Initiative (OCI<fnref n="10" />), association à but non lucratif californienne initiée en 2009, fut officiellement créée en juillet 2011 lors de la conférence OSCON. Elle édicte les Open Cloud Principles (OCP)<fnref n="11" /> qui permettent de qualifier un produit ou service d'open cloud.

Les grandes sociétés d'Internet contribuent de plus en plus sous forme de logiciels libres afin de mutualiser leurs développements respectifs :

<footnote n="1">1. Même s'il a fallu adapter les licences libres à ces usages, comme le firent notamment les GNU Affero GPL v3, OSL v3.0, EUPL v1.1, etc.</footnote>

<footnote n="2">2. Nommons ici le projet Deltacloud qui cherche à assurer l'interopérabilité entre les nuages via son API.</footnote>

<footnote n="3">3. Telles Eucalyptus (GNU GPL), OpenStack (Apache v2.0), OpenNebula (Apache v2.0).</footnote>

<footnote n="4">4. http://www.opencloudconsortium.org.</footnote>

<footnote n="5">5. http://www.opencloudmanifesto.org.</footnote>

<footnote n="6">6. http://tio ffii.org.</footnote>

<footnote n="7">7. http://www.dmtf.org.</footnote>

<footnote n="8">8. http://www.ow2.org/view/Cloud.</footnote>

<footnote n="9">9. Voir notamment la « Réponse de l'April à la consultation européenne sur le cloud computing » sur http://april.org.</footnote>

<footnote n="10">10. http://www.opencloudinitiative.org.</footnote>

<footnote n="11">11. http://www.opencloudinitiative.org/principles.</footnote>
Google et Yahoo poussant le projet Hadoop alors que Twitter parle de libérer son logiciel Storm, tandis que l'éditeur LexiNexis ouvre sous GNU Affero GPL v3 son propre logiciel de traitement de données HPCC<fnref n="1" />.

On peut enfin citer le travail réalisé par la fondation Mozilla autour des *Open Web Applications* qui sont des sites installables accompagnés de certaines fonctionnalités supplémentaires qui offriront aux utilisateurs la possibilité de récupérer tous les éléments nécessaires pour éventuellement migrer chez eux ou sur un autre service.

<figure><img src="image_33.png" /></figure>

### EXEMPLES CONCRETS

Le projet UNG, l'offre Drupal Garden et le projet Unhosted font figures de précurseurs :

- lancé en 2010 par des étudiants brésiliens, le projet UNG² (acronyme récursif de *UNG is not Google*) se présente comme alternative complète aux solutions de *cloud computing* propriétaires (logiciel métier, moteur de recherche, outil bureautique, etc.);

- l'offre *Drupal Garden* de la société Acquia est très intéressante en ce qu'elle donne aux utilisateurs, une fois le service de la plate-forme utilisé, la possibilité d'exporter le code, le thème et les données sur une autre instanciation (mutualisée ou dédiée) de ce même logiciel libre : véritable extension du Libre au *cloud* ;

- enfin, le projet Unhosted travaille sur un standard de web ouvert permettant de décentraliser les données des utilisateurs (et de concevoir des sites web implémentant cette technologie).

On se reportera aussi :

- à l'interview de Michiel de Jong, leader du projet Unhosted, sur le Framablog (http://www.framablog.org) : « Unhosted : libre et salutaire tentative de séparer applications et données sur le web » ;

<footnote n="1">1. Avec, du côté de Facebook : Cassandra, Tornado et Hadoop : http://developers.facebook.com/opensource.</footnote>
- au rapport « 2011 Cloud Computing Outlook – SurveyResults », sur networkworld.com ;

- à RASKIN (Aza), « Privacy Icons : Alpha Release » (blog personnel http://www.azarask.in) ;

- à COPE (Rod), « How Open is Open ? A PaaS Scorecard », OpenLogic, 2011.

### 1.2.5.5.b La dimension juridique du mouvement

La dimension juridique du mouvement est en réalité essentiellement traitée par le biais des licences libres classiques : telle la GNU Affero GPL v. 3 qui impose que les modifications du logiciel utilisé dans un service en ligne soient disponibles aux utilisateurs. La généralisation de l'usage de certains logiciels libres facilitera le transfert des services grâce à un ensemble de paramètres et données qui pourront être repris chez un concurrent ou hébergé par l'utilisateur lui-même.

Toutes les autres facettes (respect de la confidentialité, de la vie privée, etc.) seront probablement plus liées à des enjeux de transparence, voire de communication et de business (les contrats généraux d'utilisation étant pour le moment peu génériques et très fluctuants). La multiplication de logiciels libres dans ce secteur facilitera néanmoins le coût d'entrée pour tout « cavalier blanc » qui entendrait proposer de réelles sécurités sur le sujet. On peut regretter que les instances nationales ne puissent être plus présentes sur le sujet (notamment la CNIL en France), mais le caractère international d'Internet est incompatible avec une telle gestion décentralisée (il serait certainement plus efficace de travailler sur des collaborations internationales, voire d'établir des normes et de mettre en place des structures aptes à les faire respecter)<fnref n="1" />.

### 1.2.5.6 L'embarqué et l'open hardware

Les enjeux de l'embarqué (1.2.5.6.a) sont très liés aux modèles des logiciels libres<fnref n="2" />, mais ils s'en distinguent notamment par les réponses juridiques apportées (1.2.5.6.b).

