Quand ils sont porteurs d'un ordre de mission, ils ont le droit de se faire présenter, sans formalités protocolaires quelconques, toute pièce et tout document nécessaire à l' accomplissement de leurs missions. Ici, ils ont l' air d'être cru sur parole comme les Avocats porteurs des pièces de son client.

### 2.1.5.2. Pouvoir de lecture des toutes données et applications de l' entité contrôlée

Il ressort de de leur compétence, faut-il, le dire, « d' officiers de police judiciaire que les IGF sont « des OPJ détenant déjà une réquisition du procureur de la République aux fins d' enquête perméante alors que quand lit le Code de procédure pénale, commentée, on comprend qu' une telle démarche requiert obligatoirement et préalablement une réquisition du Ministère public pour procéder à ces fins.<fnref n="38" />

Elle a précisé que « cette interprétation est commandée par la nécessité de garantir la direction effective des enquêtes préliminaires par le procureur de la République ». Elle a ainsi cassé l' arrêt d' une chambre de l' instruction qui avait admis la possibilité pour le procureur de la République de délivrer aux enquêteurs une autorisation générale et permanente, valable pour toutes les affaires, de requérir des instituts aux fins d' analyse de prélèvements et de comparaison avec les données du fichier national automatisé des empreintes génétiques. La Cour de cassation s' oppose ainsi à un tel procédé, ce qui semble tout à fait conforme à la lettre et à l' esprit de l' article 77-1 du code de procédure pénale.

L' article 77-1 du code de procédure pénale permet de procéder à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques durant l' enquête préliminaire. Tandis que l' article 60, applicable durant l' enquête de flagrance, permet à l' officier de police judiciaire de requérir, à son initiative, toute personne qualifiée, l' article 77-1 exige, durant l' enquête préliminaire, une autorisation du procureur de la République. Plus précisément, cet article prévoit que « le procureur de la République ou, sur autorisation de celui-ci, l' officier ou agent de police judiciaire a recours à toutes personnes qualifiées ». La même distinction est reprise pour les autres formes de réquisitions aux articles 60-1 et 77-1-1 du code. Ainsi, si l' officier ou, sous le contrôle de ce dernier, l' agent de police judiciaire peut procéder à des réquisitions de sa propre initiative durant l' enquête de flagrance, l' autorisation du procureur de la République est nécessaire durant l' enquête préliminaire. La question se posait alors, dans l' arrêt commenté, de savoir si l' autorisation doit être donnée pour chaque réquisition ou si le procureur peut autoriser de manière permanente l' enquêteur à procéder à certains types de réquisitions. En l' espèce, le procureur avait autorisé les enquêteurs « à requérir [l' Institut national de la police scientifique] ou [l' Institut de recherche criminelle de la gendarmerie nationale] aux fins d' analyse des prélèvements effectués sur une scène d' infraction, un objet ou une victime, et de comparaison avec les données du [Fichier national automatisé des empreintes génétiques] aux fins de confirmation des rapprochements ». Autrement dit, les enquêteurs étaient autorisés à procéder à ce type de réquisitions en enquête préliminaire dans toutes les affaires. La Cour de cassation a déjà accepté les autorisations générales du procureur de la République de procéder à certains types de réquisitions. Par exemple, elle a déjà accepté l' autorisation de « procéder à toutes réquisitions utiles à la manifestation de la vérité » (Crim. 20 juill. 2011, n° 11-81.823, Dalloz jurisprudence), mais il semble que l' autorisation ne valait que pour une affaire déterminée. Dans un autre cas, la Cour de cassation a accepté l' autorisation de procéder à « toute réquisition en matière de téléphonie » (Crim. 9 nov. 2011, n° 11-84.315, Dalloz jurisprudence). Il n' apparaît pas clairement si cette autorisation a été donnée pour une affaire déterminée ou pour toutes les affaires. La Cour de cassation, par l' arrêt commenté, ne semble pas remettre en cause la possibilité de procéder à des réquisitions générales portant sur une affaire déterminée. En effet, elle précise que l' autorisation « doit être donnée dans le cadre de la procédure d' enquête préliminaire en cours », ce qui semble permettre une autorisation générale de procéder à certains types de réquisitions au cours d' une enquête particulière.

La chambre criminelle a précisé que cette interprétation était « commandée par la nécessité de garantir la direction effective des enquêtes préliminaires par le procureur de la République ». En effet, contrairement à l' enquête de flagrance où, en raison de l' urgence, les pouvoirs des enquêteurs sont élargis, le procureur de la République doit exercer un contrôle plus fort durant l' enquête préliminaire. Pour cette raison, la plupart des actes d' investigation durant l' enquête préliminaire doivent être effectués, hors les cas où l' autorisation est donnée par le juge des libertés et de la détention, avec l' autorisation du procureur de la République. Car le procureur doit assurer un contrôle de

<footnote n="38">³⁸ En droit français, par un arrêt du 17 décembre 2019, la chambre criminelle a affirmé, au visa de l' article 77-1 du code de procédure pénale, qu' « il résulte de ce texte que l' autorisation donnée par le procureur de la République aux officiers de police judiciaire de faire procéder à des examens techniques ou scientifiques doit être donnée dans le cadre de la procédure d' enquête préliminaire en cours et non par voie d' autorisation générale et permanente ».</footnote>
Puisqu'ils peuvent déjà outrepasser le care classique d'enquête préliminaire dans leurs missions selon l'esprit de l'ordonnance modifiée en 2020. Cette position avait fait l'objet d'une décision jurisprudentielle en droit français pour confirmer le principe d'autorisation préalable de caractère non permanente d'enquête par les OPJ. C'est ce qui est dit dans l'arrêt du 17 décembre 2019, de la chambre criminelle qui a affirmé, au visa de l'article 77-1 du code de procédure pénale français.

En effet, l'article 1 bis de l'Ordonance sous examen, dispose qu' : «..Ils peuvent requérir un accès en lecture à toutes les bases de données et applications informatiques utilisées par les services contrôlés ou audités dans la réalisation de leurs activités. Ils peuvent de même obtenir des extractions, dans les formats qu'ils précisent, des informations contenues dans ces bases de données et, le cas échéant, des fichiers de sauvegarde desdites bases de données.

Dans le Code de procédure pénale congolais, on y lit autre chose de semblable avec la décision de la jurisprudence française. En effet, la lecture du Code congolais de procédure pénale en ses articles 22 à 25, semble soulever un débat quant à cet excès de pouvoir exclusivement connu au Procureur de la République et aux organes délégués par lui, quand on lit ce qui suit : « L'officier du ministère public peut procéder à des visites et à des perquisitions au domicile ou à la résidence de l'auteur présumé de l'infraction ou des tiers. En cas d'infraction non flagrante, les magistrats auxiliaires du parquet ne peuvent procéder à ces visites et à ces perquisitions contre le gré des personnes au domicile ou à la résidence desquelles elles doivent se faire, que de l'avis conforme de l'officier du ministère public, magistrat de carrière, sous la direction duquel ils exercent leurs fonctions, et, en son absence, qu'en vertu d'une ordonnance motivée du juge-président du tribunal de district. Les visites domiciliaires ne peuvent être commencées avant cinq heures et après vingt et une heures sauf autorisation du juge président du tribunal de district. Ces visites et perquisitions se font en présence de l'auteur présumé de l'infraction et de la personne au domicile ou à la résidence de laquelle elles ont lieu, à moins qu'ils ne soient pas présents ou qu'ils refusent d'y assister.

Somme toute, il s'avère discutable au vu de légalisme et de constitutionnalisme des reconnus aux IGF en leur qualité d'OPJ qu'il faille mieux comprendre et expliciter. À notre avis, les IGF en doivent détenir ce pouvoir d'enquête que du procureur de la République conformément aux prescripts du Code de procédure pénale congolais et d'autre textes légaux en vigueur et sur, il n'est aucun débat contraire car, il est employé l'expression « ils peuvent requérir ».

### 2.1.5.3. Cas d'enquête de l'IGF par commission rogatoire sur réquisition du Procureur de la République

Une question pertinente se pose à ce niveau, en effet, la lecture de la doctrine et des jurisprudences comparées, permettent de conclure que conformément au Code de procédure pénale congolais,

<footnote>l'enquête préliminaire. En vertu de l'article 39-3 du code de procédure pénale, « il contrôle la légalité des moyens mis en œuvre par [les enquêteurs], la proportionnalité des actes d'investigation au regard de la nature et de la gravité des faits, l'orientation donnée à l'enquête ainsi que la qualité de celle-ci ». Or il ne peut en aucun cas accomplir une telle mission, notamment quant à la proportionnalité des actes d'investigation, s'il délivre une autorisation générale et permanente de procéder à certaines formes de réquisitions valant pour toutes les affaires. S'il ne semble pas nécessaire, pour la Cour de cassation, qu'il délivre une autorisation spéciale à chaque réquisition, il doit nécessairement autoriser le recours à certains types de réquisitions dans une affaire déterminée. Sans cela, il ne peut exercer un quelconque contrôle de légalité et de proportionnalité des actes d'investigation. Cette décision permet en somme de réaffirmer l'exigence d'un contrôle effectif des enquêtes préliminaires par le procureur de la République.</footnote>
lorsque, sur réquisition du procureur de la République ou sur commission rogatoire d'un juge d'instruction (magistrat en charge d'une enquête ouverte sur demande de l'IGF), les agents de l'IGF ayant qualité d'OPJ, habilités procèdent à des enquêtes judiciaires, disposent des mêmes prérogatives et obligations que celles attribuées aux officiers de police judiciaire, ce qui inclut la notification au prévenu, à l'issue de l'enquête, d'une convocation en justice en ampliation à la hiérarchie.

### 2.1.5.4. Non opposabilité du secret professionnel au bénéfice des enquêtes menées par l' IGF

Il sied de préciser que le secret professionnel et la confidentialité ne représentent pas la même chose en droit.

Mais si le secret professionnel et la confidentialité sont des conditions primordiales dans l'exercice efficace de certaines fonctions, missions ou professions. Ces professions supposent, dans l'intérêt général, que les confidences reçues ne puissent en aucun cas être divulguées à un tiers. On dit alors qu'elles sont couvertes par le secret professionnel. De plus en plus de personnes sont soumises à cette obligation de garder le secret.

Sont ainsi susceptibles d'être violés le secret :

* les médecins ;

* les professionnels bancaires ;

* les ministres du culte ;

* des experts-comptables ;

* les avocats et, etc..

#### A. Notion de secret professionnel

Le secret professionnel est un concept enjoignant à certains corps de métier de ne divulguer aucun renseignement confidentiel concernant leur activité ou leurs clients. Cependant, la notion de secret professionnel est aujourd'hui en cours de mutation aussi bien sous le coup de la loi, que de la jurisprudence avec l'intervention de plusieurs éléments. A supposer que la vérité loge dans un secret professionnel qui paraît entraver les enquêtes au profit de l'Action publique pour mettre hors d'état de nuire, le présumé coupable d'un blanchiment des capitaux ou du financement de terrorisme ou encore d'une infraction d'atteinte au patrimoine de l'État dont les traces risques de s'effacer par une mise en stratégie criminelle du présumé auteur ou par ses complices, car il peut arriver que le temps de procédure permette de favoriser une telle supposition, que faire face au secret professionnel ? même dans le cas du secret professionnel absolu ?

La réponse paraît simple, il appartient au juge d'apprécier les risques qui pèsent sur le préjudice de la société et ordonner la levée ledit secret.

#### B. Secret absolu

Il existe incontestablement un fondement social, revendiqué par la jurisprudence criminelle lorsqu'elle se réfère à la confiance nécessaire du public en certaines professions et à l'ordre
public. En effet, que serait la médecine et le Barreau si le client craignait la révélation de ce qu’il a dit à son médecin ou à son avocat ? On parle alors de « secret absolu et général » qui concerne par exemple : les médecins (Crim. 8 mai 1947); les avocats (crim. 7 mars 1989) et les experts comptables (com. 8 février 2005).

### C. Secret relatif

Mais, on peut également considérer que le secret professionnel permet de garantir la sécurité des confidences que les particuliers sont dans la nécessité de faire à certaines personnes. Il s’agirait alors d’une atteinte à la vie privée, la violation du secret figure d’ailleurs parmi les atteintes à la personnalité. Cette conception plus relative permettrait alors d’envisager certaines entorses au secret.

À la lumière de ce texte qui régit l’IGF, l’obligation du secret professionnel n’est pas opposable dans tous les cas aux Inspecteurs des Finances dans l’exercice de leurs fonctions sous réserve des dispositions légales particulières à apprécier par le juge compétent ». (Muanda N, 2019).

Enfin, concernant le financement de l’Inspection Générale des Finances dispose, pour son fonctionnement d’une allocation budgétaire, à titre de transfert, égale à 10% de l’ensemble des rétrocessions payées aux Administrations financières du Pouvoir central. Elle bénéficie, en matière de recettes non-fiscales, de la rétrocession de 5% allouée aux services d’assiette, pour les ordonnancements découlant du résultat de ses missions. Aussi, bénéficie-t-elle également d’une quotité des recettes rétrocédées aux services intervenant dans la gestion et la maîtrise des opérations financières du Pouvoir central, notamment d’une quotité des redevances et frais en rémunération des services rendus à l’exportation des produits miniers marchands. Pour ses dépenses d’investissement d’une allocation égale à celle reconnue aux Administrations financières, sur les pénalités recouvrées la suite des redressements d’impôts, droits et taxes éludés. Pour la motivation de son personnel et conformément aux avantages reconnus dans le Règlement d’administration relatif à la carrière et aux fonctions d’Inspecteur des Finances, l’Inspection Générale des Finances bénéficie enfin, au titre de prime de contentieux, d’une allocation égale à celle reconnue aux administrations financières à la suite des redressements d’impôts, droits et taxes éludés ».

### 2.1.5.5. Performances réalisées par l' IGF dans la lutte contre la criminalité financière

L'IGF, en peu de temps, a réussi à faire preuve de performance en matière de politique criminelle de traque et de constatation des infractions dans le chef des personnes « présumées auteurs » de bon nombre d'infractions d'ordre économique et financier ayant présidé à la dépravation des recettes publiques ou plus spécialement des fonds publics. Son rôle et son intervention de recherche et de mise à la disposition de la justice, de certaine personnes jadis, intouchables de par leurs fonctions ou influence mal usée, donnant ainsi une meilleure cote à ce service suprême aux allures d'une juridiction de la comptabilité publique en République Démocratique du Congo.

### 2.3. IGF et la lutte contre la criminalité financière et budgétaire en RD Congo
La criminalité financière est l'un des principaux défis auxquels les organisations à travers le monde doivent faire face. Les entreprises de tout type, banques, compagnies d'assurance, entreprises publiques, entreprises de télécommunication y sont confrontées. Elles doivent toutes aujourd'hui se doter d'un système de gestion de risques approprié pour prévenir tout acte de criminalité financière.

La criminalité financière a un impact non seulement sur la réputation des entreprises et des personnes mais aussi sur la sécurité et la paix dans la monde. Elle enfreint les réglementations en vigueur et entraine un risque de sanction nationale voire internationale. 47% des entreprises mondiales perdent 1,45 milliard de dollars du fait de la criminalité financière. L'Office des Nations Unies contre la drogue et le crime (ONUDC) estime qu'entre 2 et 5% du PIB mondial est blanchi chaque année. Cela représente entre 715 et 1870 milliards d'euros par an.

### 2.3.1. Notions de crimes financiers

Parmi tant d'autres, figurent parmi les infrations financières, on cite :

#### 1. L'évasion fiscale

Elle comprend généralement la dissimulation délibérée de déclaration de la propriété effective des actifs, des revenus et des gains, destinée à détourner des fonds des recettes publiques. Ce mécanisme car en vrai l'évasion n'est pas une infraction contrairement à la fraude fiscale, titre générique désignant toutes les infrations fiscales. Elle représente un évitement légal de l'impôt en utilisant les failles du système fiscal mis en place par l'Etat. A titre illustratif, le contribuable peut procéder au transfert de ses revenus dans un autre pays, plus attractif fiscalement.

#### 2. Abus de marchés

L'abus de marché englobe les comportements illégaux sur les marchés financiers et consiste généralement en :

- opérations d'initiés ;

- divulgation illégale d'informations privilégiées ;

- manipulation du marché et bien d'autres ;

- Abus de biens sociaux ;

- Fraude ;

- Corruption ;

- Délit d'initié ;

- Infractions à la réglementaire bancaire ;

- Infractions à la réglementaire douanière ;

- Infractions à la réglementaire des marchés publics ;
- Infractions à l' Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales ;

- Infractions à la réglementaire budgétaire (des dépenses et recettes publiques) ;

- Infractions à l' Acte uniforme portant droit commercial

- Infractions à l' Acte uniforme portant procédures d' apurement du passif et de recouvrement de voies d' exécution...la liste n' étant pas exhaustive selon Don José Muanda Nkole Yahvé. (Muanda N, 2014).

En effet, l' auteur et chercheur expert en droit des affaires, Don José Muanda Nkole wa, explique sommairement que le droit pénal des affaires est une branche assez récente du droit pénal général qui présente des particularismes marqués, mais qui reste soumise aux principes fondamentaux du droit pénal. Ce cours présente les infractions qui peuvent être commises dans le cadre du fonctionnement d'une entreprise : l'escroquerie, l'abus de confiance, l'abus de biens sociaux, la distribution de dividendes fictifs, la banqueroute et les délits assimilés et enfin le délit d'initié.<fnref n="39" /> (Muanda N, 202120a),<fnref n="40" /> Il s' observe en fait une augmentation des pratiques de la « LCB/FT »<fnref n="41" />, qui désigne les mesures légales, réglementaires et opérationnelles de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

### 3. Autres infractions d' ordre financier et économique dans les entreprises du portefeuille congolais

On déplore que le législateur congolais garde son silence jusqu' à nos jours om la criminalité s' accroit dans les entreprises du portefeuille. Et l' Inspection Générale des Finances s' assigne comme devoir celui dicté par les intérêts de l' assainissement du climat des affaires et de l' élimination des mandataires publics véreux confondant leurs patrimoines propres en patrimoine social en se livrant à des pratiques abusives et illégales en utilisant les biens sociaux de l' entreprise à des fins contraires; ruinant ainsi, les efforts d' une construction d' un budget conséquent au pouvoir central mais aussi, des budgets des entités décentralisées ou des collectivités (provinces et autres).

<footnote n="39">³⁹ Pour approfondir cette question, nous recommandons le lecture à lire : Muanda N, (202120a), Droit pénale de la société anonyme : nécessité de pénalisation des actes d' administration et de direction en République Démocratique du Congo, Éditions de l' École supérieur d' Administration des Affaires, Brazzaville, EAD.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Don José Muanda Nkole wa, de manière la plus générale, le droit pénal des affaires est une branche assez récente du droit pénal général qui présente des particularismes marqués, mais qui reste soumise aux principes fondamentaux du droit pénal. Ce cours présente les infractions qui peuvent être commises dans le cadre du fonctionnement d'une entreprise : l'escroquerie, l'abus de confiance, l'abus de biens sociaux, la distribution de dividendes fictifs, la banqueroute et les délits assimilés et enfin le délit d'initié.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ LCB/FT veut dire : lutte contre le blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. L'expression "blanchiment de capitaux" a été officiellement utilisée pour la première fois en 1982 dans le cadre d'une affaire de drogue colombienne aux États-Unis. Elle serait apparue en 1920 à Chicago : la mafia italienne aurait utilisé les entreprises de blanchisserie pour réé integrer les produits du crime dans l'économie licite. Le financement du terrorisme est l'utilisation de produits licites ou illicites pour financer des organisations ou des actes de terrorisme.</footnote>
Les droits et avantages sont déterminés « en fonction des résultats », peut-on lire dans le texte. Selon l' esprit et la lettre du décret, les mandataires publics non actifs ne bénéficient logiquement que des jetons de présence. Ils n' ont plus droit à une quelconque rémunération, ni autres avantages. Les Présidents des Conseils d' Administration qui se prenaient pour Dieu le Père dans les entreprises congolaises du Portefeuille de l' Etat, allant jusqu' à s' immiscer dans la gestion courante de ces entreprises ont été les premiers à faire les frais du nouveau statut. Ils ne pourront plus convoquer des réunions intempestives de cet organe, des réunions qui généraient de plantureux jetons de présence et grevaient les budgets de ces entreprises.

Les fonctions de mandataires publics actifs sont incompatibles avec l' exercice d' un mandat politique et toute activité commerciale similaire ou concurrente à l' objet social de l' entreprise du Portefeuille de l' Etat menée directement ou indirectement par personne interposée. Il est également interdit aux mandataires publics actifs, sous peine de nullité, « de contracter sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès des entreprises du Portefeuille, de se faire consentir un découvert, de faire actionner ou avaliser leurs engagements envers les tiers. La même interdiction s' applique également aux conjoints, ascendants et descendants ainsi qu' à toute personne interposée.

Des agents des entreprises du Portefeuille ont salué cette décision qui devrait, à l' avenir, diminuer les ardeurs de tous ceux qui voulaient, à tout prix, concourir aux fonctions de mandataires publics non actifs. On apprend par ailleurs qu' il est désormais interdit aux mandataires de sponsoriser, organiser et prendre part à des cérémonies au cours desquelles il se faisait décerner des prix et autres récompenses par des structures fictives et mercantiles.

### 2.3.3. Traitement des mandataires publics

L' article 10 du décret stipule précise en effet que « la rémunération de base, les primes, les avantages sociaux des mandataires publics actifs ainsi que les jetons de présence des mandataires non actifs sont fixés par l' assemblée générale des actionnaires ». L' article 11 énumère les droits et avantages sociaux dont bénéficie le mandataire public actif. Pendant l' exercice de son mandat, ce dernier a droit à un logement ou une indemnité de logement, une voiture de service avec chauffeur ou une indemnité de transport, une sentinelle et un jardinier, deux domestiques, une indemnité pour frais funéraires en cas de décès d' un conjoint ou d' un de ses enfants qui entre en ligne de compte pour l' octroi des allocations familiales, des soins médicaux, y compris à l' étranger conformément à la règlementation en vigueur arrêtée par le ministère de la santé, des indemnités pour frais de représentation, des congés de reconstitution de trente jours ouvrables et des congés de circonstances suivant les événements (décès, maternité, mariage), un pécule de congé.

### 2.3.4. Traitement des mandataires publics dans les entreprises du Portefeuille de l' Etat et les Etablissement publics : prime de bilan et autres pratiques jugées illégales

Le phénomène des abus commis par les mandataires publics congolais n' est pas un fait nouveau? Déjà, en octobre 2004 sous le régime du Président Joseph Kabila, les mandataires des entreprises publiques accusés de mégestion, ont été entendus par les députés. Le Journal « le Potentiel » considérait à l' époque que « la convocation des mandataires des entreprises publiques devant les députés est un fait rarissime dans les annales du parlement congolais ». Il y a l'accablant rapport
des audits de gestion récemment effectués auprès d'une vingtaine d'entreprises publiques, indiquait
le quotidien.

