Option Libre

Benjamin Jean

► To cite this version:

Benjamin Jean. Option Libre. 2011, 9782953918748. hal-04136860

HAL Id: hal-04136860

https://hal.science/hal-04136860

Submitted on 21 Jun 2023

HAL is a multi-disciplinary open access
archive for the deposit and dissemination of sci-
entific research documents, whether they are pub-
lished or not. The documents may come from
teaching and research institutions in France or
abroad, or from public or private research centers.

L'archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est
destinée au dépôt et à la diffusion de documents
scientifiques de niveau recherche, publiés ou non,
émanant des établissements d'enseignement et de
recherche français ou étrangers, des laboratoires
publics ou privés.

<figure><img src="image_1.png" /></figure>
Benjamin Jean

# Option libre

## Du bon usage des licences libres

<figure><img src="image_2.png" /></figure>

**Framabook**

le pari du livre libre

Publié sous licence

LAL 1.3, GNU FDL 1.3 et CC By-SA 3.0
Framasoft a été créé en novembre 2001 par Alexis Kauffmann. En janvier 2004 une association éponyme a vu le jour pour soutenir le développement du réseau. Pour plus d'information sur Framasoft, consulter http://www.framasoft.net.

Se démarquant de l'édition classique, les Framabooks sont dits « livres libres » parce qu'ils sont placés sous une licence qui permet au lecteur de disposer des mêmes libertés qu'un utilisateur de logiciels libres. Les Framabooks s'inscrivent dans cette culture des biens communs qui, à l'instar de Wikipédia, favorise la création, le partage, la diffusion et l'appropriation collective de la connaissance.

Le projet Framabook est coordonné par Christophe Masutti. Pour plus d'information, consultez http://framabook.org.

Copyright 2011 : Benjamin Jean, Framasoft (coll. Framabook)

Option libre. Du bon usage des licences libres est placé sous :

- Licence Art Libre (1.3);

- GNU Free Documentation Licence (1.3);

- Creative Commons By-SA (3.0).

ISBN : 978-1-4716-1234-3

Prix : xx euros

Dépôt légal : 2012, LULU.COM

Pingouins : LL de Mars, Licence Art Libre

Couverture : création par Nadège Dauvergne, Licence CC By

Mise en page avec LATEX
Remerciements

Mes plus sincères remerciements à tous mes amis et collègues dont les
échanges, la lecture (et pour certains leur relecture attentive) contribuèrent
sensiblement à la qualité de cet ouvrage : Mathieu Basile, Michele Bat-
tisti, Loïc Dachary, Sébastien Dinot, Camille Harang, Bernard Lang, An-
toine Moreau, Lionel Morel, Camille Moulin, Gérald Sédrati-Dinet et
Benoît Sibaud.

Plus généralement, j'exprime ma reconnaissance à tous les individus
des communautés du Libre, avec qui j'ai la chance et le plaisir d'échanger
et de débattre depuis quelques années maintenant.

Je remercie aussi maître Gilles Vercken et les professeurs Valérie-Laure
Bénabou, Jean-Michel Bruguière et Michel Vivant : de véritables passion-
nés qui déploient une énergie admirable pour faire avancer la doctrine et
la pratique juridique. Tel un nain sur des épaules de géants, je n'aurais pu
traiter ce sujet sans m'être appuyé sur leurs enseignements et réflexions.

Je remercie aussi chaleureusement Christophe Masutti, Chloé Girard,
ainsi que toute l'équipe du projet Framabook pour le travail énorme (le
mot est faible) qui fut fourni pour cette édition.
Je ne saurai terminer cette liste sans remercier mes parents, et ma famille, auprès desquels j’ai tant appris. Merci encore à Quénie et Djayann qui me soutiennent dans tous mes projets.

Pour reprendre la formule si chère à Framasoft : « La route est longue, mais la voie est libre. »
# Préface

C'est à bien des titres que je connais M. Jean. Tout d'abord, il y a quelques années comme étudiant du master de « droit des créations immatérielles » que j'avais fondé puis ensuite pour l'avoir recruté comme chargé de mission à Sciences Po ; pour l'avoir eu encore à mes côtés pour organiser diverses manifestations dont un prestigieux cycle de conférences sur la propriété intellectuelle à la Cour de cassation ou comme membre d'un *think tank* sur le *cloud computing*... À chaque fois, j'ai pu apprécier ses qualités humaines comme ses qualités intellectuelles. Benjamin Jean sait mêler la rigueur, la finesse d'analyse, le sens des nuances et de l'à-propos à une réelle modestie et une constante gentillesse, ce qui est rare, sans oublier, sur un autre registre, une grande passion pour les sujets qu'il aborde.

C'est tout cela qu'on retrouve dans les pages qu'il nous livre ici, et que j'ai pu, pour beaucoup d'entre elles, déjà découvrir en « bonnes feuilles ». Passion bien sûr car, très tôt passionné d'informatique, Benjamin Jean s'est aussi vite découvert une passion pour cet « autre modèle » qu'est le « libre » qu'il nous décrit dans sa véracité et sa complexité. Car le libre n'est pas sous sa plume cet objet d'effarouchement qu'il est pour bien des juristes traditionalistes qui n'aiment pas sortir du cadre qu'ils connaissent.
Il n’est pas non plus cet objet de militantisme (et pourtant Benjamin Jean est un militant) qu’il est pour bien des défenseurs du libre. Le libre est tout simplement. Il est, il existe comme un phénomène installé dans le paysage des pratiques, né de la pratique et en réaction contre les pratiques établies, répondant à diverses aspirations dont la volonté de partager la création faite (et le bénéfice qui en découle, point nécessairement le bénéfice économique) n’est pas la moindre. C’est le mérite de Benjamin Jean de présenter ainsi cette « Option libre » comme un phénomène qui mérite considération, appelle compréhension et décryptage, et ne se réduit pas à quelques modèles (quelques caricatures chez ses adversaires) simples.

La présentation des diverses écoles de pensée qui font qu’en réalité il n’y a pas un libre mais des libres ou, si l’on préfère, de multiples voies pour organiser cette liberté (car c’est bien d’une liberté organisée qu’il s’agit), est sans doute, sur le terrain spéculatif, une des parties les plus intéressantes de l’ouvrage. D’autant que — notre auteur le montre bien — aujourd’hui, au-delà des mouvements qui ont initialement fait naître le Libre, chacun a sa raison qui le pousse à opter pour celui-ci, jusqu’aux grands acteurs du privé qui jouent ou jouaient traditionnellement la carte propriétaire : « Les individus, les associations et autres organismes à but non lucratif peuvent avoir un rapport au Libre complexe qui mêle philosophie, idéologie, et des arguments plus raisonnés comme le coût ou l’indépendance qu’offrent les solutions logicielles libres » écrit ainsi Benjamin Jean, avant de souligner comment entreprises et administrations ont elles aussi adopté le Libre comme élément de leur stratégie.

Voilà peut-être qui pourra sembler bien spéculatif. C’est pourtant certainement la condition préalable sans laquelle il n’est guère possible de se retrouver véritablement au sein du monde du Libre. Mais, pour qui veut des choses plus concrètes, on ne peut ignorer cet autre moment fort de l’ouvrage, qui prolonge les réflexions, quand Benjamin Jean nous propose « repères » et « réflexes » à avoir. La « proposition d’une grille de lecture » des licences, avec la question délicate de leur compatibilité, les pages sur le choix des licences ou sur la manière de concevoir un projet pensé sous le signe du Libre sont des pages précieuses, certainement à lire et à relire.

Ainsi, celui qui cherche des « recettes » comme celui qui veut prendre du recul trouvera son bonheur dans cet ouvrage.
Libre à chacun de s'y plonger ou non. Option libre évidemment... Mais ce serait un bien mauvais usage de la liberté que de ne pas profiter de cette heureuse *Option Libre*.

Michel VIVANT

*Professeur à l'École de droit de Sciences Po., Paris*<fnref n="1" />.

<footnote n="1">1. Responsable de la spécialité « propriété intellectuelle » du master de droit économique, docteur *honoris causa* de l'Université de Heidelberg, *senior counsel* Gide Loyrette Nouel.</footnote>
<figure><img src="image_3.png" /></figure>
Quelques acronymes et abréviations utilisés

**AFL** Academic Free License

**ADPIC** Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (TRIPS : Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)

**APP** Agence pour la protection des programmes

**ACTA** Anti-Counterfeiting Trade Agreement (accord commercial anti-contrefaçon)

**APL** Apache License

**AMM** Autorisation de mise sur le marché

**ARMT** Autorité de régulation des mesures techniques

**BSD** Berkeley Software Distribution

**BIPL** Broad Institute Public License

**C. civ.** Code civil

**C. conso** Code de la consommation

**CFC** Centre français d'exploitation du droit de la copie

**CJUE** Cour de justice de l'Union européenne
**COV** Certificat d'obtention végétale

**CPDLL** Choral Public Domain Library License

**CPI** Code de la propriété intellectuelle

**CPOV** Comité pour la protection des obtentions végétales

**CDDL** Common Development and Distribution License

**CPAL** Common Public Attribution License

**CERN** Conseil européen pour la recherche nucléaire (Organisation européenne pour la recherche nucléaire)

**CSPLA** Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique

**CSS** Content Scrambling System (système de brouillage du contenu)

**CBE** Convention sur (le délivrance) des brevets européens

**CC** Creative Commons

**DGCCRF** Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes

**DGME** Direction générale de la modernisation de l'état

**DADVSI (loi)** Droits d'auteurs et droits voisins dans la société de l'information

**EPL** Eclipse Public License

**EFF** Electronic Frontier Foundation

**EFML** Ethymonics Free Music License

**EUCD** European Union copyright directive (directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information)

**EUPL** European Union Public License

**FOSS** Free and Open Source Software

**GNU FDL (GFDL)** Free documentation License GNU (licence de documentation libre GNU)

**FMPL** Free Music Public License

**FSD** Free Software Definition

**FSF** Free Software Foundation
**GNU AGPL** GNU Affero General Public License

**GNU GPL** GNU General Public License (licence publique générale GNU)

**GNU** GNU is not Unix !

**GNU LGPL** GNU Lesser General Public License

**GIE** Groupement d'intérêt économique

**HADOPI** haute Autorité pour la diffusion des œuvres et pour la protection des droits sur Internet

**IANG (License)** IANG Ain't No GNU !

**INPI** Institut national de la propriété industrielle

**ISA** Interoperability Solutions for European Public Administrations

**IDABC** Interoperable Delivery of European eGovernment Services to public Administrations, Businesses and Citizens (maintenant ISA)

**LAL** Licence Art Libre

**LIP** Licence information publique librement réutilisable

**LPL** Loca Public License

**LCEN** Loi pour la confiance dans l'économie numérique

**MAA** Manufacturer's Aircraft Association

**MIT** Massachusetts Institute of Technology

**MTP(I)** Mesure technique de protection (et d'information)

**MPL** Mozilla Public License

**OCVV** Office communautaire des variétés végétales

**OHMI** Office de l'Harmonisation dans le marché intérieur (office d'enregistrement des marques et des dessins ou modèles de l'Union européenne)

**OEB** Office européen des brevets

**OAI** Open Archive Initiative

**OCI** Open Cloud Initiative

**OdbL** Open Database License

**ODF** Open Document Format
**OHL** Open Hardware License

**OKFN** Open Knowledge Foundation

**OML** Open Music Licenses

**OPL** Open Publication (Content) License

**OSL** Open Software License

**OSD** Open Source Definition

**OSI** Open Source Initiative

**OSML** Open Source Music License

**OS** Operating System (système d'exploitation)

**OMPI** Organisation mondiale de la propriété intellectuelle

**OMC** Organisation mondiale du commerce

**PCT** Patent Cooperation Treaty (Traité de coopération en matière de brevets)

**PLA** Propriété littéraire et artistique

**PDDL** Public Domain Dedication and License

**QSOS** Qualification and Selection of Open Source software

**RMS (rms)** Richard Matthew Stallman

**SPRD** Société de perception et de redistribution des droits

**SSII** Société de services en ingénierie informatique

**SSL** Société de services en logiciels libres

**SACEM** Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique

**SDRM** Société pour l'administration du droit de reproduction mécanique des auteurs, compositeurs et éditeurs

**SPRE** Société pour la perception de la rémunération équitable

**SFC** Software Freedom Conservancy

**SFLC** Software Freedom Law Center

**SPDX** Software Package Data Exchange

**SOLO** Syndicat pour les œuvres sous licences ouvertes

**SIG** Système d'information géographique

**USITC** United States International Trade Commission (Commission américaine du commerce international)

**W3C** World Wide Web Consortium
# Introduction générale

Comme toutes les formes d'engagements contractuels, les licences libres ne sont que des artefacts, des outils construits à la plume de l'homme afin d'organiser un cadre de coopération. Aussi, au même titre que tout autre artefact, elles nous façonnent autant qu'on les a façonnées et risquent d'empêcher — ou favoriser — l'apparition de nouveaux usages. Il semble donc indispensable d'identifier leurs origines, les enjeux qu'elles soulèvent ainsi que les déclinaisons possibles du phénomène afin de mesurer leur portée actuelle et future sur notre société.

Ces licences libres fondent le support juridique d'un mouvement qu'on appelle « le Libre ». Le dynamisme et l'accumulation des succès de ce modèle<fnref n="1" /> forcent l'admiration et attirent les investisseurs qui, au-delà des arguments de coût et de souplesse, y associent une garantie de performance, de fiabilité et d'innovation. Mais, encore plus remarquable, le cadre de cette collaboration a été imaginé et construit par ses utilisateurs, « par le bas », grâce à la mobilisation de centaines — voire de milliers — de contributeurs, personnes physiques et morales, qui ont composé leurs propres règles d'organisation et de participation.

<footnote n="1">1. Dans le désordre : GNU/Linux, Ubuntu, VLC, Firefox, Thunderbird, Chromium, Android, The Gimp, Apache, MySQL, Ubuntu, LibreOffice — mais aussi des projets collaboratifs tels Wikipedia, OpenStreetMap, WikiCommons, etc.</footnote>
Ainsi, l'observation du phénomène, sujet de recherche pour de nom-
breuses disciplines de sciences humaines et sociales, ne saurait être com-
plète sans que soit laissée une place importante à l'analyse introspec-
tive qui permet d'assimiler l'esprit, les motivations et les mécanismes
d'(auto)défense.

S’appuyant sur Internet et le numérique, cette vision a l’effet d’une lame
de fond qui submerge tous les fronts et altère l’ensemble des branches
de la propriété intellectuelle. Ces bâtisseurs prirent en effet très tôt con-
science de l’importance d’attacher ce mouvement au système classique
— il fallait penser aux solutions plutôt qu’aux problèmes et il était donc
plus efficace de modifier son comportement pour faire évoluer un sys-
tème en place plutôt que de s’opposer frontalement à ce dernier. Ils af-
fermirent leur relation d’échanges, préexistante et assise sur une éthique
commune, par la construction d’un cadre juridique au travers duquel les
auteurs partageraient leurs droits : ce fut l’apparition des *licences libres*.

Par ces licences libres, le public devient auteur et les utilisateurs con-
tributeurs, brisant ainsi la dichotomie classique entre l'auteur (intouch-
able) et son public (anonyme et passif). Pour reprendre les propos d'An-
toine Moreau, « nous sommes tous des artistes. <fnref n="1" /> »

Mettant de côté l’aspect philanthrope et social qui justifierait l’implica-
tion dans une démarche commune, il est légitime de se demander pourquoi
tant d’individus et de sociétés — commerciales ! — s’orientent en faveur
de cette logique de partage, réduisant le bénéfice lié au monopole induit
par le droit, l’avantage économique, que leur confère la loi<fnref n="2" />. Altruisme ou
stratégie pour certains, politique ou pragmatisme pour d’autres, il existe
en réalité une abondance de situations et de réponses. À ce stade, il est
possible d’affirmer que la consécration de ce nouveau type de relations
s’explique dans l’émergence d’un système différent où chacun (acteurs
nouveaux ou traditionnels) trouve son compte. En effet, la constitution
d’un fonds commun, dans lequel chacun est libre de puiser, bénéficie à
tous, quelles que soient les motivations ! Tirant les mêmes bénéfices de

<footnote n="1">1. MOREAU (Antoine), « The Free Art Licence : for Art not to be stopped », CODE — Collaboration and Ownership in the Digital Economy, Queens’ College, Cambridge, 4-6 April 2001.</footnote>

<footnote n="2">2. UNIX-MERIT, Sopinspace, *The impact of Free/Libre/Open Source Software on innovation and competitiveness of the European Union*, European Commission, DG ENTR, 2006 (http://flossimpact.eu).</footnote>
l'accroissement du pot commun, chacun est incité à y apporter sa contribution. Il n'y a donc pas une communauté du Libre, mais des communautés, composées de personnes — physiques ou morales (association de droit ou de fait, sociétés, fondations, etc.) — aux intérêts multiples, mais convergents, et gouvernées par des règles qui leur sont propres<fnref n="1" /> : cette hétérogénéité expliquant, pour partie, le nombre de licences libres utilisées — au moins une centaine ! — et la diversité des pratiques qui les entourent. Certaines normes se sont néanmoins imposées grâce à des organisations telles que la Free Software Foundation, la fondation Creative Commons ou l'Open Source Initiative.

Ainsi, une simple étude des différentes licences libres n'est pas complète sans la compréhension des systèmes — anciens et nouveaux — sur lesquels elles s'appuient, afin de saisir globalement leur utilité et leurs effets. Un détour sur les fondements des droits de Propriété Littéraire et Artistique et de Propriété Industrielle ainsi que sur les pratiques actuelles (principales causes des critiques visant à supprimer ces différents droits) s'impose donc. Il faut ensuite prendre bonne note des modifications structurelles du mouvement afin de dépasser le simple *instrumentum* des licences libres et caractériser l'impact de l'évolution des pratiques (le numérique amenant notamment à envisager la création par son caractère plural, et faire du monopole l'exception dans un paradigme de partage).

L'objectif de cet ouvrage n'est pas de transformer le lecteur en juriste (qu'il n'ait crainte), ni même en expert *ès Licences Libres* (ce qui ne saurait pas être une fin en soi), mais d'élargir son horizon et de l'aider à acquérir les bases nécessaires à l'intégration de ces pratiques dans son quotidien.

Pour ce faire, quelques développements inspirés de problématiques bien réelles<fnref n="2" /> agrémenteront un plan linéaire assez simple s'appuyant sur un parallèle entre le cadre légal associé aux créations de l'esprit, qui mettra en évidence l'équilibre respectif à chaque droit (partie 1), et le système

<footnote n="1">1. Les règles de gouvernance sont généralement particulières à chaque projet. Pour reprendre l'énumération de la première note : une fondation et des associations pour Wikimedia, la Linux Foundation et la Free Software Foundation, l'association Videolan, la société Oracle Corporation, la fondation Mozilla, la société Google, etc.</footnote>

<footnote n="2">2. Dont une partie a déjà été publiée, sous forme d'articles ou de résumés d'interventions, sur le blog *Veni, Vidi, Libri* (http://blog.venividilibri.org).</footnote>
construit par les licences libres (partie 2). Enfin, la dernière partie sera dédiée à l'analyse d'une série de licences libres importantes (partie 3).
# I

Le cadre légal
associé aux
créations de l'esprit
<figure><img src="image_4.png" /></figure>
Aujourd'hui, la véritable richesse n'est pas
concrète, elle est abstraite. Elle n'est pas
matérielle, elle est immatérielle

M. LEVY & J.-P. JOUYET, « L'économie de l'immatériel, la croissance de demain »

(Rapport de la commission sur l'économie de
l'immatériel, 2006)

Incontestablement, nous sommes aujourd'hui dans une nouvelle ère,
celle de l'immatériel. Principale production (et donc principale richesse)
des pays industrialisés, ceux-ci n'ont de cesse d'assurer et d'étendre l'ap-
préhension sur ce bien abstrait par la reconnaissance d'exclusivités qui
interdisent à tous d'exploiter ces créations sans autorisation expresse des
titulaires de ces droits. De tels outils leur confèrent alors un avantage con-
currentiel sur des pays qui n'ont pas la culture, les moyens ou l'envie
d'une telle production.

Ainsi, des objets les plus basiques (logos, vêtements, paniers à salade, fruits et légumes, etc.) aux plus complexes (téléphones, puces RFID, etc.), la recherche d'une protection répond au dogme selon lequel « tout investissement mérite protection juridique »<fnref n="1" />... Une réalité bien éloignée de la vision romantique de l'auteur isolé et solitaire pour qui avait été créée une « propriété intellectuelle » qui devait lui permettre de défendre sa création et d'en vivre !

Nécessairement opposable à tous, la construction de ce système<fnref n="2" /> repose
sur la loi qui en fixe les limites et conditions. La complexité de l'édiction
de tels monopoles est néanmoins accentuée par le fait qu'elle contrevient
directement au principe selon lequel les idées, inappropriables, sont dites
« de libre parcours ». L'intérêt général est donc directement concerné, de
sorte que ces nouveaux privilèges doivent être clairement délimités (en
terme de prérogatives, durée, territoire, etc.) et en nombre limité (c'est-
à-dire restreint aux situations où ils apportent plus à la société qu'ils ne
lui portent préjudice). Ainsi, la collectivité bénéficie d'une diffusion uni-

<footnote n="1">1. Comme le relevait déjà le Doyen Ripert : « chacun de ceux qui poursuivent le profit de leur travail cherche à s'assurer une propriété cessible et transmissible, à transformer le travail en propriété... »</footnote>

<footnote n="2">2. En tant qu'interaction entre différents acteurs selon un certain nombre de principes et de règles.</footnote>
verselle des connaissances et des inventions, tandis que les créateurs gagnent des droits exclusifs (la réservation de certaines prérogatives au bénéfice d'un seul) dont ils peuvent jouir à leur guise (sauf certaines obligations d'exploitation à la charge de celui qui détient ce droit). On classe ces différents droits au sein de deux types de propriété : la Propriété littéraire et artistique (PLA) qui concerne les auteurs face à leur public et la Propriété industrielle qui s'adresse, comme son nom l'indique, aux industriels. Ils sont réunis au sein du Code de la propriété intellectuelle<fnref n="1" /> et s'ajoutent aux droits de propriété classique, ce qui nécessite de distinguer l'objet de droit — immatériel — et son *support* — physique<fnref n="2" />.