<footnote n="1">1. On pourra se reporter aussi à l'interview par MOODY (Glyn) : « Eben Moglen - Freedom vs. The Cloud Log », *h-online.com*, 2010.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir BLANC (Gilles), *Linux embarqué : comprendre, développer, réussir*, Paris, Pearson, 2011.</footnote>
### 1.2.5.6.a Les enjeux

Qu'elles soient communautaires (telle l'imprimante 3D RepRap<fnref n="1" />) ou industrielles (comme Arduino<fnref n="2" />), la multiplication d'initiatives en la matière démontre le fort intérêt que présente l'open source pour les constructeurs de matériels : tant pour ce qui concerne les logiciels embarqués dans leurs produits (leur valeur ajoutée est principalement matérielle) que dans le processus de création et d'exploitation du matériel sous licence libre. On annonçait ainsi en 2010 plus de 300 projets de matériel libre (avec un chiffre d'affaires de 1 à 10 millions de dollars<fnref n="3" />) partagés entre industriels et communautés<fnref n="4" />.

Ce phénomène (et la réflexion économique qui l'accompagne et le justifie) est d'autant plus intéressant que cette industrie ne peut créer sans investir préalablement : d'une part dans la matière première et dans les machines nécessaires à la réalisation des produits ; d'autre part dans la recherche, le dépôt ou l'acquisition de titres de propriété industrielle (brevets, droit des dessins et modèles ou droit des topographies de semi-conducteurs).

Cette nouvelle vague d'innovation devient donc possible grâce à plusieurs facteurs : une réduction de la matière première et du coût des outils nécessaires pour créer les produits<fnref n="5" /> ; une transformation des produits et des méthodes afin de faciliter la simulation, les optimisations et les itérations en amont de la réalisation du produit de sorte à diminuer le coût et le temps de création, et de favoriser la réutilisation, voire le portage, en aval du projet initial. La plus grande avancée en la matière est probablement l'arrivée dans les années 1990 des FPGA (Field Programmable Gate Array — composants numériques reprogrammables) : même si les performances ne sont pas égales aux composants classiques, un FPGA et une carte adaptée présentent une véritable alternative — très

<footnote n="1">1. http://reprap.org.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.Arduino.cc.</footnote>

<footnote n="3">3. Voir notamment la vidéo « Open source hardware $1m and beyond - foo camp east 2010 » (http://vimeo.com/11407341).</footnote>

<footnote n="4">4. Voir par exemple le projet The Enough Already construit sur la base d'Arduino afin de couper le son d'un téléviseur en fonction des intervenants et de leur discours.</footnote>

<footnote n="5">5. L'OCDE estime que de 1974 à 1994 le prix des semi-conducteurs (microprocesseurs et mémoires) a été divisé par plus de 1000 et celui des ordinateurs par 10. Voir Perspectives des technologies de l'information, OCDE, 1997.</footnote>
accessible — à la fonte de ces composants, ceci d'autant plus qu'ils font appel à un code source qui peut être partagé sous licence libre<fnref n="1" />.

En raison de la forte compétitivité de secteur, il faut aussi prendre en compte l'avantage attaché au premier entrant et les autres mécanismes différenciateurs (notamment les nécessaires procédures de certifications ou qualifications dans certains secteurs — l'aéronautique, le ferroviaire, l'aérospatiale et bientôt l'automobile).

Acteur très présent sur le sujet, le CERN<fnref n="2" /> a récemment lancé l'Open Hardware Initiative, qui s'appuie sur la plate-forme Open Hardware Repository<fnref n="3" /> créée quelques années plus tôt dans le but de permettre aux scientifiques d'échanger et de partager leurs travaux en matière de plans, documentations et schémas, afin de favoriser la réutilisation de contenus existants et d'éviter de dupliquer leurs efforts. La Cern Open Hardware Licence v 1.1 impose néanmoins des conditions qui empêchent d'y voir une licence libre : l'obligation d'avertir les contributeurs antérieurs quant aux modifications apportées et à la fabrication des matériels concernés.

### 1.2.5.6.b La dimension juridique du mouvement

Les produits étant plus complexes, ils sont couverts par de multiples droits d'importance différente : les droits de propriété industrielle (brevets, dessins et modèles, topographies de produits semi-conducteurs) sont ici prédominants alors que le droit d'auteur est encore relativement peu utilisé (sauf pour ce qui concerne les logiciels embarqués, ainsi que la partie reprogrammable de certains composants).

Chaque projet a adopté une politique différente en matière de licences : GNU GPL pour FreeCores<fnref n="4" />, GNU LGPL pour le projet Opencores<fnref n="5" />, licences *copyleft* ou permissives pour le LinuxFund.org<fnref n="6" /> (anciennement Open Hardware Foundation) et l'Open Graphics Project<fnref n="7" /> (quelques licences propriétaires également pour ce dernier), ou encore la rédaction

<footnote n="1">1. Des projets comme Armadeus permettent ainsi d'embarquer un Linux sur une seule carte.</footnote>

<footnote n="2">2. L'Organisation européenne pour la recherche nucléaire (http://public.web.cern.ch).</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.ohwr.org.</footnote>

<footnote n="4">4. http://andras.tantosonline.com/freecores.htm.</footnote>

<footnote n="5">5. http://opencores.org.</footnote>

<footnote n="6">6. http://www.linuxfund.org.</footnote>

<footnote n="7">7. http://wiki.opengraphics.org/tiki-index.php.</footnote>
de licence spécifique comme pour le projet Ballon<fnref n="1" /> ou Tucson Amateur Packet Radio (TAPR) <fnref n="2" />. Le projet Qi hardware <fnref n="3" />, qui a pour ambition de créer un pot commun de matériels libres, recommande aujourd'hui la GNU GPL v 3 (à la place de son ancienne politique par laquelle les plans étaient sous CC By-SA, le code sous GNU GPL v 2 et les brevets sous une licence particulière). Le CERN a publié la version 1.1 de sa licence OHL, qui encadre les plans et documentations d'équipements aux spécifications libres (open hardware) tout en imposant certaines obligations liées au partage des modifications des plans et à l'avertissement de toute mise en œuvre de ceux-ci.