Devant le Parlement, les mandataires avaient été appelés à justifier leurs actes de mégestion,
rapportait le journal qui croyait savoir que ces auditions précédent, de toute vraisemblance, leur
inculpation devant le juge ou leur réhabilitation.

En effet, le rapport d'audit établi conjointement par la Cour des comptes en 2004 et l'Inspection Générale des Finances, le Conseil supérieur du Portefeuille et le Secrétariat permanent de la comptabilité au Congo, avaient articulé plusieurs griefs à la charge des mandataires des entreprises publiques, notamment :

- inexistence d'une comptabilité ou tenue d'une comptabilité régulière, non-élaboration du bilan, fixation anarchique des salaires et autres avantages, dilapidation des deniers publics, passation des marchés de gré à gré, surfacturation, endettement excessif, ponctions opérées en faveur des autorités de tutelle ;

- falsification des postes de bilan ;

- usage des biens du patrimoine contraire à l' intérêt de la société etc.

A. Lettre de lettre n° 545/PR/IGF/IG S/JAK/BCO/2021

Dans sa lettre n° 545/PR/IGF/IG S/JAK/BCO/2021, l' Inspecteur Général des Finances, avait écrit à tous les inspecteurs généraux de Finances chefs de mission d' encadrement en transmettant copie à son Excelle Monsieur le Président de la République, Monsieur Félix Antoine TSHILOMBO, avec ampliation à toutes les autorités, entre autres le Premier Ministre, le Ministre du Portefeuille, les Ministres, membres du Gouvernement, le Directeur de Cabinet du Chef de l' État, l' Inspecteur Général des Finances Adjoint Chef de service Adjoint, l' Inspecteur Général des Finances Coordonnateur et les Directeurs Généraux des Entreprises et Services publics. L' objet de la lettre était le traitement des mandataires publics dans les entreprises du Portefeuille.

En effet, dans cette lettre l' Inspecteur Général des Finances congolais a rappelé selon son entendement que les pratiques observées quat au traitement des mandataires publics dans les entreprises publiques ainsi que dans les services publics du Portefeuille, sont pour ainsi dire, « illégales » et constituent des pratiques contra legem, longtemps observées dans les entreprise et services du Portefeuille congolais.

B. Faits incriminés

L' Inspecteur Général des Finances a qualifié d' irrégulière et susceptible d' être qualifiée d' infraction de détournements deniers publics, « toute dépense exécutée en violation des dispositions des articles 10 et 11 du Décret n°13/055 du 13 décembre 2013 portant statut des Mandataires publics dans les Entreprises du Portefeuille de l' Etat et du Décret n° 13/056 du 13 décembre 2013 portant statut des Mandataires publics dans les Etablissements publics ».

Au fait, selon les articles 10 et 11 respectivement de ces deux Décrets, il est question de la
rémunération du mandataire public. En effet, l' article 10 Décret n°13/055 du 13 décembre 2013
portant statut des Mandataires publics dans les Entreprises du Portefeuille de l' Etat dispose : « La
rémunération de base, les primes, les avantages sociaux des Mandataires publics actifs ainsi que les jetons de présence des Mandataires publics non actifs sont fixés par l' Assemblée générale des actionnaires. Ils sont déterminés en fonction des résultats réalisés par chaque entreprise ».

C' est-à-dire que le cadre juridique de la rémunération des dirigeants d' entreprises à participation publique repose d' une part, sur les règles propres au fonctionnement des entreprises considérées qui dépendent directement de leur forme juridique (société anonyme ou établissement public) et d' autre part, sur un contrôle externe, de niveau ministériel, exercé sur l' ensemble des entreprises publiques. En d' autres termes, la rémunération des dirigeants d' entreprises ou des mandataires publics dans les entreprises du Portefeuille doit est traditionnellement une question relevant de la compétence des organes de gestion des entreprises elles-mêmes.

Le droit français est très éloquent ici, quand il affirme qu’ il en va tout particulièrement ainsi dans les entreprises constituées sous forme de sociétés anonymes.42 L’ article L.225-47 du Code de commerce dispose ainsi que « Le conseil d’ administration élit parmi ses membres un président [...]. Il détermine sa rémunération ». Il en va de même du conseil de surveillance qui fixe celle des membres du directoire (article L.225-63) et, « s’ il l’ entend » (ce n’ est donc pas une obligation), alloue une rémunération au président du conseil de surveillance43 (article L.225-81).

L' article 11 du Décret n°13/055 du 13 décembre 2013 portant statut des Mandataires publics dans les Entreprises du Portefeuille de l' État précise que pendant l' exercice de leur mandat, les Mandataires publics actifs ont droit aux avantages sociaux ci-après :

1. Un logement ou une indemnité de logement ;

2. Une voiture de service avec chauffeur ou une indemnité de transport ;

3. Une sentinelle et un jardinier ;

4. Deux domestiques ;

5. Une indemnité pour frais funéraires en cas de décès d' un conjoint ou d' un des enfants qui entre en ligne de compte pour l' octroi des allocations familiales ;

6. Des soins médicaux, y compris à l' étranger conformément à la réglementation en vigueur arrêtée par le Ministère de la Santé ;

7. Des indemnités pour frais de représentation ;

8. Des congés de reconstitution de trente jours ouvrables et congés de circonstances suivant les événements (décès, maternité, mariage...) et le nombre de jours maximum fixés par les textes légaux et réglementaires en vigueur et enfin ;

9. Un pécule de congé.

<footnote n="42">42 C' est qui est exact pour les entreprises du Portefeuille congolais, qui ont toutes adopté la forme de société anonyme unipersonnelle personnelle (avec l' État congolais comme actionnaire unique) pour la plus part comme c' est qui est le cas de la SNEL et la REGIDESO et bien d' autres, quand bien même que le professeur Don José Muanda pense que l' État congolais ferait mieux d' ouvrir le capital social de ces entreprise pour leur performance et leur rentabilité au vue de la compétition et de la concurrence du secteur privé et face à l' entrée de la RD Congo à la Zeclaf et dans la communauté OHADA. Car les étude montent que ces entreprises sont encore en proie à des difficultés d' ordre de gouvernance et ne sont pas devenues aussi performantes ni rentables colle législateur avait pensé. Donc il s' agit d' une transformation des entreprises du Portefeuille qui a échoué selon les experts tant nationaux qu' internationaux.</footnote>

<footnote n="43">43 En droit congolais, le législateur adopte pour le Président du Conseil d' Administration. Ce qui est l' un des modes d' administration et de direction d' une société anonyme.</footnote>
Si la rémunération des mandataires publics au sein des Entreprise du Portefeuille est en réalité, selon la composition de et la forme sociétale de « société anonyme adaptée » pour toutes les entreprises publiques quelles que soient : commerciales, industrielles ou marchandes simplement, est fixée par l' États actionnaire unique qui est l' État congolais lui-même considéré ici, comme opérateur économique ou investisseur soumis plus généralement sauf dérogation pour certaines dispositions.

Celle (la rémunération) et autres composantes du salaire ou avantages des mandataires publics actifs ou non actifs ainsi que l'allocation fixe des Commissaires aux Comptes dans les Etablissements publics, sont fixés par Décret du Premier Ministre délibéré en Conseil des Ministres, sur proposition des Ministres de tutelle concernés (du Ministre auquel est rattaché ledit Etablissement). On note que le Décret n°13/056 du 13 décembre 2013 concernant les mandataires des Etablissements publics dans son article 12 accorde aux mandataires actifs pendant l'exercice de leur mandat, le droit aux avantages sociaux ci-après :

1) un logement ou une indemnité de logement ;

2) une voiture de service avec chauffeur ou une indemnité de transport ;

3) une sentinelle et un jardinier ;

4) deux domestiques ;

5) une indemnité pour frais funéraires en cas de décès d'un conjoint ou d'un des enfants qui entre en ligne de compte pour l'octroi des allocations familiales ;

6) des soins médicaux, y compris à l'étranger conformément à la règlementation en vigueur arrêtée par le Ministère de la Santé ;

7) des indemnités pour frais de représentation ;

8) des congés de reconstitution de trente jours ouvrables et congés de circonstances suivant les événements (décès, maternité, mariage,...) et le nombre de jours maximum fixés par les textes légaux et règlementaires en vigueur ;

9) un pécule de congé.

Il est bel et bien clair que les mandataires non actifs dans les Etablissements publics n' ont nullement droit à ces avantages énumérés à l' article 12 du Décret précité.

### C. En quoi, l' Inspecteur Général des Finances voit-il le caractère illégal et abusif susceptible de faire l' objet d' une poursuite judiciaire pour détournement des deniers publics

Il est clairement dit que seuls les mandataires publics actifs bénéficient de « la rémunération de base, les primes, les avantages sociaux. Quant aux mandataires publics non actifs, ils ne peuvent prétendre qu' aux jetons de présence, et dans les deux cas, il faut noter que les rémunération de base, les primes et les avantages sociaux ainsi que les jetons de présence, sont fixés par l' Assemblée générale des actionnaires. Ils sont déterminés en fonction des résultats réalisés par chaque entreprise ».

Et, l' Inspecteur Général des Finances a raison quand il explique dans sa lettre que, la première partie de l' énumération de ces mandataires, repris dans les deux articles contenus dans ces deux articles, susmentionnés et qui sont formulés exactement de la même manière, à savoir « la
rémunération de base, les primes, les avantages sociaux », ne peut s' appliquer qu' aux mandataire publics actifs, c' est-à-dire « ce qui participent à la gestion courante ».

### D. prime des bilan : pratique illégale

C' est ainsi, que l' Inspecteur Général des Finances, affirme avec raison, que le fait d' allouer des primes de bilan, des crédits, des avances et quelques autres avantages non énumérés par le législateur et non décidés par décret par le Premier Ministre au mandataires publics qu'ils soient actifs ou le de fait ou la coutume contra legem, consistant dans le chef de ces mandataires publics de s' octroyer de tels primes de bilan ou autres avantages non légalement listés ou décidés par l' autorité compétente en la matière constituent la violation des dispositions réglementaires interdisant formellement de telles pratiques ainsi que la sollicitation ou l' agrément de quel qu' avantages que ce soit en raison de leurs fonctions ou même en dehors de celle-ci.

Et c' est l' article expressément l' article 14 du Décret n° 13/056 du 13 décembre 2013 portant statut des Mandataires publics dans les Établissements publics qui interdit au Mandataire public qu'il soit actif et non actif, de solliciter, d'exiger ou de recevoir directement ou par personne interposée, même en dehors de ses fonction mais en raison de celles-ci, des dons, gratifications ou avantages quelconques. Ce qui constituerait une infraction de corruption de toute évidence.

### E. Une Loi fixant la rémunération en un montant fixe et bien défini des Directeurs généraux et adjoints et des membres du Conseil d' Administration : Importance et nécessité de nouvelle législation

A notre avis, le flou entretenu dans les articles 10 et 11 de ces deux décrets sur la rémunération doit être écarté par une loi nouvelle fixant clairement en montant fixe et avantages susceptibles d'être évalués en liquide, la rémunération et les avantages des mandataires actifs « directeurs généraux et directeurs adjoints » et des mandataires non actifs « les Présidents du Conseil d'Administration et autres membres de cet Organe ne participant pas direction à la gestion courante de la société commerciale étatique unipersonnelle. Partant la même initiative devant être prise pour les cas des Établissements publics. Cette loi empêchera le risque d' octroi unilatéral de sa rémunération par un dirigeant : l' abus de biens sociaux.

Ainsi par exemple, dans les sociétés anonymes, la rémunération du Président et du Directeur général est fixée par le Conseil d'administration en vertu des dispositions des articles susmentionnés du décret sur les mandataires des entreprises du Portefeuille de l'État. On sait que les éléments composant la rémunération et les avantages de toute nature attribuables au Président du Conseil d'administration, prennent principalement en compte le niveau des responsabilités attachées à ses fonctions et son niveau de compétence pour l'organisation et la direction des travaux de l'organe d'administration de la Société.

La politique de rémunération du Directeur Général porte sur les principes et critères de détermination, de répartition et d' attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature attribuables à ce dernier. Elle est
arrêtée par le Conseil d' administration sur recommandation du Comité des Nominations et des Rémunérations, puis soumise à l' approbation de l' Assemblée générale des actionnaires. Elle est applicable tant qu' elle n' est pas modifiée. La rémunération globale du Directeur Général est déterminée en tenant compte des pratiques du secteur pour des sociétés de taille comparable à celle de Latécoère. Ce comparatif est nécessaire à la cohérence de la politique de rémunération du Directeur Général et indispensable pour attirer et retenir les dirigeants clefs. L' on veille également ce que la rémunération globale du Directeur Général soit et demeure équilibrée entre toutes ses composantes, fixe, variable, exceptionnelle et de long terme au travers des actions de performance et/ou stock-options. La politique de rémunération du Directeur Général vise à motiver et récompenser sa performance au travers d' une part significative conditionnée à la satisfaction de critères financiers et extrafinanciers reflétant les objectifs opérationnels et stratégiques poursuivis par la Société, tout en se conformant à l' intérêt social et à l' objectif de création de valeur.

La rémunération variable annuelle et la rémunération de long terme en actions visent à aligner les intérêts du Directeur Général sur ceux des actionnaires et des parties prenantes. Le Directeur Général perçoit une rémunération composée d' une partie fixe annuelle, d' une partie variable annuelle, d' une partie exceptionnelle et d' une partie long terme. Somme toute, une loi fixant une rémunération annuelle fixe et les autres composantes de ladite rémunération est vivement souhaitée en République Démocratique du Congo pour mettre fin à des débats infructueux et qui énervent la population congolais alors que la santé macroéconomique du pays est très agonisante.

En conclusion, on est face à une législation élaborée et très claire en France qu' en RD Congo, pour le cadre juridique de la rémunération des dirigeants d' entreprises à participation publique repose d' une part, sur les règles propres au fonctionnement des entreprises considérées qui dépendent directement de leur forme juridique (société anonyme ou établissement public) et d' autre part, sur un contrôle externe, de niveau ministériel, exercé sur l' ensemble des entreprises publiques.

- La rémunération des dirigeants d' entreprises est traditionnellement une question relevant de la compétence des organes de gestion des entreprises elles-mêmes.

- Dans le cas particulier des entreprises publiques, ces rémunérations sont soumises à un contrôle ministériel particulièrement étroit, qui a fait l' objet de modifications juridiques récentes.

- Le décret n° 2012-915 du 26 juillet 2012 relatif au contrôle de l' État sur les rémunérations des dirigeants d' entreprises publiques a plafonné la rémunération annuelle d' activité de ces derniers à 450 000 euros bruts.

Ce qu' il faut à notre avis demander au législateur congolais de faire, c' est-à-dire de légiférer sur la question, dans le explicitement but de prévenir les rechutes et les mauvaises habitudes en matière du droit de rémunération des mandataires publics et d' arrêter le pillage du patrimoine social du Portefeuille par des mandataires une fois, la ferveur de mise en accusation et des poursuites judiciaires connaitront une laxisme. Car, faut-il, souhaiter que cette politique criminelle au sein de l' appareil de l' État congolais, puisse continuer et non s' arrêter comme on a coutume de le constater dans ce pays.

### 2.3.5. Portrait de Congo Airways
Dans ce point, nous ferons dans un premier temps la présentation de Congo Airways et nous examinerons ensuite son organisation, son fonctionnement ainsi que la structure de son capital social constituée des apports de chaque actionnaire

A. Présentation de Congo Airways : identification

Créée le 15 août 2014, pour une durée fixée à quatre-vingt-dix-neuf (99) années, Congo Airways a pris, sur le plan juridique, conformément à l' AUSCGIE, la forme d' une Société Anonyme avec Conseil d' Administration. Elle a une personnalité juridique. Elle est identifiable avec un objet social bien défini.

Comme une personne physique, les personnes morales possèdent des attributs qui fondent leur existence.

B. Dénomination sociale, patrimoine social et siège social

Comme les personnes physiques, les personnes morales doivent être identifiées par un nom figurant dans les statuts. Aujourd'hui, le terme générique, c'est la dénomination sociale ALIOUNE DIEYE (2014).

En effet, la société sous étude est dénommée : « CONGO AIRWAYS ». Cependant, au regard de l' article 3 de ses statuts, dans tous les actes, factures, annonces, publications et autres documents émanant de la société, la dénomination sociale doit toujours être précédée ou suivie des mots écrits lisiblement et en toutes lettres "Société Anonyme avec Conseil d' Administration" ou des initiales « S.A. avec CA ».

C'est la conséquence inéluctable de la personnalité morale : « pas de personne sans patrimoine ». Le patrimoine de la société est distinct de celui de ses membres. Au sujet du patrimoine, ALIOUNE DIEYE (2014, p. 48) fait observer que les associés ou actionnaires qui apportent des biens à la société ne sont plus propriétaires de ces biens mais seulement, titulaires de droits dans la société, des parts, d'un droit de créance (droits personnels), de par le capital social constitué.

L' image patrimoniale de Congo Airways SA avec CA se trouve bien illustrée dans les états financiers de synthèse de l' exercice social clos au 31 décembre 2019, lesquels renseignent un bilan équilibré présentant à l' actif et au passif un total de CDF 193.637.475.260 (Franc congolais cent nonante trois milliards six cent trente-sept millions quatre cent septante-cinq mille deux cent soixante) et, un compte de résultat dégageant un chiffre d' affaires de CDF 123.393.149.344 ainsi qu' un résultat déficitaire de CDF -14.448.797.651,3344.

Faisant partie intégrante du patrimoine et présenté dans le passif du bilan, le capital social de Congo Airways SA avec CA (gage de ses créanciers sociaux) initialement fixé à CDF 32.435.763.766,20 est augmenté, depuis le 05 mai 2016, à la somme de CDF 109.121.842.694,20 (Francs congolais cent et neuf milliards cent-vingt-un millions huit cent quarante-deux mille six cent nonante quatre,

<footnote n="44">44 Nous avons examiné le procès-verbal n° 010/020 de l' Assemblée Générale Ordinaire des Actionnaires de Congo Airways SA avec CA, tenue le 31 juillet 2020, en vertu de l' Ordonnance n° 0687 du 06 juillet 2020 du Président du Tribunal de Commerce de Kinshasa-Gombe ayant trait à la prorogation du délai de la ténue de l' Assemblée Générale Ordinaire devant statuer sur les comptes de l' exercice social clos au 31 décembre 2019, conformément vertu de l' article 548 al. 1er de l' AUSCGIE.</footnote>
vingt centimes)<fnref n="45" />, divisé en dix mille (10.000) actions. Chaque action représente une valeur équivalente à dix millions neuf cent douze mille cent quatre-vingt-quatre, vingt-six centimes Francs congolais (10.912.184,26 CDF)<fnref n="46" />.

La société exploite dans le secteur du transport aérien et, à ce titre, elle dispose dans son patrimoine d'une flotte de cinq (5) aéronefs, notamment, deux avions turbopropulseurs, Bombardier Dash8 Q400 et trois avions à réacteur, notamment, deux Airbus A320 et un Boeing 737-800.

Le siège social de la société est établi sur le Boulevard du 30 juin, n°130, Immeuble Elembo, Commune de la Gombe à Kinshasa, en République Démocratique du Congo. Au regard des Statuts de la société, le siège social peut être transféré en tout autre endroit sur le territoire national, dans les conditions prévues par l' Acte Uniforme. Cependant, des agences, succursales et dépôts peuvent être créés en tous lieux, à l' intérieur ou à l' extérieur du pays.

La société a la capacité de jouissance, laquelle repose sur le principe de spécialité : légale et statutaire. Elle jouit en outre de la capacité d'exercice incarnée par ses dirigeants. Elle est immatriculée au RCCM sous le numéro 14-B5648.

### C. Nationalité de Congo Airways

Au regard de l'article 1<sup>er</sup> alinéa 3 de l' AUSCGIE, « Congo Airways » est de nationalité congolaise. En effet, suivant le critère du siège social réel, même si l' Acte uniforme n' emploie pas le terme de « nationalité », il y est disposé que « les sociétés commerciales et les groupements d' intérêts économique demeurent soumis aux lois non contraires au présent Acte uniforme qui sont applicables dans l' Etat partie où se situe le siège social ».

Congo Airways a pour objet :

* L'exploitation de tous services publics ou de travail aérien, réguliers ou non, de transport par aéronefs des voyageurs, des marchandises et des objets de correspondance ;

* L'entretien, l'acquisition, la gestion, l'étude, l'exploitation, la vente, le remplacement du matériel de transport aérien et toute autre utilisation dudit matériel ;

* Les services comprenant entre autres l'alimentation du matériel de transport en combustibles et en lubrifiants, le dépannage, le secours, la réparation et l'entretien du matériel de transport pour elle-même ou pour compte des tiers ;

* Les services connexes au transport aérien tels que l'assistance au sol (handling), le catering, la formation, l'hôtellerie, la photographie, la cartographie, la publicité et autres ;

* Le transport par voie terrestre entre aéroport, aérodrome et villes des voyageurs, marchandises et des objets de correspondance (poste).

La Société peut, en outre, étendre ses activités à :

* Toutes opérations se rapportant directement ou indirectement, en tout ou en partie, à son objet social ou qui serait susceptible d'en favoriser la réalisation ;

<footnote n="45">45 Au moment de l'émission des actions, la parité Dollars – Franc congolais était équivalente à 1$US = 930 Fc, et le capital social de « Congo Airways » vaut donc 117.335.314,72 $US.</footnote>

<footnote n="46">46 Tel que nous renseigne l'article 7 des Statuts de Congo Airways SA avec CA, il s'observe que la valeur nominale, telle que fixée dans les statuts rivalise avec les articles 387 al. 2 et 750 de l' AUSCGIE qui disposent que le montant nominal des actions soit exprimé en nombre entier.</footnote>
* Toutes opérations ou entreprises industrielles ou commerciales, similaires ou connexes, directement ou indirectement liées à l' aéronautique et au transport aérien ;

* Des entreprises, associations ou sociétés ayant un objet similaire ou connexe.

L' objet social peut, à tout moment, être étendu ou restreint par voie de modification aux Statuts.<fnref n="47" />

Au vu de son objet statutaire, Congo Airways SA avec CA exploite une activité règlementée du secteur aérien. De ce fait, elle est assujettie à certaines obligations inhérentes à ladite l'activité de transporteur aérien au regard des droits lui concédés par la règlementation tant nationale, régionale qu' internationale en la matière.

