3. Unmissverständlichkeit

Nach ständiger Rechtsprechung hindert weder der Wortlaut noch der Geist
von Artikel 6 der Konvention eine Person daran, aus freien Stücken, sei es aus-
drücklich oder stillschweigend («expressly or tacitly»<fnref n="208" />), auf die Garantien
eines fairen Verfahrens zu verzichten.<fnref n="209" /> Der Verzicht muss jedoch unmiss-
verständlich («unequivocal») sein.<fnref n="210" />

Ob ein Verzicht auf unzweideutige Weise erklärt worden ist, lässt sich
grundsätzlich dort einfacher beurteilen, wo er explizit verbal geäussert oder
schriftlich festgehalten wurde, weil man dann eine Erklärung hat, die der
Auslegung zugänglich ist. Im Strafbefehlsverfahren liegt dann ein expliziter
Verzicht auf gerichtliche Beurteilung vor, wenn die beschuldigte Person ent-
weder einen schriftlichen Einspracheverzicht einreicht oder ausdrücklich zu
Protokoll erklärt, dass sie auf Einsprache verzichtet. Ein expliziter Verzicht
auf Einsprache findet sich in der Praxis etwa in Fällen, in denen die Staats-
anwaltschaft eine Haftentlassung resp. in «Schnellrichter-Fällen»<fnref n="211" /> den Ver-
zicht auf einen Haftantrag in Aussicht stellt für den Fall, dass ein Strafbefehl
akzeptiert wird. Im Extremfall wird in einem solchen Verfahren vom Beschul-
digten auch gleich noch ein expliziter Verzicht auf Einsprache verlangt.<fnref n="212" />
Ein solcher Verzicht mag zwar unmissverständlich («unequivocal»), dürfte
jedoch in den wenigsten Fällen frei sein.

<footnote n="208">208 Zu express und tacit waivers: Urteil des EGMR 11855/85 vom 21. Februar 1990, Håkansson and Sturesson v. Sweden, Ziff. 67 («No express waiver was made in the present case. The question is whether there was a tacit one»).</footnote>

<footnote n="209">209 Urteil des EGMR [GC] 18114/02 vom 18. Oktober 2002, *Hermi v. Italy*, Ziff. 73.</footnote>

<footnote n="210">210 Urteil des EGMR 10802/84 vom 25. Februar 1992, Pfeifer and Plankl v. Austria, Ziff. 37 («According to the Court's case-law, the waiver of a right guaranteed by the Convention – insofar as it is permissible – must be established in an unequivocal manner»).</footnote>

<footnote n="211">211 Auch «ständiger Transport» genannt, vgl. BOLL/FLACHSMANN, S. 9f. («Das ›Erfolgs-
geheimnis‹ des Schnellrichters bestand nämlich darin, dass die Strafbefehle in der Regel
innerhalb von ein bis drei Stunden nach der Verhaftung ausgehändigt werden konnten.
[...] Die einrückenden Polizeibeamten erstellten sofort ihren Rapport, welche sich auf
das Minimum beschränkte, die polizeilichen Wahrnehmungen, die Sicherstellungen und
die Aussagen des Verhafteten. Der Rapport wurde dem Staatsanwalt übergeben, welcher
sogleich mit der Einvernahme startete, anschliessend den Strafbefehl schrieb und aus-
händigte. [...] Auch der administrative Aufwand konnte drastisch reduziert werden:
Möglichkeit für Rückfragen beim handelnden Funktionär, welcher immer noch im Einsatz
war, keine Vorladungen zur staatsanwaltschaftlichen Einvernahme, keine polizeiliche
Vorführung von sehr häufig unentschuldigt nicht erschienenen Drogenkonsumenten,
bei Kleinhändlern keine Anordnung von Untersuchungshaft nötig, rasche Rechtskraft
des Strafbefehls»); z.R. krit. diff. ALBRECHT, *AJP* 2004, S. 899 ff.</footnote>

<footnote n="212">212 Vgl. Urteil des BGer 1P.409/2006 vom 14. August 2006, wo geltend gemacht wurde, «die Verzichtserklärung sei einzig aufgrund der durch die Untersuchungshaft entstandenen Drucksituation und in Unkenntnis der Sachlage erfolgt».</footnote>
Für die Gültigkeit eines *impliziten* Verzichts verlangt der Gerichtshof, dass die beschuldigte Person «*could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be*»<fnref n="213" />. Der EGMR verweist hier darauf zurück, dass der Verzicht informiert sein müsse. Das ist insofern unbeholfen, als für explizite und implizite Verzichte gleichermassen gilt, dass sie auf informierter und freier Entscheidung beruhen müssen. Der entscheidende Unterschied zwischen expliziten und impliziten Verzichten liegt weder in ihrer Freiheit noch in ihrer Informiertheit, sondern vielmehr in ihrer Beweisbarkeit: Während beim expliziten Verzicht eine Erklärung vorliegt, die interpretiert werden kann, muss beim impliziten Verzicht aus einem bestimmten Verhalten geschlossen werden können, dass die beschuldigte Person auf ein Verfahrensrecht verzichtet.

Das Problem lässt sich am Strafbefehlsverfahren gut aufzeigen. Hier gibt es verschiedene Konstellationen impliziter Verzichte. In neun von zehn Fällen erfolgt der Verzicht auf eine gerichtliche Beurteilung *implizit* dadurch, dass der Beschuldigte innerhalb der Zehntagesfrist *keine Einsprache* erhebt (Art. 354 Abs. 3 StPO).<fnref n="214" /> Hier impliziert das Nichtstun, dass keine gerichtliche Beurteilung gewünscht wird. Eine solche Inaktivität kann dem Beschuldigten nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nur dann als Verzicht angerechnet werden, wenn ihm klar war, dass er das Recht hat, eine gerichtliche Beurteilung zu verlangen, und er dieses verliert, wenn er innert zehn Tagen nichts unternimmt.

Ein ebenfalls häufiger Fall des Verzichts betrifft den Rückzug einer Einsprache. Jede dritte Einsprache wird zurückgezogen.<fnref n="215" /> Sofern der beschuldigten Person von ihrer Verteidigung oder von der Staatsanwaltschaft die Chancen und (Kosten-)Risiken einer gerichtlichen Beurteilung objektiv aufgezeigt wurden und sie dann darauf verzichtet, an ihrer Einsprache festzuhalten, ist man auf den ersten Blick versucht, die Rückzugserklärung als expliziten Verzicht einzustufen. Cum grano salis wird hier allerdings nur explizit auf die Einsprache verzichtet, was bloss impliziert, dass es nicht zu einer

<footnote n="213">213 Urteil des EGMR [GC] 18114/02 vom 18. Oktober 2002, *Hermi v. Italy*, Ziff. 74 («*The Court has held that where a person charged with a criminal offence has not been notified in person, it cannot be inferred merely from the fact that he has been declared latitante (that is to say, wilfully evading the execution of a warrant issued by a court)*, relying on a presumption with an insufficient factual basis, that he has waived his right to appear at the trial and defend himself (see Colozza, cited above, § 28). It has also had occasion to point out that before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6 of the Convention it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be»).</footnote>

<footnote n="214">214 THOMMEN/ESCHLE, *Ordonnance pénale*, Slide 27.</footnote>

<footnote n="215">215 THOMMEN/ESCHLE, *Revision*, Slide 30f. («36% der Einsprachen werden zurückgezogen»); m.w.H. zum Rückzug: DAPHINOFF, S. 614 ff.</footnote>
gerichtlichen Beurteilung kommen wird. Wenn die Verteidigung und/oder
die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten die Folgen seines Rückzugs klar
vor Augen geführt haben, wäre ein solcher impliziter Verzicht nach der
Strassburger Rechtsprechung grundsätzlich gültig.

Ein ganz anderes Problem ist, dass seit dem 18. Januar 2023 nicht mehr klar ist, was die Folgen eines Einspracherückzugs sind. Bis dahin galt er als unmissverständlicher Verzicht auf eine gerichtliche Beurteilung. In BGE 149 IV 50 hat das Bundesgericht dann jedoch festgehalten, dass die «Verfügungsmacht über die Einsprache [...] der beschuldigten Person bis zum Entscheid der Staatsanwaltschaft über den Fortgang des Verfahrens entzogen» ist.<fnref n="216" /> Folgt man dieser Rechtsprechung, dann kann nicht länger auf eine gerichtliche Beurteilung verzichtet werden, indem die Einsprache zurückgezogen wird.<fnref n="217" />

<footnote n="216">216 BGE 149 IV 50 – Regeste («Die beschuldigte Person kann die Einsprache nur zurückziehen, wenn die Staatsanwaltschaft nach Abnahme der Beweise am ursprünglichen Strafbefehl festhält. Die Verfügungsmacht über die Einsprache ist der beschuldigten Person bis zum Entscheid der Staatsanwaltschaft über den Fortgang des Verfahrens entzogen»).</footnote>

<footnote n="217">217 Dieser (apodiktische) Entscheid wird erst verständlich, wenn man sich die zu beurteilenden Fakten vor Augen führt. Ein Automobilist wurde «geblitzt». Die Radarmessung ergab einen Geschwindigkeitsexzess von 49 km/h. In Anwendung von Art. 90 Abs. 2 SVG (Vergehen) wurde eine bedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen à 70 Franken per Strafbefehl ausgefällt. Der Automobilist erhob Einsprache und stellte die Messgenauigkeit des Radargeräts in Frage. Die Staatsanwaltschaft gab ein Gutachten in Auftrag. Dieses ergab einen Geschwindigkeitsexzess von 50 km/h. Die Staatsanwaltschaft erhob in der Folge – trotz Rückzugs der Einsprache durch den Beschuldigten – Anklage wegen Art. 90 Abs. 3 SVG (Verbrechen). Das Gericht verurteilte ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwölf Monaten. Der Entscheid gibt aus mindestens drei Gründen Anlass zur Kritik: Erstens ignoriert er eine ganz verbreitet gelebte Praxis. Über ein Drittel aller Einsprachen wird zurückgezogen. Die Praxis akzeptiert diese Rückzüge als Verzicht auf eine gerichtliche Beurteilung und lässt die Strafbefehle in Rechtskraft erwachsen. Zweitens widerspricht die Feststellung, dass der beschuldigten Person die «Verfügungsmacht über die Einsprache» entzogen sei, dem Gesetz: Nach Art. 355 Abs. 2 StPO gilt die «Einsprache als zurückgezogen», wenn eine beschuldigte Person einer Einvernahme, nach Art. 356 Abs. 4 StPO, wenn sie einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung unentschuldigt fernbleibt. Drittens haben die Strafbehörden im vorliegenden Entscheid treuwidrig (Art. 9 BV) gehandelt. Das Bundesgericht wollte es dem Staatsanwalt ermöglichen, bei veränderter Sachlage statt eines Strafbefehls eine belastendere Anklage zu erheben. Eine solche Reformatio in peius ist im Strafbefehlsverfahren nur zulässig, wenn die Staatsanwaltschaft den exakteren Beweis nicht bereits vor dem Strafbefehlserlass hätte erheben können, weil nicht der Beschuldigte, sondern der Staatsanwalt das Risiko einer summarischen Ermittlung zu tragen hat (eingehend THOMMEN/DIETHELM, ZStrR 133/2015, S. 151 ff.). Vorliegend hätte die Staatsanwaltschaft die exakte Messung bereits vor Erlass des Strafbefehls anordnen können. Nach Treu und Glauben hätte sie dem beschuldigten Automobilisten deshalb vor Anklageerhebung die Gelegenheit einräumen müssen, seine Einsprache zurückzuziehen. RA Dr. iur. Moritz Oehen hat dieser Lösung entgegegehalten, dass für die Staatsanwaltschaft zunächst kein Anlass bestanden habe, die Messgenauigkeit des Radargeräts einer (teuren) gutachterlichen Überprüfung zu unterziehen. Gleichwohl müssen Einsprachen</footnote>
Ein *impliziter* Verzicht auf eine gerichtliche Beurteilung kann in Strafbefehlsverfahren schliesslich noch auf zwei weiteren Wegen zustande kommen: Wenn der Beschuldigte Einsprache erhebt, zu einer Einvernahme vorgeladen wird und dieser *Einvernahme* unentschuldigt fernbleibt, dann gilt seine Einsprache als zurückgezogen (Art. 355 Abs. 2 StPO). Die gleiche Rechtsfolge tritt ein, wenn der Einsprache erhebende Beschuldigte der *erstinstanzlichen Hauptverhandlung* unentschuldigt fernbleibt (Art. 356 Abs. 4 StPO). Beim Fernbleiben gilt die Einsprache, die den Weg zum Gericht ebnen soll, als zurückgezogen. Diese «Rückzugsfiktionen» werden seit Langem und zu Recht kritisiert.<fnref n="218" /> Bei der Frage, ob ein unmissverständlicher Verzicht vorliegt, stellt der Gerichtshof wie dargelegt auf die Informiertheit des Verzichtenden ab.<fnref n="219" /> Ein Fernbleiben von einer Einvernahme oder Hauptverhandlung dürfte nach der Strassburger Rechtsprechung deshalb nur unter der doppelten Voraussetzung als unmissverständliche Verzichtserklärung gedeutet werden, dass dem Beschuldigten erstens bewusst war, dass er ein Recht auf gerichtliche Beurteilung hat, und zweitens, dass er dieses Recht bei unentschuldigter Abwesenheit verliert.<fnref n="220" /> Ein solcher Nachweis kann am besten geführt werden, indem die beschuldigte Person auf ihre Rechte aufmerksam gemacht und dies protokolliert wird. Selbst wenn jedoch nachgewiesen werden kann, dass die beschuldigte Person vorgängig über die Konsequenzen einer nicht befolgten Vorladung zu einer Einvernahme oder Gerichtsverhandlung hinreichend und verständlich informiert wurde, lässt ein solch implizites Verzichtsverhalten immer noch viel Raum für Missverständnisse offen. So bleibt bei einer versäumten Einvernahme in aller Regel unklar, ob der Aussagegehalt ist: «*Ich habe keine Entschuldigung für mein Fernbleiben*», «*Ich ziehe meine

zurückgezogen werden können, womit der Strafbefehl in Rechtskraft erwachsen würde. Die vom Beschuldigten verursachten Gutachterkosten könnten ihm – nach dem Verursacherprinzip – separat überwälzt werden. S.a. BSK StPO³-DAPHINOFF, Art. 356 N 26 ff. («Diese Rechtsprechung gibt Anlass zu Kritik und ist abzulehnen. Einerseits überzeugt sie nicht mit Blick auf Art. 355 Abs. 2, der besagt, dass die Einsprache bei unentschuldigtem Fernbleiben des Einsprechers von der Einvernahme als zurückgezogen gilt. [...] Andererseits führt die Rechtsprechung zu mehr Rechtsunsicherheit und zu mehr administrativem Aufwand»).

<footnote n="218">218 BSK StPO³-DAPHINOFF, Art. 355 N 12; dennoch blieben sie von der Revision der Strafprozessordnung mit der «überzeugenden» Begründung verschont, dass sie sich in der Praxis bewährt hätten, dazu THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.23; s.a. ZIHLMANN, passim.</footnote>

<footnote n="219">219 Urteil des EGMR [GC] 18114/02 vom 18. Oktober 2002, *Hermi v. Italy*, Ziff. 74.</footnote>

<footnote n="220">220 Vgl. auch BGE 140 IV 82 Regeste («Die gesetzliche Fiktion, wonach bei unentschuldigtem Fernbleiben die Einsprache gegen den Strafbefehl als zurückgezogen gilt, gelangt nur zur Anwendung, wenn der Einsprecher tatsächlich Kenntnis von der Vorladung und damit auch von den Säumnisfolgen hat»).</footnote>
Einsprache zurück» oder «Ich verzichte auf gerichtliche Beurteilung». Nur die letztere Aussage wäre als gültiger Verzicht auf den konventionsrechtlichen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einzustufen.

## 4. Überprüfbarkeit

Der Gerichtshof verlangt, dass der Verzicht auf Verfahrensrechte von «mini-
mum safeguards commensurate with its importance» begleitet sein muss.<fnref n="221" /> Eine solche Mindestgarantie könnte auf den ersten Blick darin gesehen werden, dass die Rechtsprechung verlangt, dass zumindest die Möglichkeit bestehen muss, das Urteil der Staatsanwaltschaft an ein Gericht weiterzuziehen.<fnref n="222" /> Bei genauerem Hinsehen zeigt sich indes, dass es hier nicht um eine begleitende Absicherung, sondern um eine Vorbedingung des Verzichts geht: Nur wenn ein Zugang zum Gericht besteht, kann überhaupt darauf verzichtet werden.