Enfin, l'adoption de licences libres affecte directement les relations entre les différents acteurs, certains se réunissant en amont des projets afin de s'ouvrir ensemble à de nouveaux marchés (tel le projet français Baby-lone qui a pour vocation à créer et partager l'environnement nécessaire à un système GNU/Linux embarqué à destination de l'aéronautique) et d'autres rejoignant plus tard le projet (en tant qu'intégrateur ou client).

### 1.2.5.7 Open Web

Globaux, les enjeux de l'open web (1.2.5.7.a) reposent aussi sur une dimension juridique (1.2.5.7.b).

#### 1.2.5.7.a Les enjeux

Autre mouvement transverse, l'open web affirme fondamentalement que les pièces majeures du web devraient être ouvertes, libres, afin de pouvoir être implémentées par tous ceux qui composent le réseau.

La fondation Open Web <fnref n="4" /> a donc été créée en 2010 sur le modèle des fondations Apache <fnref n="5" /> et OpenId, pour gérer les spécifications du web.

Ses missions se répartissent entre :

- un rôle d'incubateur, pour créer de nouvelles spécifications à destina-
  tion du web;

<footnote n="1">1. http://balloonboard.org/licence.html.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.tapr.org/TAPR_Open_Hardware_License_v1.0.txt.</footnote>

<footnote n="3">3. http://en.qi-hardware.com/wiki/Qi:About.</footnote>

<footnote n="4">4. http://www.openwebfoundation.org.</footnote>

<footnote n="5">5. http://apache.org.</footnote>
- la gestion de licences sur les objets de droits exclusifs ;

- la diffusion de spécification sous Creative Commons ;

- la création et le support d'une communauté.

Elle comble de ce fait l'inaction des organisations de standards, promeut l'usage de licences claires ainsi que l'édition de standards pour gérer la propriété intellectuelle. L'initiative n'englobe pas les autres courants dont elle reconnaît néanmoins la légitimité (comme l'open data). Enfin, elle est ici pour rédiger le contrat social qui réunira la communauté.

Projet complémentaire ayant récemment été annoncé, l'Open Networking Foundation<fnref n="1" /> vient d'être fondée par d'importantes sociétés de télécommunication et du web (notamment Deutsche Telekom, Facebook, Google, Microsoft, Verizon, and Yahoo) pour accélérer l'innovation relative au réseau (en se basant sur la technologie OpenFlow)<fnref n="2" />.

### 1.2.5.7.b La dimension juridique du mouvement

La fondation OpenWeb a publié plusieurs licences qui s'étendent tant au droit des brevets qu'au droit d'auteur. L'Open Web Final Specification Agreement (OWFa 1.0) est ainsi utilisé par le projet Open Compute<fnref n="3" />, projet lancé par Facebook afin de créer une communauté ouverte destinée à optimiser la création de serveurs et datacenters. Elle contient une licence en matière de droit d'auteur et une promesse de non-agression en matière de brevets.

#### 1.2.5.8 etc.

La liste serait trop longue s'il fallait détailler toutes les autres extensions de ce phénomène, tout du moins peut-on en lister quelques-unes :

- Personal Genome<fnref n="4" /> et PSI structural genomics<fnref n="5" />. Projets qui œuvrent dans le secteur des génomes humains, de la biologie (Personal Genome partage ses informations sous licence CC-0);

<footnote n="1">1. http://www.opennetworkingfoundation.org.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir le Manifeste des Open Web Applications qui décrit les informations nécessaires au navigateur web pour interagir avec une application (https://developer.mozilla.org/en/OpenWebApps/The_Manifest).</footnote>

<footnote n="3">3. http://opencompute.org.</footnote>

<footnote n="4">4. http://www.personalgenomes.org.</footnote>

<footnote n="5">5. http://kb.psi-structuralgenomics.org.</footnote>
- Tela Botanica<fnref n="1" />. Principal réseau de botanistes qui partagent leurs connaissances sous licence Creative Commons By-SA;

- Territoires sonores<fnref n="2" />. Documents et témoignages sous forme de balades sonores (sous licence Creative Commons);

- Sesamath<fnref n="3" />. Manuels et logiciels mathématiques rédigés par une communauté de professeurs de mathématiques et diffusés sous licences libres (GNU FDL et GNU GPL);

- l'initiative Open Prosthetics<fnref n="4" /> qui est une collaboration ouverte entre utilisateurs de prothèses, concepteurs et financeurs afin de créer des modèles de prothèses disponibles pour tous;

- le projet Open Money<fnref n="5" /> qui donne tous les outils pour la mise en place de monnaies alternatives;

- le projet Open Law<fnref n="6" />, soutenu par Harvard, a pour ambition d'impliquer les communautés dans la réflexion relative à l'édition des lois.