Néanmoins des distinctions fondamentales existent entre bien matériel et bien immatériel : par nature non rival<fnref n="3" /> et non exclusif<fnref n="4" />, un bien immatériel échappe à « la tragédie des biens communs » du sociologue Garret Hardin<fnref n="5" />, posant une nouvelle fois la question de l'appropriation des biens communs<fnref n="6" />. En effet, plusieurs personnes peuvent similairement bénéficier d'un même bien immatériel sans que la jouissance par l'un ne préjudicie à la jouissance par d'autres (à l'inverse, la jouissance du plus grand nombre est susceptible de bénéficier à tous en raison de ce qu'on appelle l' « effet réseau »). Jefferson disait à ce sujet<fnref n="7" /> :

<footnote n="1">1. Terme mainte fois critiqué par Richard M. Stallman. Voir à cet égard : STALLMAN (Richard M.), « Did You Say "Intellectual Property" ? It's a Seductive Mirage », sur Gnu.org.</footnote>

<footnote n="2">2. L'article L111-3 du CPI disposant par exemple que « la propriété incorporelle définie par l'article L. 111-1 est indépendante de la propriété de l'objet matériel. L'acquéreur de cet objet n'est investi, du fait de cette acquisition, d'aucun des droits prévus par le présent code (...) ». Cette différence entre œuvre et support est fondamentale dans la compréhension des droits de Propriété intellectuelle et se trouve déjà dans les récits grecs de l'Antiquité : tels les Épidariens qui, ayant sculpté des statues dans le bois d'olivier en provenance d'Athènes, refusent ensuite de reconnaître aux Athéniens un quelconque droit de propriété sur leurs créations. Voir notamment RAYNAL (Guillaume T.-F.), *Histoire universelle, depuis le commencement du monde jusqu'à présent*, Volume 13, Amsterdam et Leipzig, Arkstée et Merkus, 1752.</footnote>

<footnote n="3">3. Se dit d'un bien qui, même utilisé par quelqu'un, reste intégralement disponible pour les autres (les utilisateurs ne sont pas « rivaux » dans la jouissance de celui-ci).</footnote>

<footnote n="4">4. Se dit d'un bien qui n'est pas diminué par la jouissance des autres.</footnote>

<footnote n="5">5. HARDIN (Garrett), « The Tragedy of the Commons », dans *Science*, n°162, 1968, p. 1243-48. Disponible sur http://www.garretthardinsociety.org/.</footnote>

<footnote n="6">6. Et ainsi que le relève Lawrence LESSIG dans son ouvrage *L'avenir des idées : Le sort des biens communs à l'heure des réseaux numériques*, Lyon, Presses universitaires de Lyon, 2005.</footnote>

<footnote n="7">7. Lettre de Thomas Jefferson à Isaac MacPherson (1813), dans LIPSCOMB (Andrew A.), et al. (eds.), *The Writings of Thomas Jefferson*, 1930, p. 333-34.</footnote>
> Qui reçoit une idée de moi reçoit du savoir sans que mon savoir en soit diminué; de même, qui allume sa bougie à la mienne reçoit de la lumière sans me plonger dans l'obscurité.

Ce sont ces différences de nature qui justifient la différence de traitement juridique : la propriété que l'on détient sur une idée n'est pas assimilable à celle qu'on aurait sur sa maison.

Les diverses protections étant territoriales, les développements qui suivent se concentreront sur notre seul droit positif (regroupant l'ensemble des règles juridiques, française ou européenne, actuellement en vigueur en France). Cela étant posé, il est nécessaire d'observer que la mondialisation induit une harmonisation « par le haut », notamment sous la pression des mécanismes de réciprocité souvent attachés aux différents droits : un droit n'est pleinement reconnu à un étranger que si le pays de ce dernier reconnaît autant de droits au bénéfice d'un ressortissant français<fnref n="1" />. Par ailleurs, une multitude de traités internationaux ont accompagné la naissance de chaque droit afin d'harmoniser partiellement ces derniers et assurer une efficience réciproque<fnref n="2" />. La propriété intellectuelle devenant un enjeu majeur pour le libre échange et le commerce international, on vit ensuite se succéder de nombreux textes : directives et règlements d'une part et accords commerciaux (tels les accords ADPIC conçus au sein de l'OMC, ou plus récemment, le nouvel accord ACTA <fnref n="3" />) d'autre part.

<footnote n="1">1. Citons l'exemple de la protection sur les topographies de semi-conducteurs (puces) : les États-Unis (à l'époque premiers producteurs de puces et de microprocesseurs) ont mis en place une telle protection en 1984, l'Europe a réagi en 1986 et la France a introduit cette protection en 1987. Le mécanisme est analogue en matière de prérogatives ou de durée de protections. Par exemple, en matière de droit d'auteur ou de droits voisins, si l'œuvre est originaire d'un pays tiers et que l'auteur n'est pas un ressortissant de l'Union européenne, alors la durée de protection est celle du pays d'origine, avec comme maximum la durée française.</footnote>

<footnote n="2">2. Telles la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (1886) signée par 164 pays, la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (1883) signée par 173 pays, la Convention de Rome pour la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion (1961) signée par 91 pays (les États-Unis ne sont pas signataires) ou encore la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales (1991) signée par 68 pays. Enfin, l'OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle) fut créé en 1967.</footnote>

<footnote n="3">3. L'Accord commercial anti-contrefaçon (ACTA) est une proposition de traité international multilatéral concernant les droits de propriété intellectuelle. Il réunit les États mem-</footnote>
Malgré la confusion — parfois entretenue — qui existe entre les dif-
férents droits, chacun dépend d'une qualification basée sur un équilibre
bien précis. Ainsi, pour chacun d'eux, seront analysés leur objet, leur tit-
ulaire et les prérogatives attachées, mais aussi les mécanismes bénéficiant
à la société ou au public. On se rendra compte qu'ils sont tous par nature
territoriaux, discriminants (leur accès est conditionné à un certain nombre
de critères), complémentaires (ils portent sur des objets précis) et final-
isés (une raison précise justifie leurs atteintes aux autres libertés — avec
comme corollaire leur épuisement une fois leur finalité atteinte).

C'est avec cet esprit que nous présenterons l'équilibre inhérent aux deux
branches de la propriété intellectuelle : la propriété littéraire et artistique
(chapitre 1) et la propriété industrielle (chapitre 2).

<figure><img src="image_5.png" /></figure>

LA CONTESTATION DE L'APPELLATION PROPRIÉTÉ IN-
TELLECTUELLE

Il est intéressant de noter qu’en Europe, et plus partic-
ulièrement en France, l’expression générique *propriété in-
tellectuelle* fut très tôt utilisé pour regrouper un ensemble
hétérogène de droits (voir par exemple les Conventions de
Paris et de Berne), alors que les Américains n’ont adopté
cette conception globalisante que plus tard.

Néanmoins, ce regroupement, artificiel, de plusieurs
droits aux équilibres néanmoins bien distincts, est violem-
ment contesté, au moins pour deux raisons : le terme « pro-
priété » générerait un alignement de la législation de la
propriété intellectuelle sur le modèle de la législation sur
la propriété ordinaire, malgré la différence de nature entre
ces deux institutions d’un point de vue économique, tech-
nique et juridique ; ce terme globalisant entraînerait des
confusions susceptibles de justifier une « harmonisation
par le haut » des différents droits.

Il est incontestable qu'une telle confusion préjudicie au
système global de la Propriété intellectuelle (et, ainsi, à
sa légitimité), mais il faut néanmoins apporter deux précisions : il existe dans notre pays un corpus de lois qui a pour nom « Code de la Propriété Intellectuelle » (ce qui n’est pas le cas dans beaucoup d’autres législations) et il semble nécessaire d’instruire sur la différence qui caractérise chaque droit plutôt que d’interdire l’usage de l’expression qui les regroupe ; par ailleurs, la propriété intellectuelle a bien, au moins dans notre pays, été conçue comme une propriété particulière (intellectuelle en ce qu’elle est une production de l’esprit), c’est-à-dire une forme de propriété nécessairement différente de la propriété classique.
<figure><img src="image_6.png" /></figure>
# CHAPITRE 1

## Le bénéfice d'une propriété littéraire et artistique

Les enjeux devenant de plus en plus économiques — les études récentes attribuent à l'industrie du seul droit d'auteur une part du PIB allant de 5 à 10 %, selon le pays et l'époque <fnref n="1" /> —, le droit d'auteur actuel n'est plus le droit d'auteur « de la grande loi de 1957 », mais un droit qui a intégré les changements de notre société en même temps qu'il a subi les effets des accords communautaires et internationaux.

Dans ce chapitre, nous étudierons successivement les droits exclusifs relatifs aux œuvres (1.1), aux créations auxiliaires (1.2), aux mesures techniques (1.3) et aux bases de données (1.4).

<footnote n="1">1. Par exemple 5,24 % du PIB des États-Unis pour 2001, soit 5 535,1 milliards de dollars selon l'étude « Droit d'auteur, Études d'impacts économiques »(www.ic.gc.ca).</footnote>
## 1.1 L'œuvre relevant du droit d'auteur

Jusqu'à la Renaissance, les auteurs n'étaient envisagés qu'en tant que maillons d'une chaîne de créateurs et ils s'accommodaient d'autant plus facilement de l'anonymat que la faiblesse des moyens de diffusion de leurs créations les attachait à un public très limité. L'invention de l'imprimerie modifia profondément la donne pour les écrivains<fnref n="1" /> : il devenait possible de se faire connaître et de diffuser auprès d'un public beaucoup plus large. Le métier d'imprimeur devint une industrie florissante qui dut très rapidement faire face au développement de la contrefaçon — nouveau marché motivé par les enjeux financiers du premier. Cette industrie mobilisa ainsi l'attention du pouvoir royal sur l'importance de la reconnaissance d'un monopole d'exploitation qui leur permettrait de se prémunir contre cette « concurrence déloyale » (elle supportait en effet seule certains coûts préalables à l'impression des ouvrages) : ce fut la consécration des privilèges consentis aux imprimeurs (libraires) pour compenser leurs investissements<fnref n="2" />. Dès lors, l'auteur n'était qu'indirectement bénéficiaire de cette protection, grâce à la rémunération qu'il tirait de l'édition de sa création, et n'avait pas de « prérogatives » en tant que telles<fnref n="3" />.

Parallèlement apparut le concept d'« art » et, avec lui, la distinction entre artiste et artisan<fnref n="4" />. Il a pris son essor au XVIIIᵉ siècle, peu de temps avant l'apparition des premières lois consacrant un droit d'auteur. La première réforme en la matière est à l'origine du copyright anglais, le *Statute of Anne* (en 1710), rapidement suivi par d'autres initiatives similaires dans le monde entier<fnref n="5" />.

<footnote n="1">1. CHAUVEAU (Adolphe) et HÉLIE (Faustin), *Théorie du Code pénal*, 5e éd., entièrement rev. et considérablement augmentée, Paris, Imprimerie et Librairie générale de Jusprudence Cosse, Marchal et Billard, 1872-1873, 6 volumes. Voir les volumes 3 à 4 : « Les défenses d'imprimer aucun livre nouveau sans permission remontent à l'époque ou l'imprimerie commença à prendre son essor et à multiplier les livres. »</footnote>

<footnote n="2">2. Il s'agit de la Loi de 1686 sur les « privilèges perpétuels ».</footnote>

<footnote n="3">3. Aboutissant à des situations où son œuvre était imprimée contre son gré, Molière s'en était ainsi plaint dans la préface rédigée à l'occasion de l'édition des *Précieuses ridicules* en 1660.</footnote>

<footnote n="4">4. *Encyclopædia Universalis*, 2012, article « Artisanat ».</footnote>

<footnote n="5">5. En France, deux arrêts réglementaires du 30 août 1777 du roi Louis XIV consacrèrent les droits des libraires (non plus limités aux seuls libraires parisiens) et les droits des auteurs. Voir aussi DUPONT (Paul), *Histoire de l'imprimerie*, Paris, Édouard Rouveyre, 1853 (extrait lisible sur http://www.textesrares.com/bibchron.htm).</footnote>
Dans cette lignée, mais par opposition au régime antérieur qui profitait essentiellement aux libraires, le législateur révolutionnaire français consacra un véritable droit de propriété « inviolable et sacré » au profit de l'auteur, comme l'énonce clairement le projet de loi Le Chapelier<fnref n="1" /> : « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable (...) la plus personnelle de toutes les propriétés (...) l'ouvrage fruit de la pensée d'un écrivain ». Ce droit est néanmoins dès ses origines analysé comme un droit délimité : le droit de l'auteur de « disposer de l'ouvrage » étant défini comme une « exception, [car] un ouvrage publié est de sa nature une propriété publique<fnref n="2" /> ». Ainsi, c'est donc à la double consécration des droits de l'auteur et de ceux du public que procède la loi des 13-19 janvier 1791. L'idée du juste équilibre qui en découle est au cœur du nouveau système juridique mis en place<fnref n="3" /> : il s'agit de protéger le droit exclusif de l'auteur sur son œuvre tout en en limitant strictement la portée, ceci parce que « l'intérêt public exige aussi, au nom de la diffusion des œuvres, que le monopole ne soit pas éternel, et que l'œuvre puisse rentrer dans le domaine public. »<fnref n="4" />

L'existence d'une œuvre confère des prérogatives particulières à son auteur (1.1.2) dès lors qu'elle remplit effectivement les qualités requises par la loi (1.1.1).

### 1.1.1 La qualification d'œuvre

L'objet du droit d'auteur est l'œuvre, celle-ci étant entendue comme une création originale. Il suffit donc qu'une idée soit 1) exprimée et 2) originale (empreinte de la personnalité de son auteur) pour que cette forme soit protégée.

<footnote n="1">1. Le projet fut rédigé par Mirabeau, Le Chapelier n'étant que le « pétitionnaire » ; il s'inspire du projet de loi de Sieyès du 20 janvier 1790, qui est d'ailleurs bien davantage un projet de police des infractions commises au moyen de la chose imprimée qu'un projet de loi sur le droit d'auteur.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir sur l'histoire du droit d'auteur : LATOURNERIE (Anne), « Petite histoire des batailles du droit d'auteur », dans *Multitudes*, n°5, 2001, p. 37-62.</footnote>

<footnote n="3">3. Il est une réaction directe aux effets pervers de la « propriété publique », nom donné alors au droit d'auteur, telle que défendue par les « pirates littéraires » que constituent les directeurs de théâtres. Voir JEAN (Benjamin) et CANEVET (Sébastien), « L'évolution du droit d'auteur à l'ère du numérique », dans *La Bataille HADOPI*, Paris, In Libro Veritas, 2009.</footnote>

<footnote n="4">4. Anne Latournerie, *ibid*.</footnote>
### 1.1.1.1 La création par l'expression

Les idées sont de libre parcours et peuvent être utilisées par tous. Cela ne concerne néanmoins que les idées : la façon dont celles-ci sont exprimées — leur expression — est personnelle, voire originale. Par conséquent, les droits d'auteur naissent dès la conception de l'œuvre, même inachevée, sans aucune formalité<fnref n="1" /> au fur et à mesure que l'œuvre est exprimée.

Ainsi, l'auteur ne s'approprie pas les idées — qui sont des biens collectifs —, mais il apporte sa propre contribution à la communauté en partageant son expression personnelle desdites idées. C'est sur cet apport personnel que l'auteur pourra revendiquer des droits, à la condition de la divulgation de son œuvre — la divulgation représentant la volonté de rendre publique son œuvre, c'est elle qui donnera naissance aux prérogatives patrimoniales de l'auteur (à noter qu'avant divulgation de l'œuvre, celle-ci n'est pas encore « dans le commerce » et sa protection est assurée par le droit moral).

<figure><img src="image_7.png" /></figure>

## UN DÉPÔT OBLIGATOIRE ?

Par principe, il n'est pas nécessaire de déposer son œuvre pour bénéficier du monopole que confère la loi.

En revanche, un tel dépôt facilitera la preuve de la création (et de son antériorité) si quelqu'un met en doute cette paternité. Cela d'autant plus que la preuve est libre : tout moyen pouvant être accueilli et apprécié par le juge. Il est par exemple tout à fait possible de s'envoyer un colis scellé en recommandé avec accusé de réception (le cahet de la poste attestant d'une date donnée) ou de s'adjoindre les services d'un tiers de confiance (de la qualité du tiers dépend celle du dépôt : il peut être utile d'utiliser le mécanisme des enveloppes Soleau auprès de l'Institut Nationale de la Propriété Industrielle (INPI) ou des dispositifs de dépôt comme l'Agence pour la Protection des Programmes (APP) dans le domaine informatique).

<footnote n="1">1. Art. L111-2 CPI : « L'œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée de la conception de l'auteur. »</footnote>
Enfin, de nombreux pays — dont la France — conditionnent à un dépôt légal préalable la publication de certains ouvrages, périodiques, etc. En France, ce dépôt légal concerne les écrits (livres et périodiques) et d'autres types d'œuvres (gravures, films, enregistrements sonores, émissions de radio et de télévision, logiciels, etc.).

À ce sujet, on peut se reporter à l'article détaillé de Wikipedia : « Dépôt légal en France ». Voir aussi LARIVIÈRE (Jules), *Principes directeurs pour l'élaboration d'une législation sur le dépôt légal*, édition révisée, augmentée et mise à jour de l'étude publiée en 1981 par LUNN (Jean), *Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture*, 2000.

### 1.1.1.2 L'originalité dans l'expression

L'originalité de la création, requise par la loi pour que cette dernière soit qualifiée d'œuvre, n'est néanmoins pas définie expressément. C'est donc aux juges qu'échut le rôle de caractériser l'originalité, ce qu'ils firent au travers de la notion d'empreinte de la personnalité de l'auteur. Une définition qui rejoint la pensée de grands auteurs : que l'on songe à Émile Zola qui disait qu'« une œuvre d'art est un coin de création vu à travers un tempérament »<fnref n="1" />, ou à Gustave Flaubert qui affirmait « Madame Bovary, c'est moi ! »

Évitant toute considération artistique ou politique, la qualification sera reconnue quel que soit le message porté par l'œuvre, la protection concernant « toutes les œuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination »<fnref n="2" />. Avec l'arrivée du logiciel, le critère de l'originalité fut par ailleurs revu à la baisse par les juges qui fixèrent le critère à la marque d'un *apport intellectuel* de la part de l'auteur, c'est-à-dire « un effort personnalisé dépassant la logique automatique et contraignante »<fnref n="3" />.

<footnote n="1">1. ZOLA (Émile), *Mes haines* (1866), Paris, éd. Charpentier, 1879, chap. « M. H. Taine, artiste », p. 229.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L112-1 CPI.</footnote>

<footnote n="3">3. L'arrêt de référence en la matière fut prononcé en assemblée plénière de la Cour de cassation le 7 mars 1986, Société Babolat c/Pachot, n°84-93.509.</footnote>
Enfin, le titre de l'œuvre peut de même être protégé dès lors qu'il répond aussi à la condition d'originalité, notamment au regard de l'œuvre principale.

### 1.1.2 L'équilibre du droit d'auteur

La majorité des œuvres partagent des règles communes (1.1.2.1), néanmoins le droit d'auteur consacre quelques exceptions défavorables aux auteurs, notamment dans le domaine de la fonction publique ainsi que pour les logiciels (1.1.2.2).

#### 1.1.2.1 L'équilibre du droit d'auteur « classique »

L'équilibre du droit d'auteur consacre le monopole de l'auteur (1.1.2.1.a), duquel sont soustraites les libertés de son public (1.1.2.1.b).

##### 1.1.2.1.a Le monopole de l'auteur

Celui qui revêt la qualité d'auteur bénéfice de diverses prérogatives ainsi que de certaines dispositions protectrices.

⇒ La qualité d'auteur(s)

Le droit d'auteur considère que l'auteur est l'individu-personne physique qui a créé l'œuvre : le code est très clair lorsqu'il pose comme principe que « [l]’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous »<fnref n="1" />. Il précise même que le statut de l’auteur (notamment salarié) est par principe sans conséquence<fnref n="2" />.

<footnote n="1">1. Art. L111-1 al. 1 CPI.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L 111-1 al. 3 CPI : « L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa, sous réserve des exceptions prévues par le présent code. Sous les mêmes réserves, il n'est pas non plus dérogé à la jouissance de ce même droit lorsque l'auteur de l'œuvre de l'esprit est un agent de l'État, d'une collectivité territoriale, d'un établissement public à caractère administratif, d'une autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale ou de la Banque de France. »</footnote>
En cas de doute, le système privilégie l'auteur puisqu'une présomption de titularité bénéficie à la personne physique (ou morale <fnref n="1" />) qui divulgue l'œuvre <fnref n="2" />. Mais celle-ci n'est cependant opposable qu'aux tiers, non aux auteurs ou coauteurs qui revendiqueraient leur paternité.

Enfin, plusieurs auteurs peuvent travailler ensemble pour la réalisation de l'œuvre (œuvre collective ou de collaboration) et l'œuvre peut être issue d'autres œuvres (œuvre composite ou dérivée). Il n'est d'ailleurs pas rare que l'œuvre finale combine plusieurs de ces situations (la création pouvant être dérivée d'une œuvre collective, elle-même qualifiée d'œuvre composite, etc.).

On parle d'œuvre de collaboration lorsque plusieurs personnes ont travaillé ensemble à la conception d'une œuvre commune en faisant toutes preuve d'originalité (elles sont alors propriétaires indivises de l'œuvre) et d'œuvre collective lorsqu'elle est créée à l'initiative et sous la direction d'une personne physique ou morale, et dont les contributions sont fusionnées et empêchent ainsi l'attribution de droits distincts (seul celui qui dirige l'œuvre est titulaire des droits) <fnref n="3" />. Cette qualification, souverainement réalisée par le juge, est généralement recherchée par les entreprises puisqu'elle est la seule à leur conférer la qualité d'auteur.

Requérant toutes deux l'autorisation de l'auteur de l'œuvre originaire, l'œuvre composite et l'œuvre dérivée sont soumises à un régime juridique identique recouvrant des situations similaires : on parle d'œuvre composite lorsqu'il y a incorporation sans modification d'une œuvre originaire <fnref n="4" /> (on peut aussi traduire ce rapport en une dépendance vis-à-vis d'une œuvre originaire, sans emporter pour autant modification de celle-ci); on

<footnote n="1">1. Voir à ce sujet LUCAS (André et Henri-Jacques), *Traité de la propriété littéraire et artistique*, 2ᵉ édition, Litec, note n°176 : « Nous verrons que la Cour de cassation fait bénéficier de façon générale la personne morale qui exploite commercialement une œuvre d'une présomption de titularité à l'égard du tiers contrefacteur. »</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L113-1 CPI.</footnote>

<footnote n="3">3. Art. L113-2 CPI. L'œuvre doit être créée « à l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participants à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé. »</footnote>

<footnote n="4">4. Art. L113-2 al. 2 CPI : « Est dite composite l'œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration de l'auteur de cette dernière ». L'article L113-4 CPI précise qu'elle est « la propriété de l'auteur qui l'a réalisée, sous réserve des droits de l'auteur de l'œuvre préexistante ».</footnote>
parle d'œuvre dérivée lorsque l'auteur second crée une nouvelle œuvre en s'appuyant sur la première<fnref n="1" />.

## LES ŒUVRES ORPHELINES

<figure><img src="image_8.png" /></figure>

La notion d'œuvres orphelines couvre les œuvres abandonnées, perdues ou délaissées par leurs auteurs : qu'ils ne puissent aujourd'hui plus être contactés ou qu'ils soient simplement inconnus. Elle s'étend à tout titulaire de droits exclusifs dont l'accord est nécessaire pour autoriser l'exploitation de l'œuvre. Actuellement, l'exploitation sans autorisation fait courir le risque d'une action en contrefaçon (la bonne foi de l'exploitation étant sans effet).

Il existe plusieurs cas de figure :

1. l'auteur n'a jamais divulgué son œuvre (elle n'est alors pas dissociable de l'auteur et n'est pas « dans le commerce ») : on parle d'œuvres inédites — ou non publiées (ainsi que les œuvres pour lesquelles l'auteur aurait usé de son « droit à l'oubli »);

2. l'auteur a publié son œuvre sans pour autant consentir de quelconque licence ou autorisation;

3. l'auteur a autorisé à priori un certain nombre d'usages sur son œuvre, mais ceux-ci ne sont plus adaptés à l'évolution de la technique (par exemple pour une diffusion sur Internet) et il n'est plus possible d'obtenir son accord pour étendre la première cession.

