152. **Contrôle de la condition du doute sérieux.** Tout d'abord, il peut être constaté la pratique d'une forme de contrôle de proportionnalité lors de l'étude du doute sérieux. L'idée n'est pas problématique, notre étude propose justement l'association de la proportionnalité avec l'étude de la légalité de l'acte. Cependant, le poids accordé aux éléments pris en compte n'est alors pas en cohérence avec le but de la mesure. Ce cas est notamment observé en matière de dérogation à la protection intégrale des espèces protégées63 avec l'exemple particulier des raisons impératives d'intérêt public majeur (RIIPM)64. En effet, dans le cadre de ces « dérogations espèces protégées », deux conditions communes doivent être remplies : l'absence d'autre solution satisfaisante et l'absence d'obstacle au maintien de l'espèce dans un état de conservation favorable. Enfin, une condition de motif est exigée et laisse l'alternative entre un motif scientifique, la prévention des dommages agricoles et la RIIPM. Or, cette dernière a gagné en importance dans le contentieux français jusqu'à éclipser les deux autres. Ainsi, le contrôle des juges se focalise sur cette condition, même si l'une des deux premières aurait pu justifier la suspension. Un contrôle de chacune des conditions ne serait pas défavorable à l'environnement. Il permettrait au contraire, en cas d'incertitude sur la RIIPM, d'effectuer un contrôle au regard « des atteintes effectives aux espèces protégées »65. En effet, la RIIIPM est paradoxalement une condition « extrinsèque » à l'atteinte aux espèces66.

153. **Acceptabilité de l'atteinte.** Or, l'appréciation de ces dérogations mène à un contrôle de proportionnalité puisqu'elle exige que le juge s'assure que le projet répond, « par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, tels que notamment le projet urbain dans lequel il s'inscrit, à une [RIIPM] »67. Cependant, cette appréciation est problématique : la notion de RIIPM, déjà fortement empreinte de subjectivité, permet donc de prendre en compte la compensation écologique. La logique est alors inversée : ce n'est plus l'intérêt public majeur qui justifie l'atteinte, mais l'atténuation de l'atteinte elle-même. Il s'agit de « rendre acceptable l'atteinte », les mesures compensatoires venant « lester l'intérêt public majeur d'ordre économique et social »68. Le contrôle qui devrait être exercé par le juge est dénaturé : la proportionnalité demande l'étude de l'adéquation des moyens investis par rapport au but poursuivi. L'acceptabilité ne devrait pas être l'objet d'une analyse lors de l'analyse de conditions de dérogation aussi sévères.

154. – **Critère de gravité.** La dénaturation du contrôle du juge se manifeste aussi par le déplacement du bilan des urgences au sein de l'appréciation du critère de gravité. La mise en balance des intérêts se faisant au moment de l'appréciation de l'urgence, le juge rejette parfois pour défaut de gravité. Or, la fusion des deux dénature parfois la pesée des intérêts qui « s'écarte alors substantiellement de celle utilisée en principe »69. Ainsi, l'intérêt à exécuter se trouve

<footnote n="63">63 M. Prieur, *Droit de l'environnement*, Dalloz, coll. Précis, 8e éd., 2019, p. 441.</footnote>

<footnote n="64">64 C. envir., art. L. 411-2.</footnote>

<footnote n="65">65 S. Hoynck, « Les sables mouvants de la « raison impérative d'intérêt public majeur » », *Droit Environ*. 2022, n° 308, p. 51.</footnote>

<footnote n="66">66 *Ibid.*, p. 50.</footnote>

<footnote n="67">67 TA Toulouse, ord., 17 févr. 2022, FNE Midi-Pyrénées et a., n°2200362.</footnote>

<footnote n="68">68 R. Radiguet, « Protection de la nature », *RJE* 2013, vol. 38, n° 3, p. 496.</footnote>

<footnote n="69">69 V. Delval, « Droit national - Protection de la nature », *RJE* 2018, vol. 43, n° 2, p. 418.</footnote>
remplacé par « l'objectif de protection de l'espèce concernée »<fnref n="70" />. Cette pratique se rapproche d'un contrôle de proportionnalité dans la prise en compte du but de la mesure, mais ne permet toujours pas qu'il remplisse son objectif. En effet, il est toujours limité à l'appréciation de l'urgence et détaché de la légalité.

155. – **Approche globale.** Ces deux exemples montrent que, selon l'espèce, le contrôle du juge peut considérablement changer, sans que cela soit vraiment prévisible. La tendance du juge à vouloir adopter une approche plus globale dans son appréciation des référés semble cependant tout à fait légitime, ce qui pose la question du moment opportun pour le faire. Il a pu être suggéré qu'il s'exerce au moment de l'appréciation des pouvoirs du juge<fnref n="71" />. En effet, le contrôle de proportionnalité brouille les distinctions entre les critères, ce qui n'est pas favorable à la lisibilité du contentieux. Le choix de l'étudier en dernier aurait le mérite de délimiter plus précisément l'articulation des notions et d'assurer qu'il retrouve son intérêt premier, « mesurer le caractère approprié » de l'exercice de ses pouvoirs<fnref n="72" />.

156. – **Contrôle favorable à la prévention.** En outre, cette évolution améliorerait la prévention des dommages. En effet, si le juge administratif recourait à un contrôle de proportionnalité au moment de la décision de la mesure, sur le modèle de celui effectué par le juge civil, il pourrait lui donner une dynamique préventive. De plus, quel que soit le référé, ce type de contrôle réduirait le filtre formé lors de l'interprétation de l'urgence au profit d'un contrôle plus respectueux de l'objectif préventif poursuivi. La gravité de l'atteinte et l'intensité du doute quant à la légalité seraient deux éléments majeurs de cette appréciation globale.

157. – **Impact limité sur la prévention.** Néanmoins, malgré le défaut de légitimité de ce bilan des urgences, l'impact qu'il représente pour la prévention des dommages à l'environnement est limité dans les faits. En effet, notre étude n'a pu répertorier qu'un seul rejet formulé par un tribunal administratif au regard du contrôle de proportionnalité<fnref n="73" />. Or, ce dernier concernait de surcroît une mise en balance avec un autre intérêt environnemental en plus d'intérêts de sécurité et d'économie<fnref n="74" />. Il semblerait donc que les deux juges fassent une appréciation très mesurée de ce contrôle. La décision semble justifiée et ne semble aucunement relever d'une forme d'opportunité.

158. En tout état de cause, il serait opportun de clarifier l'interprétation de ces conditions. Cela participerait à l'objectif de clarification de la condition de l'urgence pour assurer une meilleure prévention.

<footnote n="70">⁷⁰ TA Lille, ord., 4 août 2017, Groupement pour la défense de l'environnement de l'arrondissement de Montreuil-sur-Mer et du Pas-de-Calais, n°1706635, considérant 2 : « qu'en matière de réglementation de la chasse, une disposition ne saurait être regardée comme ayant des conséquences suffisamment graves pour justifier l'usage des pouvoirs du juge des référés du seul fait que son application entraînera la mort de certains animaux ; qu'il y a lieu de se fonder sur les conséquences de la mesure au regard de l'objectif de protection de l'espèce concernée ».</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ S. Grayot, *Essai sur le rôle des juges civils et administratifs dans la prévention des dommages*, préface de G. Viney, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2009, p. 161.</footnote>

<footnote n="72">⁷² *Ibid*., p. 162.</footnote>

<footnote n="73">⁷³ Annexe 2 / Études statistiques, 2. Statistiques concernant les rejets, A. Motifs des rejets, Figure 4.</footnote>

<footnote n="74">⁷⁴ Ta Rouen, ord., 19 juill. 2017, Groupement régional des associations de protection de l'environnement de Normandie et a., n°1701997. Les opérations d'immersions de produits de dragage visent à éviter une pollution des eaux. Elles comportent aussi des enjeux concernant la sécurité de la navigation et le bon fonctionnement des activités économiques du Grand port maritime de Rouen.</footnote>
## B. Clarifier l'interprétation de l'urgence pour mieux prévenir

159. – **Suppression de la condition d'urgence.** En raison des obstacles procéduraux créés par l'urgence, la question de la pertinence de cette condition de fond pourtant si commune se pose. L'interrogation apparaît particulièrement lorsqu'une condition d'illicéité est présente. L'option existe déjà en matière civile, la doctrine a donc pu suggérer que la présence d'une illicéité suffise sans qu'une urgence doive être établie<sup>75</sup>. Bertrand Seiller estimait ainsi qu'une « décision reconnue suspecte, évidemment par l'avis d'un juge, ne devrait produire aucun effet, même négligeable »<sup>76</sup>. L'objectif serait d'évincer l'obstacle causé par le critère contraignant de l'immédiateté ainsi que par la mise en balance des intérêts effectuée par le juge<sup>77</sup>.

160. – **Pertinence de la condition d'urgence.** Ce point de vue nous semble pouvoir être nuancé à deux égards. À titre principal, tel que cela résulte en filigrane de la lecture des développements de Bertrand Seiller, la suppression de l'urgence renforcerait par ricochet la condition du doute sérieux. L'auteur propose ainsi de la supprimer en présence de « forts indices d'illégalité »<sup>78</sup>. Or, il ne faut pas perdre de vue, tel que cela a pu être développé<sup>79</sup>, que l'appréciation du doute sérieux constitue un obstacle au même titre que l'urgence en matière environnementale. Le risque serait donc de fermer définitivement la voie du référé-suspension à une part importante des situations de fait tout en brouillant la lisibilité de l'appréciation du doute sérieux qui serait fatalement influencée si l'urgence ne semble pas évidente au juge. Dans la continuité des analyses effectuées, notre étude s'inscrit donc plutôt dans une volonté de sensibiliser les juridictions à la cause environnementale pour qu'elles portent une appréciation assouplie de l'immédiateté et du doute sérieux, notamment sur les points précisément identifiés. À titre subsidiaire, cette option de suppression se détache de l'hypothèse d'une urgence atténuée<sup>80</sup> sur le modèle du droit de l'urbanisme ou sur un modèle plus prétorien, qui présente quant à elle l'intérêt de s'inscrire dans une perspective d'urgence<sup>81</sup>.

161. – **Appréciation assouplie.** La conservation de la condition d'urgence s'inscrit aussi dans la volonté d'éviter de dénaturer une procédure et son efficacité déjà constatée à de nombreux égards<sup>82</sup>. Une appréciation plus souple de la condition d'urgence par les juridictions s'inscrirait en outre dans la continuité de la conception véhiculée par la juridiction suprême. En effet, le contentieux de l'urgence regroupe à la fois les situations d'urgence, mais aussi des

<footnote n="75"><sup>75</sup> D. Hédary, « Modernisation du droit de l'environnement », Groupe de travail sur la réforme du contentieux administratif de l'environnement, 2015, p. 24. La proposition prenait la forme d'un « référé spécial environnemental » soumis à un délai de deux mois sans condition d'urgence. Le groupe de travail rejetait cet ajout, d'une part en raison du manque de retours chiffrés sur les rejets liés à l'urgence, d'autre part car l'étude de l'urgence est parfois nécessaire si elle n'est pas évidente.</footnote>

<footnote n="76"><sup>76</sup> B. Seiller, « Du neuf avec du vieux : l'urgence en matière de référé-suspension », *Recl. Dalloz* 2001, n° 18, p. 1414.</footnote>

<footnote n="77"><sup>77</sup> J. Bétaille, *Les conditions juridiques de l'effectivité de la norme en droit public interne : illustrations en droit de l'urbanisme et en droit de l'environnement*, thèse de doctorat, Université de Limoges, 2012, p. 620.</footnote>

<footnote n="78"><sup>78</sup> B. Seiller, *op. cit.*, loc.cit.</footnote>

<footnote n="79"><sup>79</sup> V. § 67 s.</footnote>

<footnote n="80"><sup>80</sup> J. Bétaille, *op. cit.*, loc. cit.</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> V. § 174 s.</footnote>

<footnote n="82"><sup>82</sup> V. pour de plus amples développements : S. Grayot, *Essai sur le rôle des juges civils et administratifs dans la prévention des dommages*, préface de G. Viney, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2009, p. 149.</footnote>
affaires où la rapidité est exigée pour une « bonne administration de la justice »<fnref n="83" />. Ainsi, il
apparaît que l'objectif d'un meilleur accès à la justice poursuivi par la doctrine en matière
environnementale<fnref n="84" /> serait plus adéquatement satisfait par un assouplissement de la condition
d'urgence plutôt que par sa suppression.

162. – **Conclusion.** L'ensemble des éléments développés tendent à montrer que l'appréciation de l'urgence peut poser quelques difficultés à la prévention des dommages, notamment en raison de la jurisprudence qui a pu s'installer. Cependant, une approche théorique de l'urgence montrait en parallèle qu'elle permettait une interprétation plus large et qu'elle était même utile au contentieux environnemental. Cela peut notamment se constater par l'étude de son adaptation, déjà en cours, à la prévention des dommages.

SECTION 2 / ADAPTER L'URGENCE À L'OBJECTIF DE PRÉVENTION DES DOMMAGES

163. – **Condition à l’interprétation souple.** La condition d’urgence présente un certain nombre d’éléments qui montrent sa capacité d’adaptation aux enjeux de prévention, voire plus spécifiquement à la matière environnementale. En effet, il s’agit d’une condition qui, en raison de sa nature très théorique et subjective, laisse une grande marge de manœuvre aux acteurs du droit. Ainsi, l’urgence peut être un moyen direct de facilitation de la prévention (§1.). En outre, son renforcement par un critère d’imminence permet de créer des procédures plus exigeantes qui diversifient les voies de recours (§2.).

§1. L'urgence : outil de facilitation de la prévention

164. – **Assouplissement de l'urgence.** L'urgence, si elle est une condition de fond des référés administratifs, peut faire l'objet d'un assouplissement. Cela se matérialise principalement par le recours à des présomptions de deux sortes : présomptions légales et présomptions de fait. Elles permettent, par l'établissement d'un fait, d'induire un autre fait<fnref n="85" />. Plusieurs présomptions légales d'urgence sont au service de la prévention des dommages à l'environnement (A.). Quant aux présomptions de fait, elles sont moins certaines si bien qu'il s'agit plutôt d'une forme d'affaiblissement qui reste encore à préciser (B.).

A. L'urgence présumée par la loi : une technique juridique éprouvée mais délimitée

165. – **Gain de temps.** Les présomptions légales sont particulièrement adaptées aux procédures de référés. D'une part, elles permettent aux requérants de bénéficier d'un renversement de la charge de la preuve. D'autre part, le juge peut se fonder sur des éléments de

<footnote n="83">⁸³ « Le juge des référés, Les dossiers thématiques du Conseil d’État », Conseil d’État, 2015, p. 9. V. aussi D. Hédary, « Modernisation du droit de l’environnement », Groupe de travail sur la réforme du contentieux administratif de l’environnement, 2015, p. 25.</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ J. Bétaille, « Le paradoxe du droit d'accès à la justice en matière d'environnement », in *Le droit d'accès à la justice en matière d'environnement*, (dir. J. Bétaille), Toulouse : Presses de l'Université Toulouse 1 Capitole, coll. Actes de colloques, 2016, p. 20.</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ J.-L. Bergel, *Théorie générale du droit*, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 5ᵉ éd., 2012, p. 327.</footnote>
faits souvent plus évidents. Il s'agit donc d'un gain en rapidité pour des procédures qui dépendent de ce critère de délai.

**166. – Urbanisme.** En premier lieu, une présomption d'urgence a été créée pour les contestations d'autorisations d'occupation des sols sur le fondement du référé-suspension<sup>86</sup>. L'objectif étant principalement de lutter contre le fait accompli car l'annulation d'un permis ne permettait pas d'éviter l'illicéité qui découlait d'une construction illégale. Cette présomption s'accompagne en outre d'un champ d'application temporel important qui lui permet d'éviter les rejets pour défaut d'immédiateté : elle s'applique durant toute « la période allant de l'obtention de l'autorisation d'utilisation des sols jusqu'au quasi-achèvement des travaux »<sup>87</sup>.

**167. – Référés-environnement.** En second lieu, des procédures spécifiques, dérivées du référé-suspension, ont été prévues en matière environnementale. Elles se divisent en deux cas de figure. Le premier est un référé dit étude d'impact<sup>88</sup> qui prévoit la suspension en l'absence de l'évaluation environnementale exigée par les textes. Le second se rapport à l'enquête publique et se divise lui-même en deux hypothèses selon qu'elle est requise pour un projet<sup>89</sup> ou bien pour un plan ou programme<sup>90</sup>. Dans tous les cas, la suspension est prononcée en présence d'un doute sérieux et après preuve de l'absence d'enquête publique ou de conclusions défavorables du commissaire enquêteur ou de la commission d'enquête. La requête peut être argumentée à la fois au regard des référés environnement et du référé suspension classique. Le juge examine toujours en premier si les conditions spéciales des référés-environnement sont présentes puisqu'elles sont moins exigeantes. Le cumul des fondements est important en la matière car le juge ne soulève pas d'office le bénéfice d'un autre texte : argumenter sur l'insuffisance d'étude d'impact ne suffit pas si les dispositions spécifiques ne sont pas invoquées.<sup>91</sup>

**168. – Référé étude d'impact.** En ce qui concerne le référé étude d'impact, il a pu faire ses preuves et a permis d'assurer une consistance minimum du dossier<sup>92</sup>. Il a connu un regain

<footnote n="86"><sup>86</sup> C. urb., art. L. 600-3 al. 2 : « La condition d'urgence prévue à l'article L. 521-1 du code de justice administrative est présumée satisfaite ». Consacré par la loi n°2018-1021 du 23 nov. 2018 dite ELAN, la jurisprudence avait été initiée par la décision de principe CE, 27 juill. 2001, Commune de Meudon, n°231991.</footnote>

<footnote n="87"><sup>87</sup> B. Hachem, *L'office du juge des référés en droit de l'urbanisme*, préface Y. Aguila, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit de l'urbanisme et de l'environnement, 2014, p. 113.</footnote>

<footnote n="88"><sup>88</sup> C. envir., art. L. 122-2 : « Si une requête déposée devant la juridiction administrative contre une autorisation ou une décision d'approbation d'un projet visé au I de l'article L. 122-1 est fondée sur l'absence d'étude d'impact, le juge des référés, saisi d'une demande de suspension de la décision attaquée, y fait droit dès que cette absence est constatée. »</footnote>

<footnote n="89"><sup>89</sup> C. envir., art. L. 123-16 : « Le juge administratif des référés, saisi d'une demande de suspension d'une décision prise après des conclusions défavorables du commissaire enquêteur ou de la commission d'enquête, fait droit à cette demande si elle comporte un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de celle-ci. [...] »</footnote>

<footnote>V. concernant les projets d'aménagement les articles L. 554-11 et 554-12 du code de justice administrative.</footnote>

<footnote n="90"><sup>90</sup> C. envir., art. L. 122-11 : « Si une requête déposée devant la juridiction administrative contre une décision d'approbation d'un plan ou d'un programme visé à l'article L. 122-4 est fondée sur l'absence d'évaluation environnementale, le juge des référés, saisi d'une demande de suspension de la décision attaquée, y fait droit dès que cette absence est constatée. »</footnote>

<footnote n="91"><sup>91</sup> CE, ord., 11 avril 2018, Confédération paysanne du Lot et a., n°412773.</footnote>

<footnote n="92"><sup>92</sup> CE, ord., 29 juill. 1983, Commune de Roquevaire, n°38795 ; GADE 2017, n° 7-9, note. É. Naim-Gesbert. « Cons. qu'il résulte des pièces du dossier que si le dossier soumis à l'enquête préalable à la déclaration d'utilité publique</footnote>
d'intérêt avec la nouvelle réglementation la soumettant au cas par cas. Le juge est en mesure d'étudier les circonstances de fait pour déterminer si le refus d'y procéder est justifié<fnref n="93" />. Afin d'améliorer les potentialités de cet article, il a pu être proposé d'étendre le champ d'application de ce référé à la mauvaise qualité du contenu des études d'impact<fnref n="94" />. Bien que profitable, l'opportunité de cette mesure semble sujette à caution. Il est en effet peu probable que son incidence soit majeure, l'urgence liée à l'étude d'impact étant plutôt évidente, même si la jurisprudence peut surprendre. Quant au doute sérieux, il relève d'une étude similaire à celle que le juge devrait effectuer pour s'assurer que la condition d'insuffisance est remplie. Néanmoins, cela permettrait au minimum de contourner la phase de mise en balance des intérêts. L'intérêt de telles présomptions est aussi de simplifier la preuve, l'élément de fait à prouver étant souvent plus précis et donc plus abordable pour les requérants. Cela permet donc de déplacer l'argumentation sur un terrain moins contraignant. Or, la simplification n'est ici pas évidente.

**169. Référé enquête publique.** Quant au référé enquête publique, il a pu être proposé de supprimer la condition du doute sérieux qui l'accompagne toujours<fnref n="95" />. En l'occurrence, cela simplifierait la démarche des requérants sans constituer avec certitude une grande avancée pour la jurisprudence actuelle. En effet, cette dernière est déjà extrêmement prometteuse depuis qu'un avis favorable sous réserve donne accès à la procédure si la réserve n'a pas été levée. En outre, les commissaires enquêteurs se montrent parfois inventifs quant aux réserves qu'ils émettent et offrent ainsi une vraie source de dynamisme à la prévention. L'un d'eux a ainsi demandé au conseil métropolitain de planifier une nouvelle simulation concernant la mobilité afin de s'assurer que les valeurs obtenues en matière de qualité de l'air sont conformes<fnref n="96" />. Malgré la grande contrainte qui découlait de cette demande, le juge a considéré le doute sérieux constitué et a prononcé la suspension.

**170. – Renversement de la présomption.** Ces référés environnementaux se montrent donc fort intéressants. Néanmoins, la question du renversement de la présomption se pose. Cette possibilité a été consacrée en matière d'urbanisme en présence de circonstances particulières. Ainsi, malgré la pertinence de l'argumentation des requérants, le juge fait primer l'intérêt public lié à l'accueil du personnel administratif dans des conditions décentes<fnref n="97" />. Concrètement, le juge a rétabli la mise en balance des intérêts en présence d'une contestation de la présomption

<footnote>contenait un document dénommé " étude d'impact ", ce document ne comportait, même de façon sommaire, aucun des éléments d'information énumérés à l'article 2 précité de la loi du 10 juillet 1976 ; que, dans ces conditions, il ne pouvait être regardé comme constituant l'étude d'impact prévue par ce texte ».</footnote>

<footnote n="93">⁹³ CE, ord., 19 juin 2015, Commune de Saint-Leu, n°386291 : « qu'il appartient au juge des référés, afin de déterminer si la demande qui lui est présentée sur ce fondement entre dans les prévisions de l'article L. 122-12 du code de l'environnement, d'apprécier si, en l'état de l'instruction et eu égard à la portée des modifications opérées, une évaluation environnementale était nécessaire ». Pour un exemple récent de suspension : TA Toulouse, ord., 1er avril 2022, n°2201192.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ N. Moutchou et C. Untermaier, « Mission « flash » sur le référé spécial environnemental », Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, Assemblée Nationale, 2021, p. 10.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ *Ibid.*, p. 11.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ TA Lille, ord., 5 oct. 2018, n°1807948.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ CE, ord., 8 juill. 2015, SARL Pompes funèbres lexoviennes, n°385043 ; *Hebdo Édition Publique* 2015, n° 384, note. M.-O. Diemer. V. considérant 8.</footnote>
d'urgence<fnref n="98" />. Il apparaît que la primauté des intérêts publics sur les intérêts particuliers persiste même en présence d'une présomption. Toutefois, l'environnement étant aussi d'intérêt public, il n'est alors pas concerné par cet exemple. Toutefois, une jurisprudence similaire a pu voir le jour en matière de référés-environnement, ce qui semble plus inattendu.