## 1.3 L'impulsion favorable des puissances politiques publiques

En tant qu'utilisatrices, les puissances publiques se sont très tôt intéressées au phénomène du Libre (pour différentes raisons dont le prix, l'adaptabilité, la sécurité, etc.), sans jamais franchir le pas du politique. Le préjudice est d'autant plus fort que le budget alloué au marketing des logiciels libres est généralement nul<fnref n="7" />, ce qui les rend bien moins visibles auprès de la sphère politique.

Néanmoins, le marché comme le politique ne peuvent que suivre le chemin tracé par les acteurs de la création et de l'innovation, et on observe ainsi des impulsions plus ou moins fortes des puissances publiques qui bénéficient au Libre : dans l'open source / logiciel libre (1.3.1), les standards ouverts (1.3.2), et l'open data (1.3.3).

<footnote n="1">1. http://www.tela-botanica.org.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.territoires-sonores.net.</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.sesamath.net.</footnote>

<footnote n="4">4. http://openprosthetics.org.</footnote>

<footnote n="5">5. http://www.openmoney.org.</footnote>

<footnote n="6">6. http://cyber.law.harvard.edu/openlaw.</footnote>

<footnote n="7">7. À relativiser néanmoins depuis que d'importantes acteurs (notamment Google) assurent une promotion équivalente au profit de leur logiciel sous licence libre.</footnote>
### 1.3.1 L'impulsion des puissances publiques en faveur du logiciel libre

Différents types d'impulsions (1.3.1.1) caractérisent les actions publiques en faveur de l'open source dans le monde (1.3.1.2).

#### 1.3.1.1 Les types d'impulsion

La dimension politique du logiciel libre n'a pas échappé aux administrations ou collectivités qui peuvent ainsi justifier auprès de leurs contribuables d'une action qui participe à la constitution d'un fonds commun et qui les rend « plus libres » à l'ère du numérique.

Même s'il leur est parfois possible d'édicter des lois en ce sens (1.3.1.1.a), l'action des administrations ou collectivités se fait surtout au travers des marchés publics (1.3.1.1.b), voire par la prise en charge de l'édition de logiciels libres (1.3.1.1.c) ou le soutien du mouvement par d'autres actions directes ou indirectes (1.3.1.1.d).

##### 1.3.1.1.a Les réformes législatives en faveur du Libre

En 2009, le Conseil régional italien du Piémont a adopté une loi disposant que : « la Région, dans le processus de sélection des programmes d'ordinateur qu'elle acquiert, préfère les Logiciels Libres et les programmes dont le code source peut être inspecté par les licenciés » . Alors que ce choix était accueilli avec enthousiasme par les partisans du logiciel libre et par la société civile, la Présidence du Conseil italien a contesté cette loi en saisissant la Cour constitutionnelle afin de déclarer ce texte il légal. Par une décision du 23 mars 2010 <fnref n="1" />, la Cour a jugé que la préférence envers le logiciel libre est légitime et conforme au principe de la liberté de la concurrence. La Cour précisant que

> Le concept du logiciel libre et des logiciels dont le code source est ouvert ne se réfère pas à une technologie particulière, marque ou produit, mais exprime une caractéristique juridique.

<footnote n="1">1. http://www.cortecostituzionale.it.</footnote>
Dans une autre perspective, le président de la Fédération de Russie, Dmitry Medvedev, a récemment proposé<fnref n="1" /> une réforme de la législation de son pays afin de faciliter la diffusion de contenu sous licence de type Creative Commons.

Certains estiment que les réformes devraient être plus profondes : ainsi Mélanie Clément Fontaine propose la création d'un domaine public réservé qui permettrait aux auteurs de renoncer légalement à leurs droits au profit d'un statut légal conçu sur le modèle du copyleft<fnref n="2" />.

Toutes ces réformes posent néanmoins un certain nombre de problématiques (notamment au regard des traités internationaux dont la France est signataire) et il est à craindre qu'il faille attendre encore quelques années avant que celles-ci puissent se généraliser<fnref n="3" />.

### 1.3.1.1.b Les marchés publics comme premier vecteur de commande de logiciels libres

La source de financement de l'écosystème du logiciel la plus simple est la commande de logiciels (en qualité de matériels et fournitures informatics) ou de services autour de ceux-ci par le biais d'appels d'offres. Une telle technique permet par ailleurs de mutualiser les développements au bénéfice du secteur public, celui-ci ayant tout intérêt à pouvoir réutiliser massivement et sans limitation les logiciels payés une première fois — destructeur d'un nombre important de rentes qui s'était construites autour des besoins des acteurs publics.

Classiquement, cette politique peut être intégrée par des critères objectifs au sein de marchés publics qui restent conditionnés à un certain nombre de règles destinées à assurer un bon usage des deniers publics<fnref n="4" /> — qui ne leur permettent pas, par exemple, de désigner nommément le logiciel

<footnote n="1">1. Voir l'annonce sur : http://en.rian.ru/society/20110602/164385846.html.</footnote>

<footnote n="2">2. CLÉMENT-FONTAINE (Mélanie), *Les Œuvres Libres*, thèse sous la direction du Professeur Michel Vivant, Univ. Montpellier 1, 2006.</footnote>

<footnote n="3">3. Voir JEAN (Benjamin), *Propriété intellectuelle et Open Innovation, op. cit.*</footnote>