Face à ces œuvres orphelines, plusieurs comportements diamétralement opposés peuvent être adoptés :

1. en l'absence d'autorisation expresse de l'auteur, l'œuvre reste inexploitée;

<footnote n="1">1. Art. L121-3 CPI : « [l]es auteurs de traductions, d'adaptations, transformations ou arrangements des œuvres de l'esprit jouissent de la protection instituée par le présent code sans préjudice des droits de l'auteur de l'œuvre originale. Il en est de même des auteurs d'anthologies ou de recueils d'œuvres ou de données diverses, tels que les bases de données, qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles. »</footnote>
2. l'auteur n'étant pas connu, on exploite l'œuvre sans autorisation, à charge de ce dernier de réclamer à postériori une licence d'exploitation (générateur d'insécurité juridique). C'est ici le comportement de Google.

L'accroissement du nombre d'œuvres orphelines est le pendant à l'extension des droits de propriété intellectuelle (en durée comme objet) et de multiples travaux s'attachent aujourd'hui à lui trouver des solutions législatives. Le Canada a déjà légiféré, tandis que d'autres — à l'instar de la France, de l'Angleterre, ou plus large-ment de l'Europe et des États-Unis — réfléchissent aux mesures qui permettraient de réintégrer ces œuvres dans le commerce. Une commission spécialisée du CSPLA, institulée « Exploitation des œuvres orphelines et des éditions épuisées », s'est réunie d'octobre 2007 à avril 2008 afin de réaliser un travail préliminaire à de potentielles réformes législatives. Le rapport de la commission a été publié le 19 mars 2008, comprenant notamment une an-nexe rédigée par Bernard Lang sur « L'exploitation des oeuvres orphelines dans les secteurs de l'écrit et de l'im-age fixe » (voir : http://bat8.inria.fr/lang/orphan/oeuvres-orphelines-BLang.pdf).

Enfin, une proposition de directive du Parlement eu-
ropéen et du Conseil sur certaines utilisations autorisées
des œuvres orphelines a été publiée le 24 mai 2011. Elle
est dédiée aux seules œuvres orphelines (lorsque plus au-
cun titulaire de droits ne peut être joint) et est soumise à
une recherche diligente, œuvre par œuvre et dans chaque
pays. Elle prévoit par ailleurs la possibilité pour l'ayant
droit qui réapparaîtrait de revendiquer ses droits afin de
percevoir la rémunération qui lui est due (sauf à ce que l'-
exploitation ait été faite dans le cadre d'un service public).
→ *Les prérogatives de l'auteur*

Les prérogatives que confèrent les droits d'auteur sont *extrapatrimoniales* ou *patrimoniales*.

L'auteur dispose de multiples prérogatives *extrapatrimoniales* regroupées sous la notion de *droit moral* :

- le droit de *divulgation* (qui permet de décider de la première mise à disposition, publication)<fnref n="1" />;

- les droits de *repentir* et de *retrait* (qui donnent la faculté discrétionnaire de retirer de la circulation ou de modifier son œuvre, moyennant indemnisation pour tout préjudice causé et l'obligation de proposer cette œuvre de préférence à l'ancien cessionnaire si l'œuvre est réintroduite sur le marché);

- le droit à la *paternité* (droit au respect de son nom et de sa qualité);

- et le droit *au respect* de l'œuvre.

Ces droits sont *inaliénables* (il n'est pas possible d'y renoncer ou de les céder), *perpétuels* et *imprescriptibles* (on ne les perd pas par le non-usage). Ils sont transmis aux héritiers de l'auteur ou par testament.

Par ailleurs, durant les 70 ans qui suivent le premier janvier qui suit la mort de l'auteur<fnref n="2" />, le titulaire de droit est le seul à pouvoir « exploiter » l'œuvre — sur la base de prérogatives dites *patrimoniales* qui s'étendent à toute communication directe ou indirecte <fnref n="3" /> de l'œuvre au public :

- le droit de *reproduction* concerne la fixation matérielle de l'œuvre sur un support par tous les procédés qui permettent de la communiquer au public de manière indirecte (impression, enregistrement, copie, etc.);

- le droit de *représentation* concerne la communication directe de l'œuvre au public par un procédé quelconque (récitation ou exécution publique, représentation dramatique, télédiffusion, etc.);

<footnote n="1">1. À noter que le droit de divulgation se distingue du droit de destination, ce dernier permettant de contrôler l'usage (location, vente, etc.) que les tiers font des reproductions mises en circulation (il fait à ce titre partie des prérogatives patrimoniales).</footnote>

<footnote n="2">2. Ou la date de publication s'il s'agit d'une œuvre pseudonyme, anonyme ou collective (Art. L123-3 CPI). Dans le cas des œuvres posthumes (publiées après la mort de l'auteur), la durée de protection est de 70 ans à partir du 1er janvier de l'année suivante, ou 25 ans si l'auteur est décédé plus de 70 ans avant cette publication.</footnote>

<footnote n="3">3. Art. L122-2 CPI et Art. L122-3 CPI.</footnote>
- droit de suite : apparu il y a moins d'un siècle, ce droit inaliénable permet aux auteurs d'œuvres graphiques et plastiques de percevoir une partie du produit de la vente ultérieure de leurs œuvres, faite aux enchères publiques ou par l'intermédiaire d'un commerçant <fnref n="1" />. Une harmonisation communautaire a récemment étendu celui-ci à l'échelle des États membres de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'espace économique européen.

<figure><img src="image_9.png" /></figure>

## DROIT D'AUTEUR ET COPYRIGHT

Dans les pays anglo-saxons, un autre système similaire existe sous le nom de *copyright* (quoique proches, les régimes diffèrent légèrement selon les pays d'origine : États-Unis, Australie, Angleterre, etc.).

Conceptuellement différentes, les législations anglo-saxonnes et latines se rejoignent progressivement par l'effet de traités internationaux et par le mécanisme de mondialisation (le copyright américain s'inspirant du droit d'auteur et réciproquement).

Ainsi, même si le copyright américain ne reconnaît pas expressément de droits moraux à l'auteur, de nombreuses autres règles viennent limiter les usages qui peuvent être réalisés sur l'œuvre : notamment les règles de *common law* applicables à la dénaturation des faits et à la concurrence déloyale, du droit de la diffamation, des dispositions prévenant l'induction en erreur du consommateur (Latham Act, 15 USC 1125 : « False designations of origin ; false description or representation »).

Les États-Unis, membres de la Convention de Berne ² depuis le 1er mars 1989, assurent aussi à l'auteur le respect de sa paternité. À noter cependant que l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC, en anglais, *Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights* : TRIPS)

<footnote n="1">1. Pour toute vente supérieure à 15 euros, le montant de ce droit est de 3% et il est prélevé sur le prix de vente publique de l'œuvre (Art. L122-8 CPI).</footnote>
reprend les stipulations de la Convention de Berne à l'ex-
clusion des éléments relatifs aux droits moraux (voir sur
Wikipedia la page consacrée aux « aspects des droits de
propriété intellectuelle qui touchent au commerce »).

→ L'ordre public de protection favorable à l'auteur

Le droit d'auteur ayant été originellement conçu pour protéger l'auteur-
personne physique, les rédacteurs ont prévu quelques dispositifs d'ordre
public (de protection), impératifs et destinés à le protéger contre les tiers
ou contre lui-même<fnref n="1" /> (en invalidant par exemple tout engagement de l'au-
teur de renoncer à ses droits).

C'est ainsi que la cession globale des œuvres futures est nulle et qu'un
formalisme contraignant est imposé lors de la cession de droits :

La transmission des droits de l'auteur est subordonnée
à la condition que chacun des droits cédés fasse l'ob-
jet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que
le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité
quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et
quant à la durée.

Par ailleurs, la rémunération proportionnelle aux recettes provenant de la
vente ou de l'exploitation<sup>2</sup> est le principe et seuls quelques cas isolés au-
torisent exceptionnellement une rémunération forfaitaire (le cessionnaire
a enfin une obligation générale de rendre compte de sa bonne gestion et
exploitation des droits cédés).

Ces dispositions étant destinées à la protection de l'auteur, seul ce
dernier en bénéficie et peut opposer une nullité relative à tout engage-
ment qui y contreviendrait <fnref n="3" /> (dans les cinq ans à partir du jour où il en a
eu connaissance). On parle d'ordre public de protection.

<footnote n="1">1. Art. L131-1 CPI et suivants.</footnote>

<footnote n="2">2. Souvent, celle-ci est particulièrement difficile à déterminer. Voir une excellente synthèse VERCKEN (Gilles), *L'assiette de la rémunération des auteurs dans les contrats multimédia*, Association française pour la protection internationale du droit d'auteur, 18 Avril 2000.</footnote>

<footnote n="3">3. Cour de cassation, *Bulletin d'information*, n°740, 15 avril 2011, accessible sur :
http://www.courdecassation.fr.</footnote>
Enfin, le CPI encadre la conclusion de cinq contrats <fnref n="1" /> considérés comme étant « à risque » pour l'auteur :

- *Le contrat d'édition* <fnref n="2" /> : le consentement personnel et écrit de l'auteur est obligatoire (Art. L132-7). L'auteur peut accorder un droit de préférence à l'éditeur pour l'édition de ses œuvres futures, de résnettement déterminés, mais pour un maximum de 5 œuvres ou 5 années. L'éditeur est tenu d'assurer à l'œuvre une exploitation permanente et suivie ainsi qu'une diffusion commerciale, conformément aux usages de la profession, faute de quoi le contrat prend fin <fnref n="3" />.

- *Le contrat de représentation* : il est conclu pour une durée limitée ou pour un nombre déterminé de communications au public (il peut être général si l'entrepreneur de spectacle peut représenter tout le répertoire d'un organisme). L'interruption des représentations au cours de deux années consécutives y met fin de plein droit.

- *Le contrat de production audiovisuelle* : il emporte la cession des droits patrimoniaux des auteurs au profit du producteur de l'œuvre audiovisuelle. Néanmoins, cette cession ne concerne pas les droits de l'auteur de la composition musicale (celui-ci étant très souvent adhérent de la SACEM <fnref n="4" />).

- *Le contrat de commande pour la publicité* : le contrat conclu entre le producteur et l'auteur emporte cession des droits d'auteur patrimoniaux au profit du producteur.

- *Le contrat de nantissement (sûreté mobilière) du droit d'exploitation des logiciels* : il doit être conclu par écrit et inscrit sur un registre tenu par l'Institut national de la propriété industrielle (INPI).

<footnote n="1">1. Art. L.132-1 à Art. L.132-45 CPI.</footnote>

<footnote n="2">2. Il se distingue des contrats à compte d'auteur (Art. L132-2 CPI) ou de compte à demi (Art. L132-3 CPI) dans lesquels les risques sont entièrement ou partiellement assurés par l'auteur.</footnote>

<footnote n="3">3. Le contrat d'édition prend fin, indépendamment des cas prévus par le droit commun ou par les articles précédents, lorsque l'éditeur procède à la destruction totale des exemplaires. L'édition est considérée comme épuisée si deux demandes de livraisons d'exemplaires adressées à l'éditeur ne sont pas satisfaites dans les trois mois.</footnote>

<footnote n="4">4. La Sacem (Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique) est la principale Société de Perception et de Redistribution des Droits en France (http://www.sacem.fr).</footnote>
### 1.1.2.1.b Les libertés de son public

Les libertés du public sont assurées par un mécanisme d'exceptions, un principe d'épuisement, une série de licences légales et la consécration d'un domaine public.

→ *Les exceptions au monopole du droit d'auteur*

Quelques exceptions<fnref n="1" /> permettent de considérer des usages comme étant en dehors du monopole de l'auteur — à la condition néanmoins qu'ils ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur<fnref n="2" />.

Ces premiers usages concernent les actes réalisés dans la sphère privée des utilisateurs : la représentation dans le cercle de famille (acceptation large) et la reproduction pour un usage privé (acceptation stricte).

Les autres exceptions sont en dehors de la sphère privée : les analyses et courtes citations (dans un certain cadre), les revues de presse (usage réservé à la presse), la reprise des discours publics ou officiels, les catalogues des ventes judiciaires, l'exception pédagogique (moyennant une compensation financière) dès lors que sont « indiqués clairement le nom de l'auteur et la source » ; la parodie et la caricature dans le respect des lois du genre (ce qui inclut notamment l'indication de l'origine, de la patternité, etc.).

Diverses exceptions générales complémentaires traduisent la confrontation entre la recherche d'une protection de l'auteur et d'autres contraintes légales (pour la conservation des documents par les bibliothèques ouvertes au public ; pour la recherche et l'information ; pour les établissements culturels ; et au bénéfice des personnes handicapées) ou techniques (l'accès au contenu d'une base de données électronique, la reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire). Enfin, la loi Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information (DADVSI, 2006) introduisit une *exception pédagogique* — néanmoins très limitée et en pratique peu (voire pas) utilisée (cela en dépit des sommes versées

<footnote n="1">1. Art. L122-5 CPI.</footnote>

<footnote n="2">2. C'est l'application du triple test (test en trois étapes) tel qu'il a été transposé par la loi DADVSI : le premier des trois tests (limitation de l'exception à certains cas spéciaux) ayant été directement intégré à la loi.</footnote>
aux sociétés d'auteur conformément aux accords sectoriels conclus depuis
2006).

Il y a quelques années, un débat divisait ceux qui considéraient que cette
liste d'exceptions constituait des droits au profit des utilisateurs et ceux
qui n'y voyaient que des exceptions au monopole de l'auteur : un enjeu
d'autant plus important que des exceptions ne sont utiles qu'en matière de
défense alors que des droits pourraient être opposés aux auteurs. L'arrêt
« Mulholland Drive » est venu clarifier la situation en qualifiant expressé-
ment les composantes de cette liste comme étant des « exceptions au droit
d'auteur »<fnref n="1" /> : elles ne permettent donc que de se défendre contre toute
accusation de contrefaçon, mais ne servent pas de supports à la revendi-
cation de nouveaux droits.

<figure><img src="image_10.png" /></figure>

LA NOTION AMÉRICaine DE FAIR USE

Le copyright ne contient pas de liste limitative d'excep-
tions comme en matière de droit d'auteur, mais une notion
de *fair use*.

Ce principe (n'agissant qu'en défense contre une
eventuelle action en contrefaçon) permet l'utilisation
d'une œuvre dès lors que cette utilisation ne porte pas at-
teinte à l'exploitation normale et ne cause pas un préju-
dice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits.
C'est un principe utilisé directement par le juge afin de
ne pas retenir la contrefaçon dans certaines circonstances
(non limitativement appréciée comme dans le droit d'aut-
teur).

<figure><img src="image_11.png" /></figure>

LA RÉMUNÉRATION POUR COPIE PRIVÉE

Il s'agit d'une redevance pour copie privée qui touche
tous les supports de stockage (CD et DVD enregistrables,

<footnote n="1">1. Dernier arrêt de la Cour d'appel de Paris 4e chambre, section A, Arrêt du 4 avril 2007 (disponible sur http://www.legalis.net) : « il résulte de la nature juridique de la copie privée que celle-ci, contrairement aux affirmations de l'UFC et de Stéphane P. ne constitue pas un droit, mais une exception légale au principe de la prohibition de toute reproduction intégrale ou partielle d'une œuvre protégée faite sans le consentement du titulaire de droits d'auteur. »</footnote>
disques durs, mémoires flash, etc.). Une commission a
pour charge de la faire évoluer selon les pratiques, de sorte
à compenser la reproduction effectuée au titre de copie
privée par les utilisateurs. Néanmoins, par une décision du
20 septembre 2010, la Commission copie privée indique
que dorénavant « tous les supports de stockage externes
utilisables directement avec un ordinateur » seront soumis
à rémunération...

Les bénéficiaires sont les auteurs, les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes et vidéos programmes — uniquement pour les phonogrammes et vidéos programmes fixés pour la première fois dans un État membre de l'Union européenne. Cette redevance varie selon le type de support (et de la durée d'enregistrement qu'il permet) et est payée par le fabricant, l'importateur ou la personne qui réalise des acquisitions intracommunautaires <fnref n="1" />. Elle est gérée par les sociétés de gestion collective et est ensuite répartie différemment selon s'il s'agit d'un phonogramme (1/2 aux auteurs, 1/4 aux artistes-interprètes, 1/4 aux producteurs), d'unvidéogramme (1/3 aux auteurs, 1/3 aux artistes-interprètes, 1/3 aux producteurs), ou d'une œuvre écrite (1/2 aux auteurs ; 1/2 aux éditeurs).

→ *Les licences légales*

Les titulaires de droits sont aussi tributaires de licences légales (gestion collective obligatoire <fnref n="1" /> de leur droit), généralement justifiées par des raisons pratiques (faciliter l'accès aux œuvres ou pallier la difficulté de contrôler l'usage qui en est fait). Elles font figure d'exceptions au principe et transforment, dans certaines hypothèses précises, le monopole de l'au-

<footnote n="1">1. Les entreprises qui usent de ces supports pour leur propre besoin peuvent demander le remboursement de cette redevance.</footnote>

<footnote n="1">1. Il n'existe pas en France de « licence légale facultative » par laquelle l'œuvre serait automatiquement, sauf volonté contraire, gérée par une société de gestion collective.</footnote>
teur en un simple « droit à rémunération » sans qu’il ne puisse faire valoir
son monopole <fnref n="1" />. On connaît ainsi en France :

- La licence légale relative au prêt en bibliothèque<fnref n="2" /> dispose que l'auteur d'un livre (ou d'une œuvre contenue dans celui-ci) ne peut interdire que son œuvre soit prêtée par une bibliothèque accueillant du public, en contrepartie d'un droit à rémunération supplémentaire. La gestion collective est assurée par la Sofia<fnref n="3" />.

- La licence légale en matière de reprographie induit que « la publication d'une œuvre emporte cession du droit de reproduction par reprographie à une société » de gestion collective agréée (telle que le Centre français pour l'exploitation du droit de copie — CFC<fnref n="4" />) — à l'exception des « copies aux fins de vente, de location, de publicité ou de promotion. »

- La licence légale en matière de retransmission par câble, induit que la retransmission par câble simultanée, intégrale et sans changement sur le territoire national d'une œuvre télédiffusée à partir d'un État membre de la Communauté européenne ne peut être exercée que par une société de perception et de répartition des droits <fnref n="5" />.

<figure><img src="image_12.png" /></figure>

## SOCIÉTÉ DE GESTION COLLECTIVE OU SOCIÉTÉ DE PERCEPTION ET DE REDISTRIBUTION DES DROITS

Les sociétés de gestion collective sont avant tout des sociétés civiles (de droit privé) soumises à un contrôle (souple) par le gouvernement : la procédure de création des SPRD passant par une transmission des statuts au ministre chargé de la culture.

La loi leur confère notamment la mission de négocier des contrats généraux d'intérêt commun, pour améliorer

<footnote n="1">1. Pour une étude globale des licences légales et obligatoires, voir le document publié par CORREA (Carlos M.) pour Centre Sud : *Droits de propriété intellectuelle et licences obligatoires : options pour les pays en développement*, Documents de travail, Trade-Related Agenda, Development and Equity (T.R.A.D.E.).</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L133-1 CPI : « Lorsqu'une œuvre a fait l'objet d'un contrat d'édition en vue de sa publication et de sa diffusion sous forme de livre, l'auteur ne peut s'opposer au prêt d'exemplaires de cette édition par une bibliothèque accueillant du public. Ce prêt ouvre droit à rémunération au profit de l'auteur selon les modalités prévues à l'article L133-4. »</footnote>

<footnote n="3">3. http://www.la-sofia.org</footnote>

<footnote n="4">4. http://www.cfcopies.com</footnote>

<footnote n="5">5. Art. L132-20-1, I et Art. L217-2, I CPI.</footnote>
la diffusion des phonogrammes ou vidéogrammes ou de « promouvoir le progrès technique ou économique ». Une partie des fonds non redistribués par les SPRD (dits les ir-répartissables — par exemple lorsque des sommes perçues ne sont pas reversées en l'absence de convention de ré-ciprocité avec le pays de l'ayant droits) doit être investie pour aider les artistes et la diversité culturelle. Elles gèrent notamment la redevance pour copie privée et quelques li-cences légales.

Elles gèrent tout type de droit de propriété intellectuelle et sont généralement sectorisées (l'une pour les auteurs, l'autre pour les droits voisins des artistes-interprètes, etc.). Elles sont soumises à une obligation de transparence et doivent tenir à la disposition des utilisateurs éventuels le répertoire complet des auteurs et compositeurs français et étrangers qu'elles représentent <fnref n="1" />.

→ L'épuisement des droits

La théorie de l'épuisement des droits vient limiter les prérogatives de l'auteur en considérant que tout titulaire de droits ne peut contrôler la circulation d'un bien sur un territoire donné (en Europe l'épuisement est communautaire <fnref n="1" />) une fois celui-ci commercialisé par ses soins ou avec son autorisation. Ainsi :

> [d]ès lors que la première vente d'un ou des exemplaires matériels d'une œuvre a été autorisée par l'autre ou ses ayants droit sur le territoire d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un autre État parti à l'accord sur l'Espace économique européenne, la vente de ces exemplaires de cette œuvre ne peut plus être interdite dans les États membres de la Communauté

<footnote n="1">1. Art. L321-3 et Art. L321-7 CPI.</footnote>

<footnote n="1">1. Ceci afin de ne pas limiter le libre échange organisé entre les membres de la Communauté européenne. L'épuisement est généralement national, à l'exception de certains pays — comme le Japon — qui sont suffisamment compétitifs pour préférer un épuisement international.</footnote>
européenne et les États partis à l'accord sur l'Espace économique européen<fnref n="1" />.

L'épuisement est une notion attachée au bien physique, la « marchandise » : l'épuisement d'un droit relatif à une copie vendue dans le territoire de l'Union européenne n'emporte pas l'épuisement à l'égard d'autres copies, pas plus que la détention de cette copie ne confère le droit de reproduire ou représenter l'œuvre contenue dans ce bien physique.

→ *Le domaine public*

Le domaine public regroupe toutes les œuvres qui ne sont plus couvertes par un monopole : que celui-ci soit éteint, ou qu'il n'existe pas en raison du statut de l'œuvre.

- Les œuvres pour lesquelles le délai de protection s'est écoulé — on dit qu'elles sont tombées, élevées ou (r)entrées dans le domaine public — peuvent être utilisées sans qu'une autorisation soit nécessaire (sous réserve du respect des droits moraux);

- Les œuvres tombées dans le domaine public dans un pays étranger dès lors que les œuvres ont été initialement divulguées (première communication au public) dans celui-ci;

- Pour répondre au principe selon lequel « nul n'est censé s'appropter la loi », certaines œuvres ne sont pas soumises à de quelconques droits exclusifs<fnref n="2" /> : lois, discours, jurisprudence, etc.

- Certaines créations liées à la culture d'une société, généralement regroupées sous le terme de *folklore* ne sont généralement pas appropriables<fnref n="3" /> (bien que certains considèrent au contraire qu'une telle ap-

<footnote n="1">1. Article L122-3-1 CPI.</footnote>

<footnote n="2">2. VIVANT (Michel) et BRUGUIÈRE (Jean-Marie), *Droit d'auteur*, Paris, Dalloz, coll. Précis, 2009.</footnote>

<footnote n="3">3. Ainsi, une série de dispositifs ont été mis en place avec pour ambition d'empêcher que des brevets ou autres droits exclusifs soient octroyés à des personnes autres que les peuples ou communautés autochtones qui sont à l'origine des savoirs traditionnels et en ont à juste titre le contrôle ; ou que ces savoirs traditionnels puissent être utilisés sans l'autorisation des peuples ou communautés autochtones qui sont à l'origine de ces savoirs et en ont à juste titre le contrôle, et sans un partage approprié des avantages qui en découlent. Voir notamment la note publiée par l'OMC : *La protection des savoirs traditionnels et du folklore. Résumé des questions qui ont été soulevées et des vues qui ont été formulées*, IP/C/W/370/Rev.1, note du secrétariat, 9 mars 2006.</footnote>
propriation devrait être possible au bénéfice seulement des peuples autochtones <fnref n="1" />).