Im schweizerischen Strafbefehlsverfahren besteht nicht in jedem Fall die Möglichkeit, eine gerichtliche Beurteilung herbeizuführen. Wie eingangs erwähnt, geht der Strafbefehl nach einer Einsprache zunächst zurück zur Staatsanwaltschaft. Sie kann sodann am Strafbefehl festhalten und diesen an das Gericht überweisen,<fnref n="223" /> aber sie muss dies nicht tun. Sie kann auch einen

<footnote n="221">221 Urteil des EGMR [GC] 25703/11 vom 20. Oktober 2015, Dvorski v. Croatia, Ziff. 100 («The Court has held that neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial. However, such a waiver must, if it is to be effective for Convention purposes, be established in an unequivocal manner; it must not run counter to any important public interest [...], and it must be attended by minimum safeguards commensurate with its importance»).</footnote>

<footnote n="222">222 Urteil des EGMR 8544/79 vom 21. Februar 1984, Öztürk v. Germany, Ziff. 56 («Article 6 § 3 (e) (art. 6-3-e) was thus applicable in the instant case [...] Having regard to the large number of minor offences, notably in the sphere of road traffic, a Contracting State may have good cause for relieving its courts of the task of their prosecution and punishment. Conferring the prosecution and punishment of minor offences on administrative authorities is not inconsistent with the Convention provided that the person concerned is enabled to take any decision thus made against him before a tribunal that does offer the guarantees of Article 6»).</footnote>

<footnote n="223">223 Art. 355 Abs. 1 StPO («Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind.»); Art. 355 Abs. 3 lit. a StPO («Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft, ob sie [...] am Strafbefehl festhält»); Art. 356 Abs. 1 StPO («Entschliesst sich die Staatsanwaltschaft, am Strafbefehl festzuhalten, so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens. Der Strafbefehl gilt als Anklageschrift»); vgl. hierzu auch BGE 149 IV 50 E. 1; DONATSCH, forumpoenale 2017, S. 165 f. («Die skizzierte Regelung bei der Einsprache gegen den Strafbefehl stellt deshalb eine Besonderheit dar, weil nach der Erhebung der Einsprache eine Art Schwebezustand herrscht»).</footnote>
neuen Strabefehl erlassen,<fnref n="224" /> der dann wiederum der Einsprache unterliegt. Dieses Vorgehen, nach Einsprachen einen neuen Strabefehl zu erlassen, kann die Staatsanwaltschaft beliebig oft wiederholen. Auch wenn dies *de facto* selten vorkommt, hat die Staatsanwaltschaft *de iure* die Möglichkeit, dem Beschuldigten den Weg zum Gericht dauerhaft abzuschneiden.<fnref n="225" /> Der Beschuldigte im schweizerischen Strabefehlsverfahren ist somit nicht uneingeschränkt in der Lage, «to take any decision thus made against him before a tribunal that does offer the guarantees of Article 6»<fnref n="226" />.<fnref n="227" /> Das Einspracheverfahren ist somit bereits in seiner gesetzlichen Ausgestaltung nicht konventionskonform.

## 5. Verteidigung

Eine weitere Minimalgarantie («minimum safeguard») könnte darin liegen, die Verzichtserklärung dadurch abzusichern, dass dem Beschuldigten hinreichende Verteidigungsrechte gewährt werden.<fnref n="228" /> So hat der Gerichtshof in

<footnote n="224">224 Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO («Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft, ob sie [...] einen neuen Strabefehl erlässt»); ENESCU, *Journal of Legal Studies*, vol. 26, issue 40, 2020, S. 134; DAPHINOFF, S. 555.</footnote>

<footnote n="225">225 Zum historischen Hintergrund und zur Kritik dieses wiedererwägenden Einspracheverfahrens: THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 124 ff. («Ab 1992 war es den Zürcher Bezirksanwälten aufgrund eines Kreisschreibens erlaubt, Strabefehle ohne Einvernahme zu erlassen. Bei Einsprachen wurden die Strabefehle unmittelbar zur Anklage. Damit fehlte es aber an der Einvernahme des Beschuldigten als wichtigster Untersuchungshandlung. Dieses Dilemma wurde zunächst mit einem Anklagerückzug zwecks «Ergänzung» der Untersuchung gelöst. 1995 wurden die Untersuchungsergänzung und die Wiedererwägung in das Einspracheverfahren eingefügt. Dieses Beispiel zeigt, welche Folgegefahren in nicht durchdachten Verfahrensrationalisierungen lauern. Auf den ersten Blick erscheint es sinnvoll, die Untersuchung mit einer Einvernahme zu vervollständigen. Damit wird abgesichert, dass der Beschuldigte nicht erst vor Gericht zum ersten Mal förmlich befragt wird. Bei genauerem Hinsehen stellt dieser Ablauf des Einspracheverfahrens den Beschuldigten aber schlechter. Die Wiedererwägung schafft die Gefahr einer systematischen Verletzung der Unschuldsvermutung. Der Strabefehl geht nach der Einsprache in jedem Fall zuerst zurück zur Untersuchungsbehörde und eröffnet ihr wiederum alle Optionen. Nach altem Recht wirkte das blosse Drohen einer Einsprache bereits disziplinierend. Neu hatte der Bezirksanwalt nicht mehr zuürchten, für unsorgfältige oder «in dubio contra reo» [recte: reum] erlassene Strabefehle in die Schranken gewiesen zu werden, zumal er vor der gerichtlichen Kontrolle noch Gelegenheit zur Überarbeitung erhielt. Die präventive Steuerungswirkung der Einsprache war entfallen»).</footnote>

<footnote n="226">226 Urteil des EGMR 8544/79 vom 21. Februar 1984, Öztürk v. Germany, Ziff. 56.</footnote>

<footnote n="227">227 Das verkennt SCHRÖDER, BJM 2015, S. 79 («Das verurteilende Erkenntnis der Staatsanwaltschaft steht unter dem Vorbehalt, dass der Beschuldigte sich dem Urteilsspruch unterzieht. Will er dies nicht, kann er mit einfacher Erklärung die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen»).</footnote>

<footnote n="228">228 Urteil des EGMR [GC] 18114/02 vom 18. Oktober 2002, *Hermi v. Italy*, Ziff. 73 («such a waiver must [...] be attended by minimum safeguards commensurate with its importance»); Urteil</footnote>
Salduz, wo es um den Verzicht auf das Schweigerecht ging,<fnref n="229" /> festgehalten, dass der Beschuldigte gerade in den frühen Phasen der Untersuchung besonders verletzlich sei, weshalb «[e]arly access to a lawyer is part of the procedural safeguards to which the Court will have particular regard»<fnref n="230" />.

Die rechtliche Situation in der Schweiz ist eindeutig: Beschuldigte haben das Recht auf einen «Anwalt der ersten Stunde»<fnref n="231" />: Polizei oder Staatsanwaltschaft weisen die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme darauf hin, dass sie berechtigt ist, eine Verteidigung zu bestellen. Einvernahmen ohne diesen Hinweis sind nicht verwertbar (Art. 158 StPO). Es gibt somit einen Rechtsanspruch auf einen «early access to a lawyer»<fnref n="232" />. Darüber hinaus sieht das schweizerische Recht für gewisse Fälle zwingend eine Verteidigung vor. Für den Bereich der Strafbefehle relevant sind einerseits die amtliche Verteidigung mittelloser Beschuldigter, denen in rechtlich oder tatsächlich komplexen Fällen Freiheitsstrafen von mehr als vier Monaten oder Geldstrafen von über 120 Tagessätze drohen (Art. 132 StPO), und andererseits die notwendige Verteidigung (Art. 130 StPO) nach 10 Tagen Untersuchungshaft (lit. a) oder etwa bei illettristischen Beschuldigten (lit. c).<fnref n="233" />

Faktisch zeigt sich in der Praxis jedoch das folgende Bild: Die Verteidigungsquote in Strafbefehlsverfahren beträgt bei Verbrechen und Vergehen rund 8%. Knapp die Hälfte dieser Verteidigerinnen kommt erst mit oder nach der Einsprache ins Verfahren.<fnref n="234" /> Sie stehen der beschuldigten Person somit nicht von

des EGMR 10802/84 vom 25. Februar 1992, Pfeifer and Plankl v. Austria, Ziff. 37 («minimum guarantees»); s.a. SUMMERS, ZSR141/2022, S. 310 («However, such amendments need to be accepted by the defendant, the defence counsel and the prosecutor. [...] The ECtHR held that [...] a waiver had to be accompanied by minimum safeguards commensurate with its importance»).

<footnote n="229">229 Urteil des EGMR [GC] 3691/02 vom 27. November 2008, Salduz v. Turkey, Ziff. 59 («Thus, in the present case, no reliance can be placed on the assertion in the form stating his rights that the applicant had been reminded of his right to remain silent»).</footnote>

<footnote n="230">230 Urteil des EGMR [GC] 3691/02 vom 27. November 2008, Salduz v. Turkey, Ziff. 54.</footnote>

<footnote n="231">231 BSK² StPO-RUCKSTUHL, Art. 159 N1 («Art. 159 Abs. 1 regelt den sog. «Anwalt der ersten Stunde». Darunter versteht man die Teilnahme der Verteidigung ab der ersten Einvernahme der angeschuldigten Person, also bereits im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens»); DAPHINOFF, S. 386 («Der Verteidiger der ersten Stunde darf bereits bei der ersten Einvernahme der beschuldigten Person anwesend sein und schon vor der Einvernahme mit der beschuldigten Person (durch die Polizei unbeaufsichtigt) sprechen, was einen wesentlichen Ausbau der Verteidigungsrechte und einen Fortschritt darstellt»).</footnote>

<footnote n="232">232 Key Theme Article 6 ECHR, S. 2.</footnote>

<footnote n="233">233 Zu den verschiedenen Formen der Verteidigung im Strafbefehlsverfahren LICHTENBERGER, S. 18ff.; zur Prävalenz notwendiger Verteidigung im Strafbefehlsverfahren THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, Fn. 11 («Fälle notwendiger Verteidigung nach Art. 130 lit. a (mind. 10 Tage Untersuchungshaft) gab es immerhin 21 (0,7%»).</footnote>

<footnote n="234">234 Nach unseren Erhebungen kommen vier von zehn Verteidigern «erst mit oder nach der Einsprache ins Verfahren» (THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N.8.9).</footnote>
Anfang an zur Seite. Weniger als zwei von hundert beschuldigten Personen haben eine amtliche Verteidigung.<fnref n="235" /> Selbst wenn eine unbedingte Freiheitsstrafe im Strafbefehl ausgesprochen wird, ist nur jeder achte Beschuldigte verteidigt.<fnref n="236" /> Wenn man sich vor Augen hält, dass der Gerichtshof immer wieder betont, dass die Konvention Rechte garantieren will, die «practical and effective and not theoretical and illusory»<fnref n="237" /> sind, dürfte er bei einer solch mageren Quote wohl zum Schluss kommen, dass die Verteidigung in der schweizerischen Strafbefehlspraxis keine Mindestgarantie darstellt, die zur Bedeutung des Verzichts auf die gerichtliche Beurteilung in einem vernünftigen Verhältnis steht («minimum safeguard commensurate to its importance»<fnref n="238" />).

## 6. Öffentliche Interessen

Als letzte Schranke darf der Verzicht keinen wichtigen öffentlichen Interessen zuwiderlaufen.<fnref n="239" /> Ein öffentliches Interesse, das dem Verzicht auf gerichtliche Beurteilung entgegenstehen könnte, ist die Justizkontrolle. Die *Justizkontrolle* wird durch Art. 6 Abs. 1 EMRK abgesichert. Nach der Rechtsprechung umfasst der Öffentlichkeitsgrundsatz zwei Aspekte: die öffentliche Gerichtsverhandlung und die öffentliche Verkündung von Urteilen.<fnref n="240" />

<footnote n="235">235 Nach unseren aktuellen Berechnungen sind 1,5% amtlich und 6,5% erbeten verteidigt, was insgesamt eine Verteidigungsquote von 8% ergibt (THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.9); vgl. in der Verteilung noch leicht abweichend THOMMEN, *Penal Orders and Abbreviated Proceedings*, Ziff. II.5 («*In penal order proceedings, only 8 per cent of the accused are defended. 6 per cent are defended by a requested defence counsel, 2 per cent have a legal aid defence counsel*. Domestic defendants are defended more frequently than foreign defendants»).</footnote>

<footnote n="236">236 Bei unbedingten Freiheitsstrafen sind 12% der Beschuldigten verteidigt, betrachtet man die bedingten und unbedingten Freiheitsstrafen beträgt die Verteidigungsquote 14%.</footnote>

<footnote n="237">237 Urteil des EGMR [GC] 50541/08; 50571/08; 50573/08; 40351/09 vom 13. September 2016, *Ibrahim and others v. The United Kingdom*, Ziff. 272; s.a. die Formulierung in Urteil des EGMR 8209/78 vom 22. Februar 1984, *Sutter v. Switzerland*, Ziff. 27 («*The prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial impels the Court, for the purposes of the review which it has to undertake in this area, to examine the realities of the procedure in question*»).</footnote>

<footnote n="238">238 Urteil des EGMR [GC] 18114/02 vom 18. Oktober 2002, *Hermi v. Italy*, Ziff. 73</footnote>

<footnote n="239">239 Urteil des EGMR [GC] 10249/03 vom 17. September 2009, *Scoppola v. Italy*, Ziff. 135; Urteil des EGMR 11855/85 vom 21. Februar 1990, *Håkansson and Sturesson v. Sweden*, Ziff. 66; Urteil des EGMR [GC] 56581/00 vom 1. März 2006, *Sejdovic v. Italy*, Ziff. 86.</footnote>

<footnote n="240">240 Urteil des EGMR 24954/94, 24971/94; 24972/94 vom 25. Juli 2000, *Tierce and Others v. San Marino*, Ziff. 93 («*The principle of the public nature of court proceedings entails two aspects: the holding of public hearings and the public delivery of judgments*»).</footnote>
Die Verhandlungsöffentlichkeit schütze in erster Linie den Angeklagten vor Geheimjustiz.<fnref n="241" /> In der Praxis ist eine solche «Kabinettsjustiz»<fnref n="242" /> nur selten die Sorge der Angeklagten. Sie haben vielmehr ein grosses Interesse daran, nicht in einer öffentlichen Verhandlung blossgestellt zu werden. Angeklagte verzichteten deshalb in aller Regel gerne auf eine öffentliche Verhandlung.<fnref n="243" /> Hier stellt sich nun die Frage, ob diesem Verzicht wichtige öffentliche Interessen entgenstehen. Nach der Rechtsprechung geht es bei der Verhandlungsöffentlichkeit auch darum, eine Kontrolle durch die Öffentlichkeit sicherzustellen.<fnref n="244" />

<footnote n="241">241 Urteil des EGMR 351/5/97 vom 14. November 2000, *Riepan v. Austria*, Ziff. 27 («The Court reiterates that the holding of court hearings in public constitutes a fundamental principle enshrined in paragraph 1 of Article 6. This public character protects litigants against the secret administration of justice with no public scrutiny; it is also one of the means whereby confidence in the courts can be maintained»); diff. dazu TRECHSEL/SUMMERS, S. 120.</footnote>

<footnote n="242">242 BGE 134 1286 E. 5.1.</footnote>

<footnote n="243">243 THOMMEN, *Penal Orders and Abbreviated Proceedings*, Ziff. II («Penal orders are very popular. Criminal justice authorities appreciate their efficiency; defendants appreciate their discretion»); TRECHSEL/SUMMERS, S. 121 f. («For many accused persons a public trial is likely to be a negative experience. Indeed, media interest and reporting may prove more detrimental to the accused than a fine or a suspended prison sentence»); m.w.H. auf HAEFLIGER/SCHÜRMANN, S. 194; STOLL, S. 32; RIEDO/FIOLKA, *forumpoenaie* 2011, S. 157 f. («Die Durchführung eines den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügenden Verfahrens, also einer Hauptverhandlung, ist für den Beschuldigten jedoch in der Praxis in erster Linie mit Kosten und Unannehmlichkeiten verbunden. Das Strafbefehlsverfahren hat also für den Beschuldigten durchaus seine Vorteile»). Gegenbeispiel: Urteil des EGMR 73053/01 vom 23. November 2006, Jussila v. Finland, Ziff. 23 («According to the applicant his case required, both under the domestic legislation and under Article 6 of the Convention, a mandatory oral hearing owing to his need for legal protection and the fact that the credibility of witness statements played a significant role in the determination of the case. According to the applicant the matter did not concern only 308.80 euros (EUR), but altogether a financial liability of EUR 7,374.92. The applicant maintained that the lack of an oral hearing de facto placed the burden of proof on him. He also emphasised the importance of the threat of the punishment and the impact on his business from having to pay unjustified taxes with no legal basis»); BSK StPO³-DAPHINOFF, Vor Art. 352-356, N 22 («Andererseits muss es der Beschuldigte nicht über sich ergehen lassen, (öffentlich) für seine Taten zur Verantwortung gezogen zu werden.»).</footnote>

<footnote n="244">244 Der Strafbefehl weist schwerwiegende Schwachpunkte auf, Beitrag auf humanrights.ch vom 5. Dezember 2019 («Dies erlaubt der Allgemeinheit eine minimale Kontrolle der Justiz und ihrer Rechtsprechung»); vertieft zum Verhältnis von Strafbefehlen und Öffentlichkeit MULTERER, recht 2017, S. 23 ff. («Mangels öffentlicher Hauptverhandlung beim Strafbefehl steht der Gesellschaft, mit Ausnahme der Einsicht in die Strafbefehle selber, praktisch keine Möglichkeit mehr offen, die ihnen [recte: ihr] durch das Öffentlichkeitsprinzip zugestandenen Rechte bei der überwiegenden Mehrheit aller Strafverfahren zu realisieren»); einen wichtigen Beitrag zur Kontrolle durch die Öffentlichkeit leisten insbesondere auch die Medien, indem sie die Öffentlichkeit über Straffälle informieren, allerdings sind die unterschiedlichen kantonalen Gesetzgebungen betreffend Einsicht in Strafbefehle für die mediale Berichterstattung problematisch, siehe hierzu HASLER, *Medialex* 2015, S. 20 f. («Das Bemühen um Einheitlichkeit blieb in einer Hinsicht auf der Strecke: Der Gesetzgeber verzichtete in Bezug auf die Gerichtsberichterstattung</footnote>
Eine solche «Public Scrutiny» stärke das Vertrauen in die Gerichte.²⁴⁵ Dieser Aspekt der Justizkontrolle steht einem Verzicht entgegen. Da Interessen der Allgemeinheit betroffen sind,²⁴⁶ fehlt dem Beschuldigten insofern die Dispositionsbefugnis.²⁴⁷ Darauf ist sogleich zurückzukommen (V.).

