# Prévention des dommages à l'environnement. Étude des procédures de référés

Amélie Rastoll

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Amélie Rastoll. Prévention des dommages à l'environnement. Étude des procédures de référés. Droit. 2022. dumas-04314586

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RASTOLL Amélie

Master 2 Droit de l'environnement

Année universitaire 2021/2022

# PRÉVENTION DES DOMMAGES À L'ENVIRONNEMENT
ÉTUDE DES PROCÉDURES DE RÉFÉRÉS

DIRECTEUR DU MEMOIRE : Professeur Matthieu POUMARÈDE
L'université n'entend ni approuver ni désapprouver
les opinions particulières des auteurs
REMERCIEMENTS

Je souhaite adresser mes plus sincères remerciements à mon directeur de mémoire, le professeur Matthieu Poumarède, d'avoir eu confiance en mon projet dès ses prémices. Nos échanges réguliers, ses conseils avisés et sa bienveillance tout au long de l'évolution de ce travail de recherche m'ont aidé à perfectionner ce travail.

Je remercie également très chaleureusement Maître Émile Cobourg-Gozé pour son soutien constant et son aide dans la réalisation de ce projet universitaire.

De même, j'adresse des remerciements particuliers à Hervé Hourcade qui m'a formée à la pratique juridique au sein de l'association France Nature Environnement Midi-Pyrénées. J'ai ainsi pu enrichir mes recherches grâce à nos échanges sur son expérience associative.

Je remercie mes deux directeurs de formation, le professeur Éric Naim-Gesbert et Monsieur Julien Bétaille pour les conseils qu'ils m'ont apportés tout au long de l'année.

Mes remerciements vont aussi à l'ensemble des professionnels qui ont exprimé leur intérêt pour mon sujet et ont pris le temps de participer à son élaboration. Parmi eux, je remercie particulièrement Monsieur Alain Daguerre de Hureaux, magistrat au tribunal administratif de Toulouse, Monsieur Stéphane Hoynck, rapporteur public au Conseil d'État, mais aussi Monsieur Raymond Léost, maître de conférences à l'université de Brest.

Enfin, je remercie ma famille qui m'a apporté son soutien et son aide, ainsi que mes amis Paul, Capucine, et principalement, Gilles.
TABLE DES ABRÉVIATIONS

<table><tr><td>a.</td><td>Autres</td></tr><tr><td>AFDA</td><td>Association française pour la recherche en droit administratif</td></tr><tr><td>AJ</td><td>Actualité juridique</td></tr><tr><td>AJDA</td><td>Actualité juridique de droit administratif</td></tr><tr><td>al.</td><td>Alinéa</td></tr><tr><td>art.</td><td>Article</td></tr><tr><td>ASPAS</td><td>Association pour la protection des animaux sauvages</td></tr><tr><td>C. envir.</td><td>Code de l'environnement</td></tr><tr><td>C. for.</td><td>Code forestier</td></tr><tr><td>C. patr.</td><td>Code du patrimoine</td></tr><tr><td>C. rur.</td><td>Code rural et de la pêche maritime</td></tr><tr><td>C. urb.</td><td>Code de l'urbanisme</td></tr><tr><td>CAA</td><td>Cour administrative d'appel</td></tr><tr><td>cat.</td><td>Catégorie</td></tr><tr><td>CCP</td><td>Code de la commande publique</td></tr><tr><td>CE</td><td>Conseil d'État</td></tr><tr><td>CESDH</td><td>Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales</td></tr><tr><td>ch.</td><td>Chambre</td></tr><tr><td>Civ.</td><td>Chambre civile de la Cour de cassation</td></tr><tr><td>CJA</td><td>Code de justice administrative</td></tr><tr><td>CJUE</td><td>Cour de justice de l'Union européenne</td></tr><tr><td>Cne</td><td>Commune</td></tr><tr><td>coll.</td><td>Collection</td></tr><tr><td>Com.</td><td>Chambre commerciale de la Cour de cassation</td></tr><tr><td>concl.</td><td>Conclusions</td></tr><tr><td>Cons. const.</td><td>Conseil constitutionnel</td></tr><tr><td>CPC</td><td>Code de procédure civile</td></tr><tr><td>Crim.</td><td>Chambre criminelle de la Cour de cassation</td></tr><tr><td>D.</td><td>Recueil Dalloz</td></tr><tr><td>DA</td><td>Droit administratif</td></tr><tr><td>dir.</td><td>Direction</td></tr><tr><td>éd.</td><td>Édition</td></tr><tr><td>EEI</td><td>Énergie - Environnement - Infrastructures</td></tr><tr><td>et al.</td><td>Et autres</td></tr><tr><td>FNE</td><td>France Nature Environnement</td></tr><tr><td>GADE</td><td>Grands arrêts du droit de l'environnement</td></tr><tr><td>Gaz. Palais</td><td>La Gazette du Palais</td></tr><tr><td>ibid.</td><td>Ibidem</td></tr><tr><td>ICPE</td><td>Installation classée pour la protection de l'environnement</td></tr><tr><td>IOTA</td><td>Installations, ouvrages, travaux et activités</td></tr><tr><td>j.</td><td>Jours</td></tr><tr><td>JCPA</td><td>La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales</td></tr><tr><td>JLD</td><td>Juge des libertés et de la détention</td></tr><tr><td>L.</td><td>Loi</td></tr><tr><td>LGDJ</td><td>Librairie générale de droit et de jurisprudence</td></tr></table>
<table><tr><td>loc. cit.</td><td>Loco citato</td></tr><tr><td>LPA</td><td>Les Petites affiches</td></tr><tr><td>LPO</td><td>Ligue pour la protection des oiseaux</td></tr><tr><td>MRAe</td><td>Mission régionale d'autorité environnementale</td></tr><tr><td>n°</td><td>Numéro</td></tr><tr><td>op. cit.</td><td>Opus citatum</td></tr><tr><td>ord.</td><td>Ordonnance</td></tr><tr><td>PUF</td><td>Presses universitaires de France</td></tr><tr><td>RDI</td><td>Revue de droit immobilier</td></tr><tr><td>RDP</td><td>Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger</td></tr><tr><td>Rép</td><td>Encyclopédie Dalloz</td></tr><tr><td>RFDA</td><td>Revue française de droit administratif</td></tr><tr><td>RIEJ</td><td>Revue interdisciplinaire d'études juridiqu</td></tr><tr><td>RIIPM</td><td>Raison impérative d'intérêt public majeur</td></tr><tr><td>RIPCO</td><td>Revue internationale de psychosociologie et de gestion des comportements organisationnels</td></tr><tr><td>RJE</td><td>Revue juridique de l'environnement</td></tr><tr><td>RSC</td><td>Revue de science criminelle et de droit pénal comparé</td></tr><tr><td>RSC</td><td>Revue de science criminelle et de droit comparé</td></tr><tr><td>RTD Civ.</td><td>Revue trimestrielle de droit civil</td></tr><tr><td>s.</td><td>Et suivants</td></tr><tr><td>S.</td><td>Sirey</td></tr><tr><td>SA</td><td>Société anonyme</td></tr><tr><td>Sté</td><td>Société</td></tr><tr><td>TA</td><td>Tribunal administratif</td></tr><tr><td>TFUE</td><td>Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne</td></tr><tr><td>TGI</td><td>Tribunal de grande instance</td></tr><tr><td>TJ</td><td>Tribunal judiciaire</td></tr><tr><td>Trib. Confl.</td><td>Tribunal des conflits</td></tr><tr><td>v.</td><td>Voir</td></tr></table>
# SOMMAIRE

## PARTIE 1 / L'ADÉQUATION DES VOIES DE RECOURS À LA MATIÈRE ENVIRONNEMENTALE

### CHAPITRE 1 / L'EXPLOITATION PARTIELLE DU POTENTIEL DES VOIES DE RECOURS

### CHAPITRE 2 / LA CONCEPTION TRADITIONNELLE DE L'URGENCE MODELÉE PAR LA PRÉVENTION DES ATTEINTES À L'ENVIRONNEMENT

## PARTIE 2 / L'OBTENTION D'UNE RÉPONSE JURIDICTIONNELLE PRÉVENTIVE ADAPTÉE

### CHAPITRE 1 / UNE NOUVELLE APPROCHE POUR CONVERTIR LE FAIT EN DROIT DANS LE CONTENTIEUX DE LA PRÉVENTION

### CHAPITRE 2 / PRÉSERVER L'EFFET UTILE DES MESURES DE RÉFÉRÉ
# INTRODUCTION

1. – **Temporalités.** La prévention anticipe les dommages, nourrie de l'ambition d'empêcher leur survenance. Le contentieux est quant à lui l'ultime solution des justiciables qui souhaitent faire valoir leurs intérêts. La première en amont, le second en aval, leurs temporalités ne les réunit pas de manière évidente. Chacune de ces options semble facultative, si bien qu'étudier le contentieux de la prévention des dommages à l'environnement paraît accessoire. La réparation relève de l'évidence, elle naît du constat d'une injustice avant que l'on envisage de l'éviter. Cependant, Patrick Girod reconnaît lui-même à la première page de sa thèse sur la réparation du dommage écologique que c'est surtout à la prévention que l'imagination du juriste doit s'employer<fnref n="1" />. La terminologie n'est pas hasardeuse : prévenir nécessite de s'aventurer à effectuer une représentation de l'avenir. Le contentieux est quant à lui vu comme une contrainte et souvent évité. Ce n'est pas sans raison que les juristes en herbe apprennent avant même de maîtriser la procédure qu'« un mauvais arrangement vaut mieux qu'un bon procès ». Le droit de l'environnement parachève ce tableau par la « singularité » de sa dimension temporelle<fnref n="2" /> : tantôt dans l'extrême urgence, tantôt soucieux du très long terme, il ne répond à aucun schéma prédéfini.

2. – **Contentieux et prévention.** Malgré leurs temporalités si différentes, le contentieux, la prévention et le droit de l'environnement donnent en réalité naissance à un champ d'étude très étendu et varié. En outre, réunir le contentieux<fnref n="3" /> et la prévention marque l'ambition de combler les manquements des mesures non juridictionnelles parfois en échec. Cela ne relève pas de la critique ou du négativisme mais du pragmatisme. Les outils de prévention nécessitent l'élaboration de schémas anticipatifs qui laissent nécessairement certaines situations sans solution satisfaisante. Quelle qu'en soit la cause, c'est la conséquence qui compte : la prévention n'est pas assurée. La diligence des requérants serait donc une forme de secours pour y parvenir. Notre étude a pour objectif de participer à l'appréhension de ces litiges par le droit, alors même que ce n'est pas le terrain privilégié du contentieux. Pour cela, il ne s'agit pas seulement de s'intéresser à la procédure en tant que droit du procès<fnref n="4" /> mais bien de l'apprécier dans son ensemble, notamment sa dimension sociale. Cela implique de prendre en compte le rôle indispensable du juge dans le processus juridictionnel<fnref n="5" />. L'humain est, dans toute réflexion juridique, un facteur indispensable à la compréhension des mécanismes en jeu.

<footnote n="1">¹ P. Girod, *La réparation du dommage écologique*, préface R. Drago, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1974, p. 17.</footnote>

<footnote n="2">² J. Makowiak, « À quel temps se conjugue le droit de l'environnement ? », in *Pour un droit commun de l'environnement, Mélanges en l'honneur de Michel Prieur*, Dalloz, 2007, p. 263.</footnote>

<footnote n="3">³ Le contentieux est ici entendu en son sens le plus large sans qu'il ne renvoie à un ordre de juridiction en particulier. Il représente ainsi l'« ensemble des litiges susceptibles d'être soumis aux tribunaux, soit globalement, soit dans un secteur déterminé » : G. Cornu et Association Henri Capitant, *Vocabulaire juridique*, PUF, coll. Quadrige, 13e éd., 2020, p. 1217.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Sens le plus courant d'interprétation du terme procédure, lorsqu'elle correspond à « la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » : R.-J. Pothier, *Traité de procédure civile, in limine*, Debure, vol. 1, 1722.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Il faut « entre le litige et cette procédure, un trait d'union, un intercesseur, on pourrait dire un médiateur si ce mot n'était pas chargé d'un autre sens ; il faut un juge, tiers impartial à égale distance des parties » : D. Alland et S. Rials, *Dictionnaire de la culture juridique*, PUF, coll. Dictionnaires Quadrige, 2003, p. 1217.</footnote>
**3. – Objectif de la prévention.** Cependant, appréhender le contentieux de la prévention nécessite d'en saisir les contours, même si ce n'est pas chose aisée. La prévention est avant tout une notion poursuivant un but précis, sa définition l'illustre sans détour. Ainsi, elle vise explicitement « à empêcher – ou au moins à limiter – la réalisation d'un risque, la production d'un dommage, l'accomplissement d'actes nuisibles, etc. »<fnref n="6" />. À l'évidence, elle se concrétise donc en contentieux par une pluralité de litiges aux objets radicalement distincts ayant pour seul point commun de concerner une situation en amont d'une atteinte, quelle qu'elle soit. Elle exige donc de la procédure une réponse juridictionnelle qui satisfera sa finalité.

**4. – Définition téléologique du droit de l'environnement.** Cette approche est commune à la matière environnementale. Elle entretient à ce titre une relation privilégiée avec l'environnement. Michel Prieur est le premier à avoir formulé explicitement la vocation finaliste de ce droit destiné à « l'amélioration progressive de l'environnement »<fnref n="7" />. L'environnement est un élément à part entière de notre réflexion en raison de sa dynamique particulière. À ce titre, notre étude n'a pas pour objectif d'en faire un simple exemple du contentieux de la prévention. Il se distingue, par ses enjeux propres, des réflexions déjà menées en matière de prévention des dommages. « Le droit de l'environnement oblige le juriste à réfléchir autrement »<fnref n="8" />, voilà la pensée qui guide notre démarche. De plus, il représente pour ce domaine un défi à part entière. Le dommage est distingué du préjudice et entendu comme une « notion objective de pur fait »<fnref n="9" /> afin d'inclure toutes les formes d'atteintes à l'environnement. Il s'agit en effet d'une matière extrêmement hétérogène qui entretient des liens avec toutes les branches du droit. Ses dommages présentent néanmoins une similarité dans leurs conséquences. Ces particularités ont influencé la perception de la prévention, si bien que les études les plus remarquables sur le sujet n'ont pu ignorer ce droit de l'environnement, pourtant encore jeune<fnref n="10" />.

**5. – Principe de prévention.** Cette unité entre prévention et droit de l'environnement ne peut trouver meilleure expression que dans la consécration du principe de prévention. Omniprésent<fnref n="11" />, celui-ci irrigue la matière sans jamais véritablement être nommé, au point d'en devenir « insaisissable »<fnref n="12" />. Même les tentatives de systématisation qui ont pu le concerner se sont avant tout intéressées à ses manifestations concrètes afin de déterminer ses contours<fnref n="13" />. Pour cette raison, notre étude ne se réfère que très rarement au principe alors même qu'elle analyse directement ses effets. Loin d'être un oubli, il s'agit du propre de ce principe d'inspirer le droit sans qu'il soit nécessaire de le nommer.

<footnote n="6">⁶ G. Cornu et Association Henri Capitant, op. cit, p. 796.</footnote>

<footnote n="7">⁷ M. Prieur, *Droit de l'environnement*, Dalloz, coll. Précis, 8e éd., 2019, p. 8.</footnote>

<footnote n="8">⁸ « Il allie la démarche herméneutique fondée sur des finalités et des intentions [...] et la démarche positiviste » : J. Morand-Deviller, *Le droit de l'environnement*, PUF, coll. Que sais-je ?, 12e éd., 2019, p. 5.</footnote>

<footnote n="9">⁹ D. Alland et S. Rials, op. cit., p. 413.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ « Préserver l'environnement contre les atteintes [...] constitue l'un des domaines d'intervention privilégiés de la technique conservatoire » : M.-R. Tercinet, *L'acte conservatoire en droit administratif*, préface G. Peiser, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1979, p. 78.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ De sa naissance en droit international (notamment dans la sentence du Tribunal arbitral de la fonderie du Trail rendue le 11 mars 1941) jusqu'à sa consécration en droit de l'Union européenne (art. 191.2 du TFUE et dans notre droit interne (art. L. 110-1 du C. envir.), il a su s'imposer à tous les niveaux.</footnote>

<footnote n="12">¹² É. Naim-Gesbert, *Droit général de l'environnement*, LexisNexis, 3e éd., 2019, p. 88.</footnote>

<footnote n="13">¹³ N. De Sadeleer, *Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution*, Bruylant, coll. AUPELF/UREF, 1999, p. 114.</footnote>
**6. – Un droit prospectif.** De manière beaucoup plus visible, le droit de l'environnement change l'appréhension de la prévention par les défis qu'il représente pour le droit. Sa nature prospective le pousse à exiger une prise de décision immédiate alors même qu'une partie des conséquences du litige ne sera observable qu'à long terme<fnref n="14" />. Ce décalage entre la temporalité du contentieux et ses effets s'explique par le caractère irréversible des dommages qu'il prévient. En cela, il peut se montrer extrêmement exigeant quant à la célité de la réponse juridictionnelle. De la même manière, il renforce l'exigence de prévention en matière de santé, en effet, l'importance des enjeux alimente la sensation d'urgence.

**7. – Référés.** Cette pression temporelle sur le contentieux donne aux procédures accélérées une importance majeure pour parvenir à prévenir les dommages avec efficacité. Ainsi, notre étude fait le choix de n'étudier que ces voies de droit et donne une place centrale aux réflexions relatives aux questions de délai et d'urgence qui sont propres aux procédures rapides. Le choix de cet angle d'étude met en valeur le rôle incontournable du temps dans le contentieux environnemental. La nécessité d'agir avec célité ne se limite pas aux cas de risques immédiats. Ces procédures offrent une réponse bien plus polyvalente et se présentent aujourd'hui comme des voies de droit ayant un intérêt processuel bien distinct des procédures au fond. En effet, elles ont pour caractère commun le prononcé de mesures provisoires<fnref n="15" />. En raison de la souplesse de cette notion, ces voies de recours ont la capacité de répondre à des demandes aux objets très divers tout en proposant des mesures aux effets radicalement différents. Cette polyvalence place les référés comme de véritables alternatives rapides aux procédures au fond sans pour autant menacer l'équilibre qui les distingue.

**8. – Accroissement de leur pratique.** Or, depuis quelques années, les juridictions mettent un point d'honneur à offrir aux requérants des procédures simplifiées efficientes. Cela a permis une démocratisation de leur pratique, quel que soit l'ordre de juridiction. Ainsi, les tribunaux administratifs ont traité 46 100 affaires en référés lors de l'année 2021 d'après le rapport d'activité du Conseil d'État<fnref n="16" />. Ce document met en valeur une augmentation de 32% des affaires jugées en référés depuis 2019¹⁷. Concernant les juridictions civiles, les tribunaux judiciaires ont rendu 137 548 décisions en référés<fnref n="18" />. En conséquence de cet engouement, notre étude à fait le choix de se focaliser sur les décisions de référés. Leur développement récent laisse entrevoir une nouvelle conception de leur rôle dans le contentieux moderne et donc la présence de perspectives d'évolution. Simultanément, le président de la 6ème chambre de la section du contentieux du Conseil d'État, Fabien Raynaud, a constaté que le droit de l'environnement commence à prendre « une place centrale » en contentieux<fnref n="19" />. Il s'agit d'un second élément de renouvellement des décisions étudiées, alors même que les juridictions

<footnote n="14">¹⁴ S. Maljean-Dubois, *Quel droit pour l'environnement?*, Hachette supérieur, coll. Les fondamentaux, 2008, p. 34.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Y. Strickler, « Regard d'un privatiste sur le référé administratif », *RFDA* 2007, n° 1, p. 76.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ « Chiffres clés 2021 de la juridiction administrative », Conseil d'État, 2022.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ Le Conseil d'État participe à cette dynamique puisqu'il a traité 937 affaires, soit 99% de plus qu'en 2019. Les comparaisons sont effectuées par rapport à l'année 2019 compte tenu de l'impact de la crise sanitaire sur le contentieux de l'année 2020.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ É. Le Caignec, « Les chiffres clés de la justice 2021 », (dir. P. Chevalier), Ministère de la Justice, Sous-direction de la Statistique et des Études, 2021.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ C. Bobo et V. Renauld, « A l'écoute des citoyens, au service de l'État de droit. Bilan annuel 2020 du Conseil d'État », (dir. B. Lasserre), Conseil d'État, 2021, p. 59.</footnote>
connaissent cette matière depuis plusieurs siècles. Une matière et un contentieux en pleine
expansion sont un terreau fertile pour la recherche juridique.

9. – **Approche transversale de droit public et droit privé.** Afin de pouvoir identifier de la manière la plus exhaustive possible les potentialités de ces procédures, il semble nécessaire d'adapter une vision du contentieux la plus transversale possible. À cet égard, notre étude ne se limite pas à un ordre de juridiction. Au contraire, elle tente de développer une appréciation qui se détache des « cloisonnements et barrières » créés par la summa divisio<fnref n="20" /> pour construire un raisonnement ambitieux et néanmoins respectueux des traditions de nos institutions. Ce n'est pas une approche nouvelle pour le droit de l'environnement, dont la protection ne peut que gagner en force lorsqu'elle est appréciée dans son ensemble<fnref n="21" />. Malgré une utilisation inégale des référés administratifs, civils et pénaux, chacun d'eux fera l'objet d'une attention particulière afin de proposer un tableau d'ensemble représentatif. Ce n'est que par la connaissance de l'ensemble des procédures qui s'offrent au requérant qu'une réflexion utile peut être menée.

10. – **Étude jurisprudentielle.** Obtenir une véritable compréhension des procédures de référés n'est possible qu'au travers d'une importante étude jurisprudentielle. Cette démarche vise à nourrir notre réflexion d'une approche empirique<fnref n="22" /> de la prévention des dommages à l'environnement. À cet effet, un échantillon de plus de deux cent cinquante décisions de jurisprudence a fait l'objet d'une analyse individuelle et transversale. Afin de dégager l'essence de cette matière, notre étude distingue les jurisprudences récurrentes des solutions juridictionnelles isolées. Les premières illustrent la trajectoire principale des décisions de référés en matière de prévention des dommages. Les secondes permettent de nuancer le propos, de développer des hypothèses d'évolution futures, de constater la présence de certains freins tout en conservant la mesure de leur impact très relatif. Elles sont aussi le reflet de l'extrême casuistique des procédures de référés. En effet, les jugements rendus en référés sont d'ordinaire le fruit du travail d'un juge unique<fnref n="23" />. Ceux-ci se distinguent par leur hétérogénéité, de loin supérieure à celle des décisions au fond, ce qui complexifie l'analyse de la jurisprudence. Toutefois, les référés donnent parfois lieu à des solutions inattendues, fruit du travail de juges qui n'hésitent pas à innover. Sans outrepasser leurs pouvoirs, il leur arrive de s'affranchir des contraintes créées par les habitudes pour renouveler la jurisprudence<fnref n="24" />. Pour toutes ces raisons, ces procédures se présentent donc comme une source majeure des décisions les plus ambitieuses en matière de prévention des dommages.