**171. – Impossibilité de suspendre.** En effet, ces procédures sont caractérisées par l'usage de l'indicatif qui vaut en principe impératif en droit français, la faculté de rejeter habituellement détenue par le juge semblait ici ne pas lui être accordée<fnref n="99" />. Or, dans une décision *Conflans-Sainte-Honorine*, le juge a considéré les deux conditions légales remplies mais a tout de même prononcé le rejet de la requête<fnref n="100" />. Cette jurisprudence semble clairement *contra legem*. Le rejet était motivé par « une atteinte d'une particulière gravité » à l'intérêt général résultant de la suspension. Il s'agissait donc d'une mesure prononcée « à titre exceptionnel ». La lecture des conclusions du rapporteur public Damien Botteghi apporte cependant un éclairage intéressant. Le juge se trouvait en effet dans une situation sans issues puisque la suspension s'avérait en pratique impossible : les trajectoires aériennes ne sont pas conservées après leur remplacement. Le choix du juge de recourir à l'intérêt public sur le modèle de l'arrêt *Société Robert Nioche et ses fils*<fnref n="101" /> avait été identifié comme dangereux au regard de l'apparence d'arbitraire que cela impliquait. Le rapporteur proposait donc plutôt de différer la suspension pour permettre à l'administration de reprendre les anciennes trajectoires aériennes ou d'en élaborer de nouvelles. En théorie, ce choix semblait le plus adapté à la situation et le plus transparent car il ne créait pas le doute de l'opportunité. En pratique, celui retenu par le Conseil d'État a le mérite de souligner son caractère exceptionnel pour éviter sa diffusion excessive. Et cela a fonctionné : cette exception n'a jamais été sollicitée par les juges depuis.

**172. – Renversement exceptionnel.** La portée d'une telle jurisprudence doit donc être limitée. Elle résulte d'une impossibilité matérielle de suspendre la décision, et ne porte donc aucune atteinte à la prévention des dommages. En outre, elle n'a jamais été renouvelée, encore moins dans le cadre où une suspension pourrait porter ses fruits. Si cela s'avérait un jour le cas, la question de l'opportunité serait alors effectivement au centre de la réflexion. Pour l'instant, la jurisprudence en matière de référés environnement est extrêmement favorable même si elle est limitée à un champ matériel restreint.

**173.** La matière environnementale ne dispose pas d'une présomption légale générale comme celle concernant l'occupation des sols. Cependant, l'étude de la jurisprudence laisse entendre l'existence d'une forme d'urgence présumée par son affaiblissement dans la pratique.

<footnote n="98">⁹⁸ B. Hachem, *L'office du juge des référés en droit de l'urbanisme*, préface Y. Aguila, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit de l'urbanisme et de l'environnement, 2014, p. 114.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ J. Bétaille, *Les conditions juridiques de l'effectivité de la norme en droit public interne : illustrations en droit de l'urbanisme et en droit de l'environnement*, thèse de doctorat, Université de Limoges, 2012, p. 618.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ CE Sect., 16 avril 2012, Commune de Conflans-Sainte-Honorine, n°355792, concl. D. Botteghi : « la suspension de l'exécution des arrêtés contestés compromettrait la continuité et la sécurité du trafic aérien et porterait ainsi à l'intérêt général une atteinte d'une particulière gravité ; qu'en conséquence, il y a lieu, à titre exceptionnel, de rejeter les requêtes qui tendent à cette suspension ».</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ CE, ord., 15 juin 2001, Société Robert Nioche et ses fils SA, n°230637 : « que, même lorsque les conditions fixées par cet article sont remplies, il appartient au juge des référés d'apprécier, si, à titre exceptionnel, il convient néanmoins de ne pas ordonner la suspension de l'exécution de la décision attaquée ou de certains de ses effets »</footnote>
## B. L'urgence affaiblie par la pratique jurisprudentielle : une tendance à préciser

174. Répartition inégale des rejets. L'environnement est devenu une question incontournable au fil des années. Aussi, les recours en la matière se sont développés et le juge est, au moins partiellement, devenu un habitué de ces contentieux. Notre étude a pu examiner un panel d'une cinquantaine de décisions de jurisprudence rendues en première instance par le juge du référé-suspension, qu'il s'agisse du tribunal administratif ou du Conseil d'État. Or, il apparaît de manière plutôt marquée que la répartition du nombre de rejets est très dépendante du domaine du droit de l'environnement concerné par la requête<fnref n="102" />. Ainsi, dans les matières relatives aux atteintes aux espèces, ce à peine 32% des recours qui sont rejetés et seulement 13% pour les dérogations d'espèces protégées. À l'inverse, en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE), ce sont 86% des requêtes qui sont finalement rejetées. De nombreux facteurs pourraient justifier cette disparité. Certains d'entre eux concernent plus particulièrement les conditions de fond.

175. Domaine des atteintes aux espèces. D'une part, l'étude des rejets fait apparaître une répartition pour défaut d'urgence ou de doute sérieux sans que l'un ou l'autre ne se démarque particulièrement. La pratique du référé-suspension semble donc s'inscrire dans l'ordinaire. Cependant, en ce qui concerne les atteintes aux espèces protégées, les quelques rejets pour urgence représentent des situations très particulières : la confrontation au fait accompli<fnref n="103" /> ou bien la jurisprudence très restrictive relative au critère de gravité<fnref n="104" />.

176. Présomption de fait. D'autre part, l'étude des suspensions montre une tendance à reconnaître l'urgence de manière très succincte. Ainsi, notamment dans le domaine de la chasse, le Conseil d'État n'exige pas la démonstration de la condition d'urgence<fnref n="105" />. Cette jurisprudence est ancienne en la matière puisque le juge considérait dès l'entrée en vigueur des nouveaux référés administratifs qu'« qu'eu égard à l'objet ainsi défini de l'arrêté et à la date qu'il fixe, la condition [...] relative à l'urgence [était] remplie »<fnref n="106" />. Cette formulation, et sa systématisation dans tous les cas où l'atteinte concerne une espèce protégée<fnref n="107" />, laisse percevoir l'existence d'une forme de présomption d'urgence jurisprudentielle en matière de chasse. Certes, il peut légitimement être soutenu qu'elle résulte principalement de l'évidence quant à la présence des critères qui la constituent. Elle présente toutefois une matérialité pratique équivalente à une présomption : aucune pesée des intérêts n'est appliquée en la matière et la gravité des atteintes n'est pas examinée, tous les obstacles liés à l'urgence sont donc écartés.

<footnote n="102">¹⁰² Annexe 2 / Études statistiques, 2. Statistiques concernant les rejets, B. Pourcentage de rejets, Figure 5.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ TA Nîmes, ord., 23 sept. 2014, FNE et a., n°1402842.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ V. § 129 s.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ CE, ord., 11 sept. 2020, LPO, n°44382, considérant 5 : « Il n'est pas contesté qu'eu égard à l'objet de l'arrêté dont la suspension est demandée, qui détermine les conditions dans lesquelles la tourterelle des bois peut être chassée depuis le 29 août 2020 jusqu'au 20 février 2021, au nombre maximal de prélèvements qu'il retient pour la chasse de cette espèce et qui n'est pas encore atteint, ainsi qu'à l'état de conservation de celle-ci, la condition d'urgence est remplie » Il s'agit d'une jurisprudence constante. V. aussi : CE, ord. 26 août 2019, LPO, n°433434 ; CE, ord., 6 févr. 2019, LPO, n°427504.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ CE, ord., 12 févr. 2011, M. Labetoulle, n° 229797, 229876, 230026, publié au recueil Lebon.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ Les exceptions de rejet d'urgence pour manque de gravité susmentionnées concernent le blaireau, espèce non protégée, dans le cadre de battues et non de décrets de chasse.</footnote>
177. – **Abandon devant les tribunaux.** Contre toute attente, cette jurisprudence n'est pas poursuivie par les tribunaux administratifs. Si certains conservent une appréciation succincte<fnref n="108" />, d'autres continuent à développer les différents critères de l'urgence<fnref n="109" />. La jurisprudence reste certes globalement satisfaisante en la matière, y compris en ce qui concerne les battues administratives ou les tirs d'élimination, cependant l'apport pratique d'une présomption jurisprudentielle est perdu. En effet, d'une part, les rejets sont bien plus nombreux devant les tribunaux administratifs<fnref n="110" /> ; d'autre part, les requérants ne bénéficient plus de la simplicité d'argumentation liée à une condition déjà remplie par l'objet de leur demande.

178. – **Dérogations espèces protégées.** Concernant les dérogations d'atteinte aux espèces protégées, la jurisprudence se rapproche d'autant plus de la présomption d'urgence en urbanisme qu'elle s'appuie elle aussi sur le caractère difficilement réversible de l'atteinte<fnref n="111" />.

179. – **Consécration.** Au regard de l'ensemble de ces constats, deux questions se posent. Celle de la consécration d'une véritable présomption jurisprudentielle d'urgence en environnement, mais aussi celle de son champ d'application.

180. – **Chasse.** D'abord, le modèle du droit de l'urbanisme a pu montrer la pertinence d'une présomption d'urgence en droit de l'environnement, même réfragable. Il serait extrêmement favorable à la protection de l'environnement que le contentieux de la chasse puisse bénéficier de ce type de facilités dans la mesure où ce sont des recours portant sur des arrêtés au contenu très similaires, aux enjeux et aux effets identiques. La parenté entre ces affaires permet sans difficulté de leur appliquer un régime particulier, tel que l'a déjà fait en pratique le Conseil d'État.

181. – **Champ d'application.** Ensuite, la question du champ d'application de cette présomption se pose. La doctrine a pu estimer qu'il ne s'agissait pas d'une présomption, mais du constat de l'évidence qui résulte d'une part, de l'objet statutaire des associations lorsqu'elles sont requérantes, et d'autre part du caractère irréversible de l'atteinte<fnref n="112" />. Les associations de protection de l'environnement agréées disposent en effet d'une présomption d'intérêt à agir devant le juge administratif<fnref n="113" />. Cependant, l'irréversibilité n'est pas un critère juridique comme cela a pu être démontré<fnref n="114" />. Ajouter ce critère pourrait nuire à la qualité du droit : les requérants devraient apporter une preuve difficile et le juge aurait une grande marge de manœuvre dans son appréciation. Cela explique pourquoi cet argument est pour l'instant invoqué dans des situations de fait très délimitées : urbanisme et destructions de spécimens. La question pourrait faire l'objet d'un vrai débat en matière de pollution notamment. Il a d'ailleurs été démontré que, même en matière d'urbanisme, il s'agit plus d'une étiquette avantageuse que d'un critère

<footnote n="108">¹⁰⁸ TA Pau, ord. 19 oct. 2016, FNE Midi-Pyrénées, n°1601863.</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ TA Marseille, ord., 22 oct. 2021, LPO Provence-Alpes-Côte d'Azur et a., n°2108496.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ Annexe 2 / Études statistiques, 2. Statistiques concernant les rejets, B. Pourcentage de rejets, Figure 5.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ TA Dijon, ord., 19 juin 2012, M. BL BM et a., n°1201087 : « Considérant que M. BL BM et autres justifient de l'existence d'une situation d'urgence, en ce que la destruction, altération, dégradation de sites de reproduction ou d'aires de repos d'animaux, autorisées par l'arrêté querellé sont par nature irréversibles, peu important à cet égard le calendrier annoncé par le pétitionnaire pour les travaux ». V. aussi : TA Toulouse, ord., 17 févr. 2022, FNE Midi-Pyrénées et a., n°2200362.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² V. Delval, « Droit national - Protection de la nature », RJE 2018, vol. 43, n° 2, p. 413.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ C. envir., art. L. 142-1.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ V. § 129 s.</footnote>
juridique : la réversibilité des travaux ne remet pas en cause la présomption<sup>115</sup>. En outre, il n'est pas sûr qu'imposer un critère tel que l'irréversibilité soit favorable à l'environnement. Cela pourrait vite amener à une acceptabilité des dommages les moins graves, ce qui serait contraire à l'idée même d'une lutte pour la protection de l'environnement.

182. – **Présomption générale.** Enfin, l'établissement d'une présomption générale pour toute la matière environnementale n'est pas possible car un grand nombre de mesures relèvent de choix politiques d'atteintes à l'environnement au profit d'un autre intérêt. Ainsi, le juge a pu rejeter les recours formulés à l'encontre d'une unité de méthanisation pour des motifs de sécurité publique liés à la grippe aviaire, mais aussi environnementaux en raison de la nature renouvelable de cette énergie<sup>116</sup>. Il apparaît clairement que les dossiers liés à des autorisations environnementales sont longs, complexes et ne permettent pas d'émettre un avis tranché sans que des arbitrages subjectifs aient été effectués au préalable. Cependant, la pesée des intérêts ici effectuée dénature la proportionnalité. Il ne s'agit plus tant d'étudier l'urgence à suspendre et celle à poursuivre l'exécution que d'effectuer un contrôle de proportionnalité global de la pertinence de la mesure de suspension. Or, tel que cela a déjà été précisé, ce contrôle, s'il devait exister, ne pourrait intervenir qu'après l'étude de la légalité. En effet, cette dernière devrait être prise en compte dans le faisceau d'indices du contrôle. Ainsi, un doute portant sur un élément régularisable serait, dans la continuité de la jurisprudence administrative, plus susceptible d'être ignoré qu'un doute portant sur un élément déterminant de l'autorisation environnementale.

183. – **Conclusion.** Dans les matières où l'immédiateté et la gravité sont évidentes, la création d'une véritable présomption d'urgence, au moins jurisprudentielle, participerait à l'efficacité du droit. Quant aux autres domaines, une appréciation plus adéquate des critères telle que précédemment développée et un contrôle plus ajusté permettraient de gagner en transparence et de recentrer l'argumentaire autour des enjeux de prévention, mais aussi du respect de la légalité.

184. Si l'urgence peut être assouplie en faveur de la protection de l'environnement, son renforcement peut également permettre de créer des voies de recours intéressantes.

## §2. L'urgence : accentuation de son importance par l'imminence

185. – **Distinction des procédures.** L'ajout d'un critère d'imminence se matérialise par une exigence accrue du juge concernant l'appréciation de l'écoulement du temps. L'objectif consiste à distinguer certaines procédures d'autres moins exigeantes à ce titre, notamment par la prévisibilité d'une atteinte. Ainsi, il peut s'agir notamment du dommage imminent en matière civile, un référé au grand potentiel préventif (A.), ou bien du référé-liberté, procédure administrative d'urgence exceptionnelle (B.).

<footnote n="115">115 B. Hachem, *L'office du juge des référés en droit de l'urbanisme*, préface Y. Aguila, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit de l'urbanisme et de l'environnement, 2014, p. 116.</footnote>

<footnote n="116">116 TA Toulouse, ord., 10 juill. 2017, FNE et a., n°1702795.</footnote>
A. L'illicite en filigrane : potentialités d'une prévention très ambitieuse

186. – Référé pour dommage imminent. L’attention du référé conservatoire est concentrée sur le trouble manifestement illicite, si bien que l’alternative du dommage imminent et ses potentialités sont souvent laissées de côté<fnref n="117" />. Or, cette procédure présente un grand intérêt théorique. En effet, c’est le seul référé – exceptés les référés probatoires – qui ne présente pas de condition d’illicéité ni d’évidence pour se cumuler à l’urgence. Et c’est précisément cet équilibre brisé qui vient questionner la légitimité de ce référé, malgré le renforcement de la condition d’urgence par l’exigence d’une imminence.

187. – Disparition de l’illicéité. La doctrine défend plutôt la thèse selon laquelle l’illicéité est une condition fondamentale nécessaire. Les référés qui ne la présentent pas comportent des critères-relais tels que l’utilité, la contestation sérieuse, le différend, etc. Ils permettent indirectement d’apprécier une forme de légitimité du recours formé. Or, aucun de ces éléments n’est présent en ce qui concerne le dommage imminent. Stéphanie Grayot dénonce cette tendance du juge civil à faire disparaître la condition d’illicéité alors même que « le doute sur la légalité du comportement ou de l’acte à l’origine du risque est nécessaire pour interdire ou limiter provisoirement l’usage d’un droit ou d’une liberté »<fnref n="118" />. Ce propos semble incontestable : imposer une mesure à quelqu’un qui n’aurait commis aucun acte illicite constituerait une entorse importante à la liberté de chacun.

188. – Illicéité en filigrane. Cependant, le dommage imminent est en réalité plus complexe qu’il n’y paraît : non seulement il présente une forme de condition d’illicéité en filigrane, mais il fait en outre l’objet d’un contrôle protecteur de la part du juge. Le contrôle de proportionnalité encadre le recours à cette voie de droit. Loin d’être un ajout au texte légal, il s’agit en réalité d’une approche justement déduite de l’exigence de mesures « qui s’imposent ». Ce contrôle de proportionnalité prend en compte un certain nombre d’éléments de fait de manière très traditionnelle. Dans la mesure où il s’agit pour le juge de « s’interroger sur l’opportunité des mesures sollicitées », son rôle consiste à s’assurer de « la régularité de l’agissement dommageable »<fnref n="119" />. Selon Yves Strickler, cela marque la présence d’une condition d’illicéité. Cette affirmation a pu être confirmée par le juge lui-même au cours du contentieux concernant la suspension des travaux du nouveau terrain de tennis destiné à Roland Garros. Les travaux avaient lieu sur un site paysager classé monument historique, notamment constitué de serres issues du travail de l’architecte Jean-Camille Formigé. Le juge a rejeté au motif qu’il « ne peut constater avec l’évidence requise l’illicéité du dommage imminent invoqué »<fnref n="120" />.

189. – Unique consécration. Cependant, aucune jurisprudence de notre étude ne consacre un dommage imminent sans trouble manifestement illicite. Cela montre la réserve du juge vis-

<footnote n="117">¹¹⁷ CPC, art. 835 al. 1er : « Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. »</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ S. Grayot, *Essai sur le rôle des juges civils et administratifs dans la prévention des dommages*, préface de G. Viney, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2009, p. 191.</footnote>

<footnote n="119">¹¹⁹ Y. Strickler, *Le juge des référés, juge du provisoire*, thèse de doctorat, Université Robert Schuman de Strasbourg, 1993, p. 217.</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ TGI Paris, 18 déc. 2015, n°15/60067.</footnote>
à-vis de ce référé et complexifie l'étude de ses potentialités. Néanmoins, l'échec de certains recours est quant à lui édifiant. Des requérants ont pu invoquer le dommage imminent concernant l'atteinte à un arbre centenaire. Ce dernier se trouvait en effet sur le bord du plus large des deux chemins d'accès à une propriété accueillant des travaux, ses racines et ses branches dépassaient largement. Le juge a donné droit aux propriétaires à l'origine des travaux en rejetant l'hypothèse du dommage imminent. Cependant, la Cour d'appel de Montpellier a livré une interprétation intéressante<fnref n="121" />. Elle a refusé que le blocage dudit chemin par les riverains soit considéré comme un trouble manifestement illicite à la suite de son contrôle de proportionnalité. Elle a fait primer les intérêts écologiques liés à la « qualité d'arbre remarquable abritant une espèce protégée » sur les intérêts économiques liés aux travaux. La proportionnalité résultait en tout état de cause de la présence d'une alternative dans l'existence d'un autre chemin, qui était en l'occurrence le seul praticable jusqu'à l'ajout d'une rampe d'accès à celui bordé par l'arbre.

**190. – Contrôle de proportionnalité.** Ce cas d'espèce montre les potentialités de cet article et ses limites. En effet, la marge de manœuvre qui est laissée au juge est faible. Toutefois, notre étude tentera d'en dessiner les contours sur la base des éléments déjà établis. Le contrôle de proportionnalité exercé par le juge constitue l'élément central permettant de légitimer cette procédure apparemment peu contraignante. En effet, l'illicéité peut y gagner une place relative. L'espèce est particulièrement intéressante car elle relève d'un comportement qui n'est lié à aucune décision administrative. Le juge civil dispose donc d'une grande marge de manœuvre, et se présente aussi comme le seul recours du requérant. En outre, la potentielle atteinte à un arbre remarquable et à des espèces protégées est en jeu, mais son caractère imprévisible et aléatoire ne nécessite pas non plus de dérogation. Toutefois, la reconnaissance d'un manquement à une obligation de diligence ou de prévention pourrait être envisagée. C'est ici que la proportionnalité jouerait son rôle : en prenant en compte l'existence d'une alternative antérieure, et en la mettant en balance avec la gravité de l'atteinte potentielle, le juge pourrait se satisfaire de ce manquement.

**191. – Valeur constitutionnelle.** La gravité du dommage imminent est en effet un « élément déterminant »<fnref n="122" />. Or, et tel que le relève la Cour d'appel dans l'arrêt précédemment présenté, la préservation de l'environnement est de valeur constitutionnelle et dispose donc d'une « valeur équivalente au droit de propriété et à la liberté d'aller et venir ». Ainsi, il semblerait légitime de prioriser l'environnement si la contrainte imposée aux autres droits reste proportionnée. L'encadrement donné par ce contrôle serait suffisant pour éviter les injustices et ouvrir une nouvelle voie de droit au requérant.

**192. – Obligation générale de prévention.** Pour poursuivre ce raisonnement, et dans une optique extrêmement ambitieuse, il serait même envisageable de reconnaître une obligation générale de prévention des atteintes à l'environnement découlant de la Charte de l'environnement. Celle-ci pourrait être issue de son article 3¹²³, impliquant une nouvelle

<footnote n="121">¹²¹ CA Montpellier, 3e ch. civile, 16 déc. 2021, n°21/03022.</footnote>

<footnote n="122">¹²² Y. Strickler, *op. cit.*, p. 224.</footnote>

<footnote n="123">¹²³ « Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences. »</footnote>
interprétation du texte. En effet, il faudrait que le juge donne une appréciation extensive de l'exigence des « conditions définies par la loi ». Cette terminologie exige habituellement la présence d'un texte spécial qui la mette en œuvre. Cependant, il est aussi envisageable de considérer que les contraintes procédurales liées au référendaire sont un encadrement légal suffisant. Cette hypothèse donnerait une assise solide pour recourir à ce référendaire en matière environnementale. En outre, cela s'inscrirait dans une vraie perspective de prévention responsabilisant les individus à proportion des dommages à l'environnement qu'ils sont en mesure de causer. Pour étayer cette dernière proposition, elle pourrait s'inscrire dans une approche théorique similaire à celle développée par Cyril Sintez dans sa thèse<fnref n="124" />. Il délimite les contours d'un principe de prévention proportionnelle qui repose, d'une part sur une certaine prévision du dommage évaluée par une pondération des intérêts, d'autre part sur une illicité subjective qui ne dépend pas du dommage mais bien de son auteur puisqu'elle repose sur la violation d'une norme de responsabilité. Le contrôle de proportionnalité et l'obligation de prévention susmentionnés correspondent à ce cadre proposé.