### 2.3.5.1. Organisation et le fonctionnement de Congo Airways.

Statutairement, la société dispose des organes de décision, d' orientation et de gestion incarnés par les Assemblées Générales, le Conseil d' administration, la Direction Générale et, bénéficie des conseils résultant des contrôles opérés par les Commissaires aux Comptes.

#### A. Assemblées Générales

L' Assemblée Générale est l' organe de décision de Congo Airways. Elle réunit les actionnaires de la société. Cet organe a les compétences les plus importantes et intransmissibles. Parmi celles-ci, il y a le vote des autres organes, la création et la modification des statuts ou encore la décision sur l' utilisation du gain net (affectation des résultats).

L' assemblée générale ne peut cependant, en aucun cas, empiéter sur les fonctions des autres organes. Chaque organe est seul responsable de ses obligations.

Les Assemblées Générales sont convoquées soit par le Conseil d' Administration ou, à défaut, par le (ou les) Commissaires aux Comptes, soit par un mandataire désigné par le Président de la juridiction compétente, statuant à bref délai, à la demande de toute personne intéressée, en cas d'urgence, ou à la demande d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social. Pendant la période de liquidation, les Assemblées sont convoquées par le ou les liquidateurs.

Les Assemblées Générales se réunissent au siège social ou en tout autre lieu indiqué dans l'avis de convocation.

La convocation est faite par un avis inséré dans un journal d'annonces légales du siège social, quinze (15) jours francs avant la date de l'Assemblée. Toutefois, si toutes les actions sont nominatives, cet avis peut être remplacé par une lettre au porteur, contre récépissé, ou par lettre recommandée, avec

<footnote n="47">47 Au sens de l' article 2 al. 2 et suivants de ses Statuts, Congo Airways SA avec CA pourra aussi s' intéresser par voie d' apports, souscription, fusion, participation financière, ou sous toute autre forme, dans des sociétés ou entreprises ayant un objet similaire ou connexe au sien, ou de nature à faciliter, développer directement ou indirectement son activité. Et d' une manière plus générale, toutes opérations commerciales, industrielles, financières, mobilières ou immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement, en totalité ou en partie, à l' un quelconque des objets précités ou à tous objets similaires ou connexes et susceptibles d' en faciliter ou d' en favoriser le développement, la réalisation ou l' extension.</footnote>
demande d'avis de réception, dans le même délai et aux frais de la société. La lettre porte mention de l'ordre du jour.

Lorsqu'une Assemblée n'a pu délibérer, faute de quorum requis, la deuxième Assemblée et, le cas échéant, la troisième Assemblée est convoquée six (6) jours francs au moins à l'avance, dans les mêmes conditions que la première. L'avis ou les lettres de convocation de ces Assemblées reproduisent la date et l'ordre du jour de la première. L'ordre du jour des Assemblées est proposé par l'auteur de la convocation. Un ou plusieurs actionnaires, agissant dans les conditions et délais fixés par l'Acte Uniforme, ont la faculté de requérir, par lettre, contre avis de réception, l'inscription à l'ordre du jour de l'Assemblée des projets de résolutions. L'Assemblée ne peut délibérer sur une question qui n'est pas inscrite à l'ordre du jour, lequel ne peut être modifié sur la deuxième ou la troisième convocation.

Tout actionnaire a le droit d'assister aux Assemblées Générales et de participer aux délibérations, personnellement ou par mandataire, sur justification de l'inscription préalable de son nom sur le registre des actions nominatives de la Société ou, éventuellement, du dépôt de ses titres au porteur dans les conditions de forme et de délai mentionnés dans les avis de convocation, sans toutefois que ce délai ne puisse être inférieur à cinq (5) jours avant la réunion de l'Assemblée.

Une trilogie, justifiée par le fait que la SA est une société de capitaux, gouverne la compétence de l'assemblée des actionnaires dans les SA. Cette trilogie postule du fait que le contenu des droits ou pouvoirs des actionnaires pris collectivement varie selon que le regroupement de ceux-ci est en assemblée générale ordinaire, en assemblée générale extraordinaire ou en assemblée spéciale.

## B. Assemblée Générale Ordinaire (AGO)

L'Assemblée Générale Ordinaire a des attributions bien précises et nécessite un quorum et une majorité pour se réunir et décider valablement.

### 2.2.7. Attributions

L'Assemblée Générale Ordinaire se réunit au moins une fois par an, dans les six (6) mois suivant la clôture de l'exercice, et prend toutes les décisions autres que celles expressément réservées par la loi aux Assemblées Extraordinaires et aux Assemblées Spéciales. En vertu de l'article 546 de l'AUSCGIE, l'AGO est notamment compétente pour :

- statuer sur les états financiers de synthèse de l'exercice ;

- décider de l'affectation des résultats ;

- nommer les Administrateurs et les Commissaires aux Comptes ;

- approuver le rapport des Commissaires aux Comptes prévu par l'article 547 de l'AUSCGIE ;

- approuver ou non, les conventions conclues entre les administrateurs ou le Directeur Général et la société.

L'Assemblée Générale Ordinaire ne délibère valablement, sur première convocation, que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins la moitié des actions ayant le droit de vote.

Sur la deuxième convocation, aucun quorum n'est requis.

Elle statue à la majorité des voix exprimées. Il n'est pas tenu compte des bulletins blancs en cas de scrutin.
### C. Assemblée Générale Extraordinaire, attributions, quorum et majorité

L'assemblée générale extraordinaire se déploie généralement lorsqu'il s'agit de prendre pour le compte de la société, des décisions délicates telles qu'elles figurent à l'article 551 de l'AUSCGIE. Elle a des attributions bien précises et nécessite un quorum et une majorité pour se réunir et décider valablement. L'Assemblée Générale Extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions.

Elle est également compétente pour :

- autoriser les fusions, scissions et apports partiels d' actifs ;

- transférer le siège social en toute autre ville d' un Etat partie au Traité OHADA ou sur le territoire d' un autre Etat ;

- décider de la transformation, de la dissolution anticipée ou de la prorogation de la société.

L'Assemblée Générale Extraordinaire ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, la moitié et, sur deuxième convocation, le quart des actions ayant le droit de vote. A défaut de ce dernier quorum, la deuxième Assemblée peut être convoquée une troisième fois, dans un délai qui ne peut excéder deux mois, à compter de la date fixée pour la seconde Assemblée. Le quorum requis reste fixé au quart des actions.

Elle statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées. Il n'est pas tenu compte des bulletins blancs en cas de scrutin.

Les Statuts de Congo Airways SA avec CA ne prévoient pas l' Assemblée spéciale, laquelle réunit les titulaires d' actions d' une catégorie déterminée. Or, aux termes de l' article 555, l' Assemblée spéciale approuve ou désapprouve les décisions des assemblées générales lorsque ces décisions modifient les droits de ses membres. Des telles décisions de modifier les droits relatifs à une catégorie d' actions, n' est définitive que qu' après approbation par l' assemblée spéciale des actionnaires de cette catégorie.

### 2.3.5.2. Conseil d' Administration : composition et désignation des membres

Le Conseil d' Administration est investi des pouvoirs les plus étendus, pour agir en toutes circonstances au nom de la Société. Il les exerce dans la limite de l' objet social et sous réserve des pouvoirs expressément dévolus par l' Acte Uniforme aux Assemblées Générales.

Le Conseil d' Administration est un organe collégial délibérant. C' est à cette collectivité qu' est reconnue la qualité d' organe de la Société. Organe d' administration et de contrôle, celui de Congo Airways avec CA est composé de six (6) membres, appelés Administrateurs, en ce compris son Président. Les administrateurs, sont choisis parmi les actionnaires<sup>48</sup> ou en dehors d' eux et nommés par l' Assemblée Générale constitutive, pour une durée de deux ans.<sup>49</sup>

<footnote n="48"><sup>48</sup> En observant l' actionnariat de Congo Airways SA avec CA, on se rend compte que tous ses actionnaires sont des personnes morales. Or, Les personnes morales de droit public, actionnaires de la société, ne peuvent être désignées comme Administrateurs de la société, qu' en leur nom propre. A ce titre, une personne morale de droit public actionnaire peut, à son tour, désigner son représentant permanent, personne physique au Conseil d' administration de la société. Pareil mandat est révocable à tout moment.</footnote>

<footnote n="49"><sup>49</sup> De six Administrateurs de la société, quatre sont des personnes morales relevant de l' Etat et deux autres sont des personnes physiques désignées par l' Etat, nommées chacune par Ordonnance présidentielle.</footnote>
En cours de vie sociale, les administrateurs sont nommés ou renouvelés dans leurs fonctions par l' Assemblée Générale Ordinaire. Dans ce cas, la durée de leur mandat est de cinq (5) années et expire à l' issue de l' Assemblée qui statue sur les comptes de l' exercice écoulé, mais tenue dans l' année au cours de laquelle expire leur mandat.

### A. Bureau du conseil d' Administration

Le Conseil d' Administration nomme, parmi ses membres personnes physiques, un Président dont il fixe la durée des fonctions, sans que celle-ci puisse excéder la durée de son mandat d' administrateur. Le pouvoir d' administration dont il dispose, s' exerce en collège à l' exception des compétences spécifiques expressément dévolues à son Président, aux Directeurs Généraux et leurs adjoints.

Le Président du Conseil d' Administration de Congo Airways SA avec CA est proposé par l' actionnaire majoritaire. Il préside les réunions du Conseil et les Assemblées Générales.

Le Conseil a, en outre, la faculté de désigner un Secrétaire, qui peut être choisi en dehors de ses membres.

Le Président et le Secrétaire sont rééligibles.

A l' égard de la Direction générale, le Conseil d' Administration joue le rôle de contrôleur pour s' assurer de la mise en œuvre de ses orientations. C' est dans cette optique que le législateur communautaire a préconisé la tenue régulière des réunions du Conseil d' Administration.

### B. Réunions et les délibérations du conseil d' administration

Le Conseil d' Administration se réunit, sur convocation de son Président, tous les deux mois ou autant de fois que l' intérêt de la société l' exige. Si le Conseil n' a pas été convoqué par son Président depuis plus de deux (2) mois, le tiers au moins de ses membres peut procéder à sa convocation, en indiquant l' ordre du jour de la séance.

La convocation, qui mentionne l' ordre du jour, intervient au moins cinq (5) jours à l' avance, par lettre au porteur, avec avis de réception, télécopie, courriel ou tout autre moyen de communication moderne dont l' authenticité peut être établie. La convocation peut être verbale et sans délai, si tous les Administrateurs y consentent.

Tout administrateur peut donner, par lettre, télex, email ou télécopie, mandat à un autre administrateur de le représenter à une séance du Conseil. Un administrateur ne peut disposer, au cours d' une même séance, que d' une seule procuration. Cette disposition est aussi applicable aux représentants permanents des personnes morales. Le Conseil se réunit au siège social, ou en tout autre lieu indiqué dans la convocation, sous réserve du respect des dispositions légales et réglementaires.

Pour la validité des délibérations, la présence effective de la moitié au moins des administrateurs en exercice est nécessaire. Les décisions sont prises à la majorité des voix des membres présents ou
représentés, chaque administrateur disposant d'une voix et l' administrateur porteur de la procuration d' un de ses collègues, de deux (2) voix. En cas de partage, la voix du Président est prépondérante.

La justification du nombre des administrateurs en exercice et de leur nomination, ainsi que, le cas échéant, des pouvoirs des administrateurs ayant représenté leurs collègues, résulte valablement, vis-à-vis des tiers, de la seule énonciation, dans le procès-verbal de chaque réunion, des noms des administrateurs présents, représentés ou absents.

Les délibérations du Conseil d' Administration sont constatées par des procès-verbaux établis à la fin de chaque réunion sur un registre spécial tenu au siège social, coté et paraphé par le juge de la juridiction compétente. Les procès-verbaux sont signés par toute personne ayant pris part aux délibérations du conseil et certifiées sincères le Président de séance et par au moins un administrateur ou, en cas d' empêchement du Président de séance, par au moins deux (2) administrateurs ayant assisté à la séance.

### 2.3.5.3. Direction Générale

La Direction générale est l' organe de gestion journalière de la société. Elle dirige la Société et la représente vis-à-vis des tiers.

Le rôle de la Direction Générale porte essentiellement sur les tâches suivantes :

* Proposer au Conseil d'administration les grandes lignes de la stratégie de Congo Airways ;

* Exécuter cette stratégie conformément aux options prises par le Conseil d'administration ;

* Assurer l'organisation de toutes les tâches de la gestion journalière commerciale et administrative tout en mettant en place les processus qui permettent d'identifier, de mesurer, de suivre et de contrôler les risques encourus ;

* Et, faire régulièrement rapport au Conseil d'administration.

En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par les Statuts de la société, le Directeur Général assume, sous la responsabilité du Conseil d' Administration, la direction générale de la société et il la représente dans ses rapports avec les tiers. Il jouit à cet effet, des pouvoirs les plus étendus, dans la limite de l' objet social et sous réserve toutefois des pouvoirs que l' Acte Uniforme attribue expressément aux Assemblées Générales et au Conseil d' administration. Statutairement la Direction Générale est dirigée par un Directeur Général, assisté d' un Directeur Général Adjoint. Etant donné que la société exploite une activité règlementée, elle doit avoir aussi un Dirigeant Responsable qui est, le répondant technique et direct vis-à-vis de l' AAC.

Pour mener à bien ses missions, un cadre opérationnel adapté à l' environnement règlementaire et opérationnel spécifique au secteur de l' aviation a été défini dans l' organigramme ci-dessus.

La Direction Générale est organisée en structures rattachée, opérationnelle et support qui se déclinent en trois processus, notamment : Management et le contrôle, la Production et Support.

Le processus vient en appui au Directeur Général. Il rattache les structures ci-après :

* Les Conseillers Techniques,

* Le Cabinet Direction Générale,

* Le Contrôle et Gestion,
* La Cellule de Passation des Marchés.

Il comporte en son sein les structures opérationnelles qui veillent à : la sécurité des opérations aériennes ; la mise en conformité de toutes les activités aéroportuaires avec les normes, règlements et standards nationaux et internationaux ; la formation du personnel ainsi que la qualité et la sûreté de l' exploitation ainsi qu' à la définition des objectifs de la maintenance.

Les structures qui s' y rattachent sont :

* Opérations aériennes,

* Opérations Sol,

* Maintenance et Ingénierie,

* Formation,

* Sûreté,

* Qualité et Sécurité,

* Sécurité et Vol ;

Ce processus regorge les structures administratives, commerciales et financières, notamment :

* L' Administration centrale,

* Le Commercial et Marketing,

* Les Finances et Comptabilité

### 2.3.5.4. Commissaires aux comptes

Congo Airways dispose deux Commissaires aux comptes qui ont été nommés au cours de la vie sociale, en référé au Président du Tribunal du Commerce de la Gombe, car l' Assemblée constitutive de la société avait omis de le faire. Le Commissaire aux Comptes a mandat de vérifier les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs de la société, de contrôler la régularité et la sincérité des inventaires et des bilans, ainsi que l'exactitude des informations données sur les comptes de la société dans le rapport du Conseil d' Administration.

Il est revêtu du pouvoir d' opérer, à toute époque de l'année, les vérifications ou contrôles qu'il juge opportun. Il établit, pour chaque exercice social, un rapport dans lequel il rend compte à l'Assemblée Générale Ordinaire annuelle de l'exécution de son mandat et signalent les irrégularités et inexactitudes qu'il aurait relevées.

D'une manière générale, il présente à toute Assemblée Générale des actionnaires tous rapports prévus par la loi. Il peut convoquer l'Assemblée Générale en cas d'urgence.

### 2.3.5.5. Structure du capital social de Congo Airways.

Le capital social est indispensable à la naissance de la société et sa constitution fait partie des conditions exigées par le législateur pour la validité du contrat de société. Toute société doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts. Le capital social représente la somme totale des apports effectués par les associés et dont le montant minimum est déterminé légalement pour les SA et conventionnellement pour autres formes des sociétés.
La structure de l'actionnariat correspond à la répartition des droits de vote dans une entreprise sur base des titres détenus par les actionnaires. La connaissance de l'actionnariat, sa stabilité et sa fidélité, sont des éléments particulièrement importants. Elle permet aux dirigeants des entreprises de développer leur stratégie, en tenant compte notamment des objectifs des différents actionnaires. La société Congo Airways SA avec CA a été créée par la volonté de huit actionnaires qui avaient décidé de mettre en commun leurs apports pour constituer le capital social.

### 2.3.5.5. Actionnariat des personnes morales chez de Congo Airways : apport de personnes morales de droit public

L'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique ne définit pas l'actionnariat, mais pour Larousse (2009), ce mot désigne, « le fait d'être actionnaire ; l'ensemble des actionnaires », mieux, « le système dans lequel le capital des entreprises est divisé en actions ».

Parmi les actionnaires, personnes morales constituant le capital social de Congo Airways, il y a les apports personnes morales de droit public et ceux des personnes morales de droit privé.

Quatre personnes morales de droit public ont contribué par les apports au capital social de Congo Airways, l'Etat congolais, la CNSS, le FPI et l' OGEFREM.

## 2.4. État congolais

L'Etat a le pouvoir d'imposer sa volonté au moyen d'actes unilatéraux, cependant, il ne peut forcer personne à contracter. Les partenaires de l'Etat ont toujours manifesté leur consentement par la signature des statuts et non parce qu'ils sont forcés de le faire par celui-ci. C'est dans ce sens que cetains auteurs dont Muanda N (2014), affirme que cette dimension contractuelle peut certes sembler purement formelle, étant donné que le contenu des statuts a souvent été largement déterminé par l'Etat.

De ce fait, l'Etat passe sous silence la nature contractuelle des statuts, en méconnaissant, le plus souvent, les composantes intentionnelles spécifiques au contrat de société. Or les statuts sont la formalisation, requise par la loi, des éléments constitutifs de la société, notamment, la volonté. Les statuts doivent être établis par écrit et déterminer notamment le montant du capital social, la forme, l'objet social, les principales règles d'administration et de fonctionnement de la société. Après avoir souscrit l'intégralité du capital social, les actionnaires peuvent signer les statuts : c'est par cette signature que se manifeste l'accord donné à la création de la société, et c'est à compter de cette date que la société est réputée constituée.

C'est ici qu'il importe de distinguer l'élaboration des statuts de leur adoption, qui ne peut, tout comme la modification, résulter que de l'approbation des actionnaires. Il est fréquent que le contenu des statuts soit largement déterminé par l'Etat s'il est fondateur de la société. La constitution d'une société ne peut résulter que d'une manifestation de volonté de tous les associés.
Mais cela ne veut pas dire que l' absence de négociation peut ôter aux statuts leur caractère contractuel, elle en fait plutôt un contrat d' adhésion. Cela étant, on se rend compte que les actionnaires privés ne signent pas nécessairement un document qu' ils ont librement élaboré.

L' AUSCGIE est truffé des dispositions impératives, ce qui laisse peu, la place aux négociations quoique la liberté contractuelle soit bien inaugurée du fait de l' absence d' une autorisation préalable à la constitution d' une SA dans les pays de l' espace OHADA. Cependant, ladite liberté est largement occultée par la position des forces ; un fondateur qui apporte la majorité des fonds est naturellement en mesure de faire prévaloir sa volonté. C' est par sa position de force que l' Etat fondateur impose ses vues, non forcément par des procédés de puissance publique.

Toutefois, la méconnaissance assez large par l' Etat, des composantes intentionnelles spécifiques au contrat des sociétés ne rend pas pour autant fictive sa qualité d' actionnaire. Car, à côté de la mise en commun d' apports, la volonté de participer au bénéfice ou à l' économie qui en résulte et l' *affectio societatis* sont habituellement présentés comme les caractères fondamentaux de toute société, et ça ; l' Etat ne passe outre.

L' apport en capital par une opération contractuelle est la source du lien qui unit la République Démocratique du Congo, l' actionnaire, à la société Congo Airways SA avec CA. C' est l' apport qui lui a permis d' en devenir membre, et qui lui a conféré un droit de créance envers elle. La mise à disposition d' un bien au profit d' une personne morale constitue la seule condition véritablement indispensable à l' acquisition de la qualité d' actionnaire. L' Etat ne peut, échapper à cette règle, car la création de société anonyme par l' Etat comporte de nombreux éléments d' originalité, la relation qui s' instaure entre l' Etat actionnaire et la société n' est pas distincte de celle qui existe habituellement entre une société anonyme et ses actionnaires. Ce lien ne découle pas du contrat de société, mais de la détention d' un titre auquel sont attachés les droits d' associé, et qui constitue la contrepartie d' un apport à la société.

C' est à ce titre et, au regard de la structure ci-dessus du capital social de Congo Airways SA avec CA contenue dans ses Statuts, version de Mai 2016, que l' Etat est l' actionnaire ayant la plus grande participation par rapport aux autres, sans évidemment, détenir la majorité absolue. Il participe à la proportion de 39,92%. Toutefois, comme nous l' avons dit plus haut, nous nous référons également à la structure du capital social qui figure dans la version initiale des Statuts de 2014 où l' Etat avait une majorité absolue. Cependant, il va de soi, au regard de cette nouvelle participation que l' Etat a

Les personnes morales de droit public participant au capital social de Congo Airways à l' instar de l' Etat, sont les établissements publics.

### 2.4.1. Etablissements publics

Aux termes des articles 2, 4 et 5 de la Loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics, l' établissement public est toute personne morale de droit public crée par l' Etat en vue de remplir une mission de service public. Suivant son objet, l' établissement public est à caractère soit administratif, soit social et culturel, soit scientifique et technique. Un décret de Premier Ministre délibéré en Conseil des Ministres crée l' établissement public, fixe ses statuts, détermine la nature de sa mission, son patrimoine et sa dotation.
Dans le cas de cette étude, ces établissements publics participent à la création *ex nihilo* d'une société des capitaux, Congo Airways SA avec CA. Leur participation a une incidence dans la désignation de la société créée car, aux termes de l' article 2 point c. de la Loi n° 08/010 du 07 juillet 2008 fixant les règles relatives à l' organisation et à la gestion du portefeuille de l' Etat, l' entreprise publique est toute entreprise du portefeuille de l' Etat dans laquelle l' Etat ou toute personne morale de droit public détient la totalité ou la majorité absolue du capital social.

Si une telle majorité n' est pas apparente, on se limitera à la définition que le législateur donne au point b. de l' article 2 de la même loi, selon laquelle, l' *entreprise du portefeuille de l' Etat est toute société dans laquelle l' Etat ou toute autre personne morale de droit public détient la totalité du capital social ou une participation*. Tel est la situation de la participation de toutes les personnes morales de droit public, y compris l' Etat, qui n' a pu avoir une majorité absolue au capital social de Congo Airways SA avec CA.