<figure><img src="image_13.png" /></figure>

## LA VALIDITÉ D'UNE MISE DANS LE DOMAINE PUBLIC VOLONTAIRE

Aucun texte et aucune jurisprudence ne permettent à ce jour de donner de réponse certaine à la question de la validité d'un tel « domaine public » consenti. Néanmoins, plusieurs arguments rendent critiquable la validité d'une mise volontaire dans le domaine public d'une œuvre par son auteur.

1. Le parallélisme des formes (c'est la loi qui fixe les conditions d'accès à ces protections, mais aussi de terminaison) : les droits naissent par simple effet de la loi dès qu'il y a création originale et s'éteignent 70 ans après le 1er janvier qui suit la mort de l'autre;

2. la validité juridique d'un tel acte (engagement uni-latéral de volonté) est très fortement remise en ques-tion en droit français (il pourrait donc être révoqué à tout moment par l'auteur...);

3. même dans l'hypothèse favorable qui accueillerait cette renonciation aux droits, le formalisme exigé (le droit civil demande un acte authentique pour ce type d'acte) ne serait manifestement pas respecté.

Il semble préférable d'encourager le remplacement de ces renonciations par l'usage de licences du type BSD (Berkeley Software Distribution), MIT (Massachusetts In-stitute of Technology) ou Creative Commons-0 qui organ-isent une cession très large des droits patrimoniaux (c'est

<footnote n="1">1. Voir notamment la *Journée internationale des populations autochtones. Quels enjeux en Amérique Latine?*, qui s'est tenue le 9 août 2001 (journée créée en 1994 par l'ONU). À cette occasion le secrétaire général de l'Organisation des nations unies, Ban Ki-moon, a demandé à la communauté internationale de « reconnaître le droit des peuples autochtones à contrôler leur propriété intellectuelle et d'en finir avec l'exploitation dont beaucoup souffrent ainsi que de valoriser leurs traditions et cultures ancestrales. »</footnote>
ce que font des projets comme la communauté Debian à l'origine du système d'exploitation Debian GNU-Linux). Par ailleurs, ces considérations n'auraient bien sûr d'effets qu'à l'égard des droits patrimoniaux (attachés à l'exploitation de l'œuvre) et resteraient sans effet vis-à-vis des droits moraux.

### 1.1.2.2 L'équilibre du droit d'auteur pour les cas particuliers

Même si elles reposent toutes sur le droit d'auteur classique tel qu'il vient d'être exposé, plusieurs situations emportent des conséquences particulières : le cas de l'œuvre logicielle (1.1.2.2.a), celui de l'œuvre d'un agent public (1.1.2.2.b) ou d'un journaliste (1.1.2.2.c), et celui des œuvres audiovisuelles et radiophoniques (1.1.2.2.d).

#### 1.1.2.2.a L'œuvre logicielle

En matière de logiciels, le législateur s'est initialement interrogé sur la pertinence d'une protection légale (face à l'usage du secret industriel). Certains y voyant une forme d'expression de son auteur, la loi du 3 juillet 1985 a tranché en ajoutant expressément le logiciel comme une œuvre couverte par le monopole d'exploitation de son auteur<fnref n="1" />. Le logiciel reste néanmoins une œuvre particulière puisque tant le monopole de l'auteur que les libertés des utilisateurs diffèrent.

Conformément au principe, le seul titulaire de droit d'auteur sur un logiciel est l'auteur (individu-personne physique), mais le CPI prévoit un système dérogatoire au droit commun lorsque celui-ci est un salarié (du secteur privé ou public). Il y alors deux effets notables (sauf stipulation contraire plus favorable au salarié) : une dévolution automatique des droits patrimoniaux à l'employeur dès lors que le salarié a créé le logiciel

<footnote n="1">1. Art. L112-2 al. 13 CPI. À noter que le caractère scientifique des logiciels n'exclut pas pour autant cette qualification d'œuvre de l'esprit : « L'élaboration d'un programme d'ordinateur est une œuvre de l'esprit originale dans sa composition et son expression alant au-delà d'une simple logique automatique et contraignante, il ne s'agit pas d'un mécanisme intellectuel nécessaire, les analystes-programmeurs ont à choisir comme les traducteurs d'ouvrages entre divers modes de présentation et d'expression, et leur choix porte ainsi la marque de leur personnalité » (TGI Paris, 27 mars 1987).</footnote>
« dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions de son employeur » <fnref n="1" /> et un « affaiblissement » des droits moraux du salarié qui ne peut s'opposer à une modification sur son logiciel.

Concernant l'exploitation de son logiciel, le monopole du titulaire de droits s'étend à :

1. la reproduction (ce qui concerne notamment le chargement, l'affichage, l'exécution, la transmission ou le stockage) <fnref n="2" />;

2. la modification ;

3. la première mise sur le marché.

Les prérogatives morales de l'auteur d'un logiciel se limitent à la mention de sa paternité <fnref n="3" /> et au respect de son honneur et de sa réputation.

Les exceptions classiques au droit d'auteur n'ont pas lieu d'être en matière de logiciel, en revanche le titulaire de droit sur un logiciel ne peut empêcher <fnref n="4" /> :

- les actes nécessaires à la correction des erreurs, sauf si l'auteur s'est réservé ce droit;

- la copie de sauvegarde;

- la rétro-ingénierie (ou reverse engineering) qui consiste en l'étude et l'observation du logiciel pour en déterminer les idées et principes;

- la reproduction nécessaire à assurer l'interopérabilité (uniquement en faveur d'un utilisateur légitime; si les informations ne sont pas disponibles; et pour cette seule finalité d'interopérabilité).

<figure><img src="image_14.png" /></figure>

## LES MESURES TECHNIQUES SUR LES LOGICIELS

Les mesures techniques utilisées sur un logiciel bénéficiaient d'une protection spécifique : « [t]oute publicité ou

<footnote n="1">1. TGI Bobigny, 26 avril 2011, M.L. c/ 3DSoft. Ainsi le salarié qui fait un usage non autorisé du logiciel est susceptible d'être licencié et condamné à restituer le logiciel à son employeur.</footnote>

<footnote n="2">2. Seul l'usage du logiciel en SaaS (Software as a Service) supprime la nécessité pour l'utilisateur de disposer d'un tel droit.</footnote>

<footnote n="3">3. TGI Nanterre, 13 janv. 1993, H. de P c/ Framatome : « L'auteur d'un logiciel peut imposer, malgré la cession, que les versions futures portent mention de son nom en tant qu'auteur. »</footnote>

<footnote n="4">4. Art. L122-6-1 CPI.</footnote>
> notice d'utilisation relative aux moyens permettant la suppression ou la neutralisation de tout dispositif technique protégeant un logiciel doit mentionner que l'utilisation illicite de ces moyens est passible des sanctions prévues en cas de contrefaçon » (Art. L122-6-1 CPI).

### 1.1.2.2.b L'œuvre d'un agent public

Le droit est bien souvent la hiérarchisation de diverses normes et il a ici été considéré que la mission de service public (à laquelle contribue le fonctionnaire par son activité) ne pouvait souffrir de la reconnaissance de tels monopoles personnels.

Consacrant une jurisprudence constante du Conseil d'État, la loi DAD-VSI de 2006 a mis en place un nouveau cadre juridique venant saisir certaines œuvres de fonctionnaires afin de faciliter la diffusion des informations publiques à la charge des administrations et collectivités. La loi organise ainsi une cession automatique en faveur de la personne publique qui les emploie :

> Dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public, le droit d'exploitation d'une œuvre créée par un agent de l'État dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l'État.

La portée de cette loi est néanmoins limitée : seuls sont concernés les fonctionnaires ne disposant pas d'une liberté de création (donc à l'exclusion des chercheurs et des enseignants) ; et pour la seule exploitation non commerciale de leurs œuvres (la personne publique ne disposant, dans ce dernier cas, que d'un droit de préférence <fnref n="1" />).

### 1.1.2.2.c L'œuvre d'un journaliste

Depuis la loi HADOPI du 12 juin 2009, une section 6 « Droit d'exploitation des œuvres des journalistes » limite les prérogatives des auteurs

<footnote n="1">1. Ce qui est susceptible de poser de nombreux problèmes quant à l'usage de licences libres, par nature a-commerciales, mais qui peuvent générer des usages commerciaux.</footnote>
journalistes : le contrat conclu par un journaliste emporte cession de ces œuvres au profit de son employeur (dans le cadre des images fixes, seulement si celles-ci ont été commandées par l'entreprise de presse)<fnref n="1" /> pour la période fixée par l'accord d'entreprise ou tout autre accord collectif établi sous le contrôle d'une commission paritaire créée par la loi (qui devra prendre en considération la périodicité du titre de presse et la nature de son contenu).

La cession des droits est automatique dès que le journaliste est salarié, mais elle ne s'étend pas aux exploitations hors du titre de presse initial ou d'une famille cohérente de presse.

### 1.1.2.2.d Œuvres audiovisuelles et radiophoniques

La particularité de la situation des œuvres audiovisuelles (Art. L113-7 CPI) et radiophoniques (Art. L113-8 CPI) n'est pas tant dans les prérogatives ou la dévolution des droits, mais dans l'organisation d'un partage de la qualité d'auteur : le statut induit une présomption d'auteur(s) au bénéfice de l'auteur du scénario ou de l'adaptation, de l'auteur du texte parlé, de l'auteur des compositions musicales avec ou sans paroles spécialement réalisées pour l'œuvre, du réalisateur, éventuellement des auteurs de l'œuvre originaire.

## 1.2 Les créations auxiliaires soumises aux droits voisins

Apparus à l'occasion de la loi Lang de 1985 et confectionnés sur le calque du droit d'auteur, les droits voisins englobent tous les auxiliaires de la création qui participent à la communication de l'œuvre au public. Divers et variés, ils recouvrent des acteurs bien distincts : les artistes-interprètes d'un côté et les industries culturelles de l'autre (producteurs de phonogrammes ou vidéogrammes et entreprises de communication audiovisuelle) — à noter que les éditeurs n'en font pas partie, mais ils sont fréquemment ayants droit des auteurs qu'ils éditent et peuvent bénéficier de la protection au titre des droits d'auteur lorsqu'ils font eux-mêmes preuve d'originalité.

<footnote n="1">1. Art. L132-35 à Art. L132-45 CPI.</footnote>
Il s'agissait, pour les artistes-interprètes, d'acquérir le contrôle de l'utilisation de leur prestation et, pour les autres bénéficiaires de droits voisins, d'accompagner l'arrivée de ces nouvelles industries (du disque, de l'au-diovisuel, du cinéma, etc.).

Malgré la diversité des qualifications (1.2.1), les droits répondent à un équilibre semblable (1.2.2).

### 1.2.1 Les différentes qualifications des droits voisins

Trois types de créations donnent accès aux droits voisins : l'interprétation (1.2.1.1), les phonogrammes ou vidéogrammes (1.2.1.2), et les programmes (1.2.1.3).

#### 1.2.1.1 L'interprétation des artistes-interprètes

L'artiste-interprète est celui qui interprète, qui exprime une œuvre littéraire ou artistique, un numéro de variété, de cirque ou de marionnettes. Généralement artiste et salarié, il bénéficie d'un statut hybride faisant appel tant au Code du travail qu'au Code de la propriété intellectuelle.

On le distingue des artistes de compléments (« les figurants », personnes aisément remplaçables sans que cela n'influe sur la création<fnref n="1" />) et des techniciens qui l'accompagnent. Ceux-ci sont généralement rémunérés pour leur prestation sous forme de salaire ou assimilable.

#### 1.2.1.2 Les phonogrammes ou vidéogrammes des producteurs

Le producteur de phonogramme ou de vidéogramme est la personne, physique ou morale, qui a l'initiative et la responsabilité de la première fixation « d'une séquence de son »<fnref n="2" /> ou « d'une séquence d'images sonorisée ou non »<fnref n="3" /> et en assume l'intégralité des risques financiers. Il se distingue ainsi du fabricant de support (qui ne détient aucun droit exclusif).

<footnote n="1">1. Art. L212-1 CPI.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L213-1 CPI.</footnote>

<footnote n="3">3. Art. L215-1 CPI.</footnote>
### 1.2.1.3 Les programmes des entreprises de communication audiovisuelle

Les entreprises de communication audiovisuelles sont les *organismes qui exploitent un service de communication audiovisuelle* <fnref n="1" />, quel que soit le régime applicable à ce service, ou, pour faire court : les « chaînes » de télévision ou radio. Elles disposent d'un droit sur leurs programmes.

## 1.2.2 L'équilibre commun aux droits voisins

L'équilibre des droits voisins met en balance le monopole des titulaires de droits voisins (1.2.2.1) et les libertés de leur public (1.2.2.2).

### 1.2.2.1 Le monopole des titulaires de droits voisins

Les prérogatives issues des différents droits voisins diffèrent substantiellement :

- Les prérogatives patrimoniales des artistes-interprètes leur permettent de contrôler<fnref n="2" /> la fixation, la représentation et la communication au public de leur prestation ainsi que toute utilisation séparée du son et de l'image dans l'hypothèse d'un tel enregistrement. Par ailleurs, seuls les artistes-interprètes disposent de prérogatives morales (inaliénables et imprescriptibles comme en matière de droit d'auteur) sous la forme d'une reconnaissance d'un droit au respect de son nom, de sa qualité et de son interprétation.

- L'autorisation du producteur d'un phonogramme ou vidéogramme est requise pour toute reproduction, mise à disposition (par vente, louage ou échange) ou communication au public dudit phonogramme ou vidéogramme.

<footnote n="1">1. Au sens de la Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L212-3 CPI. Sont soumises à l'autorisation écrite de l'artiste-interprète la fixation de sa prestation, sa reproduction et sa communication au public, ainsi que toute utilisation séparée du son et de l'image de la prestation lorsque celle-ci a été fixée à la fois pour le son et l'image. Cette autorisation et les rémunérations auxquelles elle donne lieu sont régies par les dispositions des articles L762-1 et L762-2 du Code du travail, sous réserve des dispositions de l'article L212-6 du présent code.</footnote>
- Enfin, sont soumises à l'autorisation des entreprises de communication audiovisuelle la reproduction de leurs programmes, leur mise à la disposition (par vente, louage ou échange) ou communication au public s'il y a un droit d'entrée et leur télédiffusion.

Concernant la durée de protection, elle était, jusqu'au 12 septembre 2011, de 50 ans à partir du premier janvier qui suit leur contribution (l'interprétation pour les artistes-interprètes ; la première fixation d'une séquence de son pour les producteurs de phonogrammes ; la première fixation d'une séquence d'images sonorisée ou non pour les producteurs de vidéos programmes ; la première communication au public des programmes pour des entreprises de communication audiovisuelle). La durée à néanmoins été portée à 70 ans par la très récente « directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2006/116/CE relative à la durée de protection du droit d'auteur et de certains droits voisins ».

Enfin, la signature du contrat conclu entre un artiste-interprète et un producteur pour la réalisation d'une œuvre audiovisuelle vaut autorisation de fixer, reproduire et communiquer au public la prestation de l'artiste-interprète (le producteur sera généralement *in fine* le seul titulaire de droits). La directive de 2011 insère quelques mesures d'accompagnement en faveur des artistes-interprètes (seulement pour les vingt années supplémentaires) : la création de clauses d'« exploitation à peine de perte de droits » (*use it or lose it*) qui, à l'instar du contrat d'édition, imposent aux producteurs de commercialiser l'enregistrement et un fonds dans lequel les maisons de disques devront verser 20% des revenus générés pendant la période de protection additionnelle aux musiciens de studio.

### 1.2.2.2 Les limitations apportées au monopole

Complémentaires, les droits voisins souffrent de leur rapport hiérarchique avec le droit d'auteur (1.2.2.2.a) et d'une licence légale supplémentaire (1.2.2.2.b) qui les transforment fréquemment en de simples droits à rémunération.
### 1.2.2.2.a Rapport avec le droit d'auteur

Par principe, les droits voisins ne peuvent être interprétés de manière à porter atteinte au monopole de l'auteur<fnref n="1" />. Ensuite, les droits voisins sont soumis aux mêmes limitations que le droit d'auteur :

- l'article L211-3 CPI prévoit une liste d'exceptions similaire à celle du droit d'auteur (cf. *supra*);

- toute vente d'un bien sur lequel porte un droit voisin au sein de la Communauté européenne « épuise » ces droits au sein de cette communauté (Art. L211-6 CPI);

- l'artiste interprète ne peut limiter la retransmission (simultanée intégrale, sans changement et sur le territoire national) par satellite et par câble en cas de télédiffusion de son interprétation et la reproduction ou communication publique de sa prestation si elle est accessoire à un événement constituant le sujet principal d'une séquence d'une œuvre ou d'un document audiovisuel<fnref n="2" />.

### 1.2.2.2.b Licence légale supplémentaire : la rémunération équitable

Lorsqu'un phonogramme a été publié à des fins de commerce pour la première fois dans un État membre de l'Union européenne, l'artiste-interprète et le producteur ne peuvent s'opposer :

1. à sa représentation (à l'exception d'une nouvelle interprétation);

2. à sa radiodiffusion (et à sa câblodistribution simultanée et intégrale).

En contrepartie, ceux-ci perçoivent une rémunération dite *équitable* par le biais d'une société de gestion collective dédiée (la Société pour la perception de la rémunération équitable) calculée sous la forme d'une rémunération proportionnelle aux recettes. Elle est versée à parts égales entre les interprètes et les producteurs de phonogrammes.

<footnote n="1">1. Art. L211-1 CPI.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L212-10 CPI.</footnote>
## 1.3 Les mesures techniques de protection et d'information

Innovations issues de l'accord signé à l'OMPI sur les Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC<fnref n="1" />) de 1996 et de la Directive européenne sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (EUCD<fnref n="2" />) de 2001, les mesures techniques de protection (MTP) et d'information (MTI) se voient dorénavant protégées dans leur utilisation sur une œuvre lorsqu'elles garantissent l'effectivité des autorisations de droits de propriété littéraire et artistique (droit d'auteur et droits voisins)<fnref n="3" />.

Elles ne s'appliquent pas en matière de logiciels ou de bases de données qui bénéficient de protections spécifiques. La mesure technique doit remplir certains critères (1.3.1) afin de faire bénéficier d'un équilibre qui lui est propre (1.3.2).

### 1.3.1 Qualification des mesures techniques de protection et d'information

Seules donnent droit à cette protection les mesures techniques (1.3.1.1) dites efficaces (1.3.1.2).

#### 1.3.1.1 Une mesure technique

Selon l'article 6.3 de la directive du 22 mai 2001, une mesure technique peut être

> [t]oute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les œuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit

<footnote n="1">1. http://fr.wikipedia.org/wiki/ADPIC</footnote>

<footnote n="2">2. http://fr.wikipedia.org/wiki/EUCD</footnote>

<footnote n="3">3. CHANTEPIE (Philippe), Mesures techniques de protection des œuvres & DRM, 1re partie : un état des lieux, Rapport n°2003-02 (I), 2003 (lisible sur le site de la Direction générale des médias et des industries culturelles : http://www.ddm.gouv.fr/pdf/rapport_drm_2003.pdf).</footnote>
d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu
au chapitre III de la directive 96/9/CE.

Cette mesure n'est néanmoins pas protégée en elle-même, mais dans le cadre de son utilisation sur une œuvre <fnref n="1" />, c'est-à-dire « destinée à empêcher ou limiter une utilisation non autorisée ». Par ailleurs, pour qu'une mesure technique puisse prétendre à une protection, il faut donc :

1. qu'elle vienne renforcer un droit de propriété intellectuelle ;

2. qu'elle corresponde à un choix unanime de tous les titulaires de droits ;

3. qu'elle fasse l'objet de mentions spécifiques calquées sur le formalisme du droit d'auteur <fnref n="2" /> ;

4. qu'elle soit efficace (afin d'éviter que le droit vienne couvrir des mesures de protection qui n'en seraient pas).

Enfin, elle doit nécessairement faire l'objet d'une information au consommateur (avec pour idée de faire jouer la loi du marché, le consommateur sanctionnant lui-même une utilisation abusive des MTP).

Les Mesures d'Information sont des informations signifiantes par elles-mêmes (directement ou indirectement — par exemple moyennant le recours à un index ou une base de données) et liées à l'œuvre (informations sur l'auteur, l'œuvre et sur sa licence). De même, elles ne sont pas protégées en tant que telles, mais uniquement en ce qu'elles apparaissent « en relation avec la communication au public de l'objet protégé » et unique-ment pour les informations sous forme électronique.

La loi HADOPI est venue substituer la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits sur Internet (HADOPI) à l'ancienne Autorité de Régulation des Mesures Techniques (ARMT — cette dernière n'ayant jamais été saisie en un peu plus de deux années d'existence <fnref n="3" />).

<footnote n="1">1. L'article L331-5 al. 3 CPI précise qu'« un protocole, un format, une méthode de cryptage, de brouillage ou de transformation ne constituent pas en tant que tels une mesure technique. »</footnote>

<footnote n="2">2. Ceci autant pour les auteurs que pour les titulaires de droits voisins. On ne sait pas précisément quelle serait la sanction d'une telle inexécution, ni même si son effet se révélait être rétroactif.</footnote>

<footnote n="3">3. Constituée par le décret n°2007-510 du 4 avril 2007, et remplacée par l'HADOPI par le décret n°2009-1773 du 31 décembre 2009.</footnote>
### 1.3.1.2 Une mesure technique efficace

Seules les mesures techniques « efficaces » peuvent prétendre au bénéfice de la protection. Le critère est destiné à écarter les mesures techniques triviales qui auraient pour seul objectif l'acquisition d'un nouveau droit exclusif.

Le projet de loi précise ainsi que les mesures techniques sont « réputées efficaces lorsqu'une utilisation (...) est contrôlée grâce à l'application d'un code d'accès, d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'objet de la protection, ou d'un mécanisme de contrôle de la copie qui atteint cet objectif de protection. »

<figure><img src="image_15.png" /></figure>

#### LE CAS DES CSS

Les DVD se préservent de la copie par une protection dite CSS (*Content Scrambling System*) créée en 1996. En tant que MTP, le CSS est donc juridiquement protégé à condition d'être techniquement efficace — la loi n'a pas pour vocation de rendre efficace une mesure technique qui ne l'est pas ou qui ne l'est plus.

En l'espèce, il n'est pas certain que l'efficacité de la mesure technique puisse être démontrée, eu égard à la facilité, l'ancienneté et la grande accessibilité de son contournement. Un jugement finlandais fondé sur la directive EUCD du 22 mai 2001 est venu apayer cette thèse (source, et traduction disponibles sur http://www.turre.com/blog, billet du 25/05/2007). Il n'y a malheureusement pas de réponse en France sur la question, l'ARMT qui avait été créée à cette fin n'ayant jamais été officiellement saisie.

