# Règlement des différends investisseur-État et droit international des changements climatiques : une synergie en devenir ?

Camille Martini

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Camille Martini. Règlement des différends investisseur-État et droit international des changements climatiques : une synergie en devenir?. Revue québécoise de droit international, 2025, 37 (1), pp.171-220. hal-05210880

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# RÈGLEMENT DES DIFFÉRENTS INVESTISSEUR-ÉTAT ET DROIT INTERNATIONAL DES CHANGEMENTS CLIMATIQUES : UNE SYNERGIE EN DEVENIR ?<fnref n="1" />

Camille Martini

Cet article est lauréat du prix du Concours de dissertation
Jacques-Yvan Morin 2023 de la Société québécoise de droit international (SQDI). L'auteur est membre du projet interdisciplinaire PROCLIMEX (ANR-21-CE03-0011-01) de l'Agence nationale de la recherche (ANR) sur les contentieux climatiques et d'un projet de recherche de l'Institut des Études et de la Recherche sur le Droit et la Justice (IERDJ) sur le traitement juridictionnel de l'urgence environnementale (n° 23.28). Ses recherches ont été soutenues par le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada (Vanier No. 202211CGV-492947-404114), du Fonds de recherche du Québec — Nature et technologies (FRQNT) en tant que lauréat 2023-2024 de la Bourse d'excellence Réal-Decoste-Ouranos sur le climat, et de l'Agence française pour la transition écologique (ADEME).

<footnote n="1">1. Cette version est une traduction et mise à jour en français de la version originale publiée en anglais dans l'Annuaire canadien de droit international en mars 2024. Voir Camille Martini, « From Fact to Applicable Law: What Role for the International Climate Change Regime in Investor-State Arbitration? » (2024) ACDI 1.</footnote>
RÉSUMÉS

Un nombre croissant d'investisseurs étrangers ont recours au règlement des
différends investisseur-État (RDIE) pour contester des mesures ou modifica-
tions du cadre juridique applicable à leur investissement, adoptées dans un
contexte de lutte contre les changements climatiques et d'adaptation à leurs
effets néfastes. En conséquence, on assiste, depuis 2016 à une augmentation
du nombre de différends entre investisseurs et États dans le secteur des éner-
gies renouvelables, des énergies fossiles, des marchés du carbone ou du sec-
teur minier. Dans ce contexte, la prochaine vague de RDIE pourrait cibler les
mesures de l'État hôte visant à mettre en œuvre les objectifs d'atténuation et
d'adaptation de l'Accord de Paris et, plus particulièrement, leurs contributions
déterminées au niveau national (CDN), ce qui pourrait en ricocher entraver les
efforts mondiaux pour lutter contre les effets néfastes du changement clima-
tique et atteindre les objectifs de l'Accord de Paris. En étudiant ce phénomène, la
présente contribution démontre que les tribunaux arbitraux ne se sont jamais,
à quelques exceptions, livrés à une quelconque analyse substantielle des traités
internationaux relatifs au changement climatique. Elle soutient en outre que
l'insuffisante intégration des préoccupations liées au changement climatique
dans le RDIE reflétée dans des sentences récentes n'est pas une fatalité, dans
la mesure où les parties aux procédures de RDIE et les tribunaux disposent
d'outils et de précédents leur permettant de recourir aux traités internationaux
et instruments juridiques connexes relatifs à l'urgence climatique.

While many investor-state dispute settlement (ISDS) proceedings based on
international investment agreements have dealt, directly or incidentally, with
environmental issues, state measures relating to the mitigation and adapta-
tion to climate change have been subject to a small number of reported cases.
This article demonstrates that there is a significant gap between the number
of investor-state disputes having a direct relevance with climate change, on
the one hand, and the number of such cases that have actually raised climate
change as a material legal or factual issue. In addition, arbitral tribunals faced
with disputes related to measures or sectors that are of direct relevance to
climate action have, to date, virtually never engaged in any sort of substantial
analysis of international climate change treaties and related instruments, rules,
or practices. Against this backdrop, this article will explore ways for arbitrators
and parties to ISDS proceedings to better consider the climate regime – in
particular, the *Paris Agreement* and instruments arising therefrom – in ISDS
proceedings beyond its current limited role as an element of context. While
the literature has mostly focused on integrating climate change concerns in ISDS, this article goes further by exploring how states' international climate obligations could play a greater role in the adjudication of investor-state disputes, including by providing states with a justification for implementing more ambitious regulations as well as tribunals with guidance for interpreting substantive obligations in investment treaties.

Un número cada vez más grande de inversores extranjeros recurren a la Solución des Diferendos entre Inversores y Estados (SDIE) para impugnar medidas o cambios en el marco jurídico aplicable a su inversión, adoptados en el contexto de la lucha contra el cambio climático y la adaptación a sus efectos adversos. Como resultado, desde 2016 se ha producido un aumento del número de disputas entre inversores y Estados en los sectores de las energías renovables, los combustibles fósiles, los mercados de carbono y la minería. En este contexto, la próxima ola de SDIE podría apuntar a las medidas de los estados anfitriones destinadas a implementar los objetivos de mitigación y adaptación del *Acuerdo de París* y, más específicamente, sus contribuciones determinadas a nivel nacional (CDNN), que a su vez podrían obstaculizar los esfuerzos mundiales para combatir los efectos adversos del cambio climático y alcanzar los acuerdos del *Acuerdo de París*. Al estudiar este fenómeno, esta contribución demuestra, que los tribunales arbitrales nunca, con algunas excepciones, han realizado un análisis sustancial de los tratados internacionales relacionados con el cambio climático. Sostiene además que la integración insuficiente sobre las preocupaciones sobre el cambio climático en el ISDS reflejada en laudos recientes no es inevitable, ya que las partes en los procedimientos y tribunales del ISDS tienen herramientas y precedentes que les permiten recurrir a tratados internacionales e instrumentos jurídicos relacionados con la emergencia climática.
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Les préoccupations environnementales, telles que la protection des écosystèmes et de la biodiversité, le traitement des déchets et des produits chimiques ou la prévention et la réparation des dommages environnementaux, sont des questions récurrentes en droit international de l’investissement. Le développement durable est en effet l’un des objectifs de nombreux accords internationaux d’investissement (AII) modernes, qui contiennent de plus en plus de dispositions ou de chapitres consacrés au développement durable et/ou au changement climatique<fnref n="2" />. Une part importante des mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE, défini comme le règlement des différends entre un investisseur étranger et un État hôte) fondés sur des AII – qui peuvent prendre la forme de traités bilatéraux d’investissement (TBI) ou de chapitres sur l’investissement au sein d’accords de libre-échange (ALE) – traitent directement ou indirectement de politiques environnementales. Bien que le RDIE ne soit pas à ce jour sollicité en matière de prévention des dommages environnementaux, c’est-à-dire en amont de la survenance d’un dommage<fnref n="3" />, les tribunaux investisseur-État doivent régulièrement analyser ex post si une mesure environnementale adoptée au niveau national est conforme aux normes de protection contenues dans un AII applicable<fnref n="4" />, ou encore à interpréter les clauses environnementales contenues dans cet accord dans le contexte d’un différend particulier<fnref n="5" />. Ces dernières années,

<footnote n="2">2. Pour un aperçu général, voir Carlo de Stefano, « Giving 'Teeth' to Climate Change Related Obligations through International Investment Law », dans Sandrine Maljean-Dubois et Jacqueline Peel, dir, *Climate Change and the Testing of International Law/Le droit international au défi des changements climatiques*, Leiden, Brill, 2023, 256 aux pp 256–62. Pour un aperçu de la pratique de l'Union européenne (UE) en matière d'élaboration de traités à cet égard, voir aussi Markus Gehring et Marios Tokas, « Synergies and Approaches to Climate Change in International Investment Agreements. Comparative Analysis of Investment Liberalization and Investment Protection Provisions in European Union Agreements » (2022) 23 J World Investment & Trade 778 aux pp 782–89.</footnote>

<footnote n="3">3. Voir Cicely O Parseghian et Benjamin K Guthrie, « Provisional Measures », dans Edgardo Sobenes, Sarah Mead et Benjamin Samson, dir, *The Environment Through the Lens of International Courts and Tribunals*, La Haye, Asser Presse, 2022, 447 à la p 450, qui note que « [j]usqu'à présent, la protection de l'environnement n'a pas fait l'objet de mesures conservatoires de la part des tribunaux d'arbitrage en matière d'investissement, mais ce n'est peut-être qu'une question de temps » [notre traduction].</footnote>

<footnote n="4">4. Voir par ex *Methanex Corp c États-Unis d'Amérique*, sentence finale du Tribunal sur la compétence et sur le fond, 3 août 2005, ALENA/CNUDCI; *William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton et Bilcon of Delaware, Inc c Gouvernement du Canada*, ALENA (CNUDCI), sentence, 17 mars 2015.</footnote>

<footnote n="5">5. Voir par ex *Bear Creek Mining Corporation c République du Pérou*, affaire CIRDI n°ARB/14/21, sentence, 30 novembre 2017.</footnote>
les investisseurs étrangers ont également eu recours au RDIE pour contester des modifications ou des reculs concernant les mesures adoptées par plusieurs États membres de l'Union Européenne (UE) ans le secteur des énergies renouvelables<fnref n="6" /> ou pour décourager les efforts de réforme prévus, tels que l'abandon progressif des centrales électriques au charbon<fnref n="7" />, la conversion de centrales électriques au charbon en centrales au gaz<fnref n="8" /> ou le gel des subventions pour les licences d'exploitation minière<fnref n="9" />. En conséquence, on assiste, depuis 2016 à une augmentation globale du nombre de différends entre investisseurs et États comportant des éléments environnementaux<fnref n="10" />.

Une partie de la doctrine a d'ailleurs prédit que la prochaine vague de demandes d'arbitrage entre investisseurs et États ciblera probablement les mesures de l'État hôte visant à mettre en œuvre les objectifs d'atténuation et d'adaptation de l'Accord de Paris<fnref n="11" /> et, plus particulièrement, leurs contributions déterminées au niveau national (CDN)<fnref n="12" />. C'est ce qu'indique la décision prise lors de la cinquième réunion de la Conférence des parties siégeant en tant que réunion des parties à l'Accord de Paris (CMA) pendant la 28e Conférence des parties (COP28) de la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques (CCNUCC), qui appelle les parties à « [a]ccélérer les efforts destinés à cesser progressivement de produire de l'électricité à partir de charbon sans dispositif d'atténuation » et à « [o]pérer une transition [...] vers une sortie des combustibles fossiles dans les systèmes énergétiques »<fnref n="13" />. Une autre partie a, quant à elle, noté que des investisseurs étrangers ont déjà demandé une indemnisation, sur la base des AII applicables, au titre des dommages causés par les

<footnote n="6">6. Voir par ex Matteo Fermeglia, « Cashing-In on the Energy Transition? Assessing Damage Evaluation Practices in Renewable Energy Investment Disputes » (2022) 23 J World Investment & Trade 982.</footnote>

<footnote n="7">7. Westmoreland Coal Company c Gouvernement du Canada, affaire CIRDI n°UNCT/20/3, sentence finale, 31 janvier 2022 [Westmoreland c Canada].</footnote>

<footnote n="8">8. Louis Claude Norland Suzor et SBEC Systems Limited c République du Sénégal, affaire CIRDI n°ARB/22/1 (affaire enregistrée le 5 janvier 2022).</footnote>

<footnote n="9">9. Voir Lisa Bohmer, « Australian Uranium Miner contemplates arbitration claim against Spain » (2 février 2021), en ligne: <aireporter.com> [perma.cc/T5WL-L2UP].</footnote>

<footnote n="10">10. Annika Frosch et Wojciech Giemza, « Current Trends in the Investment Environmental Jurisprudence and Predictions for Investment Disputes Involving Climate Change » (2023) 20(1) Transnational Dispute Management 1 à la p 23 (notant que, depuis 2016, « le nombre de différends en matière d'investissement environnemental a presque doublé (par rapport aux 117 différends entamés avant octobre 2015) » [notre traduction]).</footnote>

<footnote n="11">11. Accord de Paris, 12 septembre 2015, 3156 RTNU 79 (entrée en vigueur: 4 novembre 2016).</footnote>

<footnote n="12">12. Voir par ex Arman Sarvarian, « Invoking the Paris Agreement in Investor-State Arbitration » (2023) 38 ICSID Rev 422 à la p 433.</footnote>

<footnote n="13">13. Premier bilan mondial, Doc NU n° FCCC/PA/CMA/2023/L.17 (13 décembre 2024) au para 28.</footnote>
mesures et réglementations de l'État visant à passer d'activités économiques basées sur les combustibles fossiles à une économie plus verte<fnref n="14" />, ce qui pourrait à son tour entraver les efforts mondiaux pour lutter contre les effets néfastes du changement climatique et atteindre les objectifs de l'Accord de Paris<fnref n="15" />.

Dans ce contexte, le présent article explore les questions de recherche suivantes: combien d'affaires de RDIE relatives à l'atténuation aux changements climatiques et l'adaptation à ses effets néfastes ont-elles été initiées à ce jour? Comment les tribunaux investisseur-État ont-ils utilisé le droit international du climat dans ces affaires? Enfin, sur la base d'études de cas, la présente contribution analysera dans quelle mesure, et de quelles façons

<footnote n="14">14. Voir Maria Rosaria Mauro, « Investment Disputes and Fight Against Climate Change in Light of the Energy Charter Treaty: The Delicate Position of the European Union » (2023) 20:1 Transnational Dispute Management 1 à la p 4 (« En réalité, jusqu'à aujourd'hui, les entreprises de combustibles fossiles ont souvent eu recours à l'arbitrage entre investisseurs et États, en particulier dans le cadre du traité sur la Charte de l'énergie » [notre traduction]); Joshua Paine et Elisabeth Sheargold, « A Climate Change Carve-Out for Investment Treaties » (2023) 26:2 J Intl Econ L 285 à la p 288 (« Il existe un nombre croissant d'affaires ISDS qui contestent des mesures liées au climat, qui ont principalement concerné les compensations offertes lors de l'arrêt progressif des centrales électriques au charbon, ou les décisions de refuser ou de révoquer des permis pour des activités d'exploration et d'extraction de pétrole et de gaz » [notre traduction]). Voir aussi Frosch et Giemza, *supra* note 10 aux pp 2–3; Josephine Dooley, « The Co-Existence of Mitigation and International Investment Law » (2022) 23 J World Investment & Trade 849 à la p 850.</footnote>

<footnote n="15">15. Le 7 juillet 2023, la Commission européenne a publié une proposition formelle de retrait de l'Union européenne (UE) du *Traité sur la Charte de l'énergie* (TCE), alléguant que « le traité actuel, non modernisé, n'est pas conforme à la politique et à la législation de l'UE en matière d'investissement ni aux objectifs de l'UE en matière d'énergie et de climat. » et que « la protection accordée aux combustibles fossiles [en vertu du TCE] [...] ne correspond pas aux objectifs de l'Union tels que définis dans le pacte vert pour l'Europe, le plan REPowerEU ou la loi sur le climat, à savoir: accélérer le remplacement des combustibles fossiles par les énergies renouvelables, parvenir à une plus grande indépendance énergétique, garantir la sécurité énergétique de l'UE et, surtout, honorer l'engagement de réduire les émissions d'au moins 55 % d'ici à 2030 et de parvenir à la neutralité climatique d'ici à 2050. » Commission européenne, *Proposition de décision du Conseil sur retrait de l'Union du traité sur la Charte de l'énergie*, COM (2023) 447 final (2023), point 2.3. En outre, les ministres du climat du Danemark et de la Nouvelle-Zélande auraient admis que la menace d'une procédure d'arbitrage investisseur-État empêchait leurs gouvernements d'être plus ambitieux dans leurs politiques climatiques, notamment en fixant un objectif plus précoce pour l'arrêt des projets d'exploration, en devenant membre à part entière de l'Alliance au-delà du pétrole et du gaz (BOGA – *Beyond Oil and Gas Alliance*) et en s'engageant à une élimination progressive du pétrole et du gaz dans le cadre de l'accord de Paris. Voir Kyla Tienhaara et al., « Investor-state disputes threaten the global green energy transition » (2022) 376 (6994) Science 701 à la p 703, citant Elizabeth Meager, « Cop26 targets pushed back under threat of being sued », (14 janvier 2022), en ligne: <capitolmonitor.ai> [perma.cc/T4PY-SXP7].</footnote>
une intégration plus poussée entre le droit international du climat et le droit international de l'investissement est possible.

Pour se faire, la première partie vise à réconcilier les différentes définitions des procédures de RDIE liées au climat ayant été formulées à ce jour, et comprendre la manière dont les tribunaux d'investissement ont jusqu'à présent utilisé le droit international du climat dans ces affaires. Sur la base des travaux du Sabin Center for Climate Change Law de la Columbia Law School (Sabin Center) et de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), cette section soutient qu'il existe un écart important entre le nombre de différends entre investisseurs et États ayant un rapport direct avec le changement climatique, d'une part, et le nombre de ces affaires qui ont effectivement fait du changement climatique une question matérielle de droit ou de fait, d'autre part. L'analyse complète des 358 affaires individuelles identifiées par la CNUCED jusqu'en 2021 comme étant « liées à des mesures ou à des secteurs qui présentent un intérêt direct pour l'action climatique »<fnref n="16" />, démontre que les tribunaux arbitraux ne se sont jamais, à quelques exceptions, livrés à une quelconque analyse substantielle des traités internationaux relatifs au changement climatique, tels que la CCNUCC<fnref n="17" />, le Protocole de Kyoto<fnref n="18" /> et l'Accord de Paris, ainsi que des instruments, règles ou pratiques connexes créés par les institutions et organes de l'Organisation des Nations Unies (ONU) (formant ensemble le « régime climatique »)<fnref n="19" />.

En outre, l'analyse des sentences rendues depuis 2022 ayant un lien direct avec les politiques d'atténuation et d'adaptation aux changements climatiques montre que le droit international du climat n'est toujours pas considéré par les arbitres dans leurs décisions.

La seconde partie étudiera plusieurs affaires de RDIE récentes dans le domaine de l'environnement. Elle montrera, à travers ces études de cas, que

<footnote n="16">16. Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), « International Investment in Climate Change Mitigation and Adaptation-Trends and Policy Developments », Doc NU n° UNCTAD/DIAE/INF/2022/2 (2022) [Rapport de la CNUCED] à la p 23 ; CNUCED, « Treaty-based investor-State dispute settlement cases and climate action » (2002), en ligne: <unctad.org> [perma.cc/BU7A-6V7R] [Note thématique de la CNUCED] à la p 2.</footnote>

<footnote n="17">17. *Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques*, 4 juin 1992, 1771 RTNU 107 (entrée en vigueur: 21 mars 1994).</footnote>

<footnote n="18">18. *Protocole de Kyoto à la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques*, 11 décembre 1997, 2303 RTNU 162 (entrée en vigueur: 16 février 2005).</footnote>

<footnote n="19">19. Pour une interprétation similaire, voir Margaret A Young, « Climate Change Law and Regime Interaction » (2011) 5:2 Carbon & Climate L R 147 à la p 148 (définissant la CCNUCC et les « instruments associés » comme « le régime juridique central pour traiter de l'atténuation du changement climatique » [notre traduction]).</footnote>
l'insuffisante intégration des préoccupations liées au changement climatique dans le RDIE n'est pas une fatalité, et que les parties aux procédures de RDIE et les tribunaux pourraient s'appuyer sur les traités internationaux et les instruments connexes traitant de l'urgence climatique en fournissant aux États une justification pour la mise en œuvre de réglementations plus ambitieuses ou aux tribunaux des orientations pour l'interprétation des obligations substantielles dans les traités d'investissement.