Mit der öffentlichen *Urteilsverkündung* wird abgesichert, dass die Allgemeinheit erfährt, wie das Strafverfahren geendet hat (Frei- oder Schuld spruch, Sanktionen etc.). Auch hier geht es um die Kontrolle der Gerichte durch die Allgemeinheit.²⁴⁸ Im Strabefehlsverfahren findet keine öffentliche Urteilsverkündung statt. Das Gesetz schreibt jedoch vor, dass interessierte Personen in Strabefehle Einsicht nehmen können (Art. 69 Abs. 1 StPO).²⁴⁹ Der Beschuldigte kann somit auch im Strabefehlsverfahren nicht verhindern, dass seine Verurteilung publik wird. Die Allgemeinheit hat so die Möglichkeit, die Strafbehörden zu kontrollieren. Diese Regelung dürfte der Strassburger

auf ein einheitliches Regelwerk. Art. 72 StPO überlässt es dem Bund und den Kantonen, «die Zulassung sowie die Rechte und Pflichten der Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstatter [zu] regeln». Das hat zu einem Wildwuchs geführt, der sich allenfalls kulturell, jedenfalls nicht mehr sachlich nachvollziehen, geschweige denn begründen lässt. [...] Die Arbeit der Gerichtsberichterstattenden wird im Vorfeld und während einer Verhandlung teilweise schikanös erschwert, eine seriöse Berichterstattung praktisch verunmöglicht» und SIMMLER, ZStrR 138/2020, S. 211 ff.

245 Urteil des EGMR 35115/97 vom 14. November 2000, Riepan v. Austria, Ziff. 27 («The Court reiterates that the holding of court hearings in public constitutes a fundamental principle enshrined in paragraph 1 of Article 6. This public character protects litigants against the secret administration of justice with no public scrutiny; it is also one of the means whereby confidence in the courts can be maintained»).

246 DUFF/FARMER/MARSHALL/TADROS, vol. 1, S. 2; s.a. WEIGEND, S. 209.

247 THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 119.

248 Urteil des EGMR 7984/77 vom 8. Dezember 1983, Pretto and others v. Italy, Ziff. 27 («[T]he object pursued by Article 6 § 1 (art. 6-1) in this context – namely, to ensure scrutiny of the judiciary by the public with a view to safeguarding the right to a fair trial – is, at any rate as regards cassation proceedings, no less achieved by a deposit in the court registry, making the full text of the judgment available to everyone, than by a reading in open court of a decision dismissing an appeal or quashing a previous judgment, such reading sometimes being limited to the operative provisions»).

249 Vgl. etwa *Weisungen der OSTA/ZH*, Ziff. 8.4.1. («Einsicht in Strabefehle: Interessierten Personen ist Einsicht in Strabefehle zu gewähren, es sei denn schützenswerte Interessen von beteiligten Personen (vor allem von Opfern) stehen dem Interesse entgegen. [...] Nach Feststellung der Rechtskraft können interessierte Personen (nach telefonischer Anmeldung) während dreissig Tagen auf den Amtsstellen der Staatsanwaltschaften unter Aufsicht kostenlos Einsicht in von ihnen bezeichnete Strabefehle nehmen. Kopien werden keine erstellt. Es dürfen keine Fotos erstellt werden»); SIMMLER, ZStrR 138/2020, S. 212 («Art. 69 Abs. 2 StPO normiert sodann auch – trotz der Ausnahme des Strabefehlsverfahrens vom Öffentlichkeitsprinzip – den strafprozessrechtlichen Grundsatz, dass interessierte Personen immerhin in die Strabefehle selbst, d.h. das Resultat dieser Verfahren, Einsicht nehmen können»).
Rechtsprechung genügen.<fnref n="250" /> Mit Blick auf die Urteilsverkündung stehen dem Verzicht keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegen.

## 7. Zwischenfazit

Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass Strafbefehlsverfahren in der Schweiz vom Bundesgesetzgeber und Bundesgericht für zulässig gehalten werden, weil der Beschuldigte, indem er keine Einsprache erhebt, auf eine Beurteilung durch ein Gericht verzichtet.<fnref n="251" /> Der EGMR lässt den Verzicht auf Verfahrensrechte grundsätzlich zu, verlangt jedoch Massnahmen zur Absicherung. Doch hat sich gezeigt, dass weder die faktisch gelebte Praxis noch die rechtliche Ausgestaltung des Strafbefehlsverfahrens den Anforderungen aus Strassburg genügen:

De facto liegt selten ein informierter Verzicht vor, weil die Beschuldigten nur in wenigen Fällen mit den Staatsanwälten direkt in Kontakt kommen. Eine Aufklärung über die drohenden Konsequenzen findet dann nicht statt. Oft werden Strafbefehle in Zwangssituationen akzeptiert, etwa bei drohender oder bestehender Untersuchungshaft oder Landesverweisung.<fnref n="252" /> Ein solcher

<footnote n="250">250 Urteil des EGMR 8209/78 vom 22. Februar 1984, Sutter v. Switzerland, Ziff. 33 («However, many member States of the Council of Europe have a long-standing tradition of recourse to other means, besides reading out aloud, for making public the decisions of all or some of their courts, and especially of their courts of cassation, for example deposit in a registry accessible to the public»).</footnote>

<footnote n="251">251 Botschaft StPO/2005, S. 1289 («Im Strafbefehlsverfahren [...] wird der Straffall zumeist nicht durch eine Richterin in [...], sondern durch die Untersuchungs- und Anklagebehörde selbst durch ein Erkenntnis abgeschlossen, das die Parteien annehmen oder mit einer Einsprache zur gerichtlichen Beurteilung bringen können. [...] Zweifellos gehört diese Verfahrensart vor allem mit Blick auf die dadurch erzielte Verfahrensbeschleunigung in Fällen leichterer Kriminalität in die vereinheitlichte schweizerische Strafprozessordnung»); BGE 130 IV 72 E. 2.3 («Une ordonnance de condamnation constitue une proposition de jugement faite à l'accusé. Rendue à la suite d'une procédure simplifiée, elle ne déploie ses effets juridiques qu'en cas d'acceptation manifestée par une absence d'opposition. Si l'accusé refuse la proposition, il lui suffit de former opposition pour ouvrir la procédure ordinaire de jugement»); SCHRÖDER, BJM 2015, S. 79 («Im Umstand, dass die beschuldigte Person den Urteilsvorschlag akzeptieren muss, zeigt sich die Bedeutung und in gewisser Weise auch die Stärke dieses Verfahrens: Die beschuldigte Person übernimmt durch die Anerkennung des verurteilenden Erkenntnisses die Verantwortung für ihr Tun. Die Verantwortungsübernahme tritt im Prinzip an die Stelle der Wahrheitssuche»).</footnote>

<footnote n="252">252 Eine Landesverweisung kann nicht in einem Strafbefehl angeordnet werden, weswegen ein erheblicher Druck zur Akzeptanz des Strafbefehls auf den Beschuldigten ausgeübt werden kann. Verzichtet der Beschuldigte auf eine Einsprache, ist eine Landesverweisung ausgeschlossen; BRUN/FABBRI, recht 2017, S. 244 ff. («Aus der Tatsache, dass die Staatsanwaltschaften im Strafbefehlsverfahren keine Landesverweisung anordnen können, darf nicht der Schluss gezogen werden, dass sie nicht zumindest darauf</footnote>
Verzicht ist nicht frei. Wenn der Verzicht auf gerichtliche Beurteilung implizit dadurch erfolgt, dass der Beschuldigte eine Einsprache unterlässt, gilt dies nur dann als unmissverständlicher Verzicht, wenn der Staat nachweisen kann, dass dem Beschuldigten die Folgen seiner Untätigkeit klar vor Augen standen. Schliesslich zeigt auch die deutlich unter 10% liegende Verteidigungsquote, dass der Verzicht nur ungenügend durch Schutzmassnahmen flankiert wird.

De iure genügt die rechtliche Ausgestaltung des schweizerischen Strafbefehlsverfahrens der Konvention nicht, weil kein uneingeschränkter Zugang zum Gericht besteht. Immerhin wird das Interesse der Öffentlichkeit, die Jus-tiz zu kontrollieren, im Strafbefehlsverfahren in Art. 69 Abs. 2 StPO dadurch gewahrt, dass Interessierte Strafbefehle einsehen können.²⁵³

Dieses Zwischenfazit führt unweigerlich zur Frage, ob das Strafbefehls-verfahren, wenn man alle genannten rechtlichen und tatsächlichen Mängel beseitigen würde, als solches akzeptabel wäre oder ob summarische ausser-gerichtliche Aburteilungsverfahren per se in Konflikt mit der Europäischen Menschenrechtskonvention stehen. Es geht darum, ob die Konvention neben den in diesem Kapitel behandelten Möglichkeiten eines subjektiven Verzichts auf Verfahrensrechte objektive Garantien statuiert, hinter die kein Mitglied-staat zurückfallen darf. Dieser Frage ist im folgenden Kapitel auf den Grund zu gehen.

verzichten können»); OBERHOLZER, ZBJV 2020, S. 229 («Die Staatsanwaltschaft ist zwar nicht befugt, eine Landesverweisung anzuordnen; dieser Entscheid ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes allein dem Gericht vorbehalten. Die Empfehlungen sehen aber vor, dass die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl erlassen kann, wenn sie die Voraussetzungen für einen Härtefall bejaht, und damit von einer Landesverweisung abgesehen werden kann»).
# V. Objektive Garantien

Im vorangegangenen Kapitel wurden die subjektiven Voraussetzungen, die der Gerichtshof für den Verzicht auf Verfahrensrechte nach Art. 6 EMRK aufgestellt hat, im Detail analysiert. Dabei hat sich gezeigt, dass das schweizerische Strabefehlsverfahren sowohl in seiner rechtlichen Ausgestaltung als auch in seiner praktischen Umsetzung gravierende Defizite aufweist. Damit ist mittelbar aber auch zum Ausdruck gebracht, dass das Strabefehlsverfahren konventionskonform sein könnte, wenn man diese einzelnen Defizite behöbe. Möglicherweise hat diese Einzelbetrachtung daher den Blick auf die vielgrundsätzlichere Frage verstellt, ob die Verzichtsvoraussetzungen, die der Gerichtshof zum Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK) aufgestellt hat, überhaupt auf den Richtervorbehalt bei Freiheitsstrafen (Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK) übertragbar sind. Ist eine gerichtliche Beurteilung, soweit es um Freiheitsstrafen geht, überhaupt verzichtbar?<fnref n="254" /> Statuiert die Konvention nicht vielmehr objektive Garantien, die nicht zur Disposition des Einzelnen stehen? Damit ist eine Debatte darüber eröffnet, was die Konvention im Kern bezweckt (1.). Geht es um den Schutz von Autonomie und Menschenwürde (2.) oder um institutionelle Minimalstandards (3.)? Ich werde argumentieren, dass Art. 5 der Konvention die Ausfällung von Freiheitsstrafen selbst dann den Richtern vorbehält, wenn die Beschuldigten auf eine gerichtliche Beurteilung verzichten (4.).

## 1. Kern der Konvention

Die Frage, ob auf ein Gericht verzichtet werden kann, zwingt uns zu grundsätzlichen Überlegungen darüber, was die Europäische Menschenrechtskonvention eigentlich bezweckt. Ist sie ein Sammelsurium *subjektiver* Rechte, die dem Einzelnen Ansprüche gegenüber dem Staat vermitteln, auf die im Einzelfall aber auch verzichtet werden kann? Oder wurde mit der Konvention ein *objektiver* paneuropäischer Mindeststandard geschaffen, dessen institutionelle Garantien auch im Einzelfall nicht zur Disposition stehen?<fnref n="255" /> Die Antwort auf

<footnote n="254">254 Vgl. SUMMERS, *Sentencing and Human Rights*, S. 206 («In other words, is an individual entitled to waive their right to a judicial review of the sentence?»).</footnote>

<footnote n="255">255 SUMMERS, *ZSR141/2022*, S. 290 («This reflects the fact that many individual rights also have an institutional component and that states have certain obligations to ensure compliance with these rights in order to uphold their commitment to the rule of law. In these types of</footnote>
beide Fragen ist: Ja. Die Konvention gewährt einerseits eine ganze Reihe subjektiver Rechte. So hat etwa jeder Beschuldigte das Recht, vor seiner Verutteilung angehört zu werden.²⁵⁶ Er hat aber auch ein Recht, zu schweigen und nicht an seiner Überführung mitzuwirken.²⁵⁷ Damit ist es nur folgerichtig, dass er auf sein Recht angehört zu werden, auch verzichten kann.²⁵⁸ Andererseits statuiert die Konvention objektive Garantien. Das Folterverbot,²⁵⁹ die richterliche Unabhängigkeit²⁶⁰ oder die Fairness des Verfahrens als Ganzes²⁶¹

situations, a waiver will not impact on the state's obligation to ensure that the procedural guarantees are upheld»); grundlegend: JACKSON/SUMMERS, S. 99 ff.

256 Urteil des EGMR [GC] 36658/05 vom 18. Dezember 2018, Murtazaliyeva v. Russia, Ziff. 91 («The Court reiterates that Article 6, read as a whole, guarantees the right of an accused to participate effectively in a criminal trial, which includes, inter alia, not only his or her right to be present, but also to hear and follow the proceedings»); TRECHSEL/ SUMMERS, S. 252 f.; SUMMERS, ZSR141/2022, S. 286 («The 'right to be heard' lies at the heart of the notion of fairness in Article 6 ECHR. It is fundamentally connected to a specific understanding of proceedings as 'adversarial' in nature: 'The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that ... [the] defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the [prosecution]», zu Recht hebt SUMMERS a.a.O. hervor, dass es beim rechtlichen Gehör darum geht, den Einzelnen zu respektieren («The right to be heard in this sense should be understood principally as orientated towards treating people as equals, as intelligent agents with an understanding of their own interests and with the ability to respond appropriately to the law's demands»).

257 Urteil des EGMR [GC] 18731/91 vom 8. Februar 1996, John Murray v. The United Kingdom, Ziff. 45 («Although not specifically mentioned in Article 6 (art. 6) of the Convention, there can be no doubt that the right to remain silent under police questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 (art. 6)»).

258 SUMMERS, ZSR141/2022, S. 289 («This reflects too the relationship between the right to be heard and the right of an individual to refuse to cooperate or actively participate in the proceedings»).

259 Urteil des EGMR [GC] 10865/09; 45886/07; 32431/08 vom 17. September 2014, Mocanu and others v. Romania, Ziff. 315 («It reiterates that Article 3, like Article 2, must be regarded as one of the most fundamental provisions of the Convention and as enshrining core values of the democratic societies making up the Council of Europe. [...] In contrast to the other provisions in the Convention, it is cast in absolute terms, without exception or proviso, or the possibility of derogation»).

260 Zweifelnd, ob richterliche Unabhängigkeit überhaupt verzichtbar ist: Urteil des EGMR 10802/84 vom 25. Februar 1992, Pfeifer and Planklv. Austria, Ziff. 39 («Thus even supposing that the rights in question can be waived by a defendant, the circumstances surrounding the applicant's decision deprived it of any validity from the point of view of the Convention»).

261 Zur Fairness des Verfahrens als Ganzes Urteil des EGMR [GC] 50541/08; 50571/08; 50573/08; 40351/09 vom 13. September 2016, Ibrahim and others v. The United Kingdom, Ziff. 251 («Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident»); ein umfassender Verzicht auf ein faires Verfahren würde wohl öffentliche Interessen verletzen, siehe Urteil des EGMR [GC] 56581/00 vom 1. März 2006, Sejdovic v. Italy, Ziff. 86 («However, if it is to be effective for Convention purposes, a waiver of the right to take part in the trial must [...] not run counter to any important public interest»).
stehen nicht zur Disposition des Einzelnen. Jenseits dieser klaren Grenzen gibt es aber auch Graubereiche: Kann auf die Beurteilung durch ein Gericht verzichtet werden oder müssen strafrechtliche Verurteilungen immer durch Gerichte erfolgen?<sup>262</sup> Auf den ersten Blick scheint klar, dass auf eine gerichtliche Beurteilung verzichtet werden kann. Der EGMR hält in ständiger Rechtsprechung fest: «Ni la lettre ni l'esprit de l'article 6 de la Convention n'empêchent une personne de renoncer de son plein gré aux garanties d'un procès équitable.»<sup>263</sup> Eine aufmerksame Lektüre dieser Standardformulierung zeigt dann jedoch, dass nur auf die einzelnen Garantien («renoncer [...] aux garanties», «waiving [...] the entitlement to the guarantees»), nicht aber auf das faire Verfahren selbst («procès équitable», «fair trial») verzichtet werden kann. Ob man diese Sichtweise für überzeugend hält, hängt wesentlich davon ab, ob man die Autonomie und Menschenwürde des Betroffenen in den Vordergrund stellt oder den institutionellen Rahmen, den die EMRK garantieren möchte.