11. **Sources du corpus de jurisprudences.** Néanmoins, la réalisation d'une étude jurisprudentielle, si elle ne repose pas sur l'ensemble des décisions rendues dans le domaine

<footnote n="20">20 Y. Aguila, « Droit public et droit privé : la nécessité des regards croisés », AJDA 2009, n° 17, p. 905.</footnote>

<footnote n="21">²¹ Un colloque a ainsi été organisé sur ce thème à Paris le 12 juin 2015 : *Droit public et droit privé de l'environnement : unité dans la diversité?*, (dir. M. Mekki et É. Naim-Gesbert), LGDJ, coll. Grands colloques, 2016.</footnote>

<footnote n="22">22 V. les travaux de Julien Bétaille dans le cadre de son travail de membre junior de l'Institut Universitaire de France sur « L'approche empirique du droit de l'environnement : une méthode pour comprendre la contribution du droit à la protection de l'environnement » : UT Capitole, « Mesurer l'impact des lois sur le réel, le projet IUF de Julien BÉTAILLE », [https://www.ut-capitole.fr/accueil/recherche/mesurer-limpact-des-lois-sur-le-reel-le-projet-iuf-de-julien-betaille].</footnote>

<footnote n="23">23 Le président de la juridiction saisie d'une requête en référés sera compétent pour l'instruire.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ X. Vuitton et J. Vuitton, *Les référés*, LexisNexis, coll. Droit & Professionnels, 4ᵉ éd., 2018, p. 3.</footnote>
objet de l'analyse, présente obligatoirement certaines limites. La nôtre ne fait bien sûr pas exception à la règle. D'abord, l'accès aux jugements de référés est restreint à ceux qui ont fait l'objet d'une publication sur les sites des tribunaux, ceux qui ont été repris sur des bases de données<fnref n="25" /> et enfin ceux qui ont fait l'objet d'un commentaire de jurisprudence. À ce titre, notre étude comprend nécessairement certains biais. Parmi eux, il est inévitable que les décisions étudiées soient les plus marquantes du contentieux des référés. Par exemple, les rejets les plus succincts sont quasiment d'office écartés de toute publication si leur sujet est ordinaire. En outre, les décisions les plus surprenantes sont souvent les plus visibles et mises en valeur. Toutefois, et pour nuancer cette limite, notre étude a été complétée par l'expérience partagée par l'association France Nature Environnement qui nous a communiqué des décisions représentant un contentieux plus ordinaire des juridictions. Au surplus, certains jugements ont fait l'objet d'une demande ciblée auprès des tribunaux. Cette variété des sources a pour but de limiter le biais qui vient d'être explicité. Enfin, la taille des échantillons retenue pour chacune des analyses retranscrites en annexe est limitée : ces derniers ne sont pas exhaustifs mais donnent des tendances. Ce sont ces dernières, lorsqu'elles étaient suffisamment marquées, qui ont été exploitées pour nourrir nos raisonnements.

12. – **Accessibilité inégale.** Ensuite, des inégalités persistent entre les référés puisque certains font l'objet d'une plus grande accessibilité que d'autres. C'est notamment le cas des référés administratifs par rapport aux civils. De plus, certains référés sont plus pratiqués que d'autres, la jurisprudence en est donc plus nombreuse. Concrètement, cela impacte l'étude puisque celle-ci doit se satisfaire d'un échantillon davantage limité et donc davantage soumis aux aléas de la casuistique. En tout état de cause, les recherches ont été effectuées par article. Pour cibler la matière environnementale, une première recherche globale a été effectuée en imposant la mention du code de l'environnement dans le corps de la décision. Une recherche complémentaire a permis d'élargir le champ d'étude aux décisions qui concernent un domaine environnemental mais qui figurent dans un autre code. Certains contentieux spéciaux se situant par exemple dans le code du patrimoine, dans le code forestier, ou dans le code de l'urbanisme ont ainsi été ajoutés dans le cas où une législation protectrice de l'environnement était en cause. D'un point de vue temporel, l'étude a été effectuée de manière globale pour les deux dernières années. Toute décision qui intervenait en amont d'un dommage à l'environnement, quel que soit son contenu ou le code auquel elle renvoyait, était étudiée. Quant aux décisions les plus anciennes, elles ont été sélectionnées en fonction de leur publicité. La variété de ces critères a permis de rendre le corpus le plus représentatif possible afin de compenser le fait qu'il ne s'agisse que d'un échantillon.

13. – **Contexte des décisions.** Enfin, l'absence de contextualisation des jurisprudences étudiées limite la comparaison de nos résultats avec d'autres procédures. En effet, les décisions ont été analysées sans avoir eu connaissance, à certaines exceptions près, du contenu des requêtes et mémoires, ou des poursuites qu'ont pu connaître les contentieux au fond. De la même manière, le choix effectué de se focaliser sur les procédures de droit interne, au détriment de celles développées notamment en droit de l'Union européenne, s'inscrit dans une volonté de simplification des comparaisons effectuées. Malgré la *summa divisio*, les ordres de juridiction

<footnote n="25">²⁵ Notre étude a principalement effectué ses recherches jurisprudentielles sur les sites Doctrine.fr et Dalloz.fr.</footnote>
conservent un mode de fonctionnement très proche. Toutefois, ces éléments n'entravent que très peu l'étude des référés, ils limitent plutôt la portée des conclusions qui peuvent être menées sans pour autant porter atteinte à leur fiabilité. En outre, pour éviter que cette étude n'omette des éléments importants, plusieurs interviews de praticiens du domaine ont été réalisées. Ainsi, M. Stéphane Hoynck, rapporteur public au Conseil d'État, et M. Alain Daguerre de Hureaux, juge administratif au tribunal administratif de Toulouse ont fourni de nouvelles perspectives à certains raisonnements concernant les difficultés rencontrées par les juridictions lorsque les référés sont relatifs à des questions environnementales. De même, M. Raymond Léost, maître de conférences à la faculté de Brest, Maître Émile Cobourg-Gozé, avocat au barreau de Toulouse, M. Hervé Hourcade, juriste chez France Nature Environnement Midi-Pyrénées ont apporté à ce mémoire des retours d'expérience complémentaires sur la pratique des référés.

**14. – Effectivité du droit.** Alimentée d'éléments statistiques et d'exemples de décisions provenant de cette étude, notre analyse souhaite proposer une observation globale de la pertinence du recours aux procédures de référés en matière de prévention des dommages à l'environnement. À cet effet, tous les éléments juridiques qui pourraient influencer, de manière positive ou négative, la prise d'une mesure adéquate en la matière ont fait l'objet d'une attention particulière. Toutes les phases du procès ont été isolées et mises en relation pour mettre en exergue les qualités des procédures ainsi que les entraves à leur bon fonctionnement. Notre étude s'inscrit dans une démarche de contrôle de l'efficacité et de l'effectivité du droit de l'environnement. La première renvoie à la capacité d'une norme à « [atteindre] l'objectif qu'elle vise » tandis que la seconde se réfère au « degré d'influence qu'exerce la norme juridique sur les faits au regard de sa propre finalité »<fnref n="26" />. Pour les évaluer, toutes les hypothèses de recherche développées par l'étude théorique de ces procédures ont été confrontées à leur mise en œuvre concrète. Apparaissent de nombreuses discordances entre les attentes qui reposent sur les référés et la réalité de leur pratique. En effet, des éléments parfois très pragmatiques se révèlent être les plus grands obstacles à l'aboutissement de certains recours. Le rejet d'une requête en référé ne doit toutefois pas être assimilé à un manquement à la prévention des dommages. Le contentieux joue aussi un rôle de filtrage et d'équilibrage dans les revendications des requérants, toute demande ne peut donc pas se voir gratifiée d'une mesure lui donnant droit. Ainsi, notre étude a pour objectif d'évaluer les situations de fait qui pourraient obtenir une meilleure réponse juridictionnelle sans que cela ne menace d'autres intérêts.

**15. – Droit substantiel et droit processuel.** Afin d'y parvenir, une approche combinant l'analyse du droit substantiel et du droit processuel est développée sans que la distinction entre l'un et l'autre ne soit expressément effectuée. Le droit processuel se manifeste comme « la manière dont on (re)construit les rapports du droit »<fnref n="27" />. La terminologie choisie est fort à propos puisque l'objet de notre étude est justement d'apporter un nouveau regard, prospectif, sur la procédure. Pour cela, l'étude des règles de procédure et des droits dits formels qui en émanent est au cœur de notre réflexion. Parmi eux, le droit d'accès à la justice est au centre des considérations d'effectivité du droit, si bien que sa nature substantielle, plutôt que procédurale,

<footnote n="26">²⁶ J. Bétaille, *Les conditions juridiques de l'effectivité de la norme en droit public interne : illustrations en droit de l'urbanisme et en droit de l'environnement*, thèse de doctorat, Université de Limoges, 2012, p. 19.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ E. Jeuland, *Droit processuel général*, LGDJ, coll. Précis Domat, Droit privé, 4ᵉ éd., 2018, p. 35.</footnote>
fait l'objet de débats doctrinaux<fnref n="28" />. En réalité, « la prévention transcende cette distinction »<fnref n="29" />, si bien qu'adopter une approche différenciée de ces droits substantiels et procéduraux n'aurait fait que complexifier notre étude.

16. – **Éparpillement des textes.** Au regard de tous les éléments que nous avons développés jusqu'à présent, la pertinence d'un travail sur la prévention des dommages à l'environnement ne nous semble plus discutable. Le choix des procédures de référés, lui aussi explicité, offre des possibilités d'étude d'autant plus fournies que celles-ci font l'objet d'un éparpillement des textes. Néanmoins, tout comme cela a pu être constaté pour la diversité des voies de recours entre droit interne et international, la multitude des procédures semble favorable à la prévention grâce à leur complémentarité<fnref n="30" />. Toutefois, nos réflexions ont aussi eu pour objectif d'identifier plus précisément le rôle que pourrait jouer chaque référé dans la prévention des dommages. Mieux maîtriser leur objet permet de limiter le manque de clarté qui résulte de leur nombre et rend alors leur appréhension par les professionnels moins difficile<fnref n="31" />.

17. – **Objet de l'étude.** Notre étude a donc pour objectif de déterminer comment les procédures de référés contribuent à la prévention des dommages à l'environnement.

*Dans quelle mesure les procédures de référés permettent-elles de prévenir les dommages à l'environnement de manière effective ?*

L'intérêt de ce mémoire repose sur la recherche d'une concordance des outils de droit processuel propres aux procédures de référés avec les objectifs de prévention qui sont liés au droit de l'environnement. Le fait que le contentieux soit avant tout l'objet des acteurs du droit incite à avoir une double analyse : d'abord tournée vers les textes et leurs potentialités préventives, ensuite intéressée à la pratique des procédures. Cette étude cherche donc à déterminer dans quelle mesure les fondements théoriques des procédures accélérées permettent l'appréhension de contentieux de plus en plus tournés vers la prévention. L'effectivité est le fil conducteur de ces raisonnements : si la procédure ne parvient pas à prévenir le dommage, elle a échoué à offrir une réponse juridictionnelle satisfaisante. L'effectivité est donc, en matière de prévention, une contrainte imposante pour toutes les étapes procédurales. Notre étude a pour ambition de démontrer que les référés sont des voies de droit indispensables à la prévention des dommages à l'environnement dont l'adéquation peut encore être améliorée pour apporter une réponse juridictionnelle plus adaptée.

18. – **Pouvoir introduire un recours et parvenir à une décision satisfaisante.** Pour y parvenir, les voies de droit existantes paraissent prometteuses. Néanmoins, la mise en œuvre concrète des outils procéduraux et le déroulement du procès remettent sérieusement en question l'effectivité de la prévention des dommages à l'environnement. L'aboutissement d'une

<footnote n="28">²⁸ *Ibid.*, p. 280.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ S. Grayot, *Essai sur le rôle des juges civils et administratifs dans la prévention des dommages*, préface de G. Viney, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2009, p. 572.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ E. Truilhé et M. Hautereau-Boutonnet, « Le procès environnemental : Du procès sur l'environnement au procès pour l'environnement », Mission de recherche Droit & Justice, 2019, p. 225.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Un rapport parlementaire récent constatait cette difficulté de lisibilité et proposait à cet effet une « homogénéisation de leur mise en œuvre » : N. Moutchou et C. Untermaier, « Mission « flash » sur le référé spécial environnemental », Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, Assemblée Nationale, 2021, p. 4.</footnote>
procédure contentieuse résulte d'une succession d'actions procédurales dont chacune participe
à la réussite du procès. En tout état de cause, les requérants doivent remplir deux objectifs :
introduire un recours adapté à leur demande, puis, parvenir à une décision juridictionnelle
adéquate.

En premier lieu, l'introduction du recours adapté dépend des voies de droit disponibles et de leur accessibilité au regard du risque de dommage rencontré. Une voie de droit peut aboutir sur le prononcé d'une mesure adéquate mais présenter des conditions d'accès trop restrictives pour que les requérants soient en mesure d'y parvenir. À l'inverse, des situations très spécifiques ne trouvent parfois pas de référé suffisamment particulier pour répondre à leurs exigences de célérité ou de gravité. L'adéquation des voies de recours générales et communes à toutes les branches du droit est donc un défi pour la matière environnementale et ses exigences particulières (Partie 1).

En second lieu, l'introduction d'une requête ne certifie pas l'aboutissement de la procédure. Des obstacles liés à la charge de la preuve, aux délais de jugement ou aux mesures prononcées peuvent mener à une réponse juridictionnelle insatisfaisante voire totalement inutile pour prévenir le dommage. Dans ce cas, même si juridiquement les requérants ont obtenu justice, il n'en est rien en pratique puisque le dommage est finalement survenu. L'obtention d'une réponse juridictionnelle préventive adaptée est donc indispensable à l'effectivité de ce droit (Partie 2).
# PARTIE 1 / L'ADÉQUATION DES VOIES DE RECOURS À LA MATIÈRE ENVIRONNEMENTALE

19. – Procédures générales et communes. Un requérant qui souhaite obtenir une mesure de prévention des dommages à l'environnement doit être en mesure de trouver une voie de recours qui lui permet de faire valoir ses intérêts. Ainsi, il est nécessaire que les procédures générales et communes à toutes les branches du droit puissent être en mesure de répondre au besoin de justice du requérant lésé par un risque d'atteinte à l'environnement. La preuve d'un intérêt à agir est, de manière générale, un élément déterminant pour l'accès au recours. En matière environnementale, elle ne représente pas un obstacle<fnref n="1" /> puisque les associations font l'objet d'une très juste reconnaissance de la part des tribunaux. Quant aux particuliers, le lien entre un dommage environnemental à venir, telle une pollution, et leurs intérêts personnels, est maintenant facilement établi.

20. – Situations de fait sans réponse juridictionnelle. Au-delà de ce critère procédural, évaluer la correspondance entre la demande et les référés disponibles n'est pas chose aisée. En effet, l'étude des rejets en la matière montre que les voies de droit existantes peuvent être inadaptées à certaines situations de prévention. Cependant, il faut aussi prendre en compte les situations où les potentiels requérants eux-mêmes n'introduisent pas de recours car aucune voie de droit ne permet, à l'heure actuelle, de satisfaire leur besoin de prévention des atteintes à l'environnement. Moins visible, cette dernière catégorie nécessite de supposer, d'imaginer et d'essayer d'anticiper les besoins en matière de prévention. Ceci est d'autant plus difficile que notre système juridique présente une tendance à se tourner vers la réparation. Afin de structurer les constats qui peuvent résulter d'une étude globale de l'accessibilité des référés en matière de prévention, un fil conducteur peut résider dans l'adéquation des voies de droit aux besoins du réel écologique.

21. Cependant, la complexité du panel de voies de recours disponibles et leurs multiples conditions communes et différenciées mènent à une exploitation seulement partielle de leur potentiel (Chapitre 1). Parmi ces conditions de fond, l'urgence, la plus connue et la plus pratiquée, se distingue nettement. Cependant, sa conception traditionnelle est d'autant plus questionnée qu'elle est de plus en plus confrontée à la nature particulière des dommages à l'environnement (Chapitre 2).

<footnote n="1">¹ Pour des développements à ce sujet v. D. Hédary, « Modernisation du droit de l'environnement », Groupe de travail sur la réforme du contentieux administratif de l'environnement, 2015, p. 32.</footnote>
# CHAPITRE 1 / L'EXPLOITATION PARTIELLE DU POTENTIEL DES VOIES DE RECOURS

22. – **Articulation des référés.** L'étude des référés mène à des constats particuliers lorsqu'elle est effectuée à travers le prisme de la prévention des dommages à l'environnement. En effet, celle-ci est accompagnée d'enjeux qui se distinguent des différents particularismes des voies de droit. Ainsi, exploiter l'ensemble du potentiel des voies de recours nécessite d'identifier et de comprendre certaines articulations. En effet, les référés se présentent d'abord à de nombreux égards comme des procédures destinées à assurer la prévention des dommages (Section 1). Néanmoins, il apparaît en réalité une pratique très polarisée et inégale des voies de droit au détriment de leurs potentialités globales (Section 2).

## SECTION 1 / LA PRÉDISPOSITION DES RÉFÉRÉS À SERVIR
LA PRÉVENTION DES DOMMAGES

23. – **Potentiel préventif des référés.** L'étude du potentiel des référés en matière préventive nécessite la prise en compte de nombreux facteurs qui feront l'objet de l'ensemble de cette étude. Une première approche globale permet d'apporter une vision transversale des référés sans qu'elle soit superficielle. En effet, les référés sont *a priori* des procédures prédisposées à la prévention des dommages. Néanmoins, ils disposent tous de caractéristiques très différentes et c'est en revenant à leur essence que l'on peut cerner les potentialités communes de ces derniers. Les conditions de fond se présentent comme le premier filtre de l'accès aux référés pour les requérants. Elles déterminent quelles situations du réel écologique permettront d'agir en référés pour obtenir une mesure préventive adéquate par la suite. Ainsi, il est fondamental d'exploiter leurs particularismes pour en tirer la meilleure articulation possible (§1.). Cependant, malgré leur potentiel préventif, les référés doivent être confrontés à leurs défauts intrinsèques afin qu'ils puissent être pris en compte et minimisés autant que possible (§2.).

### §1. Diversifier les possibilités de prévention en exploitant les particularismes des conditions de fond

24. – **Valorisation des atouts des procédures.** Afin de valoriser au maximum les référés, il est nécessaire de déterminer quels sont leurs atouts pour la prévention des dommages environnementaux. Notre étude se concentrera ici sur les référés directement destinés à prendre des mesures préventives. Ainsi, les référés probatoires intervenant à des fins de préservation ou de construction de la preuve seront écartés, en ce qu'ils répondent à des critères particuliers traités ultérieurement<fnref n="2" />. L'étude des conditions de fond des référés fait apparaître que l'urgence s'impose comme le critère classique de légitimation des référés (A.) même si elle est utilement complétée par les conditions d'illicéité et d'évidence (B.).

<footnote n="2">² Notamment le référé *in futurum* de l'article 145 du code de procédure civile et les référés constat et instruction des articles R. 531-1 et R. 532-1 du code de justice administrative.</footnote>
A. L'urgence, critère classique de légitimation des référés

25. – Procédures rapides. En premier lieu, les référés évoquent communément des procédures rapides, dans un contexte où les recours au fond sont souvent synonymes de lenteur procédurale. Cette attente de rapidité de la part des justiciables<fnref n="3" /> ne constitue pas une requête de confort : l’écoulement du temps peut représenter une menace pour les droits ou, plus généralement, pour la situation des justiciables. Le recours au référé devient donc une solution alternative lorsque le jugement dans un délai raisonnable n’est pas possible au fond<fnref n="4" />. Cela est d’autant plus important en matière de prévention où il est nécessaire d’intervenir en temps utile sous peine d’être confronté au fait accompli. L’urgence, qui se présentait comme la condition de fond la plus adaptée pour justifier une procédure rapide, est ainsi devenue la « condition générale pour le référé »<fnref n="5" />.

26. – Légitimité de la mesure provisoire. Les procédures de référés nécessitent, en raison des atteintes qu’elles impliquent aux droits des requérants, notamment en matière de contradictoire, une légitimité accrue. Le recours à une procédure simplifiée doit être justifié par une raison suffisamment impérieuse pour qu’une entorse aux règles classiques de procédure soit effectuée. C’est ainsi que certains auteurs ont vu dans cette notion d’urgence une manifestation de la théorie de la dérogation, à l’image des circonstances exceptionnelles par exemple<fnref n="6" />. L’urgence pourrait donc effectuer un lien avec la nécessité de recourir au référé en tant que « justification essentielle de l’acte conservatoire »<fnref n="7" />. Ainsi, la condition de l’urgence se retrouve dans la majorité des référés. En contentieux administratif, elle est exigée pour tous les référés principaux : le référé-suspension, le référé-liberté et le référé mesures utiles<fnref n="8" />. De même, elle est la condition de référence pour le référé civil de l’article 834 du code de procédure civile<fnref n="9" />.

27. – Le danger de la normalisation. L’urgence apparaît souvent comme la condition la plus restrictive des référés alors qu’elle semble relever de leur essence même. En réalité, elle trace une séparation stricte entre les procédures de référés et celles au fond, faisant de la preuve de l’urgence un enjeu majeur pour les requérants. Elle crée ainsi un filtre qui permet d’éviter la normalisation des référés. Il ne faut en aucune circonstance confondre l’augmentation de leur pratique avec une disparition de leur spécificité. La première serait favorable à une meilleure gestion des situations d’urgence puisqu’elle donnerait à des faits ne disposant pas de voie de recours satisfaisante une possibilité de réponse juridictionnelle en temps utile. La seconde menacerait quant à elle tout l’équilibre du droit processuel.

<footnote n="3">³ Y. Strickler, *Le juge des référés, juge du provisoire*, thèse de doctorat, Université Robert Schuman de Strasbourg, 1993, p. XII.</footnote>

<footnote n="4">⁴ R. Rouquette, *Petit traité du procès administratif*, Dalloz, coll. Praxis Dalloz, 9e éd., 2020, §221.71 ; X. Vuitton et J. Vuitton, *Les référés*, LexisNexis, coll. Droit & Professionnels, 4e éd., 2018, p. 2.</footnote>

<footnote n="5">⁵ E. Jeuland, *Droit processuel général*, LGDJ, coll. Précis Domat, Droit privé, 4e éd., 2018, p. 578.</footnote>

<footnote n="6">⁶ G. Michel, *La notion d’urgence en droit administratif de l’environnement*, thèse de doctorat, Université de Limoges, 2006, p. 9.</footnote>

<footnote n="7">⁷ M.-R. Tercinet, *L’acte conservatoire en droit administratif*, préface G. Peiser, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1979, p. 138 ; G. Michel, *op. cit.*, p. 10.</footnote>

<footnote n="8">⁸ CJA, art. L. 521-1, L. 521-2 et L. 521-3 respectivement. Il est fait le choix de nommer le référé du L. 521-3 référé mesures utiles plutôt que conservatoire, cela alors même que c’est son nom d’origine afin de ne pas le confondre avec l’alinéa 1er de l’article 835 CPC correspondant au référé conservatoire en matière civile.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Anciennement CPC, art. 808.</footnote>
28. Néanmoins, cela n’est pas la seule condition pouvant justifier une intervention rapide du juge, la légitimité des référés peut trouver d’autres fondements.