# I. L'insuffisante prise en compte du droit international du climat dans les procédures de RDIE liées aux changements climatiques

## A. Les politiques d'atténuation et d'adaptation aux changements climatiques, un élément de plus en plus central de l'arbitrage investisseur-État

Ces dernières années, le lien entre le régime climatique et le RDIE a fait l'objet d'une grande attention, au sein<fnref n="20" /> de la communauté arbitrale tant qu'à l'extérieur<fnref n="21" />. Les détracteurs du RDIE en tant que mécanisme de règlement des différends entre les investisseurs étrangers et les États hôtes concernant la politique de lutte contre le changement climatique ont souligné l'effet « paralysant » de ce mécanisme à l'égard des efforts d'atténuation et d'adaptation<fnref n="22" />. Dans un rapport publié en 2023, David Boyd, rapporteur spécial des Nations Unies sur les droits de l'homme et l'environnement, a condamné le règlement des différends entre les États hôtes et les investisseurs étrangers par voie d'arbitrage, le qualifiant de « procédure injuste, antidémocratique et dysfonctionnelle »<fnref n="23" />. Le rapport souligne que le RDIE, en « incitant les gouvernements à reporter, à

<footnote n="20">20. Wendy Miles et Merryl Lawry, « White, Arbitral Institutions and the Enforcement of Climate Change Obligations for the Benefit of all Stakeholders: The Role of ICSID » (2019) 34:1 ICSID Rev 1.</footnote>

<footnote n="21">21. Arthur Neslen, « European Commission aims to end secret system protecting fossil fuel holdings » (8 octobre 2022), en ligne : <theguardian.com> [perma.cc/7WB6-KY77]/Lottie Limb, « Inside the "secretive" tribunals where fossil fuel companies 'steal' from developing countries », (19 novembre 2022), en ligne : <euronews.com> [perma.cc/99F4-W29H].</footnote>

<footnote n="22">22. Kyla Tienhaara, « Regulatory Chill in a Warming World: The Threat to Climate Policy Posed by Investor-State Dispute Settlement » (2018) 7:2 Transnational Environmental L 229 aux pp 233–41 [notre traduction de « chilling effect »].</footnote>

<footnote n="23">23. Rapport du Rapporteur spécial sur la question des obligations relatives aux droits de l'homme se rapportant aux moyens de bénéficier d'un environnement sûr, propre, sain et durable, David R Boyd, AGNU, 78ᵉ sess, Doc NU A/78/168 (2023) à la p 3.</footnote>
assouplir et, dans certains cas, à annuler les mesures prises pour la protection du climat et de l'environnement», est susceptible d'avoir des « conséquences catastrophiques » sur l'action climatique et environnementale et sur les droits humains24. Toutefois, pour d'autres l'arbitrage international en matière d'investissement pourrait être un outil utile dans le but d'atténuer les effets néfastes du changement climatique et s'y adapter, en favorisant le respect des objectifs de la politique de lutte contre le changement climatique25. Une analyse des pratiques actuelles suggère que le RDIE est une arme à double tranchant: d'une part, les AII peuvent être utilisés comme outils pour promouvoir et protéger certaines catégories d'investissements privés étrangers, y compris ceux qui font progresser les objectifs d'atténuation et d'adaptation fixés par les parties à l'Accord de Paris dans leurs CDN26; d'autre part, les risques de contentieux peuvent dissuader les États de prendre des mesures ambitieuses pour lutter contre le changement climatique, y compris lorsque ces efforts visent à mettre en œuvre les engagements pris par l'État dans le cadre de l'Accord de Paris27. Il est donc particulièrement important, dans ce contexte, de déterminer combien d'affaires de RDIE relatives ou liées aux changements climatiques ont été initiées à ce jour.

Le Sabin Center, par le biais de sa base de données sur les litiges liés aux changements climatiques28, nous fournit une première définition en la matière. Le Centre identifie en effet 31 affaires de RDIE en juin 202529,

<footnote n="24">24. *Ibid* aux pp 2 et 5.</footnote>

<footnote n="25">25. Anatole Boute, « Combating Climate Change Through Investment Arbitration » (2012) 35:3 Fordham Intl L J 613 à la p 660 (arguant que « [l]’accent mis sur l’effet contraignant potentiel de l’arbitrage d’investissement a détourné l’attention de la contribution positive potentielle que le droit de l’investissement pourrait apporter à la lutte contre le changement climatique » [notre traduction]). Voir aussi Gian Maria Farnelli, « Investors as Environmental Guardians? On Climate Change Policy Objectives and Compliance with Investment Agreements » (2023) 23 J World Investment & Trade 887 à la p 890.</footnote>

<footnote n="26">26. Sabrina Robert-Cuendet, « Repenser le droit des investissements face à l'urgence climatique » in Christel Cournil, dir, *La fabrique d'un droit climatique au service de la trajectoire 1.5*, Paris, Pedone, 2021, 205 à la p 205. Voir aussi de Stefano, *supra* note 2 à la p 255.</footnote>

<footnote n="27">27. Kyla Tienhaara et al, *supra* note 15 à la p 703.</footnote>

<footnote n="28">28. Sabin Center for Climate Change Law « Globale climate change litigation » (ci-après, Sabin Center), en ligne: <climateasechart.com> [perma.cc/56KY-7RC4].</footnote>

<footnote n="29">29. Ces cas sont les suivants, par date d'introduction et par ordre chronologique (à partir de juin 2025): *PV Investors c Espagne*, affaire PCA n°2012-14; *Isolux c. Espagne*, affaire SCC n°V2013/153; *Lone Pine c Gouvernement du Canada*, affaire CIRDI n°UNCT/15/2 [*Lone Pine c Canada*]; *Blusun SA, Jean-Pierre Lecorcier et Michael Stein c République italienne*, affaire CIRDI n°ARB/14/3; *9REN Holding c Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/15/15; *Greentech et Novenergia c République italienne*, affaire SCC n°2015/095; *CEF Energia c République italienne*, affaire SCC n°158/2015; *Silver Ridge Power*</footnote>
dont 20 administrées par le Centre international pour le règlement des
différends relatifs aux investissements (CIRDI). Ces 31 affaires entrent dans
la catégorie plus large des « litiges liés au changement climatique », définis
comme des affaires permettant de soulever des éléments « de législation,
de politique ou de science du changement climatique en tant que question
matérielle de droit ou de fait dans l'affaire »³⁰. La part des affaires de RDIE
répondant à ce critère est très faible, par rapport au nombre global de litiges
relatifs au changement climatique, d'une part, et au nombre de procédures
de RDIE, d'autre part. Le Sabin Center avait en effet recensé 3 064 procé-
dures nationales et internationales relatives au changement climatique

BV c République italienne, affaire CIRDI n°ARB/15/37; Belenergia SA c République italienne, affaire CIRDI n°ARB/15/40; Eskosol c République italienne, affaire CIRDI n°ARB/15/50; TransCanada Corporation et TransCanada PipeLines Limited c États-Unis d'Amérique, affaire CIRDI n°ARB/16/21; Eco Oro Minerals Corp c Colombie, affaire CIRDI n°ARB/16/21; SunReserve Luxco Holdings SRL c la République italienne, affaire SCC n°132/2016 [SunReserve c Italie]; Rockhopper Italia SpA, Rockhopper Mediterranean Ltd et Rockhopper Exploration Plc c République italienne, affaire CIRDI n°ARB/17/14 [Rockhopper c Italie]; Westmoreland c Canada, supra note 7; Strabag et autres c Allemagne, affaire CIRDI n°ARB/19/29; RWE AG et RWE Eemshaven Holding II BV c Royaume des Pays-Bas, affaire CIRDI n°ARB/21/4 [RWE c Royaume des Pays-Bas]; Uniper SE, Uniper Benelux Holding BV et Uniper Benelux NV c Royaume des Pays-Bas, affaire CIRDI n°ARB/21/22 [Uniper c Royaume des Pays-Bas]; Ascent Resources Plc et Ascent Slovenia Ltd c République de Slovénie, affaire CIRDI n°ARB/22/21; Charanne B V and Construction Investments SARL v Kingdom of Spain, Stockholm Chamber of Commerce, affaire n°062/2012; Antaris Solar GmbH and D' Michael Göde v The Czech Republic, affaire PCA n°2014-01; Infrastructure Services Luxembourg SÀRL and Energia Termosolar B V (formerly Antin Infrastructure Services Luxembourg SÀRL and Antin Energia Termosolar B V) v Kingdom of Spain, affaire CIRDI n° ARB/13/31; Windstream Energy LLC v The Government Of Canada (I), affaire PCA n°2013-22; TC Energy Corporation and Transcanada Pipelines Limited v United States of America (II), affaire CIRDI n°ARB/21/63; Baywa r e Renewable Energy GMBH and Baywa r e Asset Holding GMBH v Kingdom of Spain, affaire CIRDI n°ARB/15/16; Alten Renewable Energy v Spain, Stockholm Chamber of Commerce, affaire n°036/2015; Koch Industries, Inc and Koch Supply & Trading, LP, affaire CIRDI n°ARB/20/52; Novenergia II – Energy & Environment (SCA) (Grand Duchy of Luxembourg), SICAR v Kingdom of Spain, Stockholm Chamber of Commerce, affaire n°2015/063; ExxonMobil Petroleum & Chemical BV v Kingdom of the Netherlands, affaire CIRDI n°ARB/24/44; Odyssey Marine Exploration, Inc v United Mexican States, affaire CIRDI n°UNCT/20/1; GreenX Metals Limited (formerly Prairie Mining Limited) v Republic of Poland, affaire PCA (2024).

30. Joana Setzer et Catherine Higham, Global trends in climate change litigation: 2023 snapshot, Londres, Grantham Research Institute on Climate Change and the Environment et Centre for Climate Change Economics and Policy, London School of Economics and Political Science (2023), en ligne: <les.ac.uk> [perma.cc/EW86-98YM] à la p 6 («Nous considérons que les litiges [relatifs au changement climatique] comprennent les affaires portées devant des organes judiciaires et quasi-judiciaires [...] qui portent sur des questions importantes relatives à la science, à la politique ou au droit en matière de changement climatique» [notre traduction]).
en juin 2025 (dont 1 983 aux seuls États-Unis) et, selon la CNUCED, 1 401 procédures de RDIE ont été engagées entre 1987 et 2024³¹.

Le petit nombre d'affaires de RDIE catégorisées par le Sabin Center comme étant des « litiges relatifs au changement climatique » suggère que l'application du même critère pour identifier les affaires traditionnelles (judiciaires) de litiges nationaux et internationaux relatifs au changement climatique, d'une part, et les procédures d'arbitrage d'investissement, d'autre part, n'est pas satisfaisante. Et ce, pour au moins deux raisons. D'une part, cette définition, basée sur l'invocation d'éléments de droit, de politique ou de science du changement climatique en tant que question matérielle, semble trop étroite pour prendre en compte de manière appropriée les procédures de RDIE liées au climat<fnref n="32" />, ce qui entraîne une sous-estimation du nombre important d'affaires dans lesquelles des actions liées au changement climatique ont été en cause<fnref n="33" />. Les risques posés par le RDIE en ce qui concerne les efforts déployés par les États pour lutter contre le changement climatique n'ont donc peut-être pas été pleinement pris en compte jusqu'à présent<fnref n="34" />. D'autre part, le critère posé par le Sabin Center ne prend pas en compte de manière adéquate plusieurs biais du système de RDIE lui-même et qui sont inhérents à la base juridique de la plupart des plaintes des investisseurs<fnref n="35" />. Cela explique en partie pourquoi le

<footnote n="31">31. Parmi ces 1 401 affaires signalées, 326 sont en cours, 182 ont été transigées, 142 ont été abandonnées et l'issue de 25 n'a pas été rendue publique. Voir CNUCED, « Investment Dispute Settlement Navigator », 31 décembre 2024 en ligne: <investmentpolicy.unstad.org> [perma.cc/7N8R-XHPZ].</footnote>

<footnote n="32">32. Joana Setzer et Catherine Hingham, qui ont commenté les affaires enregistrées dans les bases de données des litiges climatiques du Sabin Center au cours des cinq dernières années, reconnaissent que cette définition est « assez étroite » et que ces affaires ne constituent « qu'un petit échantillon de toutes les affaires de RDIE relatives au climat, mentionnées à titre de référence, qui sont répertoriées de manière plus complète ailleurs ». Setzer et Hingham, *supra* note 30 aux pp 8, 17 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="33">33. Voir Martini, *supra* note 1 aux pp 8–9.</footnote>

<footnote n="34">34. Voir par ex Kyla Tienhaara et al, *supra* note 15 à la p 703 (concluant que « la limite supérieure de notre estimation de responsabilité » pour l'annulation de tous les projets pétroliers et gaziers dans le monde (autorisés ou en cours de développement) s'élève à 340 milliards de dollars « ou même plus si l'on prend en compte l'extraction du charbon et les infrastructures intermédiaires de combustibles fossiles » [notre traduction]).</footnote>

<footnote n="35">35. Ces biais sont multiples. Premièrement, étant donné que les plaintes de RDIE fondées sur un traité ne peuvent être basées que sur une violation par l'État hôte d'une obligation substantielle de protection des investisseurs dans l'All applicable, les plaignants dans les procédures de RDIE s'appuient presque exclusivement sur les normes juridiques contenues dans le TBI ou l'accord de libre-échange applicable. Cela signifie qu'il est peu probable que les parties à ces procédures s'appuient sur des éléments nationaux ou internationaux liés au changement climatique pour fonder leurs demandes ou leurs défenses, et encore moins pour constituer un point important du litige. Deuxièmement, les investisseurs peuvent formuler leurs demandes</footnote>
changement climatique en tant que fait, droit ou science n'a été abordé que dans 31 procédures de RDIE jusqu'à présent, et ce même si l'affaire peut être liée au changement climatique, par exemple parce qu'elle implique des mesures étatiques ou des secteurs directement liés à l'atténuation du changement climatique et à l'adaptation à celui-ci, tels que l'exploitation minière et les carrières, ou l'approvisionnement en énergie<fnref n="36" />.

Dans ce contexte, la CNUCED a publié, dans le cadre du débat sur le financement du climat qui a eu lieu lors de la COP 27, un rapport intitulé «Investissement international dans l'atténuation et l'adaptation au changement climatique – Tendances et évolution des politiques»<fnref n="37" /> qui prévoit une autre méthode de prise en compte des affaires «liées à des mesures ou à des secteurs qui ont un rapport direct avec l'action climatique» introduites entre 1987 et 2021³⁸. La CNUCED a identifié dans son rapport trois sous-catégories d'affaires ayant un rapport direct avec l'action climatique:

(i) La première catégorie comprend au moins 175 affaires liées à des «mesures prises pour la protection de l'environnement», que la CNUCED a jugées pertinentes pour l'action climatique en raison de la nature ou de l'objectif de la mesure en question<fnref n="39" />. Ces affaires sont particulièrement opportunes, car la crise climatique est liée non seulement à l'élimination progressive des combustibles fossiles et aux efforts de transition énergétique, mais

<footnote>de manière restrictive, afin de donner aux États moins de justifications sur le fond. Voir par ex les affaires *Rockhopper c Italie*, *supra* note 29 et *Lone Pine c Canada*, *supra* note 29, discutées plus en détail ci-dessous, dans lesquelles les investisseurs ont limité leurs réclamations respectives, entre autres, à la prétendue révocation injustifiée de certains droits de concession et de permis (par opposition à des orientations politiques plus générales des États hôtes en matière d'extraction d'hydrocarbures). Troisièmement, les investisseurs cherchent rarement à provoquer un changement sociétal plus large par le biais de leurs réclamations, contrairement à la plupart des litiges stratégiques liés au climat, qui représentent plus d'un tiers des litiges liés au changement climatique à l'échelle mondiale. Voir Setzer et Hingham, *supra* note 30 à la p 22, qui ont comptabilisé 382 affaires stratégiques ou semi-stratégiques (c'est-à-dire lorsque certains des facteurs clés d'un litige stratégique sont présents, mais pas tous) liées au climat devant des cours et tribunaux nationaux et internationaux en mai 2023, sur un total de 751 affaires, États-Unis exclus.</footnote>

<footnote n="36">36. Avec respectivement 205 et 223 affaires signalées au 31 décembre 2022. Voir le Navigateur RDIE de la CNUCED, *supra* note 31.</footnote>

<footnote n="37">37. Notre traduction de l'anglais « *International Investment in Climate Change Mitigation and Adaptation – Trends and Policy Development*».</footnote>

<footnote n="38">38. Rapport de la CNUCED, *supra* note 16, à la p 23 [notre traduction]. L'affaire la plus ancienne a été initiée en 1994. Voir la note thématique de la CNUCED, *supra* note 16, annexe 1.</footnote>

<footnote n="39">39. Rapport de la CNUCED, *supra* note 16, à la p 24 [notre traduction].</footnote>
aussi à la perte de biodiversité et à la protection, la conservation et la restauration de la nature et des écosystèmes40. Selon le rapport,

[c]ertaines des mesures contestées impliquaient des allégations selon lesquelles les projets d'investissement des requérants étaient nuisibles à l'environnement (causant la pollution et la dégradation de l'environnement). Plusieurs affaires, également comptabilisées dans cette catégorie, ont mis en cause des mesures liées à des changements de réglementation pour la production d'énergie renouvelable41.

Certaines procédures étant restées confidentielles, la CNUCED a noté que le nombre réel de différends environnementaux dans le cadre des procédures de RDIE était probablement plus élevé42.

(ii) La deuxième catégorie comprend au moins 192 affaires « liées aux combustibles fossiles », qui impliquent « des activités d'investissement dans l'extraction, la transformation, la distribution, l'approvisionnement, le transport, le stockage et la production d'électricité à partir de charbon, de pétrole ou de gaz »43. En l'occurrence, la CNUCED s'est concentrée sur le secteur d'activité du demandeur, plutôt que sur la nature ou l'objectif de la mesure en cause, pour déterminer la relation entre ces affaires et l'action en faveur du climat. La CNUCED admet que « les investisseurs en combustibles fossiles ont contesté des mesures qui n'étaient pas nécessairement liées à l'action climatique ou à la protection de l'environnement »44. Pourtant, toutes les affaires de RDIE impliquant des investisseurs dans l'industrie des combustibles fossiles ont été jugées significatives parce que les émissions des combustibles fossiles sont le facteur le plus important du changement climatique et que les investisseurs étrangers dans ce secteur sont de plus en plus touchés par les nouvelles réglementations visant à respecter les obligations des États en matière de réduction

<footnote n="40">40. Laura Létourneau Tremblay, « In Need of a Paradigm Shift: Reimagining Eco Oro v Colombia in Light of New Treaty Language » (2022) 23 *World Investment & Trade* 915 à la p 918, citant le préambule de la CCNUCC, *supra* note 17.</footnote>

<footnote n="41">41. La CNUCED a utilisé « [une] large définition pratique du terme 'protection de l'environnement' pour identifier les cas de RDIE environnementaux. Les motifs qui sous-tendent les mesures contestées peuvent faire l'objet de divergences de vues entre l'investisseur demandeur et l'État défendeur ». *Ibid* à la p 24 et note 26 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="42">42. *Ibid* à la p 24.</footnote>

<footnote n="43">43. *Ibid* à la p 26 et note 29 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="44">44. *Ibid* [notre traduction].</footnote>
des émissions<fnref n="45" />. La CNUCED souligne, par exemple, que « les mesures contestées comprenaient des modifications des cadres réglementaires applicables à l'investissement et le refus ou la révocation de permis pour des motifs autres qu'environnementaux »<fnref n="46" />. La CNUCED note en outre que « comme les investisseurs en combustibles fossiles ont souvent eu recours au RDIE, on peut s'attendre à ce qu'ils utilisent également les mécanismes de RDIE existants pour contester les mesures d'action climatique visant à restreindre ou à éliminer progressivement les combustibles fossiles »<fnref n="47" />.

