<table><caption>Tableau 6 : Réclamations intentées aux trois parties du traité nord-américain ALENA au 1er janvier 2015<sup>488</sup>. Le PIB par réclamation mesure le nombre de réclamations selon le PIB du pays attaqué : plus il est élevé, moins le pays est attaqué.</caption><thead><tr><th rowspan="2">État attaqué</th><th colspan="4">nombre de réclamations en provenance d'entreprises du</th><th colspan="2">PIB par réclamation</th><th colspan="3">nombre de procès terminés</th></tr><tr><th>Canada</th><th>États-Unis</th><th>Mexique</th><th>total</th><th>(milliard $ des ÉU)</th><th>(1 = États-Unis)</th><th>total</th><th>État gagnant</th><th>État perdant</th></tr></thead><tbody><tr><td>Canada</td><td>-</td><td>34</td><td>1</td><td>35</td><td>52</td><td>16</td><td>15</td><td>7</td><td>6</td></tr><tr><td>États-Unis</td><td>18</td><td>-</td><td>2</td><td>20</td><td>840</td><td>1</td><td>11</td><td>11</td><td>0</td></tr><tr><td>Mexique</td><td>1</td><td>21</td><td>-</td><td>22</td><td>57</td><td>15</td><td>11</td><td>6</td><td>5</td></tr></tbody></table>

### 5.3.3 Condamnations dans le cadre de l'Accord nord-américain (ALENA)

Globalement l'ALENA a permis aux multinationales d'attaquer 77 fois un gouvernement nord-américain. Le Canada est le plus attaqué (35 fois), suivi du Mexique (22 fois) et des États-Unis (20 fois). Mais, rapporté à la taille de leurs économies, le Mexique a été attaqué quinze fois plus que les États-Unis, le Canada seize fois (cf. Tableau 6). Les entreprises étasuniennes attaquent trois fois plus que les entreprises canadiennes. Elles attaquent deux fois plus le Canada que les entreprises canadiennes n'attaquent les États-Unis ; elles attaquent dix fois plus le Mexique que les entreprises mexicaines n'attaquent les États-Unis. Entre le Mexique et le Canada, il n'y a eu que deux réclamations, une de chaque côté. Parmi toutes ces affaires, 37 sont terminées, pour deux d'entre elles le résultat n'a pas été publié. Les gouvernements canadien et mexicain ont perdu respectivement six et cinq procès, soit 46 % des cas connus. Les États-Unis n'ont perdu aucun de leurs onze procès<sup>488</sup>. D'ailleurs, jamais dans leur histoire les États-Unis n'ont perdu un procès dans le cadre d'un arbitrage privé avec une multinationale, d'après le sous-secrétaire étasunien au commerce Stefan Selig<sup>516</sup>.

Les États-Unis et ses entreprises sont donc les grands gagnants. On peut avancer deux raisons de fond à cet avantage pour les États-Unis : d'une part sa puissance économique, politique et militaire, d'autre part la proximité de la philosophie des traités de libre-échange avec la conception étasunienne des affaires publiques. Celles-ci sont en effet très judiciarisées, contrairement au Canada et à l'Europe, où l'État joue un plus grand rôle et surtout un rôle *a priori*.

Combien ont coûté toutes ces procédures aux États ? Le Canada a été forcé de verser au total 171 millions de dollars canadiens (120 millions d'euros) de compensations, sans compter un minimum de 50 millions d'euros de frais de procédure<sup>486, 488</sup>.

Le Mexique a dû débourser encore plus : 204 millions de dollars (180 millions d'euros). Dans l'un des arbitrages, le groupe américain Cargill a fait payer en 2004 91 millions de dollars (83 millions d'euros) au Mexique, reconnu coupable d'avoir créé une nouvelle taxe sur les sodas<sup>456</sup>.

En mars 2015, un groupe d'arbitrage de l'ALENA a décidé que le Canada avait enfreint le traité lorsqu'il a décidé d'abandonner un projet de méga carrière sur la côte de Nouvelle-Écosse, en suivant les conclusions d'un panel d'évaluation fédéral et provincial qui avait mené une étude d'impact environnemental. Plutôt que de contester la décision du Canada devant les tribunaux canadiens, l'investisseur étasunien Bilcon a utilisé le mécanisme de règlement des différends investisseur-État de l'ALENA et a gagné. Il demande maintenant 300 millions de dollars canadiens (200 millions €). Le seul arbitre qui a voté contre cette décision l'a qualifiée « de remarquable retour en arrière » de la protection de l'environnement au Canada<sup>380</sup>.

Plusieurs affaires sont en cours, et notamment au Canada. Ce dernier fait face actuellement à huit plaintes en vertu d'un mécanisme de règlement des différends, remettant en cause une grande variété
de décisions gouvernementales qui diminueraient la valeur d'investissements étrangers. Les attaques portent notamment sur un moratoire sur la fracturation hydraulique sous le fleuve Saint-Laurent décidé par le gouvernement de la province du Québec, sur un moratoire des éoliennes en mer sur le lac Ontario, pris dans le cadre de la loi sur les énergies vertes de l'Ontario qui pousse à l'adoption rapide des énergies renouvelables, et sur la décision d'une cour fédérale canadienne d'invalider un brevet pharmaceutique jugé pas assez innovant ou utile. En tout, ces entreprises étrangères demandent plusieurs milliards de dollars de dédommagement au gouvernement canadien<sup>486</sup>. Nous détaillons ci-dessous la première et la dernière de ces affaires.

La compagnie minière canadienne Lone Pine Resources Inc. utilise sa filiale aux États-Unis pour poursuivre le gouvernement québécois en vertu du chapitre 11 de l'ALENA et lui réclamer 250 millions de dollars canadiens (170 millions d'euros) de dédommagement pour l'instauration d'un moratoire interdisant l'utilisation de la fracturation hydraulique et l'exploration du gaz de schiste sous le Saint-Laurent en raison de préoccupations environnementales. La société prétend que le moratoire sur la fracturation hydraulique annule « arbitrairement » des permis déjà accordés, est une « révocation arbitraire, capricieuse et illégale de [son] précieux droit d'extraire du pétrole et du gaz », et qu'il « l'exproprie indirectement de ses opportunités d'investissement ». Elle affirme également que le gouvernement a agi « sans fondement d'utilité publique », et décrit le moratoire comme un « geste administratif capricieux qui n'avait pour objet que des motifs purement politiques, soit exactement ce contre quoi les droits de l'ALENA doivent protéger les investisseurs »<sup>295, 438, 488</sup>.

La justice canadienne ayant invalidé deux de ses brevets pour manque d'efficacité, le laboratoire pharmaceutique étasunien Eli Lilly estime cette décision injuste et réclame 500 millions de dollars canadiens (340 millions d'euros) de compensation pour ses profits gâchés. Pour l'ONG étasunienne Public Citizen (créée par Ralph Nader en 1971), au mépris des choix démocratiques opérés par les Canadiens, Eli Lilly tente d'utiliser un groupe d'arbitres privés pour détruire le système canadien de validation des brevets, qui rend notamment certains médicaments plus abordables<sup>488, 546</sup>.

Enfin, le 6 novembre 2015, Barack Obama a annoncé l'abandon de la construction de l'oléoduc Keystone XL. Porté par le consortium TransCanada, ce long oléoduc de 1 900 kilomètres devait transporter le pétrole issu des champs de sables bitumineux de l'Alberta canadien jusque dans le Golfe du Mexique. Deux mois après cette décision, l'entreprise canadienne TransCanada annonce son intention de poursuivre l'État fédéral étasunien devant un tribunal arbitral et réclame 15 milliards de dollars (14 milliards d'euros) de compensation. L'entreprise soutient que le rejet du projet est « arbitraire et injustifié » et contrevient aux obligations de l'ALENA<sup>123</sup>.

On trouvera de nombreux autres cas de condamnation du Canada dans le rapport de Maud Barlow sur les enseignements que les Européens devraient tirer de l'expérience du Canada en matière de traités de libre-échange<sup>49</sup>.

## 5.4 'Justice' privée dans les projets de traités de libre-échange

La nouveauté introduite notamment par le traité euro-canadien, le traité euro-étasunien et l'Accord de partenariat transpacifique, par rapport aux règles de l'OMC, est que ces derniers permettraient aux multinationales de poursuivre en leur nom propre un pays signataire dont la politique serait un « obstacle au commerce », c'est-à-dire un obstacle aux profits, comme c'est déjà le cas dans le traité nord-américain comme nous venons de le voir.

### 5.4.1 'Justice' privée dans le traité euro-canadien

Le traité de libre-échange paraphé (mais non encore signé) entre l'Union européenne et le Canada
montre que l'UE a accepté de déléguer une partie de sa justice à des groupes d'arbitrage privés.

La première version du traité publiée en septembre 2014 comportait un mécanisme classique de règlement des différends correspondant au mandat donné à la Commission européenne par les États membres. Ce mécanisme comportait quelques avancées mineures, notamment quant à l'obligation de transparence selon les règles de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Une autre avancée était que les frais d'arbitrage et d'avocat étaient à la charge de la partie déboutée, sauf exception. En outre, le traité interdisait à un plaignant de porter plainte devant une juridiction nationale pendant et après sa plainte devant un groupe d'arbitrage privé, mais il permettait de porter plainte devant un groupe d'arbitres privés après le jugement d'un tribunal public a. On sait par ailleurs que les gouvernements de l'Union européenne ont refusé lors des négociations la proposition canadienne d'exclure clairement les questions de propriété intellectuelle du champ du mécanisme de règlement des différends prévu 546 .

Ce projet a été fort critiqué par le gouvernement allemand, notamment sous la pression de syndicats et d'associations<sup>279, 221, 373</sup> ; mais aussi par par les parlementaires européens<sup>370</sup>, l'Assemblée nationale française dans une résolution du 23 novembre 2014 affirmant son opposition « à tout mécanisme d'arbitrage des différends entre les États et les investisseurs »<sup>32</sup>, le chancelier fédéral d'Autriche, ou le secrétaire d'État hongrois aux Affaires étrangères<sup>379, 433</sup>. Puis la consultation publique de la Commission a mis en évidence le refus quasi unanime des groupes d'arbitrage privés du traité euro-étasunien de la part des citoyens, des organisations et de la plupart des entrepreneurs.

<figure><img src="image_39.png" /><figcaption>b</figcaption></figure>

Ces oppositions ont amené le gouvernement français a faire en juin 2015 des propositions pour améliorer le mécanisme et le rendre acceptable selon lui 385 . Ces propositions ont été en grande partie reprises dans la proposition officielle de la Commission européenne d'un Système juridictionnel des investissements (cf. § 5.6) qui a finalement été intégré à la version finale du traité euro-canadien publiée en février 2016 sous le nom de « tribunal » et de « tribunal d'appel » après quelques modifications c.

L'une de ces modifications est importante : l'article 8.9 énonce qu'une réglementation – notamment « dans le domaine de la protection de la santé publique, de la sécurité, de l'environnement ou de la moralité publique, de la protection sociale ou des consommateurs, ou de la promotion et de la protection de la diversité culturelle » – qui a « des effets défavorables sur un investissement ou interfère avec les attentes d'un investisseur, y compris ses attentes de profit » ne peut faire l'objet d'une plainte devant la justice privée pour violation du « traitement juste et équitable » ou du droit à ne pas être exproprié (directement ou indirectement) sans une indemnisation « prompte, adéquate et effective ». Les décisions des États ne pourraient donc pas être remises en cause au seul motif qu'elles

<footnote>a Article 8.22-1-g de la version de février 2016 du traité euro-canadien.</footnote>

<footnote>b http://saint-andre-d-olerargues.com/wpdossier/wp-content/uploads/2014/08/Vautour3.jpg</footnote>

<footnote>c Articles 8.18 à 8.45.</footnote>
réduisent les chances de profits d'une multinationale.

Cependant cela ne concerne ni le traitement national ni le traitement de la nation la plus favorisée, mais seulement le traitement juste et équitable et le droit à ne pas être exproprié. Cela pourrait permettre à une multinationale de porter plainte contre une décision publique formellement motivée par la santé publique, l'environnement, etc. au motif que cette décision ne respecte pas l'égalité entre entreprises et vise la multinationale en particulier (traitement national ou de la nation la plus favorisée) ; cela serait tout particulièrement vrai pour une multinationale localement en position de monopole, qui pourrait facilement arguer que la santé publique, l'environnement, etc. n'est qu'un prétexte et qu'il n'y a qu'elle qui est visée par la décision.

Par ailleurs, il pourrait y avoir contradiction entre différents articles (8.9 et 8.10 par exemple). Dans la mesure où il est indiqué que la Convention de Vienne sur le droit des traités s'applique a, l'interprétation devra être faite de bonne foi. En cas de difficulté pour établir la volonté des Parties en cas de dispositions contradictoires, il faut rechercher leur volonté. Leur volonté étant clairement de protéger l'investissement, la crainte peut être que des décisions publiques soient remises en cause, non pas frontalement, mais en ce qu'elles ne permettent pas l'application du principe du traitement juste et équitable par exemple. Et ce seront finalement les arbitres du tribunal qui trancheront, dans les conditions de conflit d'intérêts habituels.

Enfin, en cas d'ambiguïté, le Comité mixte du traité peut être saisi b. Ce comité sera issu de la DG commerce de la Commission européenne et du ministère canadien du commerce. Ces organismes sont très proches des milieux d'affaires et sont responsables du commerce international qu'ils favorisent habituellement ; ils ne se préoccupent guère des préoccupations sanitaires, environnementales ou autres qui motivent les décisions publiques attaquées, qui pèseront donc peu face aux intérêts des multinationales que ces organismes défendent.

Donc si l'article 8.9 est une avancée effective, elle est limitée et ouvre la porte à des interprétations du traité faites par des arbitres (voire les membres du Comité mixte) fondamentalement favorables au droit des multinationales. Ces interprétations pourraient donc limiter fortement l'impact de cet article 8.9.

Un tel mécanisme inclus dans le traité euro-canadien serait ouvert à toutes les entreprises légalement inscrites au Canada. Or, 81 % des entreprises étasuniennes qui ont une filiale dans l'UE ont aussi une filiale au Canada, soit près de 42 000 entreprises 457 . Chacune de ces 42 000 entreprises pourrait donc attaquer un État membre de l'Union à partir de sa filiale canadienne en vertu du seul traité euro-canadien, dans la mesure où elle a des activités commerciales substantielles au Canada c, ce qui est généralement le cas. En parallèle, on estime à 47 000 le nombre d'entreprises étasuniennes qui gagneraient le droit d'attaquer un État membre de l'Union par le biais du traité euro-étasunien. C'est dire que le traité avec le Canada aurait presque les mêmes effets que le traité avec les États-Unis en termes d'arbitrage privé.

Le traité euro-canadien pourrait être appliqué provisoirement pour les chapitres de l'accord qui relèvent des compétences communautaires. Il contient une disposition inquiétante à cet égard : l'article 30.8-4 dispose que des entreprises (canadiennes ou europuniennes) pourront attaquer des États (européens ou canadien) devant ce tribunal pour des faits survenus dans les trois ans suivant la fin de l'application provisoire, même si l'accord n'est finalement pas ratifié. Cela signifie en outre que l'organisation de la justice par le biais de ce tribunal serait de compétence communautaire, ce qui est assez surprenant. En effet, la justice est de compétence partagée entre l'UE et les États membres selon les traités européens d et un tribunal appartient incontestablement au domaine judiciaire.

<footnote>a Article 8.31-1.</footnote>

<footnote>b Articles 8.10-3 et 8.31-3.</footnote>

<footnote>c Selon la définition d'un investisseur à l'article 8.1 du traité euro-canadien.</footnote>

<footnote>d Article 4-2-j du Traité sur le fonctionnement de l'UE.</footnote>
### 5.4.2 'Justice' privée dans le traité euro-étasunien

L'un des trois objectifs du traité euro-étasunien est de permettre aux sociétés privées d'attaquer les législations, les réglementations et les décisions des États et des autres collectivités publiques quand ces sociétés considèrent qu'il s'agit d'obstacles inutiles au commerce, à la concurrence, à l'accès aux marchés publics, à l'investissement et aux activités de service. Elles pourront le faire devant un groupe d'arbitrage privé.

Le mandat de négociation de la Commission européenne indique qu'en cas de conflit sur une norme, un règlement ou une loi entre une société privée et le pouvoir public en cause – État, Région, département, commune – on aura recours à un mécanisme de règlement des différents, c'est-à-dire à un groupe d'arbitrage privé (article 23 pour les investissements, 32 pour les normes sociales et environnementales et 45 pour l'ensemble du traité).

Face aux nombreuses oppositions à ce mécanisme, la Commission européenne a fait en novembre 2015 la proposition officielle d'un « système juridictionnel des investissements » (Investment Court System) comme nous le verrons au § 5.6. Cette proposition n'est cependant pas acceptée par la partie étasunienne à ce jour.

<figure><img src="image_40.png" /></figure>

a

### 5.4.3 'Justice' privée dans les traités euro-africains

Dans les projets de traités euro-africains, aucun mécanisme de règlement des différends investisseurs-États ne semble avoir été mis en place. Il existe seulement un mécanisme de règlement des différends « entre les parties », en tous points semblable apparemment à ce qui existe à l'OMC. Ici, les parties seraient l'Union européenne, voire ses États membres, et les États africains<sup>74</sup>. Comme à l'OMC, si une multinationale ayant une filiale dans l'UE s'estimait lésée, elle saisirait l'Union ou un État membre, qui mettrait en branle ce groupe d'arbitrage privé s'imposant aux États.

<figure><img src="image_41.png" /></figure>

<footnote><sup>a</sup> www.gazogène.com/wp-content/uploads/2014/05/Tafta.jpg</footnote>

<footnote><sup>b</sup> http:// modele-dac.net/libre-echange-anim.gif</footnote>
### 5.4.4 'Justice' privée dans l'Accord sur le commerce des services (ACS)

Les représentants des entreprises demandaient que l'Accord sur le commerce des services inclue un mécanisme de règlement des différends. Le mandat de négociation du traité donné à la Commission européenne par les vingt-sept représentants des États membres en mars 2013 le demande donc explicitement en son article 8. La Suisse a aussi rédigé une proposition en ce sens en avril 2013<sup>503</sup>. Cela apparaît enfin clairement dans une partie fuitée du traité : un échantillonnage des dispositions de l'annexe fuitée de l'ACS sur les services financiers<sup>566</sup> montre que les gouvernements qui adhèreront à l'ACS seront exposés à des poursuites s'ils adoptent des mesures pour empêcher ou pour réagir à une autre crise financière<sup>348</sup>.

### 5.4.5 'Justice' privée dans le traité transpacifique (APTP)

L'Accord de partenariat transpacifique prévoit un mécanisme de règlement des différends tout à fait similaire à celui qui existe déjà dans les traités d'investissement et en particulier dans le traité de libre-échange nord-américain (ALENA), en l'étendant à nombre de pays. Il place chaque multinationale au même rang qu'un gouvernement élu et donne plus de droits à une multinationale qu'à une entreprise nationale. Aucune instance d'appel n'est prévue. Les États, même s'ils gagnent l'arbitrage, pourront se voir obligés de payer les frais de justice<sup>460</sup>. Pour le traité euro-étasunien, il y a donc peu de chances que les États-Unis admettent le Système juridictionnel des investissements proposé par l'UE, qui est quelque peu différent.

### 5.4.6 Futures condamnations des États ?

Avant d'évoquer l'avenir que nous préparent les traités de libre-échange, voyons ce qui se serait passé si ces traités avaient existé dans un passé récent, comme nous y invite le prix Nobel d'économie Joseph Stiglitz<sup>497</sup> : « Imaginons ce qui se serait passé si ces dispositions avaient existé au moment où le danger mortel de l'amiante a été découvert. Plutôt que de fermer les usines et contraindre les employeurs à dédommager les travailleurs lésés, dans le cadre d'un ISDS [c'est-à-dire d'un mécanisme de règlement des différends investisseurs-États], les États auraient été dans l'obligation de payer les employeurs pour qu'ils ne tuent pas leurs citoyens. On aurait fait appel aux contribuables par deux fois : d'abord pour soigner les victimes de l'amiante et ensuite pour dédommager les employeurs de la baisse de leurs bénéfices lorsque l'Etat a réglementé l'utilisation de ce produit. »

En cas de ratification des traités de libre-échange en discussion et notamment du traité euro-canadien, du traité euro-étasunien ou de l'Accord sur le commerce des services, le nombre de différends des multinationales envers des pays europuniens portés devant les groupes d'arbitrage privés devrait exploser. En effet, si les 28 États membres de l'Union européenne n'ont été attaqués jusqu'à présent que 127 fois et les 15 premiers États membres, occidentaux, n'ont été attaqués que 30 fois, cela est dû au fait que l'UE n'a pas jusqu'ici signé de traité de libre-échange avec des pays fortement exportateurs de capitaux, c'est-à-dire avec les principaux pays investissant en Europe, comme les États-Unis, le Canada ou la Chine<sup>285</sup>. En revanche, les neufs nouveaux États membres est-européens qui, avant leur intégration, avaient signé avec les États-Unis et des pays ouest-européens des traités d'investissement incluant ce mécanisme ont été la cible de très nombreux procès de la part de multinationales.

Public Citizen a calculé que plus de 19 000 sociétés privées étasuniennes, détenant plus de 53 000 filiales dans l'Union européenne pourront attaquer l'UE et les États membres grâce au traité euro-étasunien, soit dix fois plus qu'actuellement : cf. leur position géographique Figure 5. De leur côté, plus de 5 000 multinationales europuniennes possédant plus de 27 000 filiales aux États-Unis pourront attaquer le gouvernement étasunien grâce au traité, alors qu'actuellement, en tenant compte de toutes les multinationales de tous les pays ayant ratifié un traité de libre-échange avec les États-Unis, seules environ 1 300 multinationales possédant environ 9 500 filiales aux États-Unis peuvent
attaquer le gouvernement étasunien. Le traité euro-étasunien devrait donc quadrupler l'exposition des États-Unis aux attaques de multinationales contre leurs lois, normes et décisions<sup>459</sup>.

<figure><img src="image_42.png" /><figcaption>Figure 5 : Multinationales étasuniennes opérant dans l'UE qui acquéraient la capacité d'attaquer les décisions publiques grâce au traité euro-étasunien<sup>459</sup>.</figcaption></figure>

Voici donc un petit échantillon de ce qui nous attend.

Les collectivités locales ne seraient plus en mesure de faire des appels d'offre aux conditions qui leur conviennent car les multinationales pourraient attaquer devant des groupes d'arbitrage privés toute réglementation contraire à leurs intérêts.

La compagnie pétrolière étasunienne Schuepbach comptait réclamer près d'un milliard d'euros d'indemnisation à l'État français à la suite de l'abrogation de ses permis d'exploitation du gaz de schiste<sup>251</sup>. L'indemnisation aurait inclus les bénéfices attendus sur cinquante ans, sans preuve de la présence d'hydrocarbures. Un organe arbitral privé lui donnerait raison si le traité euro-étasunien était ratifié.

L'industrie américaine de la viande entend obtenir la suppression de la règle européenne qui interdit les poulets désinfectés au chlore. À l'avant-garde de ce combat, le groupe Yum !. Propriétaire de la chaîne de restauration rapide Kentucky Fried Chicken (KFC), il peut compter sur la force de frappe des organisations patronales. « L'Union autorise seulement l'usage de l'eau et de la vapeur sur les carcasses », s'étrangle l'Association nord-américaine de la viande<sup>558</sup>.

Le cigaretier Philip Morris pourra faire disparaître les avertissements sanitaires sur les paquets de cigarette. La *National Rifle Association* – le lobby étasunien des armes à feu – pourra demander la suppression des limites au libre commerce des armes.
Et ainsi de suite.