193. Le dommage imminent reste donc un référendaire plein de promesses qui pourrait, une fois ses critères suffisamment précisément déterminés, permettre un nouveau type de prévention complétant les autres référendaires sans redondance. L'urgence renforcée intervient aussi dans une procédure radicalement différente puisqu'exceptionnellement utilisable : le référendaire-liberté.

## B. L'extrême urgence : justification d'une procédure exceptionnelle

194. – Urgence caractérisée. Après avoir démontré que la protection de l'environnement pourrait être consacrée en tant que liberté fondamentale et donc faire l'objet d'un référendaire, c'est la place de cette procédure au sein des référendaires qui mérite une certaine attention. En effet, elle se distingue par son caractère exceptionnellement urgent, le juge se prononçant dans un délai de quarante-huit heures. Pour cette raison, et même si le texte ne le précise pas, l'urgence est appréciée de manière beaucoup plus contraignante qu'elle peut l'être dans les deux autres référendaires administratifs d'urgence. Elle doit justifier directement la nécessité de statuer dans ce délai très court<fnref n="126" />.

195. – Preuve d'une atteinte imminente. Or, l'atteinte même grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ne suffit pas à caractériser l'urgence<fnref n="127" />. L'objectif n'est pas de mettre fin à une illégalité, même grave, mais bien d'éviter un dommage pour les requérants. Ceux-ci doivent donc être en mesure de prouver une atteinte imminente à cette liberté. Les recours acceptés en matière environnementale favorisaient une telle preuve puisqu'ils concernaient des évènements ponctuels délimités dans le temps et intervenant à courte

<footnote n="124">¹²⁴ C. Sintez, La sanction préventive en droit de la responsabilité civile: contribution à la théorie de l'interprétation et de la mise en effet des normes, Préfaces de C. Thibierge et P. Noreau, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 110, 2011, p. 370 s.</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ V. § 112 s.</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ CE, ord., 28 févr. 2003, Commune de Pertuis, n°254411, publié au recueil Lebon : « ne caractériser pas une situation d'urgence impliquant, sous réserve que les autres conditions posées par l'article L. 521-2 soient remplies, qu'une mesure visant à sauvegarder une liberté fondamentale doive être prise dans les 48 heures ».</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ TA La Réunion, ord., 14 juin 2021, Mme W. et a., n°2100695, 2100696, 2100697, 2100701 ; Dalloz Actual. 23 juin 2021, note. P. Lingibé.</footnote>
échéance : une rave party dans un espace présentant des espèces protégées<fnref n="128" /> et des travaux sans expertise contrôlant l'absence de telles espèces<fnref n="129" />.

**196. – Vigilance imposée à la matière environnementale.** La présence d'une procédure d'extrême urgence est fortement favorable à la prévention, ce qui amplifie la nécessité d'une acceptation des recours environnementaux. En effet, ces jurisprudences illustrent la réalité du terrain : les requérants potentiels ne réalisent parfois que très tardivement qu'une atteinte va, ou pourrait être, portée à l'environnement. Cela est d'autant plus vrai que cela nécessite une vigilance accrue contrairement aux atteintes directes à la personne, qui ne peuvent passer inaperçues. Cette attention des requérants potentiels est d'autant plus sollicitée en présence d'opérations d'urbanisme complexes. La seconde affaire l'illustre parfaitement<fnref n="130" />. En effet, l'intervention inopinée de travaux, la contestation en cours de certaines autorisations ou bien le constat d'irrégularités par exemple, sont des éléments qui peuvent créer une situation d'imminence. À ce titre, le référé-liberté offre un relais opportun au référé-suspension. Afin d'assurer la prévention de ces dommages, le juge doit donc absolument se référer au temps d'intervention dont il est capable en tant que juge de la suspension pour apprécier l'urgence. Ainsi, il assure une meilleure effectivité du droit puisqu'il crée une complémentarité entre les procédures.

**197. – Imprévisibilité.** Il semblerait ainsi que ce référé se limite à des circonstances qui ne sont pas anticipables et qui exigent une atteinte qui ne puisse pas être considérée comme acceptable au regard de l'illicéité. Ainsi, le Conseil d'État a pu rejeter pour défaut d'urgence la contestation du décret sur les mesures de protection des personnes lors de l'utilisation des produits phytosanitaires, à défaut de circonstances particulières<fnref n="131" />.

**198. – Conclusion.** L'urgence peut être renforcée au profit d'une diversification des procédures pour ouvrir des voies de droit restreintes mais complémentaires à celles qui existaient déjà.

Conclusion du second chapitre

**199.** L'urgence est une condition de fond malléable qui ne doit pas être définitivement perçue comme un obstacle pour la cause environnementale. En effet, elle offre des affaiblissements très intéressants et des perspectives d'évolution qui pourraient permettre le développement d'un véritable contentieux tourné vers la prévention. Cependant, le contentieux environnemental est imposant et les avancées possibles sont multiples. Ainsi, les propositions évoquées tout au long de notre étude tendent à réformer l'appréhension de certaines notions et des référés, à généraliser des présomptions plutôt qu'à opérer des changements procéduraux anecdotiques d'une efficacité réelle incertaine sujette à caution. En outre, une réforme globale cohérente demeure plus lisible que des ajouts distillés qui complexifient la matière.

<footnote n="128">¹²⁸ TA Châlons-en-Champagne, ord. 29 avril 2005, Conservatoire du patrimoine naturel de Champagne-Ardenne et a., n° 0500828, 0500829, 0500830 ; RDI 2005, n° 4, note. L. Fonbaustier ; JCP A 2016, n° 21, comm. 1216, note. P. Billet.</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ TA Montreuil, ord, 29 janv. 2021, Commune de Mitry-Mory, n°2101144.</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ CE, ord., 17 févr. 2022, Collectif des maires anti-pesticides et a., n°461263.</footnote>
Conclusion de la première partie

200. – **Inadéquation des conditions.** Les référés se présentent comme des procédures incontournables en matière de prévention des dommages à l'environnement. En effet, ils offrent des voies de recours permettant d'intervenir en temps utile dans des situations où une réponse juridictionnelle rapide est nécessaire. Cependant, malgré leur pertinence, leur pratique reste limitée. Elle se tourne vers les procédures les plus courantes au détriment de certaines autres, pourtant prometteuses. Cela s'explique notamment par le fait que leurs conditions de fond sont souvent moins adaptées à la matière environnementale. Or, leur appartenance au paysage juridique montre qu'elles sont indispensables pour assurer la garantie de l'État de droit. Les revendications environnementales doivent pouvoir bénéficier de ces voies de droit au même titre que d'autres matières plus anciennes. Notre étude montre donc la nécessité de repenser la relation qu'entretiennent les procédures avec le droit de l'environnement.

201. – **Filtres superposés.** Pour y parvenir, un bilan des contraintes qui empêchent l'accès à cette procédure a été effectué. Ces obstacles peuvent être de nature technique, relever de l'appréciation des notions, renvoyer au contrôle effectué par le juge ou encore dépendre de l'articulation actuelle des référés. Tous ces éléments créent un jeu de filtres superposés qui dissuadent les requérants ou bien tout simplement font échouer des requêtes parfois légitimes. Toutefois, notre étude n'encourage aucunement un bouleversement des procédures existantes. Il s'agit de moduler certaines interprétations pour faire de la prévention des dommages à l'environnement une revendication légitime de ces procédures. Une réforme totale et complète de l'ensemble des référés ne ferait que déstabiliser un système qui offre déjà des réponses extrêmement satisfaisantes à un grand nombre de contentieux. Les propositions formulées respectent donc leurs fondements théoriques. En réalité, les notions sont bien plus souples que l'usage. Cela n'est pas surprenant dans la mesure où le droit évolue en tant que produit de l'homme.

202. Ces réflexions ont pour vocation de permettre un meilleur accueil des litiges environnementaux par les voies de recours des référés sans pour autant être garantes de l'effectivité de la prévention des dommages à l'environnement. Pour cela, il est nécessaire que les requérants, après avoir été en mesure d'identifier une voie de droit adéquate, puissent obtenir une solution juridictionnelle pertinente.
# PARTIE 2 / L'OBTENTION D'UNE RÉPONSE JURIDICTIONNELLE PRÉVENTIVE ADAPTÉE

203. – **Dimension prospective de la prévention.** Parvenir à obtenir une réponse juridictionnelle adaptée à sa demande est sans conteste une réelle difficulté en matière de prévention. En effet, même si un requérant parvient à identifier une voie de droit qui correspond à sa situation de fait et lui permet d'engager un recours, il n'est pas certain de voir son action aboutir. La prévention ne simplifie pas cette approche : elle demande de fonder le recours sur des éléments prospectifs. Non seulement cela ne facilite pas le travail des parties qui doivent sans cesse anticiper une situation de fait, qu'elles arrivent à prévoir de manière plus ou moins précise, mais en plus de cela, cela ne facilite pas le travail du juge qui doit parvenir à prononcer une mesure adaptée pour contrer la survenance du dommage.

204. – **Perspectives d'amélioration.** Malgré ces difficultés, il est possible d'identifier des récurrences dans les situations de fait qui sont soumises au juge. En outre, l'ancienneté des référés permet de mettre à jour des réponses juridictionnelles très intéressantes qui mériteraient d'être transposées. Elles proposent non seulement des solutions de mise en œuvre des procédures pertinentes mais aussi une appréhension des procédures réellement préventive, au-delà des enjeux de rapidité qui les caractérisent principalement.

205. Deux temps de la procédure vont venir impacter la capacité des requérants à obtenir la mesure la plus adéquate pour prévenir un éventuel dommage. En premier lieu, l'environnement est une matière dépendant fortement de données scientifiques, ce qui se répercute sur l'ensemble du droit de la preuve des référés. La conversion du fait en droit se présente donc comme un des grands défis de ce contentieux qui mérite, à plusieurs égards, de faire l'objet d'une nouvelle approche, par les parties, mais aussi par les juges (Chapitre 1). En second lieu, la mesure prononcée doit présenter un effet utile pour le contentieux, à défaut, toute la procédure perd de son intérêt (Chapitre 2).
# CHAPITRE 1 / UNE NOUVELLE APPROCHE POUR CONVERTIR LE FAIT EN DROIT DANS LE CONTENTIEUX DE LA PRÉVENTION

206. – **Le donné réel.** Le droit de l'environnement a la particularité de reposer directement sur des faits liés au réel écologique qui s'imposent au droit. À ce titre, et pour être en cohérence avec cet état de fait, le droit doit appréhender le mieux possible ce que nous pourrions appeler le « donné réel » en application de la doctrine de François Gény<fnref n="1" />. Il le caractérise comme devant seulement être constaté tel qu'il est. Cependant, le droit doit donner une dimension juridique aux éléments dont il se saisit. C'est au cours de ce processus de conversion du fait en droit que des enjeux de prévention peuvent apparaître. En effet, le fait scientifique est avant tout un élément qui impacte la phase d'élaboration de la preuve (Section 1). Il est aussi à l'origine d'un contexte d'incertitude défavorable à la prévention que les acteurs du contentieux devront être en mesure de maîtriser (Section 2).

## SECTION 1 / LA CONTRIBUTION DE L'ÉLÉMENT SCIENTIFIQUE À L'ÉLABORATION DE LA PREUVE

207. – **Scientificité des risques.** La prévention et la science sont des notions intimement liées, y compris au-delà du domaine environnemental. Comme l'a mis en exergue Ulrich Beck, « on observe un phénomène croissant de scientifisation des risques »<fnref n="2" />. Cette dynamique n'est pas nouvelle et vient largement impacter le contentieux de l'environnement, notamment en ce qui concerne la preuve d'un risque d'atteinte. D'abord, cela impacte directement le juge et son analyse de la technicité en matière de référés (§1.). Ensuite, la science modifie la conception des moyens de preuve en les soumettant à des caractéristiques particulières (§2.).

### §1. L'analyse de la technicité par le juge limitée à la vraisemblance

208. – **Particularités de la preuve en référés.** Le droit de l'environnement est connu pour être une matière extrêmement technique en raison des liens qu'il entretient avec la science. La preuve des atteintes à l'environnement s'en trouve nécessairement impactée puisque les requérants et le juge doivent manier un minimum de notions scientifiques pour parvenir à un argumentaire suffisamment proche des contraintes du réel écologique. Néanmoins, l'évidence qui caractérise les référés change totalement la perspective de cette approche. L'appréciation du juge et son intime conviction prennent une dimension particulière au moment de l'appréciation de la preuve (A.). En outre, le fait qu'il statue en référés ne l'empêche pas d'effectuer un contrôle de la prévention des dommages (B.).

<footnote n="1">¹ J.-P. Chazal, « Léon Duguit et François Gény, controverse sur la rénovation de la science juridique », RIEJ 2010, vol. 65, n° 2, p. 97.</footnote>

<footnote n="2">² U. Beck, *La société du risque. Sur la voie d'une autre modernité*, Flammarion, coll. Champs Essais, 2008, p. 100.</footnote>
## A. Apport de l'intime conviction du juge à l'appréciation de la preuve

209. – **Juge de l'évidence.** L'approche développée par le juge au regard de la technicité du droit de l'environnement est largement modifiée lorsqu'il est juge des référés. En effet, l'objet n'est pas la véracité des faits<fnref n="3" /> mais bien l'obtention d'une réponse juridictionnelle satisfaisante au regard des faits. Cela s'explique par les contraintes qui s'imposent aux décisions de référés. D'une part, le juge doit intervenir rapidement ce qui diminue les éléments de preuve qui sont à sa disposition, ainsi que ses possibilités d'instruction. D'autre part, toujours pour respecter les délais qui lui sont imposés, il doit limiter son examen à une forme d'évidence. Le juge, tenu de statuer dans un délai raisonnable pour éviter tout déni de justice a seulement besoin d'être convaincu par les preuves mises à sa disposition<fnref n="4" />. En matière de référés, cette dimension octroyée à l'intime conviction du juge est particulièrement importante. La solution d'un litige dépend parfois de la profondeur de l'investigation que le juge va mener<fnref n="5" />.

210. – **Marge d'appréciation.** La marge de manœuvre détenue par le juge se manifeste au moment de l'appréciation des conditions de fond. D'une part, l'atteinte, si elle n'est pas évidente, lui demande une appréciation du risque au regard des éléments prospectifs qui lui sont soumis. Ainsi, le juge civil qui intervient principalement en cas de trouble manifestement illicite est moins concerné par cette marge de manœuvre. D'autre part, le juge administratif réalise une mise en balance des intérêts qui lui permet d'accorder une plus ou moins grande importance à l'environnement au regard de la situation de fait. En aucun cas cette subjectivité du contentieux ne s'apparente à un contrôle d'opportunité dans la mesure où le juge est contraint de statuer rapidement, au regard des éléments de fait dont il dispose et de son intime conviction. Néanmoins, « le droit de l'environnement est nécessairement implication axiologique »<fnref n="6" />, le juge optera pour une appréciation plus ou moins favorable à la finalité de cette matière. Les choix qu'il effectue peuvent varier à deux égards et ainsi affecter le contentieux environnemental.

211. – **Approche technique.** D'abord, il peut opter pour une approche plus ou moins technique du contentieux, selon la précision des éléments qu'il a choisi de prendre en compte. Le juge administratif n'hésite parfois pas à développer longuement les différents arguments scientifiques à sa disposition pour justifier sa décision finale. En ce qui concerne les mesures d'abattage de renards<fnref n="7" />, il a pu prendre en compte l'existence d'alternatives telles que la pose de pièges, les tirs ou la chasse. Il reprend aussi les éléments relatifs à la densité de population et son évolution au cours du temps. Il développe particulièrement l'argumentation relative au risque sanitaire et s'appuie sur deux études pour constater un regain de la propagation des maladies pendant les périodes d'abattages. Cet exemple de jugement montre que le juge administratif a su se saisir des éléments techniques invoqués par les parties pour rendre une décision prenant en compte tous les enjeux liés à cette question de droit. La technicité d'un contentieux n'est pas une fatalité pour le juge. Il en traite dans bien d'autres matières. La santé

<footnote n="3">³ E. Jeuland, * Droit processuel général*, LGDJ, coll. Précis Domat, Droit privé, 4ᵉ éd., 2018, p. 576.</footnote>

<footnote n="4">⁴ J.-L. Bergel, * Théorie générale du droit*, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 5ᵉ éd., 2012, p. 329.</footnote>

<footnote n="5">⁵ X. Vuitton et J. Vuitton, *Les référés*, LexisNexis, coll. Droit & Professionnels, 4ᵉ éd., 2018, p. 27 s.</footnote>

<footnote n="6">⁶ É. Naim-Gesbert, *Les dimensions scientifiques du droit de l'environnement : contribution à l'étude des rapports de la science et du droit*, Bruxelles : Bruylant ; VUBPress, 1999, p. 609.</footnote>

<footnote n="7">⁷ TA Rouen, ord., 4 sept. 2020, n°2003216.</footnote>
est, comme l'environnement, un domaine qui demande des connaissances scientifiques. Il s'agit plutôt pour lui d'avoir la possibilité d'appréhender ces données, ce qui est plus aisé dans un contentieux important comme la chasse où les recours sont nombreux et similaires.

**212. – Approche préventive.** Ensuite, le juge administratif peut aussi opter pour une approche qui développe une perspective préventive. S'il n'est pas possible de qualifier son approche comme favorable ou défavorable car il ne porte pas de jugement de valeur mais tranche le litige, il est certain que le juge se montre plus ou moins exigeant quant à la preuve d'une possible atteinte. Or, il est intéressant de constater que certaines jurisprudences laissent place à une vision globale des atteintes. Au-delà des avis négatifs qui avaient pu être rendus et qui ont sûrement éclairé son choix, le juge a pu préciser explicitement dans un arrêt qu'il devait prendre en compte les « interactions entre [le projet], la rivière et le corridor écologique associé »<fnref n="8" />. Cette appréciation est bien sûr conforme à la réglementation, mais c'est la portée qui lui est donnée qui est particulièrement favorable. Le juge déduit en effet de cette approche globale une nécessité de réaliser une évaluation environnementale au cas par cas. Il estime en effet nécessaire la prise en compte des incidences de la rampe d'accès ayant fait l'objet d'une déclaration séparée. La prévention est assurée puisque les travaux sont interrompus. Les conséquences sur les droits des parties sont limitées à une contrainte raisonnable puisqu'il s'agit seulement d'une suspension en attente d'un règlement du litige au fond.

**213. – Renforcement du contrôle.** En outre, le contrôle du juge des référés est peu contraint par le pouvoir d'appréciation détenu par l'autorité décisionnaire puisqu'il intervient dans un objectif de préservation de la situation de fait en attente d'un jugement au fond. Ainsi, en dépit du « large pouvoir d'appréciation » du ministre compétent en matière de chasse, il est en mesure de constater qu'il n'a visiblement pas suffisamment pris en compte un certain nombre d'études scientifiques pour suspendre la décision<fnref n="9" />. L'exploitation du contrôle de la légalité dans une perspective préventive permet d'éviter des atteintes à l'environnement, malgré la marge de manœuvre des décideurs publics. La maîtrise par le juge des enjeux environnementaux lui permet d'affiner son analyse. L'approfondissement du contrôle du juge dans le contentieux de la légalité « constitue un mouvement logique » selon Christine Noiville<fnref n="10" />. Comme elle le souligne, il permet de gérer les situations de précaution. Plus largement, il bénéficie à toutes les situations d'aléa concernant la survenance du risque et pas seulement à celles relatives à son incertitude. Il s'agit donc d'un contrôle utile à la prévention plus globalement. La gravité et la probabilité du risque sont des éléments à prendre puisqu'ils permettent de déterminer si la mesure d'anticipation est proportionnée. D'autre part, un contrôle suffisamment approfondi permet d'anticiper le contrôle entier qui sera réalisé en cas d'engagement de la responsabilité.

**214. – Juge civil.** En ce qui concerne le juge civil, il semblerait normal qu'il soit amené à traiter un minimum de contentieux techniques par le biais du référé d'urgence<fnref n="11" />. Or, ce n'est pas vraiment le cas. En effet, il fait principalement appel à des notions juridiques pour prendre

<footnote n="8">⁸ TA Lyon, ord., 16 avril 2018, n°1802041.</footnote>

<footnote n="9">⁹ CE, ord., 26 août 2019, n°433434.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ C. Noiville, « Du juge guide au juge arbitre ? Le rôle du juge face à l'expertise scientifique dans le contentieux de la précaution », in *La relation juge-expert dans les contentieux sanitaires et environnementaux*, (dir. E. Truilhé-Marengo), La documentation française, 2011, p. 94 s.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ CPC, art. 834.</footnote>
des décisions relatives à des dossiers techniques. La notion de contestation sérieuse est le
principal obstacle au développement d'un véritable référé d'urgence au civil : forme de
condition d'évidence, elle ne lui laisse pas la marge de manœuvre qui lui permettrait justement
d'arbitrer des litiges techniques. Or, cela ne serait pas opportun puisque le juge est en mesure
de prendre des décisions très contraignantes pour les parties. Le contentieux civil naissant
principalement entre personnes privées, des atteintes importantes à la propriété ou au capital
peuvent être ordonnées. Ainsi, le doute du juge sur un quelconque élément du dossier ne peut
suffire à ce qu'il prononce ce type de mesures contraignantes.

**215. – Contestation sérieuse.** À titre d'exemple, le juge civil a relevé plusieurs contestations sérieuses dans une affaire concernant l'évacuation de déchets, notamment liées à l'exécution d'un contrat<fnref n="12" />. Le différend reposait sur l'identification de la société chargée d'assurer le financement de la gestion des déchets. L'une d'elles était légalement responsable, le traitement des déchets était donc assuré. L'intervention du juge aurait seulement permis de déplacer la responsabilité, ce qui aurait entraîné des coûts, et possiblement complexifié un contentieux au fond. Si la prévention n'est pas la question centrale dans cette affaire, elle illustre les considérations pécuniaires que font naître les contentieux environnementaux. Pour la même raison, le juge civil ne peut se prononcer en présence d'une contestation sérieuse concernant la responsabilité d'une pollution<fnref n="13" />. Cela explique le rôle « résiduel »<fnref n="14" /> de ce référé délaissé au profit de procédures plus accessibles.