<footnote n="4">4. Citons néanmoins le décret 1111-2011 du Gouvernement du Québec (rendu public par le site QuebecLeaks), qui autorise le Centre de services partagés du Québec à conclure des contrats selon des conditions différentes de celles qui lui sont applicables en vertu de la loi sur les contrats des organismes publics (au profit d'un nombre limité de fournisseurs, dont : Microsoft, Oracle Canada, IBM Canada, Adobe et Symantec).</footnote>
souhaité<fnref n="1" />. On vit néanmoins la situation analogue où des marchés publics de service indiquaient par leurs marques les logiciels libres sur lesquels étaient demandés l'installation ou le support : il ne semble pas y avoir à priori d'atteinte à la concurrence puisqu'aucune société n'est par ce fait exclue de l'appel (la situation pourrait néanmoins être différente si une des sociétés était l'éditrice unique du logiciel) ; mais il est en revanche plus critiquable (en termes de recherche d'une solution optimum) que de tels appels puissent se faire sans une étude des différentes solutions répondant au besoin (obligatoires dans le cadre d'un marché public de fournitures). C'est exactement cette hypothèse qui a récemment emporté la saisine du juge des référés puis du Conseil d'État : statuant sur une re-quête par laquelle les sociétés évincées de l'appel d'offres reprochaient à la région Piccardie d'avoir nommément fait référence aux logiciel libre pour lequel elle demandait la mise en œuvre, l'exploitation, la mainte-nance et l'hébergement d'une plate-forme de services, le Conseil d'État a, par une décision (numéro 350431) du 30 septembre 2011, jugé qu'un tel marché public de service pouvait mentionner une marque car il n'était pas soumis au régime plus contraignant des marchés publics de fournitures (et que celle-ci n'entraînait aucun distorsion de la concurrence). Si cette déci-sion semble heureuse en l'espèce<fnref n="2" />, il aurait été intéressant de pousser plus loin la réflexion relative à l'atteinte à la concurrence pour laquelle d'autres facteurs (procurant potentiellement un avantage à l'éditeur) que la licence devraient, nous semble-t-il, être considérés : la lisibilité et l'accès du code (peut-il être compris et manipuler par un tiers qui se penche sérieusement sur ce dernier), les modalités de diffusion (le code publié est-il le plus à jour), le business modèle (la société éditrice possède-t-elle une offre de modules propriétaires susceptibles de la favoriser ?), la gouvernance du projet (tout développeur peut-il en pratique contribuer ses modifications

<footnote n="1">1. Un tel critère étant interdit, en l'absence de la mention « ou équivalent » (sauf à justifier techniquement un tel choix) — même si certaines personnes publiques continuent à exclure expressément la procédure d'ouverture des marchés publics en citant les marques des produits désirés (plus de 400 références à des marques commerciales avaient été dénombrées au sein du seul journal officiel de l'UE entre février et mars 2010 par le groupe OpenForum).</footnote>

<footnote n="2">2. L'ENT Lilie est un bel exemple de mutualisation : initialement financé par la Région Île-de-France, un effort particulier ait été réalisé pour rendre ce logiciel libre (notamment par l'organisation d'une copropriété autour du code permettant d'empêcher toute privatisation) et il est aujourd'hui massivement réutilisé par d'autres collectivités.</footnote>
au sein du projet ? Ce dernier aspect pouvant être fondamental pour un
client qui souhaite rendre pérenne toute modification déjà payée).

Finalement, de plus en plus de raisons pragmatiques entraînent l'adop-
tion de logiciels libres (large choix de logiciels, interoperabilité, confi-
ance et stabilité, sécurité, facilité de déploiement, facilité de localisation,
etc.). On constate même que certains projets, auparavant trop importants
pour les sociétés du secteur, leur sont aujourd'hui partiellement accessi-
bles grâce au soutien de grandes SSII (Sociétés de Services en Ingénierie
Informatique) en tout cas pas dans ce chapitre — ceci même si la ten-
dance à rédiger des appels d'offres globaux préjudicie à l'écosystème in-
dustriel du Libre qui n'est généralement pas en mesure de répondre par
lui-même<fnref n="1" />.

Enfin, il est néanmoins heureux de constater que les acteurs publics
se rendent compte de l'importance de garder de bonnes relations avec
les communautés qui éditent leur logiciel ou qui les utilisent (les admin-
istrations ne doivent pas réaliser tout toutes seules : outre que ce n'est
pas leur métier, elles passeraient certainement à côté d'innovations bien-
venues en provenance desdites communautés). Ce rôle est généralement
contractuellement confié à l'attributaire du marché qui contribue sur les
logiciels ou propose une assistance sur ces derniers.

Pour aller plus loin...

- AIMÉ (Thierry), « Guide pratique d'usage des logiciels libres dans les administrations », 2007-2011 (voir sur www.osor.eu) ;

- April, « Courrier-type pour appel d'offres discriminant », 2011 (voir sur www.april.org).

1.3.1.1.c L'édition de logiciels par le secteur public

Toujours par le biais de marché public, certaines collectivités et ad-
ministrations décident de financer le développement de logiciels libres

<footnote n="1">1. Voir notamment la table ronde présidée par Benjamin Jean et Frédéric Couchet lors de *Solutions Linux 2011* : « Quelle politique publique en matière de logiciel libre ? ».</footnote>
qu'elles maintiennent — quitte à ce qu'elles le partagent ensuite avec d'autres acteurs du secteur public.