(iii) La troisième catégorie comprend au moins 80 affaires concernant les énergies renouvelables<fnref n="48" />, que la CNUCED avait identifiées, dans un rapport précédent, comme un « secteur du changement climatique »<fnref n="49" />. Ces cas concernent principalement la réduction des régimes d'aide<fnref n="50" />. Au total, la CNUCED a identifié 358 différends individuels en cours ou résolus dans le cadre de procédures de RDIE entre 1987 et 2021 et qui sont directement liés à l'action contre le changement climatique en raison de l'objet du différend (soit la nature de l'investissement, son secteur économique ou

<footnote n="45">45. Lea Di Salvatore, «Investor-State Disputes in the Fossil Fuel Industry» (31 décembre 2021), en ligne: <iisd.org> [perma.cc/Y7Y3-Y9Y2] à la p 1; Anja Ipp, Annette Magnusson et Andrina Kjellgren, «The Energy Charter Treaty, Climate Change and the Clean Energy Transition: A Study of the Jurisprudence», *Climate Change Counsel* (15 mars 2022) en ligne: <climatechangecounsel.com> [perma.cc/XZ4Y-XGPC] à la p 46.</footnote>

<footnote n="46">46. Rapport de la CNUCED, *supra* note 16 à la p 26 [notre traduction]. Les exemples incluent *Wintershall Aktiengesellschaft c République argentine*, affaire CIRDI n° ARB/04/14 (réclamations découlant de la modification par le gouvernement de son cadre réglementaire en matière d'hydrocarbures); et *Biedermann International, Inc c République du Kazakhstan et Association pour le développement social et économique du Kazakhstan occidental* « *Intercaspian* », affaire SCC n° 97/1996 (réclamations découlant de la résiliation par le gouvernement d'un accord de concession pétrolière conclu avec le demandeur en raison de son prétendu manquement à ses obligations contractuelles).</footnote>

<footnote n="47">47. Rapport de la CNUCED, *supra* note 16 à la p 26 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="48">48. Ces affaires ont été « introduites par des investisseurs dans le secteur des énergies renouvelables », dont beaucoup « contestaient les changements législatifs des gouvernements impliquant des réductions des tarifs de rachat pour la production d'énergie renouvelable ». *Ibid* à la p 28 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="49">49. CNUCED, « Investment policy trends in climate change sectors, 2010-2022 » (2022) numéro spécial n° 9, en ligne: <unctad.org> [perma.cc/C7M3-RE58] à la p 1.</footnote>

<footnote n="50">50. Sudhanshu Swaroop KC et Paul Barker, « The Paris Agreement, Net Zero Energy Transition, and Investor-State Dispute Settlement: Aligning the Investment Treaty System with Climate Change Law & Policy » (2023) 20:1 Transnational Dispute Management 1 à la p 3. Par exemple, plus de vingt décisions publiées concernent des allégations selon lesquelles la modification et l'annulation finale par l'Espagne d'un régime de soutien aux énergies renouvelables fondé sur les tarifs de rachat entre 2010 et 2014 ont enfreint le TCE, ce qui a donné lieu à une indemnisation de plus d'un milliard d'euros par ce seul pays. Voir *ibid* à la p 9.</footnote>
les politiques de l'État contestées et, le cas échéant, la question de savoir si ces politiques ou mesures ont été prises en conformité avec des engagements internationaux). Ces catégories ne s'excluent pas mutuellement; en particulier, toute la liste des litiges relatifs aux énergies renouvelables (80 affaires) est incluse dans la catégorie des affaires environnementales<sup>51</sup>. Ces chiffres concordent avec une autre étude qui a révélé en 2019 que, dans l'ensemble, 67 % des affaires déposées auprès du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) « impliquent potentiellement des questions liées au changement climatique »<sup>52</sup>.

Ainsi, deux institutions différentes, utilisant leur propre définition de ce que sont les procédures de RDIE liées au climat, sont parvenues à des résultats très contrastés. Selon le Sabin Center, un peu plus de 2 % des procédures de RDIE engagées à ce jour sont liées au climat, alors que selon la CNUCED, ce pourcentage s'élève à 29,8 %, sur la période 1987-2021. Les résultats obtenus par le Sabin Center et la CNUCED montrent qu'il existe un écart important entre, d'une part, le nombre de litiges entre investisseurs et États directement liés aux mesures de lutte contre le changement climatique en raison de leur objet et, d'autre part, la poignée d'affaires dans lesquelles le changement climatique était une question, de fait ou de droit, importante dans la procédure. Comme exposé ci-après, le nombre d'affaires dans lesquelles le tribunal s'est référé, de manière significative, à un élément applicable du régime climatique est encore plus faible.

<footnote n="51">51. La CNUCED note que « certaines affaires sont comptabilisées à la fois comme des affaires environnementales dans le cadre de l'ISDS et comme des affaires relatives aux combustibles fossiles ». Rapport de la CNUCED, *supra* note 16 à la p 23 [notre traduction]. Dix affaires concernaient des mesures prises pour la protection de l'environnement et liées aux combustibles fossiles (relevant ainsi des catégories 1 et 2), tandis que 80 affaires concernaient des mesures prises pour la protection de l'environnement et liées au secteur des énergies renouvelables (catégories 1 et 3). Cette liste n'est pas exhaustive; par exemple, la CNUCED n'a pas pris en compte l'affaire *Prairie Mining Limited c République de Pologne*, CNUDCI (CPA), engagée en 2020 en vertu du *Traité sur la Charte de l'énergie*, dans laquelle le demandeur réclame des dommages-intérêts pour les mesures que le gouvernement aurait prises pour bloquer le développement des mines de charbon du demandeur en Pologne.</footnote>

<footnote n="52">52. Miles et Lawry-White, *supra* note 20 à la p 5 [notre traduction].</footnote>
## B. Le droit international du climat a joué à ce jour un rôle mineur dans la résolution des affaires de RDIE liées aux changements climatiques

Nous avons passé en revue toutes les décisions et sentences accessibles au public à propos de la compétence et/ou de la responsabilité dans les 358 affaires individuelles engagées entre 1994 et 2021<sup>53</sup>, identifiées par la CNUCED comme « liées à des mesures ou à des secteurs ayant un rapport direct avec l'action en faveur du climat »<sup>54</sup>. En raison du lien direct de ces litiges avec l'action climatique, on pourrait s'attendre à ce que les parties au litige prennent au moins en compte dans leurs plaidoiries, voire invoquent, les règles et politiques régissant les efforts d'atténuation et d'adaptation au changement climatique. En effet, d'une part, les États confrontés à des plaintes dans le cadre du RDIE pourraient chercher à équilibrer ces règles et politiques avec les protections du traité d'investissement afin d'obtenir plus de « flexibilité pour l'expérimentation réglementaire nécessaire à l'adaptation au climat » ainsi que « l'espace politique nécessaire [...] pour prendre des mesures urgentes en faveur du climat »<sup>55</sup>.

<footnote n="53">53. Nous avons utilisé la méthode suivante :</footnote>

<footnote>(1) Nous avons identifié et rassemblé les documents relatifs aux différends accessibles au public (sentences, décisions et plaidoiries, le cas échéant) découlant des 358 affaires ISDS individuelles relatives à des mesures ou à des secteurs qui présentent un intérêt direct pour l'action climatique, répertoriées par la CNUCED (voir section 2). À cette fin, nous avons utilisé les plateformes de recherche *Italaw, Investor-State Law Guide et Jus Mundi*.</footnote>

<footnote>(2) Nous avons examiné le contenu des sentences et décisions correspondantes sur la compétence et/ou la responsabilité afin d'identifier les références (i) aux traités internationaux sur le climat (CCNUCC, Protocole de Kyoto, Accord de Paris), (ii) à d'autres composantes du régime climatique et aux questions relatives au changement climatique de manière plus générale, en utilisant des mots clés ciblés. Lorsque cela était possible, nous avons également examiné les plaidoiries des Parties afin de mettre en contexte les décisions et sentences susmentionnées.</footnote>

<footnote>(3) Nous avons réparti les affaires en quatre catégories : (i) les affaires dans lesquelles le tribunal s'est référé à un élément applicable du régime climatique en tant qu'information ou contexte ; (ii) les affaires dans lesquelles le tribunal a tiré des conclusions juridiques ou des déductions à partir de ce(s) élément(s) (par ex. afin d'interpréter le droit interne de l'État hôte ou les normes de traitement contenues dans l'AII applicable) ; (iii) les affaires dans lesquelles le tribunal n'a fait référence à aucun élément du régime climatique ou ne l'a pas discuté ; et (iv) les affaires pendantes, abandonnées ou pour lesquelles les documents de l'affaire n'étaient pas accessibles au public. Il convient de préciser qu'aucune affaire n'a été introduite avant l'adoption de la CCNUCC en mai 1992, et qu'une seule a été introduite avant son entrée en vigueur en mars 1994, à savoir *Saar Papier Vertriebs GmbH c République de Pologne (I)*, CNUDCI.</footnote>

<footnote n="54">54. Rapport de la CNUCED, *supra* note 16 à la p 13 [notre traduction] ; Note thématique de la CNUCED, *supra* note 16 à la p 2.</footnote>

<footnote n="55">55. Note thématique de la CNUCED, *supra* note 16 aux pp 6-7 [notre traduction].</footnote>
D'autre part, les investisseurs pourraient, le cas échéant, également s'appuyer
sur le régime climatique pour accuser un gouvernement d'avoir violé ses obli-
gations en vertu du traité d'investissement en raison de ses actions et inactions
en matière de changement climatique<fnref n="56" />. Cependant, notre analyse révèle que
la majorité des tribunaux n'ont pas reconnu ou fait référence à un quelconque
élément du régime climatique (c'est-à-dire les traités internationaux sur le
changement climatique et/ou les instruments, règles ou pratiques connexes)
dans les décisions et sentences accessibles au public, ce qui indique qu'ils ont
rarement été invoqués par les parties à de tels litiges. Pratiquement aucun des
tribunaux de RDIE ne s'est engagé dans une quelconque analyse substantielle
des traités internationaux sur le changement climatique, et un seul d'entre eux a
formulé une conclusion juridique basée sur un élément du régime climatique<fnref n="57" />,
à savoir la quatrième communication nationale de la République tchèque sur
la CCNUCC de 2005⁵⁸, qui a servi de preuve du comportement de l'État hôte.

Le plus souvent, les décisions et sentences rendues par les tribunaux
investisseur-État dans ces affaires font référence à des sous-éléments du régime
climatique dans la partie relative au contexte factuel du différend, plutôt qu'à
un ensemble de règles juridiques applicables pour évaluer le bien-fondé des
demandes de l'investisseur dans le cadre de l'exposé des motifs de la sen-
tence<fnref n="59" />. Il n'est pas rare que les tribunaux arbitraux interprètent les normes

<footnote n="56">56. Voir Annette Magnusson, « New Arbitration Frontiers: Climate Change », in Jean Kalicki et Mohamed Abdel Raouf, dir, *Evolution and Adaptation: The Future of International Arbitration*, Alphen-sur-le-Rhin, Kluwer Law International, 2020, 1010 à la p 1021.</footnote>

<footnote n="57">57. *Antaris Solar GmbH et D*° Michael Göde c République tchèque, affaire PCA n° 2014-01, sentence, 2 mai 2018 [*Antaris c. République tchèque*] aux para 115 et 367.</footnote>

<footnote n="58">58. Ministère de l'environnement de la République tchèque et Institut hydrométéorologique tchèque, « Fourth National Communication of the Czech Republic on the UN Framework Convention on Climate Change and Demonstrable Progress Report on Implementation of the Kyoto Protocol » (2005), en ligne : <unfcc.int> [perma.cc/2JCU-DQE6].</footnote>

<footnote n="59">59. Les décisions et sentences faisant référence à des éléments du régime climatique dans la partie relative au contexte factuel du différend sont (par date d'introduction en ordre chronologique inverse) : *LSG Building Solutions GmbH et autres c Roumanie*, affaire CIRDI n°ARB/18/19, Décision sur la compétence, la responsabilité et les principes de réparation, 11 juillet 2022 aux para 44-45 [*LSG c Roumanie*]; *FREIF Eurowind Holdings Ltd c Royaume d'Espagne*, affaire SCC n°2017/060, sentence, 8 mars 2021 au para 156; *Triodos SICAV II c Royaume d'Espagne*, affaire CSC n° 2017/194, sentence finale, 24 octobre 2022 au para 118; *Sevilla Beheer BV et autres c Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/16/27, décision sur la compétence, 11 février 2022 au para 169; *ESPF Beteiligungs GmbH*, ESPF Nr 2 Austria Beteiligungs GmbH, et InfraClass Energie 5 GmbH & Co KG c République italienne, affaire CIRDI n°ARB/16/5, sentence, 14 septembre 2020 [*ESPF Beteiligungs*] au para 73; *Eurus Energy Holdings Corporation et Eurus Energy Europe BV c Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI</footnote>
n°ARB/16/4, décision sur la compétence, 17 mars 2021 au para 97; *Green Power K/S et SCE Solar Don Benito APS c/ Royaume d'Espagne*, affaire SCC n°V2016/135, sentence, 16 juin 2022 au para 60; *Infracapital F1 Sàrl et Infracapital Solar BV c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/16/18, décision sur la compétence, la responsabilité et le quantum, 13 septembre 2021 au para 113; *SunReserve c/ Italie, supra* note 29, sentence finale, 25 mars 2020 aux para 99-100 et 104; *BayWa r e Renewable Energy GmbH et BayWa r e Asset Holding GmbH c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/15/16, décision sur la compétence, la responsabilité et le quantum, 2 décembre 2019 au para 86; *Cavalum SGPS, S.A. c. Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/15/34, décision sur la compétence, la responsabilité et le quantum, 31 août 2020 aux para 479 et 485-86; *Foresight Luxembourg Solar 1 SÀRL, Foresight Luxembourg Solar 2 SÀRL, Greentech Energy Systems A/S, GWM Renewable Energy I SPA, GWM Renewable Energy II SPA c/ Royaume d'Espagne*, affaire SCC n°2015/150, sentence, 14 novembre 2018 au para 53; *Greentech Energy Systems A/S, NovEnergia II Energy & Environment (SCA) SICAR, et NovEnergia II Italian Portfolio SA c/ La République italienne*, affaire SCC n°V 2015/095, sentence, 23 décembre 2018 au para 105; *Hydro Energy 1 Sàrl et Hydroxana Sweden AB c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/15/42, décision sur la compétence, la responsabilité et le quantum, 17 février 2020 aux para 72, 79 et 85-86; *Mathias Kruck, Frank Schumm, Joachim Kruck, Jürgen Reiss et autres c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/15/23, décision sur la compétence et la recevabilité, 19 avril 2021 au para 119 et décision sur la compétence et la responsabilité et les principes de quantum, 14 septembre 2022 au para 29; *OperaFund Eco-Invest SICAV PLC et Schwab Holding AG c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/15/36, sentence, 6 septembre 2019 au para 126 et opinion dissidente sur la responsabilité et le quantum par l'arbitre Philippe Sands, 6 septembre 2019 au para 5; *Silver Ridge Power BV c/ République italienne*, affaire CIRDI n°ARB/15/37, sentence, 26 février 2021 au para 113; *Stadtwerke München GmbH et autres c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/15/1, sentence, 2 décembre 2019 au para 113; *STEAG GmbH c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/15/4, décision sur la compétence, la responsabilité et les directives sur le quantum, 8 octobre 2020 au para 112; *Watkins Holdings Sàrl. et autres c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/15/44, sentence, 21 janvier 2020 aux para 71-72; *InfraRed Environmental Infrastructure GP Limited et autres c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/14/12, sentence, 2 août 2019 au para 3; *Mzasdar Solar & Wind Cooperatief U A c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/14/1, sentence, 16 mai 2018 aux para 103-105; *NextEra Energy Global Holdings B V et NextEra Energy Spain Holdings B V c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/14/11, décision sur la compétence, la responsabilité et les principes relatifs au quantum, 12 mars 2019 aux para 100-101; *RWE Innogy GmbH et RWE Innogy Aersa SAU c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/14/34, décision sur la compétence, la responsabilité et certains principes relatifs au quantum, 30 décembre 2019 au para 143; *Infrastructure Services Luxembourg Sàrl. et Energia Termosolar B V (anciennement Antin Infrastructure Services Luxembourg Sàrl. et Antin Energia Termosolar B V c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/13/31, Sentence, 15 juin 2018 au para 82; *Natland Investment Group NV, Natland Group Limited, G.I.H.G. Limited, et Radiance Energy Holding SARL c/ République tchèque*, affaire PCA n°2013-35, sentence partielle, 20 décembre 2017 au para 99; *RREEF Infrastructure (G.P.) Limited et RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux Sàrl c/ Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/13/30, décision sur la responsabilité et sur les principes du quantum, 30 novembre 2018 aux para 87 et 91; *AES Solar et autres (PV Investors) c/ Le Royaume d'Espagne*, affaire PCA n°2012-14, sentence finale, 22 février 2020 au para 591; et *Guaracachi America Inc et Rurelec PLC c/ L'État plurinational de Bolivie*, affaire PCA n°2011-17, sentence, 31 janvier 2014 [*Guaracachi c/ Bolivie*] au para 128.
juridiques comme des informations contextuelles appartenant à la partie « faits » de leurs sentences, lorsque ces normes se situent en dehors de ce qu'ils considèrent comme le droit applicable au différend<fnref n="60" />. Le régime climatique n'est pas étranger à ce phénomène. En effet, « le champ juridique potentiel où un tribunal arbitral pourrait se retrouver chargé de trouver un équilibre entre le droit international de l'investissement [...] et le droit du changement climatique, y compris les ambitions de réduction des GES ou les engagements de CDN dans le cadre de l'Accord de Paris, reste inexploré »<fnref n="61" />.