**216.** La dimension scientifique du droit de l'environnement ne facilite peut-être pas le contentieux mais ne se présente pas non plus comme un obstacle à la prévention des dommages. Le juge administratif a su maîtriser d'autres contentieux techniques, il ne fait aucun doute qu'il a rencontré et rencontrera encore des difficultés sans que cela soit un obstacle à l'amélioration de ses décisions. La récurrence du contentieux de l'environnement lui permet de développer un rôle d'arbitre extrêmement attentif aux données scientifiques et à leurs interprétations multiples.

B. Le contrôle de la prévention : ajustement du niveau d'exigence

**217. – Seuil de nuisance.** Adopter une approche centrée sur la protection de l'environnement nécessite d'avoir conscience du cadre dans lequel s'inscrit cette démarche. Comme l'a développé Francis Caballero au moment de sa théorisation de l'ordre public écologique, toute atteinte à l'environnement n'est pas une « nuisance »<fnref n="15" />. Il s'appuie pour le définir sur les principes de seuil, de non-dégradation et de bilan. Il en résulte une « prédisposition de l'homme et de l'environnement à subir un certain seuil d'agression »<fnref n="16" /> dans une approche phénoménologique du réel écologique. Le juge, au cours de son contrôle, est

<footnote n="12">¹² Pau, 2ᵉ ch., 21 janv. 2021, n°19/01506.</footnote>

<footnote n="13">13 Bordeaux, 3 juin 2021, n°19/06707 : « il n'est pas démontré que la présence des fissures, dont la date d'apparition est inconnue, résulterait de l'exploitation du terrain par la société [...]. Pour le même motif, il n'est pas rapporté la preuve que la présence d'hydrocarbures et de micro polluants organiques prélevés dans la dalle de béton, d'une part, serait imputable à l'activité des intimées, d'autre part, créerait un risque de pollution pour l'eau. »</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ J Héron, T. Le Bars et K. Salhi, *Droit judiciaire privé*, LGDJ, coll. Précis Domat, Droit privé, 7ᵉ éd., 2019, p. 351.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ F. Caballero, *Essai sur la notion juridique de nuisance*, préface J. Rivero, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 1981, p. 70.</footnote>

<footnote n="16">16 É. Naim-Gesbert, *Droit général de l'environnement*, LexisNexis, 3ᵉ éd., 2019, p. 10.</footnote>
amené à prendre en compte ces éléments. En effet, certaines réglementations impliquent d'office des atteintes à l'environnement et visent seulement à les limiter, comme en matière d'urbanisme ou de droit des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE). L'orientation du contrôle est nécessairement différente : le juge va avoir tendance à rechercher une atteinte raisonnable au regard de la nécessité du projet. Lorsqu'il s'agit d'une dérogation à la protection d'un espace ou d'une espèce, le juge se montre plus exigeant puisque l'atteinte est exceptionnelle.

**218. – Constat de la prise de mesures préventives.** Ainsi, concernant le crapaud accoucheur, une espèce protégée, le juge s'assure que des mesures suffisantes ont été prises en sa faveur<fnref n="17" />. Après une annulation du permis pour erreur manifeste d'appréciation provenant de l'absence de mesures, le juge de la suspension est saisi d'un nouveau permis trois ans plus tard. Le constat de la création d'un milieu humide adapté imposé par l'avis de l'un des organes scientifiques consulté est un premier élément favorable. S'ajoute le maintien du site de reproduction principal qui assure une continuité de sa protection. La présence de mesures de prévention effectives emporte la conviction du juge. Aucun moyen de la partie demanderesse n'a pu démontrer une atteinte réelle, ce qui lui permet de rejeter la requête.

**219. – Contrôle du niveau de protection.** De même, concernant l'approbation d'un nouveau plan d'urbanisme, le juge contrôle que les espaces protégés sont suffisamment préservés<fnref n="18" />. Le fait que les espaces boisés classés soient devenus une zone naturelle et un site classé permet de les protéger de manière au moins équivalente contre le risque de déforestation. Cette perspective de prévention est poursuivie lorsqu'il s'assure que des mesures suffisantes ont été prévues en ce qui concerne les risques de feux de forêt en accord avec l'avis du service départemental d'incendie et de secours.

**220. – Absence d'alternative.** Ensuite, l'exemple du contentieux concernant les dragages d'entretien du port de Rouen montre une conciliation nécessaire des activités humaines avec la préservation de l'environnement<fnref n="19" />. En effet, la sédimentation naturelle du port nécessite des dragages pour des raisons de « sécurité de la navigation ». Le contrôle du juge porte toujours sur la prise de mesures de prévention suffisantes, mais cette fois, il s'agit pour les pouvoirs publics de prouver qu'ils ont tout mis en œuvre pour réduire le plus possible l'atteinte à l'environnement. Le fait qu'ils puissent se prévaloir d'un suivi de la qualité chimique des sédiments encadrant l'activité de dragage, avec un protocole dédié aux habitats biosédimentaires de la zone Natura 2000, vient démontrer qu'ils se donnent les moyens de collecter des données permettant d'identifier au mieux les atteintes. Quant au choix du site, il a été effectué en accord avec le conseil scientifique de l'estuaire de la Seine. Pragmatique, le juge conclut avec le constat de l'absence d'alternatives ou de techniques industrielles opérationnelles permettant de diminuer l'impact des dragages d'entretien. Le juge ancre son contrôle dans les contraintes du réel : il s'assure de la pertinence des mesures de prévention prises, mais ne peut

<footnote n="17">¹⁷ TA Pau, ord., 29 déc. 2009, ASPAS, n°0902501.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ CE, ord., 6e et 5e ch. réunies, 22 oct. 2018, Association Bien vivre en Provence, n°417139.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ TA Rouen, ord., Groupement régional des associations de protection de l'environnement de Normandie et a., n°1701997.</footnote>
suspendre la décision qu'en présence d'une atteinte à l'environnement injustifiée, sous peine d'entraver définitivement toute action administrative.

221. – **Sanction de la mauvaise foi.** Un tel contrôle des mesures de prévention exercé par le juge semble assurer une protection maximale de l'environnement dans des situations où l'atteinte est inévitable. Cependant, cela pourrait également être interprété comme un contrôle de la bonne foi des défendeurs. Ainsi, les actions qui contournent ou diminuent délibérément les contraintes des mesures préventives sont bien sûr sanctionnées. Le juge a ainsi prononcé la suspension en présence de mesures de compensation nécessaires, mais dont la réalisation par le pétitionnaire ne résidait que dans l'« obligation de s'assurer du respect par un tiers d'engagements unilatéraux »<fnref n="20" />. Le juge en déduit qu'elles sont « dépourvues de réalité ».

222. – **Limites.** Néanmoins, les situations ne sont souvent pas aussi tranchées. De plus, elles font souvent l'objet d'une part d'appréciation subjective. En raison de la technicité du contentieux et des limites temporelles inhérentes à son office, le juge n'a pas la possibilité de contrôler l'opportunité des mesures de prévention qui ont été prises. En cela, il assure que des mécanismes préventifs ont été mis en œuvre mais il ne peut exiger d'augmenter la qualité de ces mesures. Malgré l'importance que représentent ces contentieux pour la préservation de l'environnement, le juge sera toujours limité à un contrôle de la « vraisemblance » reposant sur son « pouvoir d'appréciation souveraine »<fnref n="21" />.

223. – **Conclusion.** Le juge a déjà démontré sa capacité à exploiter correctement la technicité du droit de l'environnement pour en faire un véritable contentieux de la prévention. Certes, des formations pourraient sûrement renforcer sa compétence et assurer une jurisprudence plus solide et cohérente en la matière. Cependant, sa marge de manœuvre se trouvant limitée, l'amélioration de la prévention pourrait bien aussi résider dans l'appréciation de la pluralité des moyens de preuve scientifiques.

## §2. La science en tant que moyen de preuve

224. – **Rôle déterminant de la preuve.** La preuve est un élément déterminant pour l'issue du procès. La dimension scientifique d'une partie des moyens invoqués ne participe pas à l'établissement de la preuve de la même manière selon leur nature et les voies de recours empruntées. Dans une optique de prévention, la constitution anticipée de la preuve à l'aide de données techniques permet une facilitation des recours (A.). Au-delà de ce constat, le juge accorde un poids varié aux différents types de moyens scientifiques (B.).

### A. La constitution anticipée de la preuve : facilitation du recours environnemental

225. – **Le juge et l'expert.** La place du scientifique dans le contentieux n'est pas une question propre à l'environnement ni une problématique récente. La distinction du rôle de l'expert par rapport à celui du juge n'est pas nouvelle : « le juge est, à sa manière, un expert »

<footnote n="20">²⁰ TA Dijon, ord. 19 juin 2012, M. CC BL BM et a., n°1201087.</footnote>

<footnote n="21">²¹ É. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, *Droit de la preuve*, PUF, coll. Thémis Droit, 2015, p. 430.</footnote>
mais « l’expert ne doit jamais se faire juge »<fnref n="22" />. En matière de référés, des problématiques spécifiques apparaissent en raison de la recherche d’une décision juridictionnelle rapide. Cela va impacter le type d’expertise auquel le juge peut recourir. Pour reprendre la typologie développée par Mathilde Hautereau-Boutonnet se distinguent les expertises judiciaires des extrajudiciaires qui peuvent être publiques, semi-publiques ou encore privées<fnref n="23" />.

**226. – Summa divisio.** Le recours à certaines expertises plutôt que d'autres dépend principalement de l'ordre de juridiction devant lequel la requête est introduite. Il pourrait être rapidement avancé que cette distinction résulte de la nature plutôt inquisitoire du contentieux administratif tandis que la procédure civile serait par essence accusatoire. Or, il s'avère que ces catégories sont plus pertinentes lorsqu'elles sont « relativisées, affinées, voire combinées »<fnref n="24" />. En réalité, la procédure civile serait plutôt mixte en France<fnref n="25" />. Les distinctions majeures de preuve entre ces deux contentieux proviennent plutôt du cumul de deux éléments déjà analysés : d'une part, la focalisation du juge civil sur un contentieux de l'évidence ; d'autre part, le caractère souvent subsidiaire du recours civil par rapport à la matière administrative<fnref n="26" />. Ainsi, le juge civil emploie en matière de trouble manifestement illicite les mêmes types de preuve que le juge administratif, notamment le constat d'un manquement à la réglementation. L'évidence du recours lui évite de devoir s'intéresser à la technicité du contentieux : seule la violation manifeste est acceptée.

**227. – Lien de causalité.** Cependant, ce n’est pas le cas des autres procédures de référés qui sont plus exigeantes envers la preuve, que ce soit le dommage imminent ou le référé d’urgence. Ainsi, le juge civil a rappelé qu’il ne se satisfait pas d’un « dommage purement éventuel » pour caractériser un dommage imminent<fnref n="27" />. De même, en ce qui concerne le lien de causalité, le juge civil constate souvent l’absence d’éléments probants. Il lui est donc difficile de trancher des contentieux qui concernent des pollutions entre particuliers. Ainsi, « aucune des analyses produites par les intimés ne permet d’imputer avec l’évidence requise en référé l’amiante trouvée sur le chemin à la toiture déposée par M. Le B »<fnref n="28" />. Le dommage est ici prouvé par les expertises mais « l’absence de mesures du niveau d’empoussièrement dans l’air ne permet pas d’évaluer l’impact sanitaire ».

**228. – Exigence de la preuve civile.** Devant le juge civil, l’investissement des requérants en matière de preuve est très important. Ils seront souvent amenés à devoir recourir à des constats d’huissiers ou des expertises privées pour certifier la véracité de leurs affirmations. Cependant ces éléments sont parfois insuffisants, notamment en matière de pollution. Ainsi, malgré un rapport d’analyse effectué par un laboratoire privé mettant en évidence la présence de bactéries dans l’eau prélevée, un rapport d’huissier constatant le déversement d’eaux sales

<footnote n="22">²² R. Mehdi, « Le juge et l’expert : je t’aime moi non plus... », in *La relation juge-expert dans les contentieux sanitaires et environnementaux*, (dir. E. Truilhé-Marengo), La documentation française, 2011, p. 101.</footnote>

<footnote n="23">²³ M. Boutonnet, « L’expertise devant le juge judiciaire », in *La relation juge-expert dans les contentieux sanitaires et environnementaux*, (dir. E. Truilhé-Marengo), La documentation française, 2011, p. 284.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ S. Amrani Mekki, « Les traditions probatoires en droit processuel (procès civil, pénal et administratif) », in *La preuve : regards croisés*, (dir. L. Cadiet, M. Mekki, C. Grimaldi), coll. Thèmes et commentaires, 2015, p. 113.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et al., *Procédure civile*, Dalloz, coll. Précis, 35ᵉ éd., 2020, p. 365.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ V. § 75 s.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ Versailles, 21 janv. 2021, n°18/05378.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ Paris, pôle 1 ch. 2, 14 févr. 2019, n°18/17798.</footnote>
depuis les canalisations de la parcelle voisine et la preuve du dénivelé entre les deux parcelles par des relevés altimétriques, le juge estime qu'il ne peut établir le lien de causalité<fnref n="29" />. Il demande alors une expertise pour l'éclairer sur l'origine de la pollution et déterminer le meilleur moyen d'y mettre fin. Il apparaît clairement que le juge civil préfère recourir à des expertises judiciaires pour justifier des mesures définitives.

229. – **Absence d'étude préalable.** Ce fonctionnement de la preuve en l'absence de réglementation administrative illustre les limites de la prévention en matière de référés. En effet, il devient compliqué pour le juge d'intervenir rapidement lorsqu'aucune étude n'a pu être exigée en amont de l'action qui semble à l'origine de l'atteinte. Certes, le droit de l'environnement intervient déjà largement dans les domaines qui pourraient donner lieu à des dommages. Cependant, et comme l'illustre la jurisprudence précédente, la pollution des sols est une matière peu encadrée, à l'exception des ICPE. Il s'agit donc d'un domaine où les atteintes se prolongent jusqu'à ce qu'elles puissent être prouvées.

230. – **Contestation de la preuve.** La preuve est d'autant plus difficile à obtenir qu'elle peut être contestée dans le temps par les défendeurs. Ainsi, dans le cas d'une pollution aux hydrocarbures constatée par des prélèvements, le juge rejette le trouble manifestement illicite car l'inspection a « observé la gestion convenable du chantier » après le dépôt de la requête par l'association requérante<fnref n="30" />. Non seulement la prévention stricte des atteintes à l'environnement est quasiment impossible à assurer, mais en plus de cela, la cessation du dommage est largement entravée par les contraintes de délai et de preuve. La prévention échoue donc dans ses deux dimensions et peine à limiter l'aggravation des dommages.

231. – **Limites de la réglementation.** Ce jugement est aussi l'illustration parfaite des limites de l'encadrement réglementaire. Le trouble manifestement illicite ne peut être caractérisé car l'empiètement du projet sur la zone humide à proximité ne peut être démontré. Cette problématique souffre d'un manque de solutions juridiques. Il n'est bien évidemment pas possible de prononcer des mesures directement contraignantes sans que les conditions de la responsabilité civile soient établies. La réglementation peut être un moyen, par des normes, de prévenir une partie des dommages. Cependant, il est compliqué d'offrir un cadre légal protecteur à des situations accidentelles comme des pollutions des sols. En outre, le *statu quo* n'est pas suffisant, il faut une action pour permettre d'éviter ou de mettre fin à ce type de pollution. En raison de ces difficultés, l'intervention doit se faire le plus rapidement possible après la survenance du dommage. Or, le contentieux ne semble pas l'outil juridique le plus adéquat en raison des contraintes procédurales qui l'accompagnent.

232. – **Expertises imposées.** Le juge administratif n'a pas besoin de faire preuve d'autant de prudence, notamment en matière de référé-suspension. En effet, la suspension est une mesure qui implique des coûts financiers, mais a le mérite de stabiliser la situation pour quelques mois sans que des mesures définitives soient prononcées. En outre, ce référé n'intervient qu'en présence d'une décision administrative. Sauf exception, le juge dispose donc d'expertises publiques pour lui fournir un minimum d'éléments scientifiques. De plus, la réglementation

<footnote n="29">²⁹ Limoges, ch. civile, 5 janv. 2022, n°19/01110.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ TGI Melun, 11 déc. 2015, n°15/00399.</footnote>
impose aux porteurs de projets la constitution de dossiers techniques selon leurs demandes et l'impact que peuvent avoir les opérations envisagées sur l'environnement. Ainsi, s'ajoutent des expertises privées dont le contenu est plus ou moins encadré par le droit. Leur présence permet de simplifier la preuve d'un dommage à l'environnement et représente une grande économie pour les requérants. En outre, un moyen reposant sur le non-respect d'une réglementation diminue l'incertitude liée au procès.

233. Pour l'ensemble de ces raisons, les contraintes scientifiques préalables imposées par la réglementation sont bénéfiques à un contentieux de la prévention efficace. Néanmoins, la fiabilité de ces sources est variable et cela doit donc être pris en compte par le juge.

## B. Un poids relatif accordé aux différents types de moyens scientifiques

234. – **Expertises non juridictionnelles.** Malgré leur utilité en matière de prévention, les expertises non juridictionnelles peuvent, pour certaines, créer un « malaise car le résultat de l'expertise semble parfois déterminer la décision elle-même »<fnref n="31" />. Or, elles sont très présentes en droit de l'environnement. Cela s'avère particulièrement problématique lorsqu'elles ont pour objectif initial de justifier un projet, comme cela peut être le cas pour une étude d'impact en matière privée. De même, les services de l'état diligentent directement des expertises en matière de chasse. Il peut légitimement être présumé qu'une telle expertise « est conditionnée, surdéterminée plutôt, par les hypothèses contextuelles du commanditaire, ses présomptions, ses espérances, ses préjugés, ses désirs »<fnref n="32" />. Le risque est donc qu'en raison de son caractère scientifique, une étude soit préconçue comme objective alors même qu'elle ne l'est pas dans son essence puisqu'elle sert à « justifier une décision déjà prise »<fnref n="33" />.

235. – **Avis consultatifs.** Le juge veille donc avec la plus grande vigilance à ne pas accorder une importance inappropriée à ces éléments techniques qui lui sont soumis. Pour cela, il semble attribuer une confiance différente selon les moyens de preuve. Les mécanismes qui font l'objet d'un moins grand questionnement sont principalement ceux qui proviennent d'organismes de conseil souvent accompagnés d'une compétence technique et consultés pour leur indépendance vis-à-vis de la décision en question. Ainsi, le juge administratif a tendance à se montrer plus exigeant au regard de la décision contestée lorsqu'il constate que deux avis négatifs ont été rendus, l'un par le parc régional, l'autre par la chambre d'agriculture<fnref n="34" />. Le juge porte une attention à l'esprit de l'avis et ne s'arrête pas à sa nature positive. Il a pu relever qu'un avis positif du Conseil scientifique du parc national des Cévennes s'accompagnait d'un réel doute puisqu'il demandait que « l'étude de faisabilité soit complétée »<fnref n="35" />. À l'inverse, un avis scientifique favorable crédibilise un rejet lorsqu'il écarte le risque d'atteinte<fnref n="36" />. Il apparaît ici

<footnote n="31">³¹ D. Alland et S. Rials, *Dictionnaire de la culture juridique*, PUF, coll. Dictionnaires Quadrige, 2003, p. 687.</footnote>

<footnote n="32">³² É. Naim-Gesbert, « Droit, expertise et société du risque », *RDP* 2007, vol. 1, p. 33.</footnote>

<footnote n="33">³³ D. Alland et S. Rials, *op. cit.*, loc.cit.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ TA Lyon, ord., 16 avril 2018, Fédération Rhône-Alpes de protection de la nature, n°1802041 et 1802133.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ TA Nîmes, ord., Collectif des éleveurs de la région des Causses de la Lozère et leur environnement, n°1500777.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ TA Grenoble, ord., 29 août 2017, Association One Voice, n°1704330, considérant 11 : « qu'en l'état de l'instruction, eu égard notamment à l'ensemble des avis vétérinaires produits aux débats, le moyen tiré d'une méconnaissance par le préfet de l'article R. 214-17 du code rural et de la pêche maritime n'est pas davantage de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de sa décision de rejet de la demande de transfert de l'animal dans un sanctuaire ».</footnote>
clairement que le juge, sans s'imposer de statuer dans le sens des avis, ne questionne pas leur
objectivité scientifique, leur contenu.

**236. – Vigilance du juge.** Cependant, il se montre beaucoup plus attentif concernant les études qui font, *a priori*, l'objet d'une appréciation moins objective du réel écologique. Ainsi, le juge n'hésite pas à rechercher si les solutions techniques mises en œuvre par les pouvoirs publics sont satisfaisantes. Lors d'un référé-liberté, il a constaté que le plan d'action concernant les captures accidentelles de cétacés portait ses fruits tout en étant accompagné de mesures d'observations et d'un projet de coopération internationale tout juste initié. L'ensemble lui permet de constater que « les mesures d'évaluation des incidences [...] ne peuvent être regardées, en l'état de l'instruction, comme manifestement insuffisantes »<fnref n="37" />.

**237. – Bonnes pratiques.** La vigilance du juge au sujet de ces éléments scientifiques n'empêche pas d'envisager et de discuter leur amélioration en amont. En effet, il a été suggéré à de nombreuses reprises que soit améliorée la transparence des expertises effectuées au regard de leur méthodologie. Le recours à de « bonnes pratiques de l'expertise » comprenant notamment les avis minoritaires ou les délibérations effectuées<fnref n="38" /> donnerait une meilleure visibilité sur les éléments de fait qui ont influencé l'orientation finale de l'avis technique. En outre, cela mettrait en lumière les éventuelles incertitudes perdurant malgré tout. Développer la qualité des expertises scientifiques décisionnelles peut paraître vain dans la mesure où elles feront toujours l'objet d'une appréciation distincte. L'objectif est plutôt d'améliorer la légitimité de ces décisions.

**238. – Entorses à la méthodologie scientifique.** D'une part, il s'agirait d'améliorer la légitimité scientifique des expertises publiques ou privées qui présentent une prise de position assumée. Il est évident qu'un travail objectif n'est pas attendu en la matière. Pour cette raison, la procédure exige la consultation pour demande d'avis de la Mission régionale d'autorité environnementale (MRAe). Néanmoins, l'exhaustivité de l'étude et son honnêteté scientifique doivent être de mise. Il est assez inquiétant que la synthèse de l'un de ses avis mette en exergue à la fois un manque de clarté concernant les méthodologies d'inventaire mais aussi leur manque d'exhaustivité, des insuffisances concernant les conséquences des incidences et enfin, le manque d'argumentation du choix d'implantation du projet notamment<fnref n="39" />.