Ainsi, les apports des personnes morales de droit public dans le capital social de la société sous étude concernent les entités que nous listons ci-dessous.

### 2.4.2. Actionnariat de la Caisse Nationale de Sécurité Sociale (CNSS)

Il est nécessaire de connaitre cet actionnaire par une brève présentation avant de parler de sa participation au capital social de Congo Airways SA avec CA. Outre, la loi 16-009 du 15 juillet 2016 fixant les règles relatives au régime général de la sécurité sociale et la loi 08-009 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics, la Caisse est régie par le présent décret n° 18/027 portant création, organisation et fonctionnement d' un établissement public dénommé Caisse nationale de sécurité sociale, en sigle « CNSS ». Elle est dotée de la personnalité juridique et placée sous la garantie de l' État. Elle dispose d' un patrimoine propre et jouit d' une autonomie de gestion conformément à l' article 1er du Décret n° 18/027 du 14 juillet 2018 fixant les statuts d' un établissement public dénommé Caisse Nationale de Sécurité Sociale, en sigle CNSS.

Aux termes de l' article 2 du même décret, la Caisse est subrogée dans les biens, droits, actions, actifs, et passifs que détenait la Caisse Nationale de sécurité sociale, créé par le décret-loi du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale.

En outre, elle est subrogée, dans les mêmes conditions, dans le bénéfice et la charge de tous contrats, obligations, engagements, conventions quelconques existant dans le chef de la Caisse Nationale de sécurité sociale. L' Institut a pour objet l' organisation et la gestion du régime de sécurité sociale en faveur des travailleurs soumis aux dispositions du code de travail et des assimilés.

Les ressources de la CNSS sont constituées notamment par :

1. la dotation initiale telle que définie à l' article 3 du présent décret ;

2. les cotisations requises pour le financement des différentes branches du régime général de la sécurité sociale ;

3. les majorations encourues pour cause de retard dans le paiement des cotisations et les intérêts moratoires ;

4. les subventions de l' État ;

5. les emprunts ;

6. le produit de placement des fonds ;
7. les dons et legs ;

8. toutes autres ressources à attribuer à la Caisse par un texte législatif ou réglementaire (Article 7 du Décret n° 18/027 du 14 juillet 2018 précitée).

La Caisse est placée sous la tutelle du Ministre ayant la prévoyance sociale dans ses attributions. Celui-ci exerce son pouvoir de tutelle par voie d' autorisation préalable, par voie d' approbation ou par voie d' opposition aux prescrits des articles 27 et suivants du Décret n° 18/027 du 14 juillet 2018 sus-notée.

Au regard l' objet social de la CNSS, il n' apparaît nulle part où la Caisse est dotée de la mission de créer des sociétés avec d' autres personnes mais il est disposé que les ressources de la caisse sont constituées (...) par le produit de placement des fonds. Aussi, les institutions de gestions de la sécurité sociale sont réputées dans leur capacité à détenir des capitaux, nécessaires au financement des Sociétés anonymes, d' où la présence, le cas échéant, de la CNSS dans le capital social de Congo Airways SA avec CA.

La CNSS est la deuxième force après la République Démocratique du Congo, dans l' ordre de participation au capital social de Congo Airways SA avec CA. Ladite participation est à la proportion de 30,68% correspondant à 3.068,13 sur 10.000 actions.

### 2.4.3. Actionnariat de l' Office de Gestion du Fret Multimodal (OGEFREM)

Une brève présentation (1°) est nécessaire avant de parler de la participation (2°) de l' OGEFREM au capital social de Congo Airways SA avec CA.

En application de la Loi n° 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques et de la Loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux Etablissements publics, l' Office de Gestion du Fret Maritime, « OGEFREM » en sigle, créé par Ordonnance n° 80/256 du 12 novembre 1980 a été transformé en Etablissement public à caractère administratif et technique, doté de la personnalité juridique, appelé « Office de Gestion du Fret Multimodal », en sigle « OGEFREM ».

Son objet social en exécution de ses missions se résume en la compétence doté à l' Office de gérer, sur le territoire national et dans les principaux corridors de désenclavement, l' ensemble de la charge qui constitue le fret national à l' importation et à l' exportation. Aux termes de l' article 8 alinéa 2 de l' ordonnance le créant, l' Office peut créer des structures commerciales en partenariat avec l' Etat, les collectivités publiques, les établissements publics ou les sociétés privées. En ce qui concerne ses ressources, elles sont constituées, en première ligne, des subventions d' équipement, d' exploitation ou d' équilibre provenant de l' Etat, selon les circonstances et conformément aux dispositions légales et réglementaires en vigueur. Il s' en suit qu' à l' instar des retombées de ses diverses prestations, l' Office est directement ressourcé par l' Etat.

L' OGEFREM est placé sous la tutelle du Ministre ayant les Transports et voies de communication dans ses attributions. Le Ministre exerce son pouvoir de tutelle par voie d' autorisation préalable, par voie d' approbation ou par voie d' opposition.

L' OGEFREM participe au capital social de Congo Airways SA avec CA à la proportion de 3,41% représentant 340,90 actions.
### 2.4.4. Actionnariat du Fonds de Promotion de l'Industrie

Nous présenterons brièvement le FPI (1°) avant d'indiquer sa participation (2°) au capital social de Congo Airways.

Créé par l'Ordonnance n°89-171 du 07 août 1989, le Fonds de Promotion de l'Industrie, en sigle « F.P.I. », a été transformé en établissement public à caractère administratif et financier, doté de la personnalité juridique, par le Décret n° 09/64 du 03 décembre 2009 fixant les statuts d'un établissement public dénommé « Fonds de Promotion de l'Industrie », en sigle « FPI ».

Le Fonds est régi par la Loi n°08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics et par le présent Décret.

Aux termes des articles 4 et 5 du Décret n° 09/64 du 03 décembre 2009 fixant les statuts d'un établissement public dénommé « Fonds de Promotion de l'Industrie », le FPI a pour objet la promotion de l'industrie locale en vue de la réalisation de l'autonomie de l'appareil de production du pays vis-à-vis de l'extérieur, tout en veillant à l'équilibre industriel au plan national. Les interventions du Fonds se font, en monnaie locale et/ou en monnaies étrangères, sous forme de prêts à court, moyen et long termes ; de prises de participations ; de subventions ; de bonification d'intérêts.

Aux termes des articles 28 et 29 du Décret n° 09/64 du 03 décembre 2009, les ressources du Fonds sont constituées notamment : de la dotation initiale ; des produits d'exploitation ; des recettes de la taxe de promotion de l'industrie ; des emprunts locaux et/ou extérieurs ; des subventions ; des dons, legs et libéralités ; des recettes diverses et exceptionnelles. L'article 11 du même décret ajoute que les emprunts extérieurs que le Gouvernement rétrocède, le cas échéant, au Fonds, le sont à des taux concessionnels.

Le Fonds est placé sous la tutelle du Ministre ayant l'industrie dans ses attributions. Le Ministre exerce son pouvoir de tutelle par voie d'autorisation préalable, par voie d'approbation ou par voie d'opposition.

De ce qui précède, il appert que le FPI est totalement contrôlé par l'Etat. Le Fonds de Promotion de l'Industrie, participe au capital social de Congo Airways à la proportion de 8,52% représentant 852,26 actions. Les personnes morales de droit privé qui ont apporté des fonds pour la constitution du capital social de Congo Airways SA sont essentiellement des entreprises publiques.

### 2.4.5. Entreprises publiques : actionnariat de la SCTP

Il sied de présenter (1°) d'abord succinctement la SCTP avant de décliner sa participation au capital social de Congo Airways SA avec CA. Jadis appelé Office National des Transports, « ONATRA » en sigle, Entreprise publique créée par Décret n°0051 du 07 novembre 1995, a été transformée par l'article 4 de la loi n°08/008 du 7 juillet 2008 et les décrets n°09/11 et 09/12 du 24 avril 2009 en une Société par Actions à Responsabilité Limitée (Sarl), dénommée Société Commerciale des Transports et des Ports, « STCP » en sigle. Actuellement, la SCTP a pris la forme d'une société anonyme conformément à l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique. Elle est ce jour régie par l'AUSCGIE, sous réserve des lois et règlements spécifiques ou dérogatoires ainsi que par ses statuts.
La SCTP a l' unique actionnaire, la République Démocratique du Congo. Elle est immatriculée au RCCM sou le n° CD/KIN/14-B-3292. Elle a donc la personnalité juridique.

La SCTP participe au capital social de Congo Airways à la proportion de 8,52 représentant 852,26 actions.

### 2.4.5. Actionnariat de la Régie des Voies Aériennes (RVA)

Il sied de présenter (1°) d' abord succinctement la RNA avant de décliner sa participation (2°) au capital social de Congo Airways SA avec CA. Issue de la Régie des Voies Aériennes « R.V.A. », entreprise publique créée par l' ordonnance-loi n°72-013 du 21 février 1972 et dont les statuts ont été fixés par l' Ordonnance n°78-200 du 5 mai 1978, la Régie des Voies Aériennes a été transformée conformément à l' article 4 de la loi n° 08/007 du 7 juillet 2008 et par le décret n° 09/12 du 24 avril 2009, en une société par actions à responsabilité limitée (SARL), ayant pour actionnaire unique, la République Démocratique du Congo.

Actuellement, la RNA a pris la forme d' une société anonyme conformément à l' Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d' intérêt économique. Elle est ce jour régie par l' AUSCGIE, sous réserve des lois et règlements spécifiques ou dérogatoires ainsi que par ses statuts.

Elle est immatriculée au RCCM sou le n° CD/KIN/14-B-3335 et dispose de la personnalité juridique. La proportion des apports de la RNA au capital social de Congo Airways SA avec CA est de 5,54% représentant 553,97 actions.

#### 2.4.5.1. Actionnariat de la GECAMINES

Nous présenterons (1°) d' abord la GECAMINES et après, nous déclinerons ses apports (2°) au capital social de Congo Airways SA avec CA. Créée par Décret n° 049 du 7 novembre 1995, la Générale des Carrières et des Mines, GECAMINES en sigle, entreprise publique, a été transformée, sans que cela ne puisse donner naissance à une autre personne morale, en société par actions à responsabilité limitée, dénommée « La Générale des Carrières et des Mines », en abrégé « Gécamines Sarl », en vertu des Décrets n° 09/11 et 09/12 du 24 avril 2009 portant respectivement mesures transitoires relatives à la transformation des entreprises publiques et liste des entreprises publiques transformées en sociétés commerciales, établissements publics et services publics, pris en exécution de la Loi n° 08/007 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques.

Conformément à l' Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d' intérêt économique, la GECAMINES a enfin pris la forme d' une société Anonyme. Elle a l' unique actionnaire, la République Démocratique du Congo. La proportion des apports de la Gécamines au capital social de Congo Airways SA avec CA est de 1,70% représentant 170,45 actions. A la lumière de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les ressources et les fonds constituant le capital social de chacune de ces personnes morales proviennent en amont de l' Etat.

Après la présentation de Congo Airways où nous avons pu épinglé notre cas d' étude. Examinons les infractions susceptibles d' être commises par les mandataires publics.
### 2.4.5.2. Infractions susceptibles d'être commises par les mandataire publics actifs

L'Inspecteur Général des Finances, toujours dans sa lettre susmentionnée, rappelle avec raison et exhorte que les inspecteurs généraux de Finances doivent, lors de l'exécution de leurs missions de contrôle et d'encadrement au sein des entreprise du Portefeuille de l'État et des établissements publics congolais, considérer sans tergiverser, le faits ci-après comme des faits susceptibles de constituer des infractions.

Il s'agit, notamment des faits suivant :

1. Le paiement des émoluments aux mandataire non actifs ;

2. L'octroi des véhicules à crédit aux mandataires aussi bien actifs que non actifs ;

3. La couverture des soins médicaux des mandataire non actifs ;

4. Le paiement des primes de bilan des primes de budget ou autres a tout mandataire public ;

5. L'octroi des véhicules de fonction aux mandataire non actifs ainsi qu'aux commissaires aux comptes

### 2.4.5.3. Tentative de qualification des faits incriminés suivant la législation sur la rémunération des mandataires publics et suivant la lettre n° 545/PR/IGF/IG S/JAK/BCO/2021 par l' IGF

Si l'on se réjouit du travail acharné du moins que l'on puisse dire, *très louable* de l'Inspecteur Général des Finances dans sa lettre n° 545/PR/IGF/IG S/JAK/BCO/2021. Il reste néanmoins un grand travail juridique d'ordre doctrinal à réaliser pour donner ou du moins tenter de commenter les éléments constitutifs de ces infractions car, aucune jurisprudence n'existe en la matière.

Rappelons que c'est toujours très audacieux et qu'une sorte de timidité habite quiconque entreprend de faire le travail du législateur affirme Don José Muanda Nkole wa Yahvé. Ainsi, cette esquisse du droit pénal des mandataires publics congolais se fait sans once d'un dogmatisme exagéré ou d'érudition péremptoire.

### 2.4.5.4. Esquisse d'analyse de constitution des éléments infractionnels des faits incriminés suivant la lettre n° 545/PR/IGF/IG S/JAK/BCO/2021 par l' IGF

L'IGF rappelle que les faits ci-après énumérés, constituent ou sont susceptibles d'être qualifiés des détournements de deniers publics au vu des articles 10 et 11 sous examen.

- Le paiement des émoluments aux mandataire non actifs ;

- L'octroi des véhicules à crédit aux mandataires aussi bien actifs que non actifs ;

- La couverture des soins médicaux des mandataire non actifs ;

- Le paiement des primes de bilan des primes de budget ou autres a tout mandataire public ;

- L'octroi des véhicules de fonction aux mandataire non actifs ainsi qu'aux commissaires aux comptes

L'Inspecteur Général des Finances considère que tous ces faits, constituent un détournement des deniers publics. A notre avis, si ces comportements indexés, pour le moins constituent véritablement des infractions en droit pénal, cependant, restant bien d'accord avec lui, nous partageons une analyse, qui laisse voir que le législateur peut bien apporter plus de lumière en allant plus loin dans le décor et du contexte de détournement des deniers publics. Effectivement, tous actes sont réalisés
en violation des dispositions réglementaires, susévoquées par l' IGF, mais il se constate que le cadre
du décor infractionnel pose problème aux yeux de beaucoup pénalistes attitrés et experts, d' où cette
brève analyse dont la seule motivation reste la contribution à un plaidoyer d' une législation pénale
adaptée déterminant les peines aux infractions déjà instituées par l' Acte uniforme portant Droit des
sociétés commerciales, tel que révisé le 30 janvier 2014.

A. Décor pénal différent des réalités vécus des entreprises et contexte non adapté à la politique criminelle du législateur OHADA

Les éléments constitutifs de détournement de deniers publics ne sont nullement analysables en
paiement des émoluments qui du reste, est sans nul doute, de caractère illégal puisqu'ils ne sont pas
dûs aux mandataires non actifs, qui n'en sont nullement et qui pis de manière quelconque,
légalement, pas du tout, bénéficiaires au regard des dispositions susévoquée des articles 10 et 11
respectivement du Décret n° 13/055 et du Décret n°13/056 du 13 décembre 2013 portant statut des
Mandataires publics dans les Entreprises publiques du Portefeuille et des Établissements publics.50

Alors que peut-on retenir dans cet acte de nature infractionnelle car, il n'y a pas d' infraction sans
texte (nullum crimen sine lege) et ce principe ne peut connaître aucune interprétation contraire du
juge soit-il de la Cour Constitutionnelle ! Et c'est strictement conformé à l'esprit immuable de la
Constitution du 6 février 2006 telle que complétée et modifiée à ce jour.

Ne serait- ce pas plutôt un abus de biens sociaux ?

A notre avis, il faut chercher, avant de répondre-, pour ne pas s' induire en erreur et ouvrir de
manière superfétatoire une controverse sans fondement entre les pénalistes et juristes attitrés, experts
et professionnels du prétoire et des chaires universitaires de notre pays-, dans l' histoire de
l' infraction d' abus des biens sociaux malheureusement non punie en droit objectif pénal
congolais. D' où le plaidoyer en faveur de la pénalisation des actes d' administration des sociétés
tant publiques que privées.<fnref n="51" />

<footnote n="50">50 Il sied de retenir qu' au-delà de la rigueur dans la qualification des faits, la doctrine admet unanimement que l'autorité judiciaire saisie des faits peut adopter une qualification provisoire qu'il sera loisible de modifier si à tout le moins des nouveaux éléments apparaissent et laissent penser que la première qualification n'est pas du tout exacte. Elle admet que les juridictions de jugement ne sont pas tenues par la qualification du ministère public, ce qui entraîne la même observation au niveau d'appel face au premier degré. Et le juge de cassation en RDC, comme pour rendre cela effectif, a opté pour la théorie de la peine justifiée ou méritée: si sa qualification ne correspond pas à celle du juge de fond mais que la peine reste la même ou du moins dans les mêmes limites pour les deux qualifications, il ne cassera pas cette décision. Et dans l'arrêt Vumbi wa Tshala contre Ministère Public et Kalondji Mutambayi, la cour suprême avait disqualifié les faits, en rejetant la qualification d'escroquerie donnée par la C.A., et en retenant le stellionat tel qu'il est prévu et puni par l'article 96 de notre code pénal. Elle rejeta néanmoins le pourvoi, étant donné que si l'on considère les peines légales prévues en matière de stellionat, les peines prononcées restaient justifiaient. La doctrine fait aussi mention des droits de la défense lors de la requalification et de la disqualification des faits. Elle veut en outre que c'est au moment de l'action qu'il faut se placer pour apprécier la qualification de l'infraction consommée ou tentée. C'est cela le principe de la cristallisation. On ne tiendra pas compte dans la qualification, en vertu de ce principe, des faits qui se sont ajoutés après la commission de l'infraction. Ceci mettrait toute la société en insécurité permanente et au demeurant elle serait ainsi source d'injustice. La problématique de qualification n'est pas très délicate lorsqu'il s'agit d'une infraction consommée. Mais lorsqu'il est question de l'infraction tentée, le vrai problème se pose car il est des faits qui peuvent à la fois être différemment qualifiés. C'est valable pour les infractions effectivement consommées et les infractions seulement tentées.</footnote>

<footnote n="51">51 Sans cesse, Don José Muanda Nkole wa Yahvé, ne cesse de plaider pour une loi déterminant les peines applicables aux infractions relatives d' administration et de direction des sociétés anonymes dont celles où l' Etat congolais est actionnaire unique.</footnote>
B. Esquisse d' une du droit pénal des entreprises de Portefeuille de l' État congolais

Pour apprécier cette infraction, il faut historiquement l' intérêt social malgré les difficultés rencontrées afin d' en déterminer les contours, la notion d' intérêt social s' impose clairement comme l' outil de mesure de la normalité. Cet instrument permet de veiller à ce que les actes déductibles n' ont pas été accomplis « dans un intérêt autre que celui de l' entreprise qui en supporte les conséquences ».¹ Pourtant, aussi fondatrice et commune soit-elle, cette notion d' intérêt social est fragile et protéiforme et suscite débats et interrogations au sein de la doctrine.

L' infraction d' abus de bien social est une notion qui a vu le jour au début d' un XXème siècle secoué par des scandales politico-financiers. Il s' agissait alors de lutter contre les agissements de dirigeants sociaux peu scrupuleux qui pillaient les biens de la société à des fins personnelles et au détriment d' épargnants. Au fil du temps, la notion d' intérêt des actionnaires ou associés a laissé place à la notion d' intérêt social.

2.4.5.5. Usage des biens sociaux ou de crédit de la société dans un but contraire à son intérêt

A titre de comparaison, justifiée par les intérêts du droit comparé des affaires, retenons qu' en employant le mot « usage », le législateur français semble avoir envisagé des actes d' administration que des actes de disposition ; ils peuvent porter sur tous les éléments de patrimoine unipersonnelle de de la société de l' État congolais actionnaire unique (pour la majeur partie d' entreprises du Portefeuille), sans distinction entre les biens mobiliers et immobiliers, corporels et incorporels. Mais l' expression s' étend, cependant de tous les actes des dirigeants sociaux relatifs à leurs fonctions de mandataires.

La jurisprudence française qui alimente tout l' espace de l' OHADA, fournissait de nombreux exemples de tels agissements.

### A. Jurisprudence comparée favorable à l' infraction d' abus des biens sociaux

La jurisprudence a jugé qu' il y a abus de biens sociaux lorsque :

le dirigeant se fait octroyer par la société des rémunérations excessives au regard des capacités de trésorerie de cette société (Cass. crim., 7 mars 1968, Cass. crim., 19 oct. 1971, Cass. crim., 6 oct. 1980) ;

le dirigeant se fait octroyer par la société des rémunérations injustifiées par rapport aux services rendus à celle-ci (Cass. crim., 20 juill. 1982).<fnref n="52" />

se rendant coupable de l' infraction d' abus des biens sociaux, l' administrateur d' une société qui, profitant de l' inertie du conseil d' administration et du fait qu' il détient la majorité à l' assemblée générale s' octroie en violation des dispositions édictées en la matière, une rémunération abusive, calculée en fonctions du chiffre d' affaires.

<footnote n="52">⁵² Par ailleurs, la jurisprudence a jugé qu' il n' y a pas abus de biens sociaux mais complicité d' abus de biens sociaux lorsque le dirigeant facilite ou s' abstient de dénoncer les agissements illicites sans toutefois en avoir personnellement profité (Cass. crim., 5 sept. 1988, Cass. crim., 15 mai 1974).</footnote>
le fait par le Président Directeur Général de porter de ½ à 1% du chiffre d' affaires le montant de sa rémunération, sans qu' il puisse être justifié de l' accord du conseil d' administration, alors que la société es virtuellement en difficultés de performance et de rentabilité.

le fait par le PDG d' opérer dans la caisse de la société d' importants prélèvements pour alimenter la trésorerie d' une autre entreprise dans laquelle, il est intéressé et dont il est également détenteur d' un mandat social.

Se rend coupable de l' infraction d' abus des biens sociaux et du crédit de la société, le PDG qui, sans en référer au conseil d' administration, crée une autre société et met à sa disposition le matériel, le personnel et le crédit dont il a la direction et apporte l' exclusivité des produits ainsi créés à une autre société concurrente de celle dont il est le PDG.