Dans un certain nombre de sentences découlant de la décision de plusieurs pays de l'UE de retirer ou de modifier leurs régimes d'aide nationaux respectifs afin d'encourager les investissements dans le secteur des énergies renouvelables, les tribunaux ont fait référence à des éléments du régime climatique – il s'agissait alors au moment des faits de la CCNUCC et/ou du Protocole de Kyoto et des instruments connexes – en tant que faits procéduraux expliquant le contexte de l'introduction des régimes d'aide, plutôt qu'en tant que norme juridique pertinente pour l'interprétation de cette législation nationale, ou pour la résolution des réclamations sur le fond de manière plus générale<fnref n="62" />. Notre analyse montre que les tribunaux investisseur-État ont tendance à considérer le régime climatique – le plus souvent la CCNUCC, le Protocole de Kyoto, l'Accord de Paris – au mieux comme un élément de contexte, y compris dans les très rares cas où l'urgence du changement climatique était un moteur essentiel de la mesure en litige<fnref n="63" />. Le régime climatique n'a été cité que dans

<footnote n="60">60. Voir par ex *ESPF Beteiligungs, supra* note 59, au para 401 (« Le Tribunal convient avec les Demandeurs que le droit italien n'est pertinent pour ce différend qu'en tant que question de fait ou contexte général, et qu'il ne devrait pas influencer les normes juridiques que le Tribunal applique pour déterminer si le Défendeur a violé le TCE » [notre traduction]). Voir aussi *Alps Finance and Trade AG c La République slovaque*, CNUDCI, sentence, 5 mars 2011 au para 197.</footnote>

<footnote n="61">61. Magnusson, *supra* note 56 à la p 1024 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="62">62. Voir par ex *LSG c Roumanie, supra* note 59 à la p 44 (« Le Protocole de Kyoto prévoit, entre autres, que les États parties au protocole doivent "mettre en œuvre et/ou élaborer plus avant des politiques et mesures" telles que "la recherche, la promotion, la mise au point et l'utilisation accrue de formes d'énergie nouvelles et renouvelables". En effet, les sources d'énergie renouvelables [...] génèrent beaucoup moins de gaz à effet de serre que les combustibles fossiles » [notre traduction]). Voir aussi *Antaris Solar GmbH et D* Michael Göde c République tchèque, affaire PCA n°2014-01, sentence, 2 mai 2018 aux para 81, 109 et 115 ; *Stadtwerke Munchen GmbH et autres c Royaume d'Espagne*, affaire CIRDI n°ARB/15/1, sentence, 2 décembre 2019 aux para 50–52. Voir aussi Magnusson, *supra* note 56 à la p 1024 ; Swaroop et Barker, *supra* note 50 à la p 10.</footnote>

<footnote n="63">63. Voir par ex *Rockhopper c Italie, supra* note 29, sentence finale, 23 août 2022, discuté ci-après, qui concernait la décision du ministère italien du Développement économique de ne pas accorder aux requérants une concession pour exploiter le pétrole et le gaz d'Ombrina Mare, à la suite de l'interdiction par le gouvernement de l'exploration pétrolière et gazière à moins de 19 kilomètres</footnote>
deux affaires de RDIE portant sur des combustibles fossiles. Dans le premier cas, un tribunal a également utilisé la *CCNUCC*, ainsi que le *Traité sur la non-prolifération des armes nucléaires*, comme illustration de traités dans lesquels les Parties « décident consciemment et expressément que la charge du droit et de l'obligation incombera différemment à différentes Parties au traité, ou à des groupes de Parties au traité»<fnref n="64" />. Dans la seconde, le tribunal a mentionné que «[l]e but du projet – outre l'obtention de meilleurs résultats économiques et financiers – était d'améliorer le développement durable de la Bolivie grâce au développement d'une technologie de pointe à cycle combiné, conformément à la *Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques*»<fnref n="65" />.

L'utilisation la plus significative d'un élément du régime climatique se trouve dans l'affaire *Antaris et Göde c République tchèque*<fnref n="66" />. Dans cette affaire, qui s'inscrit dans la « saga des énergies renouvelables »<fnref n="67" />, un tribunal constitué en vertu de la CPA a été saisi par des investisseurs allemands dans le domaine des énergies renouvelables affirmant que la République tchèque n'avait pas respecté les standards de traitement juste et équitable (TJE) et de protection et de sécurité intégrales (FPS, de l'anglais « full protection and security ») prévues par le TCE et le *TBI Allemagne-Tchécoslovaquie* de 1992 lorsqu'il a « abrog[é] les mesures d'incitation visant à attirer les investisseurs dans la production d'énergie photovoltaïque, contrairement à ce qui était prévu dans ses garanties »<fnref n="68" />. En particulier, le tribunal était confronté à la question de savoir si la section 6 de la loi 180/2005 (loi tchèque sur la promotion de l'utilisation des sources d'énergie renouvelables), destiné à promouvoir l'utilisation des sources d'énergie renouvelables, constituait une promesse de stabilité réglementaire et l'espoir que les requérants maintiendraient les tarifs de rachat des sources d'énergie renouvelables à des taux minimums fixes pendant 15 ans (ultérieurement modifiés à 20 ans), c'est-à-dire pendant toute la durée de vie du projet des requérants<fnref n="69" />. Le tribunal a rejeté l'argument des demandeurs selon lequel,

<footnote>des côtes italiennes. Voir aussi *Westmoreland c Canada, supra* note 7, concernant la décision du gouvernement de l'Alberta d'éliminer progressivement les centrales électriques au charbon d'ici 2030. La plainte a toutefois été rejetée pour des motifs de compétence.</footnote>

<footnote n="64">64. MOL Hungarian Oil and Gas Company Plc c République de Croatie, affaire CIRDI n°ARB/13/32, sentence, 5 juillet 2022 au para 448 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="65">65. *Guaracachi c Bolivie, supra* note 60 au para 128 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="66">66. *Antaris c République tchèque, supra* note 57.</footnote>

<footnote n="67">67. Maximilian Schmidl, « The Renewable Energy Saga from *Charanne v Spain* to *The PV Investors v. Spain*: Trying to See the Wood for the Trees», *Kluwer Arbitration Blog*, (1er février 2021) en ligne (blogue): <arbitrationblog.kluwerararbitration.com> [notre traduction].</footnote>

<footnote n="68">68. *Antaris c République tchèque, supra* note 57 au para 10 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="69">69. Voir *ibid* aux para 64 et 400.</footnote>
en vertu des traités applicables, « il existe une obligation autonome de fournir un cadre d'investissement stable et prévisible », ainsi que l'affirmation du défendeur selon laquelle « aucune attente légitime en matière de stabilité ne peut naître en l'absence d'un arrangement législatif ou contractuel de stabili-sation »<fnref n="70" />. Le tribunal a toutefois admis que « les promesses ou les déclarations faites aux investisseurs peuvent être déduites de la législation nationale dans son contexte, y compris les déclarations officielles », même si ces déclarations n'ont pas de valeur juridique<fnref n="71" />. Le tribunal a noté, en plus des déclarations du ministère tchèque de l'Industrie et du Commerce, que

> le défendeur, dans le rapport des Nations Unies de 2005, a décrit l'objectif de la section 6(1)(b)(2) comme : 'fournir des garanties aux investisseurs et aux propriétaires [...] que [...] les revenus [...] seront maintenus pour une période de 15 ans [...]'; et le [Bureau de régulation de l'énergie] a décrit la loi sur la promotion comme 'apportant une garantie de promotion stable et à long terme [...]', y compris une 'garantie de revenus [...] pour une période de 15 ans'<fnref n="72" />.

Ces déclarations, même si elles n'engageaient pas l'État, démontrent que « tant le défendeur que [l'Office de régulation de l'énergie] ont décrit le régime incitatif en termes de garantie ou de promesse de stabilité, et que le gouvernement tchèque a activement promu le nouveau régime à l'intérieur du pays et à l'étranger, et a décrit son principal élément en termes de garantie »<fnref n="73" />. Le tribunal s'est donc appuyé sur un élément du régime climatique, la qua-trième communication nationale de la République tchèque à la CCNUCC de 2005, comme preuve du comportement de l'État hôte – en l'occurrence, pour déterminer que le régime incitatif tchèque équivalait à une garantie ou à une promesse de stabilité. Toutefois, selon la majorité des membres du tribunal, cette promesse n'a pas donné lieu à une attente légitime et raisonnable de stabilité, compte tenu du manque de diligence des demandeurs<fnref n="74" />.

<footnote n="70">70. *Ibid* au para 365 [notre traduction]. Pour un résumé détaillé des conclusions du tribunal dans leur contexte, voir Joseph Paguio, « La République tchèque repousse un autre recours portant sur son mécanisme relatif aux énergies renouvelables », *Investment Treaty News*, 17 octobre 2018, en ligne: <iisd.org> [perma.cc/7SRT-3777].</footnote>

<footnote n="71">71. *Antaris c. République tchèque, supra* note 57 au para 66 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="72">72. *Ibid* au para 367 [notre traduction]. Voir aussi *ibid* au para 115.</footnote>

<footnote n="73">73. *Ibid* au para 366 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="74">74. Voir *ibid* aux para 435–45, spéc 435 (« Le Tribunal considère que les actions de M. Göde étaient essentiellement opportunistes et que le régime de protection des investissements n'a jamais été destiné à promouvoir et à protéger ceux qui, selon les termes du défendeur, “sont là” pour tirer profit de lois dont ils doivent savoir qu'elles peuvent être dans un état de changement causé essentiellement par des investisseurs de ce type » [notre traduction]) et 445 (« Les mesures ont traité un problème urgent causé par l'entrée tardive de nombreux investisseurs (principalement</footnote>
Les tribunaux ont également fait référence au régime climatique plus fréquemment dans les décisions et sentences rendues dans les procédures engagées depuis 2015 (dans 50 % des affaires accessibles au public), par rapport à la période 1994-2014 (dans 8 % des affaires accessibles au public). Cette tendance pourrait s'accélérer dans un avenir proche<sup>75</sup>, étant donné que les parties ont, dans les récentes soumissions, commencé à s'appuyer sur, ou à contester, les réglementations nationales découlant des engagements pris par les États dans le cadre de l'Accord de Paris, y compris les CDN<sup>76</sup>. Dans son rapport de 2023, le rapporteur spécial des Nations Unies a relevé au moins sept « exemples supplémentaires de demandes de RDIE lancées en réponse à des actions climatiques » entre 2021 et 2023<sup>77</sup>. Bien que l'Accord de Paris n'ait

nationaux) cherchant à profiter d'un régime d'incitation qui était destiné à changer » [notre traduction]). L'objectif public de la modification réglementaire a également joué un rôle dans le rejet des demandes. Voir ibid au para 444 (« Le Tribunal admet que le défendeur avait pour objectif rationnel de réduire les profits excessifs et de protéger les consommateurs contre les hausses excessives du prix de l'électricité, et que ses actions n'étaient ni arbitraires ni irrationnelles. Il y avait une corrélation appropriée entre les objectifs du défendeur et les mesures qu'il a prises. Il n'y a rien d'irrationnel ou de déraisonnable dans l'imposition d'une contribution pour réguler ce que le défendeur considérait raisonnablement comme des bénéfices exceptionnels et pour réduire l'impact sur les consommateurs, et les mesures... n'étaient pas disproportionnées » [notre traduction]).

75. Dooley, *supra* note 14 à la p 855 (« [P]uisque les mesures d'atténuation continueront à augmenter en incidence et en forme au fur et à mesure que les États développeront leurs CDN successives, il est raisonnable de s'attendre à ce que l'atténuation du changement climatique soit un nouveau domaine examiné par les tribunaux des investisseurs et des États » [notre traduction]).

76. Catherine Hingham et Joana Setzer, « Investor-State Dispute Settlement » as a new avenue for climate change litigation », Londres, Grantham Research Institute on Climate Change and the Environment and Centre for Climate Change Economics and Policy, London School of Economics and Political Science (17 juin 2021), en ligne : <ise.ac.uk> [perma.cc/8AZU-GAE5] (notant que « [a]u moins 13 affaires ISDS liées au climat déposées entre 2012 et aujourd'hui [...] concernent directement l'introduction, le retrait ou la modification d'une mesure politique explicitement élaborée pour atteindre les objectifs climatiques d'un pays » [notre traduction]).

77. Rapport du Rapporteur spécial sur la question des obligations relatives aux droits de l'homme se rapportant aux moyens de bénéficier d'un environnement sûr, propre, sain et durable, *supra* note 23, annexe 2. Ces affaires, qui n'ont pas été prises en compte dans l'étude de la CNUCED, sont les suivantes : *Discovery Global LLC c République slovaque*, affaire CIRDI n°ARB/21/51 (demande d'arbitrage déposée le 30 septembre 2021); *TC Energy Corporation et TransCanada Pipelines Limited c États-Unis d'Amérique*, affaire CIRDI n°ARB/21/63 (demande d'arbitrage déposée le 22 décembre 2021); *Clara Petroleum Ltd c Roumanie*, affaire CIRDI n°ARB/22/10 (demande d'arbitrage enregistrée le 1er avril 2022); *Ruby River Capital LLC c Gouvernement du Canada*, affaire CIRDI n°ARB/23/5 [Ruby River c Canada] (demande d'arbitrage enregistrée le 17 février 2023); *Alberta Petroleum Marketing Commission c États-Unis d'Amérique* (notification d'arbitrage enregistrée le 27 avril 2023); *Zenith Energy Africa Ltd, Zenith Overseas Assets Ltd et Compagnie du Désert Ltd c République tunisienne*, affaire CIRDI n°ARB/23/18 (demande d'arbitrage enregistrée le 5 juin 2023); *Korea National Oil*
pas encore été cité ou mentionné d'une autre manière dans une sentence ou
une décision d'un tribunal, il a été utilisé par les Parties dans au moins cinq
affaires de RDIE, dont une en cours et une autre suspendue<sup>78</sup>.

Par ailleurs, bien qu'aucun tribunal n'ait encore fait référence à la CDN d'un
État en vertu de l'Accord de Paris, un petit nombre de plaintes d'investisseurs
ont cherché à contester les mesures de l'État visant à atténuer le changement
climatique ou à s'adapter à ses effets néfastes dans le cadre des objectifs de
l'Accord de Paris. En particulier, deux affaires relevant du Traité sur la Charte
de l'énergie (TCE)<sup>79</sup> ont porté sur la décision du Royaume des Pays-Bas, prise
en 2019, d'éliminer progressivement les centrales au charbon d'ici à 2030.
Selon les informations que nous avons recueillies, cette décision a été rédigée
« en tenant compte du droit international et du droit de l'UE », notamment
de la première contribution déterminée au niveau national de l'UE, qui vise à
réduire les émissions de gaz à effet de serre d'au moins 40 % d'ici à 2030, par

<footnote>Corporation, KNOC Nigerian West Oil Company Limited, et KNOC Nigerian East Oil Company Limited c République fédérale du Nigeria, affaire CIRDI n°ARB/23/19 (demande d'arbitrage enregistrée le 8 juin 2023).</footnote>

<footnote n="78">78. *Ruby River c Canada, supra* note 77, Demande d'arbitrage, 17 février 2023 au para 52 et Contremémoire sur le fond et mémoire sur la compétence du Canada, 15 juillet 2024 aux paras 46-49, 139, 315, 319, 347 (en cours); *Uniper c Royaume des Pays-Bas, supra* note 29, Mémoire des Demanderesses, 18 décembre 2021 aux para 82, 238 et 365 (en cours); *RWE c Royaume des Pays-Bas, supra* note 29, Mémoire des Demandeurs, 18 décembre 2021 aux para 287, 490 et 591 et Contre-Mémoire de la Défenderesse, 5 septembre 2022 aux para 178-180, 447-51, 459, 506, 704, 782, 923, 983, et 1115-22 (suspendue); *Westmoreland c Canada, supra* note 5, Mémoire en défense, 26 juin 2020 au para 22 et notes 26-27 (pour la proposition selon laquelle l'avis d'intention du gouvernement fédéral de modifier le Règlement fédéral sur les émissions de 2012 dans le cadre d'un plan visant à accélérer la transition vers une électricité plus propre au Canada « se rapportait aux engagements du Canada en vertu de l'Accord de Paris» [notre traduction]) (rejetée pour des motifs de compétence). Voir aussi *Michael Ballantine et Lisa Ballantine c République dominicaine*, affaire PCA n°2016-17, réponse des demandeurs, 25 mai 2017, note 476. Parmi les autres affaires pertinentes, citons *Vattenfall AB et autres c République fédérale d'Allemagne*, affaire CIRDI n°ARB/09/6, concernant la décision de l'Allemagne de supprimer progressivement les centrales nucléaires d'ici 2022 (transigée); *Koch Industries Inc et Koch Supply & Trading, LP c Gouvernement du Canada*, affaire CIRDI n°ARB/20/52, concernant l'annulation en 2018 du programme de plafonnement et d'échange par la province canadienne de l'Ontario et son manquement présumé à indemniser les demandeurs pour les quotas d'émissions de carbone achetés dans le cadre de ce programme (décision en faveur de l'État sur la compétence); *Lone Pine c Canada, supra* note 29, concernant la révocation par la province canadienne du Québec des permis d'exploration de pétrole et de gaz naturel dans le bassin de gaz de schiste d'Utica (décision en faveur de l'État); *Rockhopper c Italie, supra* note 29 (décision en faveur de l'État).</footnote>

<footnote n="79">79. *Traité sur la Charte de l'énergie*, 17 décembre 1994, 2080 RTNU 95 (entrée en vigueur: 16 avril 1998).</footnote>
rapport au niveau de 1990⁸⁰. Dans une autre affaire en cours, un investisseur luxembourgeois a déposé une plainte contre la Slovénie auprès du CIRDI en vertu du TCE, en raison de l'expropriation et du traitement discriminatoire présumé du gouvernement à l'égard de l'investissement du demandeur dans une société locale d'extraction de charbon<fnref n="81" />. Toutefois, il n'est pas difficile d'imaginer un scénario futur dans lequel le retour en arrière de l'État sur ses politiques d'atténuation et d'adaptation au climat, contrairement aux engagements de l'État reflétés dans ses CDN successives, pourrait constituer une violation des normes conventionnelles<fnref n="82" />, similaire à l'argument des demandeurs dans *Antaris c République tchèque*. Si, à ce jour, aucune des sentences rendues dans le cadre des arbitrages relatifs à l'énergie solaire ne contient de conclusions factuelles concernant les émissions de CO2, ni d'arguments concernant les émissions de GES ou toute obligation internationale relative au changement climatique<fnref n="83" />, les tribunaux pourraient être amenés à interpréter et à donner effet aux obligations internationales en matière de climat découlant de l'Accord de Paris et à leur interaction avec les protections des traités d'investissement dans un avenir proche, à la suite de ces réclamations en cours d'examen<fnref n="84" />. Le processus de modernisation du TCE afin de mieux s'aligner sur les obligations des États découlant de l'Accord de Paris, ainsi que la récente vague de retraits de ce traité (en particulier de plusieurs États membres de l'UE), sont susceptibles d'avoir un impact significatif sur la nature et la disponibilité du RDIE pour résoudre les différends d'investissement liés au changement climatique à l'avenir<fnref n="85" />.