## 5.5 Une forme de coup d'État

« Lorsque je me réveille la nuit et que je pense à l'arbitrage, je ne cesse d'être étonné que les États souverains aient accepté en premier lieu l'arbitrage sur les investissements. [...] Trois personnes privées sont investies du pouvoir de réviser, sans aucune restriction ou procédure d'appel, toutes les actions du gouvernement, toutes les décisions des tribunaux, et toutes les lois et règlements émanant du Parlement. » Juan Fernández-Armesto, arbitre espagnol⁴³⁹.

Nous nous proposons ici d'analyser dans un premier temps en quoi les systèmes judiciaires public et privé diffèrent, puis d'étudier le principal argument des défenseurs des mécanismes de règlement des différends des multinationales envers les États. Nous verrons que placer le profit en norme suprême apparaît comme un véritable coup d'État, alors que des alternatives bien plus convaincantes existent.

### 5.5.1 Comparaison des justices publique et privée

Généralement, on distingue deux justices, fonctionnant selon deux normes différente : la justice privée et la justice publique⁵⁷⁰. La justice privée est rendue en dehors de l'État, c'est la médiation mais aussi la loi du talion. Cette justice, la plus ancienne historiquement, est une « affaire privée », un conflit entre particuliers. C'est la volonté de faire à chacun son droit.

La justice publique, quels que soient les litiges à régler, est une justice d'État. Ce rattachement en constitue la marque essentielle, la justice peut même constituer un service public. La justice est rendue au nom de l'État (ou du peuple). Son domaine par excellence est le droit pénal, qui juge et punit les infractions à la loi. Quand un crime ou une infraction a eu lieu, l'État considère qu'il ne peut laisser seuls les individus régler le problème, il intervient. La justice publique est donc une « affaire publique » et donc un droit extérieur aux individus : le droit public. Le droit a pour objet le maintien de l'ordre public et la sécurité des personnes et des biens, et plus généralement le respect des droits individuels et collectifs. L'idée est que pour fonctionner, une société doit s'assurer du respect de certaines règles et valeurs. Le droit des affaires et le droit du travail font bien sûr partie du droit pénal.

La justice publique couvre aussi la justice civile, qui ne juge pas des infractions à la loi, mais est chargée de régler les litiges entre particuliers. Le juge civil dit qui a raison et qui a tort, et peut condamner ce dernier à verser des sommes qu'il doit, à exécuter une obligation à laquelle il s'était engagé, ou à verser à la partie adverse des dommages-intérêts.

L'arbitrage international est une médiation directe entre personnes morales ; il est un ersatz privé du droit pénal public. On peut en déduire qu'aucune puissance publique, que ce soit un État ou une organisation internationale, ne considère que le différend arbitré est une atteinte à l'ordre public ni ne touche au fonctionnement de la société, sinon il serait jugé par le droit public. C'est manifestement faux quand on regarde la nature et les conséquences des affaires traitées par les groupes d'arbitres privés (cf. § 5.3). C'est un formidable retour en arrière historique, qui ne connaît plus le droit pénal, ni même le droit civil pour s'en remettre aux arrangements directs entre plaignants.

Des avancées essentielles et déjà très anciennes du droit – ses principes – sont bafouées :

- le principe d'égalité, qui est directement lié à celui d'égalité devant la loi,

- le principe de gratuité, qui n'exclut cependant pas l'existence de frais de justice mesurés,

- le principe de neutralité, corollaire de l'exigence d'impartialité.

Le principe d'égalité implique la réciprocité, c'est-à-dire l'égale possibilité pour chacune des parties
de traduire en justice l'autre partie. Dans la 'justice' privée internationale issue des traités de libre-
échange, seules les multinationales peuvent attaquer les États. Les États, en effet, n'ont pas le droit
d'assigner devant cette même justice privée les entreprises étrangères qui portent préjudice à
l'environnement, à la santé publique, à la propriété publique ou, tout simplement, ne respectent pas
les termes de leur contrat.

L'égalité implique aussi la publicité des débats judiciaires et du prononcé des jugements. Si la
publicité des débats soufre de quelques exceptions tenant à l'intérêt des parties, la publicité du
prononcé de la décision ne souffre par contre aucune exception. Dans le cas d'un différend entre une
multinationale et un État, c'est-à-dire un peuple, les délibérations se font généralement à huit clos et
les sentences sont confidentielles par défaut. Ainsi, parmi les 127 différends envers un État membre
de l'UE recensés depuis 1994, les demandes de compensation n'ont été publiées que dans 48 % des
cas, et le coût total du procès n'est connu que dans 17 % des cas comme on l'a vu plus haut ; en outre
on ne sait rien du résultat de 18 des 127 affaires, soit dans 14 % des cas²⁸⁵. Si l'on comprend bien
l'intérêt des multinationales à bénéficier d'un huis clos, l'intérêt du peuple attaqué en justice – intérêt
public s'il en est – devrait exclure tout huis clos.

Le principe d'égalité s'entend comme l'égalité entre les plaignants, notamment dans le temps et dans
l'espace. L'existence d'un système judiciaire national assure le même traitement à tous les plaignants
et à tous les accusés, dans la limite de l'appréciation du droit par les juges. Le fait que ce système
judiciaire public soit permanent contribue fortement à l'égalité dans le temps, la jurisprudence passée
étant une source importante du droit. Nous avons donc une justice publique homogène par sa
structure, ce qui n'est pas le cas des groupes d'arbitrage privés ; chacun est en effet souverain et donc
totalement indépendant des jugements antérieurs ou parallèles rendus par d'autres groupes d'arbitrage
privés. Les arbitres n'étant soumis à aucune hiérarchie ni à aucune jurisprudence, on assiste à une
grande instabilité juridique. En voici plusieurs exemples.

L'Argentine, à la suite de l'adoption de sa loi d'urgence économique en 2002 suite à la crise
financière, a été attaquée comme on l'a vu par plusieurs dizaines de multinationales, chacun de ces
différends ayant entraîné la constitution d'un tribunal arbitral ad hoc. Pourtant, même si les
multinationales voire les traités étaient différents, la question posée était toujours la même : la crise
subie par l'Argentine au début des années 2000 était-elle constitutive d'un état de nécessité à même
de justifier la loi d'urgence économique ? Dans l'affaire CMS Energy, les arbitres ont répondu non ;
en revanche, dans l'affaire Continental Casualty (2008), leur réponse a été, au moins partiellement,
oui¹⁷⁵.

Deux groupes d'arbitres privés ont rendu des décisions totalement contradictoires sur un même
dossier suite à une baisse des tarifs règlementés de l'électricité décidée par le gouvernement du
Guatemala ³²⁴, ⁴⁵⁶, ⁵²² : en août 2012 le premier groupe arbitral s'est estimé incompétent pour prendre
en charge des questions de loi intérieure et a condamné l'espagnol Iberdrola Energía à payer 5,3
millions de dollars de frais ; le second a condamné en décembre 2013 le Guatemala à payer une
compensation de 25 millions de dollars – ainsi que 7,5 millions de frais – à l'étaunien Tampa Electric
Company (TECO).

Dernier exemple, le cas des deux sentences CME contre République Tchèque et Lauder contre
République Tchèque. Les deux cas portent sur les mêmes faits. La société de droit néerlandais CME a
investi en 1991 dans un projet de création d'une chaîne locale privée de télévision. En 1996, l'organe
de contrôle et de supervision du secteur audiovisuel change les conditions relatives à la licence et
exige des modifications dans la structure de l'entreprise commune. En 1999, Ronald Lauder,
coactionnaire de la CME, a engagé une procédure contre la République tchèque auprès de la Cour
internationale d'arbitrage de Londres, sur le fondement de l'accord de soutien mutuel à
l'investissement conclu en 1991 entre les États-Unis et la République fédérale tchécoslovaque. Six
mois plus tard, la société CME s'est quant à elle fondée sur le traité entre la République tchèque et les
Pays-Bas pour introduire une autre demande d'arbitrage, cette fois devant la Cour arbitrale de
Stockholm. Les deux groupes d'arbitres privés, s'agissant de violations relatives à des règles
quasiment identiques, ont rendu deux sentences contradictoires et inconciliables. Si la Cour arbitrale de Londres n'a rien trouvé à redire au comportement de l'État Tchèque, les mesures prises par celui-ci ont été considérées comme une expropriation indirecte par la Cour de Stockholm qui, en conséquence, l'a condamné à verser près de 200 millions d'euros au plaignant<sup>175</sup>.

Ce risque de contradiction entre des sentences arbitrales existe aussi dans l'ordre juridique interne. En France, il est fréquent que deux tribunaux de grande instance ou deux cours d'appel se contredisent ; toutefois, la contradiction ne dure qu'un temps puisque la Cour de cassation est chargée d'unifier la jurisprudence en fixant une interprétation de la loi qui s'impose à toutes les cours et tribunaux du pays. Or, une telle cour n'existe pas pour le droit international de l'investissement<sup>175</sup>.

Le principe d'égalité est en outre manifestement bafoué puisque les groupes d'arbitrage privés sont réservés aux entreprises étrangères. Imaginons qu'une entreprise française et une entreprise étrangère actives dans le même secteur s'estiment lésées par une même disposition : l'entreprise française ne pourra saisir un groupe d'arbitres privés de la discrimination dont elle prétendra avoir fait l'objet, et les deux entreprises seront traitées dans le cadre de juridictions distinctes.

Le principe de gratuité de la justice n'est jamais absolu, mais d'une part évite des frais aux justiciables attaqués sans raison, d'autre part fait supporter à la partie condamnée des frais de justice limités, raisonnables au vu de sa situation économique. Dans les affaires traitées par la 'justice' arbitrale internationale en raison de traités de libre-échange, les États même gagnants doivent supporter des frais très importants qui se comptent en millions d'euros ; les coûts sont extraordinairement élevés en comparaison des coûts de la justice publique : en moyenne de six millions d'euros (cf. § 5.1) par affaire, alors que le coût d'une affaire comparable aux États-Unis, comme une affaire antitrust, est en moyenne de 0,35 million d'euros (194 000 dollars par partie) selon Susan Franck, professeur de droit et spécialiste du règlement des différends à la Washington and Lee University étasunienne<sup>272</sup>, soit quinze à vingt fois moins. Ces coûts peuvent être rédhibitoires pour des pays en développement comme pour les petites et moyennes entreprises<sup>89</sup>.

Le principe de neutralité implique l'indépendance et l'impartialité des juges. L'indépendance et l'impartialité des juges publics sont avant tout garanties par la spécificité de leur statut : agents publics et inamovibles, les magistrats sont à l'abri des pressions ou menaces ; disposant d'un statut distinct de celui des autres fonctionnaires, ils ne sont pas soumis à l'autorité hiérarchique d'un ministre. Ils sont par contre soumis à l'autorité hiérarchique de la magistrature qui garantit le respect des grands principes du droit.

Les tribunaux publics sont permanents, tandis que les groupes arbitraux sont occasionnels, créés au coup par coup. L'exercice des fonctions de magistrat est incompatible avec l'exercice de toute autre fonction publique et de toute autre activité professionnelle ou salariée. Leur carrière et leur revenu ne dépendent pas du nombre d'affaires traitées et des décisions qu'ils prennent. Leur compétence est garantie par une longue formation.

Il en est tout autrement dans la 'justice' arbitrale : les arbitres exercent de multiples autres activités, peuvent avoir conseillé discrètement ou conseiller dans le futur ceux qu'ils sont sensés juger, ils exercent alternativement les fonctions de juge et d'avocat. Les conflits d'intérêts sont donc loin d'être absents. Un exemple : celui de l'attaque de la multinationale française de gestion de l'eau et des déchets, Vivendi, contre l'Argentine. On y découvre que l'arbitre Gabrielle Kaufmann-Kohler est membre du Conseil d'administration et du Comité de la responsabilité des entreprises de la banque suisse UBS, qui était le principal actionnaire de Vivendi. L'Argentine n'a eu connaissance de ces faits que trois mois après le prononcé de la sentence, mais le comité d'examen du CIRDI a refusé son annulation. En l'état actuel de la procédure d'annulation du CIRDI, même les sentences arbitrales sans fondement ne peuvent pas être annulées, aucun réexamen sur le fond du dossier n'est possible<sup>195</sup>.

Aucune compétence particulière n'est exigée des arbitres ; ils sont payés à l'affaire traitée et ont donc tout intérêt à voire se multiplier les affaires, notamment en favorisant dans leurs jugements les multinationales qui sont les seules à pouvoir porter plainte. Plus les dommages et intérêts sont élevés,
plus les arbitres (et les avocats) peuvent espérer attirer des clients. Les enjeux financiers sont tels qu'ils entraînent forcément des conflits d'intérêts.

L'exigence de neutralité implique en outre un strict respect par le juge du principe du contradictoire, qui n'existe pas en justice arbitrale. L'exigence de neutralité implique enfin la possibilité pour les parties ou pour la société de faire appel quand elle juge inéquitable le jugement rendu. Or un groupe d'arbitrage n'est pas tenu d'offrir un tel droit, qui est extrêmement rarement retenu dans les traités de libre-échange<sup>84</sup>.

Enfin un juge doit pouvoir s'appuyer sur des règles précises, explicites, qui circonscrivent au maximum le champ des interprétations possibles. Or, les notions entre autres de « traitement juste et équitable » ou des « attentes définies et raisonnables » que nous avons vues au § 4.2 sont particulièrement floues et renvoient à la discrétion des arbitres le soin de les interpréter : l'espérance d'un taux de rentabilité à deux chiffres par un investisseur est-elle une attente raisonnable ? La promesse d'un terrain au rabais faite lors d'une discussion informelle avec un fonctionnaire d'une administration publique peut-elle en faire partie ? Un changement de législation dans le domaine des déchets industriels relève-t-il d'un traitement injuste s'il concerne de facto une entreprise étrangère et non pas son homologue française qui recourt à d'autres techniques ? Une multinationale peut-elle faire condamner un État qui aurait vu certaines de ses infrastructures de transport – indispensables à l'activité de la multinationale – endommagées lors d'une catastrophe ?

On voit donc que la 'justice' privée dite arbitrale n'offre pas les garanties d'un droit juste et équitable, telles qu'elles ont été édifiées au fil des siècles par les représentations élues des peuples. Or l'absence de droit se fait toujours au bénéfice des plus puissants, ici des multinationales : « entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c'est la liberté qui opprime, et la loi qui affranchit » (Lacordaire).

Enfin, pour être impartial, un tribunal doit ne laisser aucun doute quant à son impartialité, même en apparence. La Cour européenne des droits de l'homme rappelle « qu'il est d'une importance fondamentale que les tribunaux d'une société démocratique inspirent confiance aux justiciables ». Elle l'a reprise à son compte dès 1970 et l'a défendue depuis lors<sup>175</sup>. Ce n'est manifestement pas le cas des groupes d'arbitres privés.

### 5.5.2 Conflit avec le droit de l'Union européenne

Le professeur de droit public, de droit européen et de droit international Andreas Fischer-Lescano et Johan Horst de la faculté de droit de Brême en Allemagne ont publié une évaluation juridique de la première version (de 2014) du traité euro-canadien<sup>265</sup>.

Il ressort de cette évaluation comme de celle de ClientEarth sur la légalité du mécanisme d'arbitrage privé vis-à-vis du droit de l'UE que ce traité, y compris sa dernière version publiée en février 2016 qui inclut un Système juridictionnel des investissements, ne prévoit pas la préservation du droit de l'Union<sup>130, 265</sup>. Alors que la Cour de justice européenne a le monopole de l'interprétation du droit européen<sup>a</sup>, le traité crée, avec les groupes d'arbitrage privés, une juridiction parallèle à ladite Cour. Les groupes d'arbitrage devront en effet nécessairement interpréter la règle de droit européenne contestée pour juger de sa conformité au traité, empiétant ainsi sur la compétence de la Cour européenne de justice. D'où la probabilité que les organes de l'Union et les États membres se trouvent engagés par deux décisions de justice contradictoires : la justice de l'UE oblige par exemple un investisseur à payer une taxe ou à rendre une subvention publique conformément au droit de l'UE, alors qu'un groupe d'arbitrage privé condamnera l'État membre à indemniser l'investisseur, conformément aux dispositions du traité euro-canadien. L'affaire Micula contre Roumanie que nous avons évoquée plus haut (§ 5.3.2) en est une illustration : la Commission européenne a bien noté cette

<footnote><sup>a</sup> Article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.</footnote>
contradiction entre le droit de l'Union et le droit d'un traité de libre-échange.

À la suite d'OffshoreLeaks, de LuxLeaks et de SwissLeaks qui ont révélé l'évasion fiscale "légale" de multinationales, la Commission européenne a enfin ouvert des enquêtes sur une série de multinationales ayant bénéficié de « rescrits fiscaux » (taxe rulings en anglais), c'est-à-dire des arrangements écrits et secrets entre une administration fiscale et une entreprise permettant à cette dernière de déroger au droit fiscal et donc de payer des impôts sur les bénéfices très inférieurs à la norme. Ces arrangements pourraient être assimilés à des aides d'État illégales en vertu du droit européen de la concurrence imposant l'égalité de traitement des entreprises. Si, aux termes de son enquête, la Commission juge illégal le dispositif fiscal préférentiel dont bénéficient notamment Starbucks aux Pays-Bas ou Apple en Irlande, ces entreprises seraient contraintes en vertu du droit de l'Union de dédommager les pays « lésés » par la perte de recettes fiscales. Si cependant, cette décision intervient dans un contexte où le traité euro-étasunien comprenant un groupe arbitral privé aurait été conclu, ces groupes étasuniens pourraient très bien faire appel à un groupe d'arbitres privés et réclamer la restitution des sommes pour atteinte à leurs intérêts et « attentes légitimes ». En d'autres termes, ce type de juridiction rendrait le droit de l'UE inopérant³⁶⁸.

La Cour de justice européenne a stipulé que l'UE doit s'en tenir aux principes constitutifs du Traité sur l'Union européenne, dont les droits de l'homme définis dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union, lorsqu'elle conclut des accords internationaux a. Or les traités de libre-échange poursuivent des objectifs économiques qui peuvent entrer en conflit avec les droits fondamentaux, notamment dans les domaines de l'environnement, de la politique sociale et fiscale, des conditions du travail et de la santé. Les droits fondamentaux devraient donc être les bornes qui limitent la validité de l'ensemble des dispositions établies par les traités en faveur du commerce et des investissements. Et pour constituer cette limite, les droits fondamentaux devraient figurer à titre d'éléments essentiels dans tous les traités de libre-échange et notamment dans le traité avec le Canada, comme c'est le cas dans certains traités de protection des investissements conclus par l'Union. Parce que ce n'est pas le cas, le conflit potentiel entre droits fondamentaux et objectifs économiques ne peut se résoudre en droit. En effet, pour tenir compte des droits fondamentaux de l'Union européenne, il faudra violer les obligations découlant du droit international, par le biais du traité euro-canadien par exemple 265.

La sous-estimation des droits fondamentaux s'observe en particulier à propos des groupes d'arbitrage privés 265. En effet, ils ne sont pas obligés de respecter les droits fondamentaux tels que les reconnaît l'Union européenne b. Cela se manifeste notamment dans le fait que des personnes ou des groupes sociaux qui, lorsqu'ils sont lésés dans leurs droits par les activités d'un investisseur, ont droit à la protection de l'État mais sont exclus des procédures d'arbitrage. Cela revient à un déni de justice et constitue une violation nette de l'article 47 de la Charte.

L'Union doit d'ailleurs s'assurer que chaque traité n'a pas un impact négatif sur les droits de l'homme comme on le verra au § 6.4.

### 5.5.3 Impossible de restructurer une dette ?

Les instruments de la dette souveraine ne sont généralement pas explicitement exclus des traités de libre-échange (ils semblent cependant exclus du traité euro-canadien c). En assimilant les dettes d'État à des « investissements » dont les créanciers sont propriétaires, toute négociation de restructuration de dette entre les pays débiteurs et leurs créditeurs devient extrêmement compliquée, comme le dénoncent un groupe de députés européens du groupe des Verts/ALE 368. C'est aussi l'avis de plus de

<footnote>a Affaire Kadi, jugée le 8 septembre 2008.</footnote>

<footnote>b Implicitement, les cours d'arbitrage privées doivent respecter les droits de l'Homme par le biais de la Convention de Vienne sur le droit des traités, article 31 III c ; voir le traité euro-canadien, article 8.31.</footnote>

<footnote>c Article 8.18-4 et annexe 8-B.</footnote>
cent universitaires consultés sur le mécanisme de règlement des différends par la Commission européenne.

C'est ce que montre également le litige entre l'Argentine et les « fonds vautours ». Ces fonds d'investissement spéculatifs détenteurs de titres de dette souveraine ont refusé la renégociation de la dette argentine pour réclamer devant une juridiction internationale le remboursement des titres de créances en se basant non pas sur leur prix d'acquisition mais sur leur valeur nominale, bien plus élevée. Une escroquerie programmée légitimée par des groupes d'arbitrage privés en vertu du droit international ³⁶⁸.

Le litige entre la Grèce et la Postová Banka est de nature similaire. S'estimant lésée par la restructuration de la dette grecque de 2012, cette banque slovaque qui avait acquis des titres de dette souveraine à des prix bradés sur le marché secondaire – où sont revendus les titres de dette – a pu saisir un groupe arbitral prévu dans le traité bilatéral d'investissement conclu avec la Grèce en 1992 ³⁶⁸.

### 5.5.4 Ériger le profit en norme suprême

Des groupes d'arbitrage privés disposeraient du pouvoir inouï d'invalider une grande part des décisions publiques (lois, règlements, normes), nationales ou locales, au seul motif qu'elles constituent un obstacle aux sacrosaintes « lois » du profit, et seraient habilités à condamner le contribuable à de lourdes réparations dès lors que sa législation nuirait aux « futurs profits espérés » d'une multinationale. Un entrepreneur peut considérer qu'une législation qui l'oblige à respecter des normes sociales, la durée du temps de travail, l'obligation d'avoir un comité d'hygiène et de sécurité, un comité d'entreprise, c'est-à-dire tout ce qui est le fruit de conquêtes sociales protégeant les femmes et les hommes qui travaillent dans une entreprise, est une entrave à ses profits et elle sera donc remise en question ³³⁸.

Ces dispositions de garantie des entreprises étrangères présentent un grand potentiel de chantage vis-à-vis des gouvernements pour influencer la marge réglementaire dont ils disposent – leurs choix – en matière sociale, environnementale, ou de protection du consommateur, entre autres : d'où l'effet paralysant de ce mécanisme sur la volonté de légiférer. Sont d'abord concernés les gouvernements des pays les plus faibles ainsi que les autorités locales qui n'ont pas de moyens à la hauteur. Mais tous les législateurs peuvent être influencés voire paralysés, pour ne pas voir leurs décisions annulées par la suite. Ainsi, la Nouvelle-Zélande a-t-elle choisi de repousser sa loi de marquage des paquets de tabac jusqu'à ce que la poursuite intentée par Philip Morris contre l'Australie pour une loi similaire soit tranchée ¹⁶.

Le pouvoir se voit ainsi transféré à un groupe supranational qui tire sa puissance... de la démission des États.

<figure><img src="image_43.png" /></figure>

a

Pour défendre les intérêts des entrepreneurs, il existe déjà des « juges » supranationaux, comme le CIRDI, qui ont un pouvoir de coercition sur les États, et leur pouvoir serait très étendu en cas de ratification des traités de libre-échange actuellement négociés en secret. En revanche, au niveau

<footnote>a http://p7.storage.canalblog.com/77/75/456563/97536609.jpg</footnote>
international, aucune institution ne peut être saisie pour imposer des réparations et des sanctions face aux violations des droits civils, politiques, économiques, sociaux et environnementaux des citoyens par une entreprise ou un État, alors que ces droits sont protégés par de nombreux traités, conventions et pactes juridiques internationaux ¹⁹⁹.