Soit dit, en passant, toutes ces pratiques ayant jurisprudence en France ensuite dans la zone OHADA, se retrouvent avoir été réalisées en République Démocratique du Congo, sans qu' il en soit donnée suite d' une action publique ayant abouti aux juridictions compétentes du pays. Donc éclairent qui plus est l' opinion partagée par l' IGD des pratiques abusives et illégales qui à notre sens revêtent plus d' envergure que l' on en pense aujourd' hui. Et seules les enquêtes plus sérieuses plus creusés et plus indifférentes des personnalités politiques ou publiques de renommée ou d' influence suprême, révèleront la vérité affirmée dans cette évidence. Retenons que les biens sociaux s' entendent ainsi d' une façon très générale des fonds, des meubles et immeubles ; des droits incorporels appartenant à la société.

## B. Usage du crédit de la société

Ici, il faut entendre tout engagement de la signature sociale en vue d' obtenir une prestation quelconque. Ce sera le fat, par exemple, d' accepter ou de tirer une lettre de change pour des opérations étrangères à la société. Certains auteurs ont défini l' usage de crédit social, comme le fait : « d' user du crédit de la société, engager la signature sociale, exposer la personne morale à de paiements ou des décaissements éventuels, lui faire courir des risques qui, normalement, ne lui incombent pas ».

## C. But contraire à l' intérêt de la société (entreprise publique ou service public)

Les décisions que nous venons d'évoquer ici, nous montrent que l' entend par « usage abusif des biens ou de crédit de la société », tout usage manifestement contraire à l' intérêt de la société, de l' entreprise publique ou du service public.

Il s'avère que cela paraît effectivement une question de fait laissé à l' appréciation des juges du fond. Même le Procureur, initiateur d'un tel fait porté devant le juge, doit s'y attendre, c'es à dire à l' appréciation du juge d' ailleurs disposé du pouvoir légitime de requalifier des faits lui présentés indépendamment de la qualification faite préalablement par le Ministère public. Toutefois, le fait que le juge de fond dispose de cette tâche légale d' appréciation, car cette condition a un caractère
essentiellement subjectif. Le caractère non conforme et non à la société s' appréciera de toute façon suivant la politique managerielle de la société et les objectifs lui assignés.

### 2.4.5.1. Violation des articles 10 et 11 : révélateur d' un conflit de lois nationale et OHADA

Tous les experts du droit pénal des affaires et du droit pénal OHADA, s' accorde à dire que l' infraction d' atteinte au patrimoine des sociétés commerciales d' Etat, que dénonce l' IGF, constitue sans conteste un paradoxe révélateur du conflit sans doute délétère de qualification voire de loi pouvant ainsi naître aussi bien à la constatation qu' à la répression de celle-ci. Comme en témoigne le droit camerounais, les poursuites engagées depuis plus d' une décennie dans l' espace OHADA contre les dirigeants des sociétés commerciales d' Etat ont donné lieu à une acerbe polémique autour de la véritable qualification de cette infraction et surtout du droit pénal applicable. (Kenguep E, 2016).

En effet, ayant pris acte de ce que l' assainissement de l' environnement des affaires doit transiter par une lutte effrénée et drastique contre toute forme de prévarication dans tous les secteurs de l' économie, les législateurs nationaux et communautaire ont aussitôt pris, chacun à sa mesure, le taureau par les cornes. Ce qui s' est traduit notamment dans la quasi-totalité des Etats membres de l' OHADA à travers le renforcement sous le couvert de la protection des biens et des deniers publics du dispositif répressif de l' infraction d' atteinte au patrimoine des entreprises publiques et parapubliques. Malheureusement, en République Démocratique du Congo, on no observe en dépit de la volonté de l' IGF de mener une guerre sans merci à la criminalité financière au sein des entités économiques marchandes et au sein de celles prestataires de services publics.

### 2.4.5.2. Controverse autour de la qualification :

Le fait pour la RD Congo, de permettre la controverse autour de la qualification de l' infraction d' atteinte au patrimoine des entreprises publiques et parapubliques est sans nul doute empruntée du droit camerounais par les dispositions de l' alinéa 1 de l' article 108 de la loi n° 99/016 du 22 décembre 1999 portant statut général des établissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic qui reprend en substance les dispositions de l' article 891 de l' AUDSCGIE mais en la soumettant étonnement plutôt aux sanctions de l' article 184 du Code pénal sans considération aucune du critère de minorité ou de majorité au capital social de l' Etat. Ainsi, pour la tendance nationaliste, les auteurs d' une telle infraction doivent être poursuivis pour détournement des biens public. Ce qui n' est pas de l' avis des communautaristes pour qui cette infraction doit être qualifiée d' abus des biens sociaux.

En effet, à notre avis, la qualification de détournements des biens publics ne correspond pas aux faits reprochés par l' IGF aux actes présumés constatés au sein des entreprises du Portefeuille. L' Etat reste une entité souveraine. De l' avis des partisans de l' application du droit pénal national, il a le droit et le devoir de protéger vigoureusement son patrimoine, où qu' il se trouve et en quelque proportion qu' il soit. De la sorte, toute atteinte au patrimoine d' une société dans laquelle il serait actionnaire demeure constitutive d' un détournement des biens publics.

Le détournement des deniers publics, peut porter autant sur les biens mobiliers qu' immobiliers , corporels ou incorporels au sens du Code du droit pénal commun, mais, ils doivent impérativement
relever du patrimoine de l'Etat en vertu d'un droit ou d'un titre. Ils peuvent aussi bien relever du domaine public que du domaine privé de l'Etat.

Il n'est donc pas nécessaire que l'Etat soit le véritable propriétaire, la simple détention ou possession suffit. Il peut même arriver que lesdits biens lui soient destinés ou tout simplement promis. C'est le cas par exemple des biens privés devenus publics par affectation à l'utilité publique ou des biens futurs devant intégrer le patrimoine de l'Etat. Sont en revanche exclus du champ des biens publics les choses res nullius ou encore res derelictae.

En droit pénal camerounais, le détournement des biens publics constitue une infraction intentionnelle requérant les conditions de l'article 74 alinéa 2 du Code pénal aux termes duquel « Est pénalement responsable celui qui volontairement commet les faits caractérisant les éléments constitutifs d'une infraction avec l'intention que ces faits aient pour conséquence la réalisation de l'infraction ». Mais pendant longtemps, l'intention était présumée notamment dès lors que la mise en demeure du dirigeant social de restituer les biens détournés demeurait infructueuse. Dans cette optique de présomption irréfragable de détournement, la jurisprudence rejetait systématiquement tous les moyens de défense tels le vol avec ou sans effraction, force majeure ou déficit de caisse etc.

Cependant, la Cour suprême dans un arrêt de principe du 15 avril 1976 est venue remettre en cause cette posture jugée trop rigide lorsqu'il précise les éléments constitutifs du détournement des biens publics en martelant sans équivoque que : « L'intention criminelle constitue l'un des éléments constitutifs de l'infraction qualifiée crime ou délit de détournement ».

Ce qui signifie a contrario qu'en l'absence d'intention, il s'agit tout simplement d'un déficit de caisse.

Pour ce qui est des actes matériels du détournement des biens publics, aux termes de l'article 184 du Code pénal camerounais, ils résident aussi bien dans le fait d'obtenir que de retenir frauduleusement tout bien mobilier appartenant ou destiné à l'Etat, à une coopérative, à une collectivité locale ou établissement administratif, industriel ou commercial sous tutelle administrative de celui-ci et où il détient directement ou indirectement la majorité du capital social. Pour la doctrine, les dispositions de cet article semblent incomplètes car il faudrait inclure comme pour l'article 318 relatif au vol simple la soustraction. En réalité, les techniques fomentées par les fonctionnaires et certains particuliers pour porter atteinte aux biens publics sont d'inspiration diverse et multidimensionnelle.

Il s'agit entre autres, de l'usage de fausses quittances, de fausses factures, de faux états de salaires et des sociétés écrans, le détournement de mandats publics, la surfacturation des biens et services livrés à l'Etat, les dons fictifs et abusifs, renouvellement des contrats administratifs sans appel d'offre, attribution des marchés publics fictifs, fractionnement des marchés publics, organisation systématique des déficits de caisse. Comme on peut le constater, les méthodes de détournement des biens publics constitutifs de l'élément matériel de cette infraction rappellent à quelques égards celles de l'abus des biens sociaux surtout si les biens détournés relèvent du patrimoine d'une société commerciale d'Etat. Ce que défendent énergiquement les partisans de l'application du droit pénal national lorsqu'une telle infraction est consommée par un dirigeant social.
### 2.4.5.3. Nécessité de revoir le cadre juridique de la rémunération et de la responsabilité des mandataires publics congolais

Il s'avère tout à fait évident que le droit des entreprise publiques qui marche obligatoirement de pair avec le droit pénal financier et le droit pénal budgétaire, demande irréversiblement une révision de la loi sur les mandataires publics, spécialement sur les articles 10 et 11 respectivement des Décrets sous examen. Au besoin de toutes les dispositions dans le souci de réaménager la politique managériale, stratégique et de performance des entreprises du Portefeuille de l'État. Il a fallu la guerre déclarée par l'IGF à la criminalité financière qui se résume-, peut-on se le permettre de dire-, en forfaiture dans le chef des fonctionnaires de l'État.

#### A. Etude sommaire des infractions commises par les mandataires publics et autres fonctionnaires de l'État à la lumière du droit sénégalais

Le législateur sénégalais très éloquent en sa qualité de pays membre de l'OHADA, à avoir édicté des infractions et pris des peines conséquentes dans son Code pénal. Et nous pensons que le législateur congolais, sans procéder à une imitation servile, mais bien réfléchie et adaptée aux réalités socioéconomiques de notre pays à partir des scandales dévoilés par l'IGF au cours des années 2020-2021 et nous pensons croire que sa lutte n'est pas terminée dans sa politique criminelle de mettre hors d'état de nuire tous les prédateurs et auteurs à l'atteinte au patrimoine public.

Le vrai débat à notre avis, demeure dans la paresse législative congolaise et dans son silence coupable, à garder des textes désuets qui prêtent le flanc à la confusion en matière de l'abus des biens sociaux appartenant au patrimoine social étatique.

#### B. Faits reprochés par l'IGF : dignes de forfaiture en droit pénal comparé des mandataires publics

Un rappel sommaire s'avère indispensable pour la compréhension de ce qui va suivre. Du latin « foris factura », le terme de forfaiture désigne l'action accomplie en dehors des règles édictées. Dans le droit féodal, la forfaiture correspondait à une « faute grave ». En effet, un vassal s'était-il rendu coupable d'une violation grave de l'hommage qui le liait à son suzerain que ce dernier était en droit de reprendre le fief concédé.

Étymologiquement, une forfaiture est une action accomplie en dehors des règles édictées. En droit, une forfaiture est l'infraction dont un fonctionnaire, un agent public, un magistrat ou une personne investie d'une mission de service public, se rend coupable dans l'exercice de ses fonctions en commettant des crimes ou délits qui violent les devoirs essentiels de sa charge.

Le code du 3 brumaire an IV de la République (française), est le premier à avoir donné au terme forfaiture un sens précis. Il en a fait une faute grave de nature professionnelle, c'est-à-dire une faute commise dans l'exercice de ses fonctions par l'individu reprochable et dont seuls les juges pouvaient se rendre coupables. Si une sanction était alors prononcée à l'encontre des magistrats coupables de forfaiture, ces juges perdaient notamment tout droit de remplir une fonction quelle qu'elle soit ou un emploi public pendant une durée de vingt ans.
Ainsi, par exemple, le refus d' appliquer la loi officiellement constatée (déni de justice) était un crime de forfaiture puni. Le fait pour tout magistrat ayant poursuivi ou fait arrêter un parlementaire sans les autorisations prévues par la Constitution constituait également cette même infraction. Les rédacteurs du code pénal de 1810 élargirent le terme de forfaiture à un certain nombre d' infractions d' une particulière gravité (prévarication, concussion, corruption, ...) et étendirent cette dernière qualification à tous les fonctionnaires. De manière générale, l' ancien code pénal sanctionnait ce comportement aux articles 166 à 168.

Malheureusement, ce terme a été abrogé le 1er mars 1994 par le nouveau code pénal, bien que le terme de forfaiture fût, en fait, une qualification générale qui embrassait un ensemble d' infractions dont seulement certaines faisaient l' objet d' une incrimination spéciale.

Dès lors, aujourd'hui, la suppression de cette peine laisse un certain nombre d' infractions sans aucune sanction. La présente proposition de loi a pour objet de remédier à cette absence de sanction envers les fonctionnaires se rendant coupable dans l' exercice de leurs fonctions de crimes ou délits, qui violent manifestement les devoirs essentiels de leur charge.

En effet, il s' agit de<sup>53</sup> :

- Tout fonctionnaire dont il est établi qu' il a manifestement commis dans l' exercice de ses fonctions un abus d' autorité, un trafic d' influence, qui a sciemment manqué à son devoir de neutralité ou de loyauté ou qui est convaincu de prévarication, de concussion ou de corruption a commis une forfaiture.

- Tout crime commis par un fonctionnaire public dans l' exercice de ses fonctions est une forfaiture. Toute forfaiture, pour laquelle la loi ne prononce pas de peines plus graves, est punie de la dégradation civique.

2.4.5.4. Les faits reprochés par l' IGF aux mandataires publics sont-ils susceptibles d' être qualifiés de « fortraiture » ?

En examinant les législations, les faits de des détournements, des soutractions et des escroqueries portant sur des deniers publics, sont qualifiés de forfaiture, rendant ainsi, le champ de la répression plus large et plus infligeant et intimidant.

A. Des détournements, des soutractions et des escroqueries portant sur des deniers publics

Par exemple, l' article 152 de la Loi n°1965-60 du 21 juillet 1965 portant Code penal sénégalais, dispose :

<footnote n="53"><sup>53</sup> En droit comparé.</footnote>
« Toute personne qui aura détourné ou soustrait ou tenté de détourner ou de soustraire, des deniers ou effets en tenant lieu, des pièces, titres de paiement, valeurs mobilières, actes contenant ou opérant obligation ou décharge, effets mobiliers, denrées, œuvres d'art ou objets quelconques au préjudice de l'Etat, d'une collectivité publique, d'un établissement public, d'une société nationale, d'une société d'économie mixte soumise de plein droit au contrôle de l'Etat, d'une personne morale de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique, d'un ordre professionnel, d'un organisme privé chargé de l'exécution d'un service public, d'une association ou fondation reconnues d'utilité publique, sera punie :

- s'il s'agit d'un simple particulier, d'un emprisonnement d'un à cinq ans ;

- s'il s'agit d'un agent civil ou militaire de l'Etat ou d'une collectivité publique, qu'il soit ou non comptable public, d'une personne revêtue d'un mandat public, d'un dépositaire public ou d'un officier public ou ministériel, d'un dirigeant ou d'un agent de toute nature des établissements publics, des sociétés nationales, des sociétés d'économie mixte soumises de plein droit au contrôle de l'Etat, des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique, des ordres professionnels, des organismes privés chargés de l'exécution d'un service public, des associations ou fondations reconnues d'utilité publique, d'un emprisonnement de cinq à dix ans.

Sera également puni de cinq à dix ans d'emprisonnement tout agent civil ou militaire de l'Etat ou d'une collectivité publique, qu'il soit ou non comptable public, toute personne revêtue d'un mandat public, tout dépositaire public et tout officier public ou ministériel qui aura détourné ou soustrait ou tenté de détourner ou de soustraire des deniers ou pièces au préjudice de personnes privées, à l'occasion de l'exercice de ses fonctions.

## B. Détournement des deniers constatés et dénoncé dans les entreprises publiques est multiforme de nature appropriée aux pratiques illégales congolaises

En s'inspirant du droit Sénégalais, qui semble mieux éloquent sur la question, on note que l'article 153 de de loi sénégalaise sous examen, précise que : « Toute personne...qui aura obtenu ou tenté d'obtenir frauduleusement de l'Etat, d'une collectivité publique, d'une société nationale ou d'une société d'économie mixte soumise de plein droit au contrôle de l'Etat, au moyen de pièces fausses ou de manœuvres quelconques, des sommes d'argent ou des avantages matériels indus, sera punie des mêmes peines suivant les mêmes distinctions qu'à l'article précédent », sera également puni de cinq à dix ans d'emprisonnement, tout agent civil ou militaire de l'Etat ou d'une collectivité publique, toute personne revêtue d'un mandat public, tout dépositaire public ou officier public ou ministériel qui aura obtenu ou tenté d'obtenir frauduleusement d'une personne privée au moyen de pièces fausses ou de manœuvres quelconques, des sommes d'argent ou des avantages matériels indus à l'occasion de l'exercice de ses fonctions.

On se permet de commenter que les faits reprochés par l'IGF sont bel et bien fondés et susceptibles d'être qualifiés de détournement des deniers publics », mais avec selon notre humble avis, une revue du contexte dans lequel, lesdites infractions, sont commises par les mandataires publics congolais qui ont développé des stratégies sophistiquées. D'où l'impérieuse nécessité d'une révision de la loi sur la rémunération et la responsabilité pénale des mandataires publics.
### C. Sanctions pénales en droit sénégalais face à la faiblesse des sanctions prévues en droit congolais

Il nous paraît naturel de cette étude, de critiquer le législateur congolais du moins le Chef de l' exécutif qui a pris ce décret, certainement, nous le pensons, avec l' intention d' assainir le secteur marchand et d' intérêt public et de procéder à la responsabilisation plus sévère, de ne pas avoir songé à la pénalisation des actes répréhensibles qui seraient commis par les mandataires publics car, rappelons-le, que ces décrets respectivement celui n° n°13/055 du 13 décembre 2013 et celui n° n°13/055 du 13 décembre 2013, ont été salués et avaient tendance à mettre fin à la criminalité organisée au sein des entreprises de l' État et des Etablissements publics.

A propos, concernant le volet « sanctions pénales », il est comme nous le disons, à déplorer que l' autorité réglementaire ait manqué une opportunité de poser un cadre juridique répressif souhaité aujourd'hui. Ce qui nous conduit à analyser sommairement le régime disciplinaire qui devait à notre sens, être plus répressif en l' occurrence.

### D. Régime disciplinaire

L' article 18 du Décret congolais n°13/055 du 13 décembre 2013 portant statut des mandataires au sein des entreprises du Portefeuille stipule que « : Tout manquement par le Mandataire public à ses devoirs et obligations constitue une faute disciplinaire. Et l' article 19 d' ajouter que : « Suivant la gravité des faits, les sanctions sont :

1. Le blâme ;

2. L' exclusion temporaire avec privation de rémunération ;

3. La révocation.

A noter que le Décret à travers son article 20, apporte une précision de taille en affirmant que : « le pouvoir disciplinaire est exercé par le Ministre ayant le Portefeuille dans ses attributions. Ce dernier prononce, à cet effet, les sanctions autre que la révocation, car, celle sanction est réservée selon l' article 24 au Président de la République sur proposition du Gouvernement délibérée en Conseil des Ministres.

#### 2.4.5.5. Sanctions pénales à l' encontre du mandataire public congolais sous le décret n°13/055 pour une infraction commise lors de l' exercice de ses fonctions au vue de l' article 21

Le Décret n°13/055 du 13 décembre 2013, dans son article 21 ne définit malheureusement pas ni ne fait allusion à une catégorie d' infractions spécifiques susceptibles d' être commises par le mandataire public lors de l' exécution de son mandat. L' article 21 se borne à affirmer : que « la responsabilité pénale du mandataire est établie en conformité avec le droit commun dans l' exécution de son mandat.

Certes, on reconnait que ce texte retient bel et bien la responsabilité pénale des mandataires publics en droit des entreprises publiques congolaises mais, ne nous aide pas à identifier distinctement les différentes infractions et pourtant spécifiques relevant de l' exécution du mandat social et public des DG, DGA ou de toute personne exerçant le mandat public actif ou non actif come le PCA, les
administrateurs, le commissaire aux comptes, le représentant de l' Etat congolais dans l' Assemblée générale (même si l' hypothèse de l' actionnaire étatique unique est en vogue).

C' est pourquoi, l' on trouve encore ici, l' occasion de plaider en faveur d' une loi fixant nettement la rémunération des mandataires publics, leur responsabilité pénale, et les infrations assorties des peines clairement établies aux fins de permettre à l' IGF d' épingler les faits pénaux à charge du présumé mandataire public reproché et incriminé et in fine, au juge pénal compétent de faire son travail. Espérant que cette politique évidente mettra fin à la controverse des pratiques illégales, recourent depuis des décennies, les mandataire publics véreux et sans scrupule qui manipulent des masses de milliards des francs congolais et les utilisent dans intérêt contraire à celui du patrimoine social.

Ainsi, nous nous sommes permis de faire du droit comparé pour pouvoir tirer le mieux chez les voisins de l' OHADA, pour voir comment sont réprimés les comportements abusifs des mandataires publics congolais afin d' une loi nouvelle recadrant le régime juridique de leur responsabilité et de leur rémunération et d' autres avantages énumérés être connus à ces catégories des dirigeants sociaux au profit de l' État congolais.

## 2.5. Répression des actes infractionnels commis par les mandataires publics en droit comparé sénégalais

Nous l' avons dit, nous avons fait du droit comparé en prenant un pays de la zone OHADA pour mieux disserter sur la répression des mandataires publics en droit congolais. En effet, en droit sénégalais, le législateur a travers l' article 154 (Loi n° 69-47 du 16 juillet 1969), dans les cas exprimés aux hypothèses de sanction des mandataires publics pour faute infractionnelles, prévoit qu' il sera toujours prononcé contre le condamné une amende de 20.000 à 5.000.000 de francs.

Aussi, intéressant, cela nous paraît, la confiscation de tous les biens du condamné sera obligatoirement prononcée dans les conditions prévues aux articles 30 à 32 lorsque les sommes ou objets détournés ou soustraits n'auront pas été remboursés ou restitués en totalité au moment du jugement.

L' article 155 dit qu' à l'égard des prévenus (entendez mandataires publics ou fonctionnaires de l' État), reconnus coupables des faits punis par les articles 152 à 154, l'application des circonstances atténuantes sera subordonnée à la restitution ou au remboursement, avant jugement, du tiers au moins de la valeur détournée ou soustraite. Le bénéfice du sursis ne pourra être accordé qu' en cas de restitution ou de remboursement avant jugement des trois quarts au moins de ladite valeur.

La demande ou proposition de libération conditionnelle ne sera recevable qu' après restitution ou remboursement de l'intégralité de ladite valeur. Les derniers, effets et objets quelconques qui ne sont pas restitués spontanément par l'auteur du délit ou sur ses indications précises, n'entrent pas dans le calcul des fractions de remboursement permettant Inapplication des circonstances atténuantes ou du sursis. Le juge d'instruction et le président du tribunal porteront les dispositions du présent article à la connaissance de l'inculpé ou du prévenu.