## B. La complémentarité des conditions d'illicité et d'évidence

29. – **Diversité des fondements.** La condition d'urgence ne suffit pas à appréhender les différentes situations qui peuvent justifier le recours à une procédure rapide telle que le référé. En effet, l'urgence a été jugée « trop restrictive »<fnref n="10" /> pour appréhender le réel et des textes reposent sur d'autres conditions de fond. Afin de faciliter la compréhension de notre étude portant sur la complémentarité des conditions de fond, un diagramme de Venn a été réalisé – et figure en annexe<fnref n="11" /> – pour illustrer la manière dont les conditions de fond se distinguent (1.) et se cumulent au sein des différentes procédures de référé (2.)<fnref n="12" />.

### 1. Un intérêt distinct pour chaque condition de fond

30. – **Justification d'une action rapide.** L'étude des référés et de la diversité de leurs conditions de fond peut donner lieu à un inventaire : le doute sérieux, l'utilité, le caractère manifeste, un trouble, une imminence, etc. L'énumération exhaustive n'apporterait aucune lumière sur leurs différences et leur complémentarité. Cependant, il est possible de dégager deux autres conditions transversales regroupant plusieurs référés et incarnant chacune un aspect différent de la légitimité de ces procédures d'exception. Il ne s'agit pas de remettre en cause l'enjeu de rapidité, qui est au cœur de la pensée même du référé car ce dernier se distingue de l'urgence en tant que condition du référé<fnref n="13" />. Il s'agit plutôt d'identifier les faits qui pourraient, alors même qu'ils ne relèvent pas forcément d'une situation d'urgence, justifier une action rapide dans un intérêt de bonne administration de la justice. Deux conditions de fond répondent à cette exigence : l'illicéité et l'évidence.

31. – **La condition d'illicéité.** En premier lieu, la condition d'illicéité est constitutive d'un grand nombre de référés qui sont justifiés par l'existence d'une atteinte plus ou moins importante à une règle de droit. En ce qui concerne le référé civil conservatoire<fnref n="14" />, Yves Strickler précise que les deux volets qu'il identifie, préventif et curatif, répondent « à la vocation de paix sociale du juge des référés »<fnref n="15" />. Cette formulation définit d'une certaine manière l'aspect de légitimation du référé que représente l'illicéité. Indépendamment de l'urgence, elle présente, pour les requérants, un intérêt concret : la cessation de l'illicite dans le plus bref délai. La continuation d'une situation illicite peut représenter, pour l'environnement, une menace immédiate et donc urgente, mais aussi un danger futur, parfois incertain. Or, un fait illicite ne devrait pas exister en ce qu'il constitue un écart dans notre système juridique. À ce titre, il

<footnote n="10">¹⁰ S. Grayot, *Essai sur le rôle des juges civils et administratifs dans la prévention des dommages*, préface de G. Viney, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2009, p. 37.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Le diagramme de Venn est défini par le dictionnaire en ligne Larousse comme une « représentation graphique d'opérations telles que réunion, intersection, etc., effectuées sur des ensembles considérés comme parties d'un référentiel ».</footnote>

<footnote n="12">¹² Annexe 1 / Le diagramme de Venn : Une représentation de l'articulation des conditions de fond.</footnote>

<footnote n="13">¹³ O. Gohin et F. Poulet, *Contentieux administratif*, LexisNexis, coll. Manuel, 10e éd., 2020, p. 401.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ CPC art. 835 al. 1er (anciennement art. 809) qui permet la prise de mesures conservatoires à la suite de l'identification d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage imminent, cela sans condition d'urgence.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Y. Strickler, *Le juge des référés, juge du provisoire*, thèse de doctorat, Université Robert Schuman de Strasbourg, 1993, p. 192.</footnote>
justifie une action rapide, même si ses conséquences concrètes sont parfois incertaines. L'illicité est, selon la place qu'elle occupe dans l'accès au référé, plus ou moins en mesure de changer l'objet de la preuve : prouver l'existence d'un fait illicite est souvent plus simple qu'apporter la preuve d'un risque de dommage. À ce titre, elle offre un relais aux référés centralisés autour de la condition d'urgence sans effectuer de doublon.

32. – **La condition d'évidence.** En second lieu, l'évidence est une notion centrale en matière de référé, le juge étant souvent qualifié de « juge de l'évidence »<fnref n="16" />. Cette terminologie ne renvoie pas à une condition de fond mais bien à un constat de l'encadrement des pouvoirs du juge du provisoire : en raison de la procédure accélérée, le juge n'est pas en mesure de s'appesantir sur les détails et doit se contenter de statuer sur des éléments relevant de l'évidence. Ainsi se forme « un contentieux de l'évidence » qui vient libérer le juge du fond déjà très sollicité<fnref n="17" />.

33. – **Distinction notionnelle.** Cependant, comme le soulève à juste titre Benjamin Hachem, le juge administratif statue rarement après avoir identifié une « vérité juridique » mais plutôt sur le fondement de « ce qui s'en rapproche ou en revêt les apparences » en tant que « juge de la vraisemblance »<fnref n="18" />. De ce fait, il développe principalement son raisonnement autour du référé-suspension qui nécessite le constat d'un doute sérieux, notion qu'il décrit comme « antinomique » avec celle d'absence de contestation sérieuse propre au juge civil des référés. Ces réflexions amènent à effectuer une distinction entre, d'une part, l'évidence en tant qu'élément conceptuel des référés, d'autre part, l'évidence en tant que condition de fond du référé. La première conception renvoie à l'interdiction de préjudicier au principal et aux distinctions doctrinales<fnref n="19" /> concernant les notions d'actes provisoires, conservatoires ou anticipatoires, le juge étant, selon les cas, plus ou moins contraint par une éventuelle décision au fond. Sans s'étendre sur ces réflexions terminologiques, il peut être conclu que l'interdiction de préjudicier au principal « empêche le juge [...] de porter un pré-jugement sur le litige, de trancher, à ce stade, une question de droit et d'orienter ainsi la solution du différend »<fnref n="20" />.

34. – **Préjugement du fond.** C'est cependant la seconde conception qui concerne particulièrement notre étude : l'évidence peut s'imposer comme condition de fond de certains référés. Cette conception découle directement de la première mais se distingue en ce qu'elle vient, de manière formelle et pour certains référés ciblés, exiger un niveau de certitude concernant la situation à l'origine du recours. Pierre-Laurent Frier met en lumière le lien entre ces deux facettes de l'évidence : « en édictant des ordonnances de référé chaque fois qu'il n'y a pas de contestation sérieuse sur le fond du droit, le juge de l'urgence épuise, pour partie, le

<footnote n="16">¹⁶ F. Moderne, « Premier bilan de la réforme des procédures d'urgence dans le contentieux administratif », RFDA 2007, n° 1, p. 91.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ X. Vuitton et J. Vuitton, *Les référés*, LexisNexis, coll. Droit & Professionnels, 4ᵉ éd., 2018, p. 3.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ B. Hachem, « Le juge administratif des référés, juge de l'évidence ou de la vraisemblance ? », LPA 2011, n° 252, p. 5.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ V. pour approfondir ce sujet M.-R. Tercinet, *L'acte conservatoire en droit administratif*, préface G. Peiser, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1979, p. 166 s. ; S. Grayot, *Essai sur le rôle des juges civils et administratifs dans la prévention des dommages*, préface de G. Viney, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2009, p. 96.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ P.-L. Frier, *L'urgence*, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1987, p. 315.</footnote>
litige et rend un préjugement »<fnref n="21" />. La question de l'évidence devient, en matière de prévention, un élément fondamental. En effet, elle diminue potentiellement l'accessibilité aux recours en question, mais, elle offre en contrepartie des possibilités de mesures plus vastes car elle permet d'empiéter sur les pouvoirs du juge du fond.

**35.** – **Les deux manifestations de la certitude.** À ce titre, l'exemple le plus probant est celui du référé-liberté qui exige la preuve d'une illégalité manifeste. Cela est d'autant plus intuitif que le terme est utilisé pour la définition du mot évidence décrite comme « ce qui ressort comme manifestement vrai »<fnref n="22" />. Cette évidence peut prendre une autre forme : l'absence de contestation sérieuse, l'adjectif « incontestable » empruntant ici l'acceptation d'« évident »<fnref n="23" />. La distinction entre les deux notions repose sur leur objet. En effet, la contestation sérieuse ne doit pas porter sur l'objet de la demande tandis que le caractère manifeste s'applique à un élément de preuve. L'une se présente principalement par le biais du débat contradictoire entre les parties, l'autre vient quant à elle imposer une preuve plus solide.

**36.** – **Une bonne administration de la justice.** Cette condition d'évidence trouve sa légitimité dans la recherche de la satisfaction de l'intérêt du requérant ou dans celle d'une bonne administration de la justice<fnref n="24" />. En effet, elle repose sur la pensée selon laquelle il ne faut pas laisser perdurer un conflit juridique alors même que son issue contentieuse ne crée aucune difficulté. La condition d'évidence ne peut cependant fonder des référés sans être cumulée à au moins une des deux autres conditions de fond.

## 2. L'enjeu de l'addition et de la modulation des conditions de fond

**37.** – **Schéma de compréhension.** L'intérêt préventif de l'existence d'une multitude de référés repose sur la possibilité de les cumuler et, de ce fait, de les moduler les uns avec les autres. L'utilisation des trois conditions précédemment identifiées permet de proposer un schéma de compréhension de cet entrecroisement afin d'en dégager des lignes directrices et des intérêts communs<fnref n="25" />.

**38.** D'une part, l'urgence, en ce qu'elle représente la condition des référés par excellence, se cumule à chacune des deux autres conditions sans difficulté.

**39.** – **Urgence et illicité.** D'abord, son cumul avec l'illicéité est classique du droit administratif : le référé-suspension permet la prise d'une mesure en présence d'une urgence et d'un doute sérieux quant à la légalité de l'acte. En l'occurrence, les deux critères se complètent pour former un référé équilibré et donc plutôt accessible pour des situations de prévention classiques. En partie en raison de sa nature de référé de droit commun, il s'agit du référé le plus

<footnote n="21">²¹ *Ibid.*, p. 317.</footnote>

<footnote n="22">²² G. Cornu et Association Henri Capitant, *Vocabulaire juridique*, PUF, coll. Quadrige, 13ᵉ éd., 2020, p. 422.</footnote>

<footnote n="23">²³ *Ibid.*, op. cit., loc. cit.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ O. Gohin et F. Poulet, *Contentieux administratif*, LexisNexis, coll. Manuel, 10ᵉ éd., 2020, p. 394.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Raisonnement mené en s'appuyant sur l'Annexe 1 / Le diagramme de Venn : Une représentation de l'articulation des conditions de fond.</footnote>
pratiqué en la matière<fnref n="26" />. Les référés spécifiques à l'environnement<fnref n="27" /> fonctionnent sur la même base et complètent l'intérêt porté au binôme urgence-illicité, même s'il s'agit pour ces derniers d'une urgence présumée.

**40. – Urgence et évidence.** Ensuite, l'urgence peut être cumulée avec la condition d'évidence par l'ajout d'un critère d'absence de contestation sérieuse : c'est le cas du référé civil d'urgence dans l'une de ses branches<fnref n="28" /> et du référé mesures utiles<fnref n="29" />. Ce cumul semble connaître une réception plus mitigée en raison de l'absence d'illicite. Cela paraît d'autant plus surprenant que l'évidence et l'urgence semblent amplement suffisantes pour justifier le recours à une procédure d'exception. En outre, la sécurité juridique est maximisée pour ce type de recours : l'absence de contestation sérieuse, bien plus que le caractère manifeste, assure des suites paisibles au référé. En effet, le juge ne doit pas être amené à prendre parti « entre deux thèses susceptibles de se défendre aussi légitimement l'une que l'autre »<fnref n="30" />.

**41. – Cumul des trois conditions.** Enfin, les trois conditions peuvent se cumuler pour créer un référé extrêmement restrictif mais offrant un traitement tout aussi dérogatoire à la procédure de droit commun. Ainsi, le référé-liberté se présente comme une procédure d'extrême urgence permettant un jugement en quelques jours seulement. Or, une telle rapidité nécessite une forme d'évidence assurée par la condition de l'atteinte manifeste illégale à une liberté fondamentale. L'illicité, renforcée par l'évidence, parachève le tout en légitimant les pouvoirs étendus du juge et le délai extrêmement réduit d'intervention. Cette combinaison maximale permet d'offrir une solution préventive de dernier recours pour une situation alarmante.

**42. – Illicité et évidence.** D'autre part, l'urgence peut être écartée au profit de l'évidence de l'illicité. Ainsi, le trouble manifestement illicite est prévu comme condition unique du référé conservatoire civil<fnref n="31" />. Cette voie permet une purge des situations illicites sans prendre en compte leur urgence. Elle est complétée par un double volet pénal qui présente seulement une condition d'illicité : les référés des articles L. 216-13 et L. 415-4 du code de l'environnement. Ces derniers<fnref n="32" /> offrent une continuité pénale au référé civil en permettant au juge des libertés et de la détention de prendre des mesures provisoires. Dans ces référés particulièrement, la prévention est au cœur de la réflexion puisqu'il s'agit d'anticiper le dommage au maximum en sanctionnant le trouble qui pourrait le causer.

<footnote n="26">²⁶ Annexe 2 / Études statistiques, 1. Statistiques sur les voies de recours, Figure 3. V. aussi N. Moutchou et C. Untermaier, « Mission « flash » sur le référé spécial environnemental », Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, Assemblée Nationale, 2021.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ C. envir., art. L. 122-2 pour le référé étude d'impact, art L122-11 pour le référé évaluation environnementale et art. L. 123-16 pour le référé enquête publique.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ Le référé de l'article 834 du code de procédure civile laisse comporte deux options, l'absence de contestation sérieuse ou l'existence d'un différend, qui conditionnent les mesures qu'il peut prendre.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ La condition est un ajout jurisprudentiel issu de l'arrêt CE, 6 avril 2001, n°230000, Ministre de l'Éducation nationale. V. B. Huglo et M. Babes, *Guide pratique des référés administratifs*, Berger Levrault, coll. Les indispensables, 2021, p. 104.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ X. Vuitton et J. Vuitton, *Les référés*, LexisNexis, coll. Droit & Professionnels, 4e éd., 2018, p. 285. Consulter pour plus de précisions sur l'intensité de l'investigation du juge p. 25 s.</footnote>

<footnote n="31">³¹ CPC, art. 835 al. 1er.</footnote>

<footnote n="32">³² Ils concernent respectivement un domaine délimité du droit des pollutions et les établissements en infraction par rapport à la législation relative aux espèces protégées.</footnote>
43. – **Conclusion.** Les différents référés existants se différencient principalement par leurs conditions de fond. Ces dernières impactent de manière importante l'accessibilité à ces procédures mais aussi les mesures qu'ils permettent de prendre, et donc leur intérêt pour les requérants. Ainsi, les différents référés se cumulent et se complètent, jouant de la modulation de ces trois conditions principales, pour former une pluralité de voies de recours distinctes qui permettent d'offrir une solution juridictionnelle au réel écologique dans toute sa complexité. Il serait possible de concevoir d'autres référés qui viendraient éventuellement proposer une articulation plus pertinente et optimisée de ces conditions mais telle n'est pas l'ambition de notre étude. Il s'agit plutôt de proposer des modifications mineures de ces conditions qui exploiteraient le potentiel de prévention décrit afin d'offrir une meilleure prévention des dommages à l'environnement.

44. Dans cet objectif, et après avoir identifié les particularismes exploitables de ces référés, il convient d'apporter un second regard transversal sur les référés, cette fois dans une optique plus pratique pour prendre en compte les difficultés concrètes qui peuvent faire obstacle à une prévention efficace.

## §2. L'inadéquation paradoxale des référés aux situations de prévention

45. – **Accès à la justice limité.** La multitude des référés à disposition des requérants et leur complémentarité théorique ne sont pas suffisantes pour assurer un accès à la justice qualitatif. Ainsi, sans prétendre à l'exhaustivité, cette étude tentera de mettre en exergue les principales difficultés communes aux référés pouvant être identifiées. Pour cela, elle s'appuiera sur un ensemble de témoignages de professionnels et sur les constats généraux qui peuvent être tirés de l'étude particulière de chacun des référés. L'analyse de l'ensemble de ces procédures rapides amène à remarquer que leur attractivité pour les praticiens est finalement relative (A.). En outre, des complexités pratiques sont issues de l'équilibre fragile trouvé entre la rapidité et les garanties procédurales nécessaires aux référés (B.).

### A. L'attractivité relative des procédures de référés pour les praticiens

46. – **Recours exceptionnel aux référés.** Les référés devraient être, par leur essence même de procédures rapides, la voie de droit privilégiée des acteurs qui souhaitent agir en matière environnementale lorsque le dommage n'est pas encore intervenu. Or, à plusieurs égards, les référés deviennent, dans la pratique, une procédure exceptionnelle réservée à des situations très spécifiques.

47. – **Complexité de l'articulation des voies de recours.** D'une part, le principal obstacle à la pratique de ces procédures réside dans la complexité de l'articulation des voies de recours. En effet, notre étude met à jour une multiplicité de procédures dont les conditions de fond, le prononcé des mesures, ou même les exigences de preuve pourront connaître des variantes selon le référé choisi. À défaut de maîtriser parfaitement ces subtilités, un recours peut vite échouer alors même qu'une situation d'urgence était présente. Si ces procédures présentent le mérite
d'être complémentaires<fnref n="33" />, elles ne répondent pas aux exigences de clarté que l'on pourrait
attendre d'un système juridique cohérent.

**48. – Caractère transversal du droit de l'environnement.** En outre, la nature transversale du droit de l'environnement ne simplifie pas la donne. Au carrefour des branches du droit, il emprunte à chacune et peine à trouver son unité au sein des analyses institutionnelles<fnref n="34" />. Les conséquences pratiques de cette situation sont malheureuses : les requérants préfèrent parfois recourir aux procédures les plus pratiquées et moins susceptibles d'échec. Cela s'explique aussi par le fait que le référé exige une rapidité dans la construction des dossiers qui ne facilite pas l'expérimentation juridique. Or, si le nombre de recours est faible, les procédures sont moins confrontées à la casuistique ce qui ne favorise pas les avancées jurisprudentielles.

**49. – Création de référés dédiés à l'environnement.** Afin de remédier à cet état de fait, il a été proposé de simplifier cette articulation par la création de deux référés dédiés aux questions environnementales, dans le respect du dualisme juridictionnel<fnref n="35" />. L'intérêt théorique de la création d'un tel référé se comprend aisément : comme le souligne Olivier Le Bot, il s'agirait de fournir aux requérants un « « guichet unique » qui permettrait au juge de retenir et d'exercer en fonction de chaque situation le pouvoir le mieux adapté »<fnref n="36" />. Concrètement, cela éviterait aux requérants de devoir identifier les voies de droit adaptées à leur requête. Actuellement, une erreur de moyens entraîne le rejet de la requête sans qu'elle soit étudiée sur le fond, au détriment d'une prévention qualitative des dommages à l'environnement<fnref n="37" />.

**50. – Dangers d'un référé commun.** Cependant, un référé spécial, qu'il soit administratif ou judiciaire, doit s'accompagner d'une consécration textuelle précise et adaptée : une rédaction manquant d'ambition risquerait de mener à une protection de l'environnement affaiblie. Si l'on considère qu'il serait tout aussi envisageable d'améliorer les procédures existantes, la question de l'opportunité d'une telle évolution se pose donc. En outre, le droit de l'environnement est une matière transversale, le soumettre à un référé unique créerait donc de nouvelles barrières au sein d'autres branches du droit, l'entreprise semble donc périlleuse. Cela n'empêche toutefois pas des réflexions sur la lisibilité de l'articulation des procédures ou la recherche de moyens de pallier les erreurs de recours. Les éventuelles solutions auraient le mérite d'améliorer la qualité du droit au-delà de la matière environnementale. Ainsi, le « dialogue entre les juridictions administratives et judiciaires » préconisé<fnref n="38" /> semble tout à fait nécessaire pour participer à une meilleure prévention des dommages.

<footnote n="33">³³ E. Truilhé et M. Hautereau-Boutonnet, « Le procès environnemental : Du procès sur l'environnement au procès pour l'environnement », Mission de recherche Droit & Justice, 2019, p. 226.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ B. Cinotti, J.-F. Landel, D. Agoguet et al., « Une justice pour l'environnement : Mission d'évaluation des relations entre justice et environnement », CGEDD - IGJ, 2019, p. 17 s. Les données relatives au contentieux environnemental sont « difficiles à collecter et à comparer » car elles ne sont jamais considérées comme relevant d'un même champ d'étude. V. p. 29 s. pour un exemple de ce morcellement en matière pénale.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ *Ibid*., p. 35.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ Interview de O. Le Bot dans E. Truilhé et M. Hautereau-Boutonnet, *op. cit.*, p. 267.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ CE, 29 juill. 2002, Ministre de l'Équipement, du transport et du logement, n°244754, mentionné aux tables du recueil Lebon. Le juge s'est prononcé au-delà des conclusions dont il est saisi en rejetant les moyens formulés au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative pour les accueillir sur le fondement des articles L. 521-3 et 532-1 du même code et ainsi prononcer les mesures les plus adéquates.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ V. Delbos, D. Agoguet et D. Atzenhoffer, « Le droit de l'environnement est trop éclaté », *Gaz. Palais* 2020, n° 20, p. 12.</footnote>
**51. – Coût et temps investi par les requérants.** D'autre part, les requérants doivent prendre en compte des considérations plus pragmatiques. En effet, les référés sont souvent accompagnés d'une requête au fond, au minimum en matière administrative, et fréquemment pour les référés probatoires. À ce titre, ils demandent du travail supplémentaire anticipé dans des délais parfois courts, et donc un investissement plus important. C'est particulièrement le cas des référés probatoires qui nécessitent l'avancement de la somme qu'ils impliquent par le demandeur.

**52.** Toutes ces raisons expliquent le manque d'attractivité des référés malgré leur nécessité en matière de prévention des dommages. Des raisons liées à la rapidité des référés et à leur organisation procédurale peuvent aussi être avancées pour compléter ce constat.

## B. Les référés, tiraillés entre rapidité et garanties procédurales

**53. – Procédures simplifiées.** Les référés sont caractérisés par leurs procédures accélérées : l'objectif est de fournir « au citoyen une protection juridictionnelle immédiate, à titre provisoire, dans tous les cas où la durée d'un procès ordinaire pourrait lui porter préjudice »<fnref n="39" />. Inévitablement, des simplifications doivent être apportées, au détriment de certaines garanties procédurales. La légitimité d'une telle atteinte repose sur le caractère provisoire de la mesure. Cependant, à certains égards, ces simplifications s'avèrent paradoxalement des obstacles à la pratique des référés.

**54. – Manque de lisibilité des décisions.** En premier lieu, le manque de motivation des jugements administratifs peut être constaté. Xavier Braud impute cette difficulté à l'absence d'appel<fnref n="40" />. Même si le contrôle effectué par le Conseil d'État inclut l'erreur de droit et la dénaturation, les délais permettant une prévention effective de l'atteinte à l'environnement étant souvent dépassés, les requérants ne forment pas forcément un pourvoi en cassation. À cela s'ajoute la possibilité pour le juge de recourir à l'économie des moyens<fnref n="41" />. La conséquence concrète de ces éléments est le manque de lisibilité de la jurisprudence des référés. Or, cette motivation est d'autant plus importante que les requérants « n'ont pas été éclairés par les conclusions du commissaire du gouvernement et qu'il n'existe pas d'appel »<fnref n="42" />. En l'absence de transparence sur les moyens permettant d'obtenir une décision favorable du juge administratif, il devient difficile pour les requérants d'anticiper l'aboutissement de leur recours.