### 1.3.2 L'équilibre au regard de la protection des mesures techniques...

L'équilibre des mesures techniques de protection s'apprécie au regard des prérogatives offertes par la protection (1.3.2.1) et les libertés conservées par le public (1.3.2.2).
### 1.3.2.1 Les prérogatives sous forme de sanction des atteintes

Protection destinée à certaines industries (celles du disque en première ligne), les demandeurs de l'action sont multiples et disposent de prérogatives différentes. Deux types d'atteintes peuvent être sanctionnées :

1. les atteintes indirectes à des protections relatives aux droits des auteurs ou droits voisins (qui concernent par exemple les logiciels permettant le contournement) : étant des actes d'accompagnement, ils sont envisagés plus sévèrement, car effectués par des professionnels (jusqu'à 6 mois d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende) ;

2. les atteintes directes (contournement, neutralisation, suppression ou modification) sont sanctionnées différemment suivant si elles sont autonomes (3 750 euros) ou assistées — donc par des utilisateurs finaux (actuellement 750 euros).

Les demandeurs à l'action sont les titulaires de droits (ou ayants cause), ainsi que tout exploitant directement impliqué par la mise en œuvre de la mesure technique (distribution qui peut être définie contractuellement). L'action peut alors être pénale (en contrefaçon) ou civile (en responsabilité), et des peines complémentaires sont prévues (fermeture totale ou partielle de l'établissement, et diverses confiscations)<fnref n="1" />.

Les saisines de l'ARMT (aujourd'hui HADOPI) prévues aux articles L331-5 et suivants s'avèrent être finalisées, c'est-à-dire que la compétence de l'autorité était conditionnée au type de saisine (recours auprès de l'autorité) :

- par un éditeur de logiciels afin d'accéder aux informations essentielles à l'interopérabilité (Art. L331-7 CPI);

- par des bénéficiaires d'exceptions afin de ne pas en être privés (Art. L331-13 et Art. L331-14 CPI);

- par une commission parlementaire sur des adaptations de l'encadrement législatif (Art. L331-17 CPI).

<footnote n="1">1. Les peines sont applicables aux personnes morales et sont doublées en cas de récidives.</footnote>
### 1.3.2.2 Les libertés des utilisateurs

Par principe, les mesures techniques venant renforcer un droit, elles ne doivent pas étendre celui-ci — par exemple en supprimant le bénéfice des exceptions. Par ailleurs, les actes réalisés dans le cadre d'une recherche scientifique en cryptographie ou les actes nécessaires à l'interopérabilité ne peuvent être limités par ces droits<fnref n="1" />. De la même manière, la suppression ou la modification de mesures techniques à des fins de sécurité informatique reste permise<fnref n="2" />.

Enfin, il semble évident qu'un utilisateur légitime dispose d'un droit d'utilisateur de l'œuvre acquise. C'est ce qui justifie qu'une MTP ne puisse s'opposer au libre usage de l'œuvre<fnref n="3" /> (la lecture d'une œuvre rentre dans le cadre de ce libre usage<fnref n="4" />).

## 1.4 Les bases de données donnant accès à un droit *sui generis*

Au surplus de la protection par le droit d'auteur dont bénéficie une base de données qui traduirait une forme originale, un droit *sui generis* leur a été consacré par la directive du 11 mars 1996 afin de protéger automatiquement les bases dont la constitution aurait demandé un investissement important.

<footnote n="1">1. Sur ce sujet, voir notamment la décision du Conseil d'État concernant la requête en annulation de l'April : http://www.april.org/articles/communiques/pr-20080730.html</footnote>

<footnote n="2">2. « Dans les limites des droits prévus par le présent code »... lequel n'est pas très prolixe sur le sujet. Voir les articles L335-3-1, L335-3-2, L335-4-1 et L335-4-2 CPI.</footnote>

<footnote n="3">3. Art. L331-5 al. 6 : « ne peuvent s'opposer au libre usage de l'œuvre ou de l'objet protégés dans les limites des droits prévus par le (...) code » vise à « permettre aux consommateurs de pouvoir lire les œuvres achetées sur l'ensemble des formats et appareils ordinairement utilisés à cet effet ». Par analogie, on retrouve la transposition parallèle de la directive en droit belge : « Les mesures techniques [...] ne peuvent empêcher les acquéreurs légitimes des œuvres et prestations protégées d'utiliser ces œuvres et prestations conformément à leur destination normale » (Art. 79 bis, par. 4).</footnote>

<footnote n="4">4. Réaffirmé dans le Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République sur le projet de loi (N° 1206) relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information par M. Christian Vanneste : « Quoi qu'il en soit, l'équilibre de la directive européenne, et du projet de loi qui la transpose, tient en grande partie au fait que la protection accordée aux mesures de contrôle des œuvres sous forme numérique ne doit pas s'opérer au détriment de l'usage habituel et des exceptions aux droits en vigueur, dès lors qu'elles ne sont pas illégitimes » (p. 44).</footnote>
Il est nécessaire de qualifier les bases de données bénéficiant de ces dispositions (1.4.1) avant d'examiner l'équilibre qu'elles organisent (1.4.2).

### 1.4.1 La qualification de base de données

Existant uniquement en Europe<fnref n="1" />, ce droit, dit « droit *sui generis* des bases de données », sert à protéger l'investissement des producteurs de bases de données<fnref n="2" />. Ses visées sont essentiellement économiques et protègent l'investissement de celui qui, en réunissant des informations ou des contenus — généralement non appropriables — crée de la valeur sans pour autant pouvoir revendiquer un quelconque droit de propriété sur sa base. Il dure quinze années à compter de l'investissement nécessaire à l'achèvement de la base de données et une nouvelle protection démarre à chaque nouvel investissement *substantiel*.

Enfin, en cas de litige, c'est au producteur de prouver l'investissement<fnref n="3" /> relatif à la conception de la base de données. La CJCE est venue préciser chaque type d'investissement à prendre en considération (l'obtention du contenu, sa vérification et présentation) ou non<fnref n="4" />.

### 1.4.2 L'équilibre du droit *sui generis* des bases de données

L'équilibre du droit *sui generis* s'apprécie en comparant le monopole du producteur de la base de données (1.4.2.1) et les libertés des utilisateurs (1.4.2.2).

<footnote n="1">1. Directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données (JO L77, p. 20) ; transposée en France par la loi du 1er juillet 1998.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L341.1 CPI : « [l]e producteur d'une base de données, entendu comme la personne qui prend l'initiative et le risque des investissements correspondants, bénéficie d'une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d'un investissement financier, matériel ou humain substantiel. »</footnote>

<footnote n="3">3. Voir notamment TC Rennes, 16 juin 2005.</footnote>

<footnote n="4">4. Voir l'arrêt CJCE C-203/02 British Horseracing Board (BHB) c/ William Hill Organisation, C-444/02 Fixtures Marketing c/ Organismos prognostikon agonon podosfairou (OPAP), C-46/02 et C-338/02 du 9 novembre 2004. Voir aussi civ. 5 mars 2009, Société Ouest France Multimédia c/ Société Precom, Société Direct Annonces : n° 07-19734 et 07-19735.</footnote>
### 1.4.2.1 Le monopole du producteur de la base de données

Le droit *sui generis* des bases de données<fnref n="1" /> permet aux producteurs d'interdire :

1. l'extraction ou la réutilisation d'une partie qualitativement ou quantitativement<fnref n="2" /> substantielle du contenu d'une base de données ; ou

2. « l'extraction ou la réutilisation répétée et systématique de parties qualitativement ou quantitativement non substantielles du contenu de la base lorsque ces opérations excèdent manifestement les conditions d'utilisation normales de la base de données. »

Le monopole porte sur la base de données (voir sur les utilisations faites de celle-ci), non pas sur les données elles-mêmes.

### 1.4.2.2 Les libertés des utilisateurs

Ce droit venant limiter l'utilisation de contenu généralement non sujet à un quelconque droit exclusif (qu'il s'agisse de données, d'informations non rédigées, etc.), il est lui-même très limité (généralement associé à d'autres mécanismes de protection — droits exclusifs ou contrat) : seuls les comportements abusifs (par exemple les « aspirations » par un concurrent qui voudrait proposer le même service sans investir lui-même dans la conception d'une telle base) sont sanctionnables, l'usage normal de la base étant quant à lui en dehors de ce droit (mais l'accès à la base pouvant parfaitement être limité par un contrat qui viendrait encadrer la réutilisation des données).

Ainsi, sauf à ce que le contenu même de la base de données soit objet d'un autre droit (droit d'auteur, droits voisins, etc.), l'utilisateur peut parfaitement en disposer sans demander d'autorisation.

<footnote n="1">1. Art. L342-1 et L342-2 CPI.</footnote>

<footnote n="2">2. « La notion de partie substantielle, évaluée de façon quantitative, du contenu d'une base de données protégée se réfère au volume d'éléments extraits et/ou réutilisés de cette base de données et doit être appréciée par rapport au volume du contenu total de cette dernière », CJCE, 9 nov. 2004 The British Horceracing Board Ltd e.a. / William Hill Organization Ltd.</footnote>
Ce droit est un droit essentiellement destiné aux industriels, ceux-ci bénéficiant par ailleurs d'une série de droits dits « de propriété industrielle ».
# CHAPITRE 2

## L'acquisition de titres de propriété industrielle

La propriété industrielle est la branche de la propriété intellectuelle destinée, comme son nom l'indique, à l'industrie. Elle procède d'une logique incitative et de retour sur investissement originellement absente au sein de la propriété littéraire et artistique, mais introduite par l'avènement de l'industrie musicale. Une autre différence fondamentale réside dans le dépôt, qui est constitutif d'un droit en propriété industrielle alors qu'il n'a qu'une valeur probatoire au sein de la propriété littéraire et artistique. Enfin, comme tous les autres droits de propriété intellectuelle, la protection de ces titres est territoriale, c'est-à-dire valable pour un territoire déterminé, et de nombreux accords viennent harmoniser cette protection.

Quelques chiffres : en 2010 l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) a enregistré 16 580 dépôts de brevets (3,6 % de plus qu'en 2009), et 91 928 dépôts de marques (13,3 % de plus qu'en 2009)<fnref n="1" />, l'Office européen des brevets (OEB) a enregistré 235 000 demandes de

<footnote n="1">1. Voir le communiqué de presse de l'INPI : « Propriété industrielle : chiffres clés et palmarès des grands déposants 2010 », 22 mars 2011.</footnote>
brevets (soit 11 % de plus qu'en 2009¹ et 39 % de plus qu'en 2008) et, pour l'Office d'enregistrement des marques et des dessins ou modèles de l'Union européenne (OHMI), 98 000 dépôts de marques communautaires. On s'aperçoit que le nombre de personnes physiques déposantes françaises est en diminution depuis au moins 2004² au bénéfice des personnes morales (des entreprises, mais aussi de plus en plus d'organismes de recherche <fnref n="3" />). Véritable marotte des responsables d'évaluation, l'intérêt que présente la propriété industrielle est en réalité inégal en fonction des domaines et secteurs (les plus proactifs étant ceux du médicament et de l'électronique). Nous sommes donc face à une croissance très forte du nombre de dépôts et de titres reconnus <fnref n="4" />.

La propriété industrielle contient trois types de droits : les créations fonctionnelles (il s'agit des brevets, des certificats d'obtentions végétales et du droit des topographies de produits semi-conducteurs), les signes distinctifs (droit des marques, mais aussi appellations d'origine et indications de provenance) et enfin ceux qui protègent des créations industrielles à vocation esthétique (dessins et modèles).

L'analyse suivante détaillera les titres portant sur les inventions (2.1), les topographies de produits semi-conducteurs (2.2), les variétés végétales (2.3), les signes distinctifs (2.4) et les dessins et modèles industriels (2.5).

<footnote n="1">1. Voir le communiqué de presse de l'OEB : « Le nombre de demandes de brevet européen atteint un nouveau record », 13 avril 2011.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir « Chiffres clés 2008 », INPI, août 2009.</footnote>

<footnote n="3">3. En France, parmi les 20 premiers déposants de brevets, outre les principaux groupes industriels français, figurent trois organismes de recherche : le Commissariat à l'Énergie Atomique et aux Énergies Alternatives (CEA), le Centre National de la Recherche Scientifique (CNRS) et l'IFP-Énergies Nouvelles. Le CEA avec 79 brevets de plus qu'en 2009 (+19 %) progresse d'une place dans le palmarès pour atteindre la quatrième place tandis que le CNRS a eu 37 % de brevets publiés en plus en 2010, passant de 277 à 380 brevets et de la neuvième à la septième place.</footnote>

<footnote n="4">4. De son côté, l'office américain, l'USPTO, annonçait en 2010 une hausse de 31 % du nombre de brevets avec 219 614 brevets en 2010. Voir « IFI CLAIMS Announces Top Global Companies Ranked By 2010 U.S. Patents » (http://www.ificlaims.com/news/top-patents.html).</footnote>
## 2.1 Les brevets et certificats d'utilité délivrés sur des inventions

Avant l'apparition des brevets, le secret permettait d'assurer un monopole aux seules personnes qui détenaient les clés de l'invention. Ainsi, Pythagore interdisait à ses disciples de divulguer leurs secrets, allant jusqu'à faire mettre à mort l'élève ayant trahi son silence <fnref n="1" />.

Ce n'est donc que bien plus tard qu'apparut le « premier brevet » au travers de la *parte veneziana* à Venise (1474) <fnref n="2" />. Le décret du 19 mars 1474 posa ainsi les fondements de notre brevet actuel :

> *Il y a dans cette cité et dans ses environs, attirés par son excellence et sa grandeur, de nombreux hommes de diverses origines, à l'esprit des plus inventifs et capables d'imaginer et de découvrir des machines variées et ingénieuses.*

> *S'il était stipulé que personne d'autre ne pourrait s'approprier leurs travaux pour accroître sa propre réputation ou fabriquer les machines imaginées par ces hommes, ces derniers exerceraient leur ingéniosité, et découvrirraient et fabriqueraient des choses qui ne seraient pas d'un mince intérêt et d'un mince avantage pour notre État.*

> *Il est en conséquence promulgué par l'autorité de ce corps que quiconque dans cette cité fabrique une machine nouvelle et ingénieuse, qui n'avait jamais auparavant été fabriquée dans les frontières de notre juridiction, est tenu de l'enregistrer au bureau des Provveditori di Comun dès qu'elle a été mise au point, afin qu'il soit possible de l'utiliser. Il sera interdit à toute autre personne de notre territoire de faire une autre machine identique ou ressemblante à celle-ci sans l'accord ou la licence de l'auteur, pendant dix ans.*

<footnote n="1">1. Voir notamment CACCOMO (Jean-Louis), « Le brevet dans le domaine du logiciel : un débat européen crucial », *L'écho*, 16 Juin 2005.</footnote>

<footnote n="2">2. Parmi les bénéficiaires célèbres, on peut par exemple citer un brevet accordé en 1594 à Galilée pour l'invention d'une pompe à eau actionnée par un manège de chevaux.</footnote>
> *Si quelqu'un le fait, l'auteur aura la possibilité de l'as-
> signer devant tout service de cette cité, qui pourra faire
> payer cent ducats au contrevenant, dont la machine sera
> détruite. Toutefois notre gouvernement pourra, s'il le
> désire, confisquer pour son propre usage toute machine
> ou instrument, à la condition que personne d'autre que
> les auteurs ne puisse les utiliser.<fnref n="1" />*

En France, l'assemblée révolutionnaire formalisa, par la loi du 7 janvier 1791, les brevets destinés à protéger et favoriser l'innovation dans le secteur industriel. L'assemblée institue donc que

> *Toute idée nouvelle, dont la manifestation ou le
développement peut devenir utile à la société, appartient
> primitivement à celui qui l'a conçue, et que ce serait at-
> taquer les droits de l'homme dans leur essence que de ne
> pas regarder une découverte comme la propriété de son
> auteur.*

L'élément légitimant la reconnaissance de ce monopole est la divulga-
tion de l'invention au public, monopole économique à l'inventeur contre
connaissance à la société, la publication des brevets étant automatique
dix-huit mois après la date de priorité ou du premier dépôt.

Au regard des objectifs du projet, les brevets peuvent donner une enver-
gure industrielle qui constitue, quelle que soit leur robustesse, un levier
de négociation important vis-à-vis de partenaires industriels, notamment
dans des secteurs liés au matériel, tel le secteur du mobile et de l'embar-
qué. Dans ces derniers, le caractère incitatif du brevet est beaucoup plus
contesté que dans ceux, par exemple, du logiciel ou des biotechnologies.
Paradoxalement, la meilleure défense, bien que limitée, contre la prise de
brevet sur une invention ou un procédé est la publication systématique.
Elle crée une antériorité qui bloque définitivement toute prise ultérieure
de brevet sur ce procédé ou produit 2.

<footnote n="1">1. Cité par PHILLIPS (J.), « The English Patent as a Reward for Invention : the Importa-
tion of an Idea », dans *Journal of Legal History*, n°3(1), 1982, p. 71-79.</footnote>

<footnote n="2">2. Cette protection est néanmoins relative puisque des mécanismes interdisent la pub-
lication abusive de l'invention (par exemple en violation d'un accord de confidentialité) et
garantissent qu'un tiers sera toujours libre de breveter des améliorations ou des développe-
ments de l'idée initiale (si les critères de brevetabilité sont remplis).</footnote>
Inégalement connus, deux titres peuvent conférer un monopole sur des inventions brevetables : le brevet (2.1.1) et le certificat d'utilité (2.1.2).

### 2.1.1 La délivrance de brevets sur des inventions

L'invention, potentiellement brevetable, sera considérée comme un bien sans maître jusqu'au jour de la demande. Au moment de son dépôt, elle donnera lieu, si elle est qualifiée d'invention brevetable (2.1.1.1) à la délivrance d'un titre qui confère à son titulaire un monopole relatif (2.1.1.2).

#### 2.1.1.1 La qualification d'inventions brevetables

Comme tout droit de propriété intellectuelle, les brevets portent (en théorie <fnref n="1" />) sur un objet bien défini (2.1.1.1.a) qui doit répondre à un certain nombre de critères prévus par la loi (2.1.1.1.b) et vérifiés lors du dépôt (2.1.1.1.c).

##### 2.1.1.1.a Objet

Le brevet est un titre qui porte sur une invention <fnref n="2" />. Cette notion, non définie par le législateur qui ne voulait pas priver du bénéfice du brevet des domaines inconnus à l'époque, est aujourd'hui considérée comme re-couvrant toute solution technique à un problème technique <fnref n="3" />.

Certaines inventions sont expressément exclues de la brevetabilité <fnref n="4" /> :

- les idées;

<footnote n="1">1. Concernant les fuzzy boundaries voir notamment : BESSEN (James) et MEURER (Michael J.), *Patent Failure : How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk*, Princeton, Princeton University Press, 2008.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L611-1 CPI : « Toute invention peut faire l'objet d'un titre de propriété industrielle délivré par le directeur de l'Institut national de la propriété industrielle qui confère à son titulaire ou à ses ayants cause un droit exclusif d'exploitation. »</footnote>

<footnote n="3">3. Cette approche est néanmoins une évolution de l'Office, qui a suivi celle de la contribution (en vigueur jusqu'à la décision T 1173/97 IBM) ou de la théorie allemande du noyau (Kerntheorie). Voir à ce sujet HALBERSZTADT (Jozef), *Remarks on the Patentability of Computer Software – History, Status, Developments*, Stuttgart, 2001 (traduction sur le site de l'April : http://wiki.april.org/w/TheorieNoyau).</footnote>

<footnote n="4">4. Art. L611-10 CPI.</footnote>
- les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes mathématiques;

- les créations esthétiques et ornementales;

- les plans, principes et méthodes;

- les programmes d'ordinateur;

- les obtentions végétales (variétés nouvelles créées ou découvertes) qui peuvent être protégées par un certificat d'obtention végétale;

- les races animales;

- les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux;

- les inventions contraires à l'ordre public ou aux bonnes mœurs;

- les procédés de clonage, de modification de l'identité génétique de l'être humain;

- les utilisations d'embryons humains à des fins industrielles;

- les séquences de gènes humains en elles-mêmes.

Les programmes d'ordinateur sont expressément écartés du champ de la brevetabilité<fnref n="1" /> en Europe. Néanmoins, toutes ces exclusions ne font pas l'unanimité dans le monde. Le Japon et les États-Unis autorisent notamment les brevets sur des logiciels<fnref n="2" /> voire parfois dans du domaine duivant. Par ailleurs, nos offices (nationaux et l'Office européen des brevets) se sont progressivement émancipés de cette prohibition en autorisant le dépôt de brevets sur les inventions mises en œuvre par ordinateur, ou lors de leur intégration à un processus physique dans un produit industriel, tel que le système ABS dans les automobiles. Ainsi, l'existence de tels titres en Europe est bien réelle, mais ne préjuge en aucun cas de leur validité qui reste contestable devant les tribunaux.

De la même façon, le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments, y compris la séquence totale ou partielle d'un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables<fnref n="3" />. Néanmoins, une invention constituant l'application technique d'une fonction d'un élément du corps

<footnote n="1">1. Art. 52 de la Convention sur le Brevet européen.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir HART (Robert), HOLMES (Perter), REID (John), «The Economic Impact of Patentability of Computer Programs - Report to the European Commission», London, Intellectual Property Institute, 2000.</footnote>

<footnote n="3">3. Voir PARIZEAU (Marie-Hélène) et CHAPOUTHIER (Georges), *L'être humain, l'animal et la technique*, Lyon, PUL, 2008, p. 147 sq.</footnote>
humain peut être protégée par brevet<fnref n="1" />. Cette protection ne couvre l'élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de cette application particulière.

### 2.1.1.1.b Critères

Enfin, pour qu'un brevet soit accepté, il faut répondre à un certain nombre de critères :

- être en présence d'une *invention* (solution technique à un problème technique);

- la *nouveauté*<fnref n="2" /> : rien d'identique n'a jamais été accessible à la connaissance du public, par quelque moyen que ce soit (écrit, oral, utilisation...), où que ce soit, quand que ce soit. L'état de la technique regroupe tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen, et le contenu de demandes de brevet français et de demandes de brevet européen ou international désignant la France qui ont une date de dépôt antérieure ;

- l'*activité inventive* : l'invention ne doit pas découler de manière évidente de l'état de la technique, pour une personne connaissant le domaine technique concerné (on parle de l'homme du métier);

- être susceptible d'*application industrielle* : l'invention doit avoir une finalité technique (donc ni esthétique ni commerciale ou économique) qui induit notamment qu'elle peut être utilisée ou fabriquée dans tout genre d'industrie, y compris l'agriculture<fnref n="3" /> (ce qui exclut les œuvres d'art ou d'artisanat, par exemple).

<footnote n="1">1. À ce sujet, voir l'article L613-2-1 CPI :« [l]a portée d'une revendication couvrant une séquence génétique est limitée à la partie de cette séquence directement liée à la fonction spécifique concrètement exposée dans la description. Les droits créés par la délivrance d'un brevet incluant une séquence génique ne peuvent être invoqués à l'encontre d'une revendication ultérieure portant sur la même séquence si cette revendication satisfait elle-même aux conditions de l'article L611-18 et qu'elle expose une autre application particulière de cette séquence. »</footnote>

<footnote n="2">2. Ce principe ne connaît pour exception que l'abus dont a pu être victime l'inventeur ou le fait que l'invention ait été présentée par eux dans une exposition officielle ou officielle-ment reconnue (liste très courte). Le système américain est plus souple puisqu'il accorde un délai de grâce (*grace period*) ayant pour effet qu'une publication faite par l'inventeur dans un délai maximum de 12 mois avant le dépôt d'une demande de brevet (US) ne rend pas celle-ci invalide. Ce dispositif, attaché au système américain du *first-to-invent*, disparaîtra avec l'alignement des États-Unis sur la logique du *first-to-file*.</footnote>

<footnote n="3">3. Art. L611-15 CPI.</footnote>
Ces critères sont plus précis et exigeants que ceux de l'US patent law où toute chose nouvelle et utile créée par l'homme peut faire l'objet d'un brevet<fnref n="1" /> (critères similaires à ceux de la première loi sur les brevets d'invention, *Statute of monopolies*, votée par le Parlement anglais en 1623)<fnref n="2" />.