Certains éditeurs propriétaires se sont soulevés contre ce nouveau courant d'autonomie des administrations et collectivités qui leur « porterait concurrence » par le développement de produits *open source*. Le centre espagnol de ressources sur l'*open source*, Cenatic, déclare au contraire que « les administrations publiques qui développent et partagent leur logiciel ne doivent pas être perçues comme des pratiques anticoncurrentielles, mais prises comme une opportunité pour les sociétés privées de construire et d'étendre leur offre de services ». Cela d'autant plus que de tels logiciels sont généralement développés dans un contexte où aucune offre existante ne convient aux besoins.

Il conviendrait par ailleurs de rappeler que l'édition de tels logiciels peut rentrer dans les missions de services publics : si les besoins en équipement informatique étaient considérés comme une nécessité, et que les logiciels propriétaires étaient proposés à des coûts prohibitifs.

### 1.3.1.1.d Les autres impulsions publiques

Enfin, d'autres actions en faveur de l'écosystème des logiciels libres et *open source* existent, notamment sous la forme de « Centres de compétences *open source* », centres de recherche spécialisés (telle l'Initiative de Recherche et Innovation sur le Logiciel Libre<fnref n="1" /> en France) ou encore pôles de compétitivité dédiés (ces derniers facilitant l'accès aux subventions publiques grâce à une procédure de labellisation).

La sensibilisation et le financement d'événement en faveur du Libre ou du logiciel libre en particulier semblent aussi tout à fait nécessaires compte tenu de la difficulté pour les entreprises du secteur — et, à fortiori, les communautés — à investir dans la communication et le marketing.

### 1.3.1.2 Les différentes politiques favorables à l'open source dans le monde

Le mouvement que l'on observe en France (1.3.1.2.a) s'inscrit dans une perspective européenne (1.3.1.2.b), voire mondiale (1.3.1.2.c).

<footnote n="1">1. http://www.irill.org</footnote>
1.3.1.2.a En France

Nous avons la chance, dans notre pays, d'avoir des administrations qui,
très tôt, comprirent leurs intérêts dans l'open source et qui, par la multi-
plication de marchés publics favorables, permirent au tissu économique
du Logiciel Libre de se former et de se structurer.

Par ailleurs, l'association de collectivités Adullact<fnref n="1" /> a, dès 2002, promu
une politique publique de mutualisation qui donna rapidement la pre-
mière forge publique adullact.org<fnref n="2" /> destinée à partager les logiciels payés
sur fonds public (inspirant les travaux postérieurs autour de la forme eu-
ropéenne Osor.eu<fnref n="3" /> lancée par la Commission Européenne). Ainsi le logi-
ciel de modélisation Code-Aster<fnref n="4" /> (notamment utilisé dans le nucléaire) a
récemment fêté ses 20 ans.

Il n'y a en revanche aucune politique nationale du logiciel libre similaire
au positionnement récent en faveur de l'open data. Ainsi, contrairement
aux engagements qui purent être pris lors des présidentielles, aucun pôle
de compétitivité dédié au logiciel libre n'a été mis en place, et c'est donc
au travers des multiples pôles de compétitivité (à dimension nationale ou
internationale) que s'est dispersée l'industrie du logiciel libre : au premier
rang, le pôle System@tic au travers d'un groupe thématique dédié 5, mais
aussi d'autres pôles comme Cap Digital 6 (et notamment CoLLibri 7) ou
Aerospace Valley 8. Ce choix bénéficie peut-être partiellement au logiciel
libre, dont la culture infuse ainsi dans l'ensemble des pôles, mais il le fait
sans force (face à une industrie traditionnelle qui tient encore une place

<footnote n="1">1. L'Adullact est une association de collectivités territoriales, d'administrations publiques et centres hospitaliers qui a pour objectif de promouvoir, développer, mutualiser et maintenir un patrimoine commun de logiciels libres utiles aux missions de service public.</footnote>

<footnote n="2">2. http://adullact.org</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.osor.eu.</footnote>

<footnote n="4">4. http://www.code-aster.org.</footnote>

<footnote n="5">5. http://www.systematic-paris-region.org/fr (groupe thematique « logiciel libre »).</footnote>

<footnote n="6">6. http://www.capdigital.com.</footnote>

<footnote n="7">7. « La communauté Collibri (http://www.collibri.org/) est née d'un désir des acteurs du logiciel libre et du web 2.0 de se rassembler et de s'organiser de façon à faire émerger des projets communs. Ce site collaboratif représente à lui tout seul l'esprit du web 2.0 : il prône la participation, l'échange, le partage et la communication. Le rôle de Collibri est à la fois transverse, prônant l'open innovation, et vertical, sur les thématiques comme la coopération, l'intelligence collective, les réseaux sociaux, les nouveaux modèles économiques. »</footnote>

<footnote n="8">8. http://www.aerospace-valley.com.</footnote>
dominante) et sans remplacer l'opportunité préalable qui aurait pu être offerte au logiciel libre de se structurer et de se renforcer <fnref n="1" />.

En terme de promotion du Libre et de l'open source, on peut citer l'événement annuel Open World Forum <fnref n="2" /> (OWF), soutenu par de nombreux acteurs institutionnels. Histoire moins heureuse, le Centre européen de transfert et de recherche en informatique libre (CETRIL), organisateur des Trophées du Libre à Soissons, a aujourd'hui disparu. La Fédération Nationale du Logiciel Libre (FniLL), organisatrice de l'événement « Paris Capitale du Libre », n'a pas survécu à la perte des financements publics et ses adhérents s'en sont détournés.