**55. – Appréciation du juge.** En outre, l'appréciation globale des conditions des référés par le juge complexifie encore la lisibilité du contentieux. En effet, si le référé-suspension présente deux conditions distinctes, l'urgence et le doute sérieux quant à la légalité de la décision<fnref n="43" />, il y a en réalité de fortes probabilités pour qu'elles influent l'une sur l'autre. Cela serait notamment

<footnote n="39">³⁹ C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer *et al.*, *Procédure civile*, Dalloz, coll. Précis, 35ᵉ éd., 2020, p. 1387.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ X. Braud, « Les impacts négatifs du référé-suspension sur la protection de l'environnement », RJE 2003, vol. 28, n° 2, p. 205.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ B. Huglo et M. Babes, *Guide pratique des référés administratifs*, Berger Levrault, coll. Les indispensables, 2021, p. 61. L'économie des moyens est la possibilité pour le juge « de se fonder sur l'un des moyens opérants de la requête pour faire droit aux conclusions du requérant sans avoir besoin de se prononcer sur l'ensemble des moyens opérants de la requête ». L'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme interdit d'y recourir en matière d'urbanisme.</footnote>

<footnote n="42">⁴² M. Guyomar et P. Collin, « Référé et contrôle de cassation, synthèse de la jurisprudence du Conseil d'État des cinq premiers mois depuis l'entrée en vigueur du Code de justice administrative », AJDA 2001, n° 5, p. 465.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ CJA, art. L. 521-1.</footnote>
facilité par le caractère très subjectif de la condition d'urgence en matière administrative. Appréciee in concreto, elle laisse une grande marge de manœuvre au juge. Elle peut ainsi être plus facilement caractérisée en présence d'une illégalité manifeste. A contrario, une liaison conjointe des conditions peut mener à un rejet. Ainsi, la présomption d'urgence du référé enquête publique n'est pas considérée comme remplie si la réserve non levée n'est pas liée à l'objet du doute sérieux<fnref n="44" />. Cette subjectivité est d'autant plus importante que le juge des référés, sauf exception, est un juge unique. L'ensemble de cette configuration ne favorise pas la prise de risque ni l'inventivité même si quelques arrêts très ambitieux – à tort ou à raison – peuvent bien sûr servir de contre-exemples<fnref n="45" />.

**56. – Abandon des dossiers les moins graves.** Ensuite, rendue encore plus mallable par la pesée des intérêts qu'elle implique, l'urgence devient une notion difficilement anticipable pour les requérants contrairement au doute sérieux qui repose solidement sur des notions juridiques établies et une preuve plus classique. L'ensemble de ces éléments amènent les requérants à sélectionner avec précaution leurs contentieux destinés aux procédures de référés : cela aboutit indirectement à l'abandon des dossiers les moins graves. La prévention souffre, en pratique, d'un manque de réponse juridictionnelle aux dossiers les plus ordinaires : pollutions peu impressionnantes, atteintes mineures à la biodiversité, etc.

**57. – Jurisprudence hétérogène.** Enfin, et à une échelle plus globale, les référés sont des procédures moins liées par la jurisprudence. En effet, ils ne sont pas perçus comme participant à sa construction. Les juges sont ainsi censés tirer leur appréciation des interprétations rendues au fond. Cette entrave à l'office du juge des référés n'est pas satisfaisante dans la mesure où elle « limite ses possibilités d'analyse, et, concrètement, restreint [leurs] pouvoirs »<fnref n="46" />. En outre, le juge dispose de peu de temps pour construire une argumentation juridique solide. Ainsi, notre étude permet de constater la coexistence de décisions menant à des solutions juridiques différentes, voire opposées. L'interprétation de l'urgence est un exemple. Alors même que la notion est guidée par une définition prétorienne, elle connaît des interprétations très variées<fnref n="47" />.

**58. – Contraintes temporelles.** Ce manque d'anticipation est renforcé dans des matières techniques comme l'est le droit de l'environnement. Peu compatible avec des procédures rapides, il demande la constitution de dossiers imposants, reposant parfois sur des éléments techniques volumineux comme les études d'impact. La marge de manœuvre octroyée au juge dans l'interprétation des données scientifiques et dans la place qu'il leur donne au sein de son raisonnement est aussi un facteur important. D'une part, cela ne facilite pas une étude globale

<footnote n="44">⁴⁴ TA Toulouse, ord., 6 déc. 2021, France Nature Environnement Midi-Pyrénées et a., n°2106355 : La réserve du commissaire enquêteur exigeait l'organisation d'une concertation préalable. « Toutefois, si cette réserve ne peut en l'état être regardée comme ayant été levée, elle est sans portée sur la demande de dérogation au titre des destructions des milieux naturels et des individus des 71 espèces protégées présentes sur le site. »</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ Pour un exemple en référé-suspension récent : TA Guyane, 27 juill. 2021, France Nature Environnement et a., n°21000957. Annulé en cassation, le jugement effectuait un contrôle du respect de la trajectoire carbone de la France à l'encontre d'une autorisation de construction d'une centrale électrique. Pour un exemple en référé-liberté : TA Châlons-en-Champagne, ord. 29 avril 2005, Conservatoire du patrimoine naturel de Champagne-Ardenne et a., n° 0500828, 0500829, 0500830. Le juge consacrait l'art. 1er de la Charte de l'environnement comme liberté fondamentale.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ S. Grayot, *Essai sur le rôle des juges civils et administratifs dans la prévention des dommages*, préface de G. Viney, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2009, p. 179.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ V. § 121 s.</footnote>
des référés comme celle dans laquelle s'inscrit notre étude. D'autre part, cela complexifie d'autant plus la situation pour les requérants qui ne sont pas en mesure de s'appuyer sur la jurisprudence.

59. – **Procédure orale.** En second lieu, la procédure devant le juge administratif est accélérée par une place accrue accordée à l'oralité. Il a pu être avancé que cela représentait une menace pour les requérants les moins habitués aux procédures juridiques<fnref n="48" />. Il est difficile d'être certain de cette affirmation, d'autant plus qu'elle a le mérite d'éloigner le requérant non professionnel des artifices des écrits juridiques. Il pourrait être présumé que le juge est plus à même de comprendre les motivations du requérant et de discerner la pertinence de l'argumentaire des parties dans un discours direct allant à l'essentiel du débat.

60. – **Conclusion.** Exploiter les conditions de fond des référés pour en tirer la meilleure application préventive n'est pas aisé. Même si le système juridique offre un panel de voies de recours variées, les référés sont accompagnés d'un certain nombre de contraintes intrinsèques qui ont parfois pour effet de dissuader les requérants. Ainsi, seules certaines affaires seront portées devant le juge, celles qui présentent le plus de chances d'aboutir. Or, ce choix intervient avant même qu'une réelle étude des conditions d'accès ait été réalisée : ce filtre anticipatif, opéré par le requérant potentiel lui-même, est invisible lors d'une étude jurisprudentielle puisqu'il ne se matérialise pas juridiquement. Cependant, il a un impact majeur sur la prévention puisqu'il se traduit par une forme d'acceptation de l'impossibilité de prévenir le dommage.

61. Concrètement, cela mène à une polarisation de la pratique des référés : certaines voies d'accès seront préférées au détriment d'autres.

# SECTION 2 / UNE PRATIQUE DES RÉFÉRÉS POLARISÉE

62. – **Préférences de la pratique pour certains référés.** Adopter une vision transversale et globale des référés amène, même sans que cela soit l'objet principal de l'étude, à constater une polarisation de la pratique des procédures. Par polarisation s'entend le constat d'une pratique optant préférentiellement pour certaines voies de recours plutôt que d'autres. En matière de prévention des dommages à l'environnement, la pratique se polarise à deux niveaux intrinsèquement liés. Il apparaît une prédilection des praticiens pour le recours à des référés qui présentent une condition d'illicéité (§1.). Cependant, si sa modulation est encourageante, elle ne fait pas l'objet d'une attention à la hauteur de ses promesses (§2.). En parallèle, la pratique, en raison de notre séparation des autorités administratives et judiciaires, se traduit par une préférence pour l'un ou l'autre ordre de juridiction selon les contraintes de l'espèce. Intrinsèquement liés en raison des règles de procédure, ces deux aspects s'influencent mutuellement.

## §1. L'illicéité : condition de prédilection commune aux ordres de juridiction

63. – **Séparation des autorités administratives et judiciaires.** Le système juridique français est marqué par la séparation des autorités administratives et judiciaires depuis la loi

<footnote n="48">⁴⁸ X. Braud, « Les impacts négatifs du référé-suspension sur la protection de l'environnement », RJE 2003, vol. 28, n° 2, p. 205.</footnote>
des 16-24 août 1790 et le décret du 16 Fructidor An III. Les référés ne font pas exception à la règle et doivent respecter cette dichotomie. Or, chaque ordre de juridiction a développé des procédures distinctes qui présentent une forte variabilité au niveau de la consistance de la condition d'illicéité. Il faut, avant de l'étudier, constater que le rôle du juge administratif est prépondérant (A.) tandis que l'action du juge judiciaire est subsidiaire et, de surcroît, entravée par la *summa divisio* (B.).

## A. La prépondérance du rôle du juge administratif

**64. – Prédominance de la police administrative.** Depuis son développement au XIXe siècle<fnref n="49" />, le droit de l'environnement entretient un lien particulier avec la matière administrative. Comme le constate Gilles Martin, ce recours à l'intervention administrative dès l'ère industrielle est à l'origine d'une réglementation prolifique et éparpillée<fnref n="50" />. Se constate ainsi de nos jours la prédominance de la police administrative en droit de l'environnement, parfois même décrite comme la « quintessence » de ce dernier<fnref n="51" />. Cette omniprésence de la police en matière d'environnement, notion intrinsèquement liée à celle d'ordre public<fnref n="52" />, a mené à la théorisation de l'ordre public écologique. Si cette notion alimente des débats doctrinaux quant à sa définition positive ou négative<fnref n="53" />, elle vise à autonomiser la « police écologique »<fnref n="54" /> par rapport aux conceptions classiques de l'ordre public.

**65. – Compétence étendue du juge administratif.** La police est intrinsèquement liée à la notion de prévention et occupe donc une place toute particulière dans l'anticipation des dommages. *A contrario*, la réparation et la répression de ces atteintes peuvent dépendre, de manière beaucoup plus équilibrée, des deux ordres de juridiction<fnref n="55" />. En outre, la prédominance du droit public en la matière est complétée par un développement de la réglementation. Elle marque la diversification des outils de prévention. Ainsi, la planification ne repose pas uniquement sur des mesures de police, mais compte également sur le développement d'instruments de régulation économique comme les quotas d'échange de gaz à effet de serre. De nos jours, ces règles émanent principalement de l'Union européenne. Tous ces outils de droit public entraînent naturellement une compétence classique du juge administratif. En effet, qu'il s'agisse de recours concernant le non-respect de la réglementation ou de recours en contestation de la légalité des règlements eux-mêmes, la voie administrative est incontournable pour introduire des actions en faveur de la prévention des dommages.

<footnote n="49">⁴⁹ Des prémices ont précédé cette naissance du droit de l'environnement mais ses « fondements modernes » sont issus, pour le droit des pollutions, du décret du 15 octobre 1810 relatif aux manufactures et ateliers insalubres, incommodes et dangereux ; pour le droit de la biodiversité, de la loi du 30 mars 1887 relative à la conservation des monuments ayant un intérêt historique ou artistique : É. Naim-Gesbert, *Droit général de l'environnement*, LexisNexis, 3e éd., 2019, p. 13 s.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ G. Martin, *De la responsabilité civile pour faits de pollution au droit de l'Environnement*, Lyon-Trévoux : Publications périodiques spécialisées, 1978, p. 6.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ É. Naim-Gesbert, *op. cit.*, p. 87.</footnote>

<footnote n="52">⁵² G. Cornu et Association Henri Capitant, *Vocabulaire juridique*, PUF, coll. Quadrige, 13e éd., 2020, p. 767.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ F. Caballero, *Essai sur la notion juridique de nuisance*, préface J. Rivero, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 1981, p. 31 s. ; M. Prieur, *Droit de l'environnement*, Dalloz, coll. Précis, 8e éd., 2019, p. 45 s. ; É. Naim-Gesbert, *op. cit.*, p. 227 s.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ F. Caballero, *op. cit.*, p. 19.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ R. Romi, G. Audrain-Demey et B. Lormeteau, *Droit de l'environnement et du développement durable*, LGDJ, coll. Précis Domat, Droit public, 11e éd., 2021, p. 124.</footnote>
**66. – Polarisation autour du référé-suspension.** Une fois cette prédominance de la justice administrative constatée, il apparaît une autre polarisation autour du référé-suspension<sup>56</sup>. Ainsi, en 2020, il représentait 250 des 299 référés administratifs de première instance en matière d'environnement<sup>57</sup>. Or, il apparaît que ce référé, qui inclut des procédures spécifiques à l'environnement<sup>58</sup>, octroie une place particulière à l'illicéité aux côtés de l'urgence. En effet, il repose sur la démonstration d'un « moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision »<sup>59</sup>. Or, le doute se distingue grandement de l'illicéité avérée, il nécessite seulement des éléments corroborant de manière suffisante l'hypothèse d'une illégalité de l'acte.

**67. – Le doute sérieux.** Cette approche apparaît, du moins théoriquement, comme extrêmement favorable à la prévention puisqu'elle se trouve être moins exigeante que la preuve d'une illégalité certaine ou d'une absence de contestation sérieuse, comme cela peut être le cas devant le juge civil. Le référé-suspension paraît donc plus adéquat pour répondre à la technicité du droit de l'environnement : une certitude n'est pas nécessaire pour obtenir la suspension. L'examen complet du dossier est alors repoussé à la date de l'examen au fond. À ce moment, les praticiens auront eu le temps de constituer des dossiers plus solides permettant une décision du juge réellement éclairée. Les référés-environnement confirment la pertinence de cette condition de fond puisqu'elle devient centrale lorsque la condition spéciale à l'environnement est complétée.

**68. – Degré de recherche exigé de l'analyse juridique.** Cependant, comme le soulignent justement Jacques et Xavier Vuitton, « tout dépend du degré de recherche en droit qui est exigé du juge des référés » en pratique<sup>60</sup>. C'est l'approfondissement de son analyse de la densité des éléments corroborant le doute qui va placer le curseur de l'accessibilité de cette procédure, la condition d'urgence mise à part. Cependant, l'étude jurisprudentielle du doute sérieux est entravée par la possibilité donnée par le Conseil d'État au juge administratif de ne pas motiver son rejet<sup>61</sup>. Il peut donc se satisfaire d'une argumentation expéditive sans même examiner la présence de la condition d'urgence<sup>62</sup>. Ainsi, il devient difficile de savoir si une argumentation plus solide aurait pu suffire au dossier ou si un élément de droit identifié par le juge créait un obstacle incontournable.

<footnote n="56"><sup>56</sup> Annexe 2 / Études statistiques, 1. Statistiques sur les voies de recours, Figure 3.</footnote>

<footnote n="57"><sup>57</sup> N. Moutchou et C. Untermaier, « Mission « flash » sur le référé spécial environnemental », Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, Assemblée Nationale, 2021, p. 7.</footnote>

<footnote n="58"><sup>58</sup> C. envir., art. L. 122-2 pour le référé étude d'impact, art L122-11 pour le référé évaluation environnementale et art. L. 123-16 pour le référé enquête publique : l'urgence est remplacée par une condition particulière propre à la matière environnementale.</footnote>

<footnote n="59"><sup>59</sup> CJA, art. 521-1 : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. [...] »</footnote>

<footnote n="60"><sup>60</sup> X. Vuitton et J. Vuitton, *Les référés*, LexisNexis, coll. Droit & Professionnels, 4<sup>e</sup> éd., 2018, p. 283.</footnote>

<footnote n="61"><sup>61</sup> X. Braud, « Les impacts négatifs du référé-suspension sur la protection de l'environnement », *RJE* 2003, vol. 28, n° 2, p. 210.</footnote>

<footnote n="62"><sup>62</sup> Pour des exemples récents : TA Nîmes, 9 oct. 2020, LPO, n°2002951 pour un arrêté autorisant des tirs de prélèvement du loup ; TA Strasbourg, 20 sept. 2018, Association Alsace Nature, n°1805487 pour un arrêté préfectoral portant déclaration du projet emportant mise en compatibilité du plan local d'urbanisme.</footnote>
69. – **Examen du juge facilité.** Néanmoins, l'étude des décisions de suspension nous éclaire au moins partiellement sur la pratique de ce référé. Il apparaît ainsi que la preuve du doute sérieux est facilitée dans certains domaines par l'exigence des textes concernant les atteintes à l'environnement. Ainsi, cela est notamment le cas en matière d'urbanisme où certaines règles ne laissent aucune place à l'hésitation. Le juge n'a pas besoin d'un examen approfondi lorsque la construction, alors même qu'elle se situe dans un espace remarquable au niveau du littoral, n'a pas recueilli l'accord du gestionnaire du domaine public maritime et ne se trouve pas en continuité de l'urbanisation<fnref n="63" />.

70. – **Faisceau d'indices.** Cependant en pratique, la condition d'évidence est rarement présente et la prévention repose sur des dossiers beaucoup plus complexes. Le juge est donc plus fréquemment amené à forger son avis sur la base d'un faisceau d'indices qui lui laissent présager un doute. Cela est particulièrement visible depuis que la soumission des projets d'installations classées à la procédure de l'étude d'impact se fait par examen au cas par cas. En effet, un contrôle contentieux doit porter sur la nécessité d'y recourir. Le juge a ainsi considéré que la condition du doute sérieux était constituée de deux avis négatifs du parc régional et de la chambre d'agriculture pour atteinte irréversible à la biodiversité et à la trame verte et bleue, de la présence d'espèces protégées dans cet espace remarquable et de la nature de réservoir écologique de la rivière au sens du schéma directeur d'aménagement et de gestion des eaux.<fnref n="64" />

71. – **Subjectivité de l'appréciation.** Or, c'est justement à cette étape que le raisonnement théorique s'écroule parfois : il apparaît que le doute sur la légalité, une notion *a priori* très rationnelle, est finalement l'objet d'une grande part de subjectivité en matière environnementale<fnref n="65" />. Ce constat introduit ici notre raisonnement futur sur les enjeux de la preuve en matière d'environnement. En effet, face à des argumentaires similaires, voire identiques, le juge ne statue pas dans le même sens. Le contentieux de la chasse du grand tétra en fournit un exemple de premier plan.

72. – **Contentieux du grand tétra.** Cet oiseau, appartenant à l'ordre des galliformes, est menacé et donc protégé<fnref n="66" />. En 2016, le juge du tribunal administratif de Pau avait suspendu<fnref n="67" /> l'arrêté relatif à la chasse à tir du grand tétra en raison de la régression de leurs effectifs entre 2010 et 2015 de 6% à 13% selon les zones géographiques. Les tirs compromettaient donc les efforts de conservation dans la région. Cependant, le même arrêté n'a pas été suspendu<fnref n="68" /> dans sa version de 2017 alors qu'il prévoyait un quota de coqs similaire : 16 au lieu de 18. De manière extrêmement surprenante, le seul fait que le dernier rapport de l'observatoire national des galliformes de montagne précise que l'effectif est devenu « stable » écarte la menace de cet arrêté pour les efforts de conservation. Or, l'effectif de coqs a diminué de 21 individus selon ce même rapport et l'indice de reproduction déjà bas en 2016 – il était de 1,1 – est passé à 0,9. De manière encore plus étrange, c'est l'augmentation de ce taux dans certaines zones qui justifie

<footnote n="63">⁶³ TA Toulon, 21 janv. 2021, SC et a., n°2003456.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ TA Lyon, 16 avril 2018, Fédération Rhône-Alpes de protection de la nature, n°1802041 et 1802133.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ X. Braud, *op. cit.*, p. 205.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ INPN, « *Tetrao urogallus* Linnaeu, 1758 », [https://inpn.mnhn.fr/espece/cd_nom/2964]</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ TA Pau, 19 oct. 2016, FNE Midi-Pyrénées, n°160163.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ TA Pau, 25 oct. 2017, FNE Midi-Pyrénées et a., n°1701977.</footnote>
le maintien de la chasse. En 2019, le tribunal continue à autoriser la chasse<sup>69</sup> : il constate la stagnation du nombre total d'individus, mais le fait que la préfecture ait opté pour un traitement différencié selon les zones géographiques semble suffisant. Or, le juge concède lui-même que ces zones où la chasse est autorisée « sont voisines de régions dans lesquelles l'indice de reproduction est très faible ». Cette saga juridique s'étend sur plusieurs décennies et s'est terminée le 1er juin 2022, le Conseil d'État ayant imposé un moratoire de 5 ans sur la chasse au grand tétra<sup>70</sup>. Il est d'autant plus surprenant de constater qu'il s'appuie sur les mêmes faits, parmi lesquels se trouvent la stratégie nationale d'action en faveur du grand tétra 2012-2021 et des rapports de l'observatoire des galliformes de montagne. Sans entrer dans des considérations chiffrées, ce dernier précisait expressément le « mauvais état de conservation » de l'espèce, condition légale nécessaire à une politique de chasse.

73. – **Un obstacle parfois infranchissable.** Le doute sérieux est une notion initialement destinée à faciliter la prévention, d'autant plus dans des situations irréversibles comme celles liées à la chasse. Cette étude de cas montre dans quelle mesure il devient finalement un obstacle quasiment insurmontable. Cette difficulté est particulièrement présente en droit de l'environnement, car ce dernier renvoie à « des notions impliquant une forte dose d'appréciation subjective »<sup>71</sup>. Or, il est intéressant de voir que le Conseil d'État, alors même qu'il ne statue pas en urgence, revient finalement à des notions essentielles et très juridiques du dossier pour justifier le moratoire. Le juge des référés est donc amené à trouver le degré d'étude technique adéquat afin de ne pas être submergé par des débats techniques<sup>72</sup>.

74. Le droit de l'environnement est marqué, dans certains de ses domaines majeurs comme l'urbanisme, les installations classées et la protection de la biodiversité, par une forte présence de la matière administrative. Or, le juge judiciaire a tout de même un rôle à jouer dans cette construction d'un droit préventif efficient, malgré les difficultés rencontrées, tant son action est entravée par la prédominance du juge administratif.

## B. L'action subsidiaire du juge judiciaire entravée par la summa divisio

75. – **Compétence du juge civil.** À plusieurs égards, l'intervention du juge judiciaire est nécessaire en matière de prévention des atteintes à l'environnement. Le rôle prépondérant du juge administratif ne doit en aucun cas mener au délaissement des voies de recours civiles qui s'avèrent être des compléments irremplaçables dans certaines situations. Il semble nécessaire de préciser, avant tout développement, que les référés sont des procédures spécifiques qui impliquent une dimension provisoire. À ce titre, la juridiction compétente est principalement celle qui l'est pour conduire « l'opération juridictionnelle de rattachement » en raison du « caractère d'ordre public des règles de répartition des compétences<sup>73</sup>. Or, le juge civil détient

<footnote n="69"><sup>69</sup> TA Pau, 14 oct. 2019, FNE Midi-Pyrénées et a., n°1902143.</footnote>

<footnote n="70"><sup>70</sup> CE, 1er juin 2022, FNE Midi-Pyrénées et a., n°453232</footnote>

<footnote n="71"><sup>71</sup> X. Braud, *op. cit.*, p. 205.</footnote>

<footnote n="72"><sup>72</sup> Pour une approche plus complète v. § 211.</footnote>

<footnote n="73"><sup>73</sup> M.-R. Tercinet, *L'acte conservatoire en droit administratif*, préface G. Peiser, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1979, p. 57.</footnote>
une compétence exclusive<sup>74</sup> dans certains domaines : il est le gardien de la liberté individuelle, de la propriété privée et de l'état des personnes. C'est principalement son deuxième rôle qui a toute son importance en matière d'environnement : la pollution ou la destruction d'une part de biodiversité peuvent toutes deux prendre la forme d'une atteinte à la propriété par l'ingérence d'une tierce personne. Une fois cela rappelé, il apparaît alors que les deux ordres de juridiction vont devoir coexister et organiser leur intervention.