**239. – Défaut de transparence.** D'autre part, ce n'est pas la donnée scientifique qui pose des difficultés mais son éventuelle opacité, ou bien le manque d'accès à cette connaissance pour certains<fnref n="40" />. Ce manque de transparence est directement lié au développement des éléments de méthodologie ci-dessus explicités. En ce qui concerne le lien entre la science et les intéressés, le droit a développé, principalement en environnement, des processus démocratiques spécifiques comme l'enquête publique. Ces outils juridiques, loin d'être concurrents aux données scientifiques, doivent permettre de relier les éléments techniques à la prise de décision

<footnote n="37">³⁷ CE, ord., 27 mars 2021, Association Sea Shepherd France, n°450592, considérant 13.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ M.-O. Bertella-Geffroy, « Grenelle de l'environnement - L'expertise dans le rapport Lepage : le point de vue du juge », *Environnement* 2006, n° 4, dossier 6.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ « Projet d'aménagement d'un parc photovoltaïque au sol. Commune de Vaudreuille (31) », MRAe Occitanie, 2020APO10, 2020.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ R. Romi, G. Audrain-Demey et B. Lormeteau, *Droit de l'environnement et du développement durable*, LGDJ, coll. Précis Domat, Droit public, 11ᵉ éd., 2021, p. 51.</footnote>
en assurant une forme d'« acceptabilité sociale » de la mesure. En effet, ils permettent d'ouvrir
un dialogue, et même un débat, entre les porteurs de projet et des personnes privées qui
défendent des intérêts souvent opposés. La délibération commune, même si elle pourrait être
améliorée à de nombreux égards<fnref n="41" />, permet d'assainir les rapports de force. Pour cette raison, et
cela a déjà été démontré, le juge accorde une particulière attention aux avis des commissaires
enquêteurs<fnref n="42" />.

240. – Jurisdictio. Enfin, cette analyse différenciée s'inscrit dans un processus global de « division des tâches qui prévaut entre responsables politiques et experts scientifiques »<fnref n="43" />. Le pouvoir du juge, même s'il est éclairé par la donnée scientifique, reste indépendant, il n'y a pas de transfert de la jurisdictio au savant<fnref n="44" /> : l'argument scientifique est au service du devoir être<fnref n="45" />. La science est l'un des facteurs pris en compte par le juge dans son analyse comme l'illustre l'existence d'une pesée des intérêts, ou parfois d'un contrôle de proportionnalité.

241. – **Conclusion.** Les juges sont habitués à être confrontés à des contentieux techniques et sont en mesure de les appréhender, y compris lorsque diverses expertises sont à l'appui de l'argumentaire des parties. Cependant, les référés ne simplifient pas leur appréciation puisque la vraisemblance est une notion très subjective. L'intime conviction du juge semble jouer un rôle important. Il s'avère en réalité que cela donne lieu à des jurisprudences très favorables à l'environnement : la prudence est souvent de mise dans l'appréciation des preuves versées au débat. Néanmoins, le juge est parfois confronté, non pas seulement à des éléments scientifiques, mais plus spécifiquement à des données faisant naître un doute.

SECTION 2 / LA MAÎTRISE DE L'INCERTITUDE
SCIENTIFIQUE

242. – **Difficultés de systématisation du contentieux.** La scientificité de la preuve change la perspective du contentieux. En effet, les difficultés qui y sont liées sont très diverses et permettent difficilement une systématisation des solutions juridiques qui s'offrent aux requérants. Toutefois, l'étude de la jurisprudence mène à constater des solutions juridiques plus ou moins favorables à l'aboutissement des recours ainsi qu'à l'obtention d'une mesure préventive. Si l'incertitude ne fait pas encore l'objet d'une gestion cohérente par les juridictions, plusieurs éléments tendent à montrer des pistes exploitables en la matière (§1.). À défaut, les référés probatoires se présentent aussi comme une alternative à ne pas négliger lorsque les requérants souhaitent consolider leur recours (§2.).

<footnote n="41">⁴¹ Ces outils font encore l'objet de discussion quant à leur mise en œuvre, leurs modalités et leur capacité à réellement effectuer ce lien en donnant à chaque acteur une vision d'ensemble du projet : A. Friser et S. Yates, « L'acceptabilité sociale, une question de démocratie participative ? », *RIPCO* 2021, vol. 27, n° 69, p. 5.</footnote>

<footnote n="42">⁴² V. § 169.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ G. Gay-Para, « La science contre la démocratie », *Le Philosophoire* 2022, vol. 57, n° 1, p. 59.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Caractéristique d'un modèle politique épistocratique qui privilégie l'avis des personnes ayant une connaissance accrue du domaine concerné par la décision prise. Cette conception du pouvoir s'inspire des développements concernant le philosophe roi : Platon, *La République*, Livre V.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ V. la contribution écrite à venir : J. Bétaille, « L’argument scientifique dans le contentieux de la responsabilité environnementale », colloque *L’argument scientifique en droit public*, dir. P. Calvez, J. Meyrieu, A. Oumedjkane et al., Université de Montpellier, 20 mai 2022.</footnote>
# §1. La recherche d'une gestion cohérente du doute

243. – **Dommage incertain.** La nature technique du droit de l'environnement en fait une matière facilement soumise au doute quant à la survenance d'un dommage. Cette problématique est exacerbée par la complexité des sciences : il est par exemple difficile de comprendre le fonctionnement d'un écosystème. Afin d'assurer une prévention efficace des dommages à l'environnement, l'incertitude doit pouvoir être appréhendée par le juge d'une manière qui lui permette de prendre en compte des perspectives d'évolution à long terme propres à la survenance de dommages futurs. Les référés sont marqués par une présence très anecdotique de la précaution dont l'apport pratique se révèle limité (A.). Il est cependant envisageable de faire du fondement scientifique du doute un marqueur de l'action préventive pour structurer ce contentieux (B).

## A. L'apport pratique limité de la précaution

244. – **Risque de dommage.** La prévention a pour objet d'assurer que « les risques ne provoquent pas de dommages trop graves »<fnref n="46" />. La notion de risque est fondamentale car la « concrétisation » de la menace n'a pas à être certaine, son existence suffit car « qui dit péril ne dit pas dommage »<fnref n="47" />. Ainsi, la notion de risque est-elle extrêmement liée à celles de probabilité et de prévisibilité<fnref n="48" />. Cependant, il existe « différents degrés de connaissance des risques scientifiques »<fnref n="49" />. Commencer à s'intéresser au niveau d'incertitude d'un risque de dommage pour l'environnement amène aussi à se questionner sur la notion de précaution.

245. – **Distinctions terminologiques.** La notion d'incertitude scientifique irrigue la pensée théorique de la précaution. Cependant, cette dernière ne se retrouve qu'à la lecture de quelques jurisprudences et prend plusieurs formes. Dans le cadre de notre étude, nous reprendrons la distinction proposée par Mustapha Mekki qui fait de la précaution à la fois « une règle » et un « principe directeur »<fnref n="50" />. La règle renvoie aux consécrations textuelles de la précaution qui viennent lui créer un cadre d'intervention, d'abord à l'article L. 110-1 du code de l'environnement<fnref n="51" /> puis à l'article 5 de la Charte de l'environnement<fnref n="52" />. Le principe directeur est quant à lui une application de la précaution en dehors de ces hypothèses, représenté notamment par des consécrations textuelles et jurisprudentielles indépendantes. Or, à plusieurs, égards,

<footnote n="46">⁴⁶ M. Boutonnet, *Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile*, préface C. Thibierge, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2005, p. 343.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ M.-R. Tercinet, *L'acte conservatoire en droit administratif*, préface G. Peiser, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1979, p. 89.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ C. Thibierge, « Libre propos sur l'évolution du droit de la responsabilité », RTD Civ 1999, n° 3, p. 561.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ D. Tapinos, *Prévention, précaution et responsabilité civile*, préface N. Molfessis, L'Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2008, p. 48.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ M. Mekki, « Le droit privé de la preuve... à l'épreuve du principe de précaution », Recl. Dalloz 2014, n° 24.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ « 1° Le principe de précaution, selon lequel l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable »</footnote>

<footnote n="52">⁵² « Lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d'attributions, à la mise en œuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. »</footnote>
l'intégration de la précaution dans le contentieux est encore balbutiante et ne fait pas l'objet d'une jurisprudence cohérente favorisant la prise de mesures préventives.

**246. – Distinction de la prévention.** En premier lieu, il semble que la règle et le principe directeur ne répondent pas à la même définition théorique. En effet, le principe est traditionnellement distingué de la prévention par la doctrine en raison de la différence qui existe entre l'aléa caractérisant la survenance du risque et l'incertitude sur la possibilité même de l'existence d'un risque. La précaution se placerait donc « en amont de la connaissance scientifique », lorsque le risque est seulement suspecté<fnref n="53" />. Puis, lorsque le risque deviendrait certain, une transition s'opérerait vers la prévention. Or, à plusieurs égards, cela ne semble pas correspondre à la précaution en tant que règle. En effet, l'article de la Charte de l'environnement précité évoque une incertitude concernant la réalisation du dommage, une acception qui s'applique dans un cas d'aléa et non d'incertitude concernant le risque. La règle de précaution intervient donc directement dans le champ de la prévention en tant qu'elle anticipe un dommage probable. Ces deux conceptions de la précaution coexistent dans la pratique des référés sans qu'elles soient véritablement distinguées ou distinguables.

**247. – Risques incertains.** En théorie, le principe de précaution devrait être dédié à des contentieux portant sur des risques incertains tels que ceux relatifs aux antennes de téléphonie mobile, aux lignes très haute tension et, plus anciennement, aux organismes génétiquement modifiés. Il interviendrait ainsi lorsque « l'absence de risque [...] n'est pas établie avec certitude » dans une « stratégie d'évitement » de l'essence du principe<fnref n="54" />. En cela, ce contentieux n'est plus l'objet de notre étude puisqu'il ne s'agit plus d'anticiper la survenance d'un dommage probable en présence d'un risque certain. L'exemple le plus récent de ce type de contentieux en référé est celui concernant les compteurs communicants « Linky ». Si la doctrine a pu y voir de la prévention<fnref n="55" />, il s'agit en réalité d'une question de précaution au sens d'incertitude du risque. Or, le juge, soucieux de s'appuyer sur une base légale solide, a effectué son contrôle au regard de la règle de précaution – d'ailleurs invoquée par les requérants – ce qui a mené à des rejets pour défaut de preuve d'un dommage éventuel<fnref n="56" />.

**248. – Principe de précaution de l'Union.** À l'inverse, le principe de précaution a récemment été utilisé en tant que principe d'action préventif, donc dans une conception plus proche de la règle de précaution, mais sans y être rattaché. En effet, la précaution trouve ici sa source légale dans le droit européen<fnref n="57" />. En matière de référés, ce type de contentieux se retrouve dans le domaine des atteintes aux espèces protégées, impulsé par l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) dit « Tapiola »<fnref n="58" />. Si elle existe en parallèle des conceptions

<footnote n="53">⁵³ É. Naim-Gesbert, *Droit général de l'environnement*, LexisNexis, 3e éd., 2019, p. 103.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ M. Mekki, « Le droit privé de la preuve... à l'épreuve du principe de précaution », *Recl. Dalloz* 2014, n° 24.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ I. Doussan et P. Steichen (dir.), « Droit privé et droit économique de l'environnement », *RJE* 2020, vol. 45, n° 2, p. 371.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ Aix-en-Provence, ch. 1-2, 17 juin 2021, n°19-09557 ; Aix-en-Provence, ch. 1-2, 18 mars 2021, n°19-18263 ; Toulouse, 3e ch., 18 mai 2020, n°19-03057.</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ TFUE, §2. art. 191 2. : « La politique de l'Union dans le domaine de l'environnement vise un niveau de protection élevé, en tenant compte de la diversité des situations dans les différentes régions de l'Union. Elle est fondée sur les principes de précaution et d'action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement et sur le principe du pollueur-payeur. »</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ CJUE, 10 oct. 2019, Tapiola, C-674/17.</footnote>
françaises, cette précaution au sens européen a le mérite d'être la seule accompagnée d'une véritable jurisprudence cohérente.

249. – **Aléa concernant la survenance du dommage.** En second lieu, la précaution semble poser des questions en ce qui concerne son champ d'application, ce qui se répercute sur sa pratique. La règle de précaution s'appuie notamment sur le standard des « connaissances scientifiques et techniques du moment ». Or, ces connaissances ont pour objectif de déterminer l'absence de certitude de survenance du dommage. En réalité, la présence d'un aléa concernant la réalisation d'un dommage est chose courante en droit de l'environnement. En cas d'atteinte aux espèces, le référentiel étant lié à la population de l'espèce et non aux spécimens eux-mêmes, toute action représente une possibilité de dommage pour la population. De même en matière de pollution, les dépôts de déchets sauvages, par exemple, représentent forcément un risque de dommage pour l'environnement. Les exemples pourraient être multipliés, le champ d'application de cet article serait donc extrêmement large s'il ne reposait que sur ce critère.

250. – **Différence de nature.** Cependant, il repose aussi sur un critère de gravité cumulé à un critère d'irréversibilité. Cela a déjà pu être démontré précédemment, leur cumul n'est pas favorable, l'irréversibilité n'est pas une notion qui peut servir de standard juridique en raison de ses composantes<fnref n="59" />. Enfin, les modalités de mise en œuvre de la règle de précaution sont peu compatibles avec les référés. En effet, elles demandent un grand pouvoir de contrainte de la part du juge qui doit pouvoir faire peser sur les autorités publiques une obligation d'agir. Il y a entre la prévention et la précaution « une différence de nature, non de degré » puisqu'elle impose de prendre des mesures de précaution en cas d'incertitude<fnref n="60" />. La précaution sert la prévention mais ne peut être vue comme son prolongement, elles coexistent.

251. – **Mesures de précaution.** Pour l'ensemble de ces raisons, la règle de précaution n'est pas sollicitée au stade des référés en pratique. Il aurait pu sembler qu'elle avait été utilisée dans l'arrêt rendu par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne lorsqu'il a accepté le référé-liberté intenté à l'encontre d'une *rave party* organisée sur un terrain où avaient été répertoriées des espèces végétales protégées<fnref n="61" />. Le juge a considéré de manière succincte que les mesures de précaution nécessaires n'avaient pas été prises et en a ainsi conclu la nécessité d'annuler l'évènement<fnref n="62" />. Néanmoins, un contrôle exprès des conditions n'a pas été effectué et il semblerait que le juge fasse plutôt référence à des mesures de prévention.

252. – **Effet label.** Cette utilisation de la terminologie relative à la précaution dans des situations de prévention est assez fréquente. Occasionnellement le juge recourt à ce qu'il nomme un « principe de précaution » ne correspondant à aucune des hypothèses précédemment développées. Il s'avère finalement être une forme de label permettant de légitimer un discours préventif lorsque ce dernier lui semble un peu fragile. Ainsi, le juge civil a considéré que

<footnote n="59">⁵⁹ V. § 129.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ M. Poumarède, « Précaution et responsabilité civile : de la règle au principe (et inversement) », RTD Civ 2019, n° 3, p. 465.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ TA Châlons-en-Champagne, ord. 29 avril 2005, Conservatoire du patrimoine naturel de Champagne-Ardenne et a., n° 0500828, 0500829, 0500830. V. développements § 55 et 114.</footnote>

<footnote n="62">⁶² « que si le préfet fait état d'un engagement des organisateurs à respecter la qualité du site ainsi que de diverses précautions prises pour assurer la protection des secteurs plus sensibles, ces circonstances ne sont pas de nature à compenser les risques liés à la tenue de cette manifestation ».</footnote>
l'absence de « valeur juridique ou de portée réglementaire directe » d'une zone naturelle d'intérêt écologique, faunistique et floristique n'empêchait pas qu'elle fût une délimitation « édictée au titre du principe de précaution »<fnref n="63" />. Le principe de précaution finit donc vidé de sa substance.

253. – Rôle incertain de la précaution. Il apparaît donc que la précaution à la française – pour la distinguer de sa version européenne – s'incarne dans plusieurs conceptions dont les contours ne sont pas forcément assimilés par le juge. En outre, la règle de précaution, prometteuse pour la prévention en tant que principe d'action, n'a pas encore trouvé un moyen d'expression en référés, principalement en raison de la complexité de sa mise en œuvre. À titre surabondant, il a parfois été proposé que la précaution justifie un renversement de la charge de la preuve. Pour des raisons de préservation des garanties du « procès équitable », cette solution n'est pas envisageable<fnref n="64" />.

254. Cependant, loin d'être une fatalité, le doute scientifique peut être appréhendé par d'autres procédés juridiques qui ne relèvent pas forcément de la précaution.

## B. Le fondement scientifique du doute, marqueur de l'action préventive

255. – Distinction selon l'origine du doute. Afin d'assurer une meilleure gestion du doute en matière de référés, il est possible d'introduire une distinction selon son origine. En effet, l'incertitude peut provenir d'un manque de données scientifiques, mais elle peut aussi s'expliquer par la persistance d'un doute malgré la réalisation d'études scientifiques. Si la distinction entre ces deux causes n'est pas nette, elle paraît pouvoir être soumise à l'appréciation casuistique du juge. L'identification de la première situation repose sur l'idée qu'aucune étude n'a été réalisée, ou bien que celles effectuées n'analysent pas tous les éléments scientifiques en jeu.

256. – Manque de données scientifiques. En premier lieu, dans un objectif de prévention des dommages à l'environnement, la situation dans laquelle un manque de données scientifiques ne permet pas au juge de statuer correctement est très problématique. Or, en matière d'environnement, ce n'est pas chose inhabituelle. Ainsi, il a été autorisé à titre dérogatoire la destruction du grand cormoran, une espèce protégée, par tirs de spécimens, cela alors même que le préfet ne disposait d'aucune information concernant l'état de la population<fnref n="65" />. C'est à bon droit que le juge a pu considérer que ne pouvait être démontrée l'absence d'incidence significative de la destruction sur l'évolution des effectifs de l'espèce. Le doute a ici opéré en faveur de la prévention de manière totalement logique.

257. – Le bénéfice du doute. Une telle jurisprudence semble très occasionnelle et notre étude n'en a répertorié qu'un autre exemple qui s'appuie quant à lui sur le principe de précaution

<footnote n="63">⁶³ Bastia, ch. civile A, 8 juin 2011, n°10/00986.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ E. Truilhé et M. Hautereau-Boutonnet, « Le procès environnemental : Du procès sur l'environnement au procès pour l'environnement », Mission de recherche Droit & Justice, 2019, p. 179.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ TA Nancy, ord., 24 janv 2017, Association Oiseaux-Nature, n°1700072 ; RJE 2018, vol. 43, n° 2, note. V. Delval, p. 420.</footnote>
mais développe le même argumentaire<fnref n="66" />. Il semble que cette approche pourrait être en mesure d'améliorer la prévention en évitant des rejets injustifiés. En effet, la connaissance scientifique devrait être une exigence pour la prise de décisions en matière d'environnement : un minimum de savoir devrait avoir éclairé l'autorité décisionnaire. À défaut, ce sont les requérants qui doivent, dans des délais très courts, trouver des éléments créant un doute, ce qui est d'autant plus difficile. Il faut rappeler que « l'état des données empêche rarement de procéder à une évaluation des risques »<fnref n="67" />. Dans une perspective préventive, cette dernière devrait donc être automatique sous peine de suspension directe par le juge.

**258. – Incertitude née des données scientifiques.** En second lieu, une fois l'étude effectuée, l'incertitude peut subsister et provenir des données scientifiques elles-mêmes.

**259. – Référé-suspension.** D'une part, en matière de référé-suspension, certaines jurisprudences ont affirmé que l'incertitude justifiait le doute sérieux, ce qui semble logique<fnref n="68" />. Cependant, la question de l'incertitude scientifique peut aussi intervenir au moment de l'analyse de l'urgence. Ainsi, le juge a pu conclure que l'urgence n'était pas constituée car « l'incidence effective sur la protection des espèces en cause d'une poursuite de la chasse pendant trois jours demeure affectée, en l'état des données scientifiques, d'un réel coefficient d'incertitude »<fnref n="69" />. Bien sûr, le raisonnement du juge transparaît : l'incertitude ne fait pas pencher la balance en faveur de l'urgence en raison du faible impact que la fin d'exécution représente par rapport aux contraintes d'une suspension intervenant pour si peu de jours. Il peut même être présumé que l'argument est écarté au titre de la pesée des intérêts même si cela n'est pas explicité. Cette jurisprudence nous amène à penser qu'en présence d'une telle incertitude scientifique, il serait pertinent de recourir à un réel contrôle de proportionnalité. En effet, ce contrôle permet au juge de rechercher si « l'acte était le mieux adapté à la situation litigieuse et si n'existait aucune autre solution satisfaisante »<fnref n="70" />. Le juge serait alors en mesure d'étudier la pertinence de la mesure qu'il prononce sur le modèle de la jurisprudence développée en matière de référé pour trouble manifestement illicite. Cela serait bien plus favorable à la prévention que la pratique de l'actuelle pesée des intérêts dont les faiblesses ont déjà été soulignées<fnref n="71" />.

<footnote n="66">⁶⁶ TA Guadeloupe, ord., 7 sept. 2018, ASPAS, n°1800779, considérant 4 : Considérant qu'en l'état de l'instruction, et compte tenu notamment de la circonstance, non sérieusement contestée par le préfet, qu'aucune étude scientifique ne permet d'évaluer la population actuelle de pigeons à couronne blanche et sa dynamique en Guadeloupe et à Saint-Martin après le passage des ouragans Irma et Maria en 2017, et nonobstant la prise en compte partielle, par les arrêtés litigieux, des périodes déterminantes de reproduction de l'espèce, les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 424-2 du code de l'environnement et de la méconnaissance du principe de précaution sont de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des décisions attaquées »</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ C. Noiville, « Du juge guide au juge arbitre ? Le rôle du juge face à l'expertise scientifique dans le contentieux de la précaution », in *La relation juge-expert dans les contentieux sanitaires et environnementaux*, (dir. E. Truilhé-Marengo), La documentation française, 2011, p. 57.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ TA Toulouse, ord. 8 oct. 2019, Association comité écologique ariégeois, n°1905658, considérant 12 : « Dans ces conditions, compte tenu des incertitudes statistiques entourant l'évaluation des effectifs de grands tétras et de lagopèdes alpins, l'arrêté en litige ne permet pas de garantir, de manière effective et certaine, que les prélèvements susceptibles d'être ainsi autorisés ne compromettront pas les efforts de conservation entrepris dans l'aire de distribution du grand tétras et du lagopède alpin. »</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ CE, ord., 5 févr. 2004, LPO, n°264011.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ F. Melleray, « Recours pour excès de pouvoir : moyens d'annulation », *Rép Contentieux Adm.* 2019.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ V. § 145.</footnote>
**260. – Contrôle de proportionnalité.** En outre, un tel contrôle de proportionnalité en présence d'un doute concernant les données scientifiques disponibles pourrait être un relais intéressant pour les autres référés. En effet, il permettrait d'évaluer la pertinence de prendre une mesure d'attente non définitive lorsque cela est possible. Ce contrôle pourrait par exemple être utilisé en présence d'un référé mesures utiles ou d'un référé-liberté, ces référés laissant au juge le choix de la mesure. Il pourrait ainsi justifier son choix à la lumière de ses connaissances sur l'éventuelle survenance du dommage, tout en prenant en compte les contraintes inhérentes aux mesures. En matière civile, le caractère manifeste du trouble ne permet pas cette souplesse, il concernerait donc l'éventuel développement des autres référés.