Le mécanisme de règlement des différends est biaisé par nature, car il exclut toute réciprocité des garanties et obligations. Il ne confère que des droits à l'entrepreneur étranger, sans lui imposer d'obligations, qui devraient être d'ordre social, sociétal et environnemental et se référer à des normes internationalement convenues et obligatoires, telles que les deux pactes adoptés en décembre 1966 par les Nations Unies et entrés en vigueur en 1976 ¹²⁰, ⁴³⁸ : le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels⁴¹⁸, et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques ⁴¹⁹.

Il est temps d'exiger l'inversion de la hiérarchie des normes : faire en sorte que les droits humains fondamentaux s'imposent par rapport aux droits des seuls entrepreneurs. Avec des institutions juridiques supranationales dotées du même pouvoir que les institutions qui garantissent les intérêts des multinationales ¹⁹⁹.

<figure><img src="image_44.png" /></figure>

### 5.5.5 Frapper la démocratie au cœur

La puissance publique ne peut être réduite au statut de contractant d'une transaction commerciale dont l'objectif vise la réalisation d'un bénéfice financier : elle représente l'intérêt général à la fois dans les contrats qu'elle signe avec les prestataires économiques privés (délégation de service public, achat d'équipements, etc.) et lorsqu'elle légifère pour organiser et réguler l'activité des agents économiques. Et la plupart des différends des multinationales envers les États mettent en cause des choix de politiques motivés par l'intérêt public. C'est parce que la puissance publique défend l'intérêt général que ses choix, ses règlements, ses normes, ses lois sont légitimes. Les intérêts particuliers, quand bien même seraient-ils ceux d'une grande multinationale, restent des intérêts particuliers, soumis, avec tous les garde-fous du droit, à l'intérêt général.

Par exemple, l'ALENA confère par le biais de la justice privée qu'il instaure des droits aux multinationales opérant au Canada que la Constitution et les lois canadiennes ne confèrent pas aux entreprises canadiennes. En effet, sur les 35 procès de multinationales envers le Canada traités par un tribunal arbitral en vertu de l'ALENA, 21 n'auraient pu obtenir gain de cause selon la loi canadienne, et seuls 4 auraient pu obtenir les mêmes compensations que selon l'ALENA ¹⁸⁴. Les choix souverains des Canadiens que traduit leur législation sont donc bafoués par l'ALENA.

<footnote>a Dessin de Roulies http://sacreblogueur.a.s.f.unblog.fr/files/2009/11/inegalites.jpg</footnote>
Comme le rappelle l'article 3 de la Constitution française, « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». La définition de la norme, depuis 1789, est donc du ressort de la représentation nationale au premier chef, et en tout cas d'institutions issues d'un processus démocratique. Quel que soit le débat qu'on puisse avoir par ailleurs et qui est légitime et nécessaire sur l'état de notre démocratie, encore aujourd'hui, c'est au Parlement que se fait la loi, c'est dans les cours et tribunaux qu'elle est interprétée et que l'on juge en fonction de la loi, ce n'est pas pour l'essentiel dans des enceintes qui échappent au contrôle public. À une exception, l'affaire ou plutôt le scandale Tapie, ce n'est pas dans des structures d'arbitrage privées – des groupes d'arbitres privés – que l'on décide dans un conflit de la manière dont il convient d'appliquer une règle.

L'institution d'un mécanisme de règlement des différends des entreprises étrangères envers l'État serait une forme de coup d'État qui enlèverait à nos institutions démocratiques leur capacité à rédiger des lois, à réguler, à écrire la norme, puisque celles-ci n'auraient plus aucune valeur face aux pouvoirs exorbitants des sociétés privées. Les multinationales deviendraient des acteurs dominants du droit et les marchés internationaux deviendraient des espaces qui échapperaient, pour partie, à la juridiction des États¹⁴³.

<figure><img src="image_45.png" /></figure>

TTIP

El golpe de Estado
que se está
preparando en silencio

<figure><img src="image_46.png" /></figure>

« PTCI,
le coup
d'État qui
se prépare
en
silence » a

Cela a amené le MEDEL, la confédération syndicale européenne de la magistrature, à dénoncer « les tentatives en cours pour placer les entreprises multinationales au même niveau que les États souverains, en instaurant des tribunaux spéciaux d'arbitrage pour résoudre les conflits entre les entreprises et les États, autorisant ainsi les premières à s'affranchir des lois démocratiquement votées qui défendent les droits des citoyens »³⁹². De leur côté, 120 universitaires en droit ont déclaré que « même avec le code de conduite le plus robuste, l'absence de garanties institutionnelles d'indépendance judiciaire nuit fondamentalement à l'argument de neutralité et d'impartialité de l'arbitrage entre investisseurs et États »¹⁰⁷.

Voici un exemple très concret de ce qui n'existera plus si l'un quelconque des traités de liberté des affaires aboutit³³⁸. Début 2013, un avocat français a introduit, au nom de la petite société pétrolière étasunienne Schuepbach, ce qu'on appelle dans notre droit une question prioritaire de constitutionalité auprès du tribunal administratif de Cergy-Pontoise (Val-d'Oise). Ce dernier l'a renvoyée en mars 2013 devant le Conseil d'État, qui l'a renvoyée finalement devant le Conseil constitutionnel. La question était : est-ce que la loi française qui interdit la prospection de gaz de schiste est conforme à la Constitution ? Le Conseil constitutionnel a répondu en octobre 2013 que la loi était conforme¹⁶¹. Si le traité euro-étasunien était adopté dans les termes du mandat donné par nos gouvernements ou si le traité euro-canadien était adopté en l'état, le Conseil constitutionnel ne serait plus l'instance consultée, car la multinationale s'adresserait à un groupe d'arbitrage privé qui déciderait. Autrement dit, on enlève à nos institutions et à nos juridictions un pouvoir qui s'exerce aujourd'hui dès lors qu'une société privée est en cause.

Alors à quoi servirait le Parlement s'il est soumis à un « tribunal » extérieur que les citoyens ne peuvent pas élire ? À quoi bon aller voter pour des députés ?

En plaçant malgré tout les États sous la tutelle de groupes d'arbitrage privés, les traités euro-canadien

<footnote>a www.youtube.com/watch?v=9Rjd1rMvtkg</footnote>
et euro-étasunien ainsi que l'Accord sur le commerce des services démontrent que leur objectif n'est
pas de protéger les investisseurs – fort bien protégés, mais bien d'accroître le pouvoir des
multinationales.

5.5.6 Un mécanisme sans justification crédible

On peut même s'interroger sur la nécessité de protéger de façon spécifique et séparée les droits des multinationales.

À l'origine, un mécanisme de règlement des différends était intégré aux accords commerciaux pour pallier les carences des systèmes judiciaires des pays en développement dépourvus de système juridique fiable et rassurer les multinationales occidentales : garanties contre le risque d'expropriation arbitraire, elles étaient censées investir davantage<sup>546</sup>, ce qui se discute d'ailleurs (cf. § 4.2).

Même si l'on acceptait de considérer que dans certains pays le système judiciaire n'est pas suffisamment développé pour offrir des garanties suffisantes de procédures équitables et efficaces, on peut se demander toutefois si l'introduction d'un système arbitral extraterritorial est bien la meilleure approche pour contribuer à une amélioration du fonctionnement de l'État en question – et surtout s'il répond aux besoins des populations locales<sup>120</sup>. Cette approche contribue en fait à l'abdication de l'État de droit de l'ensemble des signataires d'un traité de libre-échange.

Au-delà, pourquoi donc intégrer un tel mécanisme à un traité entre des États de droit comme l'UE et le Canada ou l'UE et les États-Unis ? L'Union européenne, le Canada et les États-Unis ne passent pas précisément pour des zones de non-droit; ils disposent au contraire de systèmes juridictionnels indépendants et efficaces, qui s'appuient sur un droit positif qui offre toutes les garanties nécessaires à la protection de la propriété privée. Des systèmes de recours au-delà des frontières nationales existent en Europe pour des litiges touchant à la propriété privée, à savoir la Cour de justice de l'Union européenne et la Cour européenne des droits de l'homme qui ont compétence pour les pays membres de l'UE.

On peut d'ailleurs remarquer qu'aucun des principaux États membres de l'Union investissant aux États-Unis ou au Canada n'a négocié de traité bilatéral d'investissement avec l'un de ces pays, ni *a fortiori* de mécanisme de règlement des différends. Cela n'a pas empêché un flux important d'investissements. Les seuls États membres qui ont ratifié un traité d'investissement avec les États-Unis, voire avec le Canada, sont des pays d'Europe centrale et orientale qui l'ont fait dans une période troublée, avant d'intégrer l'UE et d'en respecter les règles.

Le porte-parole de la Direction générale du commerce de la Commission européenne, John Clancy, défend la nécessité d'un tel mécanisme dans le traité euro-étasunien (PTCI) : « le système américain ne permet pas aux entreprises d'invoquer des accords internationaux comme le PTCI comme un fondement juridique devant les tribunaux nationaux. Les entreprises européennes – et particulièrement les PME – ne pourront donc faire appliquer les termes de l'accord que par l'intermédiaire d'un système d'arbitrage international comme le mécanisme de règlement des différends investisseur-État »<sup>129</sup>. Plutôt que de reconnaître les tribunaux légitimes et publics en Europe comme des instances pertinentes pour des procès si les entreprises multinationales étasiennes veulent porter plainte (parce que par réciprocité les États-Unis seraient alors obligés de permettre aux entreprises européennes<sup>a</sup> d'attaquer les États-Unis devant des tribunaux publics étasiens), les États-Unis exigent un système de 'justice' privé pour tous, qui accorderait aux entreprises des droits injustifiés<sup>283</sup>.

Les défenseurs de ce mécanisme au sein des traités arguent aussi que « les multinationales n'ont pas
confiance dans la justice des pays de l'Est, comme la Roumanie ou la Bulgarie », comme le suggère
un vieux routard de l'arbitrage international. Délocaliser le règlement des conflits vers un groupe

<footnote>a Qui se rapporte à l'Union européenne. Cf. note b page 21.</footnote>
d'arbitrage privé permettra également, selon les entreprises, une plus grande neutralité dans les décisions, les juridictions nationales étant susceptibles d'être influencées par les États attaqués⁵⁴⁶. Si la justice publique n'est jamais totalement indépendante du gouvernement et de la société où elle opère, que dire d'une 'justice' privée extraordinairement liée à des intérêts privés ? Au nom d'imperfections mineures de la justice publique, on en viendrait à accepter une 'justice' au service des plus riches, qui n'aurait de justice que le nom.

Dans une déclaration commune²¹⁹, un certain nombre d'organisations (notamment Attac³⁵, la CGT¹²⁰, l'AFL-CIO étasunienne et la Confédération européenne des syndicats) font observer qu'il n'y a nul besoin et qu'il n'y a aucune justification crédible à l'instauration de mécanismes de règlement des différends dans les traités de libre-échange en négociation. Les systèmes juridiques publics nationaux et internationaux existants sont largement suffisants pour protéger les multinationales, tandis que les groupes internationaux d'arbitrage privés n'offrent pas les garanties d'un droit juste et équitable et ne respectent pas les droits humains fondamentaux. Les accepter serait un retour en arrière, effaçant des aspects essentiels de la construction progressive d'un système juridique démocratique. Le syndicat allemand de la métallurgie IG Metall et la Fédération des syndicats britanniques (Trades Union Congress) se sont aussi prononcés contre ce mécanisme d'arbitrage¹⁰⁷. Dans son avis sur le traité euro-étasunien, le Comité européen des régions, l'assemblée consultative des représentants locaux et régionaux de l'UE, le juge lui aussi superflu et demande que les différends en matière d'investissements soient réglés devant les juridictions nationales¹¹³.

Ces arguments ont amené plusieurs pays à exclure les chapitres sur l'investissement de leurs accords sur le commerce, ou à les retirer progressivement des accords existants.

La Bolivie, l'Équateur puis le Venezuela se sont retirés du CIRDI, l'organisme dépendant de la Banque mondiale gérant la plupart des affaires : la Bolivie l'a décidé la première en dénonçant officiellement la Convention de Washington de 1965 (retrait notifié en mai 2007 au CIRDI, effectif à compter de novembre 2007), suivie par l'Équateur (dénonciation notifiée en juillet 2009, effective en janvier 2010), puis par le Venezuela (dénonciation notifiée en janvier 2012, effective en juillet 2012). Et ces trois pays mettent fin à leurs traités bilatéraux d'investissement ⁷⁷.

Depuis 2010, l'Afrique du Sud ne signe plus de nouveaux accords d'investissement, et a décidé de mettre fin à certains de ceux en vigueur. C'est ainsi que les traités avec l'Autriche (1996), la Belgique (1998), l'Allemagne (1995), les Pays-Bas (1995), l'Espagne (1998) et la Suisse (1995), qui incluaient tous une 'justice' privée, ont été dénoncés. De même, l'Équateur – qui est, avec l'Argentine, un des pays faisant l'objet du plus grand nombre de plaintes d'investisseurs sur le fondement d'un traité d'investissement et l'un des plus lourdement condamnés, n'a signé aucun traité depuis 2002, considérant que les traités étaient inutiles pour attirer des investissements et que la 'justice' privée qu'ils contenaient tous était contraire à son intérêt. Cet État a donc institué en 2013 une Commission « pour l'audit intégral citoyen des Traités de protection réciproque des investissements et du système d'arbitrage international en matière d'investissements » (CAITISA), afin d'examiner la légitimité, la légalité et l'impact des traités d'investissement ainsi que la validité et la pertinence des sentences. Selon ses premières conclusions en décembre 2015, cette commission recommande de dénoncer les traités d'investissement et de les remplacer par une nouvelle génération, ce qui est en accord avec la Cour constitutionnelle qui a déclaré contraires à la constitution douze de ces traités, de 2010 à 2013. Enfin, en mars 2014, l'Indonésie a également annoncé vouloir mettre un terme à ses 67 traités d'investissement, en commençant par celui avec les Pays-Bas ; huit ont été dénoncés en 2015, et dix devraient l'être en 2016 ¹⁷⁵, ³²⁰, ⁵²⁷.

L'Australie, après avoir été favorable à l'instauration de mécanismes de règlement des différends dans les traités de commerce avec des pays en développement, s'y est déclarée opposée en 2011 pour tout traité de libre-échange, avant que le nouveau gouvernement ne revienne sur cette décision en 2013 et décide d'inclure ou non un mécanisme de ce type dans les traités de libre-échange⁵, ⁴⁸⁸. Enfin le Brésil n'a signé aucun traité de libre-échange et n'est donc lié par aucun mécanisme d'arbitrage privé (hors celui de l'OMC).
D'après un sondage réalisé en septembre 2015, les Canadiens sont 61 % à se dire opposés à une telle disposition déjà présente dans l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), dont 33 % « très opposés », contre seulement 20 % de favorables ¹⁹¹, ²¹².

De leur côté, les citoyens europuniens n'acceptent pas le principe d'un mécanisme d'arbitrage privé pour régler les différends des multinationales envers les États si l'on en croit les résultats de la consultation organisée par la Commission européenne ²²⁹ (cf. § 7.1.3) : voir les résultats en Annexe 7. Bien que la Commission n'aime pas les chiffres quand ils lui sont défavorables et n'en publie aucun, on peut estimer d'après son rapport que près de 99 % des 149 400 réponses sont défavorables à un tel mécanisme. Celui-ci est massivement rejeté par les citoyens de l'Union européenne et rejeté par la plupart des entreprises et notamment par les petites et moyennes entreprises. Les PME, comme le souligne le BVMW, le très puissant groupement allemand des moyennes entreprises qui représente 270 000 entreprises, l'épine dorsale de l'industrie allemande, n'ont ni les ressources financières ni le temps de se lancer dans un long arbitrage ⁸⁹.

120 universitaires des différents domaines du droit provenant d'universités éminentes en Europe et dans le monde se sont exprimés contre le mécanisme d'arbitrage privé prévu dans le traité euro-étasunien. Leur argument est que « l'arbitrage investisseur-État donne des avantages structurels injustifiés aux investisseurs étrangers et risque de fausser le marché aux dépends des entreprises nationales » ¹⁰⁷. Aux États-Unis, 135 professeurs de droit ont écrit au Congrès et à l'administration d'Obama pour s'opposer à l'insertion d'un mécanisme de règlement des différends dans le traité euro-étasunien et dans l'accord de partenariat transpacifique ²². Ils écrivent : « il est fondamental pour notre démocratie que notre système judiciaire traite chacun également, quels que soient ses moyens et son pouvoir ». Selon eux, « le mécanisme de règlement des différends investisseurs-État menace la souveraineté nationale en donnant le pouvoir aux entreprises étrangères de court-circuiter le système judiciaire national et de faire respecter par un système privé les modalités d'un accord commercial. Cela affaiblit l'État de droit en éliminant les garanties procédurales du système judiciaire et en instaurant un système d'arbitrage irresponsable et non révisable. » En Allemagne, le DRB (Deutsche Richterbund), l'Association des magistrats allemands qui regroupe 16 000 des 24 000 juges et procureurs allemands, estime dans un avis de février 2016 que le classique mécanisme de règlement des différends comme le Système juridictionnel des investissements que propose la Commission européenne (cf. § 5.6) « n'ont aucune base légale et ne répondent à aucune nécessité ». Il ajoute, comme l'Association européenne des magistrats, que l'hypothèse que les investisseurs étrangers ne jouiraient pas actuellement d'une « protection judiciaire effective » n'a aucune « base factuelle » ⁷, ²⁰³, ³⁶⁰.

Des fédérations européennes d'associations d'intérêt général comme le Bureau européen de l'environnement (BEE), le Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) ou le Réseau européen des droits numériques (European Digital Rights initiative ou EDRi) ont exprimé un refus des plus vigoureux de ce mécanisme dans le traité euro-étasunien ¹⁰⁷.

Seuls les multinationales et les syndicats patronaux sont favorables à ce mécanisme, ce qui n'est guère étonnant puisqu'ils ont eux-mêmes mis au point, avec la Commission européenne et les gouvernements des États-Unis et du Canada, les projets de traité euro-étasunien et euro-canadien et leurs mécanismes d'arbitrage privés.

Pour l'Expert indépendant des Nations Unies pour la promotion d'un ordre international démocratique et équitable, le juriste étasunien Alfred-Maurice de Zayas, « le plus inquiétant, ce sont les arbitrages privés, qui sont des tentatives d'échapper aux juridiction nationales et de court-circuiter l'obligation qu'ont tous les États de s'assurer que toutes les affaires judiciaires soient jugées par des tribunaux indépendants qui sont publics, transparents, responsables et susceptibles d'appel » a. Il appelle donc à

<footnote>a « Most worrisome are the ISDS arbitrations, which constitute an attempt to escape the jurisdiction of national courts and bypass the obligation of all states to ensure that all legal cases are tried before independent tribunals that are public, transparent, accountable and appealable. »</footnote>
ce que ce type de mécanisme soit exclu de tout futur accord de libre-échange⁴⁶, ³²⁸.

## 5.6 Des améliorations envisagées marginales

Face à cette avalanche de critiques, le monde politique a commencé à se poser quelques questions et à faire quelques propositions.

Le Sénat français a ainsi adopté à l'unanimité le 3 février 2015 une résolution européenne⁴⁸³ présentée par le sénateur Michel Billout. Cette résolution appelle à une révision du projet d'accord négocié avec le Canada pour améliorer la procédure arbitrale (transparence, appel...), plaide pour un mécanisme interétatique comme celui de l'OMC, ou à défaut pour « retirer de ce projet d'accord tout mécanisme d'arbitrage privé pour régler les différends entre investisseurs et États ». Bien d'autres institutions publiques se sont prononcées contre le mécanisme d'arbitrage privé, comme la Commission des affaires européennes de l'Assemblée nationale, le gouvernement et le parlement de Bavière aux mains des conservateurs (Bayerische Staatsregierung & Bayerischer Landtag) et l'Association autrichienne des municipalités (Österreichischer Städtebund) qui représente les intérêts de 252 collectivités locales en Autriche¹⁰⁷.

La Commission a alors publié en mai 2015 un document de réflexion selon lequel les traités avec le Canada (version de 2014) et avec Singapour auraient intégré les améliorations suivantes²³³ :

- Est affirmé dans leurs préambules le droit des États « de réglementer sur leur territoire respectif et de conserver la latitude nécessaire pour réaliser les objectifs légitimes de leur politique, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l'environnement et des bonnes mœurs ainsi que la promotion et la protection de la diversité culturelle ». Malheureusement, les préambules des traités internationaux ne sont pas contraignants. De plus, la question n'est pas là, mais dans le droit des multinationales à se faire indemniser pour leur pertes de profits réels ou escomptés en raison d'une règlementation.

- Les notions de « traitement juste et équitable » et d' « expropriation indirecte » seraient précisées en annexe des traités. Ces précisions n'ont cependant pas été jugées suffisantes par nombre d'organismes des plus sérieux comme on l'a vu plus haut.

- L'inclusion d'interprétations contraignantes. Cependant quel mécanisme obligerait les arbitres privés à suivre ces interprétations ? L'ALENA comportait déjà des interprétations contraignantes, mais cela n'a pas empêché les arbitres privés d'interpréter à leur manière nombre de concepts⁵⁴⁴.

- Un code de conduite pour les arbitres privés. C'est pour Gus Van Harten, juriste à l'Université de York au Canada et spécialiste de l'arbitrage international, une réponse extraordinairement faible aux problèmes fondamentaux de l'indépendance et de l'impartialité du mécanisme. Cela ne remplace pas les dispositifs institutionnels de protection que sont la sécurité d'emploi et d'occupation de son poste, un salaire fixe, une méthode objective de répartition des affaires, ou l'interdiction d'être arbitre et avocat⁵⁴⁴.

Le document fait ensuite des propositions susceptibles d'améliorer les traités :

- Ajouter un article affirmant le droit des gouvernements à prendre des mesures en vue d'objectifs de politique publique légitime. Mais, la légitimité d'une mesure relevant du jugement collectif d'une société et de ses représentants élus, les mesures prises par les autorités publiques sont légitimes car issues d'un processus démocratique. Donc soit les groupes d'arbitrage privés ne peuvent s'opposer à aucune décision publique – et n'ont donc plus d'objet, soit la légitimité des mesures gouvernementales sera soumise à interprétation par les arbitres comme c'est le cas aujourd'hui – et ce seront les arbitres privés qui décideront quelles mesures sont légitimes et lesquelles sont illégitimes et condamnables.

- Choisir les arbitres dans une liste prédéfinie.
- Exiger des arbitres certaines qualifications. Interdire les conflits d'intérêts des arbitres ; mais ces conflits seront jugés par les exécutifs des États et non par la justice<sup>544</sup>.

- Prévoir la possibilité d'un appel.

- Exclure la possibilité pour une même affaire de porter plainte devant la justice publique et de s'adresser à un groupe d'arbitrage privé. Les multinationales bénéficient donc toujours d'un privilège à nul autre égalé dans le droit international. Aucun justiciable n'a le droit de choisir la juridiction qui lui sera la plus favorable. Les recours nationaux doivent être épuisés pour que puisse être invoquée une instance judiciaire internationale.

- Préciser que l'application du droit national n'est pas de la compétence d'un groupe d'arbitres.

- Préciser que l'interprétation du droit national par un groupe d'arbitres ne lie pas les cours de justice publique.

- À terme instaurer une cour permanente comme instance internationale autonome ou intégrée à une organisation multilatérale.

Ces propositions de la Commission européenne sont jugées insuffisantes pour satisfaire les critères minimaux d'indépendance, d'équité, d'ouverture, de subsidiarité et d'équilibre par Gus Van Harten dans une analyse très argumentée<sup>544</sup>. Plusieurs organisations citoyennes font la même analyse, comme le Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC)<sup>76</sup> ou la Confédération européenne des syndicats<sup>220</sup>.