76. – **Prépondérance du référé conservatoire.** En matière de référés, le champ d'intervention du juge civil est en réalité très réduit, mais incontournable. En effet, les requérants ne disposent presque exclusivement que des référés des articles 834 et 835 du code de procédure civile. Le premier pose une condition d'urgence, mais est, dans la pratique, délaissé au profit du second<sup>75</sup> : parmi la soixantaine de jugements analysés au cours de cette étude, seuls sept concernaient ce référé d'urgence. Au sein de l'article 835, c'est le référé conservatoire<sup>76</sup> qui est préféré, et plus précisément, le trouble manifestement illicite. Le dommage imminent n'aboutit de manière autonome qu'occasionnellement<sup>77</sup>. Les référés injonction et provision<sup>78</sup> sont quant à eux des procédures plus anecdotiques, souvent complémentaires au référé conservatoire. Le trouble manifestement illicite s'impose donc comme la voie de recours principale devant le juge civil des référés.

77. – **Référé instruction.** Elle est complétée par les référés probatoires qui sont bien sûr pratiqués, puisqu'indispensables à certaines situations. Le référé instruction<sup>79</sup> est particulièrement utile en matière de prévention et coexiste efficacement avec ses équivalents administratifs. Dans la mesure où il est parfois envisageable de mener une action devant les deux ordres de juridiction, le Tribunal des conflits se montre pragmatique et estime que « le litige ne relève manifestement pas de la compétence du seul ordre administratif » pour permettre une mesure d'instruction devant le juge judiciaire lorsque la poursuite du contentieux n'est pas déterminée<sup>80</sup>.

78. **Compétence subsidiaire du juge civil.** En ce qui concerne le trouble manifestement illicite, la polarisation de l'action du juge judiciaire autour de cette voie de recours a créé une dynamique particulière : il intervient principalement comme relais de l'action administrative lorsqu'un manquement à la réglementation est constaté<sup>81</sup>. De manière plus occasionnelle, le

<footnote n="74"><sup>74</sup> Cons. const., 23 janv. 1987, 86-224 DC, Conseil de la concurrence : considérant 15, « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » celui selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ».</footnote>

<footnote n="75"><sup>75</sup> S. Grayot, *Essai sur le rôle des juges civils et administratifs dans la prévention des dommages*, préface de G. Viney, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2009, p. 44.</footnote>

<footnote n="76"><sup>76</sup> CPC, art. 835 al. 1er.</footnote>

<footnote n="77"><sup>77</sup> Notre étude montre qu'il aboutit seulement 2 fois de manière autonome et 5 fois cumulé au trouble manifestement illicite.</footnote>

<footnote n="78"><sup>78</sup> CPC, art. 835 al. 2.</footnote>

<footnote n="79"><sup>79</sup> CPC, art. 145.</footnote>

<footnote n="80"><sup>80</sup> Trib. confl., 23 oct. 2000, n°3220, publié au recueil Lebon.</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> Les jugements concernent principalement des constructions illicites, v. par exemple : Poitiers, ch. 1, 8 mars 2022, n°21/02352. V. concernant une ICPE : Paris, pôle 1, ch. 3, 18 nov 2020, n°19/18854.</footnote>
juge est amené à constater le non-respect d'une règle de droit privé contractuelle – contrat de bail, cahier des charges<fnref n="82" /> – ou délictuelle<fnref n="83" />. Force est alors de constater qu'il a une compétence subsidiaire.

**79. – Articulation des compétences.** Les difficultés relatives à l'articulation des compétences des deux ordres de juridiction en matière de prévention sont anciennes. Il s'agissait de déterminer si le juge judiciaire pouvait prendre des mesures ajoutant ou contredisant des prescriptions administratives dans le cadre de dommages actuels, mais aussi à venir pour les tiers, et cela sans contredire le principe de séparation des pouvoirs<fnref n="84" />. En 1927, le Tribunal des conflits a statué pour préciser que les « tribunaux judiciaires ont compétence pour se prononcer, tant sur les dommages-intérêts à allouer aux tiers lésés par le fonctionnement d'un établissement dangereux, insalubre ou incommode, que sur les mesures propres à faire cesser le préjudice que cet établissement pourrait causer dans l'avenir, à condition que ces mesures ne contrarient point les prescriptions édictées par l'administration dans l'intérêt de la sureté et de la salubrité publiques »<fnref n="85" />. En pratique, le juge judiciaire est parfois amené à intervenir concomitamment à des autorités administratives. La Cour de cassation rappelle donc qu'avant de prononcer une injonction à l'égard d'une station de traitement à l'origine d'une pollution, le juge des référés doit s'assurer qu'il ne contrarie pas, en prenant des mesures, les prescriptions de l'arrêté de mise en demeure pris par le préfet<fnref n="86" />. Cette articulation fait apparaître certaines difficultés d'un point de vue préventif.

**80. – Première difficulté.** D'abord, le requérant se trouve facilement écarté d'une procédure qui le concerne en premier lieu. Victime directe de la nuisance en question, il est obligé de s'en remettre à une action administrative qui ne dépend en aucun cas de sa diligence. Une action en responsabilité serait alors son seul recours, mais ce n'est souvent pas l'objectif de la victime. En effet, contraignante, elle n'assure pas un aboutissement couronné de succès ; curative, elle ne permet pas la cession du trouble et la prévention de son aggravation.

**81. – Seconde difficulté.** Ensuite, un jugement en référé est assorti d'une astreinte et d'un délai plutôt court pour régulariser la situation. Le recours à l'intermédiaire des autorités administratives allonge potentiellement la procédure alors même que le requérant subit un dommage. Ainsi, le tribunal de grande instance d'Angers a pu rejeter une requête au motif qu'un délai de huit mois avait été octroyé à la société pour régulariser les nuisances sonores provenant de son installation<fnref n="87" />. De plus, s'est ajouté un recours en nullité contre la mise en demeure. Il faudrait cependant une étude de terrain massive pour analyser correctement l'impact de ce

<footnote n="82">⁸² Nouméa, ch. civile, 17 juin 2021, n°20/00195 : « L'écoulement litigieux intervient en violation du cahier des charges du lotissement ».</footnote>

<footnote n="83">⁸³ TGI Nanterre, 23 oct. 2012, n°12/01457 : « Le Jury de la Déontologie Publicitaire [...] a décidé que ces publicités renvoyaient à des comportements contraires à la protection de l'environnement », « En outre, l'article 362-4 du Code de l'environnement prohibe toute forme de publicité directe ou indirecte présentant des véhicules en situation d'infraction ».</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ G. Martin, *De la responsabilité civile pour faits de pollution au droit de l'Environnement*, Lyon-Trévoux : Publications périodiques spécialisées, 1978, p. 90.</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ Trib. confl., 23 mai 1927, Consorts Neveux et Kohler c/ Sté métallurgique de Knutange, S. 1927, 3, *Jur*. p. 94.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ Civ. 1re, 9 sept. 2020, n°19-17.271 ; *AJDA* 2020, n° 30, note. E. Maupin.</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ TGI Angers, 10 déc. 2015, FNE Pays de la Loire, n°15/00596.</footnote>
transfert total de compétence au juge administratif. Il semble néanmoins que les droits des tiers perdent, dans certaines situations, une véritable voie d'expression juridictionnelle.

**82. – Compétence réappropriée.** En outre, cette articulation crée une importante rupture avec les cas d'espèce où l'administration n'intervient pas. À ce moment-là, le juge judiciaire se réapproprie une réelle compétence de contrainte et peut suspendre sous astreinte l'exercice d'une activité régulière pour trouble anormal de voisinage<sup>88</sup>. La Cour de cassation a confirmé cette possibilité dans un arrêt considéré comme favorisant la complémentarité des interventions administratives et judiciaires » dans une « solution qui permette à la réserve des droits des tiers de jouer efficacement son rôle »<sup>89</sup>. En l'occurrence, le délai n'était pas le plus adéquat puisque la régularisation était permise pendant un an. En revanche, il apparaît ici surprenant que le juge civil détienne non seulement des pouvoirs bien plus étendus, mais aussi que ceux-ci soient applicables en présence d'une activité régulière. L'illicéité résulte ici d'un trouble anormal, comme cela est aussi parfois le cas en matière de pollution des sols. Le juge civil devient véritablement dans ces situations un relais efficace à la prévention administrative des dommages.

**83. – Entraves légales.** Il se peut que les incohérences soulevées proviennent avant tout de la casuistique propre aux référés administratifs et des courts délais d'instruction moins favorables à une jurisprudence éclairée. Un lecteur attentif repère facilement des jurisprudences étranges comme cela vient d'être fait, illustrant à quel point l'action du juge civil est parfois entravée<sup>90</sup>. Néanmoins, certains obstacles sont organisés légalement : par exemple la démolition d'une construction illicite. Le code de l'urbanisme<sup>91</sup> limite la démolition à l'annulation du permis de construire par le juge administratif. Le fait qu'il soit manifestement illégal ne suffit pas à justifier l'intervention du juge civil<sup>92</sup>. Cette spécificité qui vise à sécuriser les opérations d'urbanisme est en réalité un véritable obstacle pour les requérants qui devront multiplier leurs requêtes. De manière plus spécifique aux référés, le juge civil ne peut même pas suspendre des travaux manifestement illicites au regard de la réglementation en présence d'un permis de construire. En effet, « l'interprétation du contenu du permis de construire et de la portée juridique de l'étude d'impact » ne relèvent pas de sa compétence : il ne peut « ordonner la suspension de travaux réalisés en vertu d'une autorisation administrative exécutoire »<sup>93</sup>.

**84. – Marge de manœuvre du juge civil.** S'il n'est pas question de discuter la légitimité de la séparation des pouvoirs, elle pourrait faire l'objet d'une appréciation plus souple. Le meilleur moyen d'y parvenir serait de laisser une plus grande marge de manœuvre au juge civil. La

<footnote n="88"><sup>88</sup> À noter que la compétence pour trouble manifestement illicite est la même que celle pour trouble anormal de voisinage comme cela est explicitement rappelé dans l'arrêt Civ. 1re, 15 mai 2001, 99-20339, « la cour d'appel a jugé, à bon droit, que la compétence exclusive du préfet en matière d'installation classée ne faisait pas obstacle à la mise en jeu de la responsabilité de l'exploitant pour trouble de voisinage devant le juge judiciaire et donc à la constatation d'un trouble manifestement illicite par le juge des référés ».</footnote>

<footnote n="89"><sup>89</sup> Civ. 1re, 13 juill. 2004, n°02-15.176 ; RDI 2005, n° 1, note. F.G. Trébulle, p. 40.</footnote>

<footnote n="90"><sup>90</sup> Une autrice mentionne notamment une jurisprudence concernant l'impossibilité de consacrer un trouble manifestement illicite, même après l'annulation de l'autorisation, dans la mesure où un appel - pourtant non suspensif - avait été formulé : D. Guihal, « Les pouvoirs du juge civil à l'égard des installations classées », *Recl. Dalloz* 1996, n° 19.</footnote>

<footnote n="91"><sup>91</sup> C. urb., art. L. 480-13.</footnote>

<footnote n="92"><sup>92</sup> N. Cayrol, « Référés judiciaires et juridictions administratives », *Rép Procédure Civ.* 2021, § 196.</footnote>

<footnote n="93"><sup>93</sup> TJ Bourg-en-Bresse, 13 juill. 2021, n°21/00289.</footnote>
subtilité pourrait provenir du prononcé de mesures qui n'impactent pas définitivement la situation, limitant ainsi l'empiètement du juge civil sur le droit administratif<sup>94</sup>.

**85. – Délaissement du référé civil d'urgence.** Enfin, quelques éléments développés peuvent expliquer l'absence de pratique du référé civil d'urgence. Doté de conditions de fond en apparence peu contraignantes, il apparaît comme l'équivalent civil idéal du référé-suspension. Il ne requiert que deux éléments : une urgence et une condition alternative, l'absence de contestation sérieuse ou la demande d'une mesure justifiée par un différend<sup>95</sup>. Cependant, au regard des éléments évoqués concernant la *summa divisio*, et malgré le manque de données jurisprudentielles, il peut être supposé que ce manque de pratique soit dû au critère de la contestation sérieuse. En effet, il renvoie implicitement à une condition d'évidence. Cela rend la matière civile plus contraignante en matière de preuve, ce qui n'est pas favorable à des matières techniques comme le droit de l'environnement. Ce référé devient donc bien moins accessible que ne l'est le référé-suspension. Cela se ressent en pratique puisqu'en la matière un seul jugement a donné droit aux requérants<sup>96</sup>, le relais a rapidement été pris par le juge des référés administratifs<sup>97</sup>.

**86. – Conclusion.** La structuration très polarisée de la pratique des référés satisfait une grande partie des contentieux en la matière, même si des améliorations sont toujours identifiables. Cependant, les particularismes des dossiers environnementaux peuvent vite rencontrer des difficultés en raison de la séparation nette entre les ordres de juridiction, brouillant alors la clarté du choix de la voie de recours adaptée pour les requérants.

**87.** La condition de l'illicéité se présente néanmoins comme une solution adaptée à la prévention des dommages car elle permet d'offrir une diversité de voies de recours qui n'est encore que partiellement exploitée.

## §2. L'illicéité : une condition modulable pleine de promesses

**88. – Potentialités.** L'intérêt pour la condition de l'illicéité a été démontré, il convient donc de s'attarder sur ses potentialités, notamment par le biais de sa modulation. L'autonomisation de la condition d'illicéité est un premier élément prometteur, le critère du trouble se suffisant à lui-même, il permet alors d'explorer une conception des procédures rapides différente (A.). Au-delà, le renforcement de l'illicite est une seconde option qui permet de diversifier les référés en filtrant l'accès à une procédure d'exception (B.).

### A. L'autonomisation de l'illicite : le trouble, critère suffisant

**89. – Nouvelle approche des référés.** L'autonomisation de l'illicite par rapport à l'urgence crée un nouveau champ d'action pour les praticiens du droit. En effet, les procédures qu'elle concerne reposent sur la notion de trouble qui permet une approche différente des procédures

<footnote n="94"><sup>94</sup> V. pour plus de précisions les raisonnements § 344 s.</footnote>

<footnote n="95"><sup>95</sup> CPC, art. 834 (anciennement 808).</footnote>

<footnote n="96"><sup>96</sup> TGI Paris, 18 déc. 2015, 15/60067 : urgence caractérisée par l'imminence des travaux d'extension du site de Roland Garros et potentielle atteinte aux serres et jardins de Jean-Camille Formigé.</footnote>

<footnote n="97"><sup>97</sup> TA Paris, ord., 9 mars 2016, Société pour la protection des paysages et de l'esthétique de la France et a., n°1520290/7-2 : suspension de l'arrêté octroyant le permis de construire avant la fin de la suspension prononcée au civil.</footnote>
en référés. Centré sur l'atteinte au réel et non sur le dommage, le trouble vise des situations précises qui pourraient ne pas recevoir de réponse satisfaisante au sein des procédures qui présentent une condition d'urgence. Ce champ des possibles a été ouvert par le référé conservatoire basé sur le trouble manifestement illicite, sa pertinence ne fait dorénavant plus de doute (1.). Cependant, la voie pénale reste délaissée au détriment de procédures certes confuses mais perfectibles (2.).

## 1. Une voie de recours éprouvée : le trouble manifestement illicite

90. – **Le trouble.** Au premier abord, le référé conservatoire civil<fnref n="98" /> semble laisser le choix entre prévenir un dommage – option du dommage imminent – et le faire cesser – option du trouble manifestement illicite. Il peut donc paraître étrange de poursuivre un développement sur la notion de trouble manifestement illicite, visiblement peu appropriée pour la prévention des dommages. En réalité, cela serait une erreur de s'arrêter à cet *a priori*. Certains auteurs en viennent même à constater la « négligence du rôle préventif » de ce référé<fnref n="99" />. En effet, le trouble, notion centrale de cette condition, ne doit pas être confondu avec le dommage. Le trouble constitue un « acte ou une abstention s'inscrivant en méconnaissance de l'ordre juridique établi »<fnref n="100" />. Ainsi, les juridictions judiciaires définissent de manière constante le trouble manifestement illicite « comme toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la norme juridique obligatoire, qui peut être délictuelle ou contractuelle »<fnref n="101" />.

91. – **Trouble et dommage.** Cependant, ce trouble n'entraîne pas de manière automatique un dommage. Ainsi, le stockage de déchets en violation du contrat de bail constitue un trouble manifestement illicite<fnref n="102" />. Cependant, ce stockage n'impliquera un dommage à l'environnement que s'il entraîne une pollution par la suite, le juge constate donc la présence d'un « risque de pollution durable ». Ce référé peut donc intervenir dans une situation purement préventive du dommage, le trouble n'étant que son élément déclencheur à plus ou moins long terme.

92. – **Prévention et cessation.** Plus généralement, le trouble manifestement illicite intervient dans une situation hybride : le trouble a entraîné un dommage, mais il pourrait s'aggraver ou se multiplier. Le juge est alors amené à prendre des mesures curatives, mais aussi préventives, la distinction entre les deux perd alors en netteté. Par exemple, la situation précédente devient hybride lorsque le dépôt de déchets est effectué, non seulement en méconnaissance des règles d'urbanisme, mais aussi et surtout sur une zone qui présente un espace vert protégé<fnref n="103" />. Ici, le dommage à l'environnement est déjà existant puisque l'atteinte est portée à cette zone particulière. La condamnation à la remise en état permet donc à la fois

<footnote n="98">⁹⁸ CPC, art. 835 al. 1er : « Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. [...] »</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ S. Grayot, *Essai sur le rôle des juges civils et administratifs dans la prévention des dommages*, préface de G. Viney, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2009, p. 51.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ X. Vuitton et J. Vuitton, *Les référés*, LexisNexis, coll. Droit & Professionnels, 4e éd., 2018, p. 59.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ Civ. 1re, 9 sept. 2020, n°19-17.271, publié au bulletin.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² Paris, pôle 1, ch. 8, 27 nov. 2020, n°20/03824.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ TGI Grasse, 23 mai 2018, n°17/01799.</footnote>
la cessation du dommage et la prévention de son aggravation. Il en est de même en présence d'une construction illicite sur un terrain appartenant à un espace boisé classé<fnref n="104" />.

93. Si l'intérêt préventif du référé pour trouble manifestement illicite ne fait plus de doute, la question de son interprétation plus ou moins favorable à l'environnement se pose.

94. – **Autonomisation de l'illicéité.** Tout d'abord, le trouble manifestement illicite se distingue en ce qu'il se présente comme la seule voie de recours n'imposant pas de condition d'urgence : l'illicéité s'autonomise<fnref n="105" />. Ainsi, la frontière entre procédure de référés et procédure au fond s'amenuise, ce qui laisse une « option »<fnref n="106" /> à la victime qui peut recourir à une procédure d'urgence si elle satisfait la condition d'illicéité manifeste.

95. – **Contestation sérieuse.** La doctrine s'est longuement interrogée sur l'interprétation qui devait être faite de cette condition, notamment sur son articulation avec la notion de contestation sérieuse. Comme développé précédemment, ces deux éléments sont antinomiques<fnref n="107" />. Selon l'article 835 du code de procédure civile, des mesures peuvent être prononcées même en présence d'une contestation sérieuse. Or, cette dernière empêche normalement la constatation du caractère manifeste, l'illicéité du trouble ne peut donc plus être évidente<fnref n="108" />. La doctrine déduit que seule une contestation sérieuse portant sur le trouble manifestement illicite lui-même fait obstacle au référé pour préserver la cohérence de cette procédure<fnref n="109" />. Même si cette interprétation paraît être la plus sensée, certaines jurisprudences choisissent d'imposer au juge de se prononcer, même s'il pèse sur le trouble manifestement illicite un doute caractérisant une contestation sérieuse<fnref n="110" />. Il semble problématique d'inciter le juge à statuer de cette manière car le référé perd une partie de son essence, la certitude de l'évidence, ce qui menace les droits des parties et la qualité de la mesure préventive.

96. – **Pratique selon le domaine du droit de l'environnement.** Ensuite, en ce qui concerne l'environnement plus précisément, une pratique très disparate du texte peut être constatée selon le domaine législatif concerné. Ainsi, lorsque l'illicéité repose sur le manquement à une réglementation d'urbanisme, ce qui est fréquemment le cas, la plus petite violation de cette dernière suffit<fnref n="111" />. Cette rigidité a pour objectif d'assurer le respect de la réglementation et d'éviter les constructions illégales. Elle permet indirectement la protection de la nature dans son existence la plus ordinaire. La nature spéciale, quant à elle, se voit protégée plus particulièrement au moment où le juge décide de la mesure. Dans cet arrêt, le classement de la parcelle en espace boisé classé est sans importance lors de l'étude des conditions de fond, même s'il est mentionné. Cependant, la distinction s'effectue au moment de la mesure puisque le juge a exigé en tant que remise en état « la plantation de boisement conformément au classement ».

<footnote n="104">¹⁰⁴ Paris, pôle1, ch. 2, 2 déc. 2021, n°21/09786.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ Y. Strickler, *Le juge des référés, juge du provisoire*, thèse de doctorat, Université Robert Schuman de Strasbourg, 1993, p. 11.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ S. Grayot, *Essai sur le rôle des juges civils et administratifs dans la prévention des dommages*, préface de G. Viney, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2009, p. 39.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ V. § 34.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ Civ. 2e, 3 mars 2022, n°21-13.892 ; *Dalloz Actual*. 29 mars 2022, note. N. Hoffschir.</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ X. Vuitton et J. Vuitton, *Les référés*, LexisNexis, coll. Droit & Professionnels, 4e éd., 2018, p. 63.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ Com., 31 mai 2011, n°10-13.541 ; *RTC Civ* sept. 2011, note. R. Perrot, p. 590.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ Chambéry, 13 janv. 2015, n°14-01312 : travaux illicites en zone naturelle du plan d'occupation des sols.</footnote>
De la même manière, les requérants ont su s'emparer de cette voie de recours en ce qui concerne
le domaine des pollutions. Ainsi, le juge se satisfait d'un dépassement des seuils d'émissions
indiqués dans l'arrêté préfectoral pour estimer que l'installation classée est à l'origine d'un
trouble manifestement illicite<fnref n="112" />.