Dans trois autres affaires récentes directement relatives aux politiques d'atténuation des changements climatiques, les tribunaux constitués auraient

<footnote n="80">80. *Voir RWE c Royaume des Pays-Bas, supra* note 29, contre-mémoire du défendeur, 5 septembre 2022 aux para 178–81, 447–51, spéc 447; *Uniper c Royaume des Pays-Bas, supra* note 29. La première procédure a été suspendue par le tribunal depuis le 20 octobre 2022 et la seconde a été interrompue en mars 2023 à la suite du plan de sauvetage d'Uniper par l'Allemagne.</footnote>

<footnote n="81">81. *Towra SA-SPF c République de Slovénie*, affaire CIRDI n°ARB/22/33, enregistrée auprès du CIRDI le 5 décembre 2022.</footnote>

<footnote n="82">82. *Voir infra*, note 193. Voir aussi Mauro, *supra* note 11 à la p 29, pour la proposition selon laquelle « les attentes légitimes des investisseurs garanties par les AII devraient désormais être évaluées en tenant compte de la nécessité pour les États d'adopter des mesures pour la transition vers une énergie propre à laquelle ils se sont engagés » [notre traduction].</footnote>

<footnote n="83">83. Magnusson, *supra* note 56 à la p 1024.</footnote>

<footnote n="84">84. Voir Sarvarian, *supra* note 12 à la p 12; Dooley, *supra* note 14 à la p 855.</footnote>

<footnote n="85">85. Le TCE est l'AII le plus invoqué avec au moins 157 procédures ISDS rapportées au 31 décembre 2022. Voir Brian Japari, « The Energy Charter Treaty: Reform or Retreat? » (2023) *Colum J Transnat'l L Bull*; Felix Ekardt et al., « Energy Charter Treaty: Towards a New Interpretation in the Light of Paris Agreement and Human Rights » (2023) 15(6) *Sustainability* 5006. Voir aussi le Navigateur RDIE de la CNUCED, *supra* note 31.</footnote>
pu utiliser le régime climat au soutien de leur décision. La première d'entre elles s'est soldée par l'incompétence du tribunal pour statuer au fond. Dans la première affaire, *Koch Industries c. Canada*<sup>86</sup>, le tribunal avait été saisi de la question de savoir si l'annulation sans compensation par la province de l'Ontario de quotas d'émission acquis dans le cadre du programme de plafonnement et d'échange de droits d'émissions de cette province constituaient une violation du standard minimum de traitement de l'article 1105(1) de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) et des dispositions relatives à l'expropriation figurant à son article 1110<sup>87</sup>. À la suite d'un déclinatoire de compétence formulé par le Canada, le tribunal a jugé qu'il n'était pas compétent *ratione materiae* au motif que les quotas d'émission détenus par KS&T ne constituaient pas un « investissement » en vertu de l'article 1139(g) de l'ALENA n'étant pas des « droits de propriété » en vertu du droit ontarien, d'une part, et que la société demanderesse ne détenait pas d'« intérêts découlant de l'engagement de capitaux ou d'autres ressources sur le territoire [du Canada] en vue d'une activité économique sur ce territoire » en vertu de l'article 1139(h) de l'ALENA, d'autre part<sup>88</sup>.

Dans les deux autres affaires, les investisseurs contestaient respectivement la révocation par le Québec des droits d'exploitation d'un gisement de pétrole et de gaz situé sous le fleuve Saint-Laurent dans l'affaire *Lone Pine c. Canada*<sup>89</sup>, et la décision du gouvernement italien de refuser définitivement l'octroi d'un permis d'exploitation du gisement pétrolier Ombrina Mare, au large des côtes de la région italienne des Abruzzes, après que le gouvernement italien a interdit en 2015 l'exploration et la production pétrolières dans une zone de 12 milles au large de ses côtes<sup>90</sup>. Les équipes de défense ayant toutes deux centré leurs arguments sur la préservation de l'environnement plutôt que leurs politiques d'atténuation des changements climatiques pour justifier l'intérêt public de leurs mesures, les tribunaux ont respectivement donné raison à l'État, dans la première affaire, et l'investisseur, dans la seconde, sans recourir à une analyse sur le fondement du droit international du climat<sup>91</sup>.

<footnote n="86">86. *Koch Industries Inc Et Koch Supply and Trading, LP c Gouvernement du Canada*, affaire CIRDI n°ARB/20/52, sentence, 13 mars 2024 [*Koch Industries*].</footnote>

<footnote n="87">87. *Accord de libre-échange nord-américain*, 17 décembre 1992, 32 ILM 28 (entrée en vigueur : 1er janvier 1994) [*ALENA*], arts 1105(1) et 1110.</footnote>

<footnote n="88">88. *Koch Industries*, *supra* note 86 aux para 316—17 et 413. Voir aussi *ALENA*, *supra* note 87, arts 1139(g) et (h).</footnote>

<footnote n="89">89. *Lone Pine c. Canada*, *supra* note 29.</footnote>

<footnote n="90">90. *Rockhopper c Italie*, *supra* note 29.</footnote>

<footnote n="91">91. Voir Camille Martini, « Considérations environnementales dans l'arbitrage » (2023) 2023:4 Cahiers de l'arbitrage 872 pour un commentaire détaillé de ces deux décisions.</footnote>
En somme, seule une poignée de procédures de RDIE ont réellement abordé le régime climatique à ce jour, même si les faits sous-jacents étaient directement liés à la politique de lutte contre le changement climatique. Il existe donc une tension entre, d'une part, la nature globale du changement climatique en tant que l'un des « plus grands défis de notre époque »<fnref n="92" /> et, d'autre part, l'absence apparente de prise en compte du régime climatique par les tribunaux des investisseurs lorsqu'ils sont appelés à statuer sur des différends entre investisseurs et États. Si de nombreux facteurs potentiels peuvent influencer le raisonnement d'un tribunal, y compris l'objet restreint de son mandat<fnref n="93" />, il est plus que jamais nécessaire de s'interroger sur l'utilisation limitée par les tribunaux d'investissement du régime climatique jusqu'à présent, notamment compte tenu de l'« effet significatif » que l'Accord de Paris pourrait avoir sur un large éventail de relations d'investissement<fnref n="94" />. Cela s'explique tout d'abord par le fait que « l'atténuation du changement climatique sera une nouvelle arène examinée par les tribunaux des investisseurs et des États »<fnref n="95" />, qui seront appelés à évaluer si les politiques climatiques nationales des États, découlant de leurs CDN respectives, constituent des violations des protections conventionnelles applicables lorsqu'elles ont un impact négatif sur les investisseurs étrangers et leurs investissements. C'est également parce

<footnote n="92">92. Sandrine Maljean-Dubois, Hélène Ruiz-Fabri et Stephan W Schill, « International Investment Law and Climate Change: Introduction to the Special Issue » (2022) 23 J World Investment & Trade 737 à la p 737 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="93">93. Ces facteurs, qui doivent encore être étudiés, comprennent (i) le mandat restreint des tribunaux ISDS, qui sont appelés à trancher les différends entre investisseurs et États sur la base d'un ou de plusieurs instruments de consentement spécifiques. Le plus souvent, les plaintes ISDS fondées sur un traité ne peuvent être basées que sur une violation, par l'État hôte, du standard de protection contenu dans le traité d'investissement applicable; (ii) les stratégies mises en avant par les parties, y compris les défenses de l'État et les choix des arbitres, et (iii) sans doute un manque de formation et/ou de connaissances en droit international de l'investissement, une pensée créative et des stratégies juridiques innovantes de la part des praticiens de l'arbitrage impliqués dans les litiges liés au changement climatique. C'est ce que laisse entendre Lucy Greenwood, qui a indiqué que « pour rester pertinents en tant que praticiens de l'arbitrage [...] nous devons développer une expertise dans les litiges liés au changement climatique » car « nous avons, en tant que communauté mondiale de résolution des litiges, été quelque peu déconnectés en ce qui concerne le changement climatique et l'impact qu'il a et aura sur nos pratiques », dans Lucy Greenwood, « The Canary Is Dead: Arbitration and Climate Change » (2021) 38:3 J Intl Arb 309 à la p 324 [notre traduction]. Sur le « mandat limité [des tribunaux arbitraux] et leur prise en compte inégale des préoccupations environnementales dans le passé », voir Valentina Vadi, « Beyond Known Worlds: Climate Change Governance by Arbitral Tribunals » (2015) 48:5 Vand J Transnat'l L 1285 à la p 1351.</footnote>

<footnote n="94">94. Sarvarian, *supra* note 12 à la p 8.</footnote>

<footnote n="95">95. Dooley, *supra* note 14 à la p 855 [notre traduction].</footnote>
que la protection accordée aux investisseurs étrangers, y compris le RDIE, a le potentiel de favoriser le respect par les États de leurs objectifs d'atténuation du climat dans le cadre de l'Accord de Paris et d'inciter à l'investissement dans le secteur des énergies renouvelables<fnref n="96" />. En fait, rien n'empêche les procédures de RDIE de devenir un mécanisme approprié pour statuer sur les différends impliquant des questions liées à l'environnement et au changement climatique – même si ces questions sont traitées accessoirement à un différend en matière d'investissement – sous réserve de l'introduction de mécanismes juridictionnels adéquats à cet effet<fnref n="97" />.

À la lumière du grand nombre de procédures de RDIE en cours et à venir concernant le changement climatique, dont l'effet combiné pourrait potentiellement saper les efforts de la communauté internationale pour lutter contre le changement climatique ou, à tout le moins, détourner un montant substantiel de financement des efforts d'atténuation et d'adaptation au climat<fnref n="98" />, cet article se propose de se consacrer maintenant à la problématique suivante, à travers l'analyse d'affaires de RDIE récentes en matière environnementale et climatiques: comment les parties aux procédures de RDIE et les tribunaux pourraient-ils mieux s'appuyer sur les traités internationaux et les instruments connexes relatifs aux changements climatiques. Sur la base d'un examen des références trouvées dans les plaidoiries, les sentences et les décisions publiées à ce jour, il s'agira d'identifier les précédents dans lesquels les parties et les tribunaux ont utilisé avec succès, ou se sont appuyés sur, les traités et les normes internationaux en matière d'environnement, et qui peuvent être appliqués mutatis mutandis au régime climatique.

<footnote n="96">96. Pour un aperçu général, voir Farnelli, *supra* note 25. Voir aussi Magnusson, *supra* note 56 à la p 1020.</footnote>

<footnote n="97">97. Diego Mejía-Lemos, « The suitability of investor-State dispute settlement and host State counterclaims for implementing climate change international responsibility » (2022) 32:2 RECIEL 334 à la p 347. L'auteur note « le rôle que les procédures arbitrales ISDS peuvent jouer en tant que moyens de mise en œuvre de la responsabilité internationale pour les violations des obligations liées au changement climatique, ainsi que le rôle du droit international de l'investissement dans le fondement de ces obligations ». *Ibid* à la p 346 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="98">98. Voir Tienhaara et al, *supra* note 12 à la p 703, pour la proposition selon laquelle les demandes d'indemnisation au titre de l'ISDS présentées par les investisseurs pétroliers et gaziers pour la seule élimination progressive de la production de combustibles fossiles (à l'exclusion de l'extraction du charbon et des infrastructures intermédiaires de combustibles fossiles) pourraient s'élever à 340 milliards USD, ce qui pourrait entraîner « le retard de l'action politique, l'extension des délais pour les moratoires ou les exemptions et le paiement d'une indemnisation bien plus importante aux détenteurs de baux que celle qui serait disponible dans le cadre des recours nationaux » [notre traduction].</footnote>
## II. Vers une meilleure intégration du régime climatique dans les procédures de RDIE

Alors qu'il existe une abondante littérature présentant des propositions de réforme du droit international de l'investissement, en particulier en ce qui concerne la pratique d'élaboration des traités<fnref n="99" />, seule une poignée d'auteurs a exploré les moyens de sauvegarder les objectifs d'atténuation et d'adaptation au changement climatique des États dans leurs différends avec les investisseurs, intentés en vertu des AII existants<fnref n="100" />, et encore moins ont étudié les fondements juridiques pour le faire. Dans ce contexte, la section suivante cherche à combler cette lacune en examinant comment les tribunaux pourraient faire un usage plus substantiel du régime climatique dans les différends entre investisseurs et États.

La section précédente a permis de montrer qu'un nombre relativement faible de procédures de RDIE (par rapport au nombre total de litiges relatifs au changement climatique) ont abordé le changement climatique en tant que question matérielle de droit ou de fait, ce qui permet de suggérer que les parties, les avocats et les tribunaux n'ont pas suffisamment pris en compte le régime climatique au titre de la base de leurs décisions et de leurs arguments<fnref n="101" />. La pratique des tribunaux investisseur-État montre néanmoins qu'une interaction

<footnote n="99">99. Les partisans d'une éventuelle réforme de l'ISDS ont notamment envisagé de modifier les accords internationaux d'investissement existants afin d'introduire des obstacles juridictionnels pour exclure les investissements ou les investisseurs à fortes émissions du champ d'application des traités d'investissement, d'adopter des normes et des mécanismes de règlement des différends plus écologiques, ou de remplacer le modèle actuel de RDIE par un tout nouveau mécanisme de règlement des différends. Voir par ex Martin Dietrich Brauch, « Reforming International Investment Law for Climate Change Goals » dans Michael Mehling et Harro van Asselt, dir, *Research Handbook on Climate Finance and Investment Law*, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Ltd, à paraître ; Marc Bungenberg et August Reinisch, *From Bilateral Arbitral Tribunals and Investment Courts to a Multilateral Investment Court*, Berlin, Heidelberg, Springer, 2020 aux pp 11-12. D'autres auteurs ont plaidé en faveur d'un changement de comportement au sein de la communauté arbitrale. Voir par ex Greenwood, *supra* note 93 aux pp 309-26 ; Mala Sharma, « Integrating, Reconciling, and Prioritising Climate Aspirations in Investor-State Arbitration for a Sustainable Future: The Role of Different Players » (2022) 23 J World Investment & Trade 746 à la p 775.</footnote>

<footnote n="100">100. Voir par exemple Dooley, *supra* note 14.</footnote>

<footnote n="101">101. Voir Sarvarian, *supra* note 12 à la p 6 qui note que « [s]i il est conceivable que les parties en litige invoquent l'Accord de Paris en tant que "règles et principes applicables du droit international" en vertu de l'article 26(6) du TCE pour interpréter les obligations substantielles des États en vertu de la Partie III en ce qui concerne la responsabilité et le quantum, cela ne s'est encore jamais produit dans un arbitrage » [notre traduction].</footnote>
entre le droit international de l'investissement et d'autres domaines de la
politique publique, y compris la protection de l'environnement, est possible<fnref n="102" />.
En ce sens, cette section explorera trois stratégies ou fondements juridiques
qui pourraient être utilisés pour mieux intégrer les traités internationaux et
les instruments connexes traitant de l'urgence climatique dans les procédures
de RDIE. À ce titre, le présent article soutient que le régime climatique est
susceptible de jouer un rôle plus important dans les procédures de RDIE que
celui d'un « fait », évoqué en passant dans les sections introductives de chaque
sentence. Pour ce faire, nous analyserons trois voies, chacune étant davantage
significative que l'autre, à savoir : lorsque le régime climatique a été incorporé
dans le droit interne de l'État hôte et reconnu comme tel (A), et lorsqu'il est
utilisé par le tribunal comme faisant partie du contexte juridique des normes
à appliquer (B) ou comme droit applicable au litige (C).

A. Le régime climatique en tant que partie intégrante du droit national

Une première voie permettant d'intégrer le régime climatique dans le
RDIE consiste à donner effet aux normes et réglementations nationales visant
à mettre en œuvre le régime climatique, y compris l'Accord de Paris. Ce dernier
a en effet généré un important volume de législation interne, qui augmentera
probablement dans un avenir proche, en particulier toutes les mesures adoptées
pour mettre en œuvre la CDN de chaque État<fnref n="103" />. Cette législation, adoptée dans
le cadre des efforts d'atténuation et d'adaptation au changement climatique
mondial, est susceptible d'avoir un impact négatif sur les investisseurs étran-
gers et leurs investissements, qui pourraient se tourner vers le RDIE comme
moyen d'obtenir une compensation pour leur perte économique. En fait, ce
risque s'est déjà matérialisé, comme l'illustrent les récentes affaires Uniper
c Royaume des Pays-Bas et RWE c Royaume des Pays-Bas concernant la décision
du gouvernement d'éliminer progressivement les centrales à charbon d'ici
2030, conformément à ses engagements dans le cadre de l'Accord de Paris<fnref n="104" />.

Tel que nous l'avons abordé précédemment, les tribunaux de RDIE statuent
sur les différends entre investisseurs et États sur la base d'un ou de plusieurs

<footnote n="102">102. Voir généralement Camille Martini, « Balancing Investors' Rights with Environmental Protection in International Investment Arbitration: An Assessment of Recent Trends in Investment Treaty Drafting », (2017) 50 Intl Lawyer 529. Voir aussi Gehring et Tokas, *supra* note 2 à la p 778.</footnote>

<footnote n="103">103. Sarvarian, *supra* note 12 à la p 12.</footnote>

<footnote n="104">104. *Uniper c Royaume des Pays-Bas*, *supra* note 29; *RWE c Royaume des Pays-Bas*, *supra* note 29.</footnote>
instruments spécifiques leur donnant compétence. Dans ce contexte, les tribunaux n'appliquent pratiquement jamais le droit national comme étant le droit applicable au différend ; ce dernier est davantage perçu comme un élément de fait pris en compte dans le cadre de l'évaluation par les tribunaux de la conformité de certaines actions de l'État avec ses obligations internationales contenues dans l'AII applicable. Le fait que des mesures aient été adoptées sous l'égide d'un autre accord international, tel que l'Accord de Paris, « n'exclut pas, en soi, la possibilité d'engager sa responsabilité internationale en vertu des AII » pour les préjudices causés à l'investisseurs par des mêmes mesures si elles constituent une violation des standards de traitement contenus dans l'AII en cause<fnref n="105" />.

Pourtant, les tribunaux arbitraux seraient mal avisés de considérer l'ensemble des lois nationales mettant en œuvre les engagements des États dans le cadre de l'Accord de Paris comme toute quelconque mesure nationale qui pourrait être utilisée par les tribunaux comme preuve du comportement de l'État hôte par rapport à ses engagements dans le cadre de l'AII applicable<fnref n="106" />. Au contraire, les tribunaux appelés à contrôler la conformité de ces lois et règlements, ou leur application à l'égard de l'investisseur et de l'investissement, devraient considérer l'origine internationale de ces mesures lorsqu'ils évaluent les violations potentielles de l'AII applicable<fnref n="107" />, et ce de deux manières.