Finalement la Commission européenne a présenté officiellement aux États-Unis et publié le 12 novembre 2015 une proposition pour le chapitre "investissement" du traité euro-étasunien, proposant un mécanisme assez différent de règlement des différends intitulé « système juridictionnel des investissements » (*Investment Court System*)<sup>235</sup>. Ce système serait composé d'un tribunal de première instance et d'une cour d'appel avec respectivement quinze et six juges nommés pour six à douze ans, un tiers étant de nationalité étasunienne, un tiers de l'UE et le dernier tiers d'autres nationalités. Il est souhaitable que ces juges aient une expérience en investissement international, en commerce international, et en règlement des différends dans le cadre des traités d'investissement ou de commerce : cela ressemble étrangement aux compétences des arbitres privés. Ce seront en fait les mêmes personnes qui officiaient en tant qu'arbitres dans le passé qui seront nommés pour faire partie de ce groupe de juges. Ces juges seraient nommés par le Comité des services et de l'investissement interne au traité euro-étasunien, c'est à dire par la Direction générale du commerce de la Commission européenne et le Département étasunien du commerce, donc par des administrations très liées aux multinationales. L'assurance de leur comportement éthique relève en réalité de leur seule autorégulation : ils devront déclarer leurs éventuelles affiliations et intérêts externes, seront seulement incités à ne pas cumuler leur activité d'arbitre avec d'autres fonctions, sans qu'un contrôle sérieux par un organe public totalement indépendant ne soit organisé pour y veiller, et éventuellement sanctionner les manquements. On est donc très loin d'une justice indépendante des exécutifs et des intérêts privés.

Ce système pourrait pas contester la restructuration des dettes publiques, et la proposition de la Commission limite à des cas précis la capacité des multinationales à saisir la juridiction ; mais l'absence des garanties qu'offre un système judiciaire public – notamment la soumission des juges à l'autorité hiérarchique de la magistrature qui garantit le respect des principes du droit – ne permet pas de garantir le respect de ces limites.

En outre, le projet n'est pas clair du tout quant au droit des États à légiférer : un article<sup>a</sup> affirme que cela ne doit pas affecter le droit des gouvernements à légiférer pour des objectifs politiques légitimes comme la santé, l'environnement, etc. Très bien. Mais un autre article<sup>b</sup> n'admet de limitation de la propriété et du droit espéré au profit (définis comme une expropriation) que si c'est pour un objectif

<footnote><sup>a</sup> Chapitre II, section 2, article 2-1.</footnote>

<footnote><sup>b</sup> Chapitre II, section 2, article 5 : expropriation.</footnote>
public, dans le cadre du droit, de manière non discriminatoire et contre une compensation monétaire effective et appropriée. La décision de l'Allemagne de fermer des centrales nucléaires ne rentre pas dans cette exception car elle ne s'accompagne pas d'un dédommagement : Vattenfall gagnerait donc son procès (cf. § 5.3.2). Enfin un troisième article ª rappelle que des mesures non discriminatoires visant des objectifs politiques légitimes comme la santé, l'environnement, etc. ne constituent pas une limitation de la propriété et du droit espéré au profit, sauf si elles sont manifestement excessives. Ce serait donc aux juges d'estimer qu'une loi votée par les représentants du peuple est manifestement excessive. Les contradictions internes au texte quant au droit des États de légiférer donnera le pouvoir aux juges d'interpréter à leur manière ce droit face aux prétentions des multinationales.

On note donc quelques améliorations, mais cette cour de justice resterait exclusivement accessible aux entreprises étrangères qui seraient ainsi privilégiées par rapport aux entreprises strictement nationales, aux populations et aux pouvoirs publics. Elles auraient en outre le privilège de pouvoir poursuivre un État devant la justice nationale ou devant cette cour spécifique. Cette cour spécifique jugerait selon le droit commercial tel qu'il est inscrit dans les traités de libre-échange, c'est à dire un droit au service des multinationales, et non selon le droit social ou environnemental par exemple, qui resteraient ignorés.

La Commission prévoit de substituer ce système juridictionnel à tous les mécanismes de règlement des différends prévus dans les traités de libre-échange dont l'une des parties appartient à l'Union européenne. Il a ainsi été intégré à la version finale du traité euro-canadien publiée en février 2016, mais pas à la dernière version du traité euro-vietnanien paraphé en janvier 2016²⁴⁸. Cependant quelques modifications ont été apportées dans le traité euro-canadien, par exemple :

- Alors que, dans la proposition européenne présentée dans le cadre du traité euro-étasunien, le tribunal d'appel est directement opérationnel, dans le traité euro-canadien, une décision du comité mixte du traité est nécessaire pour le rendre opérationnel, touchant notamment aux procédures pour l'introduction et la conduite des appels ou à la rémunération de ses membres b. De plus, ce tribunal d'appel présente une faiblesse majeure : la possibilité qu'un avis négatif du tribunal d'appel soit juridiquement contraignant pour le tribunal de première instance n'est pas compatible avec la convention de Washington qui stipule qu'une sentence est définitive c. Or le traité euro-canadien fait de fréquents renvois à cette convention et stipule d que parmi les systèmes de règles d'arbitrage en vertu desquels une plainte peut être valablement soumise au tribunal de première instance figure cette convention de Washington ¹⁷⁵.

- Le fait pour un État de légiférer et que cela entraîne pour une multinationale une perte de profits réels ou espérés ne peut donner lieu à une plainte pour violation du traitement juste et équitable ou pour expropriation sans indemnisation e. Mais cette avancée est limitée et est sujette à interprétations (cf. § 5.4.1).

Les aménagements proposés ne purgent pas le système de son vice fondamental, qui consiste à conforter une catégorie de « super-justiciables » profitant d'un droit et de dispositifs de règlement des litiges spécifiquement dédiés à leurs objectifs propres. Rappelons que dans un état de droit, nul ne peut choisir son juge ni le droit qui lui est applicable, que l'égalité de tous devant la loi est une garantie fondamentale de la démocratie et que celle-ci ne saurait admettre de privilège de juridiction. Un état de droit démocratique ne saurait consentir, non plus, à ce que certains, fussent-ils des entreprises transnationales, ne se voient accorder le privilège d'être déliés du droit commun s'imposant à tous pour bénéficier d'un système normatif entièrement tourné vers la satisfaction de leurs intérêts, comme le rappelle la secrétaire du Syndicat de la magistrature ⁵⁵⁰.

<footnote>a Chapitre II, section 2, Annexe I, article 3.</footnote>

<footnote>b Articles 8.28-3 et 7.</footnote>

<footnote>c Article 54.</footnote>

<footnote>d Article 8.23-2-a.</footnote>

<footnote>e Article 8.9.</footnote>
Dans son avis sur l'Accord sur le commerce des services, le Comité européen des régions exige que les contestations juridiques touchant au respect de ce traité soient portées devant les juridictions publiques dans le lieu où sont établies les collectivités publiques attaquées, qu'elles soient menées dans leur langue et selon le régime juridique en vigueur dans leur pays et qu'elles puissent faire l'objet d'un appel. Pour le Comité, aucun mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États n'est souhaitable. Il s'oppose donc clairement aux groupes d'arbitres privés comme au mécanisme révisé que propose la Commission<sup>114</sup>.

L'Association européenne des magistrats estime que l'indépendance des juges n'est pas du tout garantie par cette proposition de la Commission, tandis que l'Association des magistrats allemands (DRB) s'oppose comme on l'a vu au Système juridictionnel des investissements et estime que ce système permettrait aux entreprises de poursuivre unilatéralement les gouvernements pour toute décision qu'elles considèrent comme une menace<sup>7, 203, 360</sup>. Trente-et-une organisations françaises parmi lesquelles le Syndicat de la magistrature, la Fondation Nicolas Hulot ou la Ligue des droits de l'homme estiment dans une déclaration commune que la proposition de la Commission ne comble pas les failles du dispositif initial<sup>140</sup>.

Auditionné par la commission des affaires légales et des droits de l'homme du Conseil de l'Europe le 19 avril 2016, Alfred-Maurice de Zayas, l'expert indépendant auprès de l'ONU sur la promotion d'un ordre international démocratique et équitable a estimé que le système juridictionnel des investissements proposé pour le traité euro-étasunien est un « zombie » du mécanisme de règlement des différends investisseur-État, « qui souffre des mêmes défaillances fondamentales »<sup>46</sup>.

Certains doutent même de la volonté réelle de la Commission européenne de modifier vraiment le mécanisme de règlement des différents dans le cadre du traité euro-étasunien entre autres. Elle a en effet elle-même proposé les articles qui concernent ce mécanisme dans le mandat qui lui a été confié ; c'est aussi la Commission qui a introduit ce mécanisme dans son mandat pour la négociation du traité euro-canadien alors qu'il ne s'y trouvait pas au départ et qu'elle a fait de même pour le projet d'Accord sur le commerce des services<sup>51</sup>.

On peut aussi douter de la position réelle de la France et de l'Allemagne qui se déclarent officiellement hostile aux groupes d'arbitrage privés, mais qui se sont associés à l'Autriche, la Finlande et aux Pays-Bas pour proposer le 7 avril 2016 au Comité de politiques commerciales du Conseil de l'UE une institutionnalisation de ces groupes d'arbitrage au sein de l'Union, suivant une proposition très semblable de l'organisation patronale *BusinessEurope*. Cette proposition étendrait à toute l'Union les privilèges que les multinationales ont obtenus par le biais des traités bilatéraux d'investissement ratifiés par les pays devenus tardivement membres de l'UE<sup>13</sup>.

## 5.7 Des alternatives à la 'justice' privée existent

Le traité euro-canadien précise<sup>a</sup> qu'une multinationale ne peut s'adresser à un groupe d'arbitrage privé tel que défini dans le traité et en parallèle lancer une procédure devant « un tribunal ou une cour relevant du droit national ou international »... ce qui démontre que des alternatives existent ! D'autres solutions en faveur d'une protection de l'investisseur sont en effet possibles et d'autres systèmes de recours au-delà des frontières nationales existent aujourd'hui, dans le respect effectif des droits sociaux, environnementaux ou de protection du consommateur, et sans socialiser le risque de l'entrepreneur. Ils ne sont pas explorés dans les traités en négociation<sup>120, 175</sup> :

- La solution assurantielle, souscrite par l'investisseur : à une demande issue d'une économie de marché, il conviendrait de proposer des solutions du marché. La protection d'un risque, comme

<footnote><sup>a</sup> Article 8.22-1-f et g.</footnote>
celui relevant d'un investissement à l'étranger, est une situation des plus classiques pour les polices des assurances commerciales.

- Des mécanismes d'assurance des opérations d'investissement international ont été créés au départ par les États pour leurs seuls investisseurs, comme par exemple la COFACE française, créée en 1946. À ces mécanismes d'assurance nationaux s'est ajouté un mécanisme international de garantie des investissements. Le 11 octobre 1985 a été signée la convention de Séoul créant l'Agence multilatérale de garantie des investissements (Multilateral investments guarantee agency – MIGA). Intégrée comme le CIRDI au groupe de la Banque mondiale, elle assure les investisseurs contre les risques non commerciaux et exclusivement ceux-ci.

- La solution de la Cour de justice de l'Union européenne qui a compétence pour les pays membres de l'UE.

- La solution selon le modèle de la Convention européenne des droits de l'Homme, garantissant des droits fondamentaux pour tous les acteurs sans discrimination, et offrant un recours, après épuisement des instances nationales, devant une juridiction internationale, dont les décisions s'imposent à tous les sujets, sans distinction de leur nationalité ou leur considération administrative comme « étranger » ou ressortissant national, personne physique ou morale.

- Éventuellement des recours entre États, devant la Cour internationale de Justice.

Le droit international est en effet dit actuellement d'une part par les tribunaux arbitraux ou groupes d'arbitres privés que nous avons longuement analysés, d'autre part par des tribunaux publics :

- La Cour de justice de l'Union européenne, dont le siège est à Luxembourg, a pour mission d'interpréter uniformément le droit communautaire et de juger de sa validité.

- La Cour européenne des droits de l'homme (à Strasbourg) et la Cour interaméricaine des droits de l'homme (à San José au Costa Rica) sont chargées d'examiner les allégations de violation des conventions relatives aux droits de l'homme qui les ont créées.

- La Cour internationale de justice règle, conformément au droit international, les différends d'ordre juridique entre les États. Instituée par la Charte des Nations Unies signée en 1945, elle a entamé ses activités en 1946 au Palais de la Paix à La Haye aux Pays-Bas.

- Les tribunaux pénaux ad hoc établis par les Nations Unies – tels que le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (TPIY) et le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR) – ou en coopération avec celles-ci (tel que le Tribunal spécial pour la Sierra Leone), jugent des personnes accusées de crimes de guerre ou de crimes contre l'humanité dans des situations exceptionnelles et ponctuelles.

- La Cour pénale internationale (CPI), régie par le Statut de Rome, est la première cour pénale internationale permanente créée par traité pour contribuer à mettre fin à l'impunité des auteurs des crimes les plus graves qui touchent la communauté internationale : génocides, crimes contre l'humanité et crimes de guerre. La CPI est une organisation internationale indépendante, qui n'appartient pas au système des Nations Unies. Elle siège à La Haye, aux Pays Bas.

Aucun de ces tribunaux publics ne peut juger d'un différend entre une personne morale de droit privé (entreprise), une personne physique (individu) et un État, hors crimes de guerre, crimes contre l'humanité et droits humains. Pourtant, les États ont ratifié nombre de traités internationaux dans le domaine du travail, de l'environnement ou de la consommation entre autres, qui sont intégrés généralement au système des Nations Unies, auxquels se rajoutent les traités de libre-échange. Seuls ces derniers ont des organes chargés de les faire respecter, ce sont les groupes d'arbitres privés ou tribunaux arbitraux. Les engagements des autres traités ne sont en rien contraignants. Il y a donc un déséquilibre flagrant du droit international.

Les conséquences néfastes pour les États et donc leurs citoyens des mécanismes de règlement des différends ont amené la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement
(CNUCED) à s'emparer de la question et à organiser, en octobre 2014, un Forum mondial de l'investissement. Une chose encourageante qui est ressortie de ce Forum est l'accord sur la nécessité de réformer le régime international des investissements, l'ampleur et les modalités de la réforme ne faisant bien sûr pas consensus.

S'il était avéré que les juridictions nationales ne suffisaient pas à faire respecter les traités de libre-échange, une solution serait d'utiliser le règlement d'État à État devant la Cour internationale de justice (comme le fait l'OMC) ou de créer, soit sous l'égide de l'ONU comme la Cour internationale de justice, soit de manière autonome comme la Cour pénale internationale, un tribunal international chargé des questions d'investissements comme le propose l'Expert indépendant pour la promotion d'un ordre international démocratique et équitable, Alfred-Maurice de Zayas, suite au consensus de la CNUCED 195 .

Une autre solution serait de créer une cour pénale faisant respecter l'ensemble du droit international. Les traités internationaux dans le domaine du travail ou de l'environnement étant généralement intégrés au système onusien, une cour sous l'égide des Nations Unies nous semble plus logique. Elle aurait à traiter de toutes les infractions aux différents traités internationaux, en prenant en compte les logiques différentes de chacun d'entre eux. Les obligations environnementales ou sociales des États comme des multinationales seraient prises en compte comme leurs obligations issues des traités de libre-échange. Cette cour n'interviendrait qu'après épuisement des recours devant les juridictions nationales et assurerait l'égalité des justiciables, quelle que soit leur nationalité ou leur statut.
<figure><img src="image_47.png" /></figure>
# 6 Des garanties et avantages illusoires

Les promoteurs des projets de traités de libre-échange insistent sur les solides garanties qu'ils présenteraient et leurs avantages importants. Qu'en est-il ?

## 6.1 Des garanties illusoires

Les projets de traités ou du moins ce que nous en connaissons mettent en avant des valeurs communes et des garanties sensées nous protéger de leurs aspects nuisibles, mais avec différents niveaux de langage selon les préoccupations.

### 6.1.1 Des valeurs communes ?

Dans le premier article du mandat donné à la Commission européenne pour négocier le traité européen et dans son article 6 qui définit son préambule¹⁶³, il est dit que l'accord se fera au nom de valeurs communes aux États-Unis et à l'Union européenne. On ne peut nier que les États-Unis et les peuples d'Europe partagent quelques idées générales qui leur sont communes sur les libertés fondamentales.

Et encore... La détention de prisonniers à Guantánamo hors de tout cadre juridique et dans des conditions dégradantes incluant l'emploi de techniques de torture relativise fortement le respect par les États-Unis des libertés fondamentales. Il en est de même de l'arbitraire de la liste des personnes non autorisées à embarquer à bord d'un avion à destination ou au départ des États-Unis (No Fly List), appliquée en outre automatiquement par le Canada : les accusations portées contre les 47 000 personnes de la liste restent secrètes, ce qui ne leur permet pas de démontrer leur innocence, et peu importe que telle ou telle personne ne fasse l'objet d'aucune accusation ou poursuite dans quelque pays que ce soit, elle y restera à vie²⁰⁷.

Mais sur la conception de l'État, nous n'avons pas du tout les mêmes valeurs³³⁸. Aux États-Unis, l'État n'est pas le gardien du bien commun, de l'intérêt général. La protection de l'intérêt général est laissée aux citoyens quand ils décident de se rassembler pour faire face à un problème. Ils s'organisent alors et c'est la raison pour laquelle les associations et les lobbies ont connu et connaissent une vie beaucoup plus riche aux États-Unis : dès l'instant où l'intérêt général est mis en péril par les activités par exemple d'une firme privée qui pollue son environnement, ce n'est pas l'État qui agit, mais les citoyens qui sont tenus de se mobiliser, de se rassembler, de rassembler des fonds pour faire appel à des cabinets d'avocats, avant d'aller en justice.

En Europe, nous considérons, et c'est la conception de l'État issue des philosophes des Lumières et en particulier de la Révolution française, que l'État est le gardien de l'intérêt général. En conséquence, nous avons mis en place des services publics, ce qui n'est pas une exception française contrairement à ce que certains disent de manière erronée. Parce que, si l'on considère que l'accès de tous aux soins en matière de santé ou l'accès de tous à l'éducation sont des droits fondamentaux, les outils pour les mettre en œuvre, ce sont les services publics. Et il en va de même pour la sécurité sociale. Et
regardons les difficultés qu'a rencontrées le président Barack Obama pour mettre en œuvre un
système de sécurité sociale qui ne concerne même pas la totalité de ceux qui ne peuvent s'offrir des
soins de santé de qualité. Voilà une différence dans le concret, une différence de valeur. Ne parlons
pas du rapport à la religion, où aux États-Unis elle est omniprésente : sur les billets de banque, dans
les tribunaux, il est marqué « En Dieu nous avons confiance » (« In God we trust »)...

Sur les rapports entre entreprises privées et partis politiques<sup>83</sup>, la Cour suprême des États-Unis a annulé en 2010 une loi qui limitait le pouvoir des sociétés privées de financer les partis politiques et les candidats aux élections. Donc on ne peut pas aux États-Unis limiter le financement par les entreprises privées des partis politiques et des candidats. En Europe, c'est encadré. Ne parlons pas du débat sur la peine de mort et la vente d'armes...

Nous avons vu au § 4.6.4 qu'en matière de normes du travail, contrairement aux pays européens, les États-Unis n'ont ratifié que de très rares conventions de l'Organisation Internationale du Travail. C'est quand même une sérieuse différence.

En matière d'environnement, on sait que le Protocole de Kyoto sur les gaz à effet de serre, la Convention de Rio sur la biodiversité ou la Convention de Stockholm sur les polluants organiques persistants n'ont pas été ratifiés par les États-Unis, alors qu'ils l'ont été par les pays européens.

Aux États-Unis, on considère qu'un citoyen étasunien, quels que soient les crimes qu'il ait pu commettre, ne peut être jugé que par un tribunal étasunien. Les États-Unis n'ont donc pas ratifié la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant (le seul autre État non signataire étant la Somalie), parce qu'un pédophile étasunien ne peut être jugé qu'aux États-Unis. Ils n'ont pas ratifié le Traité de Rome qui crée la Cour pénale internationale, parce qu'un génocidaire étasunien, s'il a sévi en Afrique, en Asie ou en Amérique latine, ne peut être jugé qu'aux États-Unis<sup>338</sup>.

En Europe, nous avons tous ratifié la Convention de l'UNESCO sur la protection et le respect de la diversité culturelle, les États-Unis ne l'ont pas fait.

Les réglementations européennes se réfèrent à des normes internationales issues des deux
organisations internationales de normalisation, que sont l'Organisation internationale de normalisation
(ISO) et la Commission électrotechnique internationale (CEI, en anglais *IEC*), tandis que la
législation étasunienne se réfère plutôt à des normes développées localement par des organismes de
normalisation se prétendant internationaux, comme le montre un rapport pour le Parlement
européen<sup>19</sup>.

Et on pourrait continuer la liste sur toute une série de domaines qui sont abordés par le projet de traité
euro-étasunien. « Il y a bien, de part et d'autre de l'Atlantique, deux conceptions de l'agriculture,
deux conceptions du rôle de l'homme dans l'aménagement du territoire et dans l'économie, deux
rapports à la vie qui ne sont pas les mêmes et qui sont respectables » comme l'affirme le secrétaire
d'État au Commerce extérieur Matthias Fekl dans une interview au journal Sud Ouest<sup>257</sup>.

Les États-Unis et les pays de l'Union européenne ne partagent en fait guère de valeurs communes. Le faire croire, c'est donner à penser qu'une harmonisation des règles n'est qu'un problème technique puisqu'elles seraient basées sur les mêmes valeurs. Alors que toute harmonisation de règles traduisant concrètement des valeurs différentes est fondamentalement politique.

6.1.2 Langue claire et langue de bois

Le mandat de la Commission pour négocier le traité euro-étasunien<sup>163</sup> offre d'excellents exemples d'utilisation de la langue de bois juridique dès qu'il s'agit des questions environnementales ou sociales, tant en anglais qu'en français, ce qui permet de ne prendre aucun engagement sur ces sujets<sup>335</sup>.

D'une part, dans la plupart des articles du mandat qui visent au renforcement du pouvoir des sociétés
privées, les verbes sont à l'indicatif, le mandat est impératif, comme à l'article 30 qui consiste à soustraire aux juridictions nationales les litiges des sociétés privées envers les pouvoirs publics, et à les soumettre à la fameuse procédure d'arbitrage privé : « L'accord *ne comportera pas* de dispositions sur les sanctions pénales. ». C'est clair, net et précis.

Autre exemple avec l'article 4, qui explique clairement que personne n'échappera au diktat de ce futur accord : « Les obligations de l'accord *seront obligatoires à tous* les niveaux de gouvernement. » On ne peut pas être plus limpide. C'est comme ça et ça ne se discutera pas.

En revanche, dès qu'il s'agit des questions environnementales ou sociales, le mandat de la Commission utilise les ressorts habituels de la langue de bois juridique et administrative pour ne prendre aucun engagement concret. Le mandat en offre un florilège tout à fait réjouissant. Un vrai manuel à l'usage des experts !

La langue de bois juridique consiste tout d'abord, pour les sujets sur lesquels on ne veut prendre aucun engagement ferme, à utiliser la forme conditionnelle du verbe devoir : « devrait » et non « doit ».

Elle consiste ensuite à utiliser non plus des verbes précis au présent ou au futur, mais des formules vagues comme « des mesures seront examinées » (article 31), « faciliter » (articles 11, 17, 31, 34), « favoriser » (article 25), « encourager » (articles 29, 31, 32), « promouvoir » (article 34), « soutenir » (articles 6, 32), « permettre » (article 31), « reconnaître » (articles 8, 32), « renforcer » (article 32), « viser » (articles 11, 24, 25, 36, 37), « avoir pour objet » (article 11), « avoir pour objectif » (article 25), « s'efforcer » (article 8), etc.

Le grand luxe dans le genre, qui trahit tout de suite les Grands Maîtres de la Langue de Bois, consiste à combiner les formules entre elles. Prenez trois termes comme « promouvoir », « reconnaître » et « examiner des mesures » et combinez les deux par deux, cela donne au choix : « promouvoir la reconnaissance de », ou « examiner des mesures de promotion de », ou bien encore « reconnaître qu'il faut examiner des mesures ». Rajoutez un petit conditionnel, et vous obtenez une formule à l'aspect sérieux, agréable à lire, et qui permet d'exprimer de façon élégante et subtile que le sujet abordé n'a aucune importance mais qu'il est toujours bon d'en faire mention.