97. – **Illicité objective.** Cependant, la place accordée à la législation des espèces protégées dans l'appréciation de ce référé semble beaucoup plus incertaine. Un premier arrêt surprenant avait été rendu par la cour d'appel de Caen. Sans se prononcer sur les moyens liés à la violation de la réglementation d'urbanisme, elle a estimé que la destruction d'une espèce végétale protégée constituait à elle seule un trouble manifestement illicite<fnref n="113" />. À ce sujet, Raymond Léost constate que la destruction d'une espèce protégée constitue « un acte objectivement illicite »<fnref n="114" />. Or, ce n'est pas sans conséquence : la cour casse l'arrêt de première instance qui prenait en compte la faible étendue de la zone et la présence de la plante en abondance à proximité<fnref n="115" />. En d'autres termes, non seulement la présence d'une autorisation administrative n'était pas étudiée, mais de plus, le contrôle effectué ne laissait aucune place à une atteinte mineure<fnref n="116" />.

98. – **Compétence administrative.** Il n’est pas nécessaire de s’attarder longuement sur cette jurisprudence puisque la directive Habitats<fnref n="117" /> a été ratifiée par la France le 1er juillet 1994, ce qui a fait entrer en vigueur un tout nouveau régime relatif aux espèces protégées. Ainsi, cette ancienne jurisprudence ne pouvait perdurer puisqu’il est dorénavant nécessaire d’obtenir une dérogation particulière afin d’être en mesure de porter atteinte à une espèce protégée. En présence de cette dernière, la compétence du juge civil sera logiquement écartée ; en son absence, il pourra constater une illicité manifeste au regard du manquement à cette obligation de dérogation<fnref n="118" />. Cette nouvelle législation est bien plus satisfaisante car elle permet un premier contrôle du juge en amont de la décision, au moment de l’octroi de la dérogation. Néanmoins, la voie civile est délaissée au profit de la voie administrative en raison de sa particulière efficacité.

99. – **Ordre public environnemental.** Un second arrêt surprenant est intervenu en la matière : la Cour de cassation a permis la destruction d'une mare pour trouble anormal de voisinage<fnref n="119" />. En effet, elle était abritée par « une colonie de batraciens » dont le coassement excédait les inconvénients normaux de voisinage, notamment en raison de la proximité des habitations. Cependant, il s'est avéré, même si l'argument n'avait pas été soulevé dans le contentieux, que la mare abritait plusieurs espèces protégées. De manière paradoxale, il aurait donc été possible d'invoquer un trouble manifestement illicite résultant de l'exécution même

<footnote n="112">¹¹² Angers, ch. A, 10 avril 2019, n°19/00821.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ Caen, 1er ch. civile, 6 sept. 1994 ; RJE 1995, vol. 20, n° 1, note. R. Léost, p. 122.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ *Ibid.*, p. 127.</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ TGI Coutances, 3 juin 1994 ; *Ibid.*, p. 125.</footnote>

<footnote n="116">¹¹⁶ Il a pu être constaté la présence de la plante sur certaines zones des fairways : *Ibid.*, p. 123.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ Directive 92/43/CEE dite Habitats du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages, 31992L0043, 22 juill. 1992.</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ Aix-en-Provence, 12 mai 2011, n°11/00276 : construction autorisée d'une centrale solaire qui, en pratique, vient empiéter sur un secteur nécessitant une dérogation pour atteinte aux espèces protégées. Le rejet est toutefois prononcé en raison du fait accompli : les travaux restants ne concernent plus la zone présentant des espèces protégées.</footnote>

<footnote n="119">¹¹⁹ Civ 2e, 14 déc. 2017, n°16-22.509.</footnote>
d'un arrêt de la Cour de cassation<fnref n="120" />. Cela pose la question de l'existence, en droit de l'environnement, d« un ordre public dont la protection aurait pu être soulevée d'office par les magistrats »<fnref n="121" />. Cette solution apparaît comme nécessaire pour assurer une bonne articulation entre les deux ordres de juridiction : sans dérogation en bonne et due forme, l'atteinte aux espèces protégées ne doit pas être permise.

100. – Mesures non définitives. La question des droits des tiers confrontés à un trouble d'origine environnementale se pose alors. Comme développé précédemment, l'intervention du juge civil n'est pour l'instant pas possible et notre étude, afin de développer une prévention respectueuse de la séparation des pouvoirs, n'envisage que la prise de mesures réversibles<fnref n="122" />. En l'occurrence, le juge n'aurait pu qu'envisager des mesures d'atténuation du bruit. Les autorités publiques peuvent quant à elles en prononcer des plus contraignantes, comme le déplacement de la mare à un autre endroit du terrain pour l'éloigner du voisinage. Cet exemple montre l'équilibre qui doit être recherché en matière de référés, car la facilitation d'une procédure dans l'intérêt de l'environnement peut, comme c'est ici le cas avec le trouble anormal de voisinage, créer des atteintes à l'environnement si elle est utilisée à d'autres fins. La prudence est de mise, les procédures administratives contraignantes ne doivent pas pouvoir être entravées par des décisions civiles définitives.

101. Le trouble manifestement illicite présente un important potentiel qui pourrait être développé si les acteurs s'en emparaient de manière plus automatique, son efficacité en matière environnementale n'ayant plus à être démontrée. De manière encore plus marquée, la voie pénale est en pratique délaissée alors qu'elle contient des procédures au grand potentiel préventif.

## 2. Le délaissement de la voie pénale : des procédures confuses à parfaire

102. – Rôle préventif du droit pénal. Le droit pénal inspire avant tout une politique curative : la sanction par la loi pénale d'un « fait contraire à l'ordre social »<fnref n="123" />. Cependant, la prévention n'est pas absente du raisonnement pénal. Elle intervient sous la forme de l'anticipation des comportements incriminés. Certains auteurs concluent même que « les mesures préventives doivent donc se trouver au premier plan pour mener à bien une politique criminelle efficace »<fnref n="124" />. Dans ce contexte, se pose donc la question du rôle que pourrait jouer le droit pénal dans la prévention des dommages. Or, cela a déjà été partiellement tranché par le législateur lorsqu'il a créé deux procédures rapides qui permettent au juge des libertés et de la détention (JLD) de prendre toute mesure utile en matière de pollution pour l'une et d'atteinte aux espèces protégées pour l'autre<fnref n="125" />.

103. – Complexité du champ d'application. Si le choix des termes pour décrire ces procédures rapides est très imprécis, c'est avant tout car leur champ d'application matériel est

<footnote n="120">¹²⁰ G. Leray, « Grenouilles et *jurisdictio* : quand la cessation du trouble anormal de voisinage expose à une condamnation pénale », *Recl. Dalloz* 2018, n° 18, p. 995.</footnote>

<footnote n="121">¹²¹ *Ibid*. V. § 64.</footnote>

<footnote n="122">¹²² V. § 84.</footnote>

<footnote n="123">¹²³ B. Bouloc, *Droit pénal général*, Dalloz, coll. Précis, 27ᵉ éd., 2021, p. 5.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ *Ibid.*, p. 19.</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ C. envir., art. L. 216-13 et L. 415-4.</footnote>
très peu lisible. En effet, les deux fonctionnent par renvoi, depuis le code de l'environnement,
à d'autres articles listés<fnref n="126" />. Dans les deux cas, le constat d'un trouble est l'élément déclencheur
de la compétence conservatoire du juge. Contrairement au trouble manifestement illicite, il est
ici directement lié à la matière environnementale. Il faut ainsi qu'un acte entre dans l'un des
domaines visés par les textes et puisse, après une analyse plus poussée, constituer une
infraction. Cette rédaction nécessite toutefois une connaissance affinée des infractions
environnementales. Cela s'avère exigeant pour des magistrats obligés d'être polyvalents. En
outre, l'extension par strates du champ d'application complexifie encore l'interprétation du
premier de ces textes : d'abord limité au domaine de l'eau, il s'étend maintenant plus largement
à une grande partie des activités polluantes<fnref n="127" />. Il ne faut pas chercher plus loin pour trouver
l'une des pistes les plus convaincantes expliquant le manque de pratique de ces articles.

104. – **Jurisprudences anecdotiques.** Ainsi, ce sont seulement trois arrêts qui peuvent être répertoriés concernant ces procédures. Tous relèvent de la même affaire et concernent l'article L. 216-13 du code de l'environnement<fnref n="128" />. Dans cette affaire le procureur de la République s'était saisi de la procédure pour demander au JLD de prendre des mesures conservatoires à l'égard du dépassement, par un syndicat intercommunal, des seuils règlementaires de concentration de l'eau en nitrites. L'objectif était la cessation de l'aggravation du dommage par l'arrêt des rejets illicites. Cependant, il était discuté la nécessité de prouver une faute pénale à la suite du prononcé, par le JLD, d'une mesure de suspension des rejets sous astreinte pendant six mois. La Cour de cassation, contrairement à la Cour d'appel, a estimé que la faute de nature à engager la responsabilité pénale d'une personne n'a pas à être constituée. L'objectif est bien de « mettre un terme à une pollution ou [d'en] limiter les effets dans un but de préservation de l'environnement et [de] sécurité sanitaire ».

105. – **Critère de l'anomalie.** Cette appréciation du texte présente l'avantage de s'inscrire dans une dynamique de prévention pure et « va dans le sens de la nécessité d'envisager plus globalement le contentieux environnemental »<fnref n="129" />. C'est ce choix de la Cour de cassation qui a mené la doctrine à adopter la terminologie de « référé pénal environnemental »<fnref n="130" />. En effet, les seuls éléments détenus par les enquêteurs à ce moment-là sont des « anomalies relevées quant aux concentrations réglementaires dans le cours d'eau » sans qu'une quelconque infraction à la loi pénale ne puisse être caractérisée à ce stade. Cependant, elles suffisent à l'identification d'un trouble pouvant déclencher des mesures conservatoires. Si la preuve d'une faute ou de la constitution d'une infraction avait été exigée, l'article aurait été vidé de sa substance. En effet,

<footnote n="126">¹²⁶ C. envir., art. L. 216-13 : « En cas de non-respect des prescriptions imposées au titre des articles L. 181-12, L. 211-2, L. 211-3 et L. 214-1 à L. 214-6 ou des mesures édictées en application de l'article L. 171-7 du présent code ou de l'article L. 111-13 du code minier [...] ».</footnote>

<footnote>C. envir., art. L. 415-4 : « En cas de constatation de l'infraction prévue au 5° de l'article L. 415-3 [...].</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ Ce ne sont pas moins de 4 lois qui sont venues réformer ce texte depuis la rédaction du code de l'environnement en 2000 : son régime juridique a été refondu par l'ordonnance 2012-34 du 11 janvier 2012, la durée maximale des mesures a été étendue par la loi 2016-1087 du 8 août 2016, et finalement, ont été ajoutés des renvois au nouveau régime de l'autorisation environnement par l'ordonnance 2017-80 du 26 janvier 2017 mais aussi aux installations illicites ou au code minier par la loi Climat-Résilience 2021-1104 du 22 août 2021.</footnote>

<footnote n="128">¹²⁸ TGI Lyon, ord. JLD, 5 sept. 2018 ; Lyon, ch. de l'instruction, 9 nov. 2018 ; Crim., 28 janv 2020, n°19-80.091.</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ E. Monteiro, « Pollution des eaux : le référé pénal environnemental de l'article L. 216-13 du code de l'environnement », RSC 2020, n° 02, p. 336.</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ V. pour l'origine de cette expression : A. Dumas-Montadre, « Le référé pénal environnemental : précisions de la Cour de cassation », AJ Pénal 2020, n° 3, p. 135.</footnote>
il n'aurait plus été possible d'agir en amont de la procédure pénale, une fois l'anomalie constatée.

106. Au regard de l'intérêt que présentent ces procédures pour la prévention, il s'agit dorénavant de chercher à en faire des voies de droit réellement exploitées.

107. – **Première proposition.** Tout d'abord, il a été proposé d'élargir le champ d'application de ces textes à l'ensemble de la matière environnementale<fnref n="131" />. Comme cela a pu être mis en exergue, la séparation des deux textes, leur champ d'application très circoncis et leur manque de lisibilité global ne favorise pas la pratique de ces voies de recours. Cette extension serait donc bienvenue pour apporter clarté et cohérence à ces voies de recours qui pourraient être fusionnées dans un référé pénal unique. Il offrirait une voie de recours générale complétée par des textes plus spécifiques propres à des domaines environnementaux ressortant d'autres codes<fnref n="132" />.

108. – **Deuxième proposition.** Ensuite, il a été envisagé d'élargir les possibilités de saisine pour l'instant entièrement détenues par le procureur de la République<fnref n="133" />. Cependant, cette initiative peut lui être demandée par l'autorité administrative, la victime ou une association agréée de protection de l'environnement. Une extension de la saisine elle-même pourrait sembler favorable à la prévention de prime abord. Cependant, il faut rappeler qu'en matière de référés, la règle selon laquelle « le criminel tient le civil en l'état » ne s'applique pas<fnref n="134" />. Ainsi, une procédure pour trouble manifestement illicite peut être engagée alors même qu'une procédure pénale est en cours. Elle peut donc porter sur les faits qui font l'objet des poursuites et intervenir avant que la culpabilité d'une personne ait été établie car ce sont des mesures conservatoires prises au regard d'éléments de faits sans considération de leur auteur. En outre, l'article 423 du code de procédure civile donne même la possibilité au ministère public d'agir au civil, et donc d'entreprendre une procédure en référés, « pour la défense de l'ordre public à l'occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci »<fnref n="135" />. En matière d'environnement, la question de l'existence d'un ordre public écologique persiste.

109. – **Alternative à la procédure civile.** Les liens entre le référé civil et la procédure pénale qui viennent d'être énoncés mènent à deux constats. D'une part, ces procédures se présentent comme une alternative, au sein du droit pénal, au trouble manifestement illicite. Le lien entre la matière pénale et le référé conservatoire est depuis longtemps reconnu par la Cour de cassation<fnref n="136" />. Ainsi, elles s'adressent aux magistrats pénalistes et leur évitent de devoir recourir

<footnote n="131">¹³¹ N. Moutchou et C. Untermaier, « Mission « flash » sur le référé spécial environnemental », Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, Assemblée Nationale, 2021, p. 11 ; R. Léost, « Propositions de France Nature Environnement pour le projet de loi pour la confiance dans l'institution judiciaire », France Nature Environnement, 2021, p. 10. Il était aussi envisagé un champ d'application moins ambitieux mais plus lisible portant sur les « Livres I, II à l'exception du chapitre VIII du titre Ier, III et IV du code de l'environnement ».</footnote>

<footnote n="132">¹³² V. par exemple C. for., art. L. 363-4, et C. rur, art. L. 211-29.</footnote>

<footnote n="133">¹³³ N. Moutchou et C. Untermaier, op. cit.</footnote>

<footnote n="134">¹³⁴ Civ. 2e, 4 déc. 1985, n°84-14.691. Pour un exemple récent v. TJ Ajaccio, 7 sept. 2021, n°21/00188.</footnote>

<footnote n="135">¹³⁵ D. Guihal, T. Fossier et J.-H. Robert, * Droit répressif de l'environnement*, Economica, 5e éd., 2021, p. 90.</footnote>

<footnote n="136">¹³⁶ Civ. 1re, 1er déc. 1987, n°86-22.945, publié au bulletin : « le droit donné aux associations agréées d'exercer l'action civile en réparation d'un dommage causé par une infraction à la loi pénale implique nécessairement pour ces associations la faculté de saisir le juge des référés pour faire cesser le trouble manifestement illicite qui en découle ».</footnote>
à la passerelle de l'article 423 du code de procédure civile : ils sont en mesure, par le biais d'une voie de droit purement pénale et rapide de prononcer des mesures conservatoires. D'autre part, les requérants ordinaires n'ont pas d'intérêt à utiliser les procédures pénales analysées. Ils détiennent déjà une voie de recours qui leur permet d'aboutir à des mesures conservatoires en présence d'un acte illicite de manière très satisfaisante. Cependant, en ce qui concerne les requérants particuliers, les autorités administratives, la victime et les associations agréées, ils se voient alors dotés d'une option. Le référé pénal leur offre la possibilité d'attirer l'attention du procureur de la République. Si ce dernier partage leur vision, ils peuvent alors bénéficier d'une procédure très accélérée et d'une charge de la preuve facilitée par le caractère inquisitoire de la procédure. La voie civile, certes plus restreinte car requérant un illicite manifeste, offre une alternative.

110. – **Autres propositions.** Enfin, des modifications plus anecdotiques pourraient être apportées à ces procédures pour inciter à leur pratique mais aussi assurer leur efficacité. Ainsi, l'association France Nature Environnement a pu rédiger un modèle d'article transversal qui permet notamment le renouvellement des mesures à leur échéance. Il était aussi proposé l'ajout d'une possibilité pour le parquet de prendre des mesures conservatoires en attente de la décision du magistrat du siège, le tout pour un délai maximal de quatre jours<fnref n="137" />.

111. Il n'est pas nécessaire d'approfondir plus cette démonstration pour montrer la volonté du législateur et de la haute juridiction de favoriser le développement d'une voie préventive au sein du droit pénal, à l'avant-poste de la gestion des dommages à l'environnement. La souplesse de ces procédures et leur visée purement préventive en font des voies de droit à valoriser. Cependant, l'affaiblissement du critère de l'illicéité n'est pas forcément le seul moyen de parvenir à une prévention pertinente, son renforcement offre aussi d'autres possibilités.

## B. L'illicéité renforcée : filtre mais pas obstacle

112. – **La procédure exceptionnelle du référé-liberté.** En matière d'environnement, le rôle attribué au référé-liberté<fnref n="138" /> reste encore à déterminer. En effet, il permet au juge de prendre une mesure d'extrême urgence en présence d'une « atteinte grave et manifestement illégale » à une liberté fondamentale. Il s'agit donc d'un référé extrêmement contraignant à visée exceptionnelle puisqu'il exige à la fois une urgence renforcée et une illicéité certaine. L'articulation avec la matière environnementale de cette notion de liberté fondamentale, nécessaire à la caractérisation de la condition d'illicéité pose deux difficultés majeures : déterminer si l'environnement peut être considéré comme l'objet d'une liberté fondamentale et, si cela est le cas, dans quelle mesure.

113. – **Liberté fondamentale.** La situation est incertaine car le Conseil d'État ne s'est jamais prononcé explicitement sur l'existence d'une liberté fondamentale liée au droit de

<footnote n="137">137 R. Léost, « Propositions de France Nature Environnement pour le projet de loi pour la confiance dans l'institution judiciaire », France Nature Environnement, 2021, p. 10.</footnote>

<footnote n="138">138 CJA, art. 521-2 : « Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. »</footnote>
l'environnement. Ainsi, s'il a eu l'occasion de statuer à plusieurs reprises sur des affaires relevant de cette matière, il les a toutes rejetées sans trancher cette question : la haute juridiction semble réticente à ce sujet mais ne rejette pas l'hypothèse. Si la consécration d'une liberté fondamentale en matière d'environnement avait pu faire douter la doctrine lors de la création du référé-liberté en 2000¹³⁹, les choses ont bien changé depuis. Ainsi, le débat s'est orienté vers la capacité de l'environnement à être l'objet d'une telle notion. Il est difficile de dégager une théorie en faveur ou en défaveur d'une telle consécration puisque la notion de liberté fondamentale dépend de la volonté du juge administratif, en effet « les juges des référés ne se montrent liés par aucune qualification préalable qui serait intervenue en ce sens »<fnref n="140" />.

114. – **Consécration en droit de l'environnement.** Néanmoins, la doctrine s'y est essayée après le premier arrêt favorable rendu en la matière. En 2005, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a donné droit aux requérants en estimant que la valeur constitutionnelle de l'article 1er de la Charte de l'environnement<fnref n="141" /> impliquait nécessairement d'« ériger le droit de l'environnement en liberté fondamentale de valeur constitutionnelle »<fnref n="142" />. Un des arguments mis en avant pour mettre en doute la légitimité de cette consécration reposait sur la nécessité d'un lien avec l'homme pour que la notion de liberté fondamentale soit utilisable. Ainsi, Laurence Corre identifie le contenu de l'article 1er comme un droit-créance et distingue en son sein un droit défensif et un principe de politique sociale<fnref n="143" />. Elle estime alors que « la décision est contestable car le droit à l'environnement ici invoqué n'était pas un droit défensif, aucune « liberté » n'étant menacée ». De manière similaire, Laurent Fonbaustier estime qu'il ne faut pas aboutir à une « protection de l'environnement en tant que tel » par le biais de ce référé<fnref n="144" />. Ces réflexions s'inscrivent dans la continuité de la pensée du référé-liberté décrit par la doctrine organique comme « un instrument autonome et transversal de protection des droits fondamentaux de la personne »<fnref n="145" />.

115. – **Influence de la Cour européenne des droits de l'homme.** Une réelle possibilité pour l'environnement d'être l'objet d'une liberté fondamentale apparaît alors, *a minima* dans sa dimension subjective<fnref n="146" /> puisque cette dernière implique l'atteinte à une personne. Cela fait directement écho à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui s'appuie, pour consacrer le droit à un environnement sain, sur les articles 2, relatif au droit à la vie, et 8,

<footnote n="139">¹³⁹ P. Trouilly, « L'environnement et les nouvelles procédures d'urgence devant le juge administratif », *Environnement* 2002, n° 8-9, chron. 15, p. 7.</footnote>

<footnote n="140">¹⁴⁰ V. Champeil-Desplats, *Théorie générale des droits et libertés. Perspective analytique*, Dalloz, coll. À droit ouvert, 2019, p. 55. V. aussi L. Corre, « Les « droits-créances » et le référé-liberté », *DA* 2012, n° 2, étude 3.</footnote>

<footnote n="141">¹⁴¹ Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement, JORF n°0051, 2 mars 2005, art 1er : « Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. ».</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² TA Châlons-en-Champagne, ord. 29 avril 2005, Conservatoire du patrimoine naturel de Champagne-Ardenne et a., n° 0500828, 0500829, 0500830. L. Fonbaustier, « Viole de façon grave et manifeste le droit de vivre dans un environnement équilibré le refus préfectoral d'interdire une réunion musicale de type rave party prévue sur un site d'une très haute valeur environnementale », *RDI* 2005, n° 4, p. 265. ; *JCP A* 2016, n° 21, comm. 1216, note. P. Billet. L'espèce concerne l'organisation d'un *rave party* accueillant des milliers de participants sur un terrain accueillant des espèces protégées et classé zone naturelle d'intérêt écologique, faunistique et floristique.</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ L. Corre, *op. cit.*</footnote>

<footnote n="144">¹⁴⁴ L. Fonbaustier, *op. cit.*, *loc. cit.*</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ J.-M. Sauvé, « Bilan de quinze années d'urgence devant le juge administratif », Conseil d'État et Conseil national des Barreaux, 26 juin 2015.</footnote>

<footnote n="146">¹⁴⁶ V. concernant la « dualité du droit de l'homme à l'environnement » et ses dimensions objective et subjective : R. Radiguet, « Référé-liberté », *RJE* 2018, vol. 43, n° 2, p. 432 s.</footnote>
relatif à la vie privée et familiale, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESDH). La jurisprudence de la Cour européenne donne une idée du potentiel que pourrait avoir une telle transposition en droit français<fnref n="147" />, même si bien sûr, l'utilisation du référé-liberté reste plus anecdotique en raison du caractère exceptionnel de la procédure. À titre d'exemple, et malgré plusieurs échecs<fnref n="148" />, un tribunal administratif a accepté un moyen fondé sur le droit à la vie de la CESDH<fnref n="149" />.