## 2. Autonomie und Menschenwürde

Für eine Verzichtbarkeit der gerichtlichen Beurteilung sprechen die Autonomie und Würde des betroffenen Individuums. Wenn der Beschuldigte frei und informiert beschliesst, lieber den strafrechtlichen Vorwurf in all seinen Konsequenzen zu akzeptieren, als ein Gericht mit der Sache zu befassen, soll er in diesem autonomen Entscheid respektiert werden. Wer einen solchen Verzicht nicht zulässt, zwingt den Beschuldigten gegen seinen Willen, eine Gerichtsverhandlung zu erdulden. Drastisch formuliert: Statt einer raschen und diskreten Erledigung seiner Strafsache muss er sich in einer öffentlichen Verhandlung demütigen lassen.<sup>264</sup>

<footnote n="262">262 Dazu SUMMERS, ZSR 181/2022, S. 289 («The ECtHR has recognised, too, the right of those accused of criminal offence to waive their rights, such as the right to counsel or to cross examine witnesses, or even the right to a trial altogether») und S. 290 («Difficult question arise here as to whether the accused can waive certain rights, notably the right to a public trial, to an impartial judge»); bejahend für das US-amerikanische Rechtssystem: 134 Harv.-L.-Rev. 2551-1 (author unknown), Constitutional Waivers by States and Criminal Defendants, S. 2565 («Criminal defendants can waive constitutional rights like their right to trial and privilege against self-incrimination in exchange for a reduced sentence or charge by pleading guilty»).</footnote>

<footnote n="263">263 Urteil des EGMR [GC] 18114/02 vom 18. Oktober 2002, Hermi v. Italy, Ziff. 73 («Neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial»).</footnote>

<footnote n="264">264 Vgl. dazu HAEFLIGER, S. 246 f. («In kleineren Straffällen kommt es vor, dass der Angeklagte die Anwesenheit des Publikums und einen Pressebericht als grösseres Übel empfindet als die Strafe»); HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Europäische Menschenrechtskonvention², S. 194.</footnote>
Gegen dieses Autonomie-Argument spricht, dass dem Beschuldigten eine solche Blossstellung ab einer gewissen Tatschwere ohnehin zugemutet wird. Soweit ersichtlich gilt in den meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen,<fnref n="265" /> dass wer einen Mord begangen hat, sich dafür öffentlich zur Rechenschaft ziehen lassen muss.<fnref n="266" /> Dahinter steckt die Überlegung, dass ein Tötungsdelikt den sozialen Frieden auf eine schwere Probe stellt. Dieser Konflikt wird gelöst, indem die Tat in einem angemessenen Verfahren unter den Augen der Öffentlichkeit aufgearbeitet und der Gesellschaft im Falle einer Verurteilung gezeigt wird, dass der Täter zur Verantwortung gezogen wird. In einem solchen Prozess kommuniziert der Staat nicht nur mit dem Angeklagten («Du hast das Recht gebrochen und dafür wirst Du bestraft»), sondern auch mit der Allgemeinheit («Das Recht wurde gebrochen, der Verantwortliche wird bestraft») und mit dem Opfer («Dir ist Unrecht geschehen»).<fnref n="267" />

Man kann die Notwendigkeit öffentlicher Unrechtsaufarbeitung auch mit den im deutschen Sprachraum verbreiteteren Präventionstheorien erklären.<fnref n="268" /> Die klassischen Straftheorien zielen bekanntlich primär darauf ab, Bestrafung zu legitimieren.<fnref n="269" /> Während die retributiven Theorien auf die Straftat zurückschauen und danach fragen, wie das Unrecht angemessen vergolten werden kann, schauen die präventiven Theorien in die Zukunft und fragen danach, wie Unrecht künftig verhindert werden kann. Bei der negativen Spezialprävention geht es darum, den Täter von künftiger Delinquenz abzuschrecken (deterrence), bei der positiven Spezialprävention darum, ihn für ein künftiges Leben in der Gesellschaft fit zu machen.<fnref n="270" /> Bei der negativen Generalprävention zielt die Abschreckung auf die Allgemeinheit; in ihrer positiven Erscheinungsform soll die Bestrafung des Täters der Allgemeinheit die Normgeltung vor Augen führen.<fnref n="271" /> Während sich die Vertreter retributiver

<footnote n="265">265 In den USA stehen Guilty Pleas auch für Tötungsdelikte offen, siehe JAGGI IRMA, S. 150; GILLIÉRON, S. 74 f.</footnote>

<footnote n="266">266 Vgl. dazu DUFF/FARMER/MARSHALL/TADROS, vol. 2, S. 1 ff.; DUFF/FARMER/MARSHALL/TADROS, vol. 3, S. 127 ff.</footnote>

<footnote n="267">267 Vgl. zu kommunikativen Straftheorien CONINX, recht 2016, S. 158; SEHER, S. 493 ff.; diese kommunikative Dimension entfällt bei «opferlosen» Delikten, wie dem Betäubungsmittelhandel oder den abstrakten Gefährdungsdelikten des Strassenverkehrsrechts.</footnote>

<footnote n="268">268 Statt vieler SEELMANN, S. 24 ff.</footnote>

<footnote n="269">269 Statt vieler JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER, Strafrecht II, S. 6 ff.</footnote>

<footnote n="270">270 Krit. zur Resozialisierung durch Strafbefehle im Allgemeinen THOMMEN/STUDER, Resozialisierung, S. 45ff. («In der Tat kann man sich fragen, ob Resozialisierung in Form einer Re-Konditionierung des Täters auf das «Normalmass» überhaupt das Programm eines aufgeklärten Strafrechts sein kann») und durch Freiheitsstrafen im Besonderen, a.a.O., S. 55ff.</footnote>

<footnote n="271">271 Vgl. DE ALMEIDA-COSTA, Ziff. III; STRATENWERTH/BOMMER, AT I⁵, § 2 N 15ff. («Strafrecht als Mittel der Verbrechensverhütung»); STOLL, S. 32.</footnote>
Theorien vorwiegend für den proportionalen Schuldausgleich interessieren,²²⁷² ist bei den Präventionstheorien auch der Modus der Ausfällung der Strafe zentral. So soll nicht nur die Bestrafung selbst, sondern auch der Umsstand, in einer öffentlichen Verhandlung für sein Verhalten einstehen zu müssen, disziplinierend auf den Täter einwirken.²²⁷³ Die gleichen abschreckenden oder edukativen Effekte möchte man mit der öffentlichen Aburteilung auch bei der Allgemeinheit erwirken. Damit wird deutlich, dass zumindest die Präventionstheorien in ihrem Wirkmechanismus auf klassische Gerichtsverhandlungen angewiesen sind.²²⁷⁴ Diese Gedanken klingen auch in der Rechtsprechung an, wenn der EGMR ausführt, dass die Verhandlungsöffentlichkeit das Vertrauen in die Gerichte fördere.²²⁷⁵ Auch bei der Beurteilung, ob ein Verfahren als Ganzes fair ist, stellt der Gerichtshof auf «*the weight of the public interest in the investigation and punishment*» ab.²²⁷⁶

Unabhängig davon, ob man strafrechtliche Verurteilungen in kommunikativen oder präventiven Theorien erklärt, stellt sich, soweit die Öffentlichkeit adressiert wird, immer das gleiche Problem: Wenn man den Einzelnen benutzt, um die Rechtstreue der anderen einzuüben, wird der Angeklagte für Befriedungs- und Normgeltungszwecke der Allgemeinheit instrumentalisiert. Es wird an ihm ein Exempel statuiert.²²⁷⁷ Dass damit seine Menschenwürde verletzt wird, nehmen die Vertreter der Generalprävention für das grosse Ganze in Kauf.²²⁷⁸

<footnote n="272">272 WALTER, *JZ* 2019, S. 652 («*Die Vergeltungsidee setzt dem Strafrecht Grenzen*»).</footnote>

<footnote n="273">273 Diesen Gedanken hat MALCOM M. FEELEY in seinem 1979 erstmals erschienenen Werk mit dem Titel «*The Process is the Punishment*» treffend auf den Punkt gebracht.</footnote>

<footnote n="274">274 Die sehr rudimentären Gerichtsverhandlungen in abgekürzten Verfahren (Art. 361 Abs. 2 StPO) vermögen diesem Anspruch nicht zu genügen, weil der Beschuldigte angesichts seiner Geständigkeit meist nicht mehr zur Sache, sondern nur noch zur Person befragt wird. Selbst in ordentlichen Gerichtsverfahren finden oft keine mündlichen, von der Öffentlichkeit verfolgbaren Urteilseröffnungen statt. Diese Hinweise verdanke ich RA Dr. iur. Moritz Oehen.</footnote>

<footnote n="275">275 Urteil des EGMR 35115/97 vom 14. November 2000, *Riepan v. Austria*, Ziff. 27.</footnote>

<footnote n="276">276 Urteil des EGMR [GC] 50541/08; 50571/08; 50573/08; 40351/09 vom 13. September 2016, *Ibrahim and others v. The United Kingdom*, Ziff. 252 («*Nevertheless, when determining whether the proceedings as a whole have been fair the weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue may be taken into consideration*»).</footnote>

<footnote n="277">277 BSK StGB⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 57 («*Es würde so auf Kosten des Täters ein Exempel statuiert, er wäre nicht mehr Subjekt des Strafprozesses, sondern würde zum Objekt des staatlichen Handelns, was der Menschenwürde und dem Schuldprinzip widersprechen würde*»); krit. auch STRATENWERTH/BOMMER, AT¹⁵, § 2 N 22 («*Das öffentliche Interesse an der Verbrechensbekämpfung genügt nicht, um dem Betroffenen gegenüber zu rechtfertigen, was ihm die Strafe zufügt*»).</footnote>

<footnote n="278">278 Kritik und weitere Hinweise bei SEELMANN, S. 215.</footnote>
### 3. Institutionelle Mindeststandards

Damit stellt sich die Frage, wo die Grenze liegt. Für welche Taten akzeptieren wir eine schlanke Aburteilung durch die Staatsanwältin? Ab wann können wir «für das grosse Ganze» nicht mehr auf eine gerichtliche Beurteilung verzichten? Man kann es auch anders formulieren: Ab welcher Grenze stehen die institutionellen Standards der Konvention nicht mehr zur Disposition?<fnref n="279" />

Der Gerichtshof anerkennt, dass es strafrechtliche Anklagen unterschiedlicher Schwere gibt. Im Bagatellbereich müssen die Garantien der Konvention nicht gleich streng umgesetzt werden.<fnref n="280" /> Ein Blick in die Rechtsprechung zeigt, dass der Gerichtshof dort einen Verzicht auf gerichtliche Beurteilung zulässt, wo es um strafrechtliche Anklagen geht, die innerstaatlich entweder als administrative Sanktionen<fnref n="281" /> kategorisiert sind oder die, wie etwa Bussen im Strassenverkehr,<fnref n="282" /> zwar dem (Neben-)Strafrecht<fnref n="283" /> zugerechnet werden, aber Bagatellcharakter haben.<fnref n="284" /> In solchen geringfügigen Fällen sind

<footnote n="279">279 THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 59 («In diesen Fällen sprechen vielmehr Gründe ausserhalb des Einflussbereichs des Beschuldigten gegen eine beliebige Ausdehnung der Strafbefehlskompetenz. Ab einer bestimmten Strafhöhe überwiegen die Interessen der Allgemeinheit und des Verletzten an einer Unrechtsaufarbeitung in einer öffentlichen Hauptverhandlung das Interesse des Beschuldigten an einer diskreten und raschen Verfahrenserledigung»).</footnote>

<footnote n="280">280 Urteil des EGMR 73053/01 vom 23. November 2006, Jussila v. Finland, Ziff. 43 («There are clearly 'criminal charges' of differing weight. [...] Tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency»); BSK StPO³-DAPHINOFF, Vor Art. 352–356, N 17 («Der EGMR hat – soweit ersichtlich – noch nie darüber befinden müssen, ob das Ausfällen von Freiheitsstrafen bis zu sechs Monaten mittels Strabefehl EMRK-konform ist; die bisherigen Präjudizien betrafen ausschliesslich Bagatellstrafen»).</footnote>

<footnote n="281">281 Urteil des EGMR 6903/75 vom 27. Februar 1980, Deweer v. Belgium, Ziff. 12 ff. («At the relevant time, State intervention in the sphere of prices was governed in Belgium by the Economic Regulation and Prices Act. [...] The investigation and the finding of offences [...] formed the subject of reports which were transmitted to the procureur du Roi [...] 13. In addition to imprisonment of one month to five years and a fine of 3,000 to 30,000,000 BF (section 9 par. 1), offenders were liable to various criminal and administrative sanctions»); Urteil des EGMR 73053/01 vom 23. November 2006, Jussila v. Finland, Ziff. 9 ff.</footnote>

<footnote n="282">282 Urteil des EGMR 8544/79 vom 21. Februar 1984, Öztürk v. Germany, Ziff. 11; Urteil des EGMR 40820/12 vom 10. Juli 2014, Marčan v. Croatia, Ziff. 7.</footnote>

<footnote n="283">283 SUMMERS, ZSR141/2022, S. 311 («Traffic violations of the sort in Öztürk, for instance, might commonly be understood as criminal in nature, even if they result in the imposition of a fixed penalty which does not take the culpability of the individual into account in establishing the appropriate sentence»).</footnote>

<footnote n="284">284 Urteil des EGMR 40820/12 vom 10. Juli 2014, Marčan v. Croatia, Ziff. 34 («The Court reiterates that while entrusting the prosecution and punishment of minor offences to administrative authorities is not inconsistent with the Convention, the person concerned must have an opportunity to challenge any decision made against him before a tribunal</footnote>
die Vertragsstaaten nicht verpflichtet, eine öffentliche Gerichtsverhandlung durchzuführen.²⁸⁵ Hier reicht es, wenn die Betroffenen die Möglichkeit haben, eine gerichtliche Beurteilung zu verlangen.²⁸⁶ Ein solches «Opting-in» wird allerdings nur bei Bagatellstraftaten akzeptiert: «Having regard to the large number of minor offences, notably in the sphere of road traffic, a Contracting State may have good cause for relieving its courts of the task of their prosecution and punishment.»²⁸⁷ Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass in allen übrigen Fällen eine gerichtliche Beurteilung als zwingend angesehen wird.

Um dies an einem Beispiel zu erläutern: Am 27. Januar 1978 fuhr Herr Öztürk in Bad Wimfen auf ein anderes Auto auf. Die Verwaltungsbehörde verurteilte ihn wegen einer Ordnungswidrigkeit («Ausserachtlassen der erforderlichen Sorgfalt im Strassenverkehr») zu einer Busse von 60 Deutschen Mark.²⁸⁸ Nach der Öztürk-Rechtsprechung ist ein Gerichtsentscheid unter den kumulativen vier Voraussetzungen entbehrlich, dass es erstens um die Abhandlung geringfügiger Straftaten geht, die zweitens in grosser Zahl vorkommen und die drittens deshalb keiner gerichtlichen Einzelfallbewertung bedürfen, weil sie nach Art eines Tarifs festgelegt werden können. Viertens kennzeichnet solche Bussen, dass ihnen kein relevantes Stigma anhaftet.²⁸⁹ Keine dieser

that offers the guarantees of Article 6»); Urteil des EGMR 6903/75 vom 27. Februar 1980, Deweer v. Belgium, Ziff. 49; dazu SUMMERS, ZSR 141/2022, S. 307 («This led it to conclude an accused was entitled in principle to accept the imposition of an administrative fine and this could constitute a waiver of the right to ordinary criminal proceedings»).

285 Urteil des EGMR 40820/12 vom 10. Juli 2014, Marčan v. Croatia, Ziff. 35 («The Court has, however, accepted that there could be exceptional circumstances dispensing the obligation to hold an oral hearing in cases not belonging to the traditional categories of criminal law [...] such as proceedings concerning traffic offences»); Urteil des EGMR 73053/01 vom 23. November 2006, Jussila v. Finland, Ziff. 48 («The Court further observes that the applicant was not denied the possibility of requesting an oral hearing, although it was for the courts to decide whether a hearing was necessary. [...] The Administrative Court gave such consideration with reasons»).

286 SUMMERS, Sentencing and Human Rights, S. 205f. («... providing that the individual concerned has the opportunity to challenge the imposition of the sentence in a court with full jurisdiction»).

287 Urteil des EGMR 8544/79 vom 21. Februar 1984, Öztürk v. Germany, Ziff. 56 («Having regard to the large number of minor offences, notably in the sphere of road traffic, a Contracting State may have good cause for relieving its courts of the task of their prosecution and punishment. Conferring the prosecution and punishment of minor offences on administrative authorities is not inconsistent with the Convention provided that the person concerned is enabled to take any decision thus made against him before a tribunal that does offer the guarantees of Article 6»).