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<footnote>ª Dessin de Plonk & Replonk, www.plonkreplonk.ch/boutique/uploads/414.jpg</footnote>
Exemples pratiques dans le mandat de la Commission :

Après quelques articles bien tranchants sur les prérogatives des sociétés privées comme le quatrième cité plus haut, le mandat aborde à l'article 8 les questions environnementales et sociales... Notons le changement de ton :

« L'accord *devrait reconnaître* que le développement durable est l'un des objectifs principaux des parties et que ces dernières *s'efforceront de garantir et de faciliter le respect* des normes et accords internationaux en matière d'environnement et de travail, tout en *favorisant* de hauts niveaux de protection de l'environnement, des travailleurs et des consommateurs, *conformément* à l'acquis de l'UE et à la législation des États membres. »

Le mandat comprend ensuite, à partir de l'article 31, un chapitre entier consacré aux liens entre commerce et développement durable. Attention, suivons bien...

« *Des mesures destinées à faciliter et encourager le commerce de biens respectueux de l'environnement [...] seront examinées.* »

Il ne s'agit donc pas de « faciliter et encourager », ce qui ne serait déjà pas grand-chose, ni même de « prendre », mais bien d' « examiner des mesures destinées à faciliter et encourager... ». Nous avons bien affaire à des professionnels de la langue de bois.

De même qualité, on a plus loin dans ce même article 31 :

« L'accord *contiendra également des dispositions encourageant l'adhésion* aux normes et accords internationalement reconnus dans les domaines du travail et de l'environnement, ainsi que leur mise en œuvre effective, comme condition indispensable au développement durable. »

L'accord aurait pu « promouvoir », voire même « respecter » les normes et accords. Et bien non, il « encourage l'adhésion ».

Quant à la « *mise en œuvre effective* », elle pose question : pourquoi pas la mise en œuvre tout court ? Quand on éprouve le besoin de rajouter ce genre de précision, c'est qu'on est mal à l'aise avec le sujet, qu'il y a un problème.

Continuons notre exploration des trouvailles de la langue de bois des rédacteurs de ce mandat dès qu'il s'agit des sujets dont on sent bien en effet qu'ils se moquent éperdument. On en trouve de remarquables dans l'article 32 :

« L'accord prévoira des mécanismes *visant à soutenir les actions en faveur* du travail décent... »

Là aussi, il ne s'agit pas de *soutenir* ou de *promouvoir*, ce qui n'est déjà pas bien volontariste, mais de « viser à soutenir les actions en faveur ».

Donc, sur un aspect aussi important que le développement durable lié au commerce, on va mettre en place des mécanismes pour coopérer, c'est entendu. Ensuite, on va examiner des mesures d'encouragement, puis on va encourager l'adhésion, puis on va soutenir les actions en faveur des mesures encourageant l'adhésion... Résultat auquel on peut s'attendre : aucun.

On l'aura tous compris, tout cela n'est pas neutre. Il n'était pas compliqué de parler en termes clairs et volontaristes des questions environnementales et sociales dans ce mandat, de dire par exemple :

« L'accord *respectera* les normes internationales et les accords dans les domaines du travail et de l'environnement »,

au lieu de :

« L'accord contiendra également des dispositions encourageant l'adhésion aux normes et accords internationalement reconnus dans les domaines du travail et de l'environnement, ainsi que leur mise en œuvre effective, comme condition indispensable au développement durable. »

En utilisant avec une grande maitrise les ressorts de la langue de bois juridique et administrative dès
qu'il s'agit des garanties en matière de santé, d'environnement et de questions sociales, les promoteurs de ce traité réussiront-ils à endormir les citoyens avec de belles paroles qui n'engagent à rien ?

On retrouve les mêmes expressions dans le document de position de l'UE sur le développement durable, le travail et l'environnement publié par la Commission<sup>243</sup>, présenté comme la position défendue par l'Union lors du cycle de négociations de mai 2014 (il semble cependant que les documents publiés soient différents des documents d'origine comme on le verra au § 7.1.3). Dans le domaine du droit du travail ou de l'environnement, il ne s'agit que de « promouvoir la mise en œuvre des principes », de « promouvoir l'adhésion », d' « échanger des informations », de « coopérer », d' « adopter des mesures de promotion », voire de « mettre en œuvre des mesures efficaces » : rien de concret et rien d'obligatoire.

<figure><img src="image_49.png" /></figure>

Dessin de Jannin

### 6.1.3 Les « garanties »

De façon assez habituelle dans ce type de texte, le préambule du traité UE-Canada rappelle les principes qui ont officiellement conduit à sa rédaction, à savoir la recherche de la croissance et du développement dans le respect des « droits fondamentaux énoncés dans la Déclaration universelle des droits de l'homme ». Il est fait référence à la Convention de l'UNESCO sur la diversité culturelle et le droit des États de réguler dans ce domaine est affirmé, y compris par un soutien financier aux activités y afférant. Le préambule affirme également que « les dispositions du présent accord n'ôtent pas aux Parties le droit de réglementer sur leur territoire respectif et de conserver la latitude nécessaire pour réaliser les objectifs légitimes de leur politique, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l'environnement et des bonnes mœurs ainsi que la promotion et la protection de la diversité culturelle ».

Les préambules des traités n'ont cependant pas de valeur contraignante en droit international : ce sont surtout des vœux pieux, ou plutôt des promesses qui n'engagent à rien, mais donnent un vernis très agréable, à moins que ce ne soit de la poudre aux yeux...<sup>a</sup>

Quant au traité euro-étasunien, plusieurs articles du mandat de la Commission européenne<sup>b</sup> expriment le vœu que les normes sociales, sanitaires et environnementales en vigueur en Europe soient protégées. D'autres vœux concernent le respect des conventions internationales de l'Organisation internationale du travail (OIT), des conventions internationales sur l'environnement et de la convention de l'UNESCO sur la diversité culturelle. Au vu de la langue de bois utilisée que nous venons d'étudier, il est clair que ces dispositions présentées par la Commission et les gouvernements comme des « garanties » ne servent qu'à apaiser les craintes et n'engagent à rien.

D'ailleurs, contrairement aux autres, les chapitres relatifs au droit social et du travail ou à l'écologie, ne prévoient aucun mécanisme de résolution des conflits ni aucune possibilité de sanction en cas de

<footnote><sup>a</sup> En revanche, en droit français, les préambules des constitutions en font partie intégrante et ont la même valeur que les articles.</footnote>

<footnote><sup>b</sup> Articles 18, 19, 25, 31, 32, 33.</footnote>
violation. Alors que les articles traitant d'économie se caractérisent par des juridictions très précises et la possibilité de sanctions, ceux concernant le droit social ou environnemental restent flous, et les sanctions prévues n'offrent que peu de possibilités d'invocation devant les juridictions<sup>333</sup>.

En outre, quelle crédibilité accorder à ces bonnes intentions contredites par les choix et pratiques de l'Union européenne<sup>338</sup> ? Dans quatre arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne dont les décisions sont contraignantes (Vicking, Laval, Rüffert, Commission contre Luxembourg), cette dernière a dit que le droit de la concurrence l'emportait sur le droit social<sup>a</sup>.

Comment pouvons-nous penser un seul instant qu'on va défendre en face des États-Unis ou du Canada ce qu'on ne défend pas chez nous en interne ? Comment peut-on prendre au sérieux ces garanties ?

<figure><img src="image_50.png" /></figure>

b

### 6.1.4 Les vœux pieux

Le gouvernement français affirme que des « lignes rouges » existent et ne pourront être dépassées. Ainsi le ministre des Affaires étrangères Laurent Fabius écrit<sup>252</sup> : « La convergence des normes ne doit pas être synonyme de convergence vers le bas. Les "préférences collectives" européennes (normes sanitaires et phytosanitaires, protection du consommateur) doivent être préservées, de même que le modèle social européen. [...] Nos indications géographiques devront également être protégées. » Le secrétaire d'État au Commerce extérieur Matthias Fekl affirme devant le groupe socialiste de l'Assemblée nationale<sup>298</sup> que les poulets au chlore, le porc à la ractopamine ou les OGM ne seront jamais autorisés du fait des traités (cf. § 4.6.1) ; il affirme aussi que la France est opposée au mécanisme de règlement des différends investisseur-État, alors qu'elle a voté les mandats de négociation des différents traités qui demandent expressément la mise en place d'un tel mécanisme sur le modèle de celui de l'Organisation mondiale du commerce<sup>c</sup>.

<footnote><sup>a</sup> Dans l'affaire Viking, un armateur finlandais voulait transférer un ferry sous pavillon estonien afin d'échapper à une convention collective. Dans l'affaire Laval, un syndicat suédois avait tenté, en bloquant les travaux d'une entreprise du bâtiment, de contraindre un prestataire de services letton à signer une convention collective. Dans l'affaire Rüffert, une société polonaise, installée dans le Land de Basse-Saxe, versait des rémunérations inférieures au salaire minimum local. Enfin, le 18 juin 2008, la Cour de justice des Communautés européennes était saisie par la Commission européenne, qui jugeait excessives les obligations imposées par le Luxembourg à un prestataire de services étranger.</footnote>

<footnote>Dans tous les cas, la Cour de justice des Communautés européennes a condamné les actions syndicales et a demandé aux autorités publiques de limiter les normes sociales imposées aux entreprises délocalisées. Selon elle, le droit du travail et les mouvements de salariés ne doivent pas entraver de façon « disproportionnée » la liberté d'établissement des entreprises (article 43 du traité de Rome) et la libre prestation de services (article 49) dans le Marché commun.</footnote>

<footnote><sup>b</sup> http://idata.over-blog.com/1/70/10/41/voeux-1-.gif</footnote>

<footnote><sup>c</sup> Par exemple selon l'article 8 du mandat de négociation de l'Accord sur le commerce des services<sup>168</sup> : « The agreement shall include an effective dispute settlement mechanism to ensure that the parties observe mutually agreed rules. Due regard shall be given to the dispute settlement mechanism provided for in the WTO Agreement. »</footnote>
Nous avons là de belles positions de principe. Mais rien ne vaut l'analyse précise des textes comme nous avons tenté de le faire dans cet ouvrage à partir des rares textes de négociation disponibles et des nombreuses analyses partielles des traités. Ces analyses montrent clairement que ces beaux principes ne sont en fait que des arguments de vente, des promesses gratuites qui n'engagent que ceux qui préfèrent y croire, voire des vœux pieux.

## 6.2 Des avantages socio-économiques attendus dérisoires

Croissance, création d'emplois et hausse des revenus sont les arguments éternels des politiques néolibérales. Il en est de même pour les projets de traités de libre-échange, dont l'engrenage vertueux proclamé est simple. La baisse des droits de douane et du coût des réglementations se répercuterait sur les prix, et la baisse de ceux-ci stimulerait les exportations. À leur tour, l'augmentation des flux d'exportation induirait des gains de croissance économique et des créations d'emplois dans ces pays exportateurs, mais également dans les pays importateurs grâce aux baisses de prix des biens et services achetés par les consommateurs. L'ampleur de ces effets positifs dépend d'un certain nombre d'hypothèses, par exemple l'élasticité prix des importations (quelle est l'augmentation des importations réalisées par un pays lorsque les prix des produits qui lui sont proposés baissent ?), les gains et les pertes produits par une baisse des "obstacles" réglementaires ⁴⁸⁴.

Nous examinons ci-dessous les avantages socio-économiques attendus successivement pour les projets de traités euro-canadien et euro-étasunien, puis pour le projet d'Accord sur le commerce des services et le projet de traité transpacifique, avant de nous interroger sur la validité des évaluations néoclassiques. Nous observerons ensuite la réalité à travers l'Accord nord-américain en vigueur depuis vingt-deux ans et le traité plus récent entre les États-Unis et la Corée du Sud.

Notons tout d'abord que la croissance est en fait la croissance du produit intérieur brut (PIB), c'est-à-dire de l'activité économique marchande. Or le PIB ne dit généralement rien de la qualité de l'activité ou de son utilité sociale ; il en ignore les impacts sur l'environnement ou la santé, sauf s'ils sont générateurs d'activités créatrices de valeur. C'est donc un assez mauvais indicateur de bien-être économique, de richesse ou de développement. Par exemple, si l'espérance de vie à la naissance croit avec le PIB par habitant pour les pays pauvres ou moyennement pauvres, cela n'est plus le cas au-delà d'un certain seuil (dépassé d'un quart par la France) : la croissance du PIB par habitant ne fait plus croître l'espérance de vie ¹⁶⁷, ³⁴⁷.

### 6.2.1 Impact prévisible du traité euro-canadien (méthode néoclassique)

Une première étude réalisée par deux chercheurs du gouvernement canadien en 2001 se concentrait sur l'impact de la suppression des droits de douane prévue dans le traité euro-canadien sans prendre en compte l'harmonisation des normes ⁹³. Elle prévoyait des augmentations de 0,003 à 0,009 % du PIB de l'Union européenne à quinze États membres, de 0,004 à 0,8 % pour les treize pays alors candidats à l'Union (c'est-à-dire la Turquie et les douze pays devenus membres de 2004 à 2007), et de 0,03 à 0,04 % pour le Canada.

La Commission européenne a par la suite commandé deux études d'impact du projet de traité euro-canadien. La première en 2008, dite évaluation conjointe de la Commission européenne et du Gouvernement du Canada ¹⁵⁸, a été réalisée par Joseph Francois de l'Université de Linz en Autriche pour la partie modélisation et Walid Hejazi de l'Université de Toronto. Joseph Francois est un expert incontournable de la modélisation néoclassique des traités de libre-échange : il est aussi le deuxième auteur de l'étude d'impact du traité euro-étasunien de 2009 ⁵⁹ et le responsable de l'étude d'impact de ce même traité de 2013 ²⁷³ mise en avant par la Commission, ainsi que le coordinateur de l'étude d'impact de ce traité sur chacun des États membres de l'UE ²⁷⁵ (cf. § 6.2.2). Ancien économiste à
l'Organisation mondiale du commerce, il a donc participé à quatre des onze études d'impact des traités euro-canadien et euro-étasunien qui prévoient des impacts positifs.

La seconde étude d'impact publiée en 2011³⁵⁵ a été menée par des consultants et des universitaires, notamment de l'Université de Manchester, sous la direction de Colin Kirkpatrick, professeur émérite en économie du développement. Ces deux dernières études utilisent le même modèle économétrique que l'étude de 2001, qui est aussi utilisé par la plupart des études d'impact du traité euro-étasunien, et font les mêmes hypothèses irréalistes : élimination des droits de douane bilatéraux, réduction multilatérale de ces derniers conformément aux objectifs (jamais adoptés) en matière agricole du cycle de négociations de l'Organisation mondiale du commerce de Doha de février 2008, taux identique de baisse (de 6 à 10 %) du coût des services.

En terme de PIB, l'étude de 2008 prévoit après sept ans de mise en œuvre du traité (de 2007 à 2014) une augmentation d'environ 0,08 % pour l'UE et d'environ 0,77 % pour le Canada. À long terme, l'étude de 2011 prévoit des augmentations du PIB respectivement de 0,02 à 0,03 % et de 0,18 à 0,36 %. Les résultats de ces deux études sont donc assez différents. Dans une version provisoire de leur rapport ³⁵⁴ p. 4¹, les auteurs de l'étude de 2011 notent ces différences et admettent n'avoir que des explications partielles, ce qui peut surprendre, mettant ainsi en cause la validité de leurs estimations. Cette comparaison a disparu dans le rapport final, ce qui évite de se poser des questions gênantes.

Une quatrième étude de deux chercheurs européens, Elisavet Kitou, conseillère économique au ministère de l'Environnement britannique, et George Philippidis, chercheur à l'Institut de recherche agroalimentaire d'Aragon (CITA, Espagne) et au Centre de recherche commun de la Commission européenne, a été publiée en 2010³⁵⁶. Elle utilise le même modèle et les mêmes données. Elle donne des résultats similaires à l'étude de 2011 : augmentation des PIB europunien et canadien respectivement de 0,04 et 0,36 %.

Dans les quatre cas, le gain annoncé est dérisoire. Un avantage si faible peut-il justifier des transformations politiques, légales et réglementaires d'une telle ampleur pour les citoyens canadiens et europuniens ?

## 6.2.2 Impact prévisible global du traité euro-étasunien

Si les citoyens sont tenus éloignés des discussions sur le traité euro-étasunien, c'est peut-être parce que, comme l'a souligné le prix Nobel Joseph Stiglitz⁴⁹⁵, « la probabilité que ce qui ressortira des discussions à venir puisse servir les intérêts des Américains ordinaires est faible ; les perspectives pour les citoyens ordinaires des autres pays sont encore plus sombres. » Qu'en est-il ?

### Évaluations économiques néoclassiques

La Commission européenne et dans son sillage tous les défenseurs du projet euro-étasunien met en avant les résultats d'une étude de 2013²⁷³ que la Commission a confiée au *Centre for Economic Policy Research* (CEPR), un *think tank* (groupe de réflexion) londien financé par la Deutsche Bank, BNP Paribas, Citigroup, Barclays, JP Morgan, etc.³⁶⁷ que la Commission européenne présente néanmoins comme « indépendant ». Selon la Commission¹⁴⁷, cette étude prévoit pour 2027 120 milliards d'euros d'augmentation du PIB de l'UE, soit une augmentation de 0,5 %. Dans un autre document¹⁴⁵, la Commission parle d'une « progression de 0,5 à 1 % du PIB, soit 119 milliards d'euros par an ».

Quand on lit l'étude elle-même, on voit d'une part que le gain de PIB attendu est de 68 à 119 milliards d'euros selon les scénarios et non 120, ensuite que nulle part n'est mentionnée une progression de 1 %, et enfin que l'étude appelle à exploiter ses résultats avec précaution, car faire des projections sur l'abaissement des lois et réglementations (dites barrières non tarifaires) est plus difficile que de faire des projections sur l'impact de la diminution des droits de douane, c'est même excessivement difficile selon un rapport pour le Parlement européen⁴³⁷. Quel est par exemple l'impact
de la suppression d'un règlement sur l'usage de tel produit toxique dans la couleur pour les peintures destinées au bâtiment ? En outre, les résultats, les avantages calculables, en étant prudent, sont attendus à l'horizon 2027. Les documents de la Commission peuvent en outre donner l'impression d'une croissance de 0,5 % par an, alors que l'étude prévoit une augmentation de 0,27 à 0,48 % du PIB dans 10 ans, ce qui correspond à une augmentation de 0,027 à 0,048 % par an.

Ce même document de la Commission<sup>145</sup> poursuit : « Globalement, l'accroissement des échanges représenteraient une hausse de 6 % des exportations totales de l'UE et de 8 % des exportations des États-Unis, pour une valeur de respectivement 220 milliards d'euros et de 240 milliards d'euros. » Le rapport du CEPR prédit en fait une augmentation des exportations de l'UE de 125 à 220 Md €... mais aussi une augmentation des importations de l'UE plus élevée – de 128 à 226 Md €. Le traité se traduirait donc pour l'Union européenne par un déficit commercial. Les défenseurs des traités ne communiquent que sur l'augmentation des exportations et oublient systématiquement l'augmentation des importations, comme la Commission ou Laurent Fabius, ministre des Affaires étrangères, qui argumente sur l'ouverture de « marchés restés jusqu'à présent difficiles d'accès pour nos entreprises »<sup>252</sup>.

L'étude prévoit en outre une diminution de 72 Md € du commerce intra-europunien, soit d'environ 3 %.

La Commission déduit de la hausse des exportations une augmentation des emplois liés à l'exportation de « plusieurs millions ». Selon ses propres hypothèses, un milliard d'euros de croissance des exportations créerait 15 000 emplois : une augmentation des exportations de l'Union de 220 milliards d'euros (selon la Commission) donnerait donc 3,3 millions d'emplois créés. Comme nous avons aujourd'hui (fin 2015) 21,9 millions de chômeurs dans l'UE à vingt-huit, nous aurions donc une diminution de 15 % du chômage actuel en 2027, en raison de l'augmentation des exportations. La Commission se garde cependant bien de chiffrer le nombre d'emplois détruits par la croissance des importations.

La Commission européenne ne recule d'ailleurs devant aucun argument pour justifier les traités : dans un autre argumentaire<sup>153</sup>, elle avance – sans le moindre argument – que des réglementations différentes des deux côtés de l'Atlantique avec un même degré de protection induisent une « bureaucratie superflue » susceptible d'augmenter le coût des biens de 10 à 20 %, chiffre énorme et manifestement très surévalué : comment peut-on croire que répondre à une norme étrangère équivalente à la norme locale peut faire augmenter le prix de production dans de telles proportions ?

Plus sérieusement, trois études font la synthèse des études d'impact du traité euro-étasunien. Est d'abord parue en mars 2014 une étude de la Fondation autrichienne pour la recherche sur le développement (ÖFSE)<sup>463</sup>, commanditée par le groupe de la Gauche unitaire européenne - Gauche verte nordique (GUE-NGL) du Parlement européen, et menée sous la responsabilité de Werner Raza, économiste spécialiste du commerce international et du développement et directeur de l'ÖFSE. Puis en octobre 2014 est parue l'étude de Jeronim Capaldo, chercheur de l'Université de Tufts aux États-Unis et à l'Organisation internationale du travail OIT<sup>99</sup>. Il s'agit d'une étude d'impact du traité, mais qui a d'abord fait la synthèse critique des études précédentes. Enfin en janvier 2015, a été publiée l'étude de l'Institut syndical européen (European Trade Union Institute, ETUI)<sup>403</sup>, le centre indépendant de recherche et de formation de la Confédération européenne des syndicats (CES), signée de Martin Myant, directeur de recherche, et Ronan O'Brien, chercheur indépendant.

Outre l'étude du CEPR publiée en 2013 et déjà citée<sup>273</sup>, ces différentes synthèses analysent quatre autres études d'impact du traité euro-étasunien :

- une étude du bureau d'étude hollandais ECORYS de 2009<sup>a 59</sup>,

<footnote><sup>a</sup> J. Francois est à la fois le deuxième auteur de cette étude, le responsable de l'étude du CEPR de 2013<sup>273</sup>, et le responsable de la modélisation économique du traité euro-canadien de 2008<sup>158</sup>.</footnote>
- une étude allemande publiée en janvier 2013 et menée par des économistes de l'institut IFO de Munich pour le ministère de l'Économie<sup>259</sup>, qui a servi de base à des études légèrement ultérieures – publiées en juin 2013 – menées par le même institut et financées par la Fondation Bertelsmann<sup>258</sup>,

- une étude d'un service du premier ministre français, le CEPii, publiée en septembre 2013<sup>266</sup> (non prise en compte par la synthèse d'ETUI),

- une nouvelle version de l'étude Bertelsmann, publiée en octobre 2014<sup>260</sup>, prenant en compte les échanges commerciaux de 173 pays (au lieu de 126 dans l'étude initiale) et utilisant les données de 2012 (au lieu de 2007). Cette étude récente n'est analysée que par la synthèse la plus récente, celle d'ETUI.

On peut citer en outre une étude d'impact de 2010<sup>216</sup> menée par le Centre européen d'économie politique internationale de Bruxelles (European Centre for International Political Economy, ECIPE), et une mise à jour de l'étude du CEPR réalisée par ECORYS en 2016<sup>210</sup>, qui n'ont pas été analysées par les trois synthèses.

Quelles sont leurs conclusions ?