Enfin, et même si la démarche semble aujourd'hui beaucoup moins active, il faut reconnaitre le travail réalisé par la Direction générale de la modernisation de l'état DGME <fnref n="3" /> (qui avait notamment publié le « Guide pratique d'usage des logiciels libres dans les administrations » rédigé par Thierry Aimé, cité précédemment).

### 1.3.1.2.b En Europe

Au-delà de la France, il est possible de trouver quelques initiatives européennes en faveur du logiciel libre, même si force est de constater que celles-ci n'ont jamais été menées jusqu'à leur terme (des pays tels que les Pays-Bas, l'Italie ou le Royaume-Uni ont communiqué à plusieurs reprises sur l'importance de l'open source). Il semblerait qu'il s'agisse néanmoins de démarches politiques difficiles à affirmer à l'échelle d'un pays — raison pour laquelle, dans les pays composés de régions fortes et relativement autonomes, l'édiction de loi et les prises de position franches en faveur du logiciel libre sont faites à l'échelle de ces dernières (telle la Région du Piémont en Italie ou l'état du Kerala en Inde) <fnref n="4" />. Le CSI Pié-

<footnote n="1">1. La question n'est bien sûr pas si simple et les querelles de chapelle au sein de l'industrie de l'open source peuvent justifier à elles seules l'impossibilité de leur confier la gestion de quelques financements publics.</footnote>

<footnote n="2">2. http://www.openworldforum.org.</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.modernisation.gouv.fr.</footnote>

<footnote n="4">4. Voir notamment les différentes interventions réalisées par ces acteurs lors d'EOLE 2010 à Turin : *Free Software in Turin Province (Ida Vana)*, *The work of the Commissione Ministeriale sull'Open Source (Prof. Angelo Raffaele Meo)*, *Piedmont Region law* (Roberto Moriondo), *Free Software in public sector — Kerala experience* (Arun Madhavan Pillai), *Free software in Ecuador* (Diego Chavez) et *Free software in Extremadura* (Carlos M Cabo Domínguez).</footnote>
mont, qui mutualise à grande échelle, explique d'ailleurs promouvoir (et accompagner) l'utilisation de logiciels libres par pragmatisme.

Au Royaume Uni, après quelques années de communication sans réels effets, une politique plus concrète a pris forme courant 2011 par le biais d'une liste des logiciels *open source* pouvant être utilisés par les administrations (sous l'intitulé d'« Open Source Software Options for Government », aujourd'hui en version 0.3) ainsi que l'édiction des critères nécessaires à l'utilisation de tels logiciels (au travers l'« Assessment of Open Source Software for Government », lui aussi en version 0.3). De son côté, l'Allemagne a ainsi opté pour la création d'un Centre de compétences OSS (Open Source Software Competence Centre <fnref n="1" />) qui permet de mutualiser les réflexions et expériences des administrations. Il est rattaché au Bundesstelle für Informationstechnik (BIT) et promeut l'utilisation de logiciels libres dans l'administration.

Par ailleurs, l'Europe — qui voit dans l'*open source* un développement potentiel pour son industrie face aux géants américains et asiatiques <fnref n="2" /> — a financé deux projets qui ont œuvré en faveur du logiciel libre : le projet Qualipso <fnref n="3" /> (Quality Platform for Open Source Software) d'une part et les initiatives Osor.eu (maintenant Joinup.eu) et EUPL <fnref n="4" /> issues du département IDABC <fnref n="5" /> — aujourd'hui ISA — d'autre part. Cependant, la dimension de la structure, la lourdeur administrative et l'aspect politique de la Commission sont autant d'arguments qui expliquent qu'il est très difficile pour la Commission, en tant que structure politique, de faire le choix unique du logiciel libre. Ainsi, la Direction Générale de l'Informatique <fnref n="6" /> (DIGIT) de la Commission européenne, qui explique sur son site sa stratégie en faveur de l'utilisation interne d'*open source*, s'est récemment distinguée par l'achat de plusieurs dizaines de milliers de licences Microsoft sans procéder à de quelconques appels d'offres <fnref n="7" />.

<footnote n="1">1. http://www.oss.bund.de.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir The impact of Free/Libre/Open Source Software on innovation and competitiveness of the European Union, UNU-MERIT, 2006.</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.qualipso.org.</footnote>

<footnote n="4">4. http://www.osor.eu et http://www.osor.eu/eupl.</footnote>

<footnote n="5">5. http://ec.europa.eu/idabc.</footnote>

<footnote n="6">6. http://ec.europa.eu/dgs/informatics/index_fr.htm.</footnote>

<footnote n="7">7. Les appels d'offres comportant une exigence de code « without GPL » se multiplient aussi au sein d'administrations et établissements publics craignant les contraintes et les effets de bord. Une partie de ces craintes disparaîtra lorsque les logiciels et licences libres seront</footnote>
### 1.3.1.2.c Dans le reste du monde

Dans le reste du monde, les politiques sont diverses et assez complexes. Le Pérou et l'Extremadure sont les précurseurs, et l'Australie avait publié dès 2005 un guide intitulé *A guide to Open Source Software for Australian Government Agencie*. Aux États-Unis, l'open source est aujourd'hui perçu comme la meilleure méthode de développement de logiciels (moins chers, mieux testés et donc sécurisés, interopérables, etc.). On retrouve ce consent du côté du gouvernement, mais celui-ci est surtout très actif dans la mise en place d'une politique de « transparence » et d' « ouverture » qui bénéficie, directement ou indirectement aux logiciels libres. Le ministère de la défense américaine (DoD) est lui aussi un fervent partisan du logiciel libre<fnref n="1" /> et possède sa propre forge publique (http://forge.mil).