**116. Adaptabilité de la notion de liberté fondamentale.** Cet arrêt consacrait aussi la dimension objective du droit à l'environnement sur le même modèle que l'arrêt de 2005 : en s'appuyant sur l'article 1er de la Charte de l'environnement. Il s'agissait en l'espèce de l'arrivée de deux cents caravanes sur un terrain mis à disposition par la préfecture alors même qu'il se trouvait en site Natura 2000, pour partie en zone naturelle, et en zone naturelle d'intérêt écologique, faunistique et floristique<fnref n="150" />. La légitimité de ces jurisprudences pourrait être remise en question pour les raisons évoquées. Cependant, il s'agit avant tout d'un débat éthique et non juridique : la notion de liberté fondamentale est adaptable et le texte de l'article 1er est suffisamment large pour le permettre<fnref n="151" />. Au regard des potentialités que représente cet article pour la protection de l'environnement et de l'absence d'alternative équivalente, une telle consécration semblerait ne pouvoir que bénéficier à la qualité de notre État de droit. En outre, cela resterait une procédure d'exception, comme le prévoit Michel Prieur, « l'obstacle le plus difficile consistera à satisfaire aux autres conditions » du référé<fnref n="152" />.

**117. – Conclusion.** L'illicéité est une condition phare qui doit être exploitée sous toutes ses formes. Même si certaines procédures peuvent apparaître comme très spécifiques et donc dédiées à des situations anecdotiques, les délaisser reviendrait à ne prévenir que les atteintes les plus communes à l'environnement. En outre, la pratique des mécanismes appelle le changement en les mettant à l'épreuve de la casuistique.

## Conclusion du premier chapitre

**118.** Les voies de droit sont marquées par une très grande diversité. Toutefois, de nombreux rapprochements et nuances peuvent être identifiés pour comprendre leur articulation. Malgré tout, leur sollicitation par les requérants s'avère finalement très inégale et ne permet pas d'exploiter l'intégralité de leur potentiel. La polarisation de la pratique amène à considérer en

<footnote n="147">147 « Environnement et Convention européenne des droits de l'homme », Cour européenne des droits de l'homme, Unité de la presse, Fiche thématique, 2022.</footnote>

<footnote n="148">148 CE, 17 févr. 2022, Collectif des maires anti-pesticides et a., n°461263. V. aussi concernant les néonicotinoïdes : CE, ord., 15 mars 2021, Association Terre d'abeille et a., n° 450194, 450199 ; JCP A 2021, n° 14, Actualités 214, note. A. Lami. L'obstacle à l'acceptation d'une telle requête en référé-liberté résulte de la nécessité des néonicotinoïdes pour l'exploitation de la betterave sucrière.</footnote>

<footnote n="149">149 TA Nice, ord, 7 juill. 2017, Commune de Gilette, n°1702655 ; RJE 2018, vol. 43, n° 2, note. R. Radiguet, p. 423.</footnote>

<footnote n="150">150 Pour un autre arrêt consacrant la dimension objective : TA Montreuil, ord, 29 janv. 2021, Commune de Mitry-Mory, n°2101144. En l'espèce, les travaux de la SNCF étaient exécutés sans que n'ait été constatée l'absence d'espèce protégée. Une suspension sous astreinte est prononcée afin qu'une expertise convenable soit effectuée.</footnote>

<footnote n="151">151 L. Fonbaustier, op. cit. : « Le fait est que le droit de chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé peut être analysé de différentes manières, la texture ouverte de la formule retenue s'accommodant indiscutablement d'interprétations contrastées ».</footnote>

<footnote n="152">152 M. Prieur, « Du bon usage de la Charte constitutionnelle de l'environnement », Environnement 2005, n° 4, étude 5.</footnote>
tant que tels des obstacles juridiques qui ne le sont peut-être pas. La prévention globale des atteintes à l'environnement pâtit de ce manque de diversité. Le réel écologique nécessite des réponses plus malléables car il est un élément sur lequel l'homme n'a pas d'emprise mais qui évolue sans cesse. Ainsi, ce sont les voies de droit qui doivent être en mesure d'offrir des conditions d'accès satisfaisant ces particularités. C'est principalement le cas de la condition d'urgence dont la conception traditionnelle se modèle petit à petit pour permettre une meilleure prévention des dommages.
# CHAPITRE 2 / LA CONCEPTION TRADITIONNELLE DE L'URGENCE MODELÉE PAR LA PRÉVENTION DES ATTEINTES À L'ENVIRONNEMENT

119. – **Condition centrale.** En tant que condition centrale des référés, l'urgence joue un rôle important dans la capacité des requérants à obtenir une voie de recours correspondant aux contraintes du réel écologique. Néanmoins, il s'agit avant tout d'une condition de fond commune à toutes les branches du droit. Pour reprendre la distinction opérée par Jacques et Xavier Vuitton, elle présente deux aspects qui permettent son appréciation<fnref n="1" />. D'une part, un caractère objectif résultant de la nature du litige. D'autre part, un caractère relatif dépendant de la capacité pour le requérant d'obtenir satisfaction en temps utile devant un juge ordinaire. Ces deux aspects vont influencer la capacité à prévenir efficacement les dommages à l'environnement. Il peut alors être envisagé de repenser les critères classiques de l'urgence sans que cela implique de revenir sur son essence théorique (Section 1). De plus, l'urgence peut être adaptée à la prévention des dommages pour mettre à profit sa modulation (Section 2).

## SECTION 1 / REPENSER LES CRITÈRES CLASSIQUES DE L'URGENCE SANS LA DÉNATURER

120. – **Interprétation des critères de l'urgence.** La condition d'urgence relève de l'essence même des procédures rapides, elle vient justifier le recours à la procédure d'exception qu'est le référé : la notion d'acte conservatoire est liée à l'urgence<fnref n="2" />. Ainsi, comme nous avons pu le démontrer<fnref n="3" />, les conditions de fond des référés sont des filtres nécessaires à leur existence car elles les légitiment. Les référés d'urgence doivent donc s'approprier cette condition centrale pour conserver leur cohérence. Notre étude vise directement à étudier les relations qu'entretient l'urgence et ses critères avec le droit de l'environnement pour chercher à rééquilibrer leurs rapports sans porter atteinte à son essence même. L'analyse de l'appréciation de l'urgence fait ressortir un manque de considération des enjeux de prévention (§1) tandis que la marge de manœuvre qui la caractérise menace parfois la sécurité juridique en créant des situations imprévisibles (§2.).

### §1. Le manque de considération des enjeux de prévention dans l'appréciation des critères de l'urgence

121. – **Enjeux de prévention.** Les référés, s'ils sont caractérisés par une procédure accélérée, n'ont pas été pensés dans un enjeu spécifique de prévention. Il s'agissait avant tout d'intervenir plus rapidement dans des situations où le temps nécessaire « au travail serein des juges du fond » ne permettait pas « d'éviter que le justiciable ne se trouve seul face à une alternative incompatible avec l'État de droit »<fnref n="4" />. La prévention exige quant à elle un changement de perception, en effet l'intervention doit absolument anticiper le dommage. Or, la conception

<footnote n="1">¹ X. Vuitton et J. Vuitton, *Les référés*, LexisNexis, coll. Droit & Professionnels, 4ᵉ éd., 2018, p. 15.</footnote>

<footnote n="2">² M.-R. Tercinet, *L'acte conservatoire en droit administratif*, préface G. Peiser, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1979, p. 93.</footnote>

<footnote n="3">³ V. § 24 s.</footnote>

<footnote n="4">⁴ X. Vuitton et J. Vuitton, *op. cit.*, p. 14.</footnote>
théorique de l'urgence et son application dans la jurisprudence s'articulent difficilement avec
cet objectif. Elle est marquée par une intervention en amont de l'atteinte difficile (A.) et se
présente donc, actuellement, comme un frein à la prévention des dommages environnementaux
(B.).

A. Une intervention difficile en amont de l'atteinte

122. – Éléments substantiel et temporel. L’urgence, en tant que condition de fond, ne peut être décrite tant elle est insaisissable. Cependant, elle présente des caractères propres qui se retrouvent dans toutes les voies de droit. Ainsi, l’urgence renvoie, comme le décrit Geoffroy Michel, à la réunion de deux éléments : substantiel et temporel<fnref n="5" />. Ces deux critères ne représentent a priori pas un obstacle pour la prévention des dommages à l’environnement. C’est cependant dans le développement de leur appréciation que les limites de l’urgence apparaissent. En effet, celle-ci mène à une appréciation du temps trop restrictive (1.) et ne permet pas de mesurer correctement la substance du dommage environnemental (2.).

1. Une appréciation trop restrictive de la temporalité

123. – Critère temporel. La temporalité est une notion phare de la prévention puisque c’est ce qui la distingue de la réparation. Or, le présent, qui peut être décrit comme « le temps de l’urgence », prend une forme particulière en matière environnementale, il incarne la nécessité de « lutter contre l’irréversibilité des dommages environnementaux »<fnref n="6" />. Qu’il s’agisse de la matière civile ou administrative, la temporalité de l’urgence découle de concepts similaires tels que l’imminence<fnref n="7" /> et l’immédiateté<fnref n="8" />. Il convient de distinguer le sens de ces notions de l’appréciation qui en est faite par le juge. En effet, au fil des jurisprudences se crée une vision plus acérée des notions afin d’éclairer les requérants sur leur nature. Ainsi, comme le précise justement Pierre-Laurent Frier, l’appréciation de ces critères repose sur le moment où le juge estime, « au-delà d’un certain seuil et d’une certaine date, qui restent souvent délicats à déterminer [que] l’urgence devient indéniable ».

124. – **Appréciation restrictive par le juge administratif.** Or, il apparaît que ce seuil est fixé de manière assez contraignante par le juge administratif, ce qui mène à une appréciation restrictive de l’urgence. La doctrine constate, dès l’entrée en vigueur des nouveaux référés issus

<footnote n="5">⁵ G. Michel, *La notion d'urgence en droit administratif de l'environnement*, thèse de doctorat, Université de Limoges, 2006, p. 12.</footnote>

<footnote n="6">⁶ J. Makowiak, « À quel temps se conjugue le droit de l'environnement ? », in *Pour un droit commun de l'environnement, Mélanges en l'honneur de Michel Prieur*, Dalloz, 2007, p. 273.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Concernant le référé civil d'urgence, CPC, art. 834 : TGI Paris, 18 déc. 2015, n°15/60067 : « En l'espèce, l'urgence est caractérisée, comme souligné précédemment, par l'imminence des travaux que la FFT entend engager pour la construction d'un nouveau court de tennis dans l'enceinte du Jardin des Serres d'Auteuil. »
Concernant le référé conservatoire pour dommage imminent, CPC, art. 835 al. 1er : TGI Paris, 19 juill. 2019, n°19/56310 : « Le dommage imminent s'entend du dommage qui n'est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer. »</footnote>

<footnote n="8">⁸ Considérant de principe en matière administrative : CE Sect., 19 janv. 2001, Confédération nationale des radios libres, n°228815, publié au recueil Lebon : « La condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ».</footnote>
de la loi de 2000⁹, que le juge exige que les effets de la décision « soient susceptibles d'être déjà constatés ou imminents »<fnref n="10" />. Cette affirmation est toujours d'actualité dans le cadre de certaines jurisprudences même s'il ne peut être constaté un mouvement général en ce sens qu'au niveau du référé mesures utiles. Ainsi, de manière inhabituelle, le juge de la suspension a estimé que la requête n'était pas urgente au motif que les travaux n'allaient avoir lieu que quelques mois plus tard, une fois que le juge du fond aurait statué<fnref n="11" />. Alors que la commune avait déjà manqué à ses engagements concernant les mesures compensatoires, le juge a estimé suffisante l'intervention préfectorale. Ce cas très particulier illustre une réalité plus générale pour les requérants : l'urgence exige une précision importante pour être acceptée, l'introduction de la requête ne doit être ni prématurée, ni trop tardive. En outre, la prévention n'est pas au cœur de la réflexion du juge : il est fort probable que le juge du fond n'intervienne pas avant le début du défrichement et des travaux d'aménagement fixés seulement dix mois après l'audience.

**125. – Appréciation souple par le juge civil.** Le juge civil adopte, lors de l'appréciation de la temporalité de l'urgence, une approche beaucoup plus souple afin de s'adapter à la casuistique des contentieux. Ainsi, la Cour d'appel a dénoncé « une contradiction évidente » dans un jugement exposant que l'action avait été invoquée trop tôt, « l'urgence se confondant avec la nécessité de prévenir un dommage imminent » mais aussi trop tardivement au regard de « l'inaction des demandeurs »<fnref n="12" />. Elle considère l'urgence constituée par l'approche de la floraison du maïs transgénique, objet du contentieux.

**126. – Définition prétorienne.** L'appréciation de l'urgence est d'autant plus inadaptée à la prévention qu'elle prend en compte la diligence du requérant<fnref n="13" />. Ainsi, le juge du référé mesures utiles a pu prendre en compte le fait que l'atteinte à l'environnement était connue depuis au moins 2010, soit dix ans plus tôt, pour rejeter la requête<fnref n="14" />. Or, « l'état dégradé de l'étanchéité de la station d'épuration et l'asphyxie des terres et du milieu forestier environnant » ainsi que les « dommages subis par les requérants » n'étaient pas contestés. Le juge rejette le recours au motif qu'ils n'établissent pas « un danger immédiat ». Cette approche très caractéristique du référé mesures utiles n'est pas cohérente avec la définition prétorienne de l'immédiateté qui exige qu'elle soit appréciée par rapport au délai d'intervention au fond<fnref n="15" />. L'immédiateté devrait donc plutôt résider dans la capacité du juge des référés à prendre une décision pertinente avant

<footnote n="9">⁹ Loi 2000-897 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, JUSX9900017L, JORF n°151 du 1er juill. 2000.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ P. Trouilly, « L'environnement et les nouvelles procédures d'urgence devant le juge administratif », *Environnement* 2002, n° 8-9, chron. 15, p. 7.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ TA Nîmes, ord., 16 nov. 2020, Association Collectif pour la sauvegarde de l'Uzège et a., n°2003212.</footnote>

<footnote n="12">¹² Agen, ch. civ., 12 juill. 2007, n°07/00842.</footnote>

<footnote n="13">¹³ J.-C. Bonichot, P. Cassia et B. Poujade, *Grands arrêts du contentieux administratif*, Dalloz, coll. Grands arrêts, 8e éd., 2022, p. 280.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ CE, 7e et 2e ch. réunies, ord., 5 juin 2020, Syndicat intercommunal des eaux de Vienne, n°435126, considérant 7 : « Il résulte de l'instruction que si l'état dégradé de l'étanchéité de la station d'épuration et l'asphyxie des terres et du milieu forestier environnant qui en résulte sont connus depuis au moins 2010 et si les dommages subis par les requérants ne sont pas sérieusement contestés, ces derniers n'apportent toutefois aucun élément permettant d'établir un danger immédiat sur le plan sanitaire ou environnemental. » ; *Droit Environ.* 2021, n° 299, note. G. Audrain-Demey et B. Lormeteau.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ CE, Sect., ord., 28 févr. 2001, Préfet des Alpes-Maritimes, n°229562, 229563, 229721 : « qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond »</footnote>
l'intervention du juge du fond. Ainsi, concernant un hippopotame en situation de détention, le juge de la suspension a pu étudier sa capacité à créer « une modification immédiate de [sa] situation »<fnref n="16" />. Ce changement de perception tourné vers l'avenir à court terme permettrait déjà une meilleure prévention des dommages. La possibilité que le juge puisse prendre une décision pertinente l'encourage à agir. Le juge a déjà pu juger que rejeter pour défaut d'urgence, alors que les travaux allaient intervenir six mois plus tard, était « en contradiction avec les règles de procédure contentieuse »<fnref n="17" />.

127. – **Adaptabilité de l'urgence.** Cette perspective d'appréciation déjà pratiquée dans certaines circonstances est cohérente avec la définition prétorienne, mais aussi en accord avec la conception théorique de l'urgence. En effet, l'urgence est suffisamment souple pour s'adapter au caractère prospectif du droit de l'environnement<fnref n="18" /> : à temps variable, l'environnement peut subir des dommages instantanés comme des atteintes courant sur des décennies. Pierre-Laurent Frier défend cette thèse en constatant qu'un « risque permanent de déclenchement soudain d'un incendie » n'est pas au sens strict un danger imminent mais doit être pris en compte sous peine de vider le texte de sa substance<fnref n="19" />. La nécessité d'une approche plus globale de l'urgence n'est donc pas limitée au contentieux des référés, il s'agit d'une question ancienne qui concerne toute action de prévention des dommages.

128. Si l'appréciation du critère temporel de l'urgence est parfois peu favorable, l'appréciation de sa dimension substantielle est encore plus difficilement en accord avec la matière environnementale.

## 2. L'irréversibilité : mesure imprécise de la substance du dommage environnemental

129. – **Irréversibilité et gravité.** L'articulation du critère de gravité et de la matière environnementale pose une difficulté théorique. En effet, les dommages environnementaux sont caractérisés par leur nature irréversible. Or, cette notion, à plusieurs égards, s'articule difficilement avec celle de gravité.

130. – **Perspective globale de l'irréversibilité.** En premier lieu, l'irréversibilité s'inscrit dans une appréhension globale de l'environnement. C'est une notion qui ne peut être détachée des deux drames de notre temps : le changement climatique et l'érosion de la biodiversité, intrinsèquement liés. Ainsi, parler d'irréversibilité implique d'envisager chaque atteinte à l'environnement comme un des éléments qui, à plus grande échelle, participe, même de manière minime, à l'aggravation de ces problématiques écologiques. À ce titre, Martine Rémond-

<footnote n="16">¹⁶ TA Grenoble, ord., 29 août 2017, Association One Voice, n°1704330, considérant 5.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ TA Grenoble, ord., 7 déc. 2020, n2006572 : « Par ailleurs, la circonstance que la première phase des travaux soit achevée à ce jour, n'a pas pour effet de retirer au présent recours son urgence dès lors que la seconde phase est prévue pour être entreprise [...] au mois de mai 2021. À cet égard, ce serait en contradiction avec les règles de procédure contentieuse en matière de référés ainsi qu'avec la réalité du phasage de l'opération que la condition d'urgence pourrait être déniée, pour cette raison, à ce stade. »</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ S. Maljean-Dubois, *Quel droit pour l'environnement ?*, Hachette supérieur, coll. Les fondamentaux, 2008, p. 33.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ P.-L. Frier, *L'urgence*, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1987. Il s'appuie sur l'arrêt CE, 28 oct 1977, Commune de Merfy, n°95537 01493 et les conclusions du commissaire du Gouvernement, p. 37.</footnote>
Gouilloud précise que l'irréversibilité est la « marque d'un processus »<fnref n="20" />. Elle identifie trois caractères qui complexifient l'appréhension de cette notion par le droit : sa temporalité très variable, sa nature inéluctable aux conséquences cumulées inquiétantes et sa dimension incertaine. Ce dernier point s'explique par le fait que même une irréversibilité qui paraît certaine, « c'est-à-dire lorsqu'une modification « définitive » - à l'échelle humaine – de la situation existante apparaît inéluctable », n'est que relative car ses conséquences réelles sur le long terme sont incertaines<fnref n="21" />. Il est possible de retrouver, dans cette assertion, la référence à un changement d'échelle géographique et temporelle, mais aussi à l'inéluctabilité.

131. – **Différence de degré.** Ainsi, même si des liens peuvent être faits entre gravité et irréversibilité dans certaines situations, l'une n'implique pas l'autre<fnref n="22" />. En effet, « l'urgence [...] n'implique pas un risque d'irréversibilité »<fnref n="23" />, un dommage pouvant être grave mais non irréversible dans la mesure où il n'est pas inéluctable. Or, cela interroge sur la validité de l'hypothèse inverse : l'irréversibilité implique-t-elle la gravité ? La doctrine semble s'accorder sur ce point : il s'agit d'une différence de degré<fnref n="24" />, en sa présence « la condition d'urgence devrait évidemment être considérée comme remplie »<fnref n="25" />. L'étude de la jurisprudence a tendance à confirmer que l'irréversibilité certifierait l'urgence en tant que degré supérieur de la gravité. Ainsi, le fait que des travaux soient entamés et représentent des sommes importantes ne permet pas d'écarter l'urgence lorsque le projet « est susceptible de causer aux espèces protégées présentes sur le site une atteinte irréversible »<fnref n="26" />. Cet argument est repris en matière d'introduction d'espèces<fnref n="27" />, où le juge fait même preuve de souplesse en évoquant le « caractère difficilement réversible » de la mesure. Ainsi, sur l'ensemble des jurisprudences administratives de notre étude<fnref n="28" />, quasiment toutes celles qui font référence à l'irréversibilité donnent droit au requérant<fnref n="29" />.

132. – **Effet label.** En second lieu, c'est l'absence d'irréversibilité qui fait s'interroger. Afin de confirmer qu'elle est bien entendue comme un degré de gravité, il faut que la jurisprudence ne considère jamais des situations irréversibles comme non graves. Le risque est qu'elle recourt à un « effet label » dans les situations de suspension notamment, sans lien avec le réel

<footnote n="20">²⁰ M. Rémond-Gouilloud, « L’irréversibilité : de l’optimisme dans l’environnement », *RJE* 1998, vol. 23, n° HS, p. 9. V. Plus généralement sur le sujet le volume hors-série de la RJE 1998 dont est issu l’article intitulé « L’irréversibilité ».</footnote>

<footnote n="21">²¹ G. Martin, « Mesures provisoires et irréversibilité en droit français », *RJE* 1998, vol. 23, n° HS, p. 131.</footnote>

<footnote n="22">²² M. Rémond-Gouilloud, *op. cit.*, p. 8.</footnote>

<footnote n="23">²³ G. Martin, *op. cit.*, p. 133.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ M. Rémond-Gouilloud, *op. cit.*, *loc. cit*.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ G. Martin, *op. cit.*, *loc. cit*.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ CE 6ᵉ et 5ᵉ ch. réunies, ord., 3 juill. 2020, Ministre de la Transition écologique et solidaire, n°430585, considérant 13.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ TA Nîmes, 7 avril 2015, Collectif des éleveurs de la région des causses de la Lozère et leur environnement, n°1500777, considérant 8. V. aussi en matière de destruction d'espèces : TA Amiens, 28 sept. 2020, Association Aves France et a., n°2002842, considérant 3.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ Sur l'ensemble des jurisprudences étudiées, 9 jugements utilisent ce terme.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ V. quelques exceptions : TA Lille, Ord., 14 août 2017, Groupement pour la défense de l'environnement de l'arrondissement de Montreuil-sur-Mer et du Pas-de-Calais, n° 1706635 ; *RJE* 2018, vol. 43, n° 2, note. V. Delval, p. 418. TA Toulouse, ord., 6 déc. 2021, n°2106355 : « En se bornant à soutenir que les destructions des milieux naturels et des individus des 71 espèces protégées seront irréversibles, sans démontrer la gravité des risques d'atteinte à ces espèces protégées, les associations requérantes ne justifient pas de l'urgence à suspendre à bref délai les effets de l'arrêté contesté. »</footnote>
écologique. Or, l'étude jurisprudentielle vient confirmer le constat effectué. En effet, si la terminologie d'irréversibilité n'est parfois pas utilisée, une situation qualifiée en tant que telle dans un jugement ne mène jamais à un rejet pour défaut de gravité dans un autre. Ainsi, le classement d'une espèce protégée en espèce nuisible a fait l'objet d'un rejet pour défaut de gravité<fnref n="30" />. Il apparaît ici que l'irréversibilité est donc une notion détachée de l'inéluctable puisque les atteintes à des spécimens vivants ne sont pas toutes concernées. Visiblement, seules celles qui concernent des espèces protégées le sont. Cela pourrait être justifié par le manque des autres critères de l'irréversibilité. En effet, cette appréciation ne fait aucune référence à des conséquences à une échelle géographique et temporelle importante.