L'acte administratif constatant le montant de la somme due à l'État par le prévenu n'est pas préjudiciel au jugement des délits réprimés par les articles 152 à 154.
### 2.5.1. Concussions commises par les fonctionnaires publics et de leur ingérence dans les affaires ou commerces incompatibles avec leur qualité

Toujours en droit sénégalais, qui nous sert de base d'étude comparée, l'article 156 ajoute que : « Tous fonctionnaires ou officiers publics, tous percepteurs des droits, contributions ou deniers publics, leurs commis ou préposés, qui auront reçu, exigé ou ordonné de percevoir pour droits, taxes, contributions ou deniers, ou pour salaires ou traitements, ce qu'ils savaient n'être pas du ou excéder ce qui était dû, seront punis, savoir:<fnref n="54" /> les fonctionnaires, officiers publics ou percepteurs, d'un emprisonnement de deux à dix ans et leurs commis ou préposés d'un emprisonnement d'un à cinq ans; une amende de 250.000 à 500.000 francs sera toujours prononcée.

Les condamnés, commis ou proposés pourront être interdits pendant dix ans au plus, à partir de l'expiration de la peine, des droits énumérés en l'article 34. En outre, ils pourront être déclarés incapables d'exercer aucun emploi public pendant vingt ans au plus.

### 2.5.2. Nécessité d'une loi sur la rémunération des mandataires publics et renforçant le régime pénal de la responsabilité des mandataires publics en RD Congo

Certains experts et nous pensons qu'ils sont en accord avec notre point de vue en droit des mandataires publics, pensent que la revue du régime juridique de la responsabilité des mandataires publics et ses conséquences pénales du point de vue du droit positif, sont aussi à combler dans Décret-loi n°017-2002 du 3 octobre 2002 portant code de conduite de l'agent public de l'État.

Dans son article premier, il est donné le sens définitionnel et conceptuel en droit congolais de l'agent public de l'Etat : « Toute personne qui exerce une activité publique de l'Etat et/ou rémunérée par ce dernier.

Pour rappel, puisque nous l'avons souligné avec instance au sens du Code de bonne conduite déramais :

Sont agents publics de l'Etat, notamment :

1. le Président de la République, chef de l'Etat ;

2. les membres du Parlement ;

3. les membres du Gouvernement ;

4. les magistrats des Cours et tribunaux ;

5. les ambassadeurs et envoyés extraordinaires ;

<footnote n="54">⁵⁴ Article 34 (Loi n° 77-33 du 22 février 1977) Les tribunaux jugeant correctionnellement pourront, dans certains cas, interdire, en tout ou en partie, l'exercice de droits civiques, civils et de famille suivants: 1) de vote 2) d'éligibilité; 3) d'être appelé ou nommé aux fonctions de juré ou autre fonctions publiques, ou aux emplois de l'administration ou d'exercer ces fonctions ou emplois; 4) du port et de détention d'armes; 5) de vote et de suffrage dans les délibérations de famille; 6) d'être tuteur, subrogé tuteur ou curateur; 7) d'être expert ou témoin sauf pour donner en justice de simples renseignements. Lorsque la peine d'emprisonnement encourue sera supérieure à cinq ans, les tribunaux pourront prononcer pour une durée de dix ans de plus, l'interdiction totale ou partielle des droits énumérés ci-dessus. Lorsque la peine d'emprisonnement prononcée sera supérieure à cinq ans, l'interdiction définitive de tous les droits devra obligatoirement être prononcée. L'interdiction prendra effet à compter du jour où la condamnation sera devenue définitive.</footnote>
6. les autorités chargées de l' administration des circonscriptions territoriales et les membres des Assemblées des entités administratives décentralisées ;

7. le personnel politique et administratif des services de la Présidence de la République ;

8. le personnel politique et administratif de l' Administration du Parlement ;

9. le personnel politique et administratif des Cabinets des ministères ;

10. les agents de l' administration de tous les ministères ;

11. les magistrats et le personnel administratif de la Cours de comptes ;

12. le personnel de l' administration des services de sécurité ;

13. le personnel civil et militaire œuvrant au sein des forces armées congolaises ;

14. les agents de la Police nationale congolaise ;

15. les mandataires actifs et non actifs dans les institutions de droit public, les entreprises publiques et organismes ainsi que les entreprises d' économie mixte<fnref n="55" /> ;

16. le personnel des institutions de droit public, des entreprises publiques et des organismes publics personnalisés ;

17. les employés des entreprises privées ou d' économie mixte exerçant une activité publique pour le compte de l' Etat.

Le Code de bonne conduite a pris le soin de définir la compétence professionnelle comme :
l'aptitude d'un agent public de l'État à accomplir personnellement et consciencieusement toutes les obligations qui, en vertu de ses fonctions ou de son mandat, sont imposées par les lois et règlements et de définir l' éthique professionnelle : l'ensemble des valeurs morales et des principes déontologiques qui guident le comportement, les attitudes et les agissements de l'agent public de l'État dans l'exercice de ses fonctions ou de son mandat.

En effet, on trouve un lien avec la responsabilité pénale des mandataires publics congolais quand on examine l' article 2 du présent Code car ce dernier précise que ce présent Code a pour objet :

1. de préciser les règles de conduite en matière d'intégrité morale et d'éthique professionnelle ;

2. d'aider l'agent public de l'État à respecter ces règles ;

3. de favoriser l'amour du travail et la bonne gestion de la chose publique;

4. de lutter contre les antivaleurs dans les milieux socio-professionnels.

Il faut noter que le Code sous examen, s'applique à tout agent public de l'État tel que défini à l'article 1er ci-dessus, sans préjudice des dispositions constitutionnelles ainsi que des dispositions particulières des Codes, statuts, règlements d'administration ou conventions collectives en vigueur.

On retrouve des valeurs de référence de l'agent public de l'état dans ce Code, et ces valeurs de référence de l'agent public de l'État reposent sur la compétence et l'éthique professionnelles. La compétence professionnelle se traduit, dans le chef de l'agent public de l'État, par la connaissance, la maîtrise, le bon accomplissement de ses fonctions et par l'effort constant fourni pour améliorer la

<footnote n="55">⁵⁵ Ce qui nous intéressé dans le cadre de ce présent mémoire-projet.</footnote>
qualité de ses services. Au fait, le sens d'éthique professionnelle de l'agent public de l'État doit se témoigner notamment par le dévouement, la ponctualité, la rigueur, la responsabilité, l'honnêteté, l'intégrité, l'équité, la dignité, l'impartialité, la loyauté, le civisme, la courtoisie et le devoir de réserve dans ses relations aussi bien avec ses supérieurs, ses collègues et ses collaborateurs qu'avec le public.

### 2.5.3. Devois des mandataires publics au regard du DÉCRET-LOI 017-2002 du 3 octobre 2002 portant code de conduite de l'agent public de l'État

L'agent public de l'État ayant des responsabilités en matière de recrutement, de nomination ou de promotion doit veiller à ce que les vérifications appropriées de l'intégrité morale du candidat soient effectuées conformément à la loi. En cas de doute sur une situation donnée, il doit requérir l'avis de son supérieur hiérarchique.

Ce texte légal veut qu' à son entrée en fonction, l'agent public de l'État doit prendre connaissance du présent Code et le responsable du service de recrutement doit s'assurer que celui-ci l'a lu et compris et s'est engagé par écrit à s'y conformer. Ainsi, l'agent public de l'État doit :

- se comporter, tant dans sa vie publique que privée, de manière à préserver et à renforcer la confiance du public envers l'État et à améliorer son image de marque ;

- s'abstenir de tout acte d'improbité et immoral susceptible de compromettre l'honneur et la dignité de ses fonctions, notamment l'ivrognerie, le vagabondage sexuel, l'escroquerie, le vol, le mensonge, la corruption, la concussion ;

- s'acquitter de ses devoirs dans le respect strict des lois et règlements, des instructions et des règles déontologiques relatives à ses fonctions;

- éviter, dans l'exercice de ses fonctions, de faire obstruction à la mise en œuvre des politiques, des décisions ou des actions des pouvoirs publics;

- procéder, à son entrée en fonction, annuellement, durant l'exercice et au terme de sa carrière ou de son mandat, à la déclaration de ses avoirs et dettes personnels et de ceux de sa famille immédiate auprès de l'organe compétent de l'observatoire du Code d'éthique professionnelle; par famille immédiate, on entend le ménage tel que défini par l'article 443 du Code de la famille;

- déclarer son affiliation à des organisations ou à des associations extraprofessionnelles de son choix.

### 2.5.4. Restriction légale concernant l'exercice d'une activité politique des mandataires publics

En raison de sa position ou de la nature de ses fonctions, l'agent public de l'État est tenu de se conformer à toute restriction imposée par la loi en ce qui concerne l'exercice d'une activité politique. Il est interdit à l'agent public de l'État de se prononcer sur toute affaire au traitement et à la solution de laquelle il a directement ou indirectement un intérêt personnel.

L'intérêt personnel de l'agent public de l'État englobe tout avantage pour lui-même ou en faveur de sa famille immédiate, de parents, d'amis et de personnes proches ou organisations avec lesquelles il a des relations d'affaires ou politiques. Le conflit d'intérêts naît d'une situation à laquelle un agent
public de l'État a un intérêt personnel de nature à influer ou paraître influer sur l'exercice impartial et objectif de ses fonctions officielles.

### A. Cas des conflits d'intérêts

Le texte légal veut qu' en cas de conflit d'intérêts, l'agent public de l'État doit :

1. informer ses supérieurs hiérarchiques de l'existence d'un tel conflit ;

2. éviter toute forme d'incompatibilité ;

3. mettre fin à la transaction ou à l'activité susceptible de donner lieu à un tel conflit ou de l'entretenir;

4. renoncer, le cas échéant, à ses responsabilités d'agent public de l'État.

### B. Devoir de fournir au public les informations qui sont destinées aux mandataires publics en droit congolais et le secret professionnel

Il est recommandé que dans son domaine de compétence, l'agent public ou le mandataire public fournisse dans le cadre de son devoir au public, les informations qui lui sont destinées. Celles-ci ne doivent pas faire l'objet de monnayage. Aussi, il lui est interdit de porter atteinte au secret professionnel tel que prévu à l'article 73 du Code pénal, livre II. Ici, on doit rappeler que sauf le cas où lui-même est impliqué dans une affaire ou un soupçon pouvant le conduite devant le juge pénal.

En cours comme après sa carrière ou son mandat, l'agent public a l'obligation de ne pas divulguer le secret professionnel. Dans l'exercice de ses fonctions, l'agent public de l'État doit éviter de faire usage abusif des ressources publiques tant matérielles que financières. Il ne peut utiliser les biens publics pour des fins personnelles que s'il obtient une autorisation légale écrite. Il doit se garder de la destruction ou de la subtilisation des documents, dossiers ou archives.

### C. Interdiction de pratique contraire à la morale et à l'éthique professionnelle

L'agent public de l'État doit s'abstenir de toute pratique contraire à la morale et à l'éthique professionnelle :

1. la corruption, la concussion, le détournement de la main-d'œuvre, des biens et des deniers publics, le favoritisme, le népotisme et le trafic d'influence ;

2. l'ordonnancement ou la perception, à titre des droits, taxes, contributions, redevances, salaires, primes, des sommes qui ne sont pas dues ou excédant ce qui est dû en vertu de la législation ou de la réglementation en vigueur ;

3. l'établissement ou l'usage de faux documents ou de toute manœuvre frauduleuse pour se procurer à soi-même ou à un tiers des avantages illicites ou pour priver un ayant droit de son dû ;

4. les atteintes à la sécurité intérieure et extérieure de l'État et à la souveraineté nationale;

5. l'adhésion ou la participation à un groupement ou à une organisation dont l'activité poursuit la destruction de l'indépendance nationale, porte atteinte à la souveraineté nationale et met en danger la défense du pays;

6. le port des armes contre le pays, la facilitation de l'entrée du territoire national aux ennemis.
L'agent public de l'État doit s'interdire de solliciter, de réclamer, d'accepter ou de recevoir ou d'offrir un don, un cadeau ou tout autre avantage en nature ou en espèces pour s'acquitter ou s'abstenir de s'acquitter de ses fonctions, mandat ou obligations professionnelles. Quand il est exposé à des tentatives de corruption ou qui en est témoin a l'obligation d'en informer immédiatement par écrit son supérieur hiérarchique et, le cas échéant, saisir directement l'autorité compétente en matière disciplinaire et ou pénale.

## D. Attitude d' un mandataire public exposé aux tentatives de corruption

L'agent public exposé aux tentatives de corruption doit prendre les mesures suivantes :

1. refuser l'avantage indu ;

2. chercher à identifier la personne qui a fait l'offre ;

3. éviter des contacts prolongés avec la personne susmentionnée

4. essayer d'avoir des témoins, par exemple des collègues travaillant à proximité

5. continuer à travailler normalement.

En outre, l'agent public de l'État est tenu à la courtoisie dans son langage, ses écrits et tous ses actes. Il doit faire preuve de sincérité, d'honorabilité, de civilité et de bonne tenue. S'abstenir des menaces, injures, intimidations, harcèlement sexuel ou moral et d'autres formes de violence. L'agent public de l'État doit faire preuve d'une grande disponibilité vis-à-vis de sa hiérarchie et du public. Il a en sus, le devoir d'encadrer ses collaborateurs pour assurer leur promotion et la continuité des services publics.

L'agent public de l'État doit éviter, dans l'exercice de ses fonctions, toute discrimination fondée sur l'origine, la race, le sexe, la religion, l'ethnie, les convictions politiques ou philosophiques, ou d'autres considérations liées à la personne. Il ne doit pas réserver aux anciens agents publics de l'État un traitement préférentiel ni un accès privilégié aux services de l'administration. Faire preuve, en toute circonstance, d'objectivité, d'impartialité et de loyauté envers sa hiérarchie.

### 2.5.5. Interdiction d' exercer le commerce à la lumière de l' OHADA et du droit congolais

L'agent public de l'État doit s'interdire d'exercer soit par lui-même, ne soit par personne interposée toute activité commerciale, activité professionnelle, mandat ou service rémunéré ou même gratuit incompatible avec ses fonctions ou son mandat en vertu des dispositions particulières du Code, des statuts, du règlement d'administration ou de la convention collective auxquels il est soumis.

#### 2.5.5.1. Protection de mandataire public au vu du droit pénal

L'agent public de l'État a droit, conformément aux règles fixées par le Code pénal et les lois spéciales, à une protection contre les menaces, injures ou diffamations dont il peut être l'objet dans l'exercice de ses fonctions ou de son mandat.

Et il est tenu de protéger l'agent public contre les menaces et attaques de quelque nature que ce soit dont il a pu être l'objet ou de réparer, le cas échéant, le préjudice subi. Il se subroge aux droits de
l'agent public victime pour obtenir de l'auteur des menaces ou attaques la restitution des sommes versées à l'agent public.

## A. Rémunération équitable des mandataires publics dans le Code de bonne conduite de 2012

Selon leurs moyens financiers, l'État, les organismes publics personnalités ainsi que les entreprises publiques ou d'économie mixte doivent assurer aux agents publics de l'État œuvrant en leur sein une rémunération équitable afin de leur permettre de bien s'acquitter de leurs obligations professionnelles.

## B. Promotion et du contrôle des pratiques de l'éthique professionnelle

L'État ainsi que les entreprises ou organismes publics doivent entreprendre des actions de formation et de sensibilisation des agents publics de l'État en matière d'éthique professionnelle et mettre en œuvre les mesures adéquates devant permettre au public de dénoncer tout manquement, par un agent public, aux devoirs de son état, à l'honneur et à la dignité de ses fonctions ou de son mandat. À l'entrée en vigueur de ce Code, les responsables des différents services sont tenus d'organiser à l'intention des agents publics de l'État en activité de service des séances d'explication de la pertinence de la bonne conduite et de l'éthique édictées par le Code sous examen.

A cet effet, le service ayant dans ses attributions le recrutement et la promotion doit expliquer à l'agent public de l'État les dispositions du présent Code et le mettre à sa disposition. Dans le cadre d'amélioration des compétences comportementales, il est institué un observatoire du Code d'éthique professionnelle, en sigle «OCEP». L'observatoire du Code d'éthique professionnelle a pour mission :

d'assurer dans les milieux professionnels et auprès du public la promotion, la diffusion, la vulgarisation et le suivi du présent Code;

1. de veiller à tout instant, à la bonne application du Code et proposer aux autorités compétentes les mesures appropriées pour prévenir et sanctionner les violations des dispositions du Code;

2. de publier un rapport annuel sur l'application et l'efficacité du présent Code.

Pour ce faire, un décret du président de la République fixe la composition, l'organisation et les modalités de fonctionnement de l'observatoire du Code d'éthique professionnelle.

### 2.5.5.2. Régime disciplinaire sous le Code e bonne conduite de 2012

Est-ce que le régime disciplinaire sous le Code e Conduite de 2012, est-il respecté comme le sont les deux Décrets de 2013 sur les mandataire publics dans les Entreprise publiques et Établissements publics ? Comme nous l'avons développé ci-dessus ? notre avis es contraire et justifié par l'accoutumance de pratiques et de failles relatives à l'effectivité de ce texte légal toute comme des autres textes légaux en vigueur. L'agent public de l'État qui, intentionnellement, par négligence ou imprudence, enfreint ses devoirs professionnels ou se place dans un cas d'incompatibilité est passible d'une sanction disciplinaire conformément aux dispositions du Code, du statut, du
règlement d'administration ou de la convention collective auxquels il est soumis, indépendamment,
des peines prévues par le Code pénal congolais.

A. Sanctions disciplinaires sous réserve des sanctions pénales

Le Code dit que sous peine des sanctions disciplinaires et/ou pénales prévues par la loi, tout agent public de l'État investi, à un degré quelconque, du pouvoir disciplinaire a qualité pour ouvrir d'office ou sur réquisition de ses supérieurs hiérarchiques ou de l'observatoire du Code d'éthique professionnelle, l'action disciplinaire à charge d'un agent public de l'État placé sous son autorité ou ses ordres. Et que toute action disciplinaire à charge d'un agent public de l'État doit être ouverte et clôturée dans les délais requis et suivant la procédure disciplinaire définie par les lois et règlements en vigueur en la matière.

B. Indépendance de l' action pénale de l' action disciplinaire

On note que l'action disciplinaire demeure distincte et indépendante de l'action répressive à laquelle peuvent donner lieu les mêmes faits commis par l'agent public de l'État. L'action judiciaire n'est pas suspensive de l'action disciplinaire. Tout agent public de l'État qui est condamné définitivement à une peine de servitude pénale égale ou supérieure à trois mois doit être révoqué d'office sur simple constatation de la condamnation.

Au regard de ce qui précède, on peut conclure que le texte reste silencieux sur la nature des infractions susceptibles d’ être commises par les mandatgaires publics. Le défaut du cadre légal de la répression des mandataires publics en RD Congo, semble trouver écho à l’ importance trop prise en compte par les textes en lieu et place des faits infractionnels clairement définis d’ où la tendance de ces derniers (des mandataires publics) à recourir à des pratiques illégales à caractère criminel très prononcé.

Autre conception qui joue en faveur de la lutte contre la criminalité financière au sein des entreprises publiques ou à l' atteinte au patrimoine de l'État, apparaît pour l' IGF, « la pratique des dépassements budgétaires » qui à notre sens, ne trouveront réponse efficace que dans une répression sévère.

2.5.5.3. Plaidoyer en faveur de la pénalisation des dépassements budgétaires en droit congolais

A propos, tout dépassement budgétaire ou des dépenses sans crédits budgétaires est constitutif d' une faute de gestion dans le chef de l' ordonnateur et du contrôleur budgétaire qui l' ont actionné. Cet acte est considéré comme une violation flagrante de dispositions pertinentes de la Loi des finances publiques en vigueur en Rd Congo. Un manquement sensé être réprimé par la Cour des comptes.

En effet, la Reddition des comptes de l' exercice 2019 en cours indique que les crédits en dépassements ont atteint 4 784,50 milliards de CDF, soit 50,47% du total des dépenses du Budget général arrêtées à 9 478 milliards de CDF.
Des analystes avertis t interrogent les dispositions légales pour dégager les responsabilités de cette faute dite de « gestion » pour mettre en exergue les sanctions prévues qui sont du reste « peu dissuasive » et identifient l' autorité sensée appliquer ces dernières avec rigueur. Nous osons croire que pour bien saisir les sanctions quant au non-respect de la loi des finances, il est essentiel de saisir la notion d' « ordonnateur » et « contrôleur budgétaire ». Ainsi, un bref rappel conceptuel s' avère indispensable ici. Il y a d' abord l' ordonnateur des dépenses. L' article 103 alinéa 2 de la loi n°11/011 du 13 juillet 2011 relative aux Finances publiques indique que celui-ci est la personne qui a « le pouvoir, dans la limite des crédits budgétaires qui lui sont accordés par les lois de finances, d' engager, de liquider et d' ordonnancer les dépenses nécessaires au fonctionnement de son institution ou ministère, ou service déconcentré, ou budget annexe rattaché ».

Dans le cadre institutionnel, soutient – il, par « ordonnateur » il faut entendre le responsable d' institution, le ministre, le responsable de budget annexe ou la personne déléguée par lui au niveau central et au niveau déconcentré. « Cependant, il faut noter que l' alinéa de l'article 103 de cette même loi, souligne que le pouvoir de l' ordonnateur s'exerce sous réserve du pouvoir de régulation des crédits budgétaires du ministre ayant le budget dans ses attributions et du pouvoir de gestion de la trésorerie du ministre ayant les finances dans ses attributions ». Ensuite, il y a ensuite, le « contrôleur budgétaire. » L' article 112 de la loi susévoquée par notre analyste renseigne qu' il s' agit de la personne en charge « du contrôle administratif a priori des opérations budgétaires de dépenses du pouvoir central ».

A ce titre, interprète-t-il, « tous les actes portant engagement, liquidation et ordonnancement sont soumis à son visa préalable ». Car, « il est en droit de refuser d' apposer son visa sur un projet de dépense qu' il juge irrégulier. Afin de s' assurer que les ordonnateurs respectent notamment la Loi des finances, le ministre du Budget affecte un contrôleur budgétaire auprès de chaque ordonnateur. ». Au regard de ces dispositions, il est nous paraît clair que les responsables, en cas de dépassement budgétaire ou de dépense sans crédit budgétaire, sont à la fois l' ordonnateur (chef d' institution, ministre, ou chef de service déconcentré concerné) pour avoir ordonnancé des dépenses au-delà de la hauteur des crédits autorisés et le contrôleur budgétaire qui a autorisé via son visa une dépense sachant que cela constituait un dépassement au regard du crédit autorisé par la loi des finances.