La plupart de ces études – y compris la principale et la plus développée des études de l'IFO<sup>259</sup> – donnent des impacts du traité euro-étasunien sur le PIB, les échanges commerciaux et les salaires, faibles mais positifs. Les augmentations de PIB et de salaires sont estimées aller de 0,3 à 1,6 % dans l'Union européenne. Seules les études Bertelsmann<sup>258</sup> et IFO de 2014<sup>260</sup> prévoient des augmentations de PIB beaucoup plus élevées, respectivement de 5,2 et 3,9 % pour l'UE, 13,4 et 4,9 % pour les États-Unis. Mais ces chiffres paraissent peu crédibles à différents auteurs comme à la Commission européenne<sup>147, 403</sup>.

Quant à l'impact sur l'emploi, toutes les études (sauf celles de l'IFO) considèrent par hypothèse le plein emploi sur toute la période d'étude et ne peuvent donc évaluer un impact sur l'emploi. Seules les études de l'IFO évaluent l'impact sur l'emploi. La principale étude de l'IFO (pour le ministère) prévoit une augmentation de 124 000 emplois au sein de l'UE, de 69 000 aux États-Unis et une perte de 165 000 emplois ailleurs dans le monde. Les études Bertelsmann<sup>258</sup> et IFO de 2014<sup>260</sup> prévoient des augmentations de l'emploi dix fois plus élevées – 0,42 point au maximum, soit environ 1,3 million d'emplois créés dans l'Union, et environ 1,1 million aux États-Unis, ce qui cependant semble totalement irréaliste à la fois aux auteurs des études de l'ÖFSE, d'ETUI, comme du premier rapport IFO pour le ministère allemand, entre autres<sup>403, 437</sup>.

Ces impacts positifs sont essentiellement dus à l'harmonisation réglementaire : l'étude du CEPR évalue ainsi l'impact maximal de l'élimination des droits de douane à 0,11 % de croissance du PIB en dix ans sur un total de 0,48 %, le reste étant dû à l'harmonisation réglementaire. Ce rôle premier de l'harmonisation réglementaire est confirmé par la mise à jour 2016 de cette étude qui l'évalue à 76 % de l'impact économique pour l'UE et 87 % pour les États-Unis.

L'impact global du traité euro-étasunien sur le PIB et l'emploi de l'UE serait donc très faible selon les études les plus communément admises que nous venons de voir, au plus de 0,1 point de PIB par an.

Toutes ces évaluations sont globales, pour l'ensemble de l'Union ou pour les États-Unis. Mais, à la différence des États fédérés américains, les États membres de l'UE sont en concurrence et aucun budget communautaire ne permet de répartir et de redistribuer les gains obtenus par un pays pour compenser les pertes subies par un autre. Il est donc extrêmement réducteur de ne considérer qu'une moyenne europunienne. C'est pays par pays qu'il faudrait faire l'inventaire des coûts-avantages du traité euro-étasunien.

Des études d'impact national ont donc été commandées par certains gouvernements, et notamment :

- pour les Pays-Bas, l'étude d'Ecorys publiée en octobre 2012<sup>451</sup> évalue l'impact global et détaillé par secteur économique (avec plus de détail pour certains secteurs importants pour le pays), pour
les États-Unis, l'UE et les Pays-Bas ;

- pour la Suède, l'étude de l'Office national suédois du commerce publiée en novembre 2012<sup>361</sup> évalue secteur par secteur l'impact du traité euro-étasunien pour la Suède, le reste de l'UE, les États-Unis et le reste du monde ;

- pour l'Autriche, l'étude du FIW publiée en janvier 2013<sup>274</sup> évalue l'impact sur l'Autriche du traité euro-étasunien, mais aussi du traité euro-canadien et du traité entre l'UE et la Géorgie, la Moldavie et l'Arménie ;

- pour le Royaume-Uni, l'étude du CEPR publiée en mars 2013<sup>112</sup> évalue l'impact du traité euro-étasunien sur ce pays, les États-Unis et le reste de l'UE, par secteur économique ;

- Pour l'Italie, l'étude de Prometeia<sup>183</sup> publiée en juin 2013 évalue l'impact du traité euro-étasunien sur ce pays par secteur économique ;

- pour la France, l'étude du CEPI publiée en septembre 2013 et citée plus haut<sup>266</sup>, qui, outre l'impact global du traité euro-étasunien sur les États-Unis et l'UE à 27 États membres, évalue l'impact sur l'Allemagne, la Grande-Bretagne, la France et les pays en accession ; elle reste cependant globale, de donnant aucun résultat par secteur économique. Il n'y a eu depuis aucune étude plus précise à notre connaissance.

Toutes ces études sont basées sur la théorie économique néoclassique, et comme les études plus globales, elles recourent aux mêmes modèles. Les gains attendus en terme de PIB restent faibles, ils sont cohérents avec le gain estimé pour l'UE, mais seule l'Autriche parmi les six pays étudiés subirait un impact économique supérieur à l'impact prévu pour l'Union : cf. Tableau 7.

<table><caption>Tableau 7 : Impact à long terme du traité euro-étasunien sur le PIB (en %) de différents pays selon les études.</caption><thead><tr><th>Pays impacté</th><th>Allemagne</th><th>Autriche</th><th>Espagne</th><th>France</th><th>Italie</th><th>Pays-Bas</th><th>Roy.-Uni</th><th>Suède</th></tr></thead><tbody><tr><th>Études nationales</th><td>-</td><td>1,7<sup>274</sup></td><td>-</td><td>0,2<sup>266</sup></td><td>0,3<sup>183</sup></td><td>0,2-1<sup>451</sup></td><td>0,14-0,35<sup>112</sup></td><td>0,2<sup>361</sup></td></tr><tr><th>Étude WTI<sup>275</sup></th><td>0,6</td><td>0,9</td><td>0,4</td><td>0,3</td><td>0,5</td><td>0,5</td><td>0,4</td><td>0,5</td></tr></tbody></table>

À ces études nationales, s'ajoute l'étude de l'Institut du commerce mondial (World Trade Institute) regroupant douze laboratoires de neuf pays européens, lequel a évalué l'impact du traité sur chacun des États membres de l'UE pour la Chambre de commerce étasunienne auprès de l'UE<sup>275</sup>. Cette étude utilise la même méthode que les autres études néoclassiques et la plupart des principaux auteurs de ces études y ont participé. Quatorze ans après la mise en œuvre du traité, elle prévoit des variations des PIB nationaux de -0,3 à +1,6 %. Nous en donnons quelques résultats Tableau 7 : si le résultat global est proche des autres évaluations, pays par pays, les différences sont relativement importantes. Les salaires devraient connaitre des variations de -0,2 à +1,5 % : +0,3 % pour la France, +0,4 % pour l'Italie et la Grande-Bretagne, +0,6 % pour l'Allemagne. La mise à jour 2016 de l'étude du CEPR, réalisée par certains des auteurs de l'étude du WTI, donne des résultats très proches<sup>210</sup>.

De son côté, la Fondation Bertelsmann a évalué l'impact du traité avec les États-Unis sur les échanges commerciaux et l'emploi des 50 États étasuniens<sup>48</sup>.

Quel serait l'impact du traité sur le reste du monde, c'est-à-dire sur les pays non directement concernés ? En termes d'échanges commerciaux, les études Bertelsmann/IFO<sup>258, 440</sup> prévoient une réduction significative (d'environ un tiers) des exportations vers les États-Unis de l'Inde, de la Chine, de l'Indonésie, de la Thaïlande et de la Corée du Sud. La diminution des exportations de ces pays vers des pays membres de l'Union sont plus faibles, mais sont proches d'un quart dans de nombreux cas. Cependant, nous avons vu plus haut le peu de crédit que l'on peut accorder aux études de l'IFO. Une étude britannique de l'Université de Sussex<sup>470</sup> évalue les impacts du traité en termes d'échanges
commerciaux avec les seuls pays en développement : ils restent faibles pour la plupart des pays. Ils seraient cependant très significatifs quant aux exportations vers les États-Unis pour le Niger (-12 %), le Kirghizistan (-4 %) et le Malawi (-3 %). Pour les exportations vers l'UE, les impacts resteraient faibles, au plus de -1 % pour l'Afghanistan.

En termes non plus d'échanges commerciaux mais de PIB par habitant, les études Bertelsmann/IFO prévoient des diminutions systématiques pour tous les partenaires commerciaux de l'UE, de -3 à -10 %. Les diminutions les plus importantes concerneraient le Canada (-10 %), l'Australie et le Mexique (de -7 à -8 %), le Belize, le Japon, le Chili, la Jordanie, Israël et le Costa Rica (de -5 à -6 %).

## Évaluation à l'aide du "Modèle des politiques mondiales" des Nations Unies

À côté des études néoclassiques, Jeronim Capaldo de l'Université de Tufts, après avoir passé en revue les études d'impact antérieures, évalue l'impact du traité euro-étasunien en utilisant un autre modèle de simulation, à savoir le "Modèle des politiques mondiales" des Nations Unies, lequel prend en compte plusieurs mécanismes d'ajustement importants souvent négligés par les autres modèles comme la distribution des revenus ou les relations entre croissance et emploi ⁹⁹.

De manière généralisée dans l'UE, le traité se traduirait en 2025 par une baisse de l'activité économique, des revenus et de l'emploi. De plus, sa mise en œuvre augmenterait l'instabilité financière, diminuerait les recettes fiscales et réduirait encore la part des salaires dans la valeur ajoutée. A l'inverse, la part des profits et des rentes dans le revenu global augmenterait, ce qui indique qu'il y aurait, proportionnellement, un transfert de revenus du travail au capital. Le traité conduirait selon cette étude à la désintégration plutôt qu'à l'intégration européenne. En revanche, l'effet serait positif aux États-Unis.

Les résultats dépendent du pays concerné comme le montre le Tableau 8. La France serait, avec les pays nord-européens, la plus touchée : baisse de 0,5 % du PIB, perte de 130 000 emplois, réduction moyenne des revenus des actifs de 460 euros par mois, baisse de la part des salaires dans la valeur ajoutée de 8 points (elle était de 62 % en 2013 selon l'étude), baisse des ressources budgétaires de 0,6 point de PIB (elles étaient de 52,9 points de PIB en 2013).

Le traité euro-étasunien est donc susceptible de provoquer des évolutions divergentes et inégalitaires selon les États membres et donc d'accentuer les actuels déséquilibres.

<table><caption>Tableau 8 : Effets à long terme du traité euro-étasunien selon l'étude de Capaldo ⁹⁹. Les chiffres reflètent une simulation des bénéfices et pertes en 2025. Les impôts nets sont calculés d'après les impôts indirects moins les subventions.</caption><thead><tr><th rowspan="2">Unités</th><th>Exportations nettes</th><th>Croissance du PIB</th><th>Emplois</th><th>Salaires</th><th>Impôts nets</th></tr><tr><th>% PIB</th><th>diff. entre les %</th><th>unité</th><th>€/employé/ mois</th><th>% PIB</th></tr></thead><tbody><tr><td>États-Unis</td><td>1,02</td><td>0,36</td><td>784 000</td><td>58</td><td>0,00</td></tr><tr><td>Royaume-Uni</td><td>-0,95</td><td>-0,07</td><td>-3 000</td><td>-354</td><td>-0,39</td></tr><tr><td>Allemagne</td><td>-1,14</td><td>-0,29</td><td>-134 000</td><td>-284</td><td>-0,28</td></tr><tr><td>France</td><td>-1,90</td><td>-0,48</td><td>-130 000</td><td>-460</td><td>-0,64</td></tr><tr><td>Italie</td><td>-0,36</td><td>-0,03</td><td>-3 000</td><td>-55</td><td>0,00</td></tr><tr><td>Autres pays d'Europe du Nord</td><td>-2,07</td><td>-0,50</td><td>-223 000</td><td>-404</td><td>-0,34</td></tr><tr><td>Autres pays d'Europe du Sud</td><td>-0,70</td><td>-0,21</td><td>-90 000</td><td>-14</td><td>-0,01</td></tr><tr><td>Total UE</td><td></td><td></td><td>-583 000</td><td></td><td></td></tr></tbody></table>
Bien que l'objectif annoncé du traité soit in fine de créer des emplois et de la croissance au sein de l'Union européenne, grâce à un accès accru aux marchés, une plus grande compatibilité de la réglementation et la définition de normes mondiales (article 7 du mandat de la Commission), on ne peut que douter de la réalité de cet objectif. En effet, les différentes études d'impact qui ont été réalisées ne prévoient au mieux que de très maigres avantages pour les citoyens dans 10 à 20 ans (c'est notamment le cas de l'étude mise en avant par la Commission), et au pire des pertes considérables sur tous les plans. Cela n'empêche pas le ministre des Affaires étrangères d'affirmer que « les évaluations montrent que les gains potentiels sont significatifs pour la France et l'Union européenne »²⁵².

<figure><img src="image_51.png" /><figcaption>Figure 6 : Poids des petites et moyennes entreprises au sein de l'UE et en France²⁰⁶.</figcaption></figure>

### 6.2.3 Impact prévisible du traité euro-étasunien sur les PME

Qu'en est-il pour les 22,3 millions de petites et moyennes entreprises de l'Union européenne (en 2015) ? Elles représentent 67 % de l'emploi et 58 % de la valeur ajoutée des entreprises non financières (cf. Figure 6), et ont créé 85 % des nouveaux emplois entre 2002 et 2010⁴⁰². Seules 0,7 % des PME européennes et françaises exportent vers les États-Unis et la valeur des biens et services exportés représente moins de 2 % de la valeur ajoutée produite par l'ensemble des PME européennes²⁰⁶.

Publiquement, les lobbies d'affaire insistent lourdement sur l'idée que le traité euro-étasunien (PTCI) bénéficiera aux petites et moyennes entreprises, mais en réunion avec la Commission, ils admettent tout le contraire :

- « les 19 millions de PME européennes qui n'exportent pas vont subir une concurrence accrue » selon le MEDEF, lors d'une réunion avec la commissaire au commerce, Cecilia Malmström, le 26 mars 2015¹⁵⁵,

- « les avantages du PTCI [sur les PME] demeurent hypothétiques » selon le plus important syndicat patronal britannique, la Confédération des industries britanniques (CBI - Confederation of British Industry) lors d'une réunion avec la DG commerce le 1er juillet 2015¹⁵⁴.

Notons tout d'abord que le modèle dit d'équilibre général calculable utilisé par la plupart des études d'impact ne permet pas de différencier les entreprises selon leur taille, et donc d'évaluer l'impact du traité sur les petites et moyennes entreprises⁴³⁷.

Une enquête de l'Atlantic Council⁵⁷³, un groupe de réflexion créé en 1961 au service des visées
stratégiques de l'OTAN et financé par des multinationales et des États, montre que les dirigeants des entreprises de moins de 500 employés estiment que le traité euro-étasunien favorisera leurs affaires en simplifiant et clarifiant les règles à l'export.

Cependant, pour le BVMW, principal syndicat patronal des petites et moyennes entreprises allemandes, comme l'activité des PME est basée sur les normes les plus exigeantes, le moins disant normatif serait un désavantage concurrentiel<sup>89</sup>. De plus, comme le souligne le mouvement européen de PME et de citoyens MORE – Mouvement pour la responsabilité dans les accords de commerce, les PME ne pourront guère se faire entendre dans le processus de coopération réglementaire qui risque bien de se faire à leur détriment et au bénéfice des multinationales, qui ont, elles, le temps et les moyens d'y participer<sup>213</sup>. De même, pour des raisons du même ordre, la fédération des indépendants et PME wallonnes et bruxelloises (UCM), la Fédération wallonne de l'agriculture (FWA), comme des PDG de grosses PME françaises s'opposent au projet de traité euro-étasunien<sup>390, 520</sup>.

D'après une enquête menée courant 2014 par UPS auprès de 8 000 propriétaires et PDG de PME de moins de 250 employés en Allemagne, Belgique, France, Italie, Pays-Bas, Pologne et Royaume-Uni, l'argument de la croissance des exportations des PME grâce à la diminution des coûts qui serait induite par le traité ne trouve clairement pas d'écho<sup>395</sup>. En France par exemple, 94 % des PME interrogées pensent que les gains éventuels du traité iront exclusivement aux grandes entreprises.

Une étude de la Fondation Schöpflin et du BVMW allemand conduite début 2016 par l'institut Prognos auprès des adhérents du BVMW tire aussi la sonnette d'alarme. Les 800 PME qui ont répondu – des PME plutôt plus importantes et plus industrielles que la moyenne des PME allemandes – estiment que les risques liés au traité euro-étasunien l'emportent sur les avantages. Elles s'attendent à des effets positifs pour les grandes entreprises, mais une majorité prévoit des effets négatifs sur l'économie dans son ensemble ainsi que sur le secteur des petites et moyennes entreprises. Une majorité des PME estiment qu'elles ne bénéficieront pas de l'harmonisation des normes prévue dans le traité et les deux tiers préfèrent que l'harmonisation soit conduite dans un cadre multilatéral, notamment dans les organismes internationaux de normalisation, plutôt que via des traités de libre-échange. Vis-à-vis des mécanismes d'arbitrage privé, bien peu d'entreprises les voient comme un instrument important pour demander des dédommagements sur les marchés étrangers, et une large majorité demande plutôt un accès non discriminatoire aux tribunaux ordinaires des pays étrangers<sup>90</sup>.

De son côté, pour le journal britannique destiné aux dirigeants de PME SME Insider, en l'absence de clauses claires protégeant les petites et moyennes entreprises, le traité euro-étasunien est clairement un outil des grandes entreprises pour renforcer leur expansion et se décharger de leurs responsabilités. Et d'ajouter : « Les bénéfices pour les PME, s'ils existent, sont négligeables. Les risques sont énormes. » En effet, les États-Unis sont capables dans une large mesure de produire des biens meilleur marché que l'Union européenne, parce que les règles y sont moindres : la réglementation du travail est minimale en comparaison de l'UE, les salaires sont bas pour un pays développé, et la réglementation des substances chimiques dangereuses pour le consommateur est plus laxiste<sup>351</sup>. Les PME qui basent aujourd'hui leur modèle économique sur des produits de bonne qualité respectant des normes élevées souffriront d'une concurrence accrue de produits moins chers. À supposer qu'ils souhaitent adapter leurs méthodes de production à des normes moins exigeantes et donc moins chères, ils auront plus de difficultés à le faire que les grandes entreprises qui pour beaucoup ont déjà externalisé l'essentiel de leur production à l'étranger ou pourraient le faire facilement.

L'argument de Cecilia Malmström – « nous savons que les petites entreprises et les territoires dans lesquels elles opèrent ont des chances d'être parmi les plus grands gagnants de cette accord »<sup>386</sup> – semble donc bien faire un flop de plus en plus net auprès des PME<sup>206, 359</sup>. Des PME se sont même organisées en mouvements pour s'opposer spécifiquement au traité euro-étasunien : 2 300 entreprises allemandes au sein de KMU gegen TTIP (PME contre le PTCI), 2 200 entreprises autrichiennes au sein de son équivalent autrichien, 170 entreprises britanniques au sein du récent Business Against TTIP (Entreprises contre le PTCI) britannique<sup>88, 357, 358</sup>. Leurs slogans : "Pour un accord commercial juste et transparent" ou "Le partenariat transatlantique est tout autre".
L'expérience de traités de libre-échange similaires comme le traité nord-américain ALENA ou le traité entre les États-Unis et la Corée du Sud montrent que ces traités défavorisent les PME par rapport aux grandes multinationales, comme nous le verrons au § 6.2.9 et 6.2.10. Ainsi après vingt ans d'ALENA, les exportations des PME étasuniennes vers le Mexique et le Canada ont deux fois moins augmenté que celles des grandes entreprises, et les exportations des PME ont été plus faibles au sein de l'ALENA qu'ailleurs. Dans le second cas, les PME étasuniennes ont vu leurs exportations vers la Corée du Sud chuter cinq fois plus que celles des grandes entreprises.

Observons par ailleurs que les constructeurs automobiles français, faiblement implantés sur le marché étasunien, estiment que leurs concurrents européens seront les réels bénéficiaires d'un accord. Les équipementiers automobiles et Toyota sont au contraire favorables à un accord de libre-échange, ainsi que les constructeurs allemands et britanniques³⁹⁸.

Tout ceci tendrait à prouver que ce traité de libre-échange favorise les entreprises les mieux implantées, les plus puissantes.

<figure><img src="image_52.png" /></figure>

En effet, pour le monde des affaires et de la finance, pour les multinationales les mieux implantées, les avantages sont immédiats :

- baisse, voire disparition des obligations sociales, sanitaires, environnementales et culturelles,

- liberté d'investir ce qu'ils veulent, où ils veulent, comme ils veulent et d'en retirer le profit qu'ils veulent (c'est la définition de l'investissement par le PDG d'American Express),

- unique bénéficiaire de la concurrence libre et non faussée,

- des normes édictées par le privé, pour le privé.

L'objectif réel de ces projets de traité vise en fait à confier l'élaboration des normes aux grandes sociétés privées et à limiter le droit des gouvernements, des parlements et finalement des citoyens à légiférer, plutôt qu'à créer des emplois et favoriser la croissance comme annoncé.

### 6.2.4 Impact prévisible du traité euro-étasunien sur le secteur agricole

À l'heure actuelle, six études se sont penchées à notre connaissance sur les effets du traité euro-étasunien sur l'agriculture⁴⁷⁵.

En premier lieu, le parlement européen a commandé une étude d'impact spécifique pour le secteur agricole publiée en 2014⁸⁷. Elle montre que les importations Europuniennes augmenteraient deux fois plus que n'augmenteraient ses exportations. Là encore, la seule suppression des droits de douane n'aurait que des effets minimes (mais nous verrons que les autres études d'impact sur le monde agricole sont d'un avis contraire). Le traité pourrait avoir des répercussions néfastes sur les secteurs des vaches allaitantes, de l'éthanol, des volailles et des céréales et plus positives sur les secteurs des produits laitiers et des produits transformés dont le vin et les spiritueux. Mais globalement, la valeur ajoutée agricole devrait diminuer de 0,5 % dans l'Union et augmenter de 0,4 % aux États-Unis.
Une étude française publiée en 2014 a évalué l'impact de l'élimination des seuls droits de douane<sup>62</sup>. Elle montre que ce serait une catastrophe pour les agriculteurs europuniens, avec une entrée massive de produits à bas coût de l'agrobusiness étasunien, et la disparition de la plupart des petites et moyennes productions de viande bovine et porcine (cf. § 3.1).

Une étude de 2015 du ministère étasunien de l'agriculture envisage trois scénarios possibles : le premier traite d'une élimination des droits de douane, le deuxième y ajoute une élimination partielle des barrières non tarifaires, c'est-à-dire des normes, et le troisième scénario ajoute à ce dernier scénario une réaction des consommateurs à l'élimination des normes faisant de la qualité et des questions sanitaires une priorité, se traduisant par une préférence pour les productions locales<sup>55</sup>. On en touvera les principaux résultats Tableau 9.