<footnote n="105">105. De Stefano, *supra* note 2 à la p 273.</footnote>

<footnote n="106">106. Voir *Siemens AG c République argentine*, affaire CIRDI n°ARB/02/8, sentence finale sur la compétence, le fond ou les dommages, 6 février 2007 au para 78.</footnote>

<footnote n="107">107. Les tribunaux reconnaissent rarement l'origine internationale des lois et règlements nationaux. Voir, en ce qui concerne les obligations juridiques internationales pour la protection de la santé publique, *Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products SA et Abal Hermanos SA c République orientale de l'Uruguay*, affaire CIRDI n°ARB/10/7, sentence, 8 juillet 2016 [*Philip Morris c Uruguay*] au para 302 («Il convient de souligner que les [mesures contestées] ont été adoptées en exécution des obligations juridiques nationales et internationales de l'Uruguay en matière de protection de la santé publique» [notre traduction]) et 304 («Les articles 8 et 9 de la loi énoncent des règles en exécution des obligations contractées par l'Uruguay en vertu des articles 11 et 13 de la [Convention-cadre de l'OMS pour la lutte antitabac en date du 21 mai 2003]. C'est sur la base de ces obligations que les [mesures contestées] ont été adoptées» [notre traduction]). Les tribunaux de RDIE confrontés à des plaintes liées aux droits de l'homme ont également parfois fait référence à l'origine internationale de la protection des droits de l'homme dans le droit interne de l'État hôte. Voir par ex *SAUR International SA c République d'Argentine*, affaire CIRDI n°ARB/04/4, décision sur la compétence et la responsabilité, 6 juin 2012 [*Saur c Argentine*] aux para 328–30 (concernant le droit à l'eau en tant que droit fondamental en vertu du droit constitutionnel argentin et en tant que principe général du droit international). Comme l'a noté Julia Farnelli, «aucune raison impérieuse n'empêche le raisonnement des tribunaux d'investissement en ce qui concerne les plaintes [liées aux droits de l'homme] et les arguments à appliquer en ce qui concerne les plaintes environnementales, dans la mesure où l'investissement peut bénéficier</footnote>
Premièrement, les tribunaux de RDIE ont développé des techniques d'interprétation permettant d'équilibrer la protection des investisseurs, telle qu'elle est accordée par les normes des traités applicables, et les préoccupations d'intérêt public, y compris la protection de l'environnement<fnref n="108" />. Par exemple, dans l'affaire *Unglaube c Costa Rica*, le tribunal a estimé qu'il convenait de faire preuve d'une grande retenue à l'égard des actes de l'État « lorsqu'il existe une politique publique légitime, et en particulier lorsque l'action ou la décision prise est liée à la responsabilité de l'État en matière de protection de la santé, de la sécurité, de la moralité ou du bien-être publics »<fnref n="109" />. Dans l'affaire *Chemtura c Canada*, le tribunal a considéré que les engagements internationaux de l'État — ses obligations internationales au titre du *Protocole d'Aarhus à la convention sur la pollution atmosphérique transfrontière à longue distance*<fnref n="110" /> — justifiaient l'exercice de pouvoirs réglementaires en matière d'environnement pour restreindre l'utilisation du lindane, un pesticide jugé dangereux pour la santé humaine et l'environnement<fnref n="111" />. Le tribunal a estimé que le processus d'examen lancé par l'Agence de réglementation de la lutte antiparasitaire du Canada avait été entrepris « dans le cadre de son mandat et en raison des obligations internationales du Canada », excluant ainsi toute mauvaise foi de la part de ce dernier<fnref n="112" />.

Lorsqu'ils évaluent le caractère raisonnable ou légitime de l'action de l'État, les tribunaux devraient donc se demander si cette action a été mise en œuvre en vertu des obligations internationales de ce même l'État. En outre, les tribunaux devraient faire preuve d'une plus grande retenue dans l'évaluation de la licéité des politiques publiques lorsqu'elles sont ancrées ou mettent en œuvre d'autres dispositions de droit international conventionnel, par exemple si elles reflètent les règles et principes énoncés dans les traités internationaux sur l'environnement auxquels l'État hôte est partie. Ce serait par exemple le cas lors de l'évaluation de l'impact sur un investissement protégé d'une mesure nationale (telle que l'élimination progressive de l'énergie produite à partir du charbon ou la conversion des centrales électriques au charbon) à l'aune des

<footnote>d'une mise en œuvre appropriée d'obligations et d'objectifs politiques respectueux de l'environnement». Farnelli, *supra* note 25 à la p 890 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="108">108. Martini, *supra* note 102 à la p 534.</footnote>

<footnote n="109">109. *Marion Unglaube et Reinhard Unglaube c République du Costa Rica*, affaire CIRDI n°ARB/08/1 et ARB/09/20, sentence, 16 mai 2012 aux para 246–47.</footnote>

<footnote n="110">110. *Protocole à la Convention de 1979 sur la pollution atmosphérique transfrontière à longue distance relatif aux polluants organiques persistants*, 24 juin 1998, 2230 RTNU 79 (entrée en vigueur : 23 octobre 2003).</footnote>

<footnote n="111">111. *Chemtura Corporation c Gouvernement du Canada*, CNUDCI, sentence, 2 août 2010 aux para 133–38.</footnote>

<footnote n="112">112. *Ibid* au para 138. Voir aussi Martini, *supra* note 102 à la p 547.</footnote>
objectifs qui la sous-tendent (par exemple, la réalisation de ses objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre conformément à sa dernière CDN dans le cadre de l'Accord de Paris). L'Accord de Paris pourrait à cet égard être utilisé pour interpréter le cadre réglementaire dans lequel l'investissement a eu lieu, par exemple, pour déterminer si l'État a agi de bonne foi ou pour évaluer la raison d'être de la mesure prise par ce dernier<fnref n="113" />. Les tribunaux pourraient ainsi s'appuyer sur l'origine internationale du régime des mesures nationales en tant que contexte ou justification, par exemple pour évaluer si ces mesures servaient un objectif public<fnref n="114" /> ou étaient nécessaires, proportionnées et prévisibles pour un investisseur diligent<fnref n="115" />.

Comme le montrent certaines sentences arbitrales récentes, les tribunaux internationaux sont en réalité régulièrement appelés à interpréter et à évaluer des normes et des principes de nature nationale qui trouvent leur origine dans le cadre juridique international. Par exemple, dans l'affaire *Red Eagle*, la Colombie avait plaidé que le litige concernait « le droit souverain de la Colombie d'adopter des mesures pour protéger le páramo de l'ingérence humaine, y compris par l'exploitation minière et d'autres activités extractives, et des changements climatiques »<fnref n="116" /> et que le tribunal devait en conséquence octroyer une marge d'appréciation particulièrement large au gouvernement colombien pour « prendre des mesures de protection d'un écosystème rare et riche en biodiversité, dont l'intégrité est essentielle à l'approvisionnement en eau de toute une région et qui subit déjà les effets du changement climatique »<fnref n="117" />.

<footnote n="113">113. Pour une illustration en matière de droit international des droits de l'homme, voir par ex SAUR c Argentine, *supra* note 107 aux para 328-30 (dans lequel le tribunal a jugé, aux fins de l'interprétation de l'AIi pertinent, que « les droits de l'homme en général, et le droit à l'eau en particulier, constituent l'une des diverses sources que le Tribunal devra prendre en compte pour résoudre le différend car ces droits sont élevés au sein du système juridique argentin au rang de droits constitutionnels, et, de plus, ils font partie des principes généraux du droit international [...]. Pour ce motif, en cette matière, l'ordre juridique peut et doit réserver à l'Autorité publique des fonctions légitimes de planification, de supervision, de police, de sanction, d'intervention et même de résiliation, afin de protéger l'intérêt général ».</footnote>

<footnote n="114">114. Voir par ex Hongwei Dang, « The Role of the Precautionary Principle in Investment Arbitration: Did It Manage to Justify the Host States' Cautious Approach on Environmental and Climate Change Issues? », *Transnational Dispute Management*, 2023, Vol. 20:1 à la p 6 (pour des exemples concernant le principe de précaution).</footnote>

<footnote n="115">115. Frosch et Giemza, *supra* note 10 à la p 17.</footnote>

<footnote n="116">116. *Red Eagle Exploration Limited c. République de Colombie*, affaire CIRDI n° ARB/18/12, sentence, 28 février 2024 [*Red Eagle c. Colombie*] au para 168.</footnote>

<footnote n="117">117. *Ibid* au para 242, citant le para 407 du contre mémoire de la Colombie [notre traduction de: « [t]here can be no doubt that the protection of a rare and biodiverse ecosystem, the integrity of which is essential to supply of water to an entire region and which is already being impacted by*</footnote>
Dans son appréciation de la violation éventuelle du standard minimum de traitement contenu à l'article 805 de l'Accord de libre-échange entre le Canada et la Colombie<sup>118</sup>, le tribunal n'a cependant pas repris à son compte le moyen de défense relatif aux enjeux climatiques sous-jacents des mesures en cause, en se limitant à relever que la Colombie avait « mis en balance des intérêts économiques, environnementaux et sociaux concurrents afin d'élaborer une politique équilibrée »<sup>119</sup> pour conclure à l'absence de tout comportement arbitraire et déraisonnable de la Colombie<sup>120</sup>.

Un second point d'entrée pourrait permettent aux tribunaux d'examiner la cohérence des règles nationales découlant de la législation internationale sur le changement climatique avec les obligations de protection des investisseurs, à savoir : les dispositions des traités qui établissent des exceptions environnementales et des obligations de respecter les normes environnementales internationales. L'affaire Eco Oro Minerals Corp c République de Colombie illustre le principe de précaution tel qu'il est incorporé dans le droit colombien<sup>121</sup>, à la lumière de l'exception relative aux pouvoirs de police contenue dans l'an-nexe 811(2)(b) de l'accord de libre-échange<sup>122</sup>. Dans cette affaire, le tribunal a été saisi, entre autres, d'une plainte selon laquelle la décision de la Colombie de restreindre les activités minières d'Eco Oro dans une zone écologiquement sensible connue sous le nom de páramo, constituait une expropriation illé-gale au titre de l'article 811 de l'accord de libre-échange entre la Colombie et le Canada<sup>123</sup>. La Colombie a contesté toute expropriation et a fait valoir que même si Eco Oro avait été privée d'un droit acquis par la Colombie, cette privation

climate change, is also an important area of public policy to which the State must be granted a particularly 'wide' margin of appreciation »].

<footnote n="118">118. Accord de libre-échange Canada-Colombie, 21 novembre 2008, (entrée en vigueur : 15 août 2011), en ligne : <international.gc.ca> [perma.cc/8DDL-Z8P2].</footnote>

<footnote n="119">119. Red Eagle c Canada, supra note 116 au para 308.</footnote>

<footnote n="120">120. Ibid au para 311.</footnote>

<footnote n="121">121. Eco Oro Minerals Corp c République de Colombie, affaire CIRDI n°ARB/16/41, décision sur la compétence, la responsabilité et les instructions sur le quantum, 9 septembre 2021 [Eco Oro c Colombie]. Pour une analyse détaillée de l'utilisation réelle et potentielle du principe de précaution dans les affaires ISDS, voir Dang, supra note 114.</footnote>

<footnote n="122">122. Accord de libre-échange entre le Canada et la République de Colombie, 21 novembre 2008, Can TS 2011 N° 13, (entrée en vigueur : 15 août 2011), [ALE Colombie-Canada], annexe 811(2) (b) (« Sauf dans de rares cas, par exemple lorsque la mesure ou le train de mesures est si rigoureux au regard de son objet qu'on ne peut raisonnablement penser qu'il a été adopté de bonne foi, ne constituent pas une expropriation indirecte les mesures non discriminatoires d'une Partie qui sont conçues et appliquées dans un but légitime de protection du bien-être public, par exemple en matière de santé, de sécurité et la protection de l'environnement »).</footnote>

<footnote n="123">123. Ibid, art 811.</footnote>
serait légale en vertu de la doctrine des pouvoirs de police telle que reflétée par l'annexe 811, dans laquelle les parties à l'ALE « confirment qu'elles partagent [leur] opinion » concernant les situations visées par l'article 811<sup>124</sup>. Le tribunal a donc dû évaluer si les mesures équivalaient à une privation substantielle des droits acquis d'Eco Oro et, dans l'affirmative, si elles constituaient un exercice légitime des pouvoirs de police de la Colombie. Il a estimé qu'Eco Oro avait des droits acquis susceptibles d'être expropriés<sup>125</sup> et, en raison de la décision de la Colombie de restreindre les activités minières de l'investisseur en dépit d'un permis acquis antérieurement, qu'il avait subi une « privation complète d'un droit potentiel d'exploitation » « susceptible d'être considérée comme une privation substantielle, telle qu'elle équivaut à une expropriation indirecte »<sup>126</sup>. Le tribunal s'est ensuite penché sur la question de savoir si cette privation constituait une expropriation indirecte ou un exercice légitime par la Colombie de ses pouvoirs de police excluant tout acte répréhensible, conformément à l'annexe 811(2)(b) de l'ALE<sup>127</sup>.

Afin d'évaluer si l'exercice par la Colombie de ses pouvoirs de police était légitime, le tribunal a dû déterminer que les mesures en question étaient (i) non discriminatoires et conçues et appliquées pour protéger l'environnement, et (ii) ne constituaient pas une circonstance rare telle qu'elles constituent une expropriation indirecte en vertu de l'annexe 811(2)(b)<sup>128</sup>. Le tribunal a répondu aux deux questions par l'affirmative, rejetant ainsi la demande d'expropriation d'Eco Oro<sup>129</sup>. Ce faisant, il s'est largement appuyé sur le principe de précaution, « tel qu'il est inscrit dans le droit colombien »<sup>130</sup>, qui a joué un rôle important dans la conclusion du tribunal selon laquelle les mesures prises par la Colombie pour protéger l'environnement étaient « de bonne foi » et « motivées à la fois par une conviction sincère de l'importance de protéger l'écosystème du páramo et par l'obligation juridique de longue date de la Colombie de protéger cet écosystème »<sup>131</sup>. Il a également noté que « l'applicabilité potentielle du

<footnote n="124">124. *Ibid*, annexe 811.</footnote>

<footnote n="125">125. *Eco Oro c. Colombie*, *supra* note 121 au para 440.</footnote>

<footnote n="126">126. *Ibid* au para 634 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="127">127. *Ibid* au para 624.</footnote>

<footnote n="128">128. *Ibid* au para 635.</footnote>

<footnote n="129">129. *Ibid* aux para 642 et 698–99.</footnote>

<footnote n="130">130. *Ibid* aux para 460, 630 et 644 [notre traduction]. Le tribunal a noté que « l'article 1.1 de la loi générale sur l'environnement faisait référence à la pertinence des principes de Rio, dont le principe 15 contenait le principe de précaution [...] qui a été inscrit dans le droit colombien par l'article 1.6 et l'article 1.4 de la loi générale sur l'environnement [...] ». *Ibid* au para 644 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="131">131. *Ibid* au para 698 [notre traduction].</footnote>
principe de précaution au páramo aurait dû [...] être comprise par Eco Oro », ce
qui signifie que les activités minières dans les zones chevauchant le páramo
risquaient de ne plus être autorisées, ce qui s'est finalement produit<sup>152</sup>. Par
conséquent, la délimitation du páramo par la Colombie n'était « pas déraison-
nable » ni « disproportionnée » [sic]<sup>153</sup>, ce qui signifie qu'elle ne constituait pas
une « circonstance rare » constituant une expropriation indirecte conformément
à l'annexe 811(2)(a) de l'ALE.

Dans l'affaire *Eco Oro c Colombie*, l'argument de la Colombie en faveur
de l'absence d'expropriation illégale a donc été renforcé par la conclusion du
tribunal selon laquelle le principe de précaution, qui avait une valeur constitu-
tionnelle en droit colombien, trouvait son origine dans le droit international
(en l'occurrence, le principe 15 de la *Déclaration de Rio sur l'environnement et le
développement*)<sup>134</sup>. Elle montre également que les tribunaux de RDIE, confrontés
à des arguments en ce sens, peuvent donner effet à l'origine internationale de la
législation nationale en leur accordant une plus grande déférence, soit sur
la base d'une formulation explicite du traité à cet effet, soit par l'interprétation
d'une formulation modernisée du traité qui reflète mieux « la dimension sociale
de l'investissement international »<sup>135</sup>, lors de l'évaluation de la conformité des

<footnote n="132">132. *Ibid* aux para 683–86 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="133">133. *Ibid* au para 655 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="134">134. En réponse à un argument du demandeur selon lequel le principe de précaution n'était pas applicable, le tribunal a estimé que la fragilité des écosystèmes de páramo était « précisément la circonstance dans laquelle ce principe — tel que reflété par exemple dans le préambule de la Convention sur la biodiversité de 1992 et énoncé dans le principe 15 de la Déclaration de Rio sur l'environnement et le développement — s'applique ». *Ibid* au para 654 [notre traduction]. La référence du tribunal à l'origine internationale du principe de précaution a déclenché l'article 832(1) de l'ALE entre la Colombie et le Canada, qui stipule que le tribunal « tranchera les questions en litige conformément au présent accord [l'ALE] et aux règles applicables du droit international », même si le tribunal ne s'est pas appuyé explicitement sur cet article dans son raisonnement. C'est ce que précise le Pr Philipp Sands dans son opinion dissidente, qui explique que « le principe de précaution a été développé pour aider à prendre des décisions en période d'incertitude, et le Tribunal a correctement déterminé que l'application du principe de précaution — traité comme étant applicable en tant que règle de droit conformément à l'article 832 de l'ALE — à cette affaire a contribué à la conclusion qu'il n'y a pas eu de violation de l'article 811 de l'ALE pouvant donner lieu à une action en justice » [notre traduction]. Cette conclusion n'a toutefois pas empêché le tribunal de déterminer que la Colombie n'avait pas accordé à l'investissement d'Eco Oro un traitement conforme aux normes minimales du droit international coutumier en matière de traitement des étrangers, y compris l'obligation de fournir une assistance technique, en violation de l'article 805 de l'accord de libre-échange. Voir *ibid* au para 821 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="135">135. Federico Ortino, « The Social Dimension of International Investment Agreements: Drafting a New BIT/MIT Model? » (2005) 7(4) International Law FORUM du droit international, 243 aux pp 245–46 [notre traduction].</footnote>
actions ou de l'inaction de l'État avec le traité d'investissement applicable<fnref n="136" />. Toutefois, la pratique des tribunaux de RDIE montre que les dispositions des traités visant à atténuer l'impact des protections de l'investissement sur leurs pouvoirs réglementaires ont donné des résultats mitigés jusqu'à présent. En particulier, les mécanismes d'exception générale, lorsqu'utilisés<fnref n="137" />, n'ont pas permis de justifier des comportements visant à protéger l'environnement qui constitueraient autrement une violation du traité<fnref n="138" />. Ceci est illustré par la sentence *Eco Oro c Colombie*<fnref n="139" />, dans laquelle le tribunal a estimé que les actions de la Colombie, visant à délimiter une zone écologiquement sensible, ont été jugées en violation de la norme minimale de traitement<fnref n="140" />, malgré la clause d'exception de l'ALE Colombie-Canada modelée sur l'article XX de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT)<fnref n="141" />. Pour ces raisons, les deux voies suivantes pourraient s'avérer plus fructueuses afin d'améliorer l'interaction entre le droit international de l'investissement et le droit et la politique en matière de changement climatique.