L'Inde et le Brésil se distinguent en la matière. Dans ces deux pays, les principaux acteurs de l.open source sont publics en raison d'une impulsion politique très forte qui entraîne l'édition sous licences open source des logiciels destinés aux propres besoins des administrations comme à ceux de ses citoyens, la formation des étudiants, la création de centres de compétences locaux, etc.

Nul doute que ces mouvements gagneront en importance au fur à mesure que ces pays progresseront. En 2011, le Brésil a annoncé qu'il allait, en sa qualité de très grand utilisateur de la suite OpenOffice.org, rendre les contributions nationales plus régulières et conséquentes.

**Pour aller plus loin...**

- « Libérer les logiciels du secteur public », European Open Source & Free Software Law Event (EOLE), Turin, 2010, (http://eolevent.eu/fr/node/265);

- voir l'initiative indienne CATFOOS (Centre for Advanced Training in Free and Open Source) Software ainsi que l'IC-

<footnote>mieux compris, mais cela peut aussi être un choix mûrement réfléchi (ainsi, la fondation Eclipse refuse actuellement l'intégration de tout composant sous licence GNU GPL au sein de ses projets).</footnote>

<footnote n="1">1. Voir notamment le numéro « DoD and Open Source Software, Lessons Learned, Challenges Ahead », SoftwareTech, (1)14, 2011 (http://journal.thedacs.com/issue/56).</footnote>
FOSS (International Center for Free and Open Source Software), http://www.catfoss.kerala.gov.in ;

- « Brazil and India : The Next Generation of Open Source », *Open Source Initiative*, 2010, (http://www.opensource.org/node/528) ;

- voir la « Letter of Intent » publiée par le Brésil en faveur de l'ODF et de la suite OpenOffice.org (http://www.softwarelivre.gov.br) ;

- Gouvernement australien, *A Guide to Open Source Software for Australian Government Agencies Second Edition*¹ (dernière mise à jour mars 2011).

### 1.3.2 Les standards ouverts

Pour rappel, l'article 4 de la Loi n° 2004-575 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) définit les standards ouverts de la façon qui suit : « [o]n entend par standard ouvert tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange et tout format de données interopérables et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d'accès ni de mise en œuvre. » En l'absence d'un article supplémentaire contraignant à l'usage de tels standards, l'intérêt de cette définition était avant de tout de poser un premier cadre de réflexion.

Ce n'est ainsi que plus tard, le 11 novembre 2009, que fut publié le Référentiel Général d'Interopérabilité<fnref n="2" /> afin de « guider les autorités administratives dans l'adoption de normes, standards et bonnes pratiques, afin de favoriser l'interopérabilité de leurs systèmes d'information ». La version initiale prévoyait de préconiser le recours au format ODF (Open Document Format) normalisé par l'ISO (Norme ISO/IEC 26300:2006) en mai 2006, mais elle a ensuite été révisée pour intégrer le format OOXML (Office Open XML) normalisé en un temps record (6 000 pages en deux mois seulement !) sous la pression de Microsoft qui souhaitait assurer une rétrocompatibilité vis-à-vis des versions antérieures de son format (il de-

<footnote n="2">2. http://references.modernisation.gouv.fr/rgi-interoperabilite.</footnote>
vait être utilisé dès Office 2010, mais la version implémentée ne correspond pas au format normalisé).

En Italie, la région des Pouilles prépare une loi qui rendra obligatoire à ses administrations l'utilisation de formats ouverts et de logiciels libres : cela dans une politique de réduction des coûts et pour ouvrir le marché aux TPE. Enfin, une étude intitulée *UK Government Open Standards Survey* a été réalisée sur le sujet au Royaume-Uni en 2011 (non encore publiée).

Le gouvernement hongrois a exprimé le 1er juin 2011 sa volonté d'imposer l'utilisation du format ODF, vu comme un format indépendant de tout fournisseur<fnref n="1" />.

Pour aller plus loin...

- le site de veille http://www.openformats.org ;

- la « Charte sur la conservation du patrimoine numérique » adoptée par l'UNESCO le 15 octobre 2003 (voir http://por-tal.unesco.org) ;

- l'European Interoperability Framework for pan-European eGovernment Services (sur http://ec.europa.eu), Version 1.0 (2004).

1.3.3 L'impulsion publique en faveur de l'open data

Le mouvement de l'open data est arrivé tardivement sur le devant de la scène politique, mais son adoption fut alors fulgurante et vue comme l'achèvement d'une politique de transparence initiée dans les années 1980. Ainsi, la démarche étant encore jeune et en pleine adoption (1.3.3.1), il faut garder un regard critique et replacer la situation française (1.3.3.3) à l'échelle des pays (1.3.3.2) et à l'échelle européenne (1.3.3.4). Enfin, les principes de l'open data s'étendent au-delà, notamment dans ce qu'il est d'usage d'appeler l'Open Government (1.3.3.5).

<footnote n="1">1. Le plan ODF fut annoncé le 1er juin 2011 lors de la conférence « The Parliament of Information Society » qui s'est tenue au parlement hongrois.</footnote>