288 Urteil des EGMR 8544/79 vom 21. Februar 1984, Öztürk v. Germany, Ziff. 11.

289 Urteil des EGMR 8544/79 vom 21. Februar 1984, Öztürk v. Germany, Ziff. 46ff.; zu den Voraussetzungen BREI, ZWeR 2015, S. 38f.; zum fehlenden Stigma: Dissenting Opinion of Judge Liesch, § 8 und 14 in: Urteil des EGMR 8544/79 vom 21. Februar 1984, Öztürk
Voraussetzungen trifft auf die hier interessierenden Strabefehle zu: Straftaten, die mit Freiheitsstrafen geahndet werden, sind nicht geringfügig. Nicht die rund 900 Freiheitsstrafen, die im Kanton Zürich jährlich in Strabefehlen ausgefällt werden,²⁹⁰ sondern die rund 900'000 Ordnungsbussen, die etwa in der Stadt Zürich pro Jahr verhängt werden,²⁹¹ sind das Massengeschäft, auf das die Öztürk-Rechtsprechung abzielt. Freiheitsstrafen sind «à la tête du client» zuzumessen,²⁹² Ordnungsbussen folgen einem Tarif.²⁹³ Eine Freiheitsstrafe ist stigmatisierend, eine Ordnungsbusse nicht. Nur bagatellhafte Massendelinquenz darf somit durch nichtgerichtliche Behörden abgeurteilt werden.

Im Kernbereich des Strafrechts²⁹⁴ ist der Gerichtshof deutlich strenger. Amiran Natsvlishvili akzeptierte in einem Plea Bargain den Vorwurf ungetreuer Amtsführung sowie eine Busse von EUR 14'700.²⁹⁵ Der Gerichtshof hielt zunächst fest, dass Plea Bargains nicht per se inkompatibel mit der Konvention seien. Er vertritt sogar die sehr liberale Auffassung: «There cannot be anything

v. Germany; ferner Urteil des EGMR 73053/01 vom 23. November 2006, Jussila v. Finland, Ziff. 43 («[...] it is self-evident that there are criminal cases which do not carry any significant degree of stigma»); vgl. bereits THOMMEN/PAYER, Kartellverfahren als Strafverfahren, Rn. 175.

290 Im Kanton Zürich wurden im Geschäftsjahr 2022 insgesamt 908 Freiheitsstrafen vollzogen, die in Strabefehlen ausgefällt wurden. Neun dieser Freiheitsstrafen wurden in Halbgefangenschaft vollzogen, die restlichen 899 im regulären Strafvollzug. Diese Zahlen hat uns RA lic. iur. Isabel Kramer, Abteilungsleiterin, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich, am 10. November 2023 zur Verfügung gestellt, was an dieser Stelle zu verdanken ist.

291 Stadt Zürich, Sicherheitsdepartement, Jahresbilanz Ordnungsbussen 2022, Medienmitteilung vom 2. Mai 2023.

292 Art. 41 StGB; BGE 144 IV 313 E. 1.2.

293 Ordnungsbussenverordnung (OBV) vom 16. Januar 2019, Anhang 1, Bussenliste 1– Übertretungen nach dem Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG).

294 SUMMERS, ZSR 141/2022, S. 296 («In more recent cases, the ECtHR has had to consider the fairness of plea-bargaining proceedings, which involve ‘ordinary’ criminal offences. Consideration of the manner in which the ECtHR has approached the regulation of these types of proceedings allows for consideration of the meaning of the trial and its relationship to the notion of criminal law»).

295 Urteil des EGMR 9043/05 vom 29. April 2014, Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, Ziff. 27 ff.; cum grano salis handelte es sich weder um ein Guilty Plea (Schuldeingeständnis) noch um ein Nolo-contendere Plea (Akzeptieren der Bestrafung unter Nichtbestreiten des Anklagevorwurfs), sondern um ein in den USA sog. «Alford Plea» (Akzeptieren der Bestrafung unter gleichzeitiger Bekräftigung der eigenen Unschuld; vgl. dazu GAROUPA/STEPHEN, Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 15, issue 3, 2008, S. 329; JAGGI IRMA, S. 13 Fn. 54; GILLIÉRON, S. 164); vgl. auch Ziff. 27 («The applicant specified that, whilst considering himself to be innocent, he was willing to reach an agreement as regards the sentence and to repair the damage caused to the State»), dann aber Ziff. 92 («The Court thus observes that by striking a bargain with the prosecuting authority over the sentence and pleading no contest as regards the charges, the first applicant waived his right to have the criminal case against him examined on the merits»).
improper in the process of charge or sentence bargaining in itself.»<fnref n="296" />, <fnref n="297" /> Dann
hebt er aber auch rechtsvergleichend hervor, dass Vereinbarungen («Plea
Agreements»), die zu einer strafrechtlichen Verurteilung führen, ausnahms-
los von zuständigen Gerichten überprüft werden.<fnref n="298" /> Im konkreten Fall hat
der Gerichtshof die Vereinbarung unter anderem deshalb nicht beanstan-
det, weil die Vereinbarung vom Gericht frei und in öffentlicher Verhand-
lung überprüft wurde.<fnref n="299" /> Aus dieser Rechtsprechung folgt, dass das Gericht
im Kernbereich strafrechtlicher Verurteilungen unverzichtbar ist.<fnref n="300" /> Der

<footnote n="296">296 Urteil des EGMR 9043/05 vom 29. April 2014, Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, Ziff. 90 («The Court further notes that it can be considered a common feature of European criminal-justice systems for an accused to obtain the lessening of charges or receive a reduction of his or her sentence in exchange for a guilty or nolo contendere plea in advance of trial or for providing substantial cooperation with the investigative authority»).</footnote>

<footnote n="297">297 Die Rechtsprechung unterscheidet nur ungenügend zwischen wenig problematischen Guilty Pleas und sehr problematischen Plea Bargains. Während wenig dagegen spricht, sich etwa bei erdrückender Beweislage schuldig zu bekennen und ein Urteil zu akzep-
tieren, indem man sich für schuldig bekennt (Guilty Plea), wirft der «Handel mit der Gerechtigkeit» (Plea Bargain) zahlreiche Fragen auf, dazu THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 149; diff. BULATY, ZStrR 126/2008, S. 215 f. («Guilty plea bezeichnet die Erklärung eines Angeklagten, mit welcher er sich schuldig bekennt. Es handelt sich um eine der möglichen Stellungnahmen, welche der Angeklagte im gerichtlichen Vorverfahren des angloamerika-
nischen Strafprozesses abgeben kann. Dies beinhaltet keine Zugeständnisse ihm gegenüber, führt jedoch in einem vereinfachten Verfahren ohne weitere kontradiktorische Hauptver-
handlung zum Schuldspruch und einem reinen sentencing judgement. Der Begriff des plea bargaining bezeichnet hingegen eine Absprache zwischen den beteiligten Parteien (ein sogenanntes plea agreement): Der Ankläger erwirkt ein guilty plea des Beschuldigten, indem er diesem seinerseits Zugeständnisse macht. Solche können darin bestehen, dass nur ein weniger schweres Delikt angeklagt wird oder gewisse Straftatbestände nicht in die Anklage aufgenommen werden (charge bargaining). Es sind jedoch auch Zugeständnisse lediglich in Bezug auf das Strafmass denkbar (sentence bargaining)»); s.a. JAGGI IRMA, S. 12 ff.</footnote>

<footnote n="298">298 Urteil des EGMR 9043/05 vom 29. April 2014, Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, Ziff. 66 («Plea agreements leading to a criminal conviction are, without exception, reviewed by a competent court»); zu Recht moniert SUMMERS, ZSR 141/2022, S. 309 Fn. 146 («The comparative study displays clear flaws – the Swiss system, for instance, is practically unrecognizable from the description in these paragraphs»).</footnote>

<footnote n="299">299 Urteil des EGMR 9043/05 vom 29. April 2014, Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, Ziff. 95 («As a further guarantee of the adequacy of the judicial review of the fairness of the plea bargain, the Court attaches significance to the fact that the Kutaisi City Court was not, according to applicable domestic law, bound by the agreement reached between the first applicant and the prosecutor. On the contrary, the City Court was entitled to reject that agreement depending upon its own assessment of the fairness of the terms contained in it and the process by which it had been entered into. [...] The fact that the City Court examined and approved the plea bargain during a public hearing, in compliance with the requirement contained in Article 679-3 § 1 of the CCP, additionally contributed, in the Court's view, to the overall quality of the judicial review in question»).</footnote>

<footnote n="300">300 SUMMERS, ZSR141/2022, S. 309 («The ECtHR has insisted in the context of plea bargaining in 'normal' criminal proceedings on a stricter level of judicial supervision and has indicated that the possibility of subsequent recourse to judicial review will not suffice»).</footnote>
Gerichtshof verlangt zwar keine umfassende Hauptverhandlung («examination on the merits»), aber eine hinreichende gerichtliche Überprüfung («sufficient judicial review») des Erledigungsvorschlags.³⁰¹ Die rechtsvergleichen-den Hinweise zeigen, dass diese Überprüfung nicht bloss auf Wunsch der Betroffenen (Opting-in), sondern stets zu erfolgen hat.³⁰²

Wird das Strabefehlsverfahren von dieser Plea-Bargaining-Rechtsprechung erfasst? Nach herkömmlichem Verständnis ist in der Schweiz nur das abgekürzte Verfahren nach Art. 358 ff. StPO ein Abspracheverfahren.³⁰³ Plea Bargains können aber auch im Strabefehlsverfahren ausgehandelt werden.³⁰⁴

301 Urteil des EGMR 9043/05 vom 29. April 2014, Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, Ziff. 92 («The Court thus observes that by striking a bargain with the prosecuting authority over the sentence and pleading no contest as regards the charges, the first applicant waived his right to have the criminal case against him examined on the merits. However, by analogy with the above-mentioned principles concerning the validity of such waivers, the Court considers that the first applicant's decision to accept the plea bargain should have been accompanied by the following conditions: (a) the bargain had to be accepted by the first applicant in full awareness of the facts of the case and the legal consequences and in a genuinely voluntary manner; and (b) the content of the bargain and the fairness of the manner in which it had been reached between the parties had to be subjected to sufficient judicial review»); Urteil des EGMR 45084/14 vom 12. November 2019, Adamco v. Slovakia, Ziff. 70 («As regards [...] M.'s plea-bargain arrangements [...] no element of any judicial control [...]

302 Urteil des EGMR 9043/05 vom 29. April 2014, Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, Ziff. 66 («Plea agreements leading to a criminal conviction are, without exception, reviewed by a competent court. In this sense, courts have an obligation to verify whether the plea agreement has been reached in accordance with the applicable procedural and substantive rules, whether the defendant entered into it voluntarily and knowingly, whether there is evidence supporting the guilty plea entered by the defendant and whether the terms of the agreement are appropriate»); SUMMERS, ZSR 141/2022, S. 309; BSK² StPO-GREINER/JAGGI, Art. 362 N 9; für das abgekürzte Verfahren in der Schweiz siehe auch BOMMER, ZSR 128/2009, S. 108 ff.

303 Für die h.L. vgl. JOSITSCH/SCHMID, Praxiskommentar⁴, Vor Art. 358–362; krit. dazu: THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 158 ff. («Ebenso wenig wie Guilty Pleas zwingend das Resultat von Plea Bargains sind, ist das abgekürzte Verfahren zwingend ein Abspracheverfahren. Das abgekürzte Verfahren ist auch ein Abspracheverfahren. In erster Linie ist es ein vereinfachtes Verurteilungsverfahren [«condamnation sans débats»], Hervorhebung durch Verf.); weitere Kritik bei BERNARD, ZStrR 135/2017, S. 133 ff. («... im formellen Strafrecht wurden in der eidenössischen StPO 2011 die Möglichkeit von Vergleichsverhandlungen in Art. 316 StPO bzw. das abgekürzte Verfahren in Art. 358 ff. StPO erstmals für die ganze Schweiz kodifiziert. In praxi ist bei der Anwendung dieser Institute oft entscheidend, dass die beschuldigte Person den Schaden von Geschädigten begleicht bzw. diese Zivilansprüche zumindest im Grundsatz anerkennt, ansonsten diese schlanke Erledigung des Verfahrens faktisch verwehrt bleibt. [...] Es liegt auf der Hand, dass es dank komfortablen finanziellen Mitteln des Beschuldigten vermehrt möglich sein kann, mittels Regelung des Zivilpunkts den Geschädigten günstig zu beeinflussen»); vgl. zum (unzulässigen) Strabefehl im abgekürzten Verfahren MÜHLEMANN, recht 2018, S. 83 ff.

304 THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 159 («Doch können sich die Parteien auch [...] in Strabefehlsverfahren absprechen»); MÜHLEMANN, recht 2018, S. 89 («... auch das Strabefehls-
Zum Erlass eines Strafbefehls bedarf es zwar (nicht länger³⁰⁵) eines Geständnisses,³⁰⁶ die Akzeptierung eines Strafbefehls stellt jedoch zumindest implizit ein *Guilty Plea dar.*³⁰⁷ Indem gegen den Strafbefehl keine Einsprache erhoben wird, akzeptiert der Beschuldigte das Urteil des Staatsanwalts und bekennt sich damit schuldig.³⁰⁸ Exakt diese Form der Erledigung wird in Natsvlishvili geregelt. Auch wenn man auf die Schwere der drohenden Sanktionen blickt, ist die Rechtsprechung einschlägig: Im Fall aus Georgien ging es um eine Busse von knapp EUR 15'000, im Strafbefehlsverfahren werden sämtliche Bussen und Geldstrafen sowie Freiheitsstrafen bis zu sechs Monaten ausgefällt.³⁰⁹ Hinzu kommt, dass die beurteilten Straftaten klar im Kernbereich des Strafrechts liegen. Im Strafbefehl werden Verbrechen, Vergehen und Übertretungen abgehandelt.³¹⁰ Diese Taten werden bereits innerstaatlich dem Kernstrafrecht zugerechnet.³¹¹ Die Lockerungen, die für administrative Strafen gelten, sind hier nicht anwendbar.

verfahren bietet sich für die Aushandlung eines Urteils an. Das zuvor Gesagte über die Absprachemöglichkeiten im schweizerischen Strafverfahren gilt auch für das Strafbefehlsverfahren»); WIDMAIER, NJW 2005, S. 1985 ff.; SINNER, S. 166; SCHMIDT-HIEBER, NJW 1982, S. 1017; RAUXLOH, Fordham International Law Journal, vol. 34, 2010, S. 304; bereits FELSTINER, Law & Society Review, vol. 13, no 2, 1978/1979, S. 321f.; a.A. DAPHINOFF, S. 40; BSK StPO³-DAPHINOFF, Vor Art. 352-356, N 2 f.; JAGGI, S. 25; SCHMID, N 1375 Fn. 78; zum Ganzen RÖNNAU, S. 106 ff.

305 Vgl. noch § 317 Abs. 1 Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919/Stand 31. Dezember 2010: («Hat der Angeschuldigte in Fällen bezirksgerichtlicher Zuständigkeit den Sachverhalt eingestanden, erlässt der Staatsanwalt anstelle der Anklage einen Strafbefehl»).

306 Eingehend zum Geständnis als Voraussetzung des Strafbefehls HUTZLER, N 475 ff.

307 Zur Unterscheidung von Plea Bargain und Guilty Plea vgl. BULATY, ZStrR 126/2008, S. 215; JAGGI IRMA, S. 12 ff.; STOLL, S. 94 ff.; THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 149.

308 Zu dieser Selbstverurteilung im Guilty Plea THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 277 ff. m.w.H.; s.a. OEHEN, S. 94; SCHRÖDER, BJM 2015, S. 79 («Die beschuldigte Person übernimmt durch die Anerkennung des verurteilenden Erkenntnisses die Verantwortung für ihr Tun»).

309 Art. 352 Abs. 1 StPO («...so erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl, wenn sie [...] eine der folgenden Strafen für ausreichend hält: a. eine Busse; b. eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen; [...] d. eine Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten»).

310 Art. 352 Abs. 1 StPO und Art. 353 Abs. 1 lit. d StPO («Der Strafbefehl enthält [...] die dadurch erfüllten Straftatbestände») i.V.m. Art. 10 Abs. 2 und 3 StGB und Art. 103 StGB; vgl. dazu DAPHINOFF, S. 52f. («Bemerkenswert ist jedenfalls, dass es gemäss StPO grundsätzlich zulässig ist, auch über Verbrechen mittels Strafbefehl zu befinden. Solange die Strafobergrenze von Art. 352 Abs. 1 StPO nicht überschritten wird, kann theoretisch jede Straftat mittels Strafbefehl erledigt werden»).

311 Zur Frage, ob eine strafrechtliche Anklage vorliegt, stellt der Gerichtshof bekanntlich auf die drei Engel-Kriterien ab: 1. classification in domestic law; 2. nature of the offence; 3. severity of the penalty that the person concerned risks incurring: Urteil des EGMR 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72 vom 8. Juni 1976, *Engel and Others v. the*
Als Zwischenfazit steht somit fest, dass die Schweiz die Anforderungen, die Strassburg in seiner Rechtsprechung zu Absprachen und Schuldeingeständnissen an vereinfachte Verfahrenserledigungen im (Kern-)Strafrecht stellt, im abgekürzten Verfahren erfüllt, weil dort eine gerichtliche Kontrolle resp. Absegnung zwingend vorgeschrieben ist (Art. 362 StPO). Das Strafbefehlsverfahren, das in der Substanz ebenfalls ein Guilty Plea darstellt, genügt diesen Anforderungen nicht. Die blosse Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung reicht nicht. Strassburg verlangt in jedem Fall eine «sufficient judicial review». Guilty Pleas – und damit auch Strafbefehle – sind einer hinreichenden gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. Diese institutionelle Mindestgarantie gilt nach der Natsvlishvili-Rechtsprechung sogar dann, wenn die ausgesprochene Sanktion eine substanzielle Busse ist. Wie ich sogleich aufzeige, ergibt sich der Richtervorbehalt bei Freiheitsstrafen zudem direkt aus der Konvention.