### 2.1.1.1.c Le dépôt

Le dépôt de l'invention auprès d'un office compétent (l'Institut national de la propriété industrielle, INPI, en France ou l'Office européen des brevets, OEB, en Europe) est nécessaire à l'acquisition du titre.

L'INPI, établissement public doté de la personnalité civile et de l'autonomie financière placée auprès du ministre chargé de la propriété industrielle<fnref n="3" />, a en charge la réception des dépôts, l'examen des demandes et la délivrance des titres. Ses recettes se composent principalement des redevances perçues lors des dépôts de titre<fnref n="4" />.

Il a pour mission de « centraliser et diffuser toute information nécessaire pour la protection des innovations et pour l'enregistrement des entreprises, (...) », de pourvoir à la réception des dépôts de demandes des titres de propriété industrielle ou annexes à la propriété industrielle, à leur examen et à leur délivrance ou enregistrement et à la surveillance de leur maintien (...) », et enfin de proposer « au ministre chargé de la propriété industrielle toute réforme qu'il estime utile en ces matières (...) ». Il délivre de multiples titres de propriété industrielle : brevets, marques, dessins et modèles, et topographie de semi-conducteurs. Seuls sont compétents devant l'Office les demandeurs ou leur conseil en propriété intellectuelle (CPI, fonction similaire à celle d'avocat). Si le brevet est déposé par plusieurs personnes, la représentation par un mandataire est obligatoire.

<footnote n="1">1. « Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefore, subject to the conditions and requirements of this title » (35 USC par. 101). Voir WARUSFEL (Bertrand), « La brevetabilité des inventions logicielles dans les jurisprudences européenne et américaine », Colloque AFDIT 2002, (texte disponible sur http://www.droit.univ-paris5.fr/warusfel/).</footnote>

<footnote n="2">2. Attention, le droit de brevet n'induit pas un droit à exploiter : une invention pourrait tout à fait être brevetée alors que des motifs d'ordre public interdiraient sa mise sur le marché !</footnote>

<footnote n="3">3. Art. L411-1 CPI.</footnote>

<footnote n="4">4. Art. L411-2 CPI.</footnote>
Le rôle de l'INPI consiste à s'assurer que la description complète de l'invention et de la manière de la reproduire, soit effectivement incluse dans le brevet, de manière à ce que celle-ci participe à l'état de l'art et que cette technologie soit effectivement disponible à tous à l'expérimentation du brevet. L'examen se compose de l'établissement d'un rapport de recherche, la publication de la demande de brevet (avec la réception éventuelle d'opposition) et enfin la délivrance du brevet. Le directeur de l'INPI prend les décisions concernant les demandes de dépôt et d'enregistrement, l'appel étant possible devant la cour d'appel de Paris <fnref n="1" />.

Fruit de la Convention de Munich (convention sur la délivrance des brevets européens (CBE) de 1973, signée par la France en 1977), l'OEB est une organisation intergouvernementale qui accorde des brevets au niveau européen, c'est-à-dire à tous les pays membres de l'Union européenne plus la Suisse, la Liechtenstein, la Turquie, Monaco, et l'Islande. Lors de leur dépôt, les demandeurs désignent les pays pour lesquels la protection est demandée et, une fois la recherche d'antériorité réalisée, la demande initiale se divise en un bouquet de demandes nationales. La procédure est similaire à celle de l'INPI : examen du dépôt, recherche d'antériorité, publication (dix-huit mois après la date de dépôt), délivrance (avec opposition possible dans les neuf mois). Néanmoins, une fois le délai de neuf mois écoulé, seules les diverses instances nationales permettent d'attaquer ces brevets.

Dans les douze mois, la demande initiale pourra éventuellement être étendue à d'autres territoires en vertu du droit de priorité issu de la Convention de Paris et du Traité de coopération en matière de brevets (PCT pour Patent Cooperation Treaty). Ce droit de priorité met en place une procédure simplifiée qui permet le dépôt de brevet au niveau international grâce à un seul dépôt auprès de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Le Bureau international confie alors la recherche d'antériorité à l'un des offices principaux (OEB, United States Patent and Trademark Office (USPTO), ou Japan Patent Office (JPO)), publie les résultats et transmet aux bureaux nationaux ou régionaux des territoires où

<footnote n="1">1. Art. L411-4 CPI et article 2 du Décret n°2009-1204 du 9 octobre 2009 relatif à la spécialisation des juridictions en matière de propriété intellectuelle.</footnote>
la protection est souhaitée. Eux seuls décident in fine de délivrer, ou non, le brevet <fnref n="1" />.

### 2.1.1.2 L'équilibre du brevet

Le brevet étant un droit à destination des professionnels, les intérêts de ces derniers sont pris en compte de sorte à apporter l'équilibre entre leur monopole (2.1.1.2.a) et les libertés bénéficiant à la société (2.1.1.2.b).

#### 2.1.1.2.a Le monopole de l'inventeur/déposant

La propriété industrielle pose comme principe que le titulaire est la première personne qui dépose la demande du titre <fnref n="2" />. Néanmoins, lorsque l'inventeur est un salarié (90 % des inventions brevetées sont le fait d'inventeurs salariés <fnref n="3" /> — indifféremment sous un contrat de droit public ou privé), le droit au titre de propriété industrielle pourra, dans certaines situations, appartenir à l'employeur (qui aura alors le dépôt à sa charge) :

1. lorsque les inventions sont réalisées par le salarié dans l'exécution soit d'un *contrat de travail comportant une mission inventive* (qui correspond à ses fonctions effectives), soit d'études et de recherches qui lui sont explicitement confiées. L'invention appartient à l'employeur et le salarié touche une *rémunération supplémentaire*;

2. lorsqu'une invention est réalisée par un salarié soit *dans le cours de l'exécution de ses fonctions*, soit *dans le domaine des activités de l'entreprise*, soit par la *connaissance ou l'utilisation des techniques ou de moyens spécifiques à l'entreprise*, ou de données procurées par elle. L'employeur a une sorte de droit de préférence qui lui permet de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant l'invention de son salarié et le salarié pourra prétendre à un juste prix;

<footnote n="1">1. Voir à ce sujet INPI, « Les 16 étapes clés du dépôt d'un brevet » sur http://www.inpi.fr.</footnote>

<footnote n="2">2. Notre système, qui privilégie l'antériorité du dépôt (système du premier déposant — first-to-file), s'oppose au système américain qui prend en compte l'antériorité de l'invention (système du premier inventeur — first-to-invent).</footnote>

<footnote n="3">3. Voir http://www.inpi.fr, section « L'inventeur est un salarié ».</footnote>
3. pour toutes les autres inventions, l'employeur n'a aucun droit. En revanche le salarié doit toujours *informer son employeur* qui en ac-cuse réception (cette transparence évite de léser l'une ou l'autre des parties).

Les revendications définissent l'objet de la protection demandée. Le monopole sur l'exploitation économique de l'invention est accordé pour vingt années à compter du jour de dépôt de la demande, à la condition d'une redevance progressive annuelle. Elles sont généralement rédigées par le conseil en propriété industrielle, qui se base sur la description fournie par l'inventeur ou rédigée à partir des informations transmises par ce dernier. Assurant la divulgation qui permet le versement de la con-naissance à l'état de l'art, elles doivent être claires et compréhensibles. Cet impératif rend d'autant plus critiquable le choix de privilégier cer-taines langues seulement (anglais, français et allemand) pour le brevet européen, puisqu'il fait passer le coût initialement assumé par les déten-teurs de brevets vers toutes les entreprises tierces qui souhaitent accéder à l'information pour s'en inspirer ou éviter d'être contrefactrices.

Ainsi, dès la publication du brevet <fnref n="1" />, le titulaire, par son *droit exclusif d'exploitation*, peut interdire <fnref n="2" /> :

- la fabrication ou la mise sur le commerce du produit contrefait ;

- l'utilisation (de mauvaise foi) d'un procédé contrefait ;

- l'exploitation de produits obtenus directement par le procédé objet du brevet ;

- la complicité desdits actes.

Quel(s) que soi(en)t le(s) titulaire(s) de droit(s), chaque inventeur (qui est une personne physique) dispose, qu'il soit salarié ou non, d'un droit de paternité, c'est-à-dire un droit à être mentionné comme tel dans le brevet ou à s'opposer à cette mention.

<figure><img src="image_16.png" /></figure>

### LES CERTIFICATS COMPLÉMENTAIRES DE PROTECTION

Dans le domaine du médicament, des « certificats complémentaires de protection » rallongent la durée de la pro-

<footnote n="1">1. Ou, dans l'hypothèse où le brevet est déposé mais non encore publié, la notification à tout tiers d'une copie certifiée de cette demande.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L611-1 CPI et suivants.</footnote>
tection de brevets soumis à une Autorisation de mise sur le marché (AMM).

D'une durée maximum de 5 ans, ces certificats compensent (cinq années en moins) l'interdiction temporaire de commercialiser les produits avant l'obtention d'une AMM (procédure assez longue). Ils sont soumis au paiement d'une redevance.

### 2.1.1.2.b Les libertés du public

La logique initiale du brevet est claire : « libre accès intellectuel contre accès économique réservé »<fnref n="1" />. Ainsi, la base même de la reconnaissance d'un monopole par la délivrance d'un brevet est la publication de l'invention. Inversement, le titre sera supprimé si la publication s'avère insuffisante ou si l'homme du métier n'est pas en capacité de reproduire l'invention. Autre conséquence, les brevets ne peuvent être opposés à des tiers qu'à partir de la publication de la délivrance du brevet ou, lorsque le brevet concerne l'utilisation d'un micro-organisme, à compter du jour où le micro-organisme est mis à la disposition du public.

En matière de brevet, « l'offre, la mise dans le commerce, l'utilisation, la détention en vue de l'utilisation ou la mise dans le commerce d'un produit contrefaisant, lorsque ces faits sont commis par une autre personne que le fabricant du produit contrefaisant, n'engagent la responsabilité de leur auteur que si les faits ont été commis en connaissance de cause »<fnref n="2" />. Fondée sur le constat de la difficulté à connaître ou apprécier les brevets existants, cette règle bénéficie ainsi à toutes les personnes qui utilisent ou distribuent un produit dès lors qu'elles n'ont pas connaissance d'un brevet qui serait contrefait (solution contraire à la propriété littéraire et artistique où la bonne foi est indifférente, rendant contrefactrice toute personne qui exploite un droit sans autorisation). Par ailleurs, les législateurs protègent l'intérêt collectif et les libertés des utilisateurs par la mise en place d'une série de licences :

<footnote n="1">1. VIVANT (Michel), *Le droit des brevets*, Paris, Dalloz, coll. Connaissance du Droit, 2e éd., 2005, *passim* et notamment p. 83 ; ou encore VIVANT (Michel), « La privatisation de l'information par la propriété intellectuelle », dans *Revue internationale de droit économique*, n°4(20), p. 361-388.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L615-1 CPI.</footnote>
- licences obligatoires, lorsque le brevet n'est pas exploité ;

- licences d'office dans l'intérêt de la société : santé publique (nationale ou internationale <fnref n="1" />), développement économique et de l'intérêt public, défense nationale ;

- licences réciproques, en cas de brevets dépendants ou de certificats d'obtentions végétales concurrents.

<figure><img src="image_17.png" /></figure>

### DÉCLARATION DE DOHA

Les droits de propriété intellectuelle s'ajoutent aux (et maintiennent les) inégalités de fait entre les pays du Nord industrialisés et les Pays du Sud en voie de développement, les droits de propriété intellectuelle.

Si cela est déjà contestable, la question devient encore plus critique lorsqu'on s'intéresse au décalage entre les progrès médicaux au nord et les conditions sanitaires au sud. En 2001, des firmes pharmaceutiques ont intenté un procès à Pretoria à l'encontre du gouvernement sud-africain pour avoir produit des traitements génériques du SIDA sans leur autorisation, ce qui provoqua une indignation internationale qui mena à la déclaration de Doha.

En réaction au procès intenté en 2001 par 39 firmes pharmaceutiques (fortement soutenues par les États-Unis et l'Union Européenne) contre le gouvernement sud-africain qui avait mis en place une politique facilitant l'accès aux médicaments nécessaires à son peuple (en l'occurrence pour soigner la maladie du SIDA), les États en voie de développement se sont réunis au sein du cycle de Doha (donc sous l'égide de l'OMC) pour convenir d'un cadre plus favorable, ce qui s'est matérialisé par la Déclaration de Doha sur l'Accord ADPIC et la Santé publique. Il s'agissait de clarifier le lien entre les dispositions de l'accord sur les ADPIC qui garantissent le respect des droits de propriété intellectuelle, et les politiques d'accès aux médicaments (notamment quant au rôle et à l'utilisation

<footnote n="1">1. En application du Règlement (CE) n°816/2006 du Parlement européen et de la décision du Conseil du 17 mai 2006.</footnote>
d'instruments majeurs tels que les importations parallèles et les licences obligatoires).

Plus d'information :

- sur le site de l'OMC (http://www.wto.org);

- SAMB (Falou), «La Déclaration de Doha sur les ADPIC et les médicaments : quelles leçons pour le réexamen de l'accord sur les ADPIC et le processus de négociations à Genève », dans MELENDEZ-ORTIZ (Ricardo) et al. (dir.), *Commerce, propriété intellectuelle et développement durable vus de l'Afrique*, actes du Dialogue Régional de Dakar, 30-31 juillet 2002, ICTSD, p. 83-101 (http://ictsd.org/i/publications/11789).

- POTIE (Benjamin), *La propriété intellectuelle et l'acès des pays pauvres aux médicaments*, mémoire de master dirigé par Gherari Habib, Université Jean Moulin, Lyon, 2008.

## 2.1.2 La délivrance de certificats d'utilité sur des inventions

Le certificat d'utilité est un « petit brevet », accompagnant les inventions plus faibles qui ne nécessitent pas toute l'étendue de la protection qu'offre le brevet. La qualification (2.1.2.1) est donc calquée sur celle du brevet, mais l'équilibre sous-tendant ce titre est différent (2.1.2.2).

### 2.1.2.1 La qualification d'inventions « certifiables »

Pour être certifiable, une invention doit répondre aux mêmes critères qu'en matière de brevet. Ainsi, seule la procédure simplifiée différencie ces deux titres : comme le brevet, le certificat est délivré par l'INPI et il est même possible de transformer une demande de brevet en certificat d'utilité (la réciproque étant fausse).

Il faut néanmoins préciser que ce titre n'est pas harmonisé à l'international, ni même en Europe — les certificats d'utilité français se caractérisent par un enregistrement plus rapide (6 mois contre 2 ans dans le
cadre d'un brevet), une durée de vie plus courte (6 ans) et un dépôt moins cher (car non soumis à un rapport de recherche sur la nouveauté et l'innovivité).

### 2.1.2.2 L'équilibre du certificat d'utilité

L'équilibre est ici similaire à celui qu'on retrouve en matière de brevet, si ce n'est qu'en l'absence de rapport de recherche le titre est « plus faible » (ce qui justifie par ailleurs qu'un tel rapport soit demandé en cas d'action en contrefaçon introduite en vertu d'une demande de certificat d'utilité).

## 2.2 Le dépôt de topographies de produits semi-conducteurs

Les produits semi-conducteurs (on parle plus couramment de puces, microprocesseurs ou circuits intégrés) sont très largement utilisés dans les technologies qui nous entourent. Leur conception nécessite une infr structure et des recherches coûteuses (ce coût tend à baisser) qui les réser vent aux grandes entreprises, mais leur copie est très simple pour celui qui possède l'infrastructure nécessaire (cette dernière pouvant néanmoins présenter un coût de plusieurs milliards). Le législateur a donc été invité à rechercher une protection autre que le brevet, le droit d'auteur ou le droit des dessins et modèles pour lesquels les conditions (notamment la nouveauté, l'originalité et la dissociation du fond et de la forme) étaient rarement réunies (et les prérogatives souvent inadaptées).

Premiers producteurs, les États-Unis ont initié, en 1984, la mise en place d'un droit exclusif sur les topographies de produits semi-conducteur. Poussés par le mécanisme de réciprocité qui conditionne l'accès à cette protection par leur industrie, l'Europe et le Japon instaurèrent une protec tion équivalente dès 1986 (fin 1987 pour la France).

La qualification relativement simple (2.2.1) se voit associer un équilibre particulier (2.2.2.).
### 2.2.1 La qualification de topographies de produits semi-conducteurs

Protection directement issue d'accords internationaux et motivée par la recherche d'une protection des investissements industriels, les topographies de produits semi-conducteurs qui traduisent un effort intellectuel du créateur et qui ne sont pas courantes (dans le secteur des semi-conducteurs) peuvent faire l'objet d'un dépôt<fnref n="1" />.

La notion de topographie englobe la configuration de l'ensemble des circuits (dessin et disposition des éléments composants le produit), c'est-à-dire les connexions et couches formant les composants intégrés dans une puce ou à sa surface.

Parallèlement, les produits semi-conducteurs peuvent faire l'objet d'un brevet (s'ils répondent aux critères d'inventivité<fnref n="2" />) ou contenir un logiciel soumis au droit d'auteur (notamment dans le cas des FPGA, les puces programmables).

### 2.2.2 L'équilibre du droit des topographies de produits semi-conducteurs

L'équilibre du droit des topographies de produits semi-conducteurs s'apprécie en comparant les prérogatives du déposant (2.2.2.1) et les libertés reconnues aux utilisateurs (2.2.2.2).

#### 2.2.2.1 Les prérogatives du déposant

Durant les dix années de la protection, le titulaire des droits est le seul à pouvoir reproduire la topographie protégée (description du produit semi-conducteur par une suite d'images) et exploiter commercialement ou importer à cette fin une telle reproduction ou tout produit semi-conducteur l'incorporant (prérogatives inspirées de celles du titulaire d'un brevet).

<footnote n="1">1. Art. L622-1 CPI et suivants. Le dépôt doit être fait par le créateur dans un délai de 2 ans à compter de la première exploitation commerciale ou dans un délai de 15 ans après la création de la topographie si celle-ci n'a pas fait l'objet d'une exploitation commerciale.</footnote>

<footnote n="2">2. La superposition de couches elle-même peut être protégée. Voir par exemple le brevet n°FR2916302 (A1) « Procédé de fabrication de substrat pour circuit intégré, et substrat pour circuit intégré ».</footnote>
### 2.2.2.2 Les libertés des utilisateurs

L'interdiction ci-dessus n'est pas opposable à l'acquéreur de bonne foi d'un produit semi-conducteur, même s'il devient redevable d'une juste indemnité (licence obligatoire pour le titulaire) s'il entend poursuivre l'exploitation commerciale du produit ainsi acquis<fnref n="1" />.

Par ailleurs, le titulaire du titre ne peut néanmoins empêcher la reproduction à des fins d'évaluation, d'analyse ou d'enseignement (on retrouve ici l'idée du brevet de la non-réservation intellectuelle), ni — c'est là toute l'originalité de ce titre — la création conséquente d'une topographie distincte pouvant prétendre à la protection au titre des topographies de produits semi-conducteurs, ce qui pourrait se rapprocher de la logique de rétro-ingénierie du logiciel.

## 2.3 La délivrance de certificats d'obtentions végétales

Le travail de sélectionneur de semences, devenu un métier à part entière au cours du XVIIIᵉ siècle, repose sur une matière première particulière : la nature. Ainsi, la loi du 11 juillet 1970 a mis en place une protection particulière respectueuse du travail de l'agriculteur et attachée à la délivrance d'un titre dédié sur certaines variétés végétales créées ou découvertes — par ailleurs expressément exclues de la brevetabilité<fnref n="2" />.

La qualification des obtentions végétales (2.3.1) repose sur un équilibre (2.3.2) pour partie similaire à celui des topographies de produits semi-conducteurs.

### 2.3.1 La qualification d'obtentions végétales

L'obtention végétale déposée peut être une variété créée ou découverte, mais qui doit nécessairement faire partie de la liste recensant les différentes variétés végétales susceptibles d'être protégées (toute variété en dehors de cette liste est protégée, le cas échéant, par brevet).

<footnote n="1">1. Art. L622-5 CPI.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L623-2 CPI : les obtentions végétales d'un genre ou d'une espèce bénéficiant du régime de protection institué par les dispositions du présent chapitre ne sont pas brevetables.</footnote>
Ainsi, sont susceptibles de protection par la remise d'un certificat d'obtention végétale français, les variétés nouvelles, créées ou découvertes, qui présentent les caractéristiques de distinctivité, d'homogénéité et de stabilité :

- la *nouveauté* est retenue dès lors que la création n'était pas disponible au public;

- la condition de *distinctivité* est retenue si la variété se différencie des variétés analogues déjà connues par un caractère important, précis et peu fluctuant (ou par plusieurs caractères dont la combinaison est de nature à lui donner la qualité de variété nouvelle);

- la condition *d'homogénéité* implique que les différents plants de la variété présentent les mêmes caractères entre eux (condition remplie dès lors que ceux-ci présentent les caractères communs énoncés à la définition de la variété);

- la *stabilité* (lors de la multiplication) implique que quel que soit le nombre de reproductions ou de multiplications, les caractères essentiels de la variété initiale se retrouvent dans tous les exemplaires <fnref n="1" />.

Dans l'hypothèse où ces conditions de fond ne sont pas respectées, le certificat d'obtention végétale encourt la nullité totale du titre puisque la variété constitue un tout indivisible.

## LE DÉPÔT DES OBTENTIONS VÉGÉTALES

<figure><img src="image_18.png" /></figure>

Le certificat d'obtention végétale doit être demandé auprès du Comité pour la protection des obtentions végétales (CPOV), ou de l'Office communautaire des variétés végétales (OCVV) installé à Angers qui octroie des titres communautaires.

La Protection des obtentions végétales relève en France du CPOV qui confie au Groupe d'étude et de contrôle des variétés et des semences (GEVES) la réalisation des études techniques nécessaires. Le CPOV est l'équivalent de l'INPI : placé auprès du ministre de l'Agriculture, il délivre les certificats d'obtention végétale (COV).

<footnote n="1">1. Art. L623-1 CPI.</footnote>
Ces comités ont pour mission d'assurer 1) la délivrance des certificats d'obtention végétale correspondant aux variétés qui satisfont aux exigences de la loi, ainsi que la délivrance de tous documents officiels concernant les demandes ou les certificats ; 2) la constatation de la déchéance du droit de l'obtenteur dans les conditions prévues par la loi.

Le comité est en outre chargé de proposer au ministère de l'Agriculture toutes les mesures nécessaires à la mise en œuvre de la protection des obtentions végétales. Enfin, toutes les informations relatives à l'instruction des demandes et à la délivrance des certificats d'obtention végétale sont publiées dans le bulletin officiel de la protection des obtentions végétales.

### 2.3.2 L'équilibre du certificat d'obtention végétale

L'équilibre du certificat d'obtention végétale s'apprécie au regard des prérogatives du déposant (2.3.2.1) et des libertés des utilisateurs (2.3.2.2).