**261. – Protection européenne.** D'autre part, le juge de l'Union est intervenu pour améliorer la prévention dans les matières européennes par le biais du principe de précaution. L'arrêt « Tapiola » est venu exiger que l'incertitude portant sur les conditions mêmes de la mise en œuvre du droit de l'Union justifie l'abstention<sup>72</sup>. Il s'agit d'une véritable avancée pour la protection des espèces puisqu'une décision ne peut désormais être prise qu'en cas de « certitude sur l'innocuité de la dérogation »<sup>73</sup>. Les meilleures données scientifiques, et le doute qui en résulte éventuellement, devraient donc être utilisées régulièrement lors de l'appréciation des faits. En réalité, cette interprétation se retrouve peu dans la jurisprudence. Si le juge suspend parfois des arrêtés au nom du principe de précaution, il ne mentionne pas l'incertitude qui résulte des données scientifiques<sup>74</sup>. Il s'agit même plutôt d'un contrôle de légalité des plus classiques puisque le juge examine les mesures nationales prises par rapport aux exigences européennes. Il est possible que la prise en compte de cette nouvelle jurisprudence se manifeste par un durcissement du contrôle du juge. Cependant, cela ne pourrait être constaté qu'à l'aide d'une étude comparative de l'aboutissement des recours avant et après l'arrêt « Tapiola ».

**262. – Conclusion.** L'incertitude est un élément classique pour une matière juridique qui repose sur des questions scientifiques. Toutefois, la casuistique des référés ne favorise pas son appréhension car plusieurs réponses juridiques peuvent être constatées, qu'il s'agisse d'une modification du contrôle du juge, ou d'un recours au principe de précaution. Aucune règle cohérente ne parvient à s'imposer en la matière. Il serait plus favorable à la prévention des dommages que la jurisprudence accorde une plus grande place à la conception européenne de la précaution. De même, le développement d'un véritable contrôle de proportionnalité favoriserait le prononcé de mesures adéquates. Néanmoins, certaines situations ne peuvent se satisfaire du doute, et l'expertise s'avère parfois une nécessité. Les référés probatoires peuvent, dans de nombreuses situations, se présenter comme la solution idéale pour consolider le recours envisagé par les requérants.

<footnote n="72"><sup>72</sup> CJUE, 10 oct. 2019, Tapiola, C-674/17, considérant 66 : « Il importe, dans ce contexte, de souligner également que, conformément au principe de précaution consacré à l'article 191, paragraphe 2, TFUE, si l'examen des meilleures données scientifiques disponibles laisse subsister une incertitude sur le point de savoir si une telle dérogation nuira ou non au maintien ou au rétablissement des populations d'une espèce menacée d'extinction dans un état de conservation favorable, l'État membre doit s'abstenir de l'adopter ou de la mettre en œuvre ».</footnote>

<footnote n="73"><sup>73</sup> J. Bétaille, « La Cour de justice de l'Union européenne met le principe de précaution au service de la protection des espèces », *Actu Environ*. 2019.</footnote>

<footnote n="74"><sup>74</sup> CE, ord., 11 sept. 2020, LPO, n°443482.</footnote>
## §2. La consolidation des recours par les référés probatoires

263. – Construire la preuve. Les référés probatoires se distinguent des référés déjà présentés en ce qu'ils ont pour unique objectif d'assurer l'établissement de la preuve. Ils interviennent dans des situations particulières puisqu'elle est normalement à la charge du demandeur<sup>75</sup>. La dimension inquisitoriale du contentieux administratif influe sur « la responsabilité du juge dans la conduite de la procédure »<sup>76</sup> mais pas sur la charge de la preuve<sup>77</sup>. Les référés probatoires qui feront l'objet de notre étude sont le référé civil *in futurum* et les référés constat et instruction en contentieux administratif<sup>78</sup>. Ces procédures permettent d'une part l'élaboration de stratégies contentieuses favorables à l'aboutissement des recours (A.) et d'autre part, l'utilisation de la connaissance scientifique qui les accompagne au profit d'une meilleure prévention (B).

### A. L'élaboration de stratégies contentieuses

264. – Favoriser l'aboutissement du recours. Les référés probatoires se présentent avant tout comme des procédures stratégiques pour les requérants. En effet, il s'agit, par leur intermédiaire, de maximiser les chances de l'aboutissement favorable d'un contentieux ultérieur.

265. – Absence d’alternative. D’abord, et de manière évidente, les référés probatoires ont pour objectif d’apporter une aide en matière de preuve pour que le juge puisse trancher le plus justement. Cependant, ces procédures n’ont pas vocation à remplacer le travail des requérants en la matière. Ainsi, quel que soit l’ordre de juridiction, il est exigé que les mesures demandées ne puissent pas être obtenues par une autre alternative<sup>79</sup>. La doctrine a pu constater quelques dévoiements du référé civil *in futurum*<sup>80</sup> en ce qu’il serait utilisé dans des situations où un constat, éventuellement effectué par un expert, aurait suffi<sup>81</sup>. Toutefois, la réalisation de certaines expertises privées n’assure pas la détention de l’ensemble des éléments nécessaires à un contentieux. Le recours à un référé instruction peut alors devenir une véritable stratégie probatoire.

<footnote n="75"><sup>75</sup> CPC, art. 9 : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »</footnote>

<footnote n="76"><sup>76</sup> O. Gohin et F. Poulet, *Contentieux administratif*, LexisNexis, coll. Manuel, 10e éd., 2020, p. 350.</footnote>

<footnote n="77"><sup>77</sup> CE, 30 oct. 2009, Perreux, n°298348.</footnote>

<footnote n="78"><sup>78</sup> Respectivement CPC, art. 145 et CJA, art. R. 531-1 et R. 532-1.</footnote>

<footnote n="79"><sup>79</sup> CPC, art. 146 : « Une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve. »
En matière administrative, cette exigence découle du critère d'utilité puisqu'il exige que la mesure ne soit pas superfétatoire : CE, 16 déc. 1987, Comité Stop Nogent-sur-Seine, n°86831, « que le ministère de l'Environnement a rendu public, le 17 avril 1987, un rapport de l'agence de Bassin Seine-Normandie qui réunit les informations et les faits que ledit comité demande à la juridiction administrative de faire constater ; que, dans ces conditions, l'expertise demandée ne présente aucun caractère d'urgence et d'utilité ».</footnote>

<footnote n="80"><sup>80</sup> CPC, art. 145 : « S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> J. Moury, « Les limites de la quête en matière de preuve : expertise et *jurisdictio* », RTD Civ 2009, n° 4.</footnote>
**266. – Connaissance du dommage.** Il est parfois intéressant de recourir à moindres frais à un huissier ou un expert si les éléments à recueillir sont en mesure de faire aboutir le procès. Cependant, la technicité d'une situation peut parfois engager des frais extrêmement importants. Le juge n'est alors pas en mesure de statuer définitivement sur de telles sommes si des doutes persistent. Il est aussi possible que les faits soient établis mais que les éléments probants nécessaires à une solution juridique viennent à manquer. Ainsi, le juge a pu être saisi par une société qui possédait un bien sur un site où était anciennement exploitée une usine à gaz. Un diagnostic de pollution « a révélé la présence d'une pollution incompatible avec l'usage futur envisagé »<fnref n="82" />. L'expertise qu'elle demandait concernait donc plus spécifiquement la détermination de l'origine de la pollution, sa consistance, le coût d'une remise en état, les préjudices subis et les éléments relatifs à l'établissement d'une responsabilité. Ces questions de droit peuvent s'avérer majeures dans un contentieux futur, le référé est donc un instrument permettant d'assurer une cessation du dommage environnemental adéquate au regard des droits de chaque partie.

**267. – Opposabilité.** Toujours dans l'optique d'une stratégie probatoire, les requérants peuvent voir dans l'expertise juridictionnelle l'assurance d'un meilleur contradictoire<fnref n="83" /> et donc limiter les chances que la défense réussisse à emporter la conviction du juge. En effet, l'avenir d'un rapport est beaucoup moins certain lorsque le débat contradictoire n'a pas pu se tenir devant l'expert et doit donc avoir lieu devant le juge, *a posteriori*<fnref n="84" />. Les référés probatoires apaisent les tensions et permettent de mieux anticiper les contentieux à venir puisqu'ils donnent naissance à des éléments de preuve incontestables<fnref n="85" />.

**268. – Disparition des preuves et référé constat.** Ensuite, les référés présentent des avantages selon la temporalité de la menace. D'une part, il ne faut pas perdre de vue que ces référés sont évidemment « dominés par l'urgence, mais sans être conditionnés par celle-ci »<fnref n="86" />. Plus particulièrement, la prévention efficace des dommages à l'environnement peut être menacée par la disparition des éléments de preuve dans un temps relativement court. Le contentieux administratif offre dans ce cas-là une solution juridictionnelle par le biais du référé constat. Il permet en effet d'assurer la constatation de faits à l'aide d'une procédure extrêmement simplifiée<fnref n="87" />. En effet, contrairement aux situations précédemment exposées, ce référé ne concerne pas des questions de responsabilité, la mission de l'expert est limitée

<footnote n="82">⁸² CE, ord., 12 avril 2013, SCI Chalet des Aulnes, n°363282.</footnote>

<footnote n="83">⁸³ CPC, art. 16 : « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. »</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ Y. Strickler, « Opposabilité du rapport d'expertise », *Procédures* 2018, n° 10, comm. 283.</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ B. Daugeron, « L'intérêt de la procédure du référé-constat : l'exemple du droit de l'environnement », *AJDA* 2004, n° 1, p. 17.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ O. Gohin et F. Poulet, *Contentieux administratif*, LexisNexis, coll. Manuel, 10e éd., 2020, p. 425.</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ CJA, art. R. 531-1 : « S'il n'est rien demandé de plus que la constatation de faits, le juge des référés peut, sur simple requête qui peut être présentée sans ministère d'avocat et même en l'absence d'une décision administrative préalable, désigner un expert pour constater sans délai les faits qui seraient susceptibles de donner lieu à un litige devant la juridiction. Il peut, à cet effet, désigner une personne figurant sur l'un des tableaux établis en application de l'article R. 221-9. Il peut, le cas échéant, désigner toute autre personne de son choix. Avis en est donné immédiatement aux défendeurs éventuels. »</footnote>
qualitativement<sup>88</sup> à la constatation de faits. Le caractère non juridique assure que l'expertise ne puisse pas par la suite empiéter sur le travail du juge. Le contradictoire peut donc faire l'objet de certaines entorses. Les défendeurs ne sont informés qu'une fois la procédure terminée et ils ne disposent que d'une possibilité de recours en tierce opposition si le juge n'en a pas décidé autrement en leur communiquant le mémoire<sup>89</sup>. D'autres simplifications procédurales, notamment l'absence de rapporteur public, permettent au juge d'assurer des délais très favorables pouvant même atteindre les 24 heures<sup>90</sup>.

**269. – Gestion du temps long.** D'autre part, le temps long peut aussi trouver une réponse adéquate dans les référés. En effet, dans l'affaire susmentionnée qui concerne une ancienne usine à gaz, le juge a pu rejeter l'argument de la prescription trentenaire<sup>91</sup>. Le juge offre encore une fois une véritable solution juridique à des faits de pollution des sols lorsque l'engagement de la responsabilité de l'État peut être envisagé. Cela est particulièrement nécessaire dans la mesure où un grand nombre de pollutions sont découvertes plusieurs années voire, comme le cas d'espèce, plusieurs décennies après les faits qui sont à leur origine.

**270. – Diligence du juge.** Au surplus, le juge montre une volonté de prendre en compte l'urgence de la situation et statue plus ou moins rapidement selon les faits de l'espèce. Ainsi, même si le référé *in futurum* prend plusieurs mois au juge pour statuer, il a pu être amené à se prononcer en seulement 11 jours lorsque la situation semblait extrêmement urgente<sup>92</sup>. En l'espèce, malgré des dispositions concernant la dépollution du site lors de la vente, la société acquéreuse a constaté une pollution bien plus importante. Elle a fait appel à un expert privé qui a « préconisé de protéger en urgence le site des eaux pluviales » et de procéder rapidement à un ensemble de mesures pour gérer la pollution.

**271. – Échelonnement du contentieux.** Cependant, lorsque la situation est moins pressée, par exemple dans une situation qui nécessite une remise en état, les délais ont malheureusement tendance à s'étendre extrêmement. Une demande de restauration d'un jardin dont la végétation avait été illicitement détruite a pu être introduite en mai 2014, la mesure d'expertise ordonnée en mars 2015, la condamnation prononcée en septembre 2017 et le règlement des responsabilités en mars 2018<sup>93</sup>. Les difficultés sont similaires pour le référé instruction administratif même si les délais restent inférieurs à six mois.

**272. – Stratégies contentieuses.** Enfin, les référés probatoires permettent de donner aux requérants les éléments nécessaires pour construire une stratégie contentieuse par la suite. En effet, ils leur laissent une grande marge de manœuvre puisqu'ils n'ont pas à avoir engagé une procédure au fond pour y recourir. Le juge civil a rappelé qu'il n'avait pas à déterminer les actions dont il dispose pour agir au fond si elles sont exclusives les unes des autres<sup>94</sup>. Seule une impossibilité manifeste d'intenter toute action peut être invoquée par le défendeur. Les

<footnote n="88"><sup>88</sup> B. Daugeron, *op. cit.*, p 17.</footnote>

<footnote n="89"><sup>89</sup> Si cela est le cas, ils sont alors en mesure de faire appel.</footnote>

<footnote n="90"><sup>90</sup> B. Daugeron, *op. cit.*, loc. cit.</footnote>

<footnote n="91"><sup>91</sup> CE, ord., 12 avril 2013, SCI Chalet des Aulnes, n°363282.</footnote>

<footnote n="92"><sup>92</sup> Chambéry, 1er mars 2022, n°21/01805.</footnote>

<footnote n="93"><sup>93</sup> Paris, pôle 1 ch. 3, 21 mars 2018, n°17-17929.</footnote>

<footnote n="94"><sup>94</sup> TJ Pontoise, 16 juin 2021, n°20/00912.</footnote>
requérants sont donc en mesure d'évaluer la meilleure stratégie contentieuse une fois en possession de tous les éléments techniques nécessaires.

273. Les référés probatoires, même s'ils ajoutent fatalement à la procédure contentieuse, offrent dans les situations les plus techniques une assurance contre les incertitudes et une sérénité aux requérants. C'est la connaissance délivrée par les référés qui permet de construire ces stratégies contentieuses. Cette dernière prend plusieurs formes et peut parfois même être véritablement un outil qui agit en faveur d'une meilleure prévention des dommages à l'environnement.

## B. La connaissance au service de la prévention

274. – **Pratique résiduelle du référé instruction.** L'objectif des référés probatoires est avant tout d'assurer une meilleure connaissance de la situation de fait qui entoure le litige. Cependant, le bagage technique des parties n'est pas le même en matière administrative et judiciaire. Le référé *in futurum* fait l'objet d'une pratique régulière et des expertises sont souvent ordonnées. Concernant le référé instruction administratif, il fait principalement l'objet de rejets. Il faut déjà préciser que le juge administratif a par habitude peu recours aux expertises juridictionnelles dans le cadre de son contrôle de légalité<fnref n="95" />. En outre, il semblerait qu'il rejette souvent les requêtes pour défaut d'utilité lorsqu'il estime disposer de suffisamment d'éléments de preuve. Cela s'explique aussi par le fait que l'administration dispose de moyens spéciaux qui lui permettent de diligenter des expertises importantes. Il a ainsi pu rejeter la requête de propriétaires inquiets de la proximité de leur propriété avec un site d'épandage d'algues sargasses au motif que le bureau de recherche géologique et minière avait déjà effectué un diagnostic et procédait à des contrôles permanents sous la supervision de l'Agence régionale de la santé<fnref n="96" />. Le premier est un établissement public spécialisé dans la recherche et la gestion des risques, la seconde a la charge de la santé au niveau régional, notamment en matière de prévention. Au regard de leur proximité avec le monde de la recherche, et donc de la fiabilité de leur travail, le juge invite les requérants à demander la communication de ces études. D'un point de vue préventif, cette approche n'est pas négative puisque l'objectif de connaissance scientifique est rempli.

275. – **Perspective préventive.** Cependant, le contentieux des référés probatoires peut servir la prévention des dommages dans plusieurs cas de figure. Il s'agit avant tout de savoir donner à certaines situations une nouvelle dimension, non plus curative exclusivement, mais aussi préventive.

276. – **Aptitude à la preuve.** En premier lieu, une telle perspective peut être intégrée au moment de l'appréciation de la pertinence d'un référé expertise. Quel que soit le référé probatoire, le recours est soumis à l'exigence d'un commencement de preuve. En cas de difficultés sur ce point, Mustapha Mekki développe la nécessité d'une « aptitude à la preuve »

<footnote n="95">⁹⁵ C. Noiville, « Du juge guide au juge arbitre ? Le rôle du juge face à l'expertise scientifique dans le contentieux de la précaution », in *La relation juge-expert dans les contentieux sanitaires et environnementaux*, (dir. E. Truilhé-Marengo), La documentation française, 2011, p. 96.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ CAA Bordeaux, 2 janv. 2020, n°19BX02921.</footnote>
comme critère d'accès plutôt que d'une « vraisemblance des faits »<fnref n="97" />. Quelle que soit la terminologie, il faut que le requérant puisse proposer au juge des éléments de fait qui l'amènent à constater l'intérêt d'une procédure d'instruction. À cette étape, le juge administratif, veille à préserver la séparation entre le rôle de l'expert et la *jurisdictio*. Il a estimé que le critère d'utilité de la mesure n'était pas rempli lorsque la requérante cherchait à contester une amende administrative en prouvant que l'oxyde de bismuth ne pouvait pas être qualifié de déchet<fnref n="98" />. Le juge rappelle que l'expert n'a pas pour objectif de dire le droit.

**277. – Missions de l’expert judiciaire.** Ce moment de l’instance est fondamental car c’est celui où le juge détermine quelles vont être les missions confiées à l’expert. Il a ainsi pu être saisi d’une affaire purement préventive concernant la compatibilité de travaux de construction avec un arbre protégé par une servitude de conservation<fnref n="99" />. Le juge a demandé à l’expert d’identifier si l’arbre était remarquable, d’établir un diagnostic sanitaire de ce dernier, d’évaluer la présence d’un danger pour les habitants et la construction, et d’estimer la valeur de l’arbre. Le juge, dans une situation de prévention, se donne les moyens d’avoir par la suite suffisamment d’informations pour trancher le litige. Toutefois, cette marge de manœuvre ne penchera pas forcément en faveur de la protection de l’arbre.

**278. – Recherche d’une alternative.** Dans ce type de contentieux, le référé instruction pourrait faire l’objet d’une approche plus favorable à l’environnement si l’objectif initial était tourné vers la préservation de l’environnement. Par exemple, il pourrait être intéressant de rechercher des solutions alternatives aux problématiques existantes. L’expertise pourrait rechercher si la construction est en mesure de coexister avec l’arbre. L’alternative pourrait être un élément clef des missions du référé instruction plutôt qu’une analyse sans dynamique qui cherche seulement à identifier les problématiques de la situation de fait. En outre, cela serait une façon d’apaiser le contentieux par une conciliation des intérêts en présence.

**279. – Complémentarité avec la cessation de l’illicite.** Cette dimension est beaucoup plus présente en présence d’une cessation de l’illicite. En effet, une fois que la certitude d’une nécessité d’action a été établie, il est aussi dans l’intérêt des parties que cela soit effectué de la manière la plus pertinente. Une expertise est donc souvent diligentée pour déterminer « les solutions techniques les mieux à même de faire cesser la pollution » qui a pu être constatée<fnref n="100" />. En l’occurrence, la solution adoptée par la partie à l’origine de la pollution est contestée dans sa capacité à réellement empêcher l’écoulement d’eaux usées. La science est ici au service de la prévention d’une aggravation du dommage existant, voire de l’évitement de la création d’un nouveau.

<footnote n="97">⁹⁷ M. Mekki, « Le droit privé de la preuve... à l'épreuve du principe de précaution », *Recl. Dalloz* 2014, n° 24.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ CAA Lyon, ord., 15 juin 2021, Société Jinwang Europe, n°2101195, considérant 2 : « Par suite, plusieurs des missions qu'elle propose de confier à un expert, à savoir « donner tout élément de fait susceptible de déterminer la qualification juridique des oxydes de bismuth », « dire si les oxydes de bismuth répondent à toutes les prescriptions relatives aux produits, à l'environnement et à la protection de la santé prévues pour l'utilisation ultérieure » et « donner son avis sur les responsabilités encourues » ne sauraient être confiées à un expert saisi sur le fondement des dispositions précitées. »</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ TGI Pontoise, 11 janv. 2012, n°11/01178.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ Limoges, 5 janv. 2022, n°19-01110.</footnote>
**280. – Pouvoir d'appréciation des faits.** En second lieu, la distinction entre le rôle du juge et de l'expert se retrouve après l'obtention de l'expertise. Elle offre une marge de manœuvre favorable à la prévention. Le juge dispose de la possibilité d'exploiter les données scientifiques dans le sens qu'il souhaite, dans la mesure où il ne remet pas en question les constatations de fait. Ainsi, l'énoncé scientifique est inséré « dans un dynamisme décisionnel »<fnref n="101" />. Lorsque l'expert a relevé la possibilité de fuites sur des canalisations qui ne présentaient pourtant aucun défaut, il ne s'est pas prononcé en spécifiant que les « installations pouvaient présenter des conséquences identiques justifiant des travaux préventifs »<fnref n="102" />. Le choix de la cour d'appel de retenir cette plausibilité pour étendre les mesures à ces canalisations, pour l'instant non problématiques, ressort de son pouvoir d'appréciation des faits. La Cour de cassation se refuse à effectuer un contrôle dans la mesure où elle ne s'est pas basée sur des « faits hypothétiques » mais bien sur l'existence de « risques ». Le poids accordé par les juges à des éléments prospectifs qui anticipent des dommages détermine la qualité des mesures préventives mises en œuvre.

**281. – Conclusion.** Les référés probatoires offrent des solutions juridiques multiples qui se combinent avec les autres voies de droit pour diminuer les risques de rejet des requêtes, mais aussi obtenir une solution juridictionnelle la plus adaptée possible au litige. Les requérants sont amenés à apprécier leur pertinence en fonction du niveau d'incertitude dans lequel ils se trouvent, et de leur capacité à obtenir gain de cause malgré la présence d'un doute scientifique.