### 2.5.5.4. Nécessité de renforcement des sanctions liées à la faute de gestion caractérisée de nature pénale

Ainsi, soutenons-nous qu' en cas de non-respect de la Loi des finances, l' article 128 de la loi relative aux finances publiques stipule que « les membres du Gouvernement encouruent, en raison de l' exercice de leurs fonctions, les sanctions prévues par la Constitution et les lois de la République. Les ordonnateurs, autres que les membres du Gouvernement, et les comptables publics encouruent une sanction qui peut être disciplinaire, civile et/ou pénale ».

De manière plus précise, l' article 129 identifie ceux qui sont passibles d' une sanction pour faute de gestion au niveau du pouvoir central. Il s' agit de toute personne qui aura violé les règles d' engagement des dépenses ; engagé des dépenses sans disponibilité des crédits ; et enfreint les règles relatives à l' exécution des recettes et des dépenses du pouvoir central.
« La sanction pour faute de gestion réside dans la condamnation de la personne incriminée, à une amende dont le montant ne pourra atteindre le double du traitement ou salaire brut annuel alloué à la date de l' infraction sans être inférieur au quart. Outre les sanctions, la disposition précise toutefois que le fonctionnaire (Contrôleur budgétaire) encourt une sanction disciplinaire, civile et/ou pénale », suivant l' esprit du même article. Il en va de soi que tout celui qui ordonnance des dépenses publiques, pour son institution et/ou structure, au-delà du crédit budgétaire autorisé par la loi des finances, encourt une amende correspondant au minimum au double du quart de son salaire.

« Cela signifie qu' un ministre qui gagne annuellement un salaire 200 000 USD et qui ordonnancerait 10 millions USD constituant un dépassement budgétaire au regard de la loi, encours une amende minimale de 50 000 USD ». C' est bien peu, pensent les auteurs spécialistes congolais en la matière ». Nous recommandons l' application d' une amende plus dissuasive et d' une peine d' emprisonnement plus intimidant, pour décourager cette violation de la Loi des finances en RD Congo.

Ce renforcement des sanctions devrait passer par la modification de ladite loi au niveau du Parlement. Pour notre part, : « pour sa part, la hauteur de l'amende doit équivaloir au montant constituant le dépassement budgétaire ou la dépense sans crédit budgétaire ordonnancé. Celui qui ordonnance illégalement l'équivalent de 10 millions USD, par exemple, ainsi que le contrôleur budgétaire qui aura approuvé cette dépense s'exposent chacun à une amende de 10 millions USD pour faute de gestion. Croyez-moi que ce type d'amende sera extrêmement dissuasive. »

### 2.5.5.5. Autorité habilité à sanctionner

Si à ce stade, la question à se poser est de savoir qui sanctionne, l' article 180 de la Constitution renseigne que la Cour des comptes contrôle, dans les conditions fixées par la loi, la gestion des finances de l' Etat. C' est donc elle qui a pour mission de réprimer la faute de gestion. À ce titre, l' article 123 de la loi relative aux finances publiques précise que « la Cour des comptes est, aux termes des dispositions de l'article 180 de la Constitution, chargée de contrôler les comptes de tous les services du pouvoir central. Elle vérifie, a posteriori, sur pièces et, en cas de besoin, sur place, la régularité des opérations exécutées aussi bien par l'ordonnateur ».

Bien plus, l' article 127 de la loi organique n° 18/024 du 13 novembre 2018 portant composition, organisation et fonctionnement de la cour des comptes nous renseigne à ce sujet qu' en matière de discipline budgétaire et financière, les auteurs des fautes de gestion... sont déférés devant la Cour des comptes. « La Cour des comptes est tenue d'engager systématiquement des poursuites vis-à-vis des ordonnateurs et des contrôleurs budgétaires dans le cas où elle constaterait des ordonnancements et des avis favorables des dépenses constituant des dépassements budgétaires ou des dépenses sans crédit budgétaire. Même si le Parlement ose le justifier irrégulièrement par des crédits complémentaires ».

En d' autres termes, le fait pour la Cour des comptes de jouer son rôle de « Parquet financier » devrait être une contrainte légale exigée dans la Loi relative aux finances publiques. Par conséquent,
se limiter à constater que la « Loi » n'a pas été respectée et sans engager des poursuites contre leurs auteurs n'a pas de sens comme on le voyait jadis sous d'autres Républiques.<fnref n="56" />

**2.6. Détournements commis par des personnes détentrices de mandat public : faut-il réviser la loi ou maintenir le statu quo ?**

L'inspection Générale des Finances ne cesse de faire la chasse et d'engager la lutte contre les prédateurs des deniers publics. Et nous voyons que les faits énumérés dans la lettre n°......de l'IGF, il s'avère indispensable de trouver des solution pratiques à des pratiques répréhensibles reprochés aux présumés des auteurs de ces actes. Mais les textes prêtent à confusion et permettent un débat à notre sens devant être vidé par une loi ou un décret suivant le parallélisme de forme dans une nouvelle configuration.

Si les détournements commis par des personnes détentrices de mandat public est un comportement incriminé en droit pénal congolais et sévèrement puni. Les auteurs de cette infraction sont passibles d'une peine allant de un jusqu'à vingt ans de travaux forcés.

Le juge pénal congolais a besoin de procéder à la sanction tout en gardant et en préservant la sécurité juridique édictée par l'ordre public économique de l'OHADA.

Il se fait démontrer que certains experts soutiennent comme nous le plaidons dans cette étude,⁵⁷ « l'interdiction pour cinq ans au moins et dix ans, du droit de vote et du droit d'éligibilité, l'interdiction d'accès aux fonctions publiques et paraetatiques, la privation du droit à la condamnation ou à la libération conditionnelles et à la réhabilitation ; l'expulsion définitive du territoire de la République. D'où l'intérêt pour ce plaidoyer exprimé à travers notre mémoire-projet.

**2.6.1. Fondement public et intérêt public de notre plaidoyer en faveur de pénaliser « les fautes de gestion caractérisée de nature pénale »**

Il est important que nous soutenions notre dissertation en mettant en exergue le fondement et l'intérêt publics qui président à la réforme de la législation pour laquelle nous plaidons.

**A. Rappel de notion de détournement des deniers publics : contexte du mandat public à la croisée des impératifs de l'éthique pénale issue de l'OHADA**

Le détournement est une infraction en droit pénal congolais. Il est ce comportement social qui consiste à éloigner une somme ou un bien appartenant à la nation dans une autre direction ou

<footnote n="56">⁵⁶ Sans vouloir entrer dans les débats des constitutionnalistes sur le nombre de République que connait déjà notre pays.</footnote>
d' orienter vers un autre sujet. C' est ainsi que l' Article 145 du décret du 30 janvier 1940 portant sur le Code pénal Congolais dispose :

« Tout fonctionnaire ou officier public, toute personne chargée d' un service public ou parastatal, toute personne représentant les intérêts de l' Etat ou d' une société étatique au sein d' une société privée, parastatale ou d' économie mixte en qualité d' administrateur, de gérant, de commissaire aux comptes ou à tout autre titre, tout mandataire ou préposé des personnes énumérées ci-dessus, qui aura détourné des deniers publics ou privés, des effets en tenant lieu, des pièces, titres, actes, effets mobiliers qui étaient entre ses mains, soit en vertu, soit à raison de sa charge, sera puni de un à vingt ans de travaux forcés ».

Nous trouvons dans un Etat aux potentiels énormément riche en sous-sol mais dont la pauvreté ne cesse de ronger le peuple. Ceci devient une résultante de la mauvaise gestion qui caractérise les différentes têtes au pouvoir depuis l' indépendance. Leur gestion était caractérisée par un partage inégal des ressources économiques du pays. Voilà pourquoi la République Démocratique du Congo souffre de sous-investissement dans presque tous les domaines, de la corruption et d' un manque considérable de ressources et d' infrastructure de sorte à permettre un bon suivi et une évaluation de chaque projet ou politique publique de développement. Pour rendre intelligible la compréhension d' une infraction, il est impérieux de passer par l' analyse des éléments constitutifs ; c' est dans cet exercice qu' il faut comprendre que les éléments ci-après doivent être réunis pour que l' infraction de détournement des deniers publics soit établie : « la qualité de l' agent, l' objet de l' infraction, la victime, l' acte incriminé et l' intention criminelle ».

## B. Qualité de l' agent et le code d' éthique en droit congolais

Le Décret-loi numéro 017/2002 du 03/10/2002 portant code d' éthique de l' agent public définit l' agent public de l' Etat comme toute personne qui exerce une activité publique de l' Etat et ou rémunérée par ce dernier. Relativement à cette qualité de l' agent, la doctrine enseigne qu' il doit s' agir d' un fonctionnaire ou d' un agent public ou d' une personne chargée d' un service public. Aussi, résulte-t-il de l' examen de celui-ci que la doctrine précise que par personnes chargées d' un service public il faut entendre celles qui sont dépositaires ou comptables qui, sans être fonctionnaires ou officiers publics, sont instituées pour un intérêt d' ordre public et qui reçoivent des deniers ou effets en vertu de leur charge.

Par conséquent la qualité de fonctionnaire ou de personne chargée d' un service public est un élément essentiel pour justifier l' application de l' article 145 du code Pénal (CSJ, RP 271, 27/06/1979 in Odon Nsumbu, op cit, p.80). Pour que l' infraction de détournement des deniers publics soit établie il faut qu' il s' agisse de certains biens. C' est-à-dire d' une nature donnée, et que lesdits biens aient été confiés à la personne qui les a détournés. Ainsi, il ressort de l' examen de la disposition légale y afférente qu' il est question de deniers qui ont été remis ou confiés à l' agent public ou assimilé qui les a détournés, et que cette remise ait eu lieu à raison des fonctions officielles ou de l' emploi dont il était investi.
Cependant, la jurisprudence précise qu’ il n’ est pas nécessaire que les sommes détournées soient
entre les mains du détourneur, mais il suffit qu’ en vertu de sa charge, il exerce un certain pouvoir
sur lesdites sommes (CSJ, RPA 89, 20/01/1984 in B.A 1980-1984, Kin 2001, p.436 et suivants).

2.6.2. Impossible résilience et victimisation de l'État congolais

La loi exige que la victime du détournement soit l' Etat ou ses démembrements. En plus, la doctrine enseigne que dans certains cas, il peut s' agir d' une personne morale semi publique.

En principe, pour les victimes personnes physiques, on dénote que les victimes d' actes criminels doivent souvent surmonter de formidables obstacles : leur univers a été complètement bouleversé et elles doivent s' adapter du mieux qu' elles le peuvent. Certaines sont tellement traumatisées qu' elles éprouvent des problèmes personnels et de santé mentale qui perturbent encore plus leur vie quotidienne. Bon nombre de victimes, cependant, semblent en mesure de traverser cette dure période sans demander d' aide professionnelle et même sans que les services d' aide aux victimes ne sachent qu' elles existent (Gannon et Mihorean, 2005).

Elles semblent parvenir à mobiliser leurs ressources et à rebâtir leur vie. Les organismes d' aide voient souvent les victimes au moment où elles vivent une grande détresse, alors ils ont tendance à croire que toutes les victimes sont traumatisées (c' est le « traumatisme préjugé » selon Nelson et coll., 2002). En fait, les victimes d' actes criminels afficheront vraisemblablement des degrés divers de résilience et un large éventail de réactions, de mécanismes d' adaptation positive et négative ainsi que différentes capacités d' aller de l' avant dans leur vie.

Mais, pour les personnes morales , notamment l' État congolais et ses démembrements, la question de résilience semble impossible au risque de favoriser une continuité de criminalité dans les secteur vital des Entreprises publiques et des Établissements publics dont les recettes contribuent de manière parafiscale les caisses du Trésor public.

Un auteur spécialiste en la personne de Guillaume Valls H (2019), pense que le Portefeuille ne peut souffrir de résilience quand il es victime simplement par ce que ce serait se complaire dans l' impunité contre les infractions d' atteinte au patrimoine de l' État. Son argument tient tout le contraire de ce qui suit dans son ouvrage :

Les victimes d' actes criminels doivent souvent surmonter de formidables obstacles : leur univers a été complètement bouleversé et elles doivent s' adapter du mieux qu' elles le peuvent. Certaines sont tellement traumatisées qu' elles éprouvent des problèmes personnels et de santé mentale qui perturbent encore plus leur vie quotidienne. Bon nombre de victimes, cependant, semblent en mesure de traverser cette dure période sans demander d' aide professionnelle et même sans que les services d' aide aux victimes ne sachent qu' elles existent (Gannon et Mihorean, 2005). Elles semblent parvenir à mobiliser leurs ressources et à rebâtir leur vie.

Les organismes d' aide voient souvent les victimes au moment où elles vivent une grande détresse, alors ils ont tendance à croire que toutes les victimes sont traumatisées (c' est le « traumatisme préjugé » selon Nelson et coll., 2002). En fait, les victimes d' actes criminels afficheront
vraisemblablement des degrés divers de résilience et un large éventail de réactions, de mécanismes d'adaptation positive et négative ainsi que différentes capacités d'aller de l'avant dans leur vie.

Il se pose une question qui nous intéresse au point de dire qu'il a raison car, l'État congolais ne saurait être considérée comme une personne physique dans une certaine mesure : même si les développements ci-dessous sont politiquement corrects :

- « *La ténacité / l' autonomie / la confiance en soi* (Bonanno, 2004; Bondy et coll., 2007; Haskett et coll., 2006; Williams, 2007) désignent le fait pour une personne de posséder les aptitudes et les qualités nécessaires pour se donner la vie qu'elle souhaite. La personne est autosuffisante, peut diriger sa vie et faire ses propres choix. D'après Bonnano (2004), la ténacité repose sur trois éléments connexes : 1. donner un vrai sens à sa vie, 2. croire qu'on peut influer sur le contexte et l'événement (l'« auto-efficacité » selon Bandura, 1997) et croire que les expériences positives et négatives de la vie offrent des occasions de grandir. Autrement dit, la victime qui croit que sa vie a un sens, qu'elle en a le contrôle et qui perçoit les durs moments comme des occasions d'apprentissage peut être plus apte à faire face aux défis.

### 2.6.3. Résilience face à la victimisation par faute volontaire des mandataires publics conscients de leurs pratiques illégales : risque dé dégradation économique

Puisque l'État ne peut s'offrir ce genre de sacrifice au risque de vivre sa propre dégradation économique. Sa victimisation est perçue comme une faiblesse et un silence coupable face aux pillages de ses ressources organisé intellectuellement. Par exemple, relativement à l'acte incriminé, la doctrine enseigne qu'il s'agit du détournement qui est l'élément matériel qui caractérise cette infraction.

Aussi, entend-on par détournement l'usage ou la disposition d'objets ou de deniers qui sont dans les mains ou au pouvoir de l'auteur, à une fin qui ne leur était pas destinée. Il y a détournement dès que l'objet a été distrait de sa destination et est sorti de la droite voie. Ainsi, vu ce qui précède, peut-on croire à la résilience face à cette criminalité au col blanc ? Non, simplement, par ce que par définition le détournement suppose un fonctionnaire qui a eu l'argent ou les biens à sa disposition, à l'occasion de l'exercice de ses fonctions dont les choses lui ont été confiées, soit par l'Etat ou une autre collectivité publique, soit par les particuliers (administrés, contribuables, etc.).

Soit par les utilisateurs d'un service qui peuvent opérer des transferts de fonds dont l'usage ou la disposition ont été distrait de leur destination et est sorti de la droite voie.<fnref n="58" />

« Tout fonctionnaire ou officier public, toute personne chargée d'un service public ou parastatal, toute personne représentant les intérêts de l'Etat ou d'une société étatique au sein d'une société privée, parastatale ou d'économie mixte en qualité d'administrateur, de gérant, de commissaire

<footnote n="58">⁵⁸ Détournement des derniers publics est prévu à l'article 145 du code Pénal Livre II.</footnote>
aux comptes ou tout autre titre, tout mandataire ou préposé des personnes énumérées ci-dessus, qui aura détourné des deniers publics ou privés, des effets en tenant lieu, des pièces, titres, actes, effets mobiliers qui étaient entre ses mains, soit en vertu, soit à raison de sa charge, sera puni de un à vingt ans de travaux forces ».

Nous avons affirmé que le détournement est l' appropriation de la chose par l' auteur. Il existe dès lors que le propriétaire de la chose confiée ne peut plus exercer ses droits sur la chose et que le fonctionnaire se trouverait dans l' impossibilité de rendre la chose d' autrui. C' est le détournement de l' objet reçu. Par ailleurs, pour que l' infraction de détournement des deniers publics soit établie il faut qu' il s' agisse de certains biens, c' est-à-dire d' une nature donnée, et que lesdits biens aient été confiés à la personne qui les a détournés. Ainsi, il ressort de l' examen de la disposition légale y afférente qu' il doit être question de deniers qui ont été remis ou confiés à l' agent public ou assimilé qui les a détournés, et que cette remise ait eu lieu à raison des fonctions officielles ou de l' emploi dont il était investi. Cependant, la jurisprudence précise qu' il n' est pas nécessaire que les sommes détournées soient entre les mains du détourneur, mais il suffit qu' en vertu de sa charge, il exerce un certain pouvoir sur lesdites sommes (CSJ, RPA 89, 20/01/1984 in B.A 1980-1984, Kin 2001, p.436).

Aussi, a-t-il été jugé que l' infraction de détournement réclame comme condition la détention précaire de biens mobiliers en vertu d' un titre conférant celle-ci et exige ensuite par l' acte infractionnel la translation frauduleuse par détournement ou dissipation de cette possession précaire en possession définitive au profit de l' auteur ou d' un tiers.

### 2.6.4. Refus de victimisation résultant de la résilience par l'État congolais face aux abus des biens sociaux et des infractions autres d'atteinte au patrimoine étatique

L' élément moral ou intention dans les infrations d' abus de biens sociaux de l' État et d' autres infrations d' atteinte au patrimoine étatique, convainc du refus de la victimisation de ce dernier.

Comprenons que, la preuve de l' intention frauduleuse de l' infraction de détournement est établie soit sur base de présomptions graves, précises et concordantes, soit sur base de présomptions déduites des contradictions dans les explications du fonctionnaire tant à l' instruction préparatoire qu' aux audiences, soit aussi sur base de présomptions résultant de la non-justification concluante de sommes détenues à titre précaire (CSJ, RPA 26, 04/05/1974 in Odon Nsumbu).

Ainsi, l' intention frauduleuse découle également de la volonté du fonctionnaire de gérer un bien ou une somme appartenant à l' Etat avec l' intention frauduleuse de s' enrichir injustement, ou encore de nuire à autrui, en s' appropriant ou en dissipant quelque chose qui ne lui appartient pas, ne lui ayant été remis qu' à titre précaire est moralement prouvé comme une extériorisation de l' intention coupable.

Cette assertion, suffit à soutenir comme paradoxe, que l' État congolais ne saura faire comme les feront certains particuliers en passant comme sujets concernés par les affirmations suivantes : selon certains chercheurs, ceux qui optent pour l' adaptation par répression ont tendance à éviter les pensées, les émotions et les souvenirs négatifs. Les études ont montré que ces personnes ont
tendance à se dissocier émotivement des situations difficiles en affirmant qu’ elles ne ressentent pas de stress, même quand les mesures physiques indiquent qu’ elles sont stressées (Bonanno, 2004). Il s’ agit souvent de ces personnes qui disent que cela ne les « trouble pas vraiment ».

On croit généralement que ces gens-là se sont « refermés sur eux-mêmes » et qu’ ils doivent reprendre contact avec leurs émotions. Même si c’ est peut-être vrai pour certaines victimes, dans d’ autres cas, il vaut mieux parfois laisser opérer cette stratégie naturelle d’ adaptation. Même des cliniciens chevronnés peuvent pousser trop loin et causer une détresse qui aurait pu être évitée.

Il y a donc lieu d’ examiner les autres aspects de la vie de la personne; si tout fonctionne à peu près comme avant le crime, il n’ est peut-être pas utile de remettre en question le style naturel de la victime. Les chercheurs insistent toutefois sur l’ importance de préciser à tous les clients les services qui sont disponibles au cas où ils en auraient besoin dans l’ avenir.

Ceux qui sont capables de vivre et de gérer des émotions complexes (Coifman et coll., 2007; Haskett et coll., 2006) sont mieux équipés pour faire face à des situations difficiles sans se sentir dépassés par les événements. Contrairement à ceux qui s’ adaptent par répression, ces personnes sont en mesure de cerner leurs émotions et de les vivre très bien, sans rien bloquer. Les intervenants ont probablement rencontré certaines victimes qui parvenaient extrêmement bien à maîtriser leurs émotions dans le contexte de la victimisation et du système de justice.

Fait intéressant, les recherches soulignent que la résilience se retrouve aussi bien chez les gens qui s’ adaptent par la répression que ceux qui vivent bien leurs émotions. Voilà qui confirme qu’ une approche unique ne fonctionne pas avec toutes les victimes; il faut laisser la personne nous montrer ses forces et ses mécanismes d’ adaptation habituels. Ensuite, nous pouvons l’ aider à consolider ses stratégies.

Ces assertions peu orthodoxes et malaisées dans la compréhension du droit pénal des mandataires publics, se retrouve par contre bien-fondé la poursuite contre ce genre des personnes est plus souvent le plus difficile d’ équation à résoudre. Parce que celles-ci sont les plus souvent ceux qui savent calculer le temps, il suffit juste d’ une maladresse dans l’ Administration pour lever les dernières inhibitions. Finalement ces individus indifférents à tout deviennent du coup capable de tout.

Il a été criminologique ment prouvé que l’ homme qui est engagé dans le crime (détournement) a des reproches contre le monde auquel il appartient, souvent, il dit que ce pays me doit beaucoup toute ma vie, pour les services loyaux que je lui ai rendus, il a dû peut-être lutter contre les injustices. En effet, le délinquant détourneur est un calculateur, car, il profite plus souvent des circonstances. C’ est-à-dire, qu’ ils calculent le moment favorable pour la commission de l’ infraction. Cette phase se trace le plus souvent dans un cafouillage, ou le délinquant monte une structure et convainc son chef d’ en assurer la supervision. Cela va de soi qu’ il en est le boss. Et parce qu’ il peut se permettre de raconter des histoires au nom de son chef. Il monte une commission et il en met formellement des coordonnateurs des noms, alors que c’ est lui-même qui en tire les ficelles dans l’ ombre.

