Quand cela a-t-il commencé ? En tout cas, une chose est sûre : ces dernières années, le phénomène s’est intensifié : il y a de plus en plus de vides juridiques médiatisés. Qu’on en juge avec la série d’exemples qui suit.

Pouvait-on interdire le port de signes religieux dans les écoles avant la loi de 2004 ? C’est un avis du Conseil d’État de 1989 qui tenait lieu de « jurisprudence » jusqu’à l’intervention de la loi. Au mépris du principe d’égalité, les règlements intérieurs des établissements scolaires variaient alors d’une commune à l’autre.

Pouvait-on interdire le spectacle de Dieudonné afin de prévenir des troubles à l’ordre public ? Le Conseil d’État a dit « oui » en 2014, mais « non » en 2015 (le contenu des représentations était différent).

Était-il possible d’interrompre les soins vitaux d’une personne dans le coma n’étant pas stricto sensu en fin de vie, comme le prévoit apparemment la loi Leonetti de 2005 (complétée depuis par la loi du 2 février 2016) ? Dans l’affaire Lambert, le Conseil d’État et la Cour européenne des droits de l’homme ont jugé qu’il n’y avait pas d’atteinte au droit à la vie.

Si le Code civil autorise le mariage entre conjoints de même sexe et l’adoption pour les couples homosexuels, il ne leur permet pas la procréation médicalement assistée. L’épouse d’un couple marié peut-elle adopter un enfant né par insémination artificielle légalement réalisée à l’étranger par sa conjointe ? Un avis de la Cour de cassation a répondu positivement.

Un couple ayant conçu légalement un enfant à l’étranger dans le cadre d’une gestation pour autrui (prohibée en France) peut-il obtenir la transcription de son acte de naissance sur les registres de l’état civil français ? La solution, possible à certaines conditions, a été imposée par la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement du droit au respect de la vie privée de l’enfant.

Peut-on avoir recours à une insémination artificielle post mortem ? La loi l’interdit, mais le Conseil d’État l’a autorisée, pour des raisons d’équité, dans un cas précis très exceptionnel.

Un officier d’état civil peut-il inscrire la mention « sexe neutre » à l’état civil dans le cas d’une personne intersexuée ? Oui pour un TGI, non pour la Cour statuant en appel, rien dans la loi de très explicite. Pour une réponse définitive, il faudra encore attendre… une loi ou une décision de justice.

Un simple arrêté municipal peut-il limiter la liberté d’expression religieuse en interdisant le « burkini » afin de prévenir des troubles à l’ordre public ? Rappelons que juridiquement, cette affaire n’a rien à voir avec le principe de laïcité qui ne s’applique pas dans l’espace public aux particuliers. Le Conseil d’État a répondu par la négative.

## « La bouche de la loi »

Reconnaissons-le : ces exemples sont du pain bénit pour les médias (qui parleront moins de l’achat des fournitures scolaires), les partis populistes (qui auront l’occasion de trouver de nouveaux coupables), mais aussi pour les professeurs de droit (qui disposeront d’exemples médiatiques pour illustrer des règles parfois arides). En outre, cela n’est pas choquant pour les juristes qui savent bien que le rôle principal de nos juridictions suprêmes (Cour de cassation et Conseil d’État) est d’harmoniser l’interprétation de nos lois nécessairement incomplètes ou floues.

En revanche, ces exemples sont aussi contrariants : ils peuvent être source d’incompréhension.

Dans notre système juridique (dit de droit écrit), ainsi que le préconisait Montesquieu, le juge doit se contenter d’être la « bouche de la loi », de l’appliquer mécaniquement tel un automate : le juge ne doit pas créer de règle. Bien entendu, en pratique cela est impossible. Non seulement la loi ne peut pas tout prévoir, mais en plus, elle contient toujours (volontairement ou non) des notions floues : qu’est-ce qu’une faute justifiant un licenciement ? Qu’est-ce que l’ordre public justifiant une interdiction quelconque attentatoire à nos libertés fondamentales prise par un maire ou un préfet ? Il est donc naturel que le juge complète la loi par son interprétation.