<table><caption>Tableau 9 : Impacts du traité euro-étasunien sur les importations et exportations agricoles de l'Union européenne de ou vers les États-Unis (ÉU) et le reste du monde selon une étude du ministère étasunien de l'agriculture, en milliards de dollars des États-Unis et en % des importations ou exportations des États-Unis et de l'UE<sup>44</sup>.</caption><thead><tr><th rowspan="2">scénario</th><th colspan="3">droits de douane</th><th colspan="3">droits de douane + normes</th><th colspan="3">DD + normes + priorité production locale</th></tr><tr><th>Md $</th><th>% ÉU</th><th>% UE</th><th>Md $</th><th>% ÉU</th><th>% UE</th><th>Md $</th><th>% ÉU</th><th>% UE</th></tr></thead><tbody><tr><td>exportations des ÉU vers l'UE = importations de l'UE des ÉU</td><td>+5,5</td><td>+2,3</td><td>+0,6</td><td>+9,6</td><td>+5,0</td><td>+1,3</td><td>+5,9</td><td>+2,7</td><td>+0,9</td></tr><tr><td>importations des ÉU de l'UE = exportations de l'UE vers les ÉU</td><td>+0,8</td><td>+1,2</td><td>-0,2</td><td>+2,0</td><td>+2,2</td><td>-1,4</td><td>+1,1</td><td>+1,5</td><td>-1,0</td></tr><tr><td>autres exportations des ÉU</td><td>-1,7</td><td></td><td></td><td>-2,9</td><td></td><td></td><td>-2,1</td><td></td><td></td></tr><tr><td>autres importations des ÉU</td><td>+0,2</td><td></td><td></td><td>-0,5</td><td></td><td></td><td>-0,5</td><td></td><td></td></tr><tr><td>autres importations vers l'UE</td><td>-4,3</td><td></td><td></td><td>-7,5</td><td></td><td></td><td>-6,4</td><td></td><td></td></tr><tr><td>autres exportations de l'UE</td><td>+0,2</td><td></td><td></td><td>+0,7</td><td></td><td></td><td>+0,5</td><td></td><td></td></tr><tr><td>total exportations des ÉU</td><td>+3,8</td><td></td><td></td><td>+6,7</td><td></td><td></td><td>+3,9</td><td></td><td></td></tr><tr><td>total importations des ÉU</td><td>+1,0</td><td></td><td></td><td>+1,5</td><td></td><td></td><td>+0,6</td><td></td><td></td></tr><tr><td>total importations vers l'UE</td><td>+1,2</td><td></td><td></td><td>+2,1</td><td></td><td></td><td>-0,5</td><td></td><td></td></tr><tr><td>total exportations de l'UE</td><td>+1,0</td><td></td><td></td><td>+2,7</td><td></td><td></td><td>+1,6</td><td></td><td></td></tr></tbody></table>

Dans le premier scénario, les importations et exportations agricoles de l'Union – de ou vers le reste du monde – devraient augmenter toutes deux d'environ un milliard de dollars. L'augmentation des importations serait la combinaison d'une très forte augmentation des importations en provenance des États-Unis – de plus de cinq milliards– et d'une très forte diminution des importations en provenance d'autres pays – de plus de quatre milliards. Pour les États-Unis, les importations devraient globalement augmenter aussi d'un milliard de dollars, mais leurs exportations augmenter trois fois plus que celles de l'Union. Ce scénario se traduirait par une augmentation des prix agricoles aux États-Unis et une chute des prix agricoles dans l'Union. Le deuxième scénario prévoit des impacts environ deux fois supérieurs, les États-Unis restant les grands bénéficiaires. Le troisième scénario est intermédiaire, mais ne modifie pas les grandes tendances. Tous les scénarios montrent donc un déséquilibre très important entre les bénéfices pour les États-Unis et ceux de l'Union européenne. Les productions qui seraient les plus impactées seraient en premier lieu le porc et les volailles, puis le bœuf.

La quatrième étude d'impact a été réalisée par l'association allemande des entreprises vertes (UnternehmensGrün) et publiée en 2016<sup>85</sup>. Cette étude qualitative montre que les exploitations étasuniennes ont une position très supérieure aux exploitations europuniennes en raison de leur taille, mais également grâce à des normes de production et de protection des consommateurs bien plus faibles que les règles qui régissent l'UE comme nous l'avons vu aux § 3.1 et 4.6.1. Le marché agricole
aux États-Unis est principalement orienté vers la performance, les exportations et la production de masse, alors que le marché européen est plus centré sur la consommation nationale. Selon cette étude, le traité euro-étasunien menace de modifier radicalement le fonctionnement des petites et moyennes exploitations, avec plus d'ingénierie génétique et de viande traitée aux hormones. Ce serait les secteurs des céréales, de la viande et du lait qui seraient les plus désavantagés.

En 2014, une étude du *think tank* conservateur Századvég pour le gouvernement hongrois arrivait aux mêmes conclusions générales : les accords de libre-échange se traduiront par une pression immense sur les agriculteurs. Les abattoirs hongrois qui produisent de la volaille et de la viande bovine et porcine, auront du mal à survivre, tout comme les cultivateurs de maïs et les producteurs de vin<sup>425, 504</sup>.

La dernière étude provient de l'Interprofession bétail et viande (Interbev). Elle estime qu'environ 50 000 emplois équivalents temps plein de la filière viande bovine française sont condamnés sous le poids de la concurrence américaine, soit 27 % de l'emploi du secteur<sup>331</sup>. Pour l'ensemble du secteur agro-alimentaire français, le Conseil économique, social et environnemental dans son avis du 22 mars 2016 souligne que seules de rares filières, parmi lesquelles le diester, l'huile d'olive, le cidre ou la production fromagère, pourraient tirer leur épingle du jeu si le traité euro-étasunien était conclu<sup>116</sup>.

Les études d'impact menées prédisent donc un avenir assez sombre pour les agriculteurs européens. Les Amis de la Terre Europe ont repris les différentes études d'impact et arrivent à la même conclusion. Pour leur porte-parole Nicolas Roux, « Les agriculteurs français et européens seront les grands perdants. Alors que beaucoup d'entre eux peinent déjà à survivre, la conclusion de ce traité les achèverait. La menace de voir l'agriculture européenne sacrifiée afin de signer le TAFTA à tout prix est réelle. » Et il ajoute : « Les plus grands gagnants du TAFTA seront les multinationales de l'agro-alimentaire ». En termes de gains pour l'agriculture europunienne, le rapport affirme qu'ils se limiteront à peu de secteurs, tels que le fromage. Les protections pour les consommateurs et l'environnement seraient également mises à rude épreuve<sup>196</sup>.

### 6.2.5 Impact prévisible des traités euro-africains

Nous n'avons pas eu connaissance d'étude d'impact du traité avec l'Afrique de l'Est, mais nous disposons de plusieurs études pour les deux autres traités euro-africains.

Cinq études d'impact du traité euro-ouest africain ont été réalisées (déjà évoquées au § 3.3) : quatre études d'impact sur les différents pays de la CEDEAO et une étude d'impact sur le seul Nigéria⁴. Trois des quatre études sur la CEDEAO ont été réalisées pour la Commission européenne qui ne les a pas publiées, mais elles ont fuité¹⁷⁸, ¹⁷⁹, ⁸¹, et la quatrième est une étude réalisée par la Commission elle-même sur la base de simulations faites par les auteurs de la troisième étude (de l'IFPRI), voire directement sur la base des simulations de cette étude⁵⁷.

Les principaux résultats en terme de PIB, chômage et revenus des ménages présentés Tableau 10 sont généralement négatifs pour les différents pays d'Afrique de l'Ouest selon les deux premières études et l'étude pour le Nigéria, partagés selon la troisième, et positifs selon la quatrième. Mais alors que cette dernière étude – de la Commission – est basée sur les modélisations de l'IFPRI, les résultats en sont très différents : par exemple, le revenu des ménages évoluerait favorablement grâce au traité pour tous les pays selon la Commission, mais seulement pour le Burkina Faso et la Côte d'Ivoire selon l'IFPRI. On comprend pourquoi la Commission n'a publié que sa propre étude, assez critiquable par ailleurs... Les impacts prévus sont cependant très faibles, en moyenne annuelle au minimum de - 0,16 % pour le PIB et au maximum de 0,03 % pour les revenus. La seule exception est l'augmentation du chômage pour le Nigeria qui atteindrait 13 à 17 % sur vingt ans soit de 0,6 à 0,8 % par an en moyenne.
<table><thead><tr><th>étude</th><th>Itaqa 2008<sup>178</sup></th><th>Itaqa 2012<sup>179</sup></th><th>IFPRI<sup>81</sup></th><th>Com. eur.<sup>57</sup></th><th>Univ. Ibadan<sup>4</sup></th><th>Itaqa 2008<sup>178</sup></th><th>Itaqa 2012<sup>179</sup></th><th>IFPRI<sup>81</sup></th><th>Com. eur.<sup>57</sup></th><th>Univ. Ibadan<sup>4</sup></th></tr><tr><th>variable</th><th colspan="5">PIB</th><th colspan="4">revenus des ménages</th><th>chômage</th></tr><tr><th>échéance</th><th>2028</th><th>2040</th><th>2035</th><th>2035</th><th>2035</th><th>2028</th><th>2040</th><th>2035</th><th>2035</th><th>2035</th></tr></thead><tbody><tr><th>Bénin</th><td>-0,1</td><td>-0,1</td><td>-0,2</td><td>0,0</td><td></td><td>0</td><td>0</td><td>-0,4</td><td>0,2</td><td></td></tr><tr><th>Burkina Faso</th><td>-0,7/-0,6</td><td>-0,7</td><td>0,2</td><td>0,5</td><td></td><td>-0,3/-0,2</td><td>-0,5</td><td>0,1</td><td>0,6</td><td></td></tr><tr><th>Côte d'Ivoire</th><td>-0,6/-0,4</td><td>-0,3</td><td>0,3</td><td>0,5</td><td></td><td>-0,1/0</td><td>0,3</td><td>0,3</td><td>0,7</td><td></td></tr><tr><th>Ghana</th><td>-1,7/-1,3</td><td>-0,5</td><td>0,0</td><td>0,1</td><td></td><td>-0,4/-0,2</td><td>0,4</td><td>-0,2</td><td>0,4</td><td></td></tr><tr><th>Nigeria</th><td>-3,1/-1,7</td><td>-2,8</td><td>0,0</td><td>0,1</td><td>-0,5/-0,6</td><td>-1,3/-0,6</td><td>-1,0</td><td>-0,1</td><td>0,1</td><td>13/17</td></tr><tr><th>Sénégal</th><td>-0,2</td><td>-0,3</td><td>0,4</td><td>0,4</td><td></td><td>0,4</td><td>0</td><td>-0,2</td><td>0,6</td><td></td></tr><tr><th>Togo</th><td>-0,5/-0,4</td><td>-0,3</td><td>-0,2</td><td>0</td><td></td><td>-0,4</td><td>-0,2</td><td>-0,5</td><td>0,5</td><td></td></tr><tr><th>reste CEDEAO</th><td></td><td></td><td>-0,1</td><td>0,1</td><td></td><td></td><td></td><td>-0,3</td><td>0,5</td><td></td></tr></tbody></table>

Tableau 10 : Impact du projet de traité entre l'UE et l'Afrique de l'Ouest sur le PIB, le revenu des ménages et le chômage de différents pays d'Afrique de l'Ouest selon différentes études, en évolution relative par rapport à un scénario sans traité (%), et dans certains cas selon scénario 1 / scénario 2.

La Commission européenne a en outre réalisé et publié en juin 2016 une étude d'impact du traité avec l'Afrique australe<sup>58</sup>. Après vingt ans de mise en application, l'impact sur le PIB et le revenu des ménages serait extrêmement faible, avec une croissance moyenne annuelle de ces deux indicateurs de 0,0015 % pour l'ensemble de l'Afrique australe... autant dire zéro. Les résultats par pays sont présentés Tableau 11.

<table><thead><tr><th></th><th>PIB</th><th>revenus des ménages</th></tr></thead><tbody><tr><td>Mozambique</td><td>0,01</td><td>0,00</td></tr><tr><td>Botswana</td><td>0,03</td><td>0,02</td></tr><tr><td>Afrique du Sud</td><td>0,01</td><td>0,02</td></tr><tr><td>Namibie</td><td>0,23</td><td>0,29</td></tr><tr><td>reste de l'UDAA</td><td>1,18</td><td>1,46</td></tr><tr><td>ensemble</td><td>0,03</td><td>0,03</td></tr></tbody></table>

UDAA = Union douanière d'Afrique australe (SACU en anglais)

Tableau 11 : Impact à l'horizon 2035 du projet de traité entre l'UE et l'Afrique australe sur le PIB et le revenu des ménages, par pays et globalement, selon l'étude de la Commission européenne<sup>58</sup>, en évolution relative par rapport à un scénario sans traité (%).

### 6.2.6 Impact prévisible de l'Accord sur le commerce des services ACS

Aucune évaluation de l'impact attendu sur l'emploi et le PIB ne semble avoir été menée à ce jour, bien que là encore croissance et emplois soient les objectifs affichés : le premier article du mandat de négociation donné à la Commission européenne<sup>168</sup> affirme que l'objectif du traité est de « libéraliser pour favoriser la croissance économique et augmenter la participation des pays en développement et des pays les moins avancés dans le commerce mondial ». Nous avons en revanche les habituelles déclarations enthousiastes des milieux d'affaires, comme celle de la Chambre de commerce étasunienne<sup>472</sup> : « Ce palpitant nouvel accord a le potentiel pour enflammer la croissance économique et la création d'emplois aux États-Unis et à l'étranger ». L'un des effets de l'ACS étant de privatiser nombre de services publics, il s'agirait sans doute de création d'emplois dans le privé en remplacement d'emplois dans les services publics.

### 6.2.7 Impact prévisible global du traité transpacifique

Comme pour les traités euro-canadien et euro-étasunien, les promoteurs du traité transpacifique annoncent des bénéfices économiques significatifs, citant des croissances de PIB modestes allant de
0,5 % pour les États-Unis à 13 % pour le Vietnam en quinze ans, soit respectivement 0,03 et 0,8 % de croissance annuelle. Ces prévisions optimistes s'appuient largement sur les travaux du Peterson Institute for International Economics basé à Washington, publiés en 2012 et mis à jour début 2016 ⁴⁴⁵, ⁴⁴⁶, lesquels font appel au modèle néoclassique dit d'équilibre général calculable.

À l'aide du "Modèle des politiques mondiales" des Nations Unies basé sur des hypothèses plus réalistes, l'Université de Tufts prévoit dans une étude publiée début 2016 une baisse en dix ans du PIB des États-Unis et du Japon respectivement de -0,5 et -0,1 % et une augmentation faible dans les autres pays parties du traité, de 0,3 à 2,2 %, ainsi qu'une diminution assez forte (de -4 à -5 %) du PIB des pays hors traité. Les pertes d'emplois sont systématiques pour tous les pays, de -0,8 million pour les pays parties du traité et de -5,3 millions pour les autres pays. La part des salaires dans la valeur ajoutée diminue dans tous les pays signataires, de -0,7 à -2,3 points selon les pays ¹⁰⁰.

Jomo Kwame Sundaram, sous-secrétaire général des Nations Unies au développement économique de 2005 à 2015 et lauréat 2007 du prix Wassily Leontief - le prix Nobel d'économie alternatif, estime cette dernière étude beaucoup plus réaliste que les études néoclassiques. Elle lui permet d'affirmer que le traité transpacifique va accroitre la pression sur les salaires, diminuer la demande dans tous les pays partenaires, ce qui aura pour conséquence d'augmenter le chômage et les inégalités de revenus. Même si les pays à bas coût salariaux pourront gagner des parts de marché et voir leur PIB augmenter modestement, le chômage et les inégalités y augmenteront. En fait, plutôt que de favoriser l'emploi et la croissance, le traité transpacifique impose de nouvelles règles en faveur des multinationales. Il renforce fortement les droits de investisseurs et les droits de propriété intellectuelle au détriment notamment du droit des États à réguler, des entreprises locales et de l'intérêt général ⁵⁰¹.

Le Centre canadien de politiques alternatives (CCPA) a de son côté publié dix rapports à ce jour qui détaillent l'impact global du traité transpacifique. Ces rapports évaluent l'impact du traité sur le coût de la santé et la protection sociale canadienne, sur l'environnement, sur la diversité culturelle, sur les travailleurs migrants, sur l'industrie automobile canadienne, et sur le commerce. Ils analysent en outre les règles sur le droit d'auteur, le chapitre sur le droit du travail, et la protection des investisseurs étrangers ¹⁰².

### 6.2.8 Validité des évaluations néoclassiques des impacts socio-économiques

Il est important d'évaluer les conséquences prévisibles d'un projet avant de le décider. Il est donc tout à fait justifié d'étudier l'impact des traités de libre-échange en discussion. Toute étude d'impact a priori (ou ex-ante) dit-on souvent) repose nécessairement sur des modèles censés reproduire la réalité. Ces modèles sont généralement et nécessairement complexes, ce qui en fait souvent des sortes de boites noires, totalement opales aux non-spécialistes. La critique a priori de ces modèles est donc affaire de spécialistes dès lors qu'il s'agit de faire la critique des mécanismes pris ou non en compte, des impacts évalués ou non. C'est un aspect essentiel du travail des chercheurs, dont nous rendons compte ici.

Mais il existe une seconde manière d'évaluer la qualité des modèles, beaucoup plus accessible au citoyen lambda, à savoir comparer les résultats des études d'impact faites a priori aux évolutions observées quelques années plus tard, lorsque le projet est devenu réalité et a modifié cette réalité, donc a posteriori. Une telle démarche est possible dans le cas des traités de libre-échange en vigueur depuis quelques années et qui sont comparables aux traités actuellement en discussion.

#### Faiblesses des méthodes néoclassiques

Regardons tout d'abord les critiques bien documentées faites par les spécialistes aux modèles néoclassiques utilisés dans l'immense majorité des études d'impact des traités de libre-échange.

En ce qui concerne la modélisation des échanges, du PIB et des emplois, la pertinence des modèles utilisés par les différentes études annonçant des impacts positifs apparaît très contestable selon de
nombreuses recherches publiées dans les années 2000, y compris par certains des plus grands économistes mondiaux<sup>124, 501</sup>, et reprises entre autres par des études de l'Université de Tufts aux États-Unis mentionnées plus haut<sup>99, 100, 436</sup>.

Comment fonctionnent ces modèles ? Quelles en sont les différentes étapes ? On va voir que les très nombreuses approximations, souvent assez partisanes, qu'ils intègrent ne permettent pas d'y accorder grand crédit.

Ces études utilisent deux types de modèle :

- D'un côté, les études d'impact global du traité euro-étasunien ECORYS, CEPII et CEPR<sup>59, 266, 273</sup>, les deux études d'impact spécifiques pour le secteur agricole du Parlement européen et du ministère étasunien de l'Agriculture<sup>55, 87</sup>, ainsi que les quatre études nationales centrées sur les Pays-bas, la Suède, l'Autriche et le Royaume-Uni<sup>451, 361, 274, 112</sup>, tout comme les quatre études d'impact du traité euro-canadien<sup>93, 158, 355, 356</sup>, les différentes études d'impact du traité entre l'UE et l'Afrique de l'Ouest<sup>4, 57, 81, 177, 179</sup>, l'étude d'impact du traité avec l'Afrique australe<sup>58</sup> et les études d'impact du traité transpacifique<sup>445, 446</sup> ont recours au même modèle économique théorique dit d'équilibre général calculable<sup>a</sup>.

- D'un autre côté, les études de l'IFO / Bertelsmann<sup>48, 258, 259, 260</sup> se basent sur l'impact constaté, ou plutôt estimé en éliminant l'impact des autres paramètres, des nombreux traités bilatéraux de libre-échange et l'extrapole au traité euro-étasunien dans un modèle économique assez simple.

Ce second type de modèle extrapole les évolutions observées à petite échelle – pour des traités bilatéraux impliquant soit de petits pays soit des pays économiquement déséquilibrés – aux deux premières puissances économiques du monde qui ont un poids similaire. De plus, ce modèle est macroscopique, considérant l'économie dans son ensemble sans différencier les divers secteurs d'activité. Il est donc très problématique<sup>403</sup>. Un rapport méthodologique du *Centre for European Policy Studies* de Bruxelles pour le Parlement européen lui reproche des hypothèses clairement irréalistes<sup>437</sup>. Comme nous l'avons vu plus haut, les méthodes adoptées comme les résultats obtenus sont jugés peu crédibles par la plupart des auteurs.

Le premier modèle, utilisé par toutes les autres études annonçant des impacts positifs et par les études d'impact des traités euro-africains, évalue tout d'abord dans quelle mesure les différences de réglementation entre les pays sont considérées comme des obstacles par les exportateurs<sup>403</sup>. Cela est mesuré par exemple pour le traité euro-étasunien par l'étude ECORYS<sup>59</sup> par enquête auprès de 5 500 entreprises dont les dirigeants sont invités à évaluer cet obstacle sur une échelle de 1 à 100. Les réponses sont ensuite moyennées par secteur d'activité (la chimie, l'automobile, etc.). Après avoir traduit ces obstacles en coûts par modélisation économétrique, on fait de nouveau appel à des experts pour évaluer dans quelle mesure ces obstacles pourraient être réduits si la volonté politique existait. On voit donc que les appréciations des milieux économiques jouent un rôle déterminant. Le scénario volontariste du CEPR fait ainsi l'hypothèse qu'en dix ans les États-Unis auraient parcouru la moitié du chemin entre la situation actuelle et une complète intégration à l'UE. De plus les normes ne sont considérées de façon indifférenciée qu'en équivalents monétaires, sans considérer leur nature qualitative (que protège-t-on ? de quelle manière ?), alors que c'est cette dernière qui importe aux citoyens bien plus que leur niveau quantitatif.

Ces résultats sont ensuite introduits dans le modèle dit d'équilibre général calculable. Ce modèle postule notamment la rationalité parfaite des individus, tous identiques, à la fois consommateurs et propriétaires des entreprises, une information complète des prix, une connaissance commune de la nature des biens, etc., ce qui ne se vérifie pas dans la réalité. Il fait en outre l'hypothèse du plein emploi, en considérant que les gains de productivité se traduisent par des gains de salaires et non par des créations d'emplois, et que tout emploi perdu se traduit automatiquement par une création

<footnote><sup>a</sup> Modèle d'équilibre général calculable (EGC ou CGE en anglais) du commerce mondial, sur la base du *Global Trade Analysis Project* (GTAP).</footnote>
d'emploi ailleurs dans le pays. Or d'une part nous sommes très loin du plein emploi en Europe, d'autre part les gains de productivité ne se sont traduits depuis les années 1970 que très partiellement en masse salariale, mais essentiellement en gains pour les actionnaires : la part des salaires dans la valeur ajoutée est passée en moyenne pour l'Union européenne à 15 États membres de 67 % dans les années 70 à 57 % en 2007, et de 65 % à 58 % en France entre les périodes 1949-1985 et 1988-2011, tandis que le rapport dividendes sur salaires a triplé depuis 1980 ³⁸.

Considérer les ménages comme tous identiques, correspondant à un ménage représentatif, moyen, à la fois consommateur moyen et propriétaire moyen des entreprises gomme toutes les questions de répartition des revenus, des patrimoines, du pouvoir, et finalement toutes les questions politiques, car celles-ci ne portent pas tant sur la quantité de valeur produite que sur sa distribution. Plus généralement ces modèles ne tiennent pas compte de très nombreuses variables qui peuvent invalider les résultats. Ainsi les pertes d'emplois et diminutions de salaires sont exclues du raisonnement, alors qu'elles diminuent la demande et donc la création de richesses.

En outre, les investissements directs étrangers sont supposés augmenter fortement, ce qui contribue à la croissance économique – pour un quart de la croissance prévue dans la dernière étude d'impact du traité transpacifique par exemple. Or cela suppose que les gains des détenteurs du capital sont investis, et que cela se traduit par une croissance généralisée, deux hypothèses qui ne sont pas étayées par des éléments probants.

Les hypothèses du modèle d'équilibre général calculable sont donc totalement irréalistes.

## Non prise en compte des coûts externes

Encore plus préoccupant, les lois, normes et règlements – dits barrières non tarifaires – sont considérés dans ces études néoclassiques uniquement ou essentiellement comme des surcoûts (cela ne concerne pas les traités euro-africains qui ne visent pas à éliminer ces barrières non tarifaires). Par exemple dans le secteur automobile, l'étude ECORYS ⁵⁹ estime le coût des réglementations à 26 - 27 % du coût de production et de distribution des véhicules. Si c'est généralement le cas pour les entreprises – même si la part des coûts de production et de distribution attribuée aux réglementations semble très surestimée, c'est ignorer ce qu'on appelle les "coûts externes". Ces coûts correspondent aux impacts sur l'environnement, sur la santé et sur le bien-être de la production, de la distribution et de la consommation des biens et services dont les coûts sont supportés par l'ensemble des citoyens, par la société dans son ensemble, et non par les activités économiques qui produisent et distribuent ces biens et services. Ces coûts sont donc externes aux entreprises. Or les lois, normes et règlements ont pour objectif de diminuer ces "coûts externes" : ils génèrent donc des avantages et pas seulement des coûts. C'est le principe pollueur-payeur, qui transforme au moins partiellement ces "coûts externes" supportés par tous en coûts pour les activités économiques qui en sont responsables. Par exemple, ce sont les citoyens qui pâtissent de la pollution de l'air générée par les automobiles ou par l'industrie et qui en supportent les coûts en terme de santé ou de bien-être, et non les industriels concernés. Le principe pollueur-payeur vise à ce que les entreprises à l'origine de ces impacts (les pollueurs) les réduisent, par le biais d'une taxe sur les émissions ou d'une norme d'émissions qui obligent ces industriels à s'équiper de systèmes plus favorables à l'environnement : ces taxes et ces équipements se traduisent donc par un coût pour les entreprises mais par un bénéfice pour les citoyens, dont l'environnement, la santé et le bien-être s'améliorent. Il en est de même avec le droit social ou la réglementation sanitaire.