#### 2.3.2.1 Les prérogatives du déposant

Le titulaire du certificat peut contrôler la production, l'importation et la vente de la variété (en tout ou partie, ainsi que tout élément de sa reproduction). L'exploitation des éléments de reproduction ou de multiplication végétative est aussi l'une des prérogatives du titulaire. La durée de la protection est de vingt-cinq ans (à l'exception de certaines espèces qui peuvent être protégées jusqu'à trente années) à la condition du paiement d'une redevance annuelle.

<figure><img src="image_19.png" /></figure>

#### LE SYSTÈME AMÉRICAIN

Aux États-Unis, seuls les brevets permettent de protéger les nouvelles obtentions végétales (dès 1930 par le plan Patent Act, complété en 1970 par le plan Variety Act qui englobe les variétés se reproduisant par voie sexuée). Les dépôts concernant les autres produits de la nature restèrent néanmoins rares jusqu'à une décision de la
Cour Suprême américaine en faveur de la brevetabilité de
souche de micro-organismes génétiquement modifiés ¹.

Souffrant de très peu d'exceptions, la protection améri-
caine est donc différente sur bien des aspects : il est im-
possible d'utiliser librement une variété protégée pour en
créer une autre ; l'autorisation du titulaire est nécessaire,
même lorsque l'utilisation est à titre expérimental ; inter-
diction des « semences de ferme » (lorsque l'agriculteur
conserve une partie de sa récolte pour les semences suiv-
antes) ; la simple utilisation (même non commerciale) est
soumise à autorisation du titulaire du brevet.

2.3.2.2 Les libertés des utilisateurs

Le droit des obtentions végétales est, dès l'origine, conçu avec l'idée
d'une certaine liberté, un système de licences automatiques permet-
tant que les dérivations des obtentions végétales déposées ne soient pas
soumises au monopole du titulaire dès lors qu'elles font elles-mêmes l'ob-
jet d'un autre dépôt (et qu'elles répondent donc aux critères précités). On
parle de la règle du privilège de l'obtenteur.

Il existe ensuite quelques licences qui sont du ressort de l'État (pour des
raisons de santé publique, en cas de variété indispensable à la vie humaine
ou animale, pour les besoins de la défense nationale).

Enfin, en cas d'invention assurant un *progrès technique important* et
présentant un *intérêt économique considérable*, il est possible pour le tit-
ulaire du brevet de se faire accorder par jugement la concession d'une
licence d'exploitation sur l'obtention végétale.

2.4 Le dépôt de signes distinctifs

Les droits sur les signes distinctifs sont des protections très prisées en
raison de leur proximité avec les consommateurs. Ils peuvent prendre la
forme de protections individuelles (2.4.1) ou collectives (2.4.2).
### 2.4.1 La marque, protection individuelle de prédilection

Cette pratique est très ancienne et les artisans gaulois, déjà, avaient pour habitude de marquer leur produit afin de suivre leur circulation. La protection juridique n'est cependant née que plus tard, au Moyen Âge, par des édits royaux qui prévoyaient une peine sévère en cas d'usurpation de marque. Son abolition lors de la Révolution fut source d'une telle insécurité commerciale que, très vite, de nouvelles lois furent édictées<fnref n="1" />.

En effet, en matière de marques, il ne s'agit pas de favoriser une quelconque innovation, ni même un investissement supposé, mais de réguler un marché qui, sans quelques normes interdisant les pratiques déloyales, pourrait voir apparaître certains comportements néfastes pour les consommateurs et l'industrie de manière générale. La marque a donc une fonction double : fonction technique d'identification des produits, et fonction économique de développement et de valorisation de l'image d'un projet ou d'une structure. Enfin, ce droit porte sur un nouveau signe (ou l'association d'un nouveau sens à un signe existant), ainsi le préjudice subi par la société est moindre, ce qui explique que le monopole du titulaire de droit souffre de très peu d'exceptions.

À condition de remplir les critères fixés par la loi, certains signes peuvent donc être déposés en tant que marque (2.4.1.1), conférant à leur titulaire un monopole équilibré (2.4.1.2).

#### 2.4.1.1 Qualification de signe distinctif au titre du droit des marques

Comme tout droit de propriété industrielle, l'enregistrement de la marque auprès de l'INPI (ou de l'OHMI en cas de dépôt communautaire) est constitutif du droit sur le signe — à l'égard des produits ou services identifiés lors du dépôt.

Définie largement, la marque est donc un signe susceptible de représentation graphique, ce qui comprend notamment les marques figuratives (une image, un logo), verbales (un ou plusieurs mots, combinaison de mots ou chiffres), semi-figuratives (généralement un mot stylisé), sonores,

<footnote n="1">1. Arrêtés consulaires du 23 nivôse an IX et du 7 germinal an X.</footnote>
voire de couleur (exceptionnellement, lorsque cette couleur est suffisamment distinctive dans l'esprit du public — en raison d'une importante promotion ou d'une longue utilisation). Véritable outil de marketing par son aspect identitaire, la marque peut donc revêtir plusieurs formes sans qu'aucune originalité ne soit requise — même si celle-ci est généralement présente¹. Néanmoins, le droit des marques ne porte ni sur le signe lui-même, ni sur les services ou produits considérés, mais *sur le lien entre le signe et les produits ou services désignés lors du dépôt*.

Les articles L711-1 et suivants du CPI² imposent un certain nombre de critères positifs et négatifs qui conditionnent l'enregistrement et, à postériori, la validité d'une marque. Néanmoins, la doctrine et la jurisprudence considèrent aujourd'hui que seul le critère de distinctivité³ est véritablement nécessaire : il faut que les consommateurs n'établissent pas déjà un rapport entre le signe et les produits ou services marqués. Ce rapport doit justement être le fruit de l'activité et des investissements du titulaire de la marque. Ainsi les marques *Blanc* pour du lait ou *Bois* pour des meubles en bois ne seraient pas acceptées alors qu'elles pourraient l'être pour d'autres produits ou services (comme des ordinateurs).

1. À cet égard, voir VIVANT (Michel), « Pour une épure de la propriété intellectuelle », dans *Mélanges en l'honneur d'André Françon*, Paris, Dalloz, 1995 : « La marque qui est une dénomination de fantaisie doit nécessairement dans son rapport au produit ou service marqué présenter un caractère de "distinctivité" qui s'oppose à la banalité et suppose par le fait même créativité. »

2. Art. L711-1 CPI : « La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale. Peuvent notamment constituer un tel signe : a) les dénominations sous toutes les formes telles que : mots, assemblages de mots, noms patronymiques et géographiques, pseudonymes, lettres, chiffres, sigles ; b) les signes sonores tels que : sons, phrases musicales ; c) les signes figuratifs tels que : dessins, étiquettes, cachets, lisières, reliefs, hologrammes, logos, images de synthèse ; les formes, notamment celles du produit ou de son conditionnement ou celles caractérisant un service ; les dispositions, combinaisons ou nuances de couleurs. »

3. Art. L711-2 CPI : « Le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits ou services désignés. Sont dépourvus de caractère distinctif : a) les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ; b) les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l'époque de la production du bien ou de la prestation de service ; c) les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit, ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle. Le caractère distinctif peut, sauf dans le cas prévu au c, être acquis par l'usage. »
Par ailleurs, la marque ne doit pas être déceptive, c'est-à-dire laisser entendre des qualités que les produits ou services de cette marque ne pos-séderaient pas.

De nombreuses marques composent notre quotidien : qu'il s'agisse de sons (le cri de Tarzan, la sonnerie de Nokia<fnref n="1" /> ou de Bouygues Telecom), couleurs (le orange Kodak, le orange de France Telecom et le magenta de T-Mobile- Deutsche Telekom), de nombres (1664), de logos voire de signe en trois dimensions (comme la forme des bouteilles de Coca Cola ou le losange de Renault).

<figure><img src="image_20.png" /></figure>

### EXEMPLE D'UNE MARQUE ANIMÉE

[Description de la marque Coca-Cola] La marque com-mence par l'image animée d'un flash de lumière à partir duquel sont émis des éclairs sur fond de ciel et de nu-ages. La séquence passe alors en plan panoramique sur une torche tenue par une femme sur un piédestal. Le mot « Columbia » s'inscrit en haut de l'image en traversant la torche puis un arc-en-ciel circulaire apparaît dans le ciel autour de la femme<fnref n="1" />.

### 2.4.1.2 Équilibre du droit des marques

L'équilibre du droit des marques repose sur des prérogatives fortes pour le déposant (2.4.1.2.a) et des libertés assez grandes pour les utilisateurs dudit signe (2.4.2.1.b).

#### 2.4.1.2.a Les prérogatives du déposant

Le titulaire d'une marque est son déposant<fnref n="2" /> (non celui qui donne l'idée !) et son monopole est valable dix ans, indéfiniment renouvelable (tant que la marque ne devient pas générique).

<footnote n="1">1. *Revue de l'OMPI*, « Dépasser la tradition : les nouvelles façons de créer une marque », n°4, 2004, p. 16-19.</footnote>

<footnote n="1">1. Respectivement cri de Tarzan (numéro de demande OHIM 00073682) et sonnerie Nokia (numéro de demande OHMI 1040955).</footnote>

<footnote n="2">2. Sur les créations salariales de marques, voir MONELLI (Yvan), *Mémoire sur la création salariale de marque*, Univ. Montpellier, 1992.</footnote>
Valables uniquement à l'encontre des actes effectués dans la « vie des affaires », les prérogatives du titulaire d'une marque varient selon qu'il y a risque de confusion ou non.

Ainsi, il peut systématiquement interdire, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement<fnref n="1" /> : la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots, ainsi que l'usage d'une marque reproduite ; la suppression ou la modification d'une marque régulièrement apposée.

Au surplus, et uniquement en cas de risque de confusion dans l'esprit du public et pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement<fnref n="2" />, il peut interdire : la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite ; l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée. La substitution de produit est en principe interdite, sauf pour remplacer un produit marqué prescrit par un médecin par un produit générique<fnref n="3" />.

Par exception au principe, une protection élargie est reconnue aux marques dites nootoires : sorte d'« armes anti-parasitisme », elles permettent, sans dépôt, de limiter des exploitations susceptibles de générer une confusion vis-à-vis des produits ou services qu'elles désignent (seraient par exemple concernées des marques comme Coca Cola, Danone, McDonald, Google, Microsoft, etc.).

Enfin, la marque a une double fonction (on parle d'objet spécifique) :

- réservation de l'usage du signe pour la première mise en circulation :
  l'objet spécifique du droit des marques comporte les prérogatives qui permettent au titulaire de bénéficier du droit exclusif d'utiliser la marque, pour la première mise en circulation d'un produit consentie<fnref n="4" />, et ainsi d'être protégé contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits indûment pourvus de cette marque ;

<footnote n="1">1. Art. L713-2 CPI.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. L713-3 CPI.</footnote>

<footnote n="3">3. L. 5125-33 du Code de la santé publique.</footnote>

<footnote n="4">4. Cass. Com., 14 juin 2005, pourvoi n°02-16443 : la Cour de cassation a jugé que « toute commercialisation ultérieure de produits mis sur le marché en l'absence de consentement ou d'épuisement des droits du titulaire de la marque constitue une contrefaçon. »</footnote>
- garantie d'identité d'origine : la fonction de garantie d'identité d'origine repose sur l'idée que la marque établit une relation de confiance entre le consommateur et le titulaire de la marque qui justifie qu'en cas d'altération ou de modification le titulaire puisse interdire toute autre mise sur le marché non expressément autorisée.

### 2.4.1.2.b Les libertés des utilisateurs

En application du principe dit de spécialité et exception faite des marques notoires, l'usage du droit est limité aux seuls produits et services indiqués lors du dépôt.

Par ailleurs le monopole du titulaire d'une marque est réduit dans plusieurs hypothèses exposées ci-après : la perte du caractère distinctif de la marque ; la forclusion par tolérance ; la référence nécessaire ; l'existence d'autres droits et l'épuisement du droit des marques.

*La perte du caractère distinctif* : si un produit ou un service s'impose, il peut arriver que la marque devienne générique, c'est-à-dire qu'elle est utilisée comme la dénomination usuelle du produit ou service — comme *Frigidaire* pour les réfrigérateurs, mais la liste est longue. Perdant son caractère distinctif, la marque ne permettra plus à son titulaire de s'opposer à son utilisation par quiconque (raison pour laquelle les sociétés intervenient fréquemment pour interdire l'utilisation abusive de leurs marques).

*La forclusion par tolérance* : selon cette hypothèse, « devient irrecevable toute action en contrefaçon d'une marque postérieure enregistrée dont l'usage a été toléré pendant cinq ans, à moins que son dépôt n'ait été effectué de mauvaise foi<fnref n="1" /> — cela pour les seuls produits et services pour lesquels l'usage a été toléré<fnref n="2" /> ». Il faut donc être vigilant (surtout en cas de diffusion sous licence libre, cf. infra), à être clair et précis sur les usages de la marque qui sont autorisés et ceux qui ne le sont pas.

*La référence nécessaire* : il est possible d'utiliser la marque pour faire référence au produit ou service du titulaire de la marque dès lors que cette utilisation permet d'indiquer la destination d'un produit ou service (vente de pièces détachées, installation d'un système d'exploitation, etc.) et qu'il

<footnote n="1">1. Art. L716-5 al. 4 CPI.</footnote>

<footnote n="2">2. La marque communautaire dispose d'un dispositif similaire.</footnote>
n'y a pas de confusion <fnref n="1" /> — en précisant par exemple le dépôt de la marque et ainsi que son titulaire.

Ainsi, il a été jugé que le droit conféré par la marque n'autorise pas son titulaire à interdire l'usage de ce signe dans son acception courante, dès lors qu'il n'est pas utilisé à titre de marque, et que l'usage qui en est fait est conforme aux usages loyaux du commerce <fnref n="2" />. De la même façon, il a été jugé que la reprise du signe ne porte pas atteinte à la fonction de la marque s'il sert seulement à individualiser l'œuvre sans être de nature à induire en erreur le public. Enfin, ne constitue pas un usage illicite la confection par un distributeur d'un signe reproduisant la marque protégée lorsque ce dernier est destiné à la désignation de produits authentiques commercialisés dans les conditions normales, le distributeur bénéficiant de l'autorisation implicite du fabricant. L'usage d'une marque pour informer le consommateur que l'annonce est spécialisé dans la vente ou dans l'entretien des produits revêtus de cette marque constitue ainsi un usage indiquant la destination d'un produit ou d'un service <fnref n="3" />.

*L'existence d'autres droits :* le droit des marques ne pourra permettre à son titulaire de s'opposer à l'usage d'une dénomination sociale, nom commercial ou enseigne, lorsque cette utilisation est soit antérieure à l'enregistrement, soit le fait d'un tiers de bonne foi employant son nom patronymique <fnref n="4" />.

*Épuisement du droit des marques :* le droit des marques est le droit le plus concerné par l'épuisement : ainsi tout acheteur d'un produit marqué licite peut parfaitement le revendre sur le même territoire <fnref n="5" />. En principe, si un tiers détient des produits à la vente qu'il a acquis licitement sur le territoire communautaire (ou sur le territoire français si la marque n'a été enregistrée qu'en France), il peut utiliser le signe pour annoncer les produits ou les services qu'il propose.

Ainsi, l'application de la théorie de l'épuisement traduit une politique commerciale. Le Japon, et auparavant l'Allemagne et l'Autriche, ont ainsi privilégié l'épuisement international, considérant probablement que leur

<footnote n="1">1. Art. L713-6 CPI.</footnote>

<footnote n="2">2. Par exemple : Paris 4e Chambre, 18 mai 2005.</footnote>

<footnote n="3">3. CJCE, 23 févr. 1999, D. 1999, I.R., p. 81, RTD eur. 2000, p. 122, obs. Bonet G.</footnote>

<footnote n="4">4. Art. L713-6 CPI.</footnote>

<footnote n="5">5. De manière générale, l'épuisement joue non pas à l'égard du droit lui-même (ici la marque) mais seulement des exemplaires pour lesquels l'épuisement est invoqué.</footnote>
industrie pouvait faire face, sur ses produits et services, à une concurrence internationale.

### 2.4.2 Les protections collectives d'un signe distinctif, les marques...

Peu utilisées en pratique, ces protections permettent la protection collective d'un signe<fnref n="1" />, au profit d'un nombre limité ou non de personnes. Il s'agit des marques collectives (2.4.2.1) et des appellations d'origine (2.4.2.2).

#### 2.4.2.1 Les marques collectives

Selon l'article L715-1 CPI, la marque est dite collective lorsqu'elle peut être exploitée par toute personne respectant un règlement d'usage établi par le titulaire de l'enregistrement. Le règlement peut traduire tout type d'usages (aussi en terme de qualité, etc.) et doit être élaboré et validé en concertation avec des diverses parties intéressées<fnref n="2" />. La marque peut être simple ou de certification.

La marque collective simple peut être déposée par une personne morale de droit public, un syndicat, une association, un groupement de producteurs, voire par une personne physique (les entreprises sont donc exclues, mais il leur est tout à fait possible de se constituer en association loi 1901). Elle lui confère un titre qui lui permet d'agir en contrefaçon contre tout usage non autorisé de sa marque. Le déposant doit rédiger un règlement d'usages qui lui permet de limiter a priori les personnes bénéficiaires de la marque, mais sans processus de contrôle à postériori.

La marque collective de certification est appliquée au produit ou au service qui présente notamment quant à sa nature, ses propriétés ou ses qualités, des caractères précisés dans son règlement. Elle doit être déposée par un organisme certificateur<fnref n="3" />, c'est-à-dire un organisme neutre

<footnote n="1">1. PASSA (Jérôme), * Droit de la propriété industrielle* (Tome 1 : Traité de droit de la propriété industrielle), Paris, L.G.D.J., 2009 ; notes 349 et 340 sur l'épuisement des droits.</footnote>

<footnote n="2">2. Art. R115-8 C. conso.</footnote>

<footnote n="3">3. Il est néanmoins possible de faire appel à des organismes certificateurs déjà constitués et accrédités par le ministère, tel l'AFNOR, qui, moyennant finance, prendront en charge le dépôt et le contrôle des marques.</footnote>
créé pour cette marque et déclaré au ministère de l'Industrie et à la Direc-
tion générale de la concurrence, de la consommation et de la répression
des fraudes (DGCCRF)<fnref n="1" />. Celui-ci établit un règlement d'usage et con-
trôle son respect de manière à n'autoriser l'usage de la marque qu'aux
seules personnes qui fournissent des produits ou des services répondant
aux conditions imposées.

Ces marques peuvent aussi être déposées au niveau communautaire 2.

2.4.2.2 Les appellations d'origine

Les appellations d'origine ne sont pas réellement des titres de propriété
industrielle et leur bénéfice est plus restreint puisqu'elles ne concernent
que la dénomination d'un pays, d'une région ou d'une localité servant à
désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité ou les caractères
sont dus au milieu géographique, comprenant des facteurs naturels et des
facteurs humains. Les appellations d'origine représentent un titre d'orig-
ine géographique des produits, mais garantissent également la qualité de
ceux-ci. Elles ont vocation à faire connaître aux consommateurs l'exist-
tence d'un rapport intime entre le produit et le terroir qui l'a vu naître.

Elles aussi peuvent être simples ou d'origine contrôlée (uniquement en
faveur de produits agricoles ou alimentaires). L'appellation d'origine sim-
ple est acquise par procédure judiciaire ou administrative : la procédure
judiciaire concerne l'hypothèse où une personne intente une action au
motif que l'appellation est appliquée de manière préjudiciable, le juge
prenant alors une décision qui s'imposera à tous — concernant l'aire géo-
graphique, la qualité ou le caractère des produits 3 ; la procédure admin-
istrative repose sur un décret en Conseil d'État sur la base des usages
locaux, loyaux et constants qui ressortent d'une enquête publique.

Une protection internationale, sur le fondement de l'arrangement de
Lisbonne de 1958, protège (sur le territoire des États membres) les appel-
lations d'origine qui ont été enregistrées auprès du bureau international de
la propriété intellectuelle. Exemples : Porto, Médoc, Bourgogne, etc.

<footnote n="1">1. Art. R115-1 et suivants du Code de la consommation.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir l'article 64 du règlement CE 20 Décembre 1993.</footnote>

<footnote n="3">3. Art. L115-10 du C. conso.</footnote>
<figure><img src="image_21.png" /></figure>

### LES INDICATIONS DE PROVENANCE

Liées à leur usage, elles permettent l'identification du lieu de production ou de création du produit.

Exemples : fraise de Plougastel, articles de Paris.

## 2.5 Le dépôt de dessins et modèles

La qualification de dessins ou modèles protégeables impose la réunion de certains critères (2.5.1) et induit des prérogatives intégrées dans un équilibre propre au droit des dessins et modèles (2.5.2).

### 2.5.1 La qualification de dessin ou modèle

La protection des dessins et modèles porte sur l'apparence d'un produit, sur l'ensemble ou une partie seulement d'un produit (lignes, contours, couleurs, textures, etc.) ou de ses ornementations.

Pour être protégés, les dessins et modèles doivent être nouveaux et revêtir un caractère propre :

- la **nouveauté** s'interprète moins strictement qu'en matière de brevet et il est possible, dans le cas de la divulgation par le créateur, qu'il dépose son dessin ou modèle, à condition qu'il le fasse dans les douze mois suivant la divulgation ;

- l'exigence d'un caractère propre signifie que le dessin ou modèle ne doit pas susciter une impression de déjà-vu dans son ensemble, par rapport à un dessin ou un modèle divulgué avant la date de protection accordée au dépôt.

Certains dessins et modèles sont exclus de la protection : s'ils sont contraires à l'ordre public ou aux bonnes mœurs, s'ils portent sur un programme d'ordinateur, si leur aspect est dicté par des fonctions techniques (aérodynamique, contraintes diverses), si leur forme est imposée par le besoin d'être associé à un autre produit (compatibilité matérielle). Exemple : des vêtements (robes, t-shirt, etc.), ustensiles (panier à salade, grille-pain), véhicule (voiture, vélo, etc.)<fnref n="1" />.

<footnote n="1">1. Voir aussi la liste publiée par l'INPI (sur http://www.inpi.fr) sur la base de dépôt réel.</footnote>
## 2.5.2 L'équilibre du droit des dessins et modèles

Les prérogatives du déposant (2.5.2.1) doivent être appréciées au regard des libertés des utilisateurs (2.5.2.2).

### 2.5.2.1 Les prérogatives du déposant

Le titulaire de droits peut contrôler la fabrication, l'offre, la mise sur le marché, l'importation, l'exportation, l'utilisation, ou la détention à ces fins, d'un produit incorporant le dessin ou modèle <fnref n="1" />.

La durée de protection est de cinq ans et elle peut être prorogée par périodes de cinq ans jusqu'à vingt-cinq ans maximum.

### 2.5.2.2 Les libertés des utilisateurs

Certains actes échappent au monopole s'ils mentionnent l'enregistrement et le nom du titulaire des droits, s'ils sont conformes à des pratiques commerciales loyales et s'ils ne portent pas préjudice à l'exploitation normale du dessin ou modèle : il s'agit des actes accomplis à titre privé et à des fins non commerciales, des actes accomplis à des fins expérimentales, des actes de reproduction à des fins d'illustration ou d'enseignement.

> Cette présentation, objective et descriptive, du système juridique qui appréhende la création et l'innovation met l'accent sur l'équilibre, l'accord social, attaché à la constitution de chaque droit (à sa légitimité). Une telle étude serait néanmoins tout à fait inutile si elle était détachée de la réalité, c'est-à-dire des usages qui se sont développés sur la base de ce corpus juridique. Ainsi s'aperçoit-on d'une perversion croissante du système au profit de quelques-uns seulement, ce qui conduit — réciproquement — à la construction d'un nouvel équilibre sur la base des licences libres, plus en phase avec l'objet culturel et sociétal que sont la création et l'innovation à l'ère actuelle.