<footnote n="136">136. Le *Centre québécois du droit de l'environnement* a soulevé un argument similaire dans son mémoire *d'amicus curiae* dans l'affaire *Lone Pine c Canada*, mais le tribunal n'est pas parvenu à une conclusion liée au principe de précaution. Voir *Lone Pine c Canada*, *supra* note 29 aux para 471–73 et 633.</footnote>

<footnote n="137">137. Voir *Gold Reserve Inc c République bolivarienne du Venezuela*, affaire CIRDI n°ARB(AF)/09/1, sentence, 22 septembre 2014 aux para 566–76 et *Crystallex International Corporation c République bolivarienne du Venezuela*, affaire CIRDI n°ARB(AF)/11/2, sentence, 4 avril 2016 au para 530 (dans laquelle les deux tribunaux ont passé en revue la clause d'exception générale contenue dans l'annexe 10 (b) du TBI entre le Canada et le Venezuela). Pour une analyse plus détaillée de ces deux affaires, voir Wolfgang Alschner, *Investment arbitration and state-driven reform: new treaties, old outcomes*, New-York et Oxford, Oxford University Press, 2022 aux pp 190–91.</footnote>

<footnote n="138">138. Camille Martini, « Avoiding the Planned Obsolescence of Modern International Investment Agreements: Can General Exception Mechanisms Be Improved, and How » (2018) 59:8 Boston College L Rev 2877 à la p 2879.</footnote>

<footnote n="139">139. *Eco Oro c Colombie*, *supra* note 121 au para 837. Pour une analyse approfondie du raisonnement du tribunal concernant la demande de norme minimale de traitement, voir Létourneau Tremblay, *supra* note 40.</footnote>

<footnote n="140">140. La majorité du tribunal a finalement considéré, dans une sentence du 15 juillet 2024, que la société demanderesse n'avait pas droit à des dommages-intérêts bien que l'État ait violé la norme minimale de traitement, car elle n'avait pas réussi à établir que des pertes avaient découlé des mesures adoptées par la Colombie.</footnote>

<footnote n="141">141. *Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce*, 30 octobre 1947, 58 RTNU 187 (entrée en vigueur: 1er janvier 1948), art 20.</footnote>
B. Le régime climatique comme élément du contexte juridique

Les parties aux procédures de RDIE, demandeurs comme défendeurs, invoquent régulièrement des sources de droit international extérieures aux AII applicables afin d'avancer leur interprétation des normes de conduite qui y sont contenues<fnref n="142" />. Les parties fondent généralement leurs demandes sur les dispositions expresses du traité d'investissement applicable ou, à titre subsi-diaire, sur la base du principe de « cohérence systémique » ou d'« intégration systémique » de l'interprétation des traités internationaux en vertu du droit international coutumier tel que reflété par l'article 31(3)(c) de la *Convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT)*<fnref n="143" />. Cet article prévoit en effet que, dans le processus d'interprétation d'un traité, « il est tenu compte, en même temps que du contexte, [...] de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties ». Les tribunaux arbitraux ont toutefois été généralement réticents à faire droit à de tels arguments<fnref n="144" />. Les tentatives des parties d'invoquer le principe d'intégration systémique dans les procédures de RDIE ont donc produit des résultats limités jusqu'à présent<fnref n="145" />.

Pourtant, nous soutenons ici que les tribunaux d'investissement sont habilités, le cas échéant, à appliquer les principes d'intégration systémique<fnref n="146" /> énoncés à l'article 31(3)(c) de la *CVDT* dans le but de prendre en compte le régime climatique dans la résolution des différends entre investisseurs et États, même en l'absence d'un libellé du traité à cet effet. Le principe d'intégration

<footnote n="142">142. Voir par ex Hesham T M Al Warraq c République d'Indonésie, CNUDCI, sentence finale, 15 décembre 2014 au para 519; Ioan Micula, Viorel Micula, S C European Food SA, S C Starmill SRL et S C Multipack SRL c Roumanie [I], affaire CIRDI n°ARB/05/20, sentence finale, 11 décembre 2013 aux para 307 et 310.</footnote>

<footnote n="143">143. *Convention de Vienne sur le droit des traités*, 22 mai 1969, 1155 RTNU 331 (entrée en vigueur : 27 janvier 1980) [*CVDT*].</footnote>

<footnote n="144">144. Contre une tendance générale à l'inverse dans la pratique judiciaire internationale, voir McLachlan, « The Principle of Systemic Integration and Article 31(3)(c) of the Vienna Convention » (2005) 54 ICLQ 279 à la p 280.</footnote>

<footnote n="145">145. Si certains tribunaux ont admis que les règles pertinentes de droit international applicables entre les parties pouvaient être considérées comme faisant partie du contexte du traité à interpréter, ils ont eu tendance à interpréter de manière étroite ce qui constituait une « règle pertinente » au titre de l'article 31(3)(c) de la *Convention de Vienne*. Ils ont également constaté que le point de départ du processus d'interprétation était la règle générale de l'article 31(1), qui donne la priorité au texte de la disposition du traité à interpréter sur tout autre élément d'interprétation du traité. Voir *SunReserve c Italie, supra* note 59 aux para 382–87; *Vattenfall AB et autres c République fédérale d'Allemagne, Affaire CIRDI n°ARB/12/12*, Décision sur la question d'Achmea, 31 août 2018, aux para 158 et 167.</footnote>

<footnote n="146">146. McLachlan, *supra* note 144 à la p 314.</footnote>
systémique semble particulièrement pertinent pour interpréter des normes conventionnelles larges ou formulées en des « termes vagues »<fnref n="147" /> telles que les clauses de TJE sans réserve, en particulier lorsque l'entrée en vigueur du traité applicable précède des percées dans le régime climatique telles que l'Accord de Paris<fnref n="148" />. Étant donné le nombre important de parties à cet accord, ainsi qu'à la CCNUCC, il semble hautement probable que les parties à un traité d'investissement bilatéral ou multilatéral soient également liées par des engagements internationaux en matière de changement climatique, qui pourraient à leur tour être qualifiés d'élément de contexte aux fins de l'article 31(3)(c) de la CVDT<fnref n="149" />.

La littérature est très favorable à un effort accru de la part des parties et des tribunaux pour donner effet à l'obligation d'intégration systémique prévue à l'article 31(3)(c) de la CVDT<fnref n="150" />. Les tribunaux de RDIE acceptent généralement que les standards en matière d'investissement ne soient pas considérés en vase clos, indépendamment du droit international général<fnref n="151" />. Pourtant, très

<footnote n="147">147. Il s'agit d'un terme utilisé par la Commission du droit international (CDI) qui a été chargée d'évaluer la fragmentation du droit international. Voir CDI, « Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law; Report of the Study Group of the International Law Commission, Finalized by Martti Koskenniemi » (2006) UN Doc A/CN.4/L.682 au para 467 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="148">148. Comme l'explique la CDI, le droit international est un système juridique dynamique. Un traité peut indiquer si, en appliquant l'article 31 (3) (c), l'interprète ne devrait se référer qu'aux règles de droit international en vigueur au moment de la conclusion du traité ou s'il peut aussi tenir compte des modifications ultérieures du droit. En outre, le sens d'une disposition conventionnelle peut aussi être affecté par des évolutions ultérieures [...] ». Ibid au para 22.</footnote>

<footnote n="149">149. De Stefano, *supra* note 2 à la p 274.</footnote>

<footnote n="150">150. Voir par ex Angelos Dimopoulos, « Climate change and investor-state dispute settlement: identifying the links », in Panagiotis Delimatsis, dir, *Research Handbook on Climate Change and Trade Law*, Oxford, Oxford University Press, 2016, 415 à la p 428 (notant que « le principe d'interprétation systémique du droit international intégré à l'article 31(3) (c) de la *Convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT)* présente un excellent outil disponible à la disposition des tribunaux d'investissement pour éviter les conflits potentiels entre la protection de l'investissement et les normes relatives au changement climatique » [notre traduction]); Tarcisio Gazzini, *Interpretation of International Investment Treaties*, Londres, Bloomsbury, 2016 à la p 211 (affirmant que « [l]e recours à d'autres règles de droit international peut être crucial pour interpréter des dispositions conventionnelles contenant des références à des notions ou principes développés dans d'autres domaines du droit international, et ce d'autant plus lorsque le traité d'investissement pertinent n'offre aucune définition » [notre traduction]).</footnote>

<footnote n="151">151. Voir par ex *Saluka Investments B Vc République tchèque*, CNUDCI, sentence partielle, 17 mars 2006 au para 254 (Pour interpréter un traité, il faut tenir compte de « toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties – une exigence qui, selon la Cour internationale de justice (« CIJ »), inclut les règles pertinentes du droit international coutumier général » [notre traduction]); *Ioan Micula, Viorel Micula, S C European Food SA, S C Starmill SRL et S C Multipack SRL c Roumanie [I]*, affaire CIRDI n°ARB/05/20, Sentence finale, 11 décembre 2013</footnote>
peu de tribunaux se sont effectivement appuyés en pratique sur l'article 31(3) (c) de la CVDT en tant que fondement juridique pour prendre en compte les obligations internationales pertinentes en matière d'environnement ou de changement climatique applicables aux relations entre les parties au TBI applicable. Exception notable à ce constat, le tribunal dans l'affaire David R Aven et al c Costa Rica<fnref n="152" />, constitué en vertu de l'Accord de libre-échange entre la République dominicaine, l'Amérique centrale et les États-Unis (DR-CAFTA), a utilisé l'article 31(3) (c) de la CVDT dans le contexte d'un différend environnemental. Dans cette affaire, le tribunal a été invité à évaluer la légalité de la révocation par l'État d'un permis de viabilité environnementale et de l'arrêt du projet de construction des requérants, après avoir déterminé que le site du projet comprenait des zones humides et des terrains forestiers. Ce raisonnement pourrait être appliqué mutatis mutandis aux préoccupations liées au changement climatique<fnref n="153" />.

Dans cette affaire, les demandeurs avaient allégué que l'État avait violé la norme minimale de traitement et avait illégalement exproprié leur investissement. Le défendeur a contesté le droit des investisseurs d'introduire leur demande sur la base de motifs juridictionnels et a fait valoir qu'en vertu du DR-CAFTA, l'accès à la protection des investissements était subordonné à la protection de l'environnement, que le traité accordait aux Parties le droit d'adopter, de maintenir et d'appliquer des mesures pour protéger leur environnement, et que les actions du défendeur étaient « entièrement soutenues par les lois locales applicables ».<fnref n="154" /> En l'espèce, le traité contenait une clause de droit applicable en vertu de laquelle le tribunal devait trancher les questions en litige « conformément au présent accord et aux règles applicables du droit international »<fnref n="155" />. Après avoir conclu que le tribunal était compétent pour connaître de l'affaire, l'examen s'est concentré sur le fond. Le tribunal a notamment noté que les parties n'étaient pas d'accord sur la question de savoir si les

<footnote>au para 526 (« [L]e Tribunal interprétera chacun des divers traités applicables en tenant dûment compte des autres traités applicables, en supposant que les parties ont conclu chacun de ces traités en pleine connaissance de leurs obligations juridiques découlant de l'ensemble de ces traités »).</footnote>

<footnote n="152">152. David R Aven, Samuel D Aven, Carolyn J Park, Eric A Park, Jeffrey S Shioleno, Giacomo A Buscemi, David A Janney et Roger Raguso c République du Costa Rica, affaire CIRDI n°UNCT/15/3, sentence finale, 18 septembre 2018 aux para 410–11 [Aven c Costa Rica].</footnote>

<footnote n="153">153. Pour une autre suggestion d'utilisation du régime climatique par le biais de l'intégration systé-mique, voir Oliver Hailes, « Unjust enrichment in investor-State arbitration: A principled limit on compensation for future income from fossil fuels » (2022) 32:2 RECIEL 358 à la p 359.</footnote>

<footnote n="154">154. Ibid aux para 6–8 et 409.</footnote>

<footnote n="155">155. Accord de libre-échange entre la République dominicaine, l'Amérique centrale et les États-Unis, 5 août 2004, 43 ILM 514, (entrée en vigueur : 1er janvier 2009), art 10.22(1) [DR-CAFTA]; Aven c Costa Rica, supra note 152 au para 19.</footnote>
environnementale était « appropriée et légale »<fnref n="162" />. Après avoir constaté que le Costa Rica avait adopté des conventions internationales et promulgué une législation interne en matière d'environnement qui était « non seulement conforme à la plupart des conventions internationales, mais [...] à l'avant-garde de la plupart des juridictions », le tribunal a estimé, après une analyse approfondie de l'application de ces lois par le défendeur, que les actions du Costa Rica n'étaient ni arbitraires ni contraires à l'accord DR-CAFTA<fnref n="163" />. Par conséquent, les engagements importants pris par le Costa Rica en matière d'environnement en vertu du droit international, considérés comme éléments de contexte, justifiaient qu'il adopte une réglementation nationale tout aussi ambitieuse à cet égard, dont l'application effective à l'égard de l'investisseur était appropriée et licite en vertu du traité d'investissement.

Une autre utilisation notable du principe d'intégration systémique dans l'arbitrage d'investissement se trouve dans la sentence *Philip Morris c. Uruguay*<fnref n="164" />. Le tribunal, confronté à l'allégation selon laquelle l'introduction par l'Uruguay d'une réglementation sur les emballages neutres pour le tabac équivalait à une expropriation illégale, a utilisé l'article 31(3)(c) de la *CVDT* afin d'interpréter la norme conventionnelle applicable en se référant « aux règles du droit international coutumier telles qu'elles ont évolué »<fnref n="165" />. Ces règles comprennent la doctrine des pouvoirs de police en vertu du droit international coutumier<fnref n="166" />, que le tribunal a jugée pertinente parce que « la protection de la santé publique est depuis longtemps reconnue comme une manifestation essentielle du pouvoir de police de l'État » et que les règlements en cause avaient été adoptés « en exécution des obligations juridiques nationales et internationales de l'Uruguay en matière de protection de la santé publique »<fnref n="167" />, y compris la *Convention-cadre de l'OMS pour la lutte antitabac* du 21 mai 2003¹⁶⁸. Cette convention, en tant que « l'une des conventions internationales auxquelles l'Uruguay est Partie et qui garantit les droits de l'homme à la santé », était « particulièrement pertinente

<footnote n="162">162. *Ibid* au para 416 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="163">163. *Ibid* au para 585 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="164">164. *Philip Morris c. Uruguay, supra* note 107.</footnote>

<footnote n="165">165. *Ibid* au para 290.</footnote>

<footnote n="166">166. Selon la doctrine des pouvoirs de police, l'exercice raisonnable et de bonne foi par l'État de ses pouvoirs de police dans des domaines tels que le maintien de l'ordre public, de la santé ou de la moralité, exclut toute indemnisation même lorsqu'il cause un préjudice économique à un investisseur et que les mesures prises à cette fin ne doivent pas être considérées comme étant synonymes d'expropriation. *Ibid* au para 295.</footnote>

<footnote n="167">167. *Ibid* au para 302 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="168">168. *Convention-cadre de l'OMS pour la lutte antitabac*, signée le 21 mai 2003, 2302 UNTS 166 (entrée en vigueur: 27 février 2005).</footnote>
en l'espèce, étant donné qu'elle vise spécifiquement à réglementer la lutte
contre le tabagisme »<fnref n="169" />. Le tribunal a conclu que la réglementation sur les
emballages neutres constituait un « exercice valide par l'Uruguay de ses pou-
voirs de police pour la protection de la santé publique » qui, en tant que tel, ne
pouvait « constituer une expropriation de l'investissement des requérants »<fnref n="170" />.

Ces deux affaires illustrent le fait que les tribunaux d'investissement
pourraient s'appuyer sur les règles d'interprétation des traités existant en droit
international pour donner effet aux obligations internationales découlant du
régime climatique, comme toute autre règle de droit international public<fnref n="171" />,
sous réserve des spécificités propres à chaque litige<fnref n="172" /> et des limites de l'inté-
gration systémique<fnref n="173" />. Les États défendeurs, confrontés à des allégations selon
lesquelles une mesure nationale est contraire aux normes conventionnelles
applicables, peuvent donc invoquer le principe d'intégration systémique pour
se défendre en invoquant leurs engagements internationaux en matière de
changement climatique, même en l'absence d'une formulation conventionnelle
explicite à cet effet<fnref n="174" />. Toutefois, la prise en compte des règles pertinentes du
droit international applicables aux relations entre les parties aux fins de
l'interprétation d'une norme conventionnelle ne signifie pas que ces règles

<footnote n="169">169. *Philip Morris c. Uruguay, supra* note 107 au para 304 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="170">170. *Ibid* au para 307 [notre traduction]. Le tribunal a également rejeté la demande pour absence de privation substantielle. *Ibid* aux para 272–86.</footnote>

<footnote n="171">171. Voir *Urbaser SA et Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c La République argentine*, affaire CIRDI n°ARB/07/26, sentence, 8 décembre 2016 au para 1200 (« Le Tribunal retient en outre que la Convention doit être interprétée à la lumière des règles énoncées dans la Convention de Vienne sur le droit des traités [...] Le TBI ne peut être interprété et appliqué dans le vide. Le Tribunal doit certes garder à l'esprit l'objectif particulier du TBI en tant que traité favorisant les investissements étrangers, mais il ne peut le faire sans tenir compte des règles pertinentes du droit international. Le TBI doit être interprété en harmonie avec les autres règles de droit international dont il fait partie, y compris celles relatives aux droits de l'homme» [notre traduction]).</footnote>

<footnote n="172">172. Par exemple, dans l'affaire *Aven c Costa Rica*, l'introduction de clauses environnementales dans le *DR-CAFTA*, telles que l'article 10.11, a joué un rôle important dans l'invocation réussie de l'intégration systémique par le défendeur. Le fait que l'avocat du demandeur, lors de l'audience, ait déclaré « qu'il ne contestait pas la validité d'une loi ou d'un règlement, mais qu'il ajoutait que l'affaire portait sur l'application de ces lois » était également important, puisque le tribunal n'avait pas besoin « d'examiner si les lois promulguées par le Costa Rica [étaient] conformes au traité et au droit international coutumier ». Voir *Aven c Costa Rica*, *supra* note 152 au para 415 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="173">173. En particulier, les règles externes du droit international ne peuvent pas supplanter ou remplacer le traité interprété. Voir Lauren Nishimura, « Adaptation and Anticipatory Action: Integrating Human Rights Duties into the Climate Change Regime » (2022) 12 Climate L 99 à la p 108.</footnote>

<footnote n="174">174. Swaroop et Barker, *supra* note 50 à la p 13.</footnote>
internationales deviennent partie intégrante du droit applicable<fnref n="175" />. Si l’intégration systémique peut aider à interpréter une norme du traité d’investissement, elle est mal adaptée pour servir de base unique à l’application d’autres règles de droit international, y compris celles issues des traités sur le changement climatique, pour résoudre les différends en matière de RDIE<fnref n="176" />.

### C. Invoquer le régime climatique en tant que droit applicable

Dans certains cas, le régime climatique peut jouer un rôle encore plus décisif dans le cadre du droit applicable à la résolution des différends entre investisseurs et États<fnref n="177" />. C'est ce qu'illustre au moins une sentence arbitrale dans laquelle le tribunal a accepté de prendre en compte les obligations internationales d'un État hôte en matière d'environnement dans l'application d'une norme conventionnelle à des circonstances particulières, sans l'interaction de l'article 31(3)(c) de la CVDT.