133. – Absence de critère d'irréversibilité. La cohérence théorique de l'ensemble est assurée mais sa réalité pratique n'est pas certaine. Il est peu probable que le juge ait véritablement fait de l'irréversibilité un critère en tant que degré de gravité. Il peut légitimement être supposé que l'irréversibilité est plutôt un outil de langage qui permet de simplifier la preuve de la gravité lorsqu'elle semble évidente au juge. En toute hypothèse, la gravité est rarement un critère de rejet des référés, il est prononcé principalement dans des domaines sans jurisprudence établie<fnref n="31" />.

134. Ainsi, principalement en raison de l'interprétation du critère d'immédiateté, l'urgence peut se présenter comme un frein à l'introduction de recours en matière préventive.

## B. L'urgence, frein actuel à la prévention des dommages environnementaux

135. – Condition restrictive. Étudier les critères de l'urgence amène à identifier les éléments qui peuvent créer des obstacles dans la mesure où ils s'articulent mal avec les exigences de prévention. Les conséquences d'une condition de fond trop restrictive peuvent être plus ou moins importantes.

136. – Accessibilité du référé-suspension. Dans le cas du référé-suspension, ces conséquences sont plutôt mesurées. En effet, même s'il connaît des jurisprudences à l'interprétation défavorable à l'environnement, ces rejets ne sont pas systématiques. Le grand nombre de jurisprudences rendues montre en effet que cette procédure permet régulièrement d'obtenir gain de cause malgré le filtre que représente l'urgence. Ainsi, même si anticiper les rejets n'est pas facile, ce référé offre une voie de recours accessible<fnref n="32" />. Toutefois, ces données proviennent de France Nature Environnement, une association spécialisée en contentieux de l'environnement. Il est peu probable que les statistiques soient aussi satisfaisantes lorsque les recours sont portés par des requérants ordinaires qui maîtrisent moins les ressorts procéduraux, mais surtout, n'ont pas la possibilité de choisir les dossiers les plus susceptibles d'aboutir.

<footnote n="30">³⁰ CE 1ère et 6e sous-sections réunies, 5 juin 2007, ASPAS, n°303525.</footnote>

<footnote n="31">³¹ CE, 8 juin 2012, FNE, n°359570 : pas d'atteinte grave et immédiate aux paysages et au cadre de vie résultant de la nouvelle réglementation applicable aux enseignes et aux bâches de publicité.</footnote>

<footnote n="32">³² « Note de réflexion sur la question des référés en matière d'environnement », France Nature Environnement, 2021. En annexe de ce rapport effectué par l'association figure une étude basée sur le dépôt de 87 requêtes en référé-suspension : 43 ont donné lieu à suspension. 22 rejets reposaient sur l'absence de doute sérieux, 19 sur l'absence d'urgence.</footnote>
137. – **Abandon du référé mesures utiles.** Cependant, une condition de fond trop restrictive peut aussi mener à l'abandon de la pratique d'une voie de recours. C'est l'hypothèse du référé mesures utiles<fnref n="33" />. En effet, le critère du danger immédiat tel que présenté crée un obstacle incontournable à l'obtention d'une mesure par le biais de cette procédure. Or, son potentiel préventif n'est pas dénué d'intérêt. En effet, le référé conservatoire administratif est une voie de droit particulièrement intéressante<fnref n="34" /> qui permet au juge de prendre toute mesure utile.

138. – **Objet du référé mesures utiles.** Si le cumul des conditions d'urgence, d'utilité de la mesure et d'absence d'obstacle à l'exécution d'une décision administrative qui l'accompagne semble très contraignant, ce n'est en théorie pas le cas. En effet, la « fonction [d'un acte dit conservatoire] doit s'arrêter à ce stade préventif : neutraliser la menace »<fnref n="35" />. La lecture des développements de Marcel-René Tercinet sur la notion d'acte conservatoire donne sens aux conditions de ce référé. L'utilité résulte logiquement de son but : elle doit être appréciée au regard de sa capacité à prévenir provisoirement une menace. À défaut, cette procédure ne remplit pas son objectif. L'absence d'obstacle à une décision administrative résulte d'une articulation avec le référé-suspension qui doit rester la référence en présence d'une décision<fnref n="36" />. Ce caractère subsidiaire du référé mesures utiles a été expressément consacré par le Conseil d'État pour éviter son détournement au profit de situations susceptibles d'être appréhendées par les deux autres référés d'urgence<fnref n="37" />. Enfin, l'absence de contestation sérieuse<fnref n="38" />, forme de critère d'évidence, apparaît en cohérence avec le fonctionnement des référés : prendre des mesures conservatoires nécessite la plupart du temps des injonctions. Cela pourrait être débattu, cependant, cette condition ne représente pas – du moins pour l'instant – un obstacle pratique important.

139. – **Potentialités préventives.** Ces éléments précisés, il convient de s'attarder sur les potentialités préventives du référé mesures utiles. En premier lieu, cette procédure peut être utilisée par l'administration lorsqu'elle souhaite obtenir l'expulsion d'un occupant sans titre du domaine. Cela permet une prévention indirecte des dommages à l'environnement lorsque la propriété est instrumentalisée à des fins environnementales. Il en est ainsi des acquisitions de

<footnote n="33">³³ Seulement 18 référés mesures utiles ont été répertoriés en première instance en 2020 sur les 299 soumis à l'étude. N. Moutchou et C. Untermaier, « Mission « flash » sur le référé spécial environnemental », Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, Assemblée Nationale, 2021, p. 8.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ CJA, art. L. 521-3 : « En cas d'urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l'absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative. »</footnote>

<footnote n="35">³⁵ M.-R. Tercinet, *L'acte conservatoire en droit administratif*, préface G. Peiser, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1979, p. 106.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ TA Nîmes, ord., 21 août 2018, Fédération nationale de défense du pastoralisme, n°1802510, considérant 6 : « le préfet de la Lozère a pris le 31 mai 2018 un arrêté portant délimitation des zones d'éligibilité à l'opération de protection de l'environnement dans les espaces ruraux (OPEDER) grands prédateurs [...] ; que les mesures demandées [...] sont de nature à faire obstacle à l'exécution de cet arrêté ».</footnote>

<footnote n="37">³⁷ CE sect., 5 févr. 2016, M. Benabdellah, n°393540, publié au recueil Lebon, considérant 3 : « qu'en raison du caractère subsidiaire du référé régi par l'article L. 521-3, le juge saisi sur ce fondement ne peut prescrire les mesures qui lui sont demandées lorsque leurs effets pourraient être obtenus par les procédures de référé régies par les articles L. 521-1 et L 521-2 »</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Condition prétorienne issue de l'arrêt CE ass., 3 mars 1978, Lecocq, Lebon 116. V. J.-C. Bonichot, P. Cassia et B. Poujade, *Grands arrêts du contentieux administratif*, Dalloz, coll. Grands arrêts, 8e éd., 2022, p. 404.</footnote>
terrain par le Conservatoire du littoral<fnref n="39" />. D'autres utilisations, notamment en matière de services publics environnementaux pourraient être envisagées. En second lieu, le recours à des fins environnementales peut être exercé par des requérants privés. Une des voies les plus utilisées concerne la communication immédiate de documents : elle peut aussi servir indirectement la protection de l'environnement<fnref n="40" />. Une deuxième voie, sans conteste la plus prometteuse, concerne les dommages issus de travaux publics ou ouvrages publics.

**140. – Danger immédiat.** Or, comme cela a déjà été explicité<fnref n="41" />, le critère de l'urgence prend une dimension particulière lorsqu'il s'agit de ce référé : le danger immédiat<fnref n="42" />. En pratique, cette condition est un obstacle quasiment insurmontable en matière environnementale. En effet, il n'a pas été caractérisé par le juge alors même que des inondations étaient survenues aux saisons des pluies précédentes et que l'état du réseau d'eau laissait présager que cela pourrait se reproduire<fnref n="43" />. Le danger ne semblait pas non plus questionnable en raison des dommages qu'avait déjà dû subir la société du fait du dépôt de boue au rez-de-chaussée de son bâtiment. La doctrine n'a pu que constater l'exigence de ce critère qui a pu être qualifié d'« excessif, voire illusoire »<fnref n="44" />.

**141. – Un assouplissement nécessaire.** Néanmoins, les potentialités préventives de ce référé sont réelles, puisque le Conseil d'État a pu confirmer une ordonnance enjoignant la sécurisation d'un navire échoué chargé d'hydrocarbures et de matériel polluant<fnref n="45" />. Le fait que la demande provienne de l'administration et s'adresse à une société privée amenuisait grandement les conditions d'accès à cette procédure, le danger immédiat n'étant plus requis. La pertinence de cette jurisprudence montre à quel point il est nécessaire d'assouplir le critère du danger immédiat. Au demeurant, on peut noter la présence de garde-fous préexistants puisque le dommage doit être imputé à la personne publique – la faute, le dommage et le lien de causalité doivent être établis – et l'intérêt général ou le droit des tiers peuvent faire obstacle à la mesure<fnref n="46" />. Or, l'ensemble de ces éléments aurait pu être réuni dans les jurisprudences étudiées.

**142.** Si les critères de l'urgence peuvent constituer des obstacles procéduraux, des entraves moins évidentes peuvent être constatées. En effet, la marge de manœuvre laissée au juge ne favorise pas la prévisibilité des décisions rendues en référés, l'urgence en est l'exemple type en la matière.

<footnote n="39">³⁹ TA Rennes, 29 févr. 2012, Conservatoire du littoral, n°1200467 : l'évacuation sous 24H est ordonnée, le Conservatoire souhaitant démolir les constructions dans l'objectif de restaurer le paysage.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ CE 6ᵉ et 3ᵉ ch. réunies, 12 juill. 2017, Mᵉ A, n°406327 : concernant la demande de la communication d'un contrat d'assurance par le port de Rouen au liquidateur de la société afin de financer la dépollution du site.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ V. § 126.</footnote>

<footnote n="42">⁴² CE sect., 18 juill. 2006, Mᵉ Elisondo Labat, n°283474, publié au recueil Lebon : « le juge des référés peut, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, enjoindre au responsable du dommage de prendre des mesures conservatoires destinées à faire échec ou mettre un terme aux dangers immédiats présentés par l'état de l'immeuble ».</footnote>

<footnote n="43">⁴³ CE, 28 févr. 2019, Sodifram, n°424005 ; Gaz Palais 2019, n° 14, note. A. Minet-Leleu, p. 14.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ *Ibid.*, p. 6. ; C. Feulié, « Référé mesures utiles : le Conseil d'État exige la démonstration d'un danger immédiat sur le plan sanitaire ou environnemental », *Gaz Palais* 2020, n° 28, p. 38.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ CE 6ᵉ et 5ᵉ ch. réunies, 19 nov. 2020, n°439912, Inédit au recueil Lebon. Confirme TA Polynésie française, 18 mars 2020, n°2000056.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ CE sect., 18 juill. 2006, Mᵉ Elisondo Labat, n°283474, publié au recueil Lebon.</footnote>
## §2. La marge de manœuvre dans l'appréciation de l'urgence, un enjeu de sécurité juridique

143. – **Casuistique des référés.** L'appréciation des critères classiques qui composent l'urgence présente déjà une certaine forme d'imprévisibilité comme cela a pu être démontré précédemment. Cet aléa est dû à la casuistique des référés et crée, intrinsèquement, un obstacle à la prévisibilité du contentieux et menace donc la sécurité juridique<fnref n="47" />. Cependant, cette marge de manœuvre est d'autant plus importante que le contrôle de l'urgence est très variable (A.). Dans ce contexte, assurer une meilleure prévention des dommages demanderait de clarifier l'interprétation du critère de l'urgence pour la rendre plus prévisible (B.).

### A. L'imprévisibilité du contrôle

144. – **Contrôle propre aux référés.** Le contrôle de l'urgence est caractérisé par une forme propre aux référés : le bilan des urgences. En raison de sa particularité, il fait l'objet de nombreuses critiques quant à sa légitimité (1.). En outre, sa pratique n'est pas homogène et sa définition prétorienne fait souvent l'objet de diverses entorses qui viennent le dénaturer (2.).

#### 1. La pesée des intérêts : une légitimité questionnée

145. – **Bilan des urgences.** Le recours à un contrôle de proportionnalité, qui s'assurerait de l'adéquation de la mesure au but, serait nécessaire en raison de la nature exceptionnelle qui accompagne l'urgence<fnref n="48" />. En l'occurrence, cette exception se manifeste par le prononcé de mesures sans que le juge ait statué au fond. Cependant, il ne s'agit pas d'un contrôle de proportionnalité au sens commun. En effet, il ne semble pas qu'il offre les mêmes garanties. Un contrôle classique de proportionnalité est un « contrôle du raisonnable » qui prend la forme d'une « balance entre les moyens utilisés par l'administration, d'une part, et le but visé par l'administration d'autre part »<fnref n="49" />. En matière de référés, la jurisprudence a modifié son appréciation<fnref n="50" />. Le juge confronte l'urgence à suspendre par rapport à l'urgence à poursuivre dans ce qui a pu être appelé un « bilan des urgences »<fnref n="51" />. Or, la préservation de l'environnement occupe une place particulière dans cette appréciation puisqu'elle est depuis longtemps reconnue d'intérêt général<fnref n="52" /> : elle correspond donc à l'un des intérêts publics en mesure de peser dans la balance<fnref n="53" />. L'environnement obtient donc une place préférentielle dans cette pesée des intérêts puisqu'il aura tendance à primer sur les intérêts privés.

146. – **Primauté des intérêts publics.** L'étude des quatre situations qui peuvent résulter de cette confrontation des urgences proposée par Benoît Caviglioli est édifiante à ce sujet<fnref n="54" />. La

<footnote n="47">⁴⁷ V. § 53 s.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ P.-L. Frier, *L'urgence*, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1987, p. 118.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ G. Kalflèche, « Le contrôle de proportionnalité devant le juge administratif », *Petites Affiches* 2009, n° 46 spécial, p. 46.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ CE, ord., 10 déc. 2001, Ministre de l'Intérieur, n°234896 : « que, dans ces conditions, la condition d'urgence, qui doit s'apprécier objectivement et globalement, n'est pas remplie ».</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ M. Guyomar et P. Collin, « Référé et contrôle de cassation, synthèse de la jurisprudence du Conseil d'État des cinq premiers mois depuis l'entrée en vigueur du Code de justice administrative », AJDA 2001, n° 5, p. 465.</footnote>

<footnote n="52">⁵² M. Prieur, *Droit de l'environnement*, Dalloz, coll. Précis, 8e éd., 2019, p. 39.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ CE, ord., 5 nov. 2001, Commune de Cannet-des-Maures, n°234396.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ B. Caviglioli, « Le recours au bilan dans l'appréciation de l'urgence », AJDA 2003, n° 13, p. 642.</footnote>
première hypothèse concerne les suspensions qui ne se heurtent à aucun intérêt public, le bilan est alors écarté. Le contentieux de l'urbanisme en est un exemple, ce qui explique la plus grande facilité avec laquelle la condition d'urgence est constituée<fnref n="55" />. Pour la seconde hypothèse, la suspension va dans le sens d'un intérêt public puisque la décision lui porte atteinte. La troisième hypothèse fait référence au cas de l'alliance d'un intérêt privé avec un intérêt général pour le faire prévaloir sur un autre intérêt d'ordre public. Il s'agit de l'option où la confrontation des intérêts est la plus importante mais aussi la plus délicate. Enfin, la dernière hypothèse renvoie à la situation où un intérêt privé contredit un intérêt public : l'intérêt public prime dans quasiment tous les cas. La prévention de l'environnement, selon les situations de fait, se situera dans l'une des trois dernières hypothèses : dans le second et le quatrième cas, elle primera sans difficulté, c'est la troisième hypothèse qui fait débat. Cela précisé, et sans s'attarder sur la problématique d'un système qui défavorise les intérêts privés, il peut être constaté qu'elle est a priori plutôt favorable à l'environnement et généralement prévisible, sauf en présence d'un autre intérêt public.

**147. – Choix du contrôle.** Malgré cela, la doctrine semble nourrir une certaine appréhension quant à l'opportunité que peut dissimuler l'appréciation de l'urgence puisque le juge effectuerait un « contrôle de l'opportunité de l'exécution » de l'acte<fnref n="56" />. Dans ce cadre, la question de la primauté de l'utilité sur la légalité se pose. Ce sentiment est renforcé par le choix de recourir à un contrôle sous forme de pesée des intérêts. Il faut préciser que, déjà en matière d'excès de pouvoir, le juge administratif dispose en réalité d'une totale liberté quant au type de contrôle qu'il souhaite effectuer. Ainsi, il décide de celui qui lui semble le plus adapté selon les faits de l'espèce<fnref n="57" />. En matière de référés, le contrôle dépend directement des conditions de fond, il est donc guidé. Celui imposé en matière de référé-liberté est nécessairement plus exigeant puisqu'une urgence caractérisée est nécessaire. Cependant, l'ajout prétorien d'une pesée des intérêts menace l'équilibre global du contrôle du juge.

**148. – Déséquilibre.** En réalité, le bilan des urgences effectué porte atteinte à la cohérence de ces voies de droit. En effet, l'urgence doit s'apprécier par rapport au requérant et à son intérêt, elle ne doit pas faire l'objet d'un contrôle prenant en compte des intérêts concurrents. Elle dépend des faits de l'espèce, la prise en compte d'autres éléments s'éloigne de la notion d'urgence. En outre, il s'agit effectivement d'une possibilité de rejeter la requête pour des raisons externes à l'acte alors même que la légalité de ce dernier n'a pas fait l'objet d'une analyse.

**149. – Véritable contrôle de proportionnalité.** Ce contrôle paraît d'autant plus surprenant lorsqu'il est comparé à la pratique civiliste. Ainsi, lorsqu'un contrôle de proportionnalité a été intégré lors de l'appréciation du trouble manifestement illicite du référé civil conservatoire<fnref n="58" />,

<footnote n="55">⁵⁵ J. Bétaille, *Les conditions juridiques de l'effectivité de la norme en droit public interne : illustrations en droit de l'urbanisme et en droit de l'environnement*, thèse de doctorat, Université de Limoges, 2012, p. 611.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ B. Caviglioli, *op. cit.*, p. 642.</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ F. Melleray, « Recours pour excès de pouvoir : moyens d'annulation », *Rép Contentieux Adm.* 2019, § 45.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ J. Héron, T. Le Bars et K. Salhi, * Droit judiciaire privé*, LGDJ, coll. Précis Domat, Droit privé, 7ᵉ éd., 2019, p. 358. Ce contrôle de proportionnalité est effectué par le juge « au regard d'un principe garanti par la Convention ou la Cour européenne des droits de l'homme ». V. aussi Civ. 1re, 2 févr. 2022, n°20-16.040 ; *Procédures* 2022, n° 4, note. Y. Strickler.</footnote>
les mêmes remarques ont été formulées. En matière judiciaire, la loi peut être écartée par le juge
au profit d'un autre intérêt, au détriment de la sécurité juridique qui assure la prévisibilité des
jugements<fnref n="59" />. Cependant, ce contrôle n'est en réalité pas du tout de la même nature. Il s'agit d'un
véritable contrôle de proportionnalité qui étudie l'importance de l'atteinte constatée et la met
en balance avec d'autres droits en concurrence. L'illicéité ayant déjà été caractérisée à ce stade
de la procédure, elle constitue l'élément le plus important de ce contrôle. Il faut donc une
atteinte extrêmement importante pour écarter l'application de la mesure. En matière
environnementale, cela se manifeste par un contrôle qui porte sur l'intérêt de démolir une
construction illicite ainsi que sur l'atteinte que cela représente pour le droit au respect du
domicile. Le juge s'appuie sur un faisceau d'indices pour déterminer s'il y a atteinte<fnref n="60" />. Cette
dernière est reconnue dans des cas très particuliers telle que la vulnérabilité particulière de
l'occupant<fnref n="61" />. Certes, la condition du doute sérieux est moins contraignante que celle de
l'illicéité manifeste. Il serait donc normal qu'un contrôle de proportionnalité soit moins
exigeant si le juge y recourait en matière administrative.

150. L'exemple du contrôle de proportionnalité en matière civile illustre la pertinence d'y recourir. Cela est d'autant plus justifiable qu'il s'agit de mesures portant parfois des atteintes conséquentes aux droits des personnes alors même qu'elles font l'objet d'une procédure rapide. Toutefois, le bilan des urgences effectué par le juge administratif ne présente pas du tout les mêmes avantages. La dénaturation de ce contrôle menace la cohérence des référés administratifs et les rend imprévisibles.

## 2. La dénaturation du contrôle

151. – **Complexité du contrôle.** La présence d'un véritable contrôle de proportionnalité serait pertinente en matière administrative. Celui-ci pourrait remplacer la pesée des intérêts actuellement effectuée dans le cadre de l'urgence. Cette dernière conserverait alors sa nature initiale relative aux intérêts du requérant. Toutefois, un tel contrôle ne serait pertinent qu'une fois tous les éléments de l'espèce analysés par le juge. En effet, son but consiste à examiner « si l'acte était le mieux adapté à la situation litigieuse et si n'existait aucune autre solution plus satisfaisante »<fnref n="62" />. À plusieurs égards, ce type de contrôle se développe en matière de référés. Cela montre la volonté du juge d'étendre son appréciation globale, pour l'instant limitée à l'interprétation de la condition d'urgence. Cependant, l'exercice de son contrôle par le juge est parfois dénaturé, si bien qu'il en devient imprévisible.

<footnote n="59">⁵⁹ P.-Y. Gautier, « La substitution, par présupposé, de la « balance des intérêts » au syllogisme judiciaire », in 40 ans après... Une nouvelle ère pour la procédure civile, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2016, p. 11.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ Poitiers, 1re ch., 8 mars 2022, n°21-02352 : « Dans l'appréciation du caractère proportionné de la sanction de démolition, il doit être tenu compte de la nature de l'irrégularité de la construction, éventuellement depuis son origine, de la connaissance qu'avait la personne de l'illégalité de la construction entreprise, de la nature précise de l'intérêt protégé et des possibilités de relogement existantes, au regard de l'importance et de l'ancienneté de l'implantation des personnes concernées. » En l'absence d'une difficulté de relogement et en raison de la connaissance de l'illégalité de la construction dès l'origine de sa construction, le juge fait primer sans difficulté « l'impératif de protection de l'environnement, d'intérêt général ».</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Paris, pôle 1 ch. 2, 18 nov. 2021, n°21/08658 : « Aussi, en dépit du non-respect des règles d'urbanisme constitutif d'un trouble manifestement illicite, l'expulsion sollicitée porterait, au vu des éléments ci-dessus exposés, une atteinte disproportionnée au droit de M. X au respect de son domicile, à défaut pour la commune de justifier du besoin social impérieux de le voir expulsé et de l'absence de solution de relogement malgré sa vulnérabilité ».</footnote>

<footnote n="62">⁶² F. Melleray, « Recours pour excès de pouvoir : moyens d'annulation », Rép Contentieux Adm. 2019.</footnote>