### 4. Richtervorbehalt bei Freiheitsstrafen

Wie bereits ausgeführt, bestimmt Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK, dass ein Freiheitsentzug nur durch ein «zuständiges Gericht» angeordnet werden darf. Die Konvention statuiert für Freiheitsstrafen somit einen Richtervorbehalt.<fnref n="312" /> Stellt dieser Richtervorbehalt eine institutionelle Mindestschranke dar oder kann auf diesen Richter verzichtet werden?<fnref n="313" />

Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK, wonach es eine Verurteilung durch ein zuständiges «Gericht» braucht, scheint zunächst zu indizieren, dass die Verantwortung institutionell nur bei einem Gericht liegen kann.<fnref n="314" />

Netherlands, Ziff. 82 f. («In this connection, it is first necessary to know whether the provision(s) defining the offence charged belong, according to the legal system of the respondent State, to criminal law, disciplinary law or both concurrently. This however provides no more than a starting point»); zum innerstaatlichen Recht: Art. 10 StGB (Verbrechen, Vergehen, Übertretungen).

<footnote n="312">312 Für das Verwaltungsstrafverfahren hat der Bundesrat vor über 50 Jahren festgehalten, dass die ordentlichen Strafgerichte «ausschliesslich zuständig sind, wenn eine Freiheitsstrafe in Betracht kommt», Botschaft VStrR, S. 1001.</footnote>

<footnote n="313">313 Bejahend SUMMERS, Sentencing and Human Rights, S. 214 («This suggests that in order for a sentence of imprisonment to comply with the guarantee in Article 5(1) ECHR, it must be imposed by a court»).</footnote>

<footnote n="314">314 SHK CEDH-BIGLER, Art. 5 N 75 («La Convention emploie le mot «tribunal» dans plusieurs de ses articles. [...] Il s'agit toujours, dans ces cas divers, d'organes présentant non seulement des traits fondamentaux communs, au premier rang desquels se place l'indépendance par rapport à l'exécutif et aux parties, mais se caractérisant également par les garanties propres à une procédure judiciaire. Les modalités de la procédure voulue par la</footnote>
Allerdings trifft dies auch auf den Wortlaut von Art. 6 EMRK zu, wonach jede Person ein Recht darauf hat, dass eine strafrechtliche Anklage von einem «Gericht» behandelt wird. In schweren Fällen verlangt der Gerichtshof, dass das Urteil unmittelbar und nicht erst auf Einsprache hin durch ein Gericht gefällt wird.<fnref n="315" /> In leichten Fällen lässt der Gerichtshof einen Verzicht unter engen Voraussetzungen zu.<fnref n="316" />

Eindeutiger fällt die systematische Betrachtung von Art. 5 EMRK aus. Hier spricht viel für eine institutionelle Garantie. Während eine Person, die in Untersuchungshaft versetzt werden soll, sowohl «einem Richter» als auch einer «anderen gesetzlich zur Wahrnehmung richterlicher Aufgaben ermächtigten Person vorgeführt werden» kann (Art. 5 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 5 Abs. 3 EMRK), verlangt die Konvention bei Freiheitsstrafen eine «Verurteilung durch ein zuständiges Gericht» (Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK). Der systematische Vergleich verschiedener Freiheitsentzüge innerhalb von Art. 5 EMRK indiziert somit, dass Freiheitsstrafen nur durch Gerichte ausgefällt werden können.

Für einen strengen Richtervorbehalt bei Freiheitsstrafen spricht ein weiteres systematisches Argument innerhalb von Art. 5 EMRK. Es ist unbestritten, dass bei der Anordnung oder Überprüfung von Untersuchungshaft auf den Haftrichter nicht verzichtet werden kann.<fnref n="317" /> Die beschuldigte Person kann

Convention ne doivent cependant pas nécessairement être identiques dans chacun des cas où celle-ci requiert l'intervention d'un tribunal», der das Problem der in Strafbefehlen angeordneten Freiheitsstrafen nicht sieht.

<footnote n="315">315 EGMR 22107/93 vom 25. Februar 1997, Findlay v. The United Kingdom, Ziff. 79 («Nor could the defects [...] be corrected by any subsequent review proceedings. Since the applicant's hearing was concerned with serious charges classified as 'criminal' under both domestic and Convention law, he was entitled to a first-instance tribunal which fully met the requirements of Article 6 para. 1 (art. 6-1)»). In casu bedrohte ein schwer kriegstraumatisierter britischer Soldat in stark alkoholisiertem Zustand Kameraden mit einer Waffe und feuerte (ungezielte) Schüsse ab. Er bekannte sich in der Folge unter anderem der Körperverletzung und Todesdrohung für schuldig und wurde mit einer zweijährigen Freiheitsstrafe bestraft.</footnote>

<footnote n="316">316 Dazu im Detail oben Ziff. IV.</footnote>

<footnote n="317">317 Urteil des EGMR 11386/85 vom 29. November 1988, Brogan and others v. The United Kingdom, Ziff. 58 («Judicial control of interferences by the executive with the individual's right to liberty is an essential feature of the guarantee embodied in Article 5 para. 3 (art. 5-3), which is intended to minimise the risk of arbitrariness. Judicial control is implied by the rule of law, one of the fundamental principles of a democratic society [...], which is expressly referred to in the Preamble to the Convention»); vgl. e contrario auch Urteil des BGer 6B_16/2007 vom 1. März 2007, E. 2.2, wo der «Beschwerdeführer auf eine mündliche Anhörung durch den Haftrichter verzichtet» hat (Hervorhebung durch Verf.). Auf die Anhörung, nicht aber auf den Entscheid des Haftrichters kann verzichtet werden. Implizit auch TRECHSEL/SUMMERS, S. 505 («... the arrested person must [...] be brought under the protection of the judiciary. This aspect has been mentioned several times by the Court – it is one the reasons why the control, as we shall see, must happen automatically ...</footnote>
auf eine mündliche Anhörung und kontradiktorische Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht verzichten, nicht aber auf den Entscheid des Haftrichters als solchen.<fnref n="318" /> Wenn bereits bei der Anordnung von Freiheitsentzug in Gestalt von *Untersuchungshaft* nicht auf eine unabhängige richterliche Anordnung verzichtet werden kann, dann kann bei *Freiheitsstrafen* erst recht nicht auf Richter verzichtet werden.

Fraglich ist, ob sich auch aus Art. 7 EMRK ein systematisches Argument für einen Richtervorbehalt bei Freiheitsstrafen ableiten lässt. Dagegen spricht, dass die Bestimmung schon nach ihrem Titel («*Keine Strafe ohne Gesetz*») mehr die materielle Grundlage der Bestrafung im Blick hat als die formelle Frage, welche Instanz die Strafe ausfällt. Dafür, dass (auch) Art. 7 EMRK einen Richtervorbehalt statuiert, sprechen die vom Gerichtshof gewählten Formulierungen. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Legalitätsprinzip auch in Notlagen nicht derogierbar und die Rechtsprechung den Gerichten zugewiesen.<fnref n="319" /> «*The concept of legality set out in the ECtHR's case law makes it clear that the imposition of punishment is an exclusively judicial function.*»<fnref n="320" /> Der Gerichtshof

[without] any kind of application»). Botschaft StPO/2005, S. 1230 («*Artikel 5 Absatz 3 EMRK und Artikel 31 Absatz 3 BV bestimmen, dass jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, unverzüglich einer richterlichen Behörde vorgeführt wird, welche über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs zu entscheiden hat*»).

<footnote n="318">318 Art. 225 Abs. 5 StPO («Verzichtet die beschuldigte Person ausdrücklich auf eine Verhandlung, so kann das Zwangsmassnahmengericht in einem schriftlichen Verfahren aufgrund des Antrags der Staatsanwaltschaft und der Eingaben der beschuldigten Person entscheiden»); Botschaft StPO/2005, S. 1231 («Ein Verzicht auf eine Vorführung kann deshalb nur gültig sein, wenn er ausdrücklich erfolgt»); ZK StPO³-FREI/ZUBERBÜHLER ELSÄSSER, Art. 225 N 11 («Die beschuldigte Person hat die Möglichkeit, auf eine kontradiktorische Verhandlung und damit auf ihr Recht auf Anhörung durch das Zwangsmassnahmenbericht zu verzichten»); bereits zur Verzichtbarkeit der Anhörung zweifelnd JOSITSCH/ SCHMID, Handbuch⁴, N 1031 Fn. 182.</footnote>

<footnote n="319">319 Urteil des EGMR [GC] 21906/04 vom 12. Februar 2008, *Kafkaris v. Cyprus*, Ziff. 137 («*The guarantee enshrined in Article 7, which is an essential element of the rule of law, occupies a prominent place in the Convention system of protection, as is underlined by the fact that no derogation from it is permissible under Article 15 of the Convention in time of war or other public emergency*») und Ziff. 141 («*role of adjudication vested in the courts*»).</footnote>

<footnote n="320">320 SUMMERS, Sentencing and Human Rights, S. 212 f. m.H.a. Urteil des EGMR [GC] 21906/04 vom 12. Februar 2008, *Kafkaris v. Cyprus*, Ziff. 141 («*The Court has acknowledged in its case-law that however clearly drafted a legal provision may be, in any system of law, including criminal law, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances. Accordingly, many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation and application are questions of practice [...]*. The role of adjudication vested in the courts is precisely to dissipate such interpretational doubts as remain ...»}).</footnote>
hat ferner festgehalten, dass eine Strafe im Sinne von Art. 7 EMRK «*a finding of liability by the national courts*»<fnref n="321" /> voraussetze. Wenn bereits die Beurteilung von Schuld und Strafe im Allgemeinen den Gerichten vorbehalten ist, dann muss dies erst recht für die einschneidendste Form der Bestrafung, die Freiheitsstrafe, gelten. Nach der Rechtsprechung kann eine Freiheitsstrafe, die nicht durch ein Gericht ausgesprochen wird, nicht als rechtmässiger Freiheitsentzug angesehen werden.<fnref n="322" /> Auch mit Blick auf das Legalitätsprinzip scheint der Gerichtshof somit bei Freiheitsstrafen keinen Raum für einen Verzicht auf gerichtliche Beurteilung zu belassen.<fnref n="323" />

Bei Grundsatzentscheidungen betreibt der Gerichtshof vielfach *Rechtsvergleichung*.<fnref n="324" /> Macht man einen solchen Rechtsvergleich aus schweizerischer Perspektive für die Frage, wer befugt ist, Freiheitsstrafen auszufällen, dann zeigt sich, dass dieser Entscheid in allen umliegenden Ländern den Gerichten vorbehalten ist.<fnref n="325" /> Es wird argumentiert, dass das summarische

<footnote n="321">321 Urteil des EGMR 17475/09 vom 29. Oktober 2013, *Varvara v. Italy*, Ziff. 71 («*The 'penalty' and 'punishment' rationale and the 'guilty' concept (in the English version) and the corresponding notion of 'personne coupable' (in the French version) support an interpretation of Article 7 as requiring, in order to implement punishment, a finding of liability by the national courts enabling the offence to be attributed to and the penalty to be imposed on its perpetrator*»).</footnote>

<footnote n="322">322 Urteil des EGMR 48787/99 vom 8. Juli 2004, *Ilaşcu and others v. Moldova and Russia*, Ziff. 462 («*The Court accordingly finds that none of the applicants was convicted by a 'court', and that a sentence of imprisonment passed by a judicial body such as the 'Supreme Court of the MRT' at the close of proceedings like those conducted in the present case cannot be regarded as 'lawful detention' ordered in accordance with a procedure prescribed by law*»).</footnote>

<footnote n="323">323 SUMMERS, ZSR141/2022, S. 314 («*There is no space in the rule of law for any sort of waiver of the right to be lawfully detained. In addition, according to Article 7(1) ECHR, and the distinct understanding of the rule of law on which it is based, criminal liability can only be attributed, and punishment only imposed, by the courts. The systematic determination of criminal charges by the prosecution without automatic judicial control or recourse to the safeguards associated with criminal proceedings is incompatible with the understanding of lawful punishment as defined by Article 7(1) ECHR and with the rule of law*»).</footnote>

<footnote n="324">324 Urteil des EGMR 9043/05 vom 29. April 2014, *Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia*, Ziff. 62 ff. («*Out of thirty Council of Europe member States studied for the existence of criminal procedures similar in nature to Georgia's plea-bargaining system, no equivalent mechanisms exist in the following three countries – Azerbaijan, Greece and Turkey. A small number of other countries (namely Austria, Denmark and Portugal), while not having passed legislation establishing plea bargaining as a legal concept within their legal systems, are nonetheless familiar with plea bargaining or similar processes in practice*»).</footnote>

<footnote n="325">325 Vgl. für Deutschland: § 407 D-StPO; für Frankreich: § 495-II F-CPP (s.a. ENESCU, International E-Journal of Criminal Sciences 16/2021); für Fürstentum Liechtenstein: § 317 FL-StPO; für Italien: § 459 I-StPO; für Österreich: § 491 Ö-StPO; ferner für die Niederlande: Art. 257a NL-StPO und für Norwegen: Section 255 NR-StPO; RIKLIN, ZBJV 2016, S. 490 ff.; s. für einen Vergleich zwischen Frankreich, Deutschland und der Schweiz: ENESCU, MschrKrim 3/2023 und ENESCU/NIANG/MOMSEN, KriPoZ 1/2022; s.a. THAMAN, S. 169 f.</footnote>
Strabefehlsverfahren den Verfahrensrechten des Beschuldigten, insbesondere seinem Recht auf Anhörung durch ein Gericht, nicht gerecht zu werden ver-mag.<fnref n="326" /> Der Europarat empfiehlt explizit, keine Freiheitsstrafen in Strafbe-fehlen auszufällen.<fnref n="327" /> Auch der Blick über die nationalen Grenzen hinaus zeigt somit, dass die gerichtliche Beurteilung von Freiheitsstrafen als unverzichtbar angesehen wird.

Schliesslich spricht viel dafür, dass für die Väter der Konvention zu jeder Zeit klar war, dass Freiheitsstrafen nur durch Gerichte ausgefällt werden sollen.<fnref n="328" /> Auch im innerstaatlichen Ratifikationsprozess war der Richtervor-behalt nur bei der Untersuchungs- und Administrativhaft umstritten, nicht bei der regulären Freiheitsstrafe.<fnref n="329" /> Zum gleichen Schluss gelangt, wer den weiteren historischen Kontext in den Blick nimmt. Der moderne Strafprozess ist aus den für die Beschuldigten buchstäblich und für die obrigkeitliche Wahr-heitsfindung substanziell leidvollen Erfahrungen der Inquisition hervorgegan-gen. Die Inquisition der katholischen Kirche händigte ihren Richtern spätes-tens ab der Mitte des 13. Jahrhunderts nicht nur Folterinstrumente aus,<fnref n="330" />

<footnote n="326">326 MALEIKA, S. 161, 185 und 196 («Eine richterliche Anhörung des Beschuldigten ist wegen Art. 103 Abs. 1 GG vor Erlass des Strabefehls geboten»).</footnote>

<footnote n="327">327 Conseil de l'Europe, *Recommandations N°R* (87) 18, Ziff. II.c.3. («Les sanctions infli-geables par voie d'ordonnance pénale devraient être limitées aux sanctions pécuniaires et à la déchéance de droits, à l'exclusion de toute peine privative de liberté»).</footnote>

<footnote n="328">328 Implizit geht das etwa insofern aus den Travaux préparatoires zu Art. 5 hervor, als der Verzicht auf eine gerichtliche Beurteilung an keiner Stelle thematisiert wird. Ferner ist den Materialien zu entnehmen, dass die heute in Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK verankerte Passage («the lawful detention of a person after conviction by a competent court») ur-sprünglich noch den Zusatz umfasste: «or as a security measure», Council of Europe, Preparatory Work on Article 5, S. 13.</footnote>

<footnote n="329">329 Bericht des Bundesrates/1968, S. 1057 ff., S. 1084 ff.; Ergänzungsbericht des Bundesra-tes/1972, S. 989 ff., S. 994 f.; Botschaft des Bundesrates/1974, S. 1035 ff., S. 1043 ff.; Votum Ständerat Hefti, Sitzung des Ständerates vom 27. Juni 1974, AB 1974 S 379 («Zu Artikel 5, Recht auf Freiheit und Sicherheit, wird zugunsten von Bund und Kantonen ein Vorbehalt angebracht. Es betrifft die Versorgung, die bei uns auch durch administrative Behörden erfolgen kann, während die Konvention eine richterliche verlangt. Der Vorbehalt ist zu-lässig»); Votum Nationalrat Speziali, Sitzung des Nationalrates vom 2. Oktober 1974, AB 1974 N 1470 («Une réserve importante est nécessaire à l'article 5 qui n'admet pas l'interne-ment administratif connu dans quelques cantons»).</footnote>

<footnote n="330">330 Vgl. die am 15. Mai 1252 von Papst Innozenz IV. erlassene *Bulle ad extirpanda*, Ziff. 26 («The head of state or ruler must force all the heretics whom he has in custody, provided he does so without killing them or breaking their arms or legs, as actual robbers and murderers of souls and thieves of the sacraments of God and Christian faith, to confess their errors and accuse other heretics whom they know, and specify their motives, and those whom they have seduced, and those who have lodged them and defended them, as thieves and robbers of material goods are made to accuse their accomplices and confess the crimes they have committed»).</footnote>
sondern übertrug ihnen auch die Untersuchung und Aburteilung.³³¹ Auch das im 16. Jahrhundert einsetzende, gemeinrechtliche Inquisitionsverfahren war nebst der peinlichen Befragung³³² noch lange dadurch gekennzeichnet, dass es untersuchende und richterliche Funktionen vereinte.³³³ Erst die Prozess-reformen des 19. Jahrhunderts überwanden die Folter definitiv³³⁴ und setzten im Strafverfahren nicht nur die aufklärerische Idee der richterlichen Unab-hängigkeit von der Exekutive,³³⁵ sondern auch die Gewaltenteilung innerhalb der Justiz durch.³³⁶ Den Vätern der Europäischen Menschenrechtskonvention,

331 Für einen Überblick über die frühen Phasen der (katholischen) Inquisition vgl. BLÖTZER, Catholic Encyclopedia – vol. 8, 1913; zu den elf Phasen eines Verfahrens in der Römischen Inquisition des 16. Jahrhunderts am Beispiel des Prozesses gegen Galileo Galilei vgl. MAYER, S. 214 ff. «The inquisitor took over at the second step, the investigative phase during which he determined whether there was enough evidence to support the denunciations. Witnesses and the accused were examined, the second under an oath that might produce self-incrimination. [...] Torture might be applied at just about any moment, including during the accused's first interrogation if he or she refused to answer or gave conflicting replies, through to almost the end of the trial in the examination over intention».