Aux coûts d'équipement ou de réorganisation qu'imposent les réglementations aux industriels correspondent donc des avantages pour les citoyens sous la forme d'une diminution des "coûts externes", c'est-à-dire d'une diminution des impacts négatifs sur le bien-être des employés, la sécurité du consommateur, la santé publique ou la qualité de l'environnement, etc. Or, ces études d'impact ont ignoré les coûts – des bénéfices en fait – sociaux, environnementaux ou sanitaires de l'élimination des barrières non tarifaires par harmonisation réglementaire. Seuls les coûts environnementaux sont parfois évalués, et de manière peu sérieuse. Par exemple, dans l'étude d'impact du CEPR pour la
Commission européenne, seules les émissions de gaz carbonique sont évaluées et avec des sous-
estimations évidentes<sup>a</sup>.

Ne pas tenir compte de ces avantages externes générés par les lois, normes et règlements et ne tenir compte que des surcoûts générés pour les entreprises est un point de vue unilatéral, celui des industriels, ce qui n'est guère étonnant quand on connait leur rôle essentiel dans la mise au point de ces traités (cf. § 7.1). De plus, la plupart de ces études d'impact ont été financées par des institutions favorables au libre-échange ou par des organisations patronales.

L'analyse coûts-avantages des projets de réglementation et des réglementations existantes est pourtant
systématiquement réalisée. Les coûts sont faciles à estimer, les avantages beaucoup moins, mais les
deux ont fait l'objet de très nombreuses estimations. Le Bureau étasunien de l'information et de la
réglementation auprès de la Maison Blanche (Office of Information and Regulatory Affairs – OIRA)
en produit chaque année une synthèse pour toutes les réglementations importantes. Sa dernière
livraison de mars 2016 couvrant les années fiscales 2005 à 2014<sup>408</sup> montre que les avantages sont en
moyenne environ 7 fois supérieurs aux coûts. Cela donne une idée de l'importance qu'il convient d'y
accorder.

De plus, cette estimation des avantages – c'est-à-dire des "coûts externes" évités – est souvent sous-
estimée car il est impossible d'estimer les coûts à long ou très long terme. Ainsi du coût de l'effet de
serre : ses impacts réels ne sont que vaguement imaginés en raison de l'extraordinaire complexité de
la chaîne de causalité, de son échelle temporelle multiséculaire, de la multiplicité des cibles finales.
On ne sait donc pas modéliser aujourd'hui les impacts réels de l'effet de serre avec une marge d'erreur
acceptable, car celle-ci est de l'ordre d'un facteur mille (c'est-à-dire, en ce qui concerne la seule vie
humaine, un million ou un milliard de morts ?).

Ces estimations dépendent en outre du poids que l'on accorde à un avantage futur par rapport à un
avantage actuel : à combien d'euros correspond aujourd'hui un avantage de cent euros dans dix ou
cent ans ? Or d'une part l'évaluation de ces équivalences n'est guère rigoureuse, et d'autre part et
surtout on voit bien que la question n'a plus guère de sens à cinquante, cent ou mille ans. De
nombreux impacts, sur l'environnement notamment, étant à très long terme, évaluer leur coût à cette
échéance n'a pas de sens et est donc impossible sérieusement. Mais, même s'ils ne sont pas évaluables
économiquement, les avantages à long terme des lois, normes et règlements existent bel et bien. Les
estimations des avantages futurs des réglementations, comme la théorie économique classique, ne
connaissent enfin que des phénomènes réversibles : elles ne savent que faire de l'irréversibilité de
certains impacts sur l'environnement, qui sont alors exclus du calcul des "coûts externes" et du calcul
des avantages des réglementations<sup>555</sup>. La non prise en compte des impacts à long terme et des
impacts irréversibles fait que ces avantages, tels qu'évalués par l'OIRA par exemple, sont sous-
estimés.

Les avantages des lois, normes et règlements sont donc sans aucun doute très largement supérieurs à leurs coûts pour les entreprises. Ces avantages non pris en compte sont au minimum huit fois plus élevés que les coûts pris en compte, et sans doute bien plus, peut-être dix ou quinze fois plus élevés. La prise en compte des avantages des réglementations pour la société modifierait donc fondamentalement le résultat des estimations et montrerait sans aucun doute que l'harmonisation réglementaire et les traités de libre-échange dans leur ensemble auraient des impacts socio-économiques très négatifs.

Études d'impact ou marc de café ?

Les modèles néoclassiques utilisés par la plupart des études pour évaluer l'impact des traités de libre-
échange apparaissent donc, pour toutes ces raisons, de purs exercices théoriques sans grand rapport

<footnote>a Les émissions de CO₂ augmenteraient d'après cette étude environ dix fois moins que le PIB et cent fois moins que les exportations, fortement émettrices de CO₂ par le biais du transport, ce qui donnerait des gains dus au traité extraordinairement peu carbonés.</footnote>
avec la réalité et qui ne tiennent pas compte des impacts sur l'environnement ni des coûts sociaux. Nombre d'économistes reconnaissent d'ailleurs que la science des prévisions dans ces domaines n'offre pas beaucoup plus de garantie scientifique que l'astrologie. Le ministre allemand de l'Économie, Sigmar Gabriel, ne croit pas lui non plus aux « calculs merveilleux de croissance économique » du traité euro-étasunien 121...

Cela est confirmé par l'épreuve des faits : les gains prévus par modélisation avant la signature des traités de libre-échange entre les trois États nord-américains (ALENA) et entre les États-Unis et la Corée du Sud n'ont aucun rapport avec la réalité mesurée après quelques années de mise en œuvre de ces traités, comme on le verra § 6.2.9 et 6.2.10.

Plus globalement, nombreux sont ceux qui critiquent l'intérêt même des traités de libre-échange.

Après les études de la Banque mondiale 310, de la CNUCED 133 et de bien d'autres chercheurs 10, 101, 283, 509, 517 qui montrent que la libéralisation ne favorise pas les investissements étrangers (cf. § 4.2), l'économiste Jim Stanford 494 a fait ainsi la démonstration que les échanges commerciaux croissent davantage en dehors qu'à l'intérieur des traités de libre-échange signés par le Canada. Il a analysé les cinq traités de libre-échange les plus anciens du Canada, avec les États-Unis, le Mexique, Israël, le Chili et le Costa Rica. Résultat ? Les exportations canadiennes vers ces pays ont crû, en moyenne annuelle, moins rapidement que celles vers les pays sans accord (4,8 % contre 5,1 %). De plus, les importations du Canada en provenance de pays libre-échangistes ont crû plus rapidement que celles en provenance des autres pays (8,7 % contre 7,3 %), avec pour résultat une balance commerciale canadienne déficitaire depuis une dizaine d'années. Ce qui fait dire à Stanford que, si le but est d'accroître les exportations et de renforcer la balance commerciale du Canada, signer des traités de libre-échange n'est vraiment pas la chose à faire. La très officielle Commission étasunienne du commerce international a de même montré que le déficit commercial des États-Unis avec les pays partenaires de traités de libre-échange a plus que quadruplé depuis leur ratification, tandis que le déficit commercial avec les pays non liés par un traité a légèrement baissé, de 6 % 572.

<figure><img src="image_53.png" /></figure>

a

De son côté, Pierre Defraigne, ancien directeur de cabinet de Pascal Lamy du temps où celui-ci était commissaire européen au commerce, et ancien directeur général adjoint au commerce de la Commission européenne, nie que l'élargissement d'un marché se traduise par un avantage économique 180 : « Il suffit de voir comment la création du Marché unique, puis celle de l'euro, n'ont pas vraiment permis aux Européens de progresser dans l'intégration industrielle, de cumuler leurs investissements de recherche pour rattraper leur retard technologique. Sur ce terrain, on risque de se faire battre à tous les coups par les Américains. Pourquoi faudrait-il livrer notre marché à des concurrents plus forts ? En outre, la concurrence est très imparfaite. Croyez-vous vraiment que puisse surgir demain un concurrent européen de Google ou de Yahoo ? »

<footnote>a www.dometlydie.com/charbinat/wp-content/uploads/2008/09/prestidigitateur.jpg</footnote>
## Critiques du modèle des estimations issues de modèles Nations Unies

Le modèle dit des politiques mondiales des Nations Unies utilisé par Capaldo<sup>99, 100</sup> fait bien évidemment l'objet de critiques acerbes par les tenants de la méthode néoclassique, leurs résultats étant totalement contradictoires<sup>217, 275</sup>. Il lui est reproché de négliger les économies d'échelle et l'impact positif de la concurrence sur la production et finalement sur les prix à la consommation, d'être un modèle keynésien basé sur la demande qui néglige les effets du commerce sur l'offre et de ne pouvoir évaluer les effets à moyen terme. Il ignore le lien historique positif entre l'abaissement des barrières au commerce, l'activité économique, les revenus et le bien-être, que soutiennent les théoriciens néoclassiques.

Il est difficile d'évaluer la pertinence de ces critiques qui sont peu accessibles au non spécialiste. Il est surtout dommage que les différents auteurs – néoclassiques comme keynésiens – ne répondent pas aux critiques qui leurs sont faites dans les nombreux documents que nous avons pris en compte. Il y a incontestablement une bataille d'écoles qui n'ont guère l'habitude de confronter sérieusement leurs arguments, comme ce devrait être le cas dans toute discipline scientifique.

Pour notre part, certaines critiques faites aux méthodes néoclassiques nous semblent majeures : hypothèse du plein emploi, absence de prise en compte de la variation du partage de la valeur ajoutée entre salariés et détenteurs du capital, comme des inégalités de revenus ou des coûts externes.

Il faut donc prendre avec circonspection les estimations issues de modèles et sans doute accorder une plus grande confiance aux impacts des traités de libre-échange historiquement constatés.

### 6.2.9 Impact réel de l'Accord de libre-échange nord-américain ALENA

Nous avons un laboratoire vivant, réel, sur vingt-deux ans, qui nous permet d'avoir une idée de l'impact des projets de traités de libre-échange impliquant l'Union européenne : c'est l'ALENA (Accord de libre-échange nord-américain entre les États-Unis, le Canada et le Mexique) en vigueur depuis début 1994<sup>20</sup>, dont les traités euro-canadien et euro-étasunien sont des copiés-collés. Dans une synthèse parue en 2014<sup>463</sup>, la Fondation autrichienne pour la recherche sur le développement (ÖFSE) montre que les onze évaluations faites avant l'entrée en vigueur du traité prévoyaient un gain net pour les trois parties prenantes du traité, et tout particulièrement pour le Mexique et le Canada, avec des croissances de PIB et d'emplois allant jusqu'à 11%, et des augmentations de salaires allant jusqu'à 16%. Pour les États-Unis, les économistes Gary C. Hufbauer et Jeffrey J. Schott, du Peterson Institute for International Economics de Washington, expliquaient en 1993 que l'ALENA allait entraîner un accroissement des échanges commerciaux avec le Mexique et le Canada, suscitant la création de 130 à 170 000 emplois aux États-Unis avant la fin de l'année 1995<sup>323</sup>.

On notera que, comme pour le projet de traité euro-étasunien (cf. § 6.2.1), les responsables politiques de premier plan ont surinterprété les résultats d'évaluations déjà très optimistes pour vendre le projet. Ainsi le président Bill Clinton, surinterprétant l'étude de Hufbauer et Schott, prévoyait une création nette de 200 000 emplois aux États-Unis dans les deux ans et d'un million dans les cinq ans<sup>132</sup>.

#### Impact global

Mais les dix huit évaluations a posteriori concluent que les impacts sur le PIB, l'emploi et les salaires aux États-Unis sont négligeables. Cette conclusion est confirmée par une étude plus récente (de février 2015) du ministère étasunien de l'Agriculture<sup>575</sup> pour qui le traité n'a pas eu d'impact majeur aux États-Unis ni sur l'emploi en général ni sur l'emploi agricole.

Que s'est-il passé ? L'ALENA a favorisé les délocalisations industrielles et l'ouverture de succursales à l'étranger, en particulier au Mexique, où la main d'œuvre est bon marché. Dans le secteur agricole, une multitude d'entreprises étasiennes spécialisées dans la transformation de produits alimentaires se sont également installées au Sud. L'affaiblissement des normes sanitaires et environnementales
engendrées par l'accord leur a permis de profiter des bas salaires mexicains. Le déficit commercial des États-Unis avec le Mexique et le Canada n'a cessé de se creuser : alors qu'il atteignait tout juste 27 milliards de dollars en 1993, il dépassait les 177 milliards en 2013<sup>560</sup>.

L'ALENA a en outre affecté la qualité des emplois aux États-Unis par une pression à la baisse sur les salaires. Certains promoteurs de l'ALENA avaient prévu, dès 1993, ce phénomène de destruction d'emplois et de tassement des salaires. Mais, assuraient-ils alors, l'opération devrait demeurer profitable pour les travailleurs étasuniens, qui pourront acheter des produits moins chers et bénéficier ainsi d'une hausse de leur pouvoir d'achat. Sauf que l'augmentation des importations n'entraîne pas nécessairement une baisse des prix<sup>560</sup>. La Commission étasunienne du commerce international a plus généralement observé que l'ensemble des traités de libre-échange que les États-Unis ont ratifiés ont induit une augmentation des écarts de salaire entre les moins et les plus qualifiés<sup>572</sup>.

Pour le Mexique, nombre d'études suggèrent même que l'ALENA a eu un impact négatif sur le PIB, les salaires et la distribution des revenus<sup>463</sup>. Ainsi les États-Unis, autorisés à exporter sans entrave, ont inondé le Mexique de leur maïs subventionné issu de l'agriculture intensive, engendrant une baisse des prix qui a déstabilisé l'économie rurale mexicaine. Des millions de *campesinos* (paysans) expulsés des campagnes ont migré pour se faire embaucher dans des *maquiladoras* – ces usines étasuniennes implantées au Mexique qui bénéficient d'une exonération des droits de douane à condition de réexporter leur production, où ils ont pesé à la baisse sur les salaires. D'autres ont tenté de passer la frontière et de s'installer aux États-Unis. Entre 1994 et 2014, le produit intérieur brut par habitant du Mexique n'a augmenté que de 24 %. Entre 1960 et 1980, il avait bondi de 120 %<sup>551, 560</sup>.

Le principal regroupement syndical des États-Unis, l'AFL-CIO, montre en outre dans son évaluation de 2014 que l'augmentation des échanges a exacerbé les inégalités dans chacun des trois pays concernés, en favorisant les intérêts d'une petite minorité au détriment des travailleurs, des consommateurs, des agriculteurs, de l'environnement et même de la démocratie<sup>8</sup>.

L'expérience de l'ALENA montre donc que le modèle néoclassique utilisé a tendance à surestimer les bénéfices et à sous-estimer les coûts du libre-échange et révèle la faible crédibilité de ces évaluations a priori<sup>299</sup>.

## Impact sur les PME

Alors que les multinationales et le gouvernement étasunien promettaient que les petites et moyennes entreprises (PME) seraient les grandes gagnantes de l'ALENA, elles ont vu leurs parts de marché diminuer par rapport aux grandes entreprises<sup>458</sup>. D'après les statistiques nationales de l'US Census Bureau, les exportations des PME vers le Mexique et le Canada ont deux fois moins augmenté que celles des grandes entreprises : respectivement de 47 et 97 % sur la période 1996-2012. Et les exportations des PME ont été plus faibles au sein de l'ALENA qu'ailleurs, où elles ont crû de 74 %. L'ALENA n'a donc pas favorisé leurs exportations, au contraire.

Il est clair que l'ALENA n'a pas été bénéfique pour les PME aux États-Unis.

## 6.2.10 Impact réel du traité entre les États-Unis et la Corée du Sud

Le traité de libre échange entre les États-Unis et la Corée du Sud est entré en vigueur le 15 mars 2012. D'après la Commission du commerce international des États-Unis nommée par le président et le Sénat (U.S. International Trade Commission), il devait augmenter selon les hypothèses les exportations étasuniennes de 9,7 à 10,9 milliards de dollars après plein effet du traité, augmenter les importations en provenance de Corée du Sud de 6,4 à 6,9 milliards de dollars et augmenter le PIB des États-Unis de 10,1 à 11,9 milliards de dollars<sup>435</sup>. D'après l'administration Obama, il devait créer 70 000 emplois aux États-Unis, en négligeant les emplois perdus en raison de l'augmentation des importations coréennes aux États-Unis<sup>563</sup>.
En fait, un an après son entrée en vigueur, le traité s'est traduit par une baisse des exportations étasuniennes de 3,5 milliards de dollars et une augmentation du déficit commercial avec la Corée du Sud de 5,8 milliards de dollars. Un an plus tard, ces chiffres se montent respectivement à 3,1 et 8,7 milliards de dollars (cf. Figure 7), entraînant une perte de 60 000 emplois aux États-Unis. Il est peu probable que cette tendance s'inverse à l'avenir selon Robert Scott, directeur de la recherche sur les politiques industrielles et commerciales à l'Economic Policy Institute de Washington 480, 481.

Les petites et moyennes entreprises ont été plus touchées que les grandes entreprises : d'après les statistiques nationales de l'US Census Bureau, les entreprises étasuniennes de moins de cent employés ont vu leur exportations vers la Corée du Sud chuter de 14 % en un an alors que les entreprises de plus de 500 employés ont vu leurs exportations diminuer de 3 % seulement 458.

<figure><img src="image_54.png" /><figcaption>Figure 7 : Évolution des exportations, des importations et de la balance commeriale des États-Unis vis-à-vis de la Corée du Sud, avant et après entrée en vigueur du traité bilatéral de libre-échange, d'après les données de l'US International Trade Commission Trade Data Web 481. Données de février et mars 2014 estimées.</figcaption></figure>

## 6.3 Impact social et environnemental

La Commission européenne fait réaliser une étude de l'impact sur le développement durable de la plupart des traités de libre-échange en cours de négociation. Depuis dix ans, le bureau d'étude hollandais ECORYS a réalisé 10 des 22 études : avec l'Ukraine, l'Inde, l'ASEAN, l'Amérique centrale, la Géorgie et la Moldavie, l'Arménie, le Maroc et la Tunisie, l'Égypte et la Jordanie, les États-Unis 210, et finalise actuellement l'étude d'impact de l'Accord sur le commerce des services. Le second bureau d'étude sous-traitant est le britannique Development Solutions qui a réalisé 6 des 22 études (avec la Chine, la Libye, les pays andins, le Canada, l'Accord sur les biens environnementaux, la Birmanie).

Ces études prolongent les études d'impact socio-économiques que nous avons analysées plus haut (§ 6.2), dont elles prennent les résultats comme données de base. Elles se focalisent même parfois sur les gains économiques potentiels des traités, comme l'étude d'impact du traité euro-étasunien qui accorde 64 pages à l'impact économique – largement traité dans d'autres études d'impact – et seulement 56 et 50 pages respectivement pour l'impact social et l'impact sur l'environnement.

Les faiblesses des études d'impact socio-économiques se retrouvent donc dans les études d'impact sur
le développement durable auxquelles s'ajoutent les éventuelles faiblesses de la partie spécifiquement
sociale ou environnementale.

Regardons plus en détail l'étude d'impact du traité euro-étasunien²¹⁰. Elle calcule les émissions des six principaux gaz à effet de serre (gaz carbonique CO₂, méthane CH₄, protoxyde d'azote N₂O, hydrofluorocarbures HFC, perfluorocarbures PFC, et hexafluorure de soufre SF₆), de six autres polluants atmosphériques importants (dioxyde de soufre SO₂, oxydes d'azote NOₓ, monoxyde de carbone CO, particules PM, composés organiques volatils COV, CFC), ainsi que les quantités de six matériaux (nourriture, aliments, bois, minéraux de construction, minéraux industriels, métaux ferreux, métaux non ferreux), d'énergie, d'eau et de sols utilisés, et la masse de déchets produits. Ces calculs sont assez fiables car directement liés à la variation de l'activité économique par secteur. Les variations de ces impacts dues au traité euro-étasunien sont sans surprise proches de zéro comme l'impact économique.

Le seul bémol concerne les impacts des transports internationaux par mer et par air qui ne sont pas pris en compte... car aucun État n'en est – officiellement – responsable. Or les traités de libre-échange visent d'abord l'augmentation des échanges internationaux, qui devraient par exemple augmenter de 8 et 11 % en valeur respectivement pour l'UE et les États-Unis.

L'étude prétend en outre évaluer l'impact sur la santé, la biodiversité, les écosystèmes, les inégalités, le respect des normes de l'OIT, la culture, etc. Les biais économistes des méthodes utilisées et les plaidoyers pro-libéralisation sont incompatibles avec toute approche pluridisciplinaire – pourtant indispensable – qui devrait notamment s'appuyer sur la sociologie au travers d'études spécifiques sur les ressources naturelles, les inégalités, les femmes, ainsi que sur beaucoup d'autres approches⁴⁹³. Le rapport estime par exemple qu'il n'y aura pas d'impact sur la culture car l'audiovisuel est exclu (cf. § 4.6.5) ; il avoue ne pas savoir ce que prévoie le traité quant à la santé, mais fait l'hypothèse qu'il n'ira pas au delà des règles du GATT et qu'il n'y aura donc pas d'impact sur la santé... Il évalue même en une page l'impact du Système juridictionnel des investissements proposé par la Commission européenne (cf. § 5.6), mais ne fait référence à aucune des nombreuses études disponibles sur le sujet, se contentant de développer son argumentation. Finalement, "gouvernance" oblige, le bureau d'étude a consulté 582 "parties prenantes" : les trois quarts des parties identifiables appartiennent au milieu des affaires et de l'industrie, 17 % au milieu social, et 9 % au milieu de l'environnement, ce qui traduit une vision extraordinairement biaisée de la société.

Ces chiffres résument cependant bien les préoccupations et les compétences des auteurs de l'étude,
bien éloignées du développement durable. Leurs résultats sont donc tout naturellement fort différents
de ceux de toutes les autres études d'impact que nous présentons aux § 4.6 et 6.4 notamment, et qui
sont, elles, réalisées par des spécialistes très divers à l'aide d'une large gamme de méthodes reflétant
la complexité du domaine.

## 6.4 Respect des droits de l'homme

Comme l'indique la Fédération internationale des droits de l'homme²⁶¹, l'Union européenne a l'obligation de s'assurer que les traités commerciaux auxquels elle participe ne nuisent pas aux droits de l'homme dans les différents pays. Pour cela, l'UE devrait mener des études d'impact sur les droits de l'homme et prendre les mesures nécessaires pour éviter une détérioration des droits de l'homme dans les autres pays. C'est une obligation légale au niveau européen et au niveau international.

Au niveau de l'UE, l'article 21 du Traité sur l'Union européenne issu du Traité de Lisbonne spécifie que « l'action de l'Union sur la scène internationale [...] vise à promouvoir dans le reste du monde : la démocratie, l'État de droit, l'universalité et l'indivisibilité des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le respect de la dignité humaine, les principes d'égalité et de solidarité et le respect des principes de la charte des Nations Unies et du droit international. » Il précise ensuite que