Conclusion du premier chapitre

**282. – Respect de la rigueur scientifique.** La donnée scientifique, comme la prévention, fait de la preuve en contentieux de l'environnement un élément extrêmement complexe. Cependant, la science n'est pas du tout une problématique insoluble puisque les parties comme le juge ont pu s'accommoder de ces spécificités au fil du temps. Néanmoins, le respect de la rigueur scientifique doit s'imposer à toutes les expertises, y compris celles caractérisées par leur approche subjective. Les acteurs du contentieux seraient ainsi en mesure d'utiliser leur contenu avec plus de précision. En outre, tout au long du procès, une certaine prudence doit être observée pour protéger la sécurité juridique et la justesse du procès. Les réflexions sur la transparence peuvent éclairer les rapports parfois difficiles, voire malheureusement suspicieux, entre les non connaisseurs et les experts.

**283. – Exploitation efficace de la donnée scientifique.** En tout état de cause, notre étude a développé des solutions processuelles pour améliorer les rapports entre science et preuve afin d'encourager une pratique plus structurée et efficace du contentieux de la prévention. En effet, la donnée scientifique peut faire l'objet de stratégies contentieuses distinctes selon si elle apporte de la précision ou de l'incertitude aux faits objets du litige. En fonction de l'urgence de la situation, repousser le contentieux pour obtenir une meilleure connaissance technique de la situation peut être une approche tout à fait pertinente. Il s'agit donc pour les parties de développer leur intuition pour faire de la science un outil de l'aboutissement de leur recours.

<footnote n="101">¹⁰¹ É. Naim-Gesbert, *Les dimensions scientifiques du droit de l'environnement : contribution à l'étude des rapports de la science et du droit*, Bruxelles : Bruylant ; VUBPress, 1999, p. 600.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² Civ. 1re, 4 déc. 2014, n°13-20.554.</footnote>
# CHAPITRE 2 / PRÉSERVER L'EFFET UTILE DES MESURES DE RÉFÉRÉ

284. – La mesure, aboutissement du procès. Le prononcé d'une mesure de référé semble être l'aboutissement du contentieux et sa réussite certaine puisque cela marque le surpassement des obstacles rencontrés. Au contraire, rien ne certifie que le juge a été en mesure d'offrir une réponse juridictionnelle satisfaisante à la demande des requérants. Il est important d'assurer que cela puisse être le cas en préservant l'effet utile de ces mesures. Pour cela, deux aspects principaux peuvent directement menacer l'effectivité de la prévention du dommage. D'abord, la confrontation au fait accompli, même partielle empêche totalement le juge de prévenir le dommage et remet en cause sa capacité à assurer la protection de l'environnement (Section 1). Ensuite, la pertinence de la mesure prononcée n'est pas assurée (Section 2).

## SECTION 1 / LE FAIT ACCOMPLI : PRINCIPALE MENACE POUR L'EFFECTIVITÉ DES RÉFÉRÉS

285. – Exigence de diligence de la part du juge. Pour assurer un accès effectif au juge, le droit exige un grand nombre de garanties de la part du droit processuel. Au-delà de la question des référés, ce droit s'intègre dans ce qui a déjà été nommé une « culture de l'urgence »<fnref n="1" />. Les recours doivent en effet « être instruits avec diligence » par les tribunaux. La raison la plus commune est d'assurer une réponse juridictionnelle dans un délai raisonnable pour ne pas imposer des contraintes injustifiées aux justiciables. En matière préventive, l'effectivité du recours repose plutôt sur le respect d'un délai utile. En effet, une fois dépassé, le recours perd tout son intérêt. Il s'agit donc de la problématique majeure des référés : les autres analyses et améliorations qui ont pu et pourront être développées sont donc directement soumises à cette condition de délai. Or, notre étude mène à un constat sans appel : les référés ne répondent pas aux attentes car ils se soldent très souvent par une intervention trop tardive du juge (§1). Il paraît alors nécessaire d'assurer légalement un jugement en temps utile pour protéger l'effectivité de ces procédures (§2).

### §1. L'échec des référés : l'intervention tardive du juge

286. – Rôle majeur du référé-suspension. Les référés sont, tel que l’a montré notre étude jusqu’à présent, des procédures d’urgence qui ont pour principale qualité d’intervenir rapidement grâce à des ressorts procéduraux simplifiés. Cependant, l’intervention du juge ne doit pas être tardive sous peine de menacer l’effectivité de ces procédures. Même s’il n’est pas le seul référé œuvrant en matière de prévention, le référé-suspension est au cœur de la question de la prévention des dommages. En effet, non seulement il attire une grande partie du contentieux de l’environnement en raison de son caractère administratif<fnref n="2" /> mais en plus il propose les conditions de fond les plus souples. Pour cette raison, son effectivité est un curseur important pour la prévention des dommages. Le juge civil, en raison de son intervention principalement

<footnote n="1">¹ S. Guinchard, C. Chainais, C. S. Delicostopoulos et al., *Droit processuel*, Dalloz, coll. Précis, 11ᵉ éd., 2021, p. 731.</footnote>

<footnote n="2">² V. § 66.</footnote>
tournée vers l'illicité manifeste, interroge moins quant à sa capacité à statuer rapidement après sa saisine. Nos raisonnements porteront donc sur l'étude du référé-suspension. En effet, l'analyse quantitative de la jurisprudence tend à démontrer que la rapidité d'intervention du juge n'implique pas un traitement des recours dans un délai utile (A.). Le législateur devrait donc être principalement préoccupé par le fait d'assurer un jugement en temps utile (B.).

## A. L'absence de correspondance entre l'intervention rapide et le délai utile

287. – **Rapidité et temps utile.** Les référés sont, dans leur essence même, destinés à apporter une solution juridictionnelle à des situations urgentes. Pour cela, le juge administratif, qui avait fait l'objet de nombreuses critiques sur sa célérité<fnref n="3" /> a concentré ses efforts dans l'obtention de décisions rapides. Or, si la rapidité est parfois synonyme d'intervention en temps utile, ce n'est pas forcément une vérité générale. Un jugement répondant à l'exigence de délai utile intervient « tant qu'il est encore temps »<fnref n="4" />.

288. – **Complémentarité des recours.** D'une part, la problématique du délai utile ne semble pas pouvoir se poser en l'état du droit. En effet, un relais temporel parfait semble s'organiser entre les recours au fond, le référé-suspension intervenant rapidement et le référé-liberté dédié à l'extrême urgence. Toutes les situations du réel écologique devraient trouver une réponse juridictionnelle adaptée à leur urgence. À défaut, les référés ne respectent plus leur objectif de préserver le droit d'action au fond.

289. – **Adaptation du juge à l'urgence.** D'autre part, la jurisprudence des référés laisse apparaître une réelle volonté d'adaptation du juge à l'urgence de la situation de fait. L'étude du temps de jugement à partir de l'introduction de la requête jusqu'au rendu de l'ordonnance fait apparaître la priorisation des domaines les plus urgents. Notre étude a opté pour une division en cinq catégories d'affaires environnementales : le contentieux des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) et des installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA)<fnref n="5" /> ; celui de l'urbanisme, celui des atteintes aux espèces ; celui très particulier des « dérogations espèces protégées »<fnref n="6" />, et enfin, les contentieux qui relèvent d'autres domaines sont regroupés. Ce découpage n'est pas aléatoire. D'abord, l'isolement des dérogations espèces protégées par rapport aux atteintes aux espèces se justifie par des considérations pratiques liées à l'urgence de ces affaires. En effet, si les premières sont délivrées dans le cadre de procédures complexes, les secondes relèvent de décisions isolées qui entrent souvent en vigueur le lendemain de leur publicité. Elles sont liées à des projets et donc à des procédures requérant d'autres formalités administratives pour pouvoir être mises en œuvre. Dans ce cadre, leur délai d'exécution, même s'il est parfois court, est sensiblement plus important que celui des atteintes directes.

<footnote n="3">³ C. Lantero, « L'accélération du rythme de l'action contentieuse », in *Le temps en droit administratif*, (sous l'égide de l'AFDA), Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2022, p. 46.</footnote>

<footnote n="4">⁴ D. Connil, *L'office du juge administratif et le temps*, Préface de D. de Béchillon, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 114, 2012, p. 175.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Régime spécifique des installations ayant un impact sur l'eau. V. C. envir., art. L. 214-1 et s.</footnote>

<footnote n="6">⁶ V. § 152.</footnote>
**290. – Priorisation selon le domaine du droit de l'environnement.** Les délais assurés en matière d'atteinte aux espèces se détachent suffisamment des autres pour qu'il puisse être affirmé avec certitude que le juge statue plus vite dans cette matière<fnref n="7" />. En effet, la moitié des décisions qui font l'objet d'une suspension le sont en moins de 15 jours après le dépôt de la requête. Certes, cette différence est en partie imputable à la célité du Conseil d'État statuant en première instance lorsqu'il s'agit d'un arrêté ministériel. Toutefois, l'étude des délais assurés par les tribunaux administratifs montre bien que c'est le domaine dans lequel ils sont les plus rapides : la moitié des affaires sont traitées en moins de 17,5 jours contre 20 en matière d'ICPE et de IOTA, 25,5 en matière d'urbanisme et même 28 pour les dérogations espèces protégées. En outre, un effort particulier du juge peut être constaté dans ce domaine puisque l'écart se creuse lorsque l'on étudie le temps de traitement du quart jugé le plus rapidement : moins de 11,75 jours pour les atteintes aux espèces contre 19, 17 et 24 respectivement pour les autres domaines. L'étude séparée des suspensions confirme elle aussi cette tendance. Cette analyse ne laisse pas de place au doute : le juge administratif fait preuve d'une grande célité une fois confronté à l'urgence des dossiers d'atteinte aux espèces. Parfois, il suspend même en moins de 10 jours<fnref n="8" />.

<figure><img src="image_2.png" /><figcaption>Figure 1 Boîtes à moustaches des délais de traitement des affaires selon le domaine étudié<fnref n="9" /></figcaption></figure>

**291. – Assurer une protection efficace.** Cependant, ces analyses mettent en exergue la rapidité du juge et non son intervention en temps utile. Or, lorsqu'il soulevait les carences dans

<footnote n="7">⁷ V. Figure 1 à la page suivante et Annexe 2 / Études statistiques, 3. Statistiques sur les délais de traitement, Figures 6 à 10.</footnote>

<footnote n="8">⁸ TA Toulouse, ord., 8 oct. 2019, Association Comité écologique ariégeois, n°1905658 ; TA Strasbourg, ord., 23 févr. 2021, Fédération départementale des chasseurs du Haut-Rhin, n°2100984.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Les boîtes à moustaches sont une représentation graphique de données statistiques. Les deux extrémités des traits représentent les valeurs minimales et maximales de la série étudiée. La boîte débute – partie basse – par le premier quartile : un quart des données sont situées en dessous de cette valeur. De la même manière, la boîte se termine – partie haute – par le troisième quartile : trois quarts des données sont situées en dessus de cette valeur. Enfin, un trait coupe la boîte au niveau de la valeur médiane, celle séparant l'échantillon en deux lots comprenant le même nombre de valeurs. La moyenne n'est pas représentée car elle n'est pas une donnée statistique représentative utile pour ce type d'études. Pour des explications plus détaillées sur la lecture des boîtes à moustaches, se référer à la grille de lecture en annexe, figure 13.</footnote>
l'effectivité du recours pour excès de pouvoir, Jean Rivero mettait en scène un Huron soucieux non pas du « développement du droit » mais de « la protection efficace qu'en tire le particulier »<fnref n="10" />. C'est la même considération qui nous amène, dans cette étude, à nous interroger sur le caractère suffisant de cette intervention rapide. En effet, cette question de la protection est particulièrement centrale en matière de prévention des dommages à l'environnement. Dans une grande partie des situations, « l'exécution de l'acte administratif peut produire des dommages irréversibles » ce qui menace « le pouvoir d'interprétation du juge et l'effectivité des normes »<fnref n="11" />. Le juge, alors confronté au fait accompli, est impuissant : l'acte conservatoire ne peut assurer sa fonction lorsque « la menace [...] s'est totalement réalisée »<fnref n="12" />.

292. – **Défaut d'urgence.** Cette confrontation au fait accompli implique directement un rejet de la requête pour défaut d'urgence. Le juge a ainsi rejeté un recours après avoir constaté que les battues contestées avaient déjà eu lieu et qu'il n'en était pas prévu d'autres<fnref n="13" />. Il étend même parfois ce rejet à une situation où l'exécution de la décision contestée est imminente. Ainsi, alors que la requérante faisait valoir qu'un déboisement serait à l'origine de la destruction de la seule trame verte de l'agglomération grenobloise, le juge n'a pu que constater que les travaux « s'ils ne sont pas achevés, sont aujourd'hui réalisés pour l'essentiel »<fnref n="14" />.

293. Malgré la diligence du juge, les jugements ne parviennent pas à être rendus en temps utile. Il semblerait qu'il y ait une incompatibilité des délais de jugements avec la matière environnementale.

## B. *L'incompatibilité du temps procédural avec la matière environnementale*

294. – **Intervention tardive du juge.** Le fait que le juge administratif soit parfois obligé de rejeter la requête car l'exécution de la décision est déjà intervenue n'est pas suffisant pour déduire plus globalement qu'il n'intervient pas en temps utile. En effet, notre étude n'a pu répertorier que deux jugements « en retard » sur la cinquantaine de jurisprudences objet de l'étude<fnref n="15" />. Afin d'apprécier l'efficacité de l'intervention du juge, nous avons fait le choix de distinguer les jugements où le juge intervient « tardivement », c'est-à-dire lorsque l'atteinte à l'environnement est en cours. Cette partie de notre étude s'avère être la plus alarmante : 29 jugements sont classés « tardifs » contre seulement 20 rendus « en temps utile »<fnref n="16" />. Lorsque le jugement est rendu en retard, il fait nécessairement l'objet d'un rejet. Toutefois, s'il intervient tardivement, la suspension est tout de même prononcée si les conditions de fond sont présentes. Ainsi, l'étude des jugements de suspension est particulièrement éclairante car elle écarte les décisions de rejet que le juge a pu rendre plus tardivement en connaissance de cause. Or, sur 17

<footnote n="10">¹⁰ J. Rivero, « Le Huron au Palais Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès de pouvoir », Recl. Dalloz 1962.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ J. Bétaille, *Les conditions juridiques de l'effectivité de la norme en droit public interne : illustrations en droit de l'urbanisme et en droit de l'environnement*, thèse de doctorat, Université de Limoges, 2012, p. 604.</footnote>

<footnote n="12">¹² M.-R. Tercinet, *L'acte conservatoire en droit administratif*, préface G. Peiser, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1979, p. 88.</footnote>

<footnote n="13">¹³ TA Nîmes, ord., 23 sept. 2014, FNE et a., n°1402842.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ TA Grenoble, ord., Fédération Rhône-Alpes de protection de la nature, 7 juin 2019, n°1903217.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Rendues par les tribunaux administratifs ou le Conseil d'État en première instance.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Annexe 2 / Études statistiques, 4. Statistiques sur le délai utile, A. Délai devant le juge administratif, Figure 14.</footnote>
décisions de suspension prononcées tardivement, seules 11 l'étaient « en temps utile ». Nous pouvons en conclure que le juge administratif ne parvient pas à statuer dans un délai qui permet une véritable prévention des dommages.

**295. – Domaines liés à la biodiversité.** Une fois cela constaté, il semble important de se questionner sur la capacité du juge à statuer en temps utile en accélérant son délai de jugement. En effet, nous avons pu démontrer précédemment que le juge intervenait plus rapidement dans le domaine des atteintes aux espèces<fnref n="17" />. Cela pourrait donc réduire le nombre d'interventions tardives du juge en la matière. Ce n'est pas le cas. En effet, 13 des 17 suspensions prononcées en la matière l'ont été tardivement, 76% des jugements ont donc été rendus tardivement. Accessoirement, la moitié des suspensions prononcées en matière de dérogations espèces protégées l'étaient aussi. Deux nouveaux constats peuvent être formulés. D'une part, les efforts du juge pour statuer plus rapidement dans les matières les plus urgentes ne sont pas récompensés, ils lui permettent seulement d'éviter l'exécution totale de la décision et de limiter l'avancement des atteintes. D'autre part, les suspensions tardives concernent à 94%<fnref n="18" /> des décisions en matière de biodiversité.

**296. – Délai d'introduction du recours.** Trois facteurs influencent la capacité d'un jugement à être rendu en temps utile : le délai avant l'exécution d'une décision après sa publication, le délai nécessaire au dépôt de la requête par le requérant et le délai de traitement du dossier par le juge, instruction et jugement compris. Le temps de traitement de l'affaire par le juge peut être laissé de côté dans la mesure où les délais qu'il propose sont très raisonnables comme cela a été démontré. De plus, ils sont justifiés par la nécessité de prendre le temps de juger correctement. Il est donc possible de s'intéresser au délai d'introduction des recours parmi les affaires qui ont fait l'objet d'une suspension tardive<fnref n="19" />. De manière évidente, le dépôt des requêtes est plutôt long en matière de dérogations espèces protégées puisque les dossiers sont liés à des projets et donc souvent imposants. En matière d'atteinte aux espèces cependant, la moitié des requêtes sont déposées en moins de 14 jours, un délai plutôt rapide pour monter un dossier. En outre, un quart des requêtes sont déposées en moins de 5 jours et font tout de même l'objet d'un traitement tardif.

**297. – Entrée en vigueur trop rapide.** Un autre constat peut donc être effectué : si les requérants sont parfois responsables de la tardiveté du jugement, il semblerait que ce ne soit pas la problématique principale. Ainsi, il peut légitimement être conclu que le problème résulte de l'exécution trop rapide des décisions prises en matière de biodiversité. Le temps procédural nécessaire au traitement correct des dossiers par les requérants puis par le juge ne permet pas qu'un jugement soit rendu en temps utile.

**298. – Chasse.** Un exemple récent du contentieux de la chasse peut illustrer notre démonstration. Le 27 septembre 2019, la préfète de l'Ariège a pris un arrêté fixant les quotas de prélèvement de grands tétras et de lagopèdes alpins pour la campagne cynégétique

<footnote n="17">¹⁷ Voir § 290.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ 13 décisions tardives en matière d'atteinte aux espèces, 3 en matière de dérogations espèces protégées sur les 17 toutes matières confondues.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Annexe 2 / Études statistiques, 4. Statistiques sur le délai utile, B. Délai d'introduction des requêtes, Figure 15.</footnote>
2019/2020²⁰. La requête en référé-suspension a été déposée le 2 octobre et le juge a rendu son ordonnance le 8 octobre. Le traitement de l'affaire n'a donc pris que onze jours. Cependant, l'exécution s'effectuait entre le 29 septembre et le 20 octobre sur sept jours de chasse déterminés. Au moment de la suspension, trois d'entre eux étaient déjà passés, compromettant sérieusement l'effet utile de la décision. Il faut noter le délai très court entre la publication de la décision et son exécution au moins partielle : seulement deux jours. Il s'agit d'une pratique commune en matière d'atteinte aux espèces.

299. – **Responsabilité de l'État.** La question du dépassement du délai raisonnable de jugement est une question plutôt récente<fnref n="21" />, celle du respect du délai utile par le juge est totalement nouvelle. Le délai raisonnable est conçu comme une violation du droit au recours, il permet l'engagement de la responsabilité de l'État, le juge concluant à un dysfonctionnement de la justice<fnref n="22" />. Le droit au recours occupe, en matière environnementale, une place particulière puisqu'il s'agit de la matière à la racine de droits procéduraux comme le droit à l'information et à la participation. Il est aussi souvent rapproché du droit à un environnement sain, chaque personne devant « être en mesure de contester les décisions qui y portent atteinte »<fnref n="23" />. Cependant, l'indemnisation offerte en cas de dépassement du délai raisonnable ne peut être une solution satisfaisante en matière de prévention des dommages à l'environnement. En effet, elle ne peut compenser la perte de l'objectif premier qui était d'éviter le dommage. Cette finalité repose sur l'idée de conservation. Liée à la volonté de « maintenir intact dans le temps », c'est elle qui motivait anciennement l'élaboration d'une législation sur les monuments et sites naturels avant de s'étendre aux autres domaines du droit de l'environnement<fnref n="24" />. De plus, l'indemnité ne saurait offrir une solution satisfaisante dans la mesure où le dommage causé à l'environnement est irréversible.

300. – **Conclusion.** L'intervention en temps utile du jugement est un enjeu de première nécessité pour le droit de l'environnement. Il est nécessaire de trouver une solution qui permette de préserver la cohérence du système actuel tout en assurant l'effectivité des recours. En effet, la pertinence d'un système de prévention repose sur sa capacité à assurer une réponse en amont de la survenance du dommage. L'investissement en ce sens du juge administratif et des requérants est nettement visible au regard des délais qui sont déjà assurés. Cela démontre qu'il est nécessaire de trouver une solution juridique qui anticipe la procédure contentieuse.

## §2. L'importance d'assurer légalement un jugement en temps utile

301. – **Étude des solutions.** En raison des conséquences inquiétantes qu'entraînent les jugements tardifs pour la protection de l'environnement, une réponse globale doit être apportée.

<footnote n="20">²⁰ TA Toulouse, ord., 8 oct. 2019, Association Comité écologique ariégeois, n°1905658.</footnote>

<footnote n="21">²¹ Même si elle est « inhérente à son office », il faut constater que cela s'avère être une « obligation relativement récente » : D. Connil, *L'office du juge administratif et le temps*, Préface de D. de Béchillon, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 114, 2012, p. 175.</footnote>

<footnote n="22">²² A. Perrin, « Le développement du délai raisonnable », in *Le temps en droit administratif*, (sous l'égide de l'AFDA), Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2022, p. 93.</footnote>

<footnote n="23">²³ N. De Sadeleer, *Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution*, Bruylant, coll. AUPELF/UREF, 1999, p. 346.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ M. Moliner-Dubost, « Le long terme en droit de l'environnement », in *Le temps en droit administratif*, (sous l'égide de l'AFDA), Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2022, p. 220.</footnote>
En effet, des modifications mineures du régime, à l'image de celles que cette étude tente de
proposer au fil de ces démonstrations, ne seraient pas en mesure d'assurer l'effectivité des
recours environnementaux. Plusieurs solutions pourraient être envisagées. Au regard des
contraintes du droit processuel, elles reposent majoritairement sur une initiative légale.
Certaines d'entre elles doivent être mises à l'écart car elles s'avèrent insuffisantes pour parvenir
à l'objectif poursuivi (A.). Toutefois, la dernière, celle qui consiste à établir un délai d'entrée
en vigueur des décisions en matière environnementale, offre des perspectives très intéressantes
(B.).