332 Zum Mass «peinlicher Frage» vgl. Peinliche Halsgerichtsordnung Kaiser Karls V. (Constitutio Criminalis Carolina) von 1532, Ziff. 58 («Von der maß peinlicher frage 58. Item die peinlich frag soll nach gelegenheyt des argkwons der person, vil, offt oder wenig, hart oder linder nach ermessung eyns guten vernünftigen Richters, fürgenommen werden, vnd soll die sag des gefragten mitangenommen oder auffgeschribem werden, so er mm der marter, sondern soll sein sag thun, so er von der marter gelassen ist»).

333 FROMMANN, S. 68 («Der Inquisitionsprozess hob jedoch nicht nur die Aufgabentrennung zwischen Gericht und Kläger auf – der Inquirent leitete jetzt von Amts wegen die Untersuchung ein – sondern «der Sache nach» auch die Unterscheidung zwischen «Richtern» und «Urteilern»»; «Zudem vereinte der Richter die Rollen des Anklägers, Verteidigers und Richters bzw. Urteilers in seiner Person»); RADBRUCH, S. 340 («Das bleibende Verdienst des Inquisitionsprozesses ist die Erkenntnis, dass Verbrechensverfolgung Staatsaufgabe, nicht Privatangelegenheit des Verletzten ist, sein verhängnisvoller Fehler, dass er die staatliche Verbrechensverfolgung dem Richter übertrug, der dadurch Richter und Partei in einer Person wurde»).

334 Im Detail GSCHWEND/WINIGER, passim.

335 MONTESQUIEU, S. 129 («Il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. [...] Tout serait perdu si le même homme [...] exerçait ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers»).

336 I. MÜLLER, Leviathan, vol. 5, no. 4, 1977, S. 525 («Die Reformvorstellungen liberaler Prozeßkritiker des 19. Jahrhunderts richteten sich sowohl gegen die die Monopolisierung aller Prozeßfunktionen beim Inquisitionsrichter, [...] als auch gegen die Rechtlosigkeit des Beschuldigten gegenüber dem Gericht»); THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 229 f. («Mit dem reformierten Strafprozess setzte sich die Einsicht in die Notwendigkeit institutio-neller Unabhängigkeit durch. Die Gewaltenteilung im Strafprozess wurde konsequent umgesetzt. Sie vollzog sich auf zwei Ebenen: erstens die Unabhängigkeit der Strafver-folgung vom Gericht. [...] Zweitens wurde die Strafuntersuchung (investigation) von der Strafverfolgung (prosecution) getrennt»); KRAUSS, recht 1986, S. 74 ff. «Es geht zunächst um das Vorverfahren. Neben die Verbesserung der Rechtsstellung des Verdächtigen tritt- entsprechend der Lehre von der Gewaltenteilung – eine Aufteilung hoheitlicher Funktio-nen. Das omnipotente Amt des Verhörsrichters wird ersetzt durch ein System staatlicher
die diese Charta der Grundfreiheiten auf den Trümmern des Zweiten Welt-
kriegs errichteten, stand der reformierte Strafprozess mit seiner «accusatori-
schen Trinität»³³⁷ vor Augen: Anklage und Verteidigung bringen ihre Stand-
punkte in öffentlicher Verhandlung vor. Das Urteil fällt das von den Parteien
unabhängige Gericht. Sowohl der reformierte Strafprozess als auch die Kon-
vention zielten somit gerade darauf ab, die Urteilsgewalt nicht länger in den
Händen eines durch seine Untersuchungshypothese korrumpierten Inquisi-
tors zu belassen.³³⁸ Die Gewaltenteilung im Strafprozess ist eine fundamen-
tale institutionelle Garantie, die nicht zur Disposition der Parteien steht.³³⁹

Institutionen: Polizei, Untersuchungsrichter, Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde – in je verschiedener Ausgestaltung – teilen sich die Aufgaben. Die dadurch bedingte wechselseitige Kontrolle kompensiert die Tatsache, dass das Ermittlungsverfahren nach wie vor geheim durchgeführt wird»; VARGHA, 1907, S. 44 ff.; zu weiteren Veränderungen im reformierten Strafprozess KOCH, ZIS 2009, S. 543 («... entstand, [...] ein gemeinsamer Grundtyp des reformierten deutschen Strafprozesses; [...] «Ausartungen», wie die Herabwürdigung des Angeklagten zum Gegenstand zwangsweiser Untersuchung, seien durch die Reformen beseitigt worden. Ausnahmslos normierten die neuen Verfahrensgesetze die Prinzipien der Öffentlichkeit und Mündlichkeit»); SCHÜNEMANN, ZIS 2009, S. 491 («... Überwindung des gemeinrechtlichen Inquisitionsverfahrens durch den reformierten Strafprozess. [...] [E]ntscheidend war, dass das Grundgebrechen des Inquisitionsverfahrens in der Urteilsfindung aufgrund eines schriftlichen Verfahrens durch Beurteilung der nicht vom Richter selbst erhobenen, sondern ihm nur in den Akten unterbreiteten Beweise bestand. Die Überzeugungsbildung allein aufgrund des Inbegriffs der mündlichen und die Beweise unmittelbar enthaltenden Hauptverhandlung ...»).

337 Dazu SUMMERS, 2006, S. 24 ff., S. 166 ff. m.H.a. VARGHA, 1879, S. 288 («Das Criterium des Anklageprocesses ist die accusatorische Trinität von Richter, Anklage- und Vertheidigungspartei»); s.a. VARGHA, 1907, S. 294 («Die Hauptverhandlung ist [...] das eigentliche Gebiet des akkusatorischen Rechtsstreits. Hier stellen die Parteien [...] unmittelbar vor dem unparteiischen Erkenntnisrichter ihre Prozessthesen auf und verfechten sie in kontradiktorischer Diskussion»); s.a. KÜHNE, GA 2008, S. 362 («Das Triadische in der Beweisaufnahme»); BOMMER, recht 2010, S. 196; THOMMEN, recht 2014, S. 266.

338 SCHMIDT, Einführung³, §§ 288, S. 328 («Die Lage des Inquirenten aber wurde dadurch von vornherein psychologisch so überlastet in Richtung auf Geständniserlangung und Überführung, dass seine Pflicht, im Interesse der Erforschung materieller Wahrheit auch Entlastungsbeweise mit der gleichen inneren Bereitschaft, der gleichen Sorgfalt und dem gleichen Aufwand an Mühe und Zeit zu führen, wie die Belastungsbeweise, geradezu illusorisch gemacht wurde. In dieser unmöglichen psychologischen Lage des Inquirenten wurde immer klarer und deutlicher der Kardinalfehler des reinen Inquisitionsprozesses gesehen»); SCHUBARTH, Zurück zum Grossinquisitor?, S. 528 («Die angesprochene rechtsstaatliche Problematik verschärft sich, wenn die funktionale Zuständigkeit zum Erlass des Strafbefehls nicht beim Richter liegt, sondern beim Staatsanwalt oder abstrakt: bei der untersuchenden Behörde. Denn Strafurteile sollten im Rechtsstaat grundsätzlich vom Richter gefällt werden und nicht von der untersuchenden Behörde. Darin liegt eine der grundlegenden Errungenschaften des reformierten Strafprozesses: die strikte Trennung von Untersuchungs- und Urteilsinstanz»).

339 Montesquieu, Esprit des Lois, 1862, S. 129 («Il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice»).
Insgesamt sprechen bei der Ausfällung von Freiheitsstrafen viele Argumente für einen strengen Richtervorbehalt. Die gesetzliche Regelung und weit verbreitete Praxis in der Schweiz, dass Staatsanwältinnen Freiheitsstrafen in Strabefehlen anordnen, lässt sich mit Art. 5 EMRK nicht in Einklang bringen.
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# VI. Beschwerde

Die Analyse von Art. 5 EMRK hat gezeigt, dass Freiheitsstrafen nur durch Gerichte ausgefällt werden dürfen. Die europäische Menschenrechtskonvention statuiert insoweit einen institutionellen Mindeststandard, der nicht zur Disposition der Parteien steht.<fnref n="340" /> Für die Schweiz bedeutet dies, dass in Strafbefehlen keine Freiheitsstrafen angeordnet werden dürfen. Art. 352 Abs. 1 lit. d StPO, der der Staatsanwaltschaft erlaubt, Freiheitsstrafen von bis zu sechs Monaten in Strafbefehlen auszusprechen, verletzt die Europäische Menschenrechtskonvention.

Es ist allerdings nicht ganz trivial, diese Frage dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zur Entscheidung zu unterbreiten. Dieser kann sich mit einer Angelegenheit erst nach Erschöpfung aller innerstaatlichen Rechtsbehelfe befassen (Art. 35 Abs. 1 EMRK). Strafbefehle schaffen es nur durch den regulären innerstaatlichen Instanzenzug, wenn die Adressatin Einsprache erhebt (Art. 354 StPO). Dann entscheidet über den Strafbefehl gerade dasjenige Gericht (Art. 356 StPO), dessen Fehlen beanstandet werden sollte. Dem Argument, dass die Freiheitsstrafe nicht durch ein Gericht ausgefällt wurde, ist damit der Boden entzogen.<fnref n="341" />

Eine Möglichkeit, den Streit nach Strassburg zu tragen, wäre, «rechtskräftige» Strafbefehle im innerstaatlichen Verfahren mit dem Argument anzufechten, dass sie **nichtig** sind.<fnref n="342" /> Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK schreibt vor, dass Freiheitsstrafen durch Gerichte auszusprechen sind. Wenn Staatsanwälte Freiheitsstrafen verhängen, agieren sie als offenkundig unzuständige Behörde. Das begründet Nichtigkeit.<fnref n="343" /> Diese kann nach der Rechtsprechung jederzeit

<footnote n="340">340 SUMMERS, ZSR 141/2022, S. 314; SUMMERS, Sentencing and Human Rights, S. 215 («Individuals may waive their right to a trial, but they cannot waive their right to be lawfully detained. Sentences of imprisonment will only be compatible with Article 5(1)(a) ECHR if they are imposed by a judge»).</footnote>

<footnote n="341">341 TRECHSEL, JR 1981, S. 137 («Durch die freiwillige Annahme eines Urteils im summarischen Verfahren verzichtet der Betroffene aber auf seine nationalen Rechtsmittel. Damit begibt er sich auch der Möglichkeit, die Straßburger Instanzen anzurufen»); vgl. dazu auch Urteil des EGMR 70276/01 vom 22. Mai 2003, *Gusinskiy v. Russia*, passim.</footnote>

<footnote n="342">342 Zur strengen Rechtsprechung Urteil des BGer 6B 667/2017 vom 15. Dezember 2017, E. 3.1, wonach «[o]n ne saurait ainsi admettre facilement la nullité de décisions entrées en force»; kritisch: THOMMEN/ESCHLE/KURATLE/WALSER/ZIMMERMANN, *sui generis* 2020, S. 460 («Dass nichtige Entscheide nicht in Rechtskraft erwachsen, sei hier nur am Rande angemerkt»).</footnote>

<footnote n="343">343 BGE 122197 E. 3 («... de graves vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision sont des motifs de nullité»).</footnote>
vorgebracht werden.<fnref n="344" /> Wenn sich die schweizerischen Gerichte in der Folge weigern, den Strabefehl für nichtig zu erklären, könnte nebst<fnref n="345" /> einer Verletzung von Art. 5 EMRK auch geltend gemacht werden, dass im innerstaatlichen Verfahren keine wirksame Beschwerde gegen die Verletzung der Konvention gewährt wird.<fnref n="346" /> Die Herausforderung ist dabei darzulegen, dass «all domestic remedies have been exhausted»<fnref n="347" />. Der naheliegende Einwand gegen eine solche Beschwerde ist, dass sich der Beschwerdeführer innert zehn Tagen hätte gegen den Strabefehl zur Wehr setzen können. Dann wäre dieser nicht rechtskräftig geworden. Hiergegen könnte generell eingewendet werden, dass die Einsprachefrist deutlich zu kurz ist,<fnref n="348" /> dass die Rechtsprechung und Praxis zur Wiederherstellung verpasster Fristen nicht konventionskonform ist<fnref n="349" /> sowie dass die Nichtigkeitseinrede – wie erwähnt – jederzeit vorgebracht, mithin nicht verwirkt werden kann. In zahlreichen Einzelfällen könnte zudem vorgebracht werden, dass Strabefehle nicht oder nur fiktiv zugestellt wurden<fnref n="350" /> oder dass fremdsprachige oder leseschwache Adressaten sie nicht verstehen.<fnref n="351" /> In der Substanz müsste somit geltend werden, dass auch wenn jedem Beschuldigten *de iure* grundsätzlich<fnref n="352" /> die Möglichkeit offensteht, eine gerichtliche Beurteilung einer Freiheitsstrafe zu verlangen, der Weg zum Gericht in sehr vielen Fällen *de facto* verbaut ist. Von einem «Right to an effective remedy» (Art. 13 EMRK) kann keine Rede sein.

<footnote n="344">344 BGE 129 I 361 E. 2.3 («Ist die Nichtigkeit – wie eingangs erwähnt – jederzeit zu beachten, so kann sich der Betroffene auch jederzeit auf sie berufen und ist ein Zuwarten noch nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrachten»).</footnote>

<footnote n="345">345 Urteil des EGMR 58447/00 vom 7. Juli 2009, Zavoloka c. Lettonie, Ziff. 35 («L’article 13 n’a pas d’existence indépendante; il ne fait que compléter les autres clauses normatives de la Convention»).</footnote>

<footnote n="346">346 Urteil des EGMR [GC] 22689/07 vom 13. Dezember 2012, De Souza Ribeiro v. France. Ziff. 78 («Article 13 of the Convention guarantees the availability at national level of a remedy to enforce the substance of the Convention rights and freedoms»).</footnote>

<footnote n="347">347 Urteil des EGMR 57671/00 vom 27. Juli 2004, Slimani v. France, Ziff. 38 («[U]nder Article 35 § 1 of the Convention, it may only deal with an application after all domestic remedies have been exhausted. [...] The rule under Article 35 § 1 is based on the assumption, reflected in Article 13 of the Convention – with which it has close affinity –, that there is an effective remedy available in respect of the alleged breach in the domestic system»).</footnote>

<footnote n="348">348 THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.18 ff.</footnote>

<footnote n="349">349 THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.21 («Weder die Zustellung noch die Fristwiederherstellung in Schweizer Strabefehlsverfahren genügen diesen Anforderungen»).</footnote>

<footnote n="350">350 MATTMANN/ESCHLE/RADER/WALSER/THOMMEN, ZStrR 139/2021, S. 256 ff.; ZIHLMANN, passim.</footnote>

<footnote n="351">351 MULTERER, recht 2017, S. 22; STÜBI, QFLR 2/2017, S. 17; THOMMEN/ESCHLE/KURATLE/WALSER/ZIMMERMANN, *sui generis* 2020, S. 461.</footnote>

<footnote n="352">352 Wie oben (Ziff. IV. 4.) aufgezeigt, ist der Zugang zum Gericht selbst rechtlich nicht uneingeschränkt gewährt.</footnote>
Eine weitere Möglichkeit wäre, die Gültigkeit der Strabefehle im innerstaat-
lichen Verfahren akzessorisch überprüfen zu lassen. Nicht selten werden
Strabefehle den Adressaten im Ausland nicht zugestellt und/oder nicht
übersetzt.<fnref n="353" /> Wenn diese Personen bei der erneuten Einreise in die Schweiz
verhaftet werden, weil ein «rechtskräftiger»<fnref n="354" /> Strabefehl gegen sie vorliegt,
können sie sich gegen den Haftantritt mit dem Argument zur Wehr setzen,
dass der zugrundeliegende Strabefehl nicht nur Verfahrensrechte (rechtli-
ches Gehör und Übersetzung), sondern auch ihren in Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK
verbürgten Anspruch verletzt, nur von einem Gericht zu einer Freiheitsstrafe
verurteilt zu werden.<fnref n="355" />

<footnote n="353">353 Vgl. Strabefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt VT.2019.19354 vom 6. November 2019 und Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt ES.2020.254 vom 2. Juni 2020; dazu AGOSTINO-PASSERINI/RUCKSTUHL, *forumpoenale* 2021, S. 296f.; Strabefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt VT.2017.147401 vom 30. Januar 2018 und Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt ES.2021.211 vom 26. November 2021; dazu AGOSTINO-PASSERINI, *Ohne Urteil im Gefängnis; Strabefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt VT.2018.14912* vom 29. Oktober 2018 und Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt ES.2021.237 vom 15. September 2021; dazu RITSCHER/MERKOFER, *Unschuldig hinter Gittern*.</footnote>

<footnote n="354">354 Zur Frage, ob diese Strabefehle tatsächlich rechtskräftig sind, THOMMEN/ESCHLE/KURATLE/WALSER/ZIMMERMANN, *sui generis* 2020, S. 459 («*Ohne Eröffnung geht von einem Entscheid keinerlei Rechtswirkung aus*»).</footnote>

<footnote n="355">355 Urteil des BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022, E. 2.3 f.</footnote>
<figure><img src="image_9.png" /></figure>
## VII. Fazit

Ausgangspunkt dieses Beitrags war die Feststellung des amerikanischen Generalstaatsanwalts ROBERT H. JACKSON, dass kein Mensch im Staat so viel Macht innehat wie Staatsanwälte. Er bezeichnete die vor ihm versammelten Staatsanwälte sogar als «*one of the most powerful peace-time forces known to our country*».