<figure><img src="image_1.png" /><figcaption>Pour Montesquieu, le juge doit être « la bouche de la loi ». Yale Law Library/Flickr, CC BY</figcaption></figure>

Cela, les anglo-saxons (système juridique dit de common law) l’ont compris plusieurs siècles avant nous. Mais dans ces pays, la justice bénéficie d’un prestige et d’une légitimité qui semblent lui faire défaut dans notre pays, pour des raisons historiques notamment. Sous l’Ancien Régime, certaines cours de justice pouvaient rendre des décisions arbitraires non fondées sur la loi, mais sur l’équité. Ces arrêts pouvaient avoir une portée générale (« arrêts de règlement » qui devaient s’appliquer à des affaires similaires postérieures) alors que selon la philosophie des Lumières le droit ne pouvait être issu que de la loi expression de la volonté générale, c’est-à-dire du Parlement. De nos jours, on dit souvent que notre justice manque de moyens, mais elle manque aussi de considération.

Alors, est-ce à la justice ou au pouvoir politique de résoudre ces questions qui nous passionnent ? Qui doit combler les « vides juridiques » ?

## Inflation législative

Dans certains cas, le pouvoir politique n’a pas souhaité légaliser (GPA) ou semble avoir oublié de traiter certains « détails » (PMA à l’étranger). Dans d’autres, il est intervenu et a tranché définitivement (loi de 2004 sur les signes religieux) tout en laissant une marge de manœuvre aux autorités d’application. Parfois, il laisse au juge le soin de trancher (maîtrise de la notion de troubles à l’ordre public) ou de s’incliner suite à une condamnation par la justice européenne (modification de l’état civil des transsexuels). D’autres fois enfin, il n’a pas eu le courage de légiférer ou, inversement, il a eu la sagesse de ne pas le faire. À l’approche de la prochaine élection présidentielle, les candidats ont déjà des « idées législatives » (voir par exemple Nicolas Sarkozy le 24 août à propos du burkini).

<figure><img src="image_2.png" /><figcaption>Nicolas Sarkozy (ici en 2012) a déjà plein d’idées législatives. UMP/Flickr</figcaption></figure>

Doit-on légiférer sur tout quitte à susciter des tensions, sachant que ce sont parfois elles qui amènent le pouvoir politique à réglementer ? Les médias étrangers ne se privent pas de moquer notre réflexe pavlovien consistant à légiférer frénétiquement. C’est mal connaître notre système comme on vient de le voir, mais ce n’est pas tout à fait faux non plus : depuis longtemps les chercheurs, relayés par les journalistes, dénoncent une inflation législative. Il y a de plus en plus de lois qui sont de plus en plus « bavardes » et vétilleuses.

Où la démocratie doit-elle se jouer ? Dans le prétoire ou au Parlement ? Ou peut-être ailleurs ? Alors que les révolutionnaires ont entendu interdire tous les corps intermédiaires (syndicats, corporations…) pour fabriquer notre unité nationale, serait-il opportun que le droit, qui les a déjà revalorisés (syndicats dans les litiges de travail, associations dans les conflits familiaux..), les habilite à résoudre dans le respect de la loi, davantage de conflits ?

Les réponses à ces questions peuvent être embarrassantes. Un vide juridique sera souvent source d’inégalités car les réponses données dépendront d’une application localisée des règles (juridictions, administrations…). Par exemple, dans l’affaire du burkini, les communes dont les arrêtés d’interdiction n’ont pas été suspendus pour le moment par la justice pourront encore les appliquer. Dès lors, pour certains enjeux de société en matière de libertés fondamentales, il semble qu’une loi soit nécessaire pour, c’est selon les convictions, autoriser, interdire ou concilier (GPA, PMA par exemple). Mais pour d’autres enjeux, il serait peut-être plus sage de laisser passer l’orage médiatique.

À cet égard, et après les nombreuses controverses ayant précédé la loi de 2010 « anti-burka », on pourrait penser que la question n’est pas tant de savoir s’il faut interdire le burkini, mais plutôt de savoir pourquoi elle se pose.