<footnote n="1">1. Art. L513-4 CPI.</footnote>
# II

Le système
construit par les
licences libres
<figure><img src="image_22.png" /></figure>
Ce n’est pas un hasard si les juristes, aujourd’hui encore, peinent à ap-
préhender les licences libres : ils sont très majoritairement étrangers à la
création de ce système et celui-ci n’est pas conforme à la conception de
la création et de l’innovation généralement enseignée. Ces deux facteurs,
l’un historique, l’autre culturel, les pénalisent en amplifiant le « coût d’en-
trée », l’effort nécessaire à l’appréhension du système construit sur la base
de ces licences libres — alors qu’en parallèle de nombreux développeurs
ont pu assimiler les bases d’une éthique qui leur a été transmise à travers
les outils qu’ils utilisent quotidiennement.

L'idée de formaliser ces pratiques par une licence (libre) remonte à la
fin des années 1980, avec la rédaction de la première version de la GNU
General Public License (GNU GPL) par Richard Stallman. Mais pend-
dant la décennie qui suivit, que ce soit par opportunisme, pragmatisme
ou dogmatisme, les licences libres se sont développées afin de traduire
un contrat social entre les contributeurs d'un projet commun. Très vite,
l'apparition de nouvelles communautés de développeurs a engendré de
nouvelles licences (telles les licences Apache ou Artistique), plus par ef-
fet de mimétisme vis-à-vis de la GNU GPL que par une nécessité ou une
réflexion de fond. Les développeurs étaient alors les seuls utilisateurs (et
lecteurs) de ces documents qui jouaient un rôle de contrat social ajoutaient
un ensemble d'autres liens (principalement cette « éthique hacker », la re-
connaissance par les pairs et la confiance partagée). Ce n'est qu'à la fin
des années 1990, lorsque le phénomène s'étendit de manière surprenante
en dehors des communautés de développeurs ou des universités, que les
licences furent considérées comme des documents juridiques méritant un
examen à part entière. C'est aussi l'arrivée d'Eben Moglen à la Free Soft-
ware Foundation et donc la judiciarisation de l'institution<fnref n="1" />.

Depuis quelques années, les licences libres sont une réalité connue tant
des entreprises que des avocats et des juges... Néanmoins, la pratique
des spécialistes du droit restant encore très éloignée de cette logique de
partage et de collaboration (pourtant aujourd'hui très en vogue outre-
Atlantique sous l'appellation d'open innovation), les années 2000 con-
nurent une période assez creuse durant laquelle la question du Libre était
généralement envisagée sous l'angle de la critique ou du doute. Furent
alors publiés en France de nombreux articles soulignant les défauts de

<footnote n="1">1. Un appel au droit et à la justice pour régler les différends.</footnote>
rédaction des licences libres (et en particulier de la GNU GPL), qu’il s’agisse des clauses d’exclusion de responsabilité, de l’absence de durée ou encore de la rédaction en langue anglaise<fnref n="1" />. Toutefois, la situation évolue et les juristes comme les avocats commencent à se former sur les aspects relatifs aux licences libres. En l’absence de rentabilité suffisante pour que la démarche soit collective, cet enrichissement provient essentiellement de travaux de recherche (mémoire ou doctorat) ou de démarches personnelles (ce qui explique, paradoxalement, que les grands cabinets et les grandes entreprises sont généralement peu moteurs sur le sujet).

Des raisons culturelles expliquent aussi la méconnaissance des licences libres, puisqu’il faut bien admettre qu’aujourd’hui encore la manière dont la propriété intellectuelle est pensée et enseignée reste classique et souvent éloignée des usages actuels (intégration de composants tiers et utilisation massive de logiciels libres, méthodes de développement dites « agiles », etc.) — même si une amélioration est perceptible<fnref n="2" />. C’est ici un sujet sensible puisque le jour où toutes les formations donneront une juste place à l’enseignement de ces pratiques, celles-ci connaîtront un accroissement considérable, au moins dans la pensée des ingénieurs et juristes arrivant sur le marché du travail.

En effet, il est relativement simple de comprendre les licences libres afin de les utiliser en connaissance de cause dès lors que, d’une part, on s’intéresse au contexte de la matérialisation du nouvel équilibre (chap. 1) sur la base des licences libres (et qu’on admet l’existence d’un paradigme différent) et, d’autre part, qu’on acquière les bons repères (chap. 2) et les réflexes (chap. 3) nécessaires pour s’orienter dans ce nouveau système.

<footnote n="1">1. Voir un article ancien : CARON (Christophe), « Les licences de logiciels dits "libres" à l’épreuve du droit d’auteur français », Paris, Dalloz, 2003, p. 1556.</footnote>

<footnote n="2">2. À ce sujet, il est possible de citer le master Ingénierie du logiciel libre créé en 2006 à Calais ainsi que le *First level master in Open Source systems and technology for the Information Society* créé à Orvieto en 2008.</footnote>
# CHAPITRE 1

## La maturation d'un nouvel équilibre grâce aux licences libres

La prise en compte de nouveaux usages (1.1) a donné lieu à différents courants de pensée (1.2) qui contribuent au succès croissant du « Libre » (1.3).

### 1.1 L'affirmation de nouveaux usages

L'efficience juridique des licences libres repose en amont sur une reconnaissance d'un droit exclusif (généralement le droit d'auteur, mais il peut s'agir d'autres droits, voire de plusieurs droits exclusifs), et en aval par un usage à rebours<fnref n="1" /> de ce droit dans le but, notamment, de favoriser un travail collaboratif. Le bénéficiaire du monopole initial s'appuie ainsi sur la technique du contrat (l'article 1134 du Code civil disposant que

<footnote n="1">1. Au profit d'une propriété intellectuelle dite « repensée » ? Voir à cet égard l'article de JEAN (Benjamin) et CANEVET (Sébastien), « L'évolution du droit d'auteur à l'ère du numérique », dans *La Bataille Hadopi*, Paris, ILV, 2009, p. 319-333.</footnote>
« [l]es conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ») pour autoriser certains usages, rendant possible la diffusion massive des créations, dont il encadre le bénéfice.

La caractéristique différenciatrice des pratiques basées sur l'usage de licences libres est leur grande ouverture : chaque titulaire décide de partager ses droits avec tous plutôt que de les négocier avec chacun. Il serait néanmoins réducteur de limiter le Libre au seul comportement de ses acteurs puisque le phénomène, aux implications beaucoup plus étendues, consacre un nouvel équilibre : il s'agit donc d'un système alternatif, basé sur la construction d'un patrimoine numérique commun<fnref n="1" />, dans lequel chaque utilisateur devient acteur potentiel.

Dans ce nouveau système où tous bénéficient de prérogatives très larges, il n'y a plus d'économie reposant sur l'exploitation directe du « monopole » (il peut néanmoins en exister d'autres, périphériques à la création) et l'intérêt à contribuer (ou, plus généralement, à développer le projet) est lui aussi partagé entre tous <fnref n="2" />. On verra aussi que cette situation devient juridiquement <fnref n="3" /> pérenne — c'est-à-dire irréversible — lorsque, généralement en raison du nombre de contributeurs se répartissant la propriété du tout, la licence devient le seul cadre possible d'exploitation de la création entière (même si chacun est libre de valoriser ses propres apports personnels).

Ce mouvement prend place dans un contexte de remise en question de la propriété intellectuelle classique (1.1.1) et d'un affrontement entre plusieurs conceptions (1.1.2). Il débouche sur un nouvel équilibre (1.1.3).

### 1.1.1 La remise en question de la propriété intellectuelle classique

La liste est bien entendue non limitative, mais deux phénomènes notables conduisent à cette remise en question de dogmes antérieurs : un changement de paradigmes bouleversant nombre de nos conceptions d'une part (1.1.1.1); de multiples abus du système, notamment dans l'usage des droits, d'autre part (1.1.1.2), ce qui mène naturellement à rechercher des alternatives (1.1.1.3).

<footnote n="1">1. Ou encore d'une « politique de l'autonomie numérique » selon l'économiste E. Duflo.</footnote>

<footnote n="2">2. ÉLIE (François), *L'économie du logiciel libre*, Paris, Eyrolles, coll. Accès Libre, 2009.</footnote>

<footnote n="3">3. La pérennité de l'œuvre elle-même est sujette à bien d'autres facteurs, par exemple la gouvernance de l'équipe qui le fait évoluer.</footnote>
### 1.1.1.1 Des changements de paradigmes

Notre société n'a plus grand-chose de commun avec celle du XVIIIe siècle : les mentalités, les usages et outils ont évolué. Nombre de nos paradigmes ont changé, avec un impact direct sur le regard que nous portons à la création et l'innovation <fnref n="1" /> : leur changement de nature (1.1.1.1.a), l'influence de la mondialisation (1.1.1.1.b) ou encore la contestation des postulats fondateurs de la propriété intellectuelle (1.1.1.1.c).

#### 1.1.1.1.a La nouvelle nature de la création : numérique, plurale et gratuite

Il suffit de comparer les créations des auteurs au XVIIIe et au XXIe siècles, pour que tout le monde convienne que la transformation est de taille : leur support est aujourd'hui essentiellement numérique (alors que des centaines de supports différents circulaient autrefois), elles s'inscrivent ou reposent sur des créations tierces et leur exploitation est très souvent gratuite.

→ *La pluralité dans la création*

Il n'y a plus aujourd'hui de créateur ou d'auteur « solitaire » tel qu'imaginé lors de la création des différents droits. En effet, à l'ère « informationnelle » qui est la nôtre, cette vision romantique doit s'effacer au profit de la réalité plus pratique d'une création plurale par principe, à fortiori dans le domaine des nouvelles technologies où la coopération et le respect des standards sont essentiels au succès d'un projet. Cela pose de nombreuses questions aux juristes, qui ont pour matière première des lois qui concevaient la création comme unique, entière et appartenant à un seul : d'où, notamment, les réflexions relatives aux œuvres multimédias <fnref n="2" /> ainsi que la multiplication des conventions d'indivision.

Il est donc nécessaire d'adopter une approche différente qui, par une re-fonte des droits — voire par l'édiction de licences obligatoires —, réponde à ces changements d'une manière favorable à la création et à l'innovation (en envisageant peut-être des rémunérations équitables). En l'espèce, les

<footnote n="1">1. Pour une étude plus poussée, voir JEAN (Benjamin), « Propriété intellectuelle et Open Innovation : les frères ennemis », dans *Revue Lamy Droit de l'Immatériel* (78), décembre 2011.</footnote>

<footnote n="2">2. Voir notamment l'étude du CSPLA sur « les œuvres multimédias ».</footnote>
licences libres s'avèrent être une réponse adaptée puisque chaque participant/auteur/acteur à l'œuvre a expressément consenti à une exploitation de sa contribution sous réserve du respect de sa licence <fnref n="1" />.

On peut faire grief à l'ubiquité de l'information qui la rend accessible à tous les ordinateurs du globe quelques secondes après son apparition. Ainsi, à la différence d'hier, il n'y a plus aujourd'hui d'invention qui « bouleverse » la société et les usages, mais au contraire une multitude de petites inventions, incrémentales, qui vont dans le même sens<fnref n="2" />. À partir de là, l'inventivité caractérisant les inventions brevetables n'est plus aussi patente qu'elle l'était — souvent simple avancée dans l'état de l'art plutôt qu'éclair de génie.

→ *Le numérique comme nouveau paradigme*

Par le numérique, l'œuvre — fictivité juridique — est communiquée par un support tout aussi immatériel et ubiquiste : les rendant tout deux à la portée de tous, en tout lieu, et tout temps. L'outil numérique va transformer nos usages et notre industrie, puisque tout tend à devenir numérique et peut être reproduit à l'identique (même des objets en trois dimensions peuvent aujourd'hui être stockés sous forme numérique avant d'être reproduits par des imprimantes 3D<fnref n="3" />), sans perte et avec un coût qui tend vers zéro. Par ailleurs, puisqu'il coûte généralement beaucoup plus cher de produire quelque chose de nouveau que de se baser sur l'existant, le numérique renforce le succès de l'open source (comme base de composants préexistants).

À l'échelle du marché, on observe plus globalement que ce phénomène concerne de nombreuses industries (télécommunication, médias, constructeurs, etc.) qui se préparent, tant bien que mal, à cette « convergence du numérique »<fnref n="4" />.

<footnote n="1">1. Ainsi, les jeux vidéo sont souvent scindés en deux types d'œuvres : une œuvre logicielle et des œuvres graphiques (parfois sous des licences interdisant l'usage commercial).</footnote>

<footnote n="2">2. Voir, plus largement : LEMLEY (Mark A.), « The Myth of the Sole Inventor », Working Paper No. 1856610, Stanford Law School, 2011.</footnote>

<footnote n="3">3. Voir néanmoins Framablog, « L'impression 3D, ce sera formidable... s'ils ne foutent pas tout en l'air ! » http://www.framablog.org/index.php/post/2011/05/25/impression-3D-attention-danger.</footnote>

<footnote n="4">4. Voir : Conseil d'État, « Convergence numérique, convergence juridique », 2007. Ou encore : HOCEPIED (Christian), « La politique européenne de la concurrence face à la convergence », dans Concurrence et consommation, 117, 2000, p. 28-30.</footnote>
Néanmoins, beaucoup de juristes restent réticents à y voir une raison suffisante pour infléchir leur appréhension des œuvres : objets de droits étant eux-mêmes immatériels, pourquoi devrait-on les penser différemment alors que leur contenant est indépendant de la création (un tableau est protégé de la même façon qu'il s'agisse de la toile originale ou de sa version numérisée) ? Le réflexe, compréhensible au regard du paradigme autrefois partagé, sera à la longue qualifié d'autisme si, incapables de sortir des affirmations définitives et contradictoires, les juristes ne réalisent pas que tout l'environnement qui entoure la conception et la diffusion des œuvres a changé dans une mesure telle qu'il convient de repenser les droits<fnref n="1" />.

Le combat mené par l'industrie culturelle<fnref n="2" /> contre les pratiques sociales émergentes — sur la seule base d'indicateurs économiques (de surcroît très contestables<fnref n="3" />) — est donc un égarement qui ne saurait durer : dans notre monde numérique où l'information est passée de la rareté à la surproduction, la propriété intellectuelle doit jouer un rôle radicalement différent.

L'innovation doit aujourd'hui par principe être ouverte et partagée. Il est même possible que ce nouveau paradigme concoure à une redistribution de la donne économique au profit des pays en développement — même si le retard de ces derniers en terme d'infrastructures constitue actuellement un obstacle majeur (avec d'autres facteurs parmi lesquels un faible taux d'alphabétisation).

→ La gratuité de la création

L'une des conséquences irrémédiables du numérique est souvent la gratuité. Ainsi, Chris Anderson (auteur des ouvrages *Free !* et *The Long Tail*) explique qu'« [i]l est désormais clair que tout ce que le numérique touche évolue vers la gratuité [...]. D'une certaine manière, le web

<footnote n="1">1. L'impact du numérique étant d'ailleurs bien mieux perçu par d'autres sciences proches comme l'économie, la sociologie ou les sciences politiques.</footnote>

<footnote n="2">2. Sur ce sujet, voir SIBAUD (Benoît), « Industries contre utilisateurs — la genèse de la guerre », dans *La Bataille Hadopi*, Paris, ILV, p. 31-36.</footnote>

<footnote n="3">3. Il semblerait en effet que les personnes qui téléchargent le plus sont aussi celles qui consomment le plus de biens culturels. Voir notamment l'étude livrée par l'HADOPI en janvier 2011 (disponible sur le site Hadopi.fr) : « 75% des internautes dépensent en moyenne 36 euros par mois en biens culturels (achats par correspondance inclus). Les internautes déclarant un usage illicite ont une dépense moyenne supérieure. Les principaux freins à la consommation légale qu'ils évoquent sont le prix et le choix. »</footnote>
étend le modèle économique des médias à toutes sortes d'autres secteurs économiques ». Ajoutant enfin qu'« [i]l n'y a jamais eu un marché plus concurrentiel que l'Internet, et chaque jour le coût marginal de l'information devient plus proche de rien du tout ».

La théorie de la longue traîne (long tail), exposée la première fois par Chris Anderson en 2004, explique le succès des sociétés qui vendent de nombreux produits, chacun en petite quantité, grâce au marché mondial et interconnecté d'aujourd'hui. En corollaire, Kevin Kelly ajoute que « [q]uand la copie se généralise, vous avez besoin de vendre des choses qui ne peuvent pas être copiées ». Il donne ainsi certains exemples comme l'immédiateté, la confiance, la personnalisation, l'authenticité, l'interprétation, etc. L'expérience très médiatisée de Radiohead diffusant gratuitement les copies de son dernier album doit néanmoins être relativisée : nul doute que l'effet n'aurait pas été identique pour un artiste moins connu, nul doute non plus que l'initiative similaire d'un artiste moins connu aurait été moins médiatisée... Cela étant posé, rien ne laisse présager que de telles initiatives ne puissent pas être répliquées à des échelles plus humbles.

Le corollaire d'un tel changement économique est qu'il convient de repenser toute l'exploitation commerciale liée à ces œuvres : une telle gratuité induit l'élaboration de nouveaux modèles économiques, l'entrée de nouveaux acteurs et la nécessaire évolution de l'industrie antérieure (qui reposait souvent sur un modèle qui n'a aucune raison d'être maintenu en l'état).

### 1.1.1.1.b L'impact de la mondialisation sur la propriété intellectuelle

Au surplus, les pays industrialisés ne cessent d'accroître leur dépendance vis-à-vis de pays auprès desquels ils externalisent leurs moyens de production, ce qui provoque, en contrepoint, la nécessaire concentration d'une propriété... essentiellement immatérielle. Ajoutez à cela l'arrivée de nouvelles puissances (comme la Chine, l'Inde et la Corée du Sud pour l'Asie) renversant les équilibres précédents, on comprend la fragilité du modèle et la crispation de certains en faveur de son renforcement.
→ *L'harmonisation des différents droits*

Il a été expliqué précédemment que les différents droits de propriété intellectuelle étaient généralement harmonisés par voie de traités internationaux<fnref n="1" />. Ceux-ci ont généralement pour vocation de fixer le minimum commun de protection. En amont, un mécanisme quasi systématique de réciprocité impose aux pays concurrents d'intégrer de nouveaux droits dans leur législation, ou de changer l'étendue de ceux existants, s'ils ne veulent voir leurs entreprises pénalisées à l'international.

Néanmoins, cela se fait au détriment du cours normal des droits de propriété intellectuelle qui naissent et évoluent au gré des sociétés<fnref n="2" />. Une telle évolution (voire introduction) forcée peut gravement porter préjudice à une société qui conserve une culture ou un savoir traditionnel très fort. Au-delà, les droits de propriété intellectuelle constituent de véritables freins à l'expansion des pays en voie de développement : leur introduction profitant essentiellement à des sociétés étrangères qui s'installeront lourdement armées de droits sur leur territoire au détriment de l'économie locale composée d'entreprises non encore innovantes et peu coutumières de ce système (et bien sûr incapables de lutter sur le terrain de la protection des droits — tant sur leur territoire qu'à l'étranger).

Ainsi, pour « convaincre » les réfractaires au modèle de cette économie de l'immatériel, les pays dominants n'hésitent pas à leur imposer, au travers de traités bilatéraux souvent secrets et conditionnant les relations commerciales entre les pays, la mise en place de politiques de propriété intellectuelle tout à fait disproportionnées part rapport à leurs besoins. Les États-Unis figurent en tête de cette pratique, jusqu'à dernièrement avec le Guatemala<fnref n="3" /> ou l'Inde<fnref n="4" /> : l'U.S. Department of Commerce's Special 301 Watchlist<fnref n="5" /> évalue en effet les politiques mises en place de par le monde, de sorte à sanctionner les « mauvais élèves » qui ne protégeraient pas suffisamment les entreprises américaines<fnref n="6" />.

<footnote n="1">1. Telle la convention de Berne en matière de droit d'auteur.</footnote>

<footnote n="2">2. Première forme connue de propriété intellectuelle, la ville grecque Sybaris reconnaissait au VIe siècle avant J.-C. un monopole temporaire à tout inventeur d'une nouvelle recette de cuisine — leurs priorités n'étaient pas les nôtres...</footnote>

<footnote n="3">3. http://wikileaks.org/cable/2005/03/05GUATEMALA659.html.</footnote>

<footnote n="4">4. http://wikileaks.org/cable/2009/11/09NEWDELHI2375.html.</footnote>

<footnote n="5">5. http://www.ustr.gov/about-us/press-office/reports-and-publications/2010-3.</footnote>

<footnote n="6">6. Voir le 2010 Special 301 Report : « This Report reflects the Administration's resolve to encourage and maintain effective IPR protection and enforcement worldwide. It identifies</footnote>
→ *Une marchandisation de la propriété intellectuelle*

D'une manière plus générale, la cause de bien des problèmes rencontrés par la propriété intellectuelle est sa « marchandisation » : les droits ont à l'origine introduit ces nouveaux biens dans le marché, mais c'est aujourd'hui le marché qui leur confère la valeur et qui dirige (en grande partie) leur évolution. Ainsi, elle engendre un glissement du couple auteur-public au couple producteur-consommateur tout à fait différent (ce qui explique notamment qu'un panier à salade puisse bénéficier de la même protection qu'un tableau de peintre).

Ainsi, si aujourd'hui, l'« économie du savoir » a pris une place dominante à l'échelle mondiale, cela s'est fait en conférant une place démesurée aux industries afférentes et en générant par ailleurs de multiples tensions vis-à-vis d'autres droits cruciaux et vitaux comme la santé, l'environnement, l'accès pour les handicapés et l'agriculture.

L'importance des enjeux est donc unanimement reconnue, sans qu'il y ait néanmoins d'intervention véritable de la part des États — échouant à contrôler les initiatives mises en place par le secteur privé, notamment des sociétés américaines telles Google ou Microsoft (avec notamment le projet Google Books et la Fondation Bill-et-Melinda-Gates) <fnref n="1" />.

→ *La mise en concurrence des instances internationales*

On observe aussi une crise de légitimité au sein des différentes instances internationales (notamment l'OMPI et l'OMC — voire l'ONU) qui, lorsqu'elles ne sont tout simplement pas contournées par le biais d'accords bilatéraux ou plurilatéraux (comme ACTA ou le G20), sont victimes d'un véritable *forum shopping* (un choix des instances en fonction des avantages qu'elles procurent) qui pervertit leurs finalités d'origine — à plus forte raison quand la quasi-intégralité de leurs revenus provient de services économiques dont elles ont la charge ou qu'elles ont créés.

<footnote>a wide range of serious concerns, ranging from troubling “indigenous innovation” policies that may unfairly disadvantage U.S. rightsholders in China, to the continuing challenges of Internet piracy in countries such as Canada and Spain, to the ongoing systemic IPR enforcement challenges in many countries around the world. »</footnote>

<footnote n="1">1. Pour aller plus loin, on peut se reporter à l'article de NEW (William), « WIPO'S Gurry Says 'Crisis In Multilateralism' Bringing Changes to IP », sur *Intellectual Property Watch* (ip-watch.org), le 17 décembre 2010. Voir de même le rapport WIPO, *World Intellectual Property Indicator 2010*, téléchargeable depuis www.wipo.int/freepublications.</footnote>