Wenn man sich vor Augen hält, dass in der Schweiz drei von vier Freiheitsstrafen in Strabefehlen und damit ohne jegliche Beteiligung unabhängiger Gerichte angeordnet werden, lässt sich auch vom Schweizer Staatsanwalt sagen: «*His discretion is tremendous.*»<fnref n="356" /> Manchmal hilft auch der Blick von aussen, um das eigene Rechtssystem mit der nötigen Nüchternheit zu bewerten. Am 20. Mai 2022 haben wir die Ergebnisse unserer Nationalfondsstudie an der «*11th Conference on the future of adversarial and inquisitorial systems – Criminal Justice Centre and School of Law, University of Warwick/UK*» einem internationalen Fachpublikum vorgestellt.<fnref n="357" /> Dass Staatsanwälte in der Schweiz in grossem Umfang Freiheitsstrafen aussprechen, hat für grosses Erstaunen gesorgt. ANDREW SANDERS hat das schweizerische Strabefehlsverfahren in seiner Stellungnahme in einen grösseren kriminal-soziologischen Zusammenhang gestellt und es als eine Praxis bezeichnet, die auf eine «*social control of the underclass*»<fnref n="358" /> abziele. Diese sehr klassenkämpferisch klingende Einschätzung wird auch hierzulande geteilt.<fnref n="359" /> Angesichts des Umstands,

<footnote n="356">356 Beide Zitate aus: Address by Robert H. Jackson, Attorney General of the United states, «The Federal Prosecutor», delivered at The Second Annual Conference of United States Attorneys, Great Hall, Department of Justice Building, Washington, D. C., April 1, 1940; die Rede wurde in der Folge auch noch abgedruckt in: JACKSON, *Journal of Criminal Law and Criminology*, vol. 31, no. 1, 1940.</footnote>

<footnote n="357">357 THOMMEN, *Prosecutors as Judges?*, passim.</footnote>

<footnote n="358">358 In Anlehnung an SIMON, *Poor Discipline – Parole and the Social Control of the Under-class 1890–1990*; vgl. auch MURRAY, *passim*.</footnote>

<footnote n="359">359 Vgl. Podcast von Duri Bonin, auf dem Weg als Anwältin, #547 Stephan Bernard, haben wir noch faire Strafverfahren? (ab 4 min 38 sec): «*Das Strabefehlsverfahren ist eine ausländerinnenfeindliche Institution. [...] Es richtet sich gegen Leute, die nicht gut Deutsch können[,] oder gegen Leute, die keine gute Schulbildung haben. Wenn je der Vorwurf der Klassenjustiz – um es sehr *alt-links* auszudrücken – zugetroffen hat, dann beim Strabefehlsverfahren*»; vgl. bereits BERNARD, *ZStrR* 135/2017, S. 138 ff., mit dem Hinweis, dass Ausländer von kurzen unbedingten Freiheitsstrafen überproportional betroffen sind: «*Beispielsweise wurde bereits mit der Revision des AT StGB von 2007 in Art. 41 StGB festgehalten, dass kurze unbedingte Freiheitsstrafen bis zu sechs Monaten nur dann zu vollziehen sind, wenn die Voraussetzungen einer Bewährungsstrafe nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass gemeinnützige Arbeit und Geldstrafe nicht vollzogen werden*»</footnote>
dass etwa im Kanton Zürich über 80% aller Strabefehle mit Freiheitsstrafen gegen Ausländer ausgefällt werden, sprechen auch empirische Gründe für den Befund, dass mit Strabefehlen Randgruppen kontrolliert werden sollen.³⁶⁰ Der schweizerische Gesetzgeber teilt diese kritische Sicht nicht. Vielmehr sieht er das Strabefehlsverfahren seit Langem als ein sehr effizientes³⁶¹ Mittel zur Aburteilung von «Massen-Bagateldelinquenz»³⁶². Soweit in Strabefehlen Freiheitsstrafen ausgefällt werden, geht es jedoch nicht mehr um Bagatellen. Davon handelt der vorliegende Beitrag.

In der Einleitung (I.) habe ich in Anlehnung an STEFAN TRECHSEL die Frage aufgeworfen, ob es die Europäische Menschenrechtskonvention zulässt, dass Staatsanwältinnen in eigener Regie Freiheitsstrafen aussprechen. Ich habe sodann gezeigt, dass die schweizerische Strafprozessordnung (Art. 352 StPO) den Staatsanwältinnen erlaubt, Freiheitsstrafen von bis zu sechs Monaten in eigener Regie anzuordnen (II.). Diese Bestimmung steht quer zu Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK, wonach die Verurteilung zu Freiheitsentzug durch ein Gericht erfolgen muss (III.). Auf die Verfahrensrechte der Konvention kann zwar verzichtet werden, doch habe ich argumentiert, dass die von der Rechtsprechung des Gerichtshof aufgestellten Verzichtsschranken in der Schweiz weder faktisch (z.B. ineffektive Verteidigung) noch rechtlich (z.B. kein uneingeschränkter Zugang zum Gericht) eingehalten werden (IV.). Selbst wenn solche «minimal safeguards» bestünden, spricht jedoch viel dafür, dass der Richtervorbehalt bei Freiheitsstrafen eine institutionelle Garantie darstellt, die

können. In praxi heisst das, dass sich vor allem Ausländer ohne Vermögen und ohne Aufenthaltsstatus in der Schweiz diese Sanktion zu gewärtigen haben, während allen anderen, mithin Schweizern, Ausländern mit Vermögen und Ausländern mit Aufenthaltsstatus, alternative Vollzugsformen mit geringerer Eingriffstiefe offenstehen.»

360 Für das Geschäftsjahr 2022 weist das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich den Vollzug von insgesamt 908 Freiheitsstrafen aus, die in Strabefehlen ausgefällt wurden. Davon betrafen 168 (19%) Schweizer und 740 (81%) Ausländer. Diese Zahlen hat uns RA lic. iur. Isabel Kramer, Abteilungsleiterin, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich, am 10. November 2023 zur Verfügung gestellt, was an dieser Stelle zu verdanken ist.

361 Die «Effizienz des Strabefehlsverfahrens» wurde vom Gesetzgeber wiederholt betont, vgl. Erläuternder Bericht StPO/2017, S. 42. Nur am Rande angemerkt sei hier, dass ein Verfahren, in dem in sehr vielen Fällen weder abgesichert ist, dass die Adressaten das Urteil zugestellt erhalten noch es verstehen (vgl. dazu THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.12), zwar kostengünstig sein mag, effizient im dem Sinne, dass die spezial- und generalpräventiven Ziele des Strafverfahrens mit geringem Aufwand erreicht würden, ist es jedoch nicht, dazu THOMMEN, Preis der Gerechtigkeit [AAM], Ziff. 3.2.

362 So der Bundesrat für die Strafverfügungen im Verwaltungsstrafverfahren Botschaft VSTrR, S. 1001. Dort jedoch auch mit der bemerkenswerten Einsicht, dass die ordentlichen Strafgerichte «ausschliesslich zuständig sind, wenn eine Freiheitsstrafe in Betracht kommt».
nicht zur Verfügung der Parteien steht (V.). Mit einer Beschwerde in Strassburg könnte deshalb geltend gemacht werden, dass die schweizerische Regelung, wonach Freiheitsstrafen ohne jegliche Beteiligung von Gerichten ausgesprochen werden können, die Europäische Menschenrechtskonvention verletzt (VI.). Vorzubringen wäre in einem solchen Verfahren im Wesentlichen, was ich in diesem Beitrag aufgezeigt habe:

Staatsanwälte sind keine Richter.
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*sui generis* ist ein Verein, der sich der Förderung des freien Zugangs zu juristischer Literatur, Gerichtsurteilen, Behördenentscheidungen und Gesetzesmaterialien verschrieben hat. Unter dem Label *sui generis* erscheint seit 2014 eine juristische Open-Access-Fachzeitschrift. 2019 erfolgte die Gründung des *sui generis* Verlags.

In der *sui generis* Reihe werden juristische Dissertationen und Habilitationen sowie Lehrbücher und Fachpublikationen einem breiten Publikum zugänglich gemacht. Die Bücher erscheinen als gedruckte Werke und online. Die digitale Version ist weltweit kostenlos zugänglich (Open Access). Die Urheberrechte verbleiben bei den AutorInnen; die Werke werden unter einer Creative-Commons-Lizenz veröffentlicht.

Bisher bei *sui generis* erschienen:

061 – Pauline Meyer: *La cybersécurité des infrastructures critiques et la gestion de cyberincidents en droit suisse*

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057 – Dana Mareckova: *Blockchain and Collective Rights Management of Copyright and Related Rights at the Global Level*

056 – Saskia Thomi: *Die Verantwortungsgemeinschaft*

055 – Sena Hangartner: *Strafrechtliche Dopingbekämpfung in der Schweiz*

054 – Sonja Mango-Meier: *Verantwortlichkeit des Fahrzeughalters bei geringfügigen Widerhandlungen gegen das schweizerische Strassenverkehrsrecht durch eine unbekannte Täterschaft*

053 – Yannick Weber: *Die Nichtigkeit im öffentlichen Recht*

052 – Arezoo Sang Bastian: *Between Islamic and Secular Law*

051 – APARIUZ XXIV: *Der Prozess*

050 – Ricarda Stoppelhaar: *Die Indirekte Stellvertretung*

049 – Martin Seelmann: *Strafzumessung und Doppelverwertung*

048 – Benjamin Clément: *Die strafbare Unterlassung der allgemeinen Lebensrettungspflicht*

047 – Luca Ruggiero: *Effets non coordonnés dans le contrôle des concentrations horizontales européen*
046 – Miriam Lüdi: Zielkonflikt zwischen Lärmschutz und Siedlungsverdichtung

045 – Corina Ingold: Das Kompensationsprinzip im Schweizer Raumplanungsrecht

044 – Alex Attinger: Wirtschaftliche Berechtigung – Konzepte und Dogmatik

043 – Myriam Christ: Le profilage dans le cadre d'une procédure d'embauche entre particuliers

042 – Andreas Wehowsky: Expedited Procedures in International Commercial Arbitration

041 – Lukas Valis: Digitale Ökonomie: Erforderlichkeit sektor- spezifischer ex-ante Regulierung?

040 – Constance Kaempfer: Les mécanismes de mise en œuvre du droit international par les cantons suisses

039 – Ruedi Ackermann: Der Mietvertrag mit mehreren Mietern

038 – Lukas Hussmann: International anwendbare Streitgenossen- schaftsgerichtsstände

037 – Nils Reimann: Foreign Electoral Interference: Normative Implications in Light of International Law, Human Rights, and Democratic Theory

036 – Jeremias Fellmann: Das Verbot von extremistischen Organisationen im schweizerischen Recht

035 – Florent Thouvenin/Eva-Maria Messerle: Zur Geschichte des Eigengebrauchs im schweizerischen Urheberrecht – Entwicklung, Erkenntnisse, Quellen

034 – Nora Camenisch: Journalistische Sorgfalt: Rechtliche und medienethische Anforderungen

033 – Joséphine Boillat/Stéphane Werly: 20 ans de la transparence à Genève

032 – Nicolas Leu: Kritik der objektiven Zurechnung

031 – Martin Klingler: Füllung der Gesetzeslücken im schweizerischen Adhäsionsverfahren

030 – Christoph Mettler: Der Anscheinsbeweis im schweizerischen Zivilprozess

029 – Simone Walser/Nora Markwalder/Martin Killias: Tötungsdelikte in der Schweiz von 1990 bis 2014

028 – APARIUZ XXIII: Recht in der Krise

027 – Maja Łysienia: Seeking Convergence?

026 – Marc Thommen: Introduction to Swiss Law (2nd edition, 2022)

025 – Severin Meier: Indeterminacy of International Law?
024 – Marina Piolino: *Die Staatsunabhängigkeit der Medien*

023 – Reto Pfeiffer: *Vertragliche Rechtsfolge der «Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen» (Artikel 8 UWG)*

022 – Nicole Roth: *Miteigentum an Grundstücken und einfache Gesellschaft*

021 – Roger Plattner: *Digitales Verwaltungshandeln*

020 – Raphaël Marlétaz: *L'harmonisation des lois cantonales d'aide sociale*

019 – APARIUZ XXII: *Unter Gleichen*

018 – Kristin Hoffmann: *Kooperative Raumplanung: Handlungsformen und Verfahren*

017 – Monika Pfyffer von Altishofen: *Ablehnungs- und Umsetzungsraten von Organtransplantationen*

016 – Valentin Botteron: *Le contrôle des concentrations d'entreprises*

015 – Frédéric Erard: *Le secret médical*

014 – Stephan Bernard: *Was ist Strafverteidigung?*

013 – Emanuel Bittel: *Die Rechnungsstellung im schweizerischen Obligationenrecht*

012 – Christoph Hurni/Christian Josi/Lorenz Sieber: *Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht*

011 – Lorenz Raess: *Court Assistance in the Taking of Evidence in International Arbitration*

010 – David Henseler: *Datenschutz bei drohnengestützter Datenbearbeitung durch Private*

009 – Dominik Elser: *Die privatisierte Erfüllung staatlicher Aufgaben*

Die Bücher 001–008 sind im *Carl Grossmann Verlag* erschienen.
Dieses Werk ist erschienen in der Reihe *sui generis*, herausgegeben von Marc Thommen.

1. Auflage 30. April 2025

© 2025 Marc Thommen

Dieses Werk wurde unter einer Creative Commons Lizenz als Open Access veröffentlicht, die bei Weiterverwendung nur die Nennung des Urhebers erfordert (CC BY 4.0 – https://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

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Die Druckvorstufe dieser Publikation wurde vom Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung unterstützt.

Umschlagbild: «Pöstler in Valens», © KEYSTONE / Gian Ehrenzeller, 2021
(www.keystone-sda.ch)

ISBN: 978-3-907297-62-9

DOI: 10.38107/062

Korrektorat: Christoph Meyer

Gestaltung: Müller+Hess, Basel

Druck: Ebner & Spiegel, Ulm

Zentrales Auslieferungslager in der EU ist die GVA Göttingen, Anna-Vandenhoeck-Ring 36, 37081 Göttingen, info@gva-verlage.de

sui generis Verlag, Viaduktstrasse 21, 8005 Zürich

www.suigeneris-verlag.ch, info@suigeneris-verlag.ch
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DER STAATS
ALS RICHTE

Freiheitsstrafen gehören zu den schwerwiegendsten Sanktionen, die von einem Staat verhängt werden können. Die europäische Menschenrechtskonvention garantiert deswegen, dass Freiheitsstrafen nur durch ein Gericht ausgesprochen werden dürfen. Die Realität sieht in der Schweiz allerdings anders aus. Drei von vier Freiheitsstrafen werden nicht durch Gerichte, sondern durch Staatsanwälte in Strafbefehlen angeordnet. Die vorliegende Arbeit setzt sich kritisch mit dieser Praxis auseinander und legt dar, dass Freiheitsstrafen nicht in Strafbefehlen ausgefällt werden dürfen.

sui generis

ISBN 978-3-907297-62-9

DOI 10.38107/062