A. **Mise à l'écart des solutions insuffisantes pour assurer un jugement en temps utile**

302. – Atteintes aux conceptions classiques du contentieux. Certaines solutions juridiques pourraient possiblement permettre au juge de statuer en temps utile. Cependant, elles porteraient aussi atteinte à certains équilibres propres au contentieux administratif. Pour ces raisons, elles semblent ne pas être les plus adaptées. Il s'agit notamment de la possibilité de donner aux référés un caractère suspensif (1.) mais aussi des solutions qui menacent la cohérence des procédures de référés (2.). Outre leurs défauts, toutes ces propositions ne semblent pas en mesure d'assurer avec certitude une réponse juridictionnelle en temps utile.

1. Les failles du recours suspensif

303. – Caractère exécutoire des actes administratifs. Le caractère non suspensif des recours intentés en matière administrative est fortement ancré. Il est directement lié à la nature exécutoire des actes administratifs, elle-même élevée au rang de règle fondamentale de droit public par le Conseil d'État<fnref n="25" />. Caractéristique de l'exercice des prérogatives de puissance publique, il s'agit de la manière dont l'administration met en œuvre son « pouvoir de modification unilatérale des situations juridiques »<fnref n="26" />. Conséquence directe de ce caractère, les décisions de l'administration bénéficient du privilège du préalable : elles sont présumées conformes au droit<fnref n="27" />. Le référé-suspension est censé être la solution juridique aux inconvénients qui peuvent naître de cet avantage octroyé à l'administration. En effet, il permet de rapidement suspendre une décision alors que cette dernière fait surgir un doute quant à sa légalité. En réalité, la question se pose de savoir ce qu'il advient du temps écoulé jusqu'à son jugement.

304. – Suppression du privilège du préalable. Il a pu être proposé par la doctrine de rendre suspensifs les recours intentés en matière environnementale pour pallier cette difficulté<fnref n="28" />. L'intérêt est double. D'une part, le délai procédural serait couvert par la suspension, période

<footnote n="25">25 CE ass., M. X et a., 2 juill. 1982, n°25288 et 25323, publié au recueil Lebon : « Cons. que les décisions du président et des présidents adjoints de la section du contentieux ont pour seul objet de suspendre provisoirement les effets d'un jugement du tribunal administratif ordonnant le sursis à exécution d'une décision administrative qui a un caractère exécutoire ; que ce caractère est la règle fondamentale du droit public et que le sursis à exécution n'est pour le juge qu'une simple faculté ».</footnote>

<footnote n="26">²⁶ S. Guinchard, C. Chainais, C. S. Delicostopoulos *et al.*, * Droit processuel*, Dalloz, coll. Précis, 11ᵉ éd., 2021, p. 449.</footnote>

<footnote n="27">27 *Ibid*. p. 481.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ C. Hermon, « Le droit à un recours effectif. Du bon usage de l'office distinct des juges administratif et civil », in *Le droit d'accès à la justice en matière d'environnement*, (dir. J. Betaille), Toulouse : Presses de l'Université Toulouse 1 Capitole, coll. Actes de colloques, 2016, p. 152.</footnote>
pendant laquelle plus aucun dommage ne pourrait être causé. D'autre part, le juge disposerait alors de la possibilité d'instruire dans le temps qui lui semble nécessaire, ce qui profiterait à l'objectif d'une bonne administration de la justice.

**305. – Urbanisme et monuments classés.** Cette solution n'est pas nouvelle et a déjà été adoptée dans certaines situations. D'abord, l'administration dispose de cette prérogative puisque le déféré préfectoral peut être suspensif pour un délai d'un mois, notamment en matière d'urbanisme29. Ensuite, certaines matières donnent droit à un recours suspensif. À titre d'exemple, « lorsque la conservation d'un immeuble classé au titre des monuments historiques est gravement compromise par l'inexécution de travaux de réparation ou d'entretien, l'autorité administrative peut [...] mettre en demeure le propriétaire de faire procéder auxdits travaux »30. Deux éléments nous semblent justifier ce contentieux dérogatoire : cela concerne une situation de fait très spécifique et donc un contentieux extrêmement anecdotique31 ; il s'agit d'une décision de l'administration ayant un impact très important pour les requérants pouvant alors justifier une protection accrue de leurs droits.

**306. – Risque d'entrave à l'action de l'administration.** Il apparaît que le caractère suspensif du recours n'est pas un ressort juridique auquel le législateur recourt imprudemment. Cela n'est pas surprenant dans la mesure où cela remet en question la conception même du contentieux administratif, ce qui représenterait une véritable menace. En effet, cela reviendrait à permettre aux requérants de faire obstacle aux actions de l'administration alors qu'elle agit avant tout dans un objectif d'intérêt général32. Il pourrait toutefois être contesté que la matière environnementale repose elle aussi sur un intérêt public, il ne s'agit pas simplement de revendications qui concernent des intérêts privés. Cependant, il ne peut être nié que cela pourrait faire l'objet de stratégies dilatoires difficilement compatibles avec un fonctionnement fluide de l'administration. Ce fut l'argument retenu par la loi Grenelle 233 pour supprimer le recours suspensif qui existait en matière d'opposition à l'état exécutoire34. Il ne subsiste désormais plus dans le code de l'environnement. En outre, et pour appuyer la légitimité de ce privilège, il n'est pas « en opposition avec les principes qui régissent la procédure civile », cette dernière n'étant seulement pas confrontée à ce pouvoir de prendre des décisions qui s'imposent aux tiers35. Il est donc inséparable des pouvoirs étendus de l'administration.

**307. – Limites.** Au-delà de ces considérations relatives à la tradition juridique qui pourraient être discutées longuement, un élément d'argumentation plus concret montre les failles du recours suspensif pour gérer les difficultés inhérentes au temps procédural. C'est un fait, le

<footnote n="29">29 CJA, art. L. 554-2 : « Les actes pris par les communes en matière d'urbanisme, de marchés, de contrats de partenariat et de délégations de service public déférés par le représentant de l'Etat en application de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales sont suspendus dans les conditions prévues par l'alinéa 4 de l'article L. 2131-6 du même code ci-après reproduit [...] ».</footnote>

<footnote n="30">30 C. patr., art. L. 621-12.</footnote>

<footnote n="31">31 « En raison de leur caractère exceptionnel, les recours suspensifs n'érodent que superficiellement l'action administrative » : S. Hourson, « Les recours suspensifs en matière administrative », DA 2012, n° 5, étude 9.</footnote>

<footnote n="32">32 Ibid.</footnote>

<footnote n="33">33 L. n°2010-788 dite « Grenelle 2 » ou « ENE » du 12 juill. 2010 portant engagement national pour l'environnement, DEVX0822225L.</footnote>

<footnote n="34">34 P. Billet, « La réforme du contentieux des installations classées et des IOTA », *Environnement* 2011, n° 17, 2169.</footnote>

<footnote n="35">35 F. Gazier, « Procédure administrative contentieuse : principes généraux », *Rép Contentieux Adm.* 2012 § 73.</footnote>
caractère suspensif du recours serait extrêmement efficace lorsque les requérants introduisent
leurs requêtes immédiatement après la publication des arrêtés contestés. Cependant, l'entrée en
vigueur des décisions survient souvent – notamment en matière d'atteinte aux espèces – dans
les quelques jours qui suivent la publication, l'intérêt reste donc relatif. Cette solution aurait
donc pour conséquence directe de faire porter aux requérants le poids de l'effectivité du recours,
alors même qu'il s'agit souvent d'associations déjà très sollicitées. Cela ne participe pas à
l'objectif d'une bonne administration de la justice dans la mesure où cela les amènerait à devoir
traiter plus rapidement et donc sûrement moins qualitativement les dossiers. En outre, il est
fréquent en matière environnementale qu'une situation d'urgence qui menace l'environnement
ne soit pas identifiée rapidement. Pour des raisons très pragmatiques, quelques jours peuvent
être nécessaires aux requérants potentiels pour identifier une décision qui paraît problématique.
Le recours suspensif serait donc favorable uniquement dans des situations prévisibles comme
les arrêtés de chasse car ils interviennent à une période définie de l'année et donnent lieu à un
contentieux un minimum anticipable.

308. Il semblerait que l'abandon du privilège du préalable ne soit pas une solution totalement satisfaisante. En outre, elle remet en question l'un des fondements même du contentieux administratif. D'autres hypothèses paraissent tout autant inadaptées car leur mise en œuvre porterait atteinte à la cohérence des procédures existantes.

2. *Les modifications qui fragilisent la cohérence des procédures de référés*

309. Deux autres solutions ont pu être envisagées pour résoudre le problème de l'intervention du juge en temps utile.

310. – **Normalisation du référé-liberté.** En premier lieu, il pourrait être imaginé que les requérants se tournent vers le référé-liberté lorsque le référé-suspension n'est pas en mesure d'intervenir en temps utile. Ils bénéficieraient ainsi de son délai de jugement extrêmement accéléré<fnref n="36" />. Cependant, et tel que cela a pu être développé précédemment<fnref n="37" />, ce référé répond à des situations spécifiques d'extrême urgence mais aussi d'atteintes particulièrement graves. Recourir à ce référé pour les affaires environnementales qui ne sont pas en mesure d'être jugées en temps utile mènerait forcément à un dévoiement de cette procédure. En effet, le référé-liberté serait obligé de subir un assouplissement dans son appréciation. Il en ressortirait une normalisation qui serait néfaste au traitement des affaires qui devraient réellement en relever. Cela serait une réelle menace pour l'articulation des référés car la distinction de fond entre le référé-liberté et le référé-suspension ne serait plus tangible. Il deviendrait alors difficile de sélectionner les dossiers devant être soumis à l'un plutôt qu'à l'autre.

311. – **Procédure spéciale du référé-suspension.** En second lieu, il a été envisagé une « procédure spécifique » du référé-suspension pour permettre « une action plus rapide du juge en cas de dommage ou de risque de dommage particulièrement grave ou irréversible à

<footnote n="36">³⁶ J. Bétaille, « La directive oiseaux quarante ans après : des résultats encourageants et des espoirs à concrétiser », *RSDA* 2020, n° 2, p. 332.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ V. § 112 s. et 194 s.</footnote>
l'environnement »<fnref n="38" />. Cette solution semble compliquée à mettre en œuvre concrètement. En effet, il s'agit de filtrer en amont les situations qui nécessitent la prévention d'un dommage visiblement caractérisé. Or, filtrer exige un certain temps d'étude, d'autant plus lorsque les conditions sont relatives à un dommage. Tel que cela a été démontré, le caractère grave ou irréversible n'est pas l'élément le plus facilement interprétable par le juge<fnref n="39" />. Toutefois, il est envisageable que le contentieux de l'atteinte aux espèces soit considéré – au moins pour partie – comme complétant cette condition. Alors, la situation mènerait systématiquement à une suspension de la part du juge puisqu'il ne serait pas en mesure d'exercer un contrôle sur le fond du dossier, même limité à la vraisemblance. Cette situation mènerait indirectement à donner à ce type de recours un caractère suspensif. Les problématiques tout juste exposées en ce qui concerne le recours suspensif sont donc transposables à cette solution.

312. Aucune de ces deux propositions ne semble satisfaisante dans la mesure où elles demandent de changer la manière dont sont abordées les procédures de référés sans pour autant parvenir à assurer un traitement efficace des affaires les plus urgentes. Il semble donc que la solution la plus adéquate pour répondre aux exigences du contentieux environnemental de la prévention soit de recourir à un délai d'entrée en vigueur.

## B. **Proposition d'établissement d'un délai d'entrée en vigueur**

313. – **Champ d'application.** Afin d'offrir une solution satisfaisante à la problématique du jugement en temps utile, il semble que recourir à un délai d'entrée en vigueur soit l'hypothèse la plus adaptée. Dans un souci de cohérence d'ensemble de la matière environnementale, il serait plus opportun qu'il concerne globalement tous les recours formés contre des actes ayant un impact sur l'environnement et pas seulement ceux qui peuvent impliquer une atteinte à la biodiversité, même s'il s'agit du domaine le plus concerné. Concrètement, il s'agirait de déterminer légalement un délai d'entrée en vigueur des actes administratifs qui permettrait à la fois aux requérants d'introduire leur requête et au juge de statuer en temps utile. Notre étude montre que les trois quarts des recours sont traités par le juge en moins de 24 jours après le dépôt de la requête. Un délai d'entrée en vigueur de huit semaines serait une très bonne garantie pour la préservation de l'environnement.

314. – **Garantie en amont de la procédure.** Cette solution a pu être évoquée par le rapporteur public Damien Botteghi dans ses conclusions sur l'arrêt *Conflans-Sainte-Honorine*<fnref n="40" />. Il a en effet constaté que l'administration avait joué un rôle dans l'impossibilité pour le juge de statuer en temps utile. Ainsi, il rappelle que le dossier d'enquête publique prévoyait un différé de six mois entre l'adoption de l'arrêté ministériel et sa mise en œuvre. De plus, il semblerait que l'administration recourt assez fréquemment à ce type de stratégie. En matière d'atteinte aux espèces, la publication des arrêtés survient seulement quelques jours

<footnote n="38">³⁸ N. Moutchou et C. Untermaier, « Mission « flash » sur le référé spécial environnemental », Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, Assemblée Nationale, 2021, p. 13.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ V. § 129 s.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ CE, sect., 16 avr. 2012, Commune de Conflans-Sainte-Honorine et a., n° 355792, concl. D. Botteghi.</footnote>
avant l'ouverture de la chasse<fnref n="41" />. Imposer à l'administration un délai permettrait donc, contrairement aux autres solutions proposées, d'assurer un contrôle maximum de la prévention puisque la garantie interviendrait le plus en amont possible de la procédure. Contrairement à un recours suspensif, l'entrée en vigueur de l'acte ne serait jamais survenue. En matière de biodiversité, cela assurerait une protection totale des espèces en présence d'un acte illégal. L'intérêt est renforcé dans des situations comme celle dépeinte dans l'arrêt *Conflans-Sainte-Honorine*. En effet, en l'espèce, l'entrée en vigueur faisait naître des difficultés liées à la sécurité en matière de circulation aérienne qui n'étaient plus compatibles avec les dispositions du référé-enquête publique<fnref n="42" />. La rapporteur public a donc assuré l'effectivité de la suspension.

**315. – Délai de standstill.** Il se trouve que cette technique est déjà éprouvée dans d'autres matières. Notre étude prendra l'exemple du délai dit de *standstill* en droit de la commande publique, régime qui nous semble être le plus proche de notre proposition. En effet, il met en œuvre un mécanisme similaire et concerne une matière qui génère un contentieux imposant. Lorsque l'administration attribue un contrat de la commande publique selon une procédure formalisée, un délai de onze jours doit être observé entre la date d'envoi de la notification et la signature du marché<fnref n="43" />. L'objectif de ce délai est de permettre aux candidats évincés d'introduire un référé précontractuel<fnref n="44" />. La protection du droit au recours est ici aussi la préoccupation centrale du législateur. Ainsi, le juge a pu « faire preuve de pragmatisme » et ne pas sanctionner la signature d'un contrat quelques heures avant l'expiration du délai dans la mesure où il était « évident que sa méconnaissance n'[avait] pas privé l'intéressé de la garantie qu'elle lui [conférait] »<fnref n="45" />.

**316. – Mise en œuvre.** Ce système pourrait donc être une forme de modèle qui montre l'efficacité d'un délai d'attente imposé pour la préservation des droits. Cependant, il doit être noté que le délai nécessaire en matière environnementale serait substantiellement plus important. Il s'agit donc d'exiger de l'administration une certaine anticipation des décisions qu'elle doit prendre par rapport à leur entrée en vigueur. Cela ne semble pas pouvoir poser des difficultés lorsque les décisions répondent à la demande d'une personne privée. Ce sera alors aux demandeurs de subir cette charge d'anticipation qui pourrait être simplement vue comme un devoir de prévention. En revanche, la situation pourrait être quelque peu complexifiée en matière d'atteintes aux espèces si les rapports les plus récents ne sont pas encore disponibles pour éclairer l'administration. Toutefois, les enjeux sont tels que cela ne peut représenter un obstacle suffisant. Il semble nécessaire de parvenir à obtenir ces données en amont et, si cela s'avérait impossible, de trancher malgré le doute<fnref n="46" />.

**317. – Conclusion.** Le fait d'imposer un délai d'entrée en vigueur pour les décisions administratives qui impliquent un risque d'atteinte à l'environnement apparaît comme la seule

<footnote n="41">⁴¹ J. Bétaille, « La directive oiseaux quarante ans après : des résultats encourageants et des espoirs à concrétiser », *RSDA* 2020, n° 2, p. 331.</footnote>

<footnote n="42">⁴² R. Hostiou, « Référé-suspension, droit des enquêtes publiques et office du juge administratif : quand l'intérêt général l'emporte sur la loi », *JCP A* 2012, n° 37, comm. 2295.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ CCP, art. R. 2182-1.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Hoepffner, * Droit des contrats administratifs*, Dalloz, coll. Cours, 2ᵉ éd., 2019, p. 418.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ J. Martin et G. Pellissier, « Chronique de droit des contrats publics. Décisions de janvier à décembre 2017 (1re partie) », *JCP A* 2018, n° 5, chron. 2041, p. 9.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ V. § 243 s.</footnote>
solution qui permet réellement d'assurer une prévention effective des dommages. Sans cela,
l'intervention trop tardive du juge menace l'effectivité d'une grande partie des recours. En
outre, et même si cela n'a pas fait l'objet de notre étude, il est fort probable que cela dissuade
de manière très importante les requérants de recourir au référé-suspension. Or, il s'agit du référé
au premier plan de la prévention des dommages, du moins tant que les autres procédures n'ont
pas évolué de la manière dont cela a pu être suggéré tout au long de nos développements. La
protection du droit au recours pourrait être la priorité du législateur en la matière car il s'agit
d'un changement qui demande une refonte de notre perception du contentieux de
l'environnement.

318. Au-delà de ces questionnements, l'effet utile des référés dépend aussi des mesures qui peuvent être prononcées par le juge et de leur capacité à répondre efficacement à des exigences de prévention.

SECTION 2 / LA PERTINENCE DE LA MESURE, MESURE DE L'EFFECTIVITÉ

319. – La mesure, point d’orgue des référés. Le contentieux des référés s’achève sur la mesure prononcée par le juge. Elle est également son départ dans la mesure où c’est elle qui a motivé l’introduction du recours. En ce sens, elle clôt la boucle de notre réflexion et effectue le lien final avec nos raisonnements relatifs aux conditions de fond. La mesure obtenue est aussi le principal moyen de déterminer si le recours a été effectif. Toutefois, ce n’est pas aisé car elle peut être plus ou moins pertinente. Même si les requérants ont obtenu le prononcé de celle demandée, il peut être imaginé que le procès aboutisse à une autre mesure plus protectrice. La qualité de la prévention va principalement dépendre de la capacité du juge à prononcer une mesure conservatoire adéquate (§1.) mais aussi dans la mise à profit de ses pouvoirs (§2.).

§1. La mesure conservatoire : apanage de la prévention

320. – Nature provisoire et préventive. Afin de prévenir un dommage, la mesure conservatoire apparaît incontestablement comme étant la plus adaptée en matière de référés. En effet, c’est une mesure qui aura à la fois un caractère provisoire et un caractère préventif<fnref n="47" />. Cependant, les mesures conservatoires peuvent prendre plusieurs formes. L’étude transversale des ordres de juridiction permet de proposer des inspirations réciproques au regard de leur perception différenciée de la notion de provisoire (A.) Cependant, il s’avère que la prévention est finalement un élément seulement subsidiaire de la pensée des référés, le prononcé de mesures conservatoires n’est donc pas favorisé (B.).

<footnote n="47">⁴⁷ La mesure conservatoire est un « acte de sauvegarde » qui intervient pour « empêcher, prévenir un péril » : M.-R. Tercinet, *L’acte conservatoire en droit administratif*, préface G. Peiser, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1979, p. 127.</footnote>
# A. Mesures provisoires et inspiration réciproque des ordres de juridiction

**321. – Relation du provisoire et du fond.** « Le juge des référés ne peut être que le juge du provisoire » affirme Yves Strickler à la dernière ligne de sa thèse<fnref n="48" />. Cependant, la notion de provisoire peut faire l’objet d’une appréciation plus ou moins restrictive. La doctrine est donc assez incertaine quant à sa définition. Yves Strickler, quant à lui, parvient à la conclusion que le caractère provisoire provient du fait que le juge ne tranche pas le litige au fond. Il peut donc, dans les faits, empiéter sur le domaine du juge du fond<fnref n="49" />. Ainsi, la distinction entre le provisoire et le définitif ne repose pas sur une appréciation de fait : le juge peut impacter la situation de manière définitive. Le provisoire devient donc, grâce à cette définition qui repose sur une appréciation abstraite, un lien solide qui réunit toutes les procédures de référés. Dans un souci d’approche cohérente et globale, notre étude adoptera donc cette définition. Cependant, même si une typologie commune des mesures provisoires peut être dégagée de l’étude de la pratique des deux ordres de juridiction (1.), il est souhaitable de diversifier les mesures que le juge peut prononcer (2.).

## 1. Typologie commune des mesures provisoires

**322. – Contestation sérieuse.** Les fondements légaux sont similaires au sein des deux ordres de juridiction et prévoient tous deux que le juge des référés ne soit pas saisi du principal et prononce des mesures provisoires<fnref n="50" />. Plus précisément, le type de mesures que le juge pourra ordonner est lié à l’existence d’une contestation sérieuse. Il pourra donc rendre une décision dite provisoire mais qui entraîne « des conséquences irréparables pour l’un des plaideurs »<fnref n="51" /> dans la mesure où la question à laquelle il est confronté ne fait pas l’objet d’une contestation. Cela ne signifie pas que le contentieux ne fait l’objet d’aucune contestation sérieuse mais seulement que l’objet de cette de la mesure présente une forme de certitude.

**323. – Référé conservatoire.** L’étude de la procédure civile nous semble plus éclairante que le contentieux administratif en ce qui concerne l’analyse des différents types de mesures provisoires. Cette subtilité est visible dans l’énoncé même du référé conservatoire qui prévoit que le juge peut « même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent »<fnref n="52" />. Il ne peut pas être contesté qu’une mesure de remise en état présente, dans les faits, tous les caractères d’une mesure définitive. Ces conséquences sont acceptables dans la mesure où le trouble est considéré comme « manifeste », ce qui ne laisse aucune place au doute. À titre d’exemple, l’un des contentieux environnementaux les plus représentés par cette procédure est celui des constructions illicites. Le juge est en mesure de constater de manière évidente que la construction ne respecte pas les

<footnote n="48">⁴⁸ Y. Strickler, *Le juge des référés, juge du provisoire*, thèse de doctorat, Université Robert Schuman de Strasbourg, 1993, p. 744.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ *Ibid*., p. 88.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ CPC, art. 484 : « L’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »</footnote>

<footnote>CJA, art. L. 511-1 : « Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n’est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais. »</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ Y. Strickler, *op. cit.*, p. 181.</footnote>

<footnote n="52">⁵² CPC, art. 835.</footnote>