Dans l'affaire *Peter A Allard c le Gouvernement de la Barbade*<fnref n="178" />, le tribunal devait décider si la prétendue carence fautive de l'État dans la protection de l'environnement, qui aurait entraîné la destruction du site d'écotourisme de l'investisseur situé dans une zone humide protégée, constituait une violation des normes de TJE et FPS contenues dans le TBI entre le Canada et la Barbade<fnref n="179" />. Dans cette affaire, l'investisseur affirmait que l'État avait violé ses obligations au titre du TBI en n'appliquant pas ses obligations

<footnote n="175">175. Gazzini, *supra* note 150 à la p 221.</footnote>

<footnote n="176">176. Il y a au moins deux raisons à cela. « D'une part, cela est dû au fait que l'investisseur est un acteur non étatique auquel des règles étrangères au droit international ne peuvent être appliquées correctement [...] D'autre part, la plupart des tribunaux d'investissement tirent leur autorité de traités bilatéraux d'investissement (TBI) spécialisés ayant un objet et un but économiques étroits. Cela impose des limites en ce qui concerne à la fois leur compétence pour utiliser l'intégration systémique dans l'application du traité, ainsi que les critères de pertinence et l'évaluation de la question de savoir si les parties au traité ont choisi ou non de se soustraire à d'autres règles pertinentes du droit international ». Rumiana Yotova, « Systemic Integration: An Instrument for Reasserting the State's Control in Investment Arbitration? », dans Andreas Kulick, dir, *Reassertion of Control over the Investment Treaty Regime*, Cambridge, Cambridge University Press, 2016, 182 aux pp 193–94 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="177">177. Pour une étude de l'applicabilité de l'Accord de Paris dans les litiges de RDIE, voir généralement Sarvarian, *supra* note 12.</footnote>

<footnote n="178">178. *Peter A Allard c le gouvernement de la Barbade*, affaire PCA n°2012-06, sentence, 27 juin 2016 [*Allard c Barbade*].</footnote>

<footnote n="179">179. Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la Barbade pour la promotion et la protection réciproques des investissements, 29 mai 1996, CTS 1997/4 (entrée en vigueur: 17 janvier 1997), [*TBI Canada-Barbade*].</footnote>
internationales en matière d'environnement, notamment la Convention sur la diversité biologique et la Convention de Ramsar, ce qui aurait accru le niveau de diligence exigé de l'État en vertu de la norme de FPS<fnref n="180" />. Le tribunal a estimé que ce standard n'exigeait qu'une « action raisonnable », condition que l'État avait bien remplie en l'espèce<fnref n="181" />. Il a également conclu que

> le fait que la Barbade soit partie à la Convention sur la diversité biologique et à la Convention de Ramsar ne modifie pas la norme prévue par le TBI, bien que la prise en compte des obligations internationales d'un État hôte puisse être pertinente dans l'application de la norme à des circonstances particulières<fnref n="182" />.

Le tribunal a donc limité son enquête à la question de savoir si les actions de la Barbade étaient « raisonnables » dans les circonstances, ce qui nécessitait d'évaluer si l'approche du gouvernement dans la lutte contre la dégradation de l'environnement répondait à la diligence requise conformément à la norme du FPS.

Bien que le tribunal n'ait pas évalué si la Barbade avait enfreint les dispositions des deux traités environnementaux<fnref n="183" />, il s'est interrogé sur la question de savoir si le fait que la Barbade soit partie à ces traités modifiait la norme du FPS en vertu du TBI (ce qui n'est pas le cas). Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal ne s'est pas appuyé sur la clause de droit applicable du TBI Canada-Barbade et ne s'y est pas référé (contrairement au tribunal Eco Oro c Colombie, qui l'a fait, quoiqu'implicitement<fnref n="184" />). L'article XIII(7) du TBI Canada-Barbade prévoyait qu'« un tribunal établi en vertu du présent article tranchera les questions en litige conformément au présent accord et aux règles applicables du droit international ».<fnref n="185" /> Le tribunal ne s'est pas non plus engagé dans une analyse détaillée des obligations de l'État en vertu du droit international de

<footnote n="180">180. Allard c Barbade, *supra* note 178 au para 230.</footnote>

<footnote n="181">181. *Ibid* au para 244 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="182">182. *Ibid* au para 243 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="183">183. L'investisseur ne semblait pas invoquer une violation des deux traités environnementaux, même si l'État avait affirmé le contraire (sur la base de la présentation par le tribunal des arguments des parties, les plaidoiries n'étant pas accessibles au public). Voir *ibid* au para 190.</footnote>

<footnote n="184">184. Voir *supra* note 134.</footnote>

<footnote n="185">185. TBI Canada-Barbade, *supra* note 179 à l'article 13(7) [nos italiques]. Ceci est probablement dû au fait que le demandeur avait cherché à utiliser les deux conventions comme outils d'interprétation en vertu de l'article 31(3)(c) de la CVDT dans le cadre de sa demande en vertu du standard de TJE, plutôt que comme un ensemble de règles de droit international applicables en vertu de l'article 13(7) du TBI. Voir Allard c. Barbade, *supra* note 152 au para 177 (« Le demandeur invoque également l'article 31(3) (c) de la Convention de Vienne sur le droit des traités [...] . Le demandeur soutient que, pour « interpréter la portée des normes de traitement », le Tribunal devrait prendre</footnote>
l'environnement, très probablement en raison des limitations juridictionnelles *ratione materiae* de l'article 13(1) du *TBI Canada-Barbade*<fnref n="186" />. L'évaluation du tribunal s'est donc limitée à des violations potentielles du TBI, et non à celles d'autres accords internationaux.

Même si le tribunal *Allard c Barbados* a fait un usage limité des deux traités environnementaux invoqué par le demandeur, cette affaire est importante dans la mesure où le tribunal a déclaré que « la prise en compte des obligations internationales d'un État hôte peut très bien être pertinente dans l'application de la norme à des circonstances particulières »<fnref n="187" />. Ce raisonnement, utilisé ici pour évaluer le caractère raisonnable de l'action du gouvernement, pourrait être appliqué à d'autres normes conventionnelles, telles que le TJE<fnref n="188" />. Elle montre également que, sous réserve de clauses adéquates relatives au droit applicable contenues dans le TBI concerné<fnref n="189" />, les tribunaux n'ont pas besoin de s'appuyer sur le principe d'intégration systémique pour appliquer ou se référer à d'autres traités internationaux, y compris les traités sur le changement climatique, dans le cadre de la résolution de différends investisseur-État<fnref n="190" />.

Bien que cela n'ait pas encore été testé dans les procédures de RDIE<fnref n="191" />, les investisseurs affectés par la réduction d'un régime de soutien dans le secteur

en considération « les obligations relatives au Sanctuaire que la Barbade a assumées dans ses traités environnementaux » [notre traduction]).

<footnote n="186">186. TBI Canada-Barbade, *supra* note 179 à l'article 13(1), qui prévoit qu'un tribunal établi en vertu du TBI doit trancher « tout différend entre une Partie contractante et un investisseur de l'autre Partie contractante, relatif à une allégation de l'investisseur selon laquelle *une mesure prise ou non prise par l'ancienne Partie contractante constitue une violation du présent accord* [...] » [nos italiques, notre traduction]. Comme cette clause l'indique clairement, la compétence du tribunal ne s'étendait pas aux violations d'obligations internationales autres que les obligations substantielles de protection des investisseurs contenues dans le TBI.</footnote>

<footnote n="187">187. *Allard c Barbade*, *supra* note 152 au para 244 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="188">188. Farnelli, *supra* note 25 à la p 908.</footnote>

<footnote n="189">189. *Ibid* à la p 896. Voir aussi Sarvarian, *supra* note 12 à la p 6 (« Alors qu'il est concevable pour les parties en litige d'invoquer l'Accord de Paris en tant que "règles et principes applicables du droit international" en vertu de l'article 26(6) du TCE pour interpréter les obligations substantielles des États en vertu de la Partie III en ce qui concerne la responsabilité et le quantum, cela ne s'est encore jamais produit dans un arbitrage » [notre traduction]).</footnote>

<footnote n="190">190. Voir Magnusson, *supra* note 56 à la p 1021 (selon qui « [l]e raisonnement du tribunal arbitral [dans l'affaire *Allard c Barbade*] a été décrit comme une norme juridique qui "pourrait ouvrir la voie à de futures affaires dans lesquelles les écologistes pourraient aider les investisseurs contre les gouvernements", y compris un argument potentiel selon lequel les actions et l'inaction d'un gouvernement en matière de changement climatique violent l'obligation de protection et de sécurité totales »), citant Simon Lester, « What If ISDS Lawsuits Were Used to Fight Climate Change? », *Cato Institute* (3 octobre 2016), en ligne: <cato.org> [perma.cc/8548-SE6C] [notre traduction].</footnote>

<footnote n="191">191. Voir Sarvarian, *supra* note 12 aux pp 8–10.</footnote>
des énergies renouvelables pourraient, par exemple, invoquer l'engagement d'un État défendeur « à parvenir au plafonnement mondial des émissions de gaz à effet de serre dans les meilleurs délais [...] à opérer des réductions rapidement par la suite conformément aux meilleures données scientifiques disponibles »<fnref n="192" /> pour aider à démontrer que l'État, par le biais de sa CDN, a créé des attentes légitimes d'un régime réglementaire stable qu'il a par la suite répudié<fnref n="193" />. Cet engagement pourrait également être invoqué par l'État pour échapper à sa responsabilité, par exemple lorsque l'investisseur n'a pas fait preuve d'une diligence raisonnable appropriée à la lumière de la stratégie de l'État hôte telle que communiquée dans sa CDN<fnref n="194" />, ou pour réduire le montant des dommages-intérêts accordés<fnref n="195" />. De même, les États défendeurs pourraient se référer à leur obligation contraignante de « prendre des mesures internes pour l'atténuation en vue de réaliser les objectifs desdites contributions » en vertu de l'article 4(2) de l'Accord de Paris afin de justifier l'adoption de nouvelles mesures d'atténuation du changement climatique<fnref n="196" />. Le fait que l'État hôte ne communique pas tous les cinq ans des CDN plus ambitieuses reflétant son « niveau d'ambition la plus élevé possible » pourrait également fonder une allégation de l'investisseur selon laquelle l'État hôte n'a pas respecté ses obligations au titre de l'Accord de Paris<fnref n="197" />. L'évènement d'une telle coexistence « mutuellement bénéfique » du droit international de l'investissement et du droit des changements climatiques, pour reprendre l'expression du tribunal dans l'affaire Eco Oro c Colombie<fnref n="198" />, n'a pas encore eu lieu.

Cela ne signifie pas pour autant que les tribunaux de RDIE sont compétents pour examiner les violations présumées des traités sur le changement climatique en tant que tels, ni qu'ils sont chargés de l'application du régime climatique. Premièrement, les traités d'investissement limitent généralement la compétence

<footnote n="192">192. *Accord de Paris*, *supra* note 11, art 4(1).</footnote>

<footnote n="193">193. Le tribunal dans l'affaire *Antaris c République tchèque* est parvenu à une conclusion similaire. Voir *supra* aux notes 66-74 et les textes qui les accompagnent.</footnote>

<footnote n="194">194. Cela s'appliquerait, par exemple, aux nouveaux investissements pour l'exploration et l'extraction de combustibles fossiles. Voir David Hunter, Wenhui Ji et Jenna Ruddock, « The Paris Agreement and Global Climate Litigation after the Trump Withdrawal » (2019) 34:1 Md J Intl L. 224 à la p 246.</footnote>

<footnote n="195">195. Hailes, *supra* note 153 aux pp 358-70 (proposant « une limite de principe à l'indemnisation des revenus futurs des actifs fossiles échoués » découlant de l'interdiction de l'enrichissement sans cause et du « système de distribution » de l'Accord de Paris [notre traduction]).</footnote>

<footnote n="196">196. *Ibid*, art 4(2).</footnote>

<footnote n="197">197. *Ibid*, art 4(2)-(3).</footnote>

<footnote n="198">198. *Eco Oro c Colombie*, *supra* note 121 au para 828 [notre traduction de « neither environmental protection nor investment protection is subservient to the other, they must co-exist in a mutually beneficial manner »].</footnote>
des tribunaux d'investissement aux violations des normes qu'ils contiennent,<fnref n="199" /> comme l'illustre la sentence *Allard c Barbade*<fnref n="200" />. Deuxièmement, les AII applicables restent la *lex specialis* qui détermine la portée du consentement dans le cadre duquel les tribunaux d'investissement statuent<fnref n="201" />. En outre, l'absence de justification de la décision du tribunal *Allard c Barbade* de prendre en compte les obligations internationales de l'État hôte en matière d'environnement limite sans doute l'importance et la valeur jurisprudentielle de cette sentence. Par conséquent, il faudra attendre de futures affaires pour savoir si une clause de loi applicable similaire à l'article 13(7) du *TBI Canada-Barbade*<fnref n="202" /> pourrait autoriser les tribunaux à considérer le régime climatique international comme loi applicable au litige. Comme l'a souligné un auteur, les dispositions sur la loi applicable incluses dans les traités multilatéraux et plusieurs TBI, d'une part, et l'article 42 de la *Convention CIRDI* ainsi que d'autres règles d'arbitrage, d'autre part, « ouvrent la voie à l'application du droit international [...] à condition que les parties n'en aient pas convenu autrement »<fnref n="203" />.

### III. Conclusion

Le présent article a tenté de démontrer que les tribunaux constitués dans le cadre du RDIE et les parties devraient faire preuve d'une plus grande déférence à l'égard du régime climatique dans la résolution des différends entre investisseurs et États de manière systémique. Ils disposent en effet de voies

<footnote n="199">199. Ceci est illustré par la sentence *Biloune c Ghana*, dans laquelle le tribunal a estimé que « bien que les actes allégués comme violant les droits humains internationaux de M. Biloune puissent être pertinents dans l'examen du différend en matière d'investissement faisant l'objet de l'arbitrage, ce tribunal n'est pas compétent pour traiter, en tant que cause d'action indépendante, une plainte pour violation des droits humains ». *Biloune c Ghana Investment Centre et le gouvernement du Ghana*, CNUDCI, décision sur la compétence et la responsabilité, 27 octobre 1989 au para 61 [notre traduction].</footnote>

<footnote n="200">200. Farnelli, *supra* note 25 à la p 894.</footnote>

<footnote n="201">201. Miles et Lawry-White, *supra* note 20 à la p 15.</footnote>

<footnote n="202">202. De telles clauses sont en fait nombreuses. Voir par ex l'article 26(6) du TCE, *supra* note 81 (« Un tribunal constitué selon les dispositions du paragraphe 4 statue sur les questions litigieuses conformément au présent traité et aux règles et principes applicables de droit international »); l'article 8 du *TBI Argentine - Royaume-Uni* de 1990 (« Le tribunal arbitral tranchera le litige conformément aux dispositions du présent accord, aux lois de la Partie contractante impliquée dans le litige, y compris ses règles de conflit de lois, aux termes de tout accord spécifique conclu en relation avec un tel investissement et aux principes applicables du droit international » [nos italiques, notre traduction]).</footnote>

<footnote n="203">203. Gazzini, *supra* note 150 à la p 221 [notre traduction].</footnote>
juridiques pour le faire, même en l'absence de dispositions spécifiques à cet effet. Par manque d'espace, nous n'avons pas exploré le large éventail de stratégies en vertu desquelles le régime climatique pourrait être invoqué comme moyen de défense par l'État hôte, y compris lors de la phase d'évaluation des dommages<fnref n="204" />. Ces arguments peuvent être fondés sur des traités, comme les limitations de compétence<fnref n="205" />, les mécanismes d'exception générale<fnref n="206" /> et les exclusions<fnref n="207" />; fondés sur le consentement, comme les demandes reconventionnelles<fnref n="208" />; ou fondés sur des principes généraux du droit<fnref n="209" /> ou du droit international coutumier, comme la défense fondée sur l'état de nécessité<fnref n="210" />.

Les traités d'investissement ne devraient pas être interprétés et appliqués indépendamment des autres branches du droit international. La mesure dans laquelle les tribunaux investisseur-État peuvent s'appuyer sur le droit international du changement climatique pour donner une coloration plus verte aux normes des traités d'investissement est toutefois assez complexe<fnref n="211" />.

<footnote n="204">204. Voir, à cet égard, l'analyse de Matteo Fermeglia, *supra* note 6.</footnote>

<footnote n="205">205. Par exemple, les clauses de définition en vertu desquelles les investissements doivent contribuer au développement durable pour entrer dans le champ d'application d'un traité d'investissement, ou les clauses de légalité en vertu desquelles les investissements réalisés en violation des lois et réglementations environnementales peuvent se voir refuser la protection du traité.</footnote>

<footnote n="206">206. Voir de manière générale Martini, *supra* note 138.</footnote>

<footnote n="207">207. Voir le TBI entre l'Union économique belgo-luxembourgeoise et la Colombie (signé en 2009, mais pas encore entré en vigueur), en vertu duquel les mécanismes de règlement des différends du traité « ne s'appliquent pas à toute obligation contractée conformément à [l'article VII] » sur les mesures environnementales [notre traduction].</footnote>

<footnote n="208">208. Dans l'affaire *Metro de Lima c Pérou* (I), affaire CIRDI n°ARB/21/41, décision sur la compétence et la responsabilité, 6 juillet 2021, le défendeur a introduit une demande reconventionnelle sur la base du contrat de concession, par la suite rejetée, pour les dommages socio-économiques et environnementaux allégués subis par le Pérou en raison du retard dans l'exploitation de la ligne.</footnote>

<footnote n="209">209. Voir de Stefano, *supra* note 2 aux pp 269-70, qui suggère que les principes généraux du droit international, transnational et national, tels que la bonne foi, le *nemo auditur* et la doctrine des mains sales, ou une violation de l'ordre public international, pourraient constituer un motif d'irrecevabilité des demandes sur la base d'une violation des lois et réglementations nationales en matière de changement climatique.</footnote>

<footnote n="210">210. Par exemple, dans l'affaire *Impregilo SpA c République argentine* (I), CIRDI n°ARB/07/17, sentence, 21 juin 2011 au para 346, le tribunal a noté que le terme « intérêt essentiel » figurant dans le projet d'article 25 du projet d'articles de la CDI sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite pouvait s'étendre à la « préservation de la stabilité sociale, économique et environnementale au sens large de l'État » [notre traduction]. Bien que nous n'ayons pas identifié une seule affaire dans laquelle l'État a allégué que les effets néfastes du changement climatique menaçaient son (ses) intérêt(s) essentiel(s), cet argument pourrait émerger dans un avenir proche.</footnote>

<footnote n="211">211. Zachary Douglas, *The International Law of Investment Claims*, Cambridge, Cambridge University Press, 2009 à la p 81.</footnote>
L'Accord de Paris, en tant que traité international, contient des dispositions
qui peuvent être utilisées pour informer le raisonnement d'un tribunal dans
le cadre d'une procédure de RDIE, même si leur contenu a tendance à être
souple ou peu contraignant à première vue. En tout état de cause, l'Accord de
Paris et le volume de législation nationale qu'il génère par le biais des CDN
devraient avertir les investisseurs qu'il faut s'attendre à de futures réglementa-
tions visant à réduire les émissions de carbone et à éliminer progressivement
les industries à forte intensité d'émissions212. La question clé à l'avenir n'est
pas de savoir si les tribunaux de RDIE seront appelés à statuer sur des litiges
liés au changement climatique – ils le seront – mais la nature et la portée des
obligations découlant du régime climatique qu'ils interpréteront et applique-
ront pour statuer sur les litiges entre investisseurs et États. Dans ce contexte,
la résolution de l'Assemblée générale des Nations Unies du 29 mars 2023213,
qui a notamment demandé un avis consultatif à la CIJ sur les obligations des
États en vertu du droit international en ce qui concerne le changement clima-
tique, fournira, espérons-le, aux parties aux procédures de RDIE plus de clarté
concernant les obligations internationales découlant du régime climatique
applicable aux litiges transfrontaliers entre investisseurs et États, ainsi que des
arguments supplémentaires pour soutenir les politiques nationales visant à
combler l'« écart significatif » entre l'effet global des CDN actuelles des États et
leurs objectifs respectifs en matière de réduction des émissions214.

<footnote n="212">212. Hunter, Ji et Ruddock, *supra* note 194 à la p 246.</footnote>

<footnote n="213">213. *Demande d'avis consultatif de la Cour internationale de Justice sur les obligations des États à l'égard des changements climatiques*, AGNU, 77ᵉ sess, Doc NU A/77/L.58 (2023), à la p 3.</footnote>

<footnote n="214">214. *Ibid* à la p 2.</footnote>