Le délinquant, s’ arrange pour que le projet, soit une affaire du chef pour obtenir sans résistance, le paiement. Il s’ agit là d’ une infraction commise par un homme intelligent.
C'est comme ça que le pays a du mal à poursuivre les agents ou fonctionnaires publics qui ont des justificatifs dans tout le processus criminel difficile d'être pris puisqu'on peut même faire croire à son chef qu'il est impliqué ou certains de ses collaborateurs ou ces proches pour l'amener à couvrir au risque de faire éclater la boite aux pandores alors que le délinquant a tout contrôlé seul du début jusqu'à la fin. Pour ainsi établir la culpabilité à charge d'un détourneur, la justice doit être portée par une intelligence. Cette intelligence doit être collective pour permettre une instruction criminelle fructueuse dans le but de mesurer, réfléchir dans le sens de réparer le préjudice subi par l'Etat.

### 2.6.5. Processus de victimisation et la recherche de signification inconciliable avec la notion de faute de gestion caractérisée devant faire l'objet de l'action publique

Afin de comprendre l'adaptation positive, il faut comprendre le processus de victimisation. Casarez-Levison (1992) a établi un modèle simple illustrant comment une personne passe de la condition de simple membre de la société à celle de victime puis de survivant. Elle explique que la personne passe d'un état initial précédant l'acte criminel (prévictimisation), à un événement criminel (victimisation), puis à une période d'adaptation initiale (transition), et finalement la personne va de l'avant (résolution). Le modèle est simplifié davantage ici puisque nous nous penchons surtout sur les forces psychologiques que la victime pourrait mettre à contribution avant et durant le crime de même que sur celles qui pourraient être mises en lumière au fur et à mesure que la personne confronte l'acte criminel et va de l'avant.

#### 2.6.5.1. Forces pouvant être mobilisées avant ou durant l'acte criminel

Antérieurement à la victimisation, chaque personne possède des forces et des aptitudes qui influent sur la manière dont elle réagira à un facteur de stress, y compris un acte criminel. Certaines des caractéristiques mentionnées plus haut relativement à la résilience peuvent varier d'un individu à l'autre. Quel est le niveau du soutien social de la personne? Ceux qui lui apportent du soutien sont-ils près d'elle et accessibles? La personne s'est-elle bien rétablie après une victimisation précédente et en a-t-elle tiré des leçons valables? Puisque les recherches indiquent qu'une victime a souvent déjà été la cible d'un acte criminel antérieur (Byrne et coll., 1999; Messman et Long, 1996; Nishith et coll., 2000; Norris et coll., 1997), il est probable que la personne a acquis des stratégies d'adaptation pour faire face à ce stress.

Durant l'événement criminel ou dans les quelques heures qui le suivent, les forces psychologiques de la victime peuvent se manifester par une tentative de résoudre le problème, une attention accrue, une recherche d'aide, etc. Souvent, la victime cherche à obtenir de l'information qui lui aiderait à décider quoi faire (Greenberg et Ruback, 1992). De plus, elle est susceptible de mettre en branle son réseau de soutien à cette étape, peut-être pour recevoir de l'aide ou se renseigner, ou encore pour prendre des décisions ou trouver de l'argent ou un refuge (Hill, 2004). Des stratégies d'adaptation précoce peuvent aussi être appliquées durant cette période. Peterson et Seligman (2004) ont cerné les forces et les qualités personnelles qui sont communes à divers contextes et cultures. Il peut être utile pour les intervenants auprès des victimes d'étudier cette liste et de déterminer quelles forces ils pressentent chez leurs clients.
Cette liste comprend six forces qui sont constituées de 24 qualités; certaines pourraient sembler s' appliquer encore plus directement aux victimes :

- sagesse et connaissance : créativité, curiosité, ouverture d' esprit, goût d' apprendre et capacité de voir l' ensemble d' une situation ;

- courage : bravoure, persistance, intégrité et vitalité ;

- humanité : amour, gentillesse et intelligence sociale ;

- justice : civisme, équité et leadership ;

- tolérance : pardon/clémence, humilité/modestie, prudence et maîtrise de soi ;

- transcendance : appréciation de la beauté, gratitude, espoir, humour et spiritualité.

Pour réussir à traverser une crise comme la victimisation, à passer par le système de justice pénale ou à confronter l' accusé au tribunal, la victime a certainement besoin d' un grand nombre de ces forces. De fait, on pourrait dire que les intervenants auprès des victimes consacrent une bonne partie de leur temps à consolider ces forces chez la personne.

D' un point de vue clinique, il est plus facile de développer les forces que possède déjà la victime que d' essayer de lui en faire acquérir de nouvelles en période de stress.

### 2.6.5.2. Impossible silence sur les pratiques dénoncées par l' IGF contre les mandataires publics : stratégie criminelle contre la corruption dans secteur public

Il suffit de considérer les pratiques dénoncées par l' IGF pour déduire que la corruption consiste à rémunérer une personne pour qu' elle accomplisse ou n' accomplisse pas un acte relevant de sa fonction. La corruption passive est le fait, par une personne dépositaire de l' autorité publique, chargée d' une mission de service public, de solliciter ou d' agréer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction. Le corrompu est donc celui qui accepte d' accomplir ou qui s' abstient d' accomplir l' acte moyennant une contrepartie, que ce pacte lui soit proposé, qu' il l' agrée ou qu' il le sollicite lui-même.

N' est-on en pas droit, fondé de dire que la corruption active est le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d' une personne dépositaire de l' autorité publique, chargée d' une mission de service public ou investie d' un mandat public, qu' elle accomplisse ou s' abstienne d' accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction.

Le corrupteur est alors celui qui confère la contrepartie à l' acte ou à l' abstention de la personne publique, que ce soit à son initiative ou en cédant à la proposition du corrompu. C' est, en conséquence, à travers la corruption active que les dirigeants des sociétés commerciales publique et parapubliques, encourent des sanctions pénales.
Par ailleurs, la Convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 relative à la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales a été transposée en France par la loi du 30 juin 2000. Prenant en compte les éléments d'extranéité à travers le caractère international des opérations commerciales, le législateur incrimine le comportement consistant à rémunérer par commissions occultes et pots-de-vin les intermédiaires publics étrangers pour faciliter l'acquisition de nouveaux marchés.

Cette démarche a été suivie par de nombreux États qui ont ratifié et fait évolué leurs législations dans le sens de l'harmonisation, celle-ci permettant d'intégrer le principe de l'équivalence des incriminations entre États. C'est ce principe de réciprocité ou d'équivalence des incriminations qui permet de poser les bases de la lutte internationale contre la corruption. Et les enquêtes visées par l'IGF, rentrent bel et bien dans cette logique.

### 2.6.5.3. Etendue de la corruption constatée par l' IGF dans la gestion des entreprises et établissements publics : autre facteur militant en pour la pénalisation des fautes caractérisées de nature pénale

L'approche sociologique de la délinquance en col blanc d' Alexis Spire qui reprend les idées force d' Edwin Sutherland in White collar crime ou criminel en col blanc, nous voyons bien que « les délits en col blanc sont en effet plus difficile à prouver, ce qui permet à leurs auteurs d' obtenir plus souvent que les "délinquants de rue" le bénéfice de doute (« reasonable doubt »).

En outre, même lorsqu'ils ont déjà commis des infractions semblables, les délinquants en col blanc ne sont jamais jugés comme des récidivistes et se trouvent ainsi dispensés des sanctions pénales les plus lourdes » (Alexis Spire). Nous sommes en présence des crimes de la catégorie de la criminalité économique commis par les élites. C'est-à-dire la transgression du droit par ceux qui se situent en haut de l'échelle sociale, en montrant à quel point celles-ci sont structurées par les institutions censées les réguler.

D'où le juge congolais, devant cette matière délicate, dans un système romano germanique, pour ne pas laisser impuni les auteurs de ces actes, d'un niveau intellectuel outillé par diverses autres sciences criminelles qui vont l'aider à établir cette infraction, pour mieux comprendre la criminalité en col blanc. Du fait que les auteurs de ces crimes sont dangereux dans la société parce qu'ils prennent le temps de montrer leur plan et il est difficile de prouver leur culpabilité.

Comment ? est bien parce qu'ils ont assez de temps de munir leur projet criminel en le rendant de fois officiel et s'organisent pour se défendre convenablement lorsqu'ils sont pris main dans le sac. Il est sans d'attendre dans un procès pénal ou le prévenu demande au ministère public de prouver son forfait, c'est justement ça la preuve même que c'est un crime intellectuel parce que le prévenu s'arrange pour ne pas apparaitre et à mis en place un dispositif matériel pour nettoyer toutes les preuves. Il faut donc être intellectuel et être scientifique outillé pour se rendre compte de l'implication du prévenu dans la commission de l'infraction. La consécration d'une lutte nationale au sein des entités économiques publiques, contre la corruption tient d'abord à la détermination précise de l'agissement infractionnel : le pacte corrupteur. Celui-ci, longtemps lié au secteur public comprend aujourd'hui une extension considérable au secteur privé.
### 2.6.5.4. Corruption et le secteur public et le rôle renforcé de l' IGF

La corruption consiste à rémunérer une personne pour qu'elle accomplisse ou n'accomplisse pas un acte relevant de sa fonction. La corruption passive est le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, de solliciter ou d'agréer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction (art. 432-11 alinéa 1er code pénal..). Le corrompu est donc celui qui accepte d'accomplir ou qui s'abstient d'accomplir l'acte moyennant une contrepartie, que ce pacte lui soit proposé, qu'il l'agrée ou qu'il le sollicite lui-même. La corruption active est le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat public, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction.

Le corrupteur est alors celui qui confère la contrepartie à l'acte ou à l'abstention de la personne publique, que ce soit à son initiative ou en cédant à la proposition du corrompu. C'est, en conséquence, à travers la corruption active que les dirigeants des sociétés commerciales encouruent des sanctions pénales.

### 2.6.5.5. L'étendue des pouvoirs d'investigations de l'IGF au plan de coopération

Par ailleurs, la Convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 relative à la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales devrait être transposée en République Démocratique du Congo, par une loi amendée. Loi n° 2000-595 du 30 juin 2000; Bertrel, (2000);... Prenant en compte les éléments d'extranéité à travers le caractère international des opérations commerciales, le législateur incrimine le comportement consistant à rémunérer par commissions occultes et pots-de-vin les intermédiaires publics étrangers pour faciliter l'acquisition de nouveaux marchés.<fnref n="59" />

Ainsi, par exemple en Finlande, une loi a été votée en 2005 condamnant toute entreprise ayant versé un pot-de-vin, que le bénéficiaire de cette contrepartie soit une personne dépositaire de l'autorité publique ou non. En effet, le souci ici reste de doter l'IGF des compétences en matières des crimes financiers et économiques. Dans un souci, d'éclairage sur les affaires soulevées ou plutôt dénoncées par l'IGF, figurent l'affaire Matata Ponyo.

Un regard si bref mérite d'être donné sur la compétences de la Cour Constitutionnelle quant à la polémique engendrée à ces fins et pour mettre fin au débat superfétatoire sur la compétence de la Cour habilitée à connaitre de l'affaire du Premier Ministre honoraire Matata Ponyo.

<footnote n="59">⁵⁹ Cette démarche a été suivie par de nombreux États. En effet, 37 pays Allemagne; Argentine; Australie; Autriche; Belgique; Brésil;...ont ratifié et fait évolué leurs législations dans le sens de l'harmonisation, celle-ci permettant d'intégrer le principe de l'équivalence des incriminations entre États. C'est ce principe de réciprocity ou d'équivalence des incriminations qui permet de poser les bases de la lutte internationale contre la corruption.</footnote>
### 2.6.5.1. Compétence d' un ex-premier Ministre à la lumière des soupçons déclenchés par l' IGF

Soit dit, en passant, il nous parait avant d' atterrir dans notre étude, d' éclairer la lanterne sur la compétence de la Cour habilitée à connaître de l' affaire Matata Ponyo sans en faire un commentaire quant aux faits infractionnels ni analyser les faits les éléments constitutifs desdites infractions reprochées au présumé auteur qui est l' ex-premier. En résumé des faits : l'actualité politique et judiciaire en République démocratique du Congo est dominée depuis un temps par des enquêtes et poursuites engagées pour élucider la dilapidation des deniers publics constatées dans l'exécution des différents marchés publics et plus particulièrement du projet du parc agro-industriel de BUKANGALONJO.

### 2.6.5.2. Compétence de la Cour à l' égard d' un ex-premier Ministre : analyse des faits

Il ressort des faits que monsieur MATATA PONYO MAPON, ancien Premier Ministre, dont le nom a été cité dans plusieurs rapports en lien avec ce projet, est poursuivi pour les faits qu'il aurait commis pendant qu'il exerçait les fonctions de Premier Ministre et non en tant que Ancien Premier Ministre, n'ayant plus la qualité de Premier Ministre, l'on ne peut pas lui reconnaître les prérogatives et privilèges attachés à cette qualité. Ceci revient à dire qu' il ne peut pas, à ce jour, se prévaloir des attributions et garanties liées à cette fonction.

En droit, faudrait-il préciser que le statut des anciens Premiers ministres en droit congolais est organisé par le décret 18/039 du 24 novembre 2018. Ce décret définit les droits et devoirs des anciens Premiers Ministres et ne traite pas de leur régime répressif. Ceci paraît tout à fait logique dans la mesure où les privilèges et immunités relèvent du domaine de la loi.

#### A. Du point de vue pénal

Du point de vue pénal, ce dernier ne relève plus de la compétence de la Cour Constitutionnelle car l'article 164 de la Constitution reconnaît à la Cour Constitutionnelle la qualité de juge pénal du Président de la République et du Premier Ministre (en fonction) de la République Démocratique du Congo ainsi que de leurs co-auteurs et complices.

Deux points de vue justifient cette compétence personnelle de cette juridiction en droit pénal constitutionnel.

- Primo, parce que le Président de la République et le Premier Ministre en fonction sont détenteurs des pouvoirs constitutionnels. C' est dans cette optique que la Constitution leur assigne un juge propre.

- Secundo, l' intervention du juge constitutionnel se justifie car en cas de condamnation, le Président de la République et le Premier Ministre seront déchus de leurs charges par la Cour Constitutionnelle (article 167 alinéa 1 de la Constitution).

Notons cependant, que la compétence de la Cour Constitutionnelle est conditionnée d'une part par la détention de la qualité du Président de la République ou du Premier Ministre (ou de leurs co-auteurs et complices) et d'autre part par les faits infractionnels commis dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. Il s' agit là des deux conditions cumulatives.
La reconnaissance de cette compétence pénale à la Cour Constitutionnelle procède d'une vision très large de la justice constitutionnelle qui a pour vocation de garantir le respect général de l'ordre constitutionnel de l'Etat.<fnref n="60" />

- C'est dans ce cadre que l'alinéa 2 de l'article 167 de la Constitution suspend les poursuites contre le Président de la République et le Premier Ministre pour les infractions commises en dehors de l'exercice de leurs fonctions. (Lire également J. DJOLI ESENG' ELI, Droit constitutionnel : l'expérience congolaise (RDC), L' Harmattan, 2013, pp.206-207)

- Monsieur MATATA PONYO MAPON est au regard de sa qualité actuelle de Sénateur, justiciable devant la Cour de Cassation et non devant la Cour Constitutionnelle et ce, conformément à l'article 153 de la Constitution.

* Le principe de cristallisation des faits que certains juristes évoquent est un principe général du droit et conformément :

> D'une part, à l'article 153 alinéa 4 de la Constitution : « *Les Cours et Tribunaux, civils et militaires, appliquent les traités internationaux dument ratifiés, les lois, les actes réglementaires pour autant qu'ils soient conformes aux lois ainsi que la coutume pour autant que celle-ci ne soit pas contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs* »

Et d'autre part, l'article 118 alinéa 2 de la loi n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire dispose : « *En cas d'absence de coutume ou lorsque celle-ci n'est pas conforme aux lois, à l'ordre public et aux bonnes mœurs, les Cours et tribunaux s'inspirent des principes généraux du droit* ».

Il découle de la lecture combinée de ces deux dispositions : la place qu'occupe cette source du droit et les conditions dans lesquelles cette source du droit peut connaitre application en droit congolais. Il est donc logique que l'on réserve primauté à la Constitution, à la loi 13/011-B du 11 avril 2013 relative aux juridictions de l'ordre judiciaire, à la loi 13/010 du 19 février 2013 relative à la procédure devant la Cour de cassation qui consacrent la compétence de la Cour de Cassation à l'égard des Sénateurs car comme le note Monsieur Luzolo Bambi Lessa, le juge pénal juge les hommes qui ont commis des faits.

## B. Rappel de privilège de juridiction

Le privilège de juridiction va de pair avec la qualité de la personne au moment des poursuites et non au moment des faits c'est dans ce sens que la Cour Suprême de Justice a abondé dans ce sens dans

<footnote n="60">⁶⁰ Lire pour approfondir : Verdussen M. (2004), *Les douze juges : la légitimité de la Cour constitutionnelle*, Belgique, LABOR.</footnote>
son arrêt RPA 121 du 23 décembre 1986 mettant en évidence la qualité de l'agent au moment de poursuites.

### C. Conclusion et Cour compétente à l' égard d' un ex-premier Ministre

Les analyses en droit congolais tout comme en droit comparé, démontrent sans once de doute, que les poursuites contre Monsieur MATATA PONYO MAPON, devenu Sénateur relèvent de la exclusivement de la compétence de la Cour de Cassation. Et non de la Cour Constitutionnelle comme beaucoup se sont mépris.

### D. inviolabilité : obstacle et procédure légale de levée d' immunité

Au regard de sa nouvelle qualité, il bénéficie de l' inviolabilité et celle-ci constitue un obstacle, lequel obstacle peut être levé suivant la procédure prévue aux articles 73 à 79 de la 13/010 du 19 février 2013. (Kabange Numbi, 2013). Ainsi, si le Procureur Général près la Cour de Cassation estime que la nature des faits et la gravité des indices relevés justifient l' exercice de l' action publique, il sollicite l' autorisation des poursuites au Sénat au moyen d' un réquisitoire aux fins de l' instruction. Et si par la suite, il estime devoir traduire l' inculpé devant la cour, il adressera de nouveau un réquisitoire au Sénat aux fins d' obtenir l' autorisation des poursuites.

Par conséquent, monsieur le sénateur Matata Ponyo est bel et bien justiciable devant la Cour de Cassation. Il est ainsi souhaitable de fixer une fois pour toutes cette affaire et la question de compétence, évitant par le même fait, une mauvaise jurisprudence qui semblait pointer à l' horizon.

### 2.6.5.3. Suggestions relatives à notre plaidoyer

À l' issue de cette recherche ou de ce mémoire-projet, il a nous a semblé opportun de suggérer quelques axes méthodologiques à suivre par le Gouvernement congolais afin d' éradiquer les pratiques illégales et la fraude qui caractérisent la criminalité dans la gestion des fonds publics et des finances publiques en RD Congo tel que l' on peut en constater la montée en flèche, dénoncée et constatée par l' IGF.

### A. Renfoncement de la discipline budgétaire

Partant des fondements théoriques de la discipline budgétaire, les voies de la discipline budgétaire étant nombreuses, nous pouvons retenir suivants :

* La procédure budgétaire : il s' agit des règles guidant la procédure d' établissement du budget et qui sont inscrits dans la constitution de chaque pays.

* Les règles budgétaires : une contrainte permanente sur la politique budgétaire, qui s' exprime à travers un indicateur budgétaire comme le déficit ou le niveau de d' endettement.

* Les institutions budgétaires indépendantes : sont considérées des institutions autres que le Gouvernement et le Parlement, ayant une influence sur la politique budgétaire.

En effet, la procédure budgétaire en République Démocratique du Congo, l' établissement du budget est guidé par un certain nombre de règles procédurales comme on le sait. Il s' agit
notamment de la distribution du pouvoir entre le gouvernement, donc l' exécutif et le Parlement,
le pouvoir législatif. Cependant, les questions importantes du renforcement se posent : lorsque
plusieurs décideurs, représentant des groupes d' intérêts différents, doivent s' arranger pour
gérer les mêmes recettes publiques, on parle du problème du « common pool ». Le manque de
coordination qui en résulte, entraîne dès lors un manque de contrôle du déficit.

Pour contrecarrer ce problème, plusieurs auteurs ont montré l' importance de la centralisation
dans la procédure budgétaire. Hallerberg et Von Hagen (1999), distinguent deux approches de
centralisation qui sont communément admises :

* L'approche délégation: le ministre des finances joue un rôle central dans l' élaboration des objectifs budgétaires. Il a un pouvoir important lors des négociations budgétaires mais aussi dans la mise en œuvre du budget.

* L'approche engagement : les objectifs budgétaires sont négociés entre les ministres compétents. Ces négociations aboutissent à des obligations pour les différents ministres. Le rôle du ministre des finances demeure important, mais il veille surtout à ce que les engagements qui ont été pris dans les programmes gouvernementaux, soient respectés. (Hallerberg, Strauch et Von Hagen (2004).

Les auteurs montrent que la première approche se retrouve surtout dans des pays où le
gouvernement est formé par un seul parti politique (ou plusieurs partis politiques dont les idéologies
ne sont pas trop éloignées). Dans ces pays, le pouvoir du Parlement est relativement faible. La
deuxième approche par contre, fonctionne dans les pays dans lesquels il y a un gouvernement de
coalition en place. Les Parlements dans ces pays ont un pouvoir important en ce qui concerne
l' adoption finale du budget. La littérature économique a montré l' importance de ces facteurs sur le
résultat budgétaire. On fait référence à Von Hagen et Harden (1994)1 , Poterba et Von Hagen
(1999)1 et Hallerberg (2004)1 . La procédure en tant que telle, constitue une mesure pour aborder la
discipline budgétaire. La deuxième mesure à laquelle on s' intéresse, et dont l' importance doit être
soulignée dans la réforme est le « Pacte de stabilité », sont les règles budgétaires.

« Une règle est la combinaison d' un objectif et des mesures qu' on met en place pour atteindre cet
objectif ». Les nombreuses combinaisons d' objectifs et de mesures possibles, font par contre qu' il
n' existe pas de règle uniformément applicable à tout pays.

Kopits et Symansky (1998), identifient huit critères pour une « règle idéale »: elle doit être claire
dans sa définition, transparente – les sanctions en cas de non-respect de la règle doivent être
explicitées, simple en ce qui concerne le calcul de la valeur cible, flexible – notamment pour
répondre aux chocs exogènes, pertinente vis-à-vis de l' objectif, cohérente avec les autres objectifs
et règles des politiques publiques, crédible – les sanctions et contrôles doivent être rigoureux, et
efficiente – ce qui n' est possible que si elle est entourée d' autres politiques macroéconomiques
basées sur une politique de répression sévère en qualifiant certains comportements dans le chef des
gestionnaires publics, des « fautes de gestions caractérisée », c' est à dire de grave et de nature
pénale avec l' intention de nuire à l' intérêt de la chose publique : du res publica ».

B. Pénalisation des dépassements budgétaires