sui generis

NWALT

Der Staatsanwalt als Richter

Marc Thommen

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Marc Thommen

# Der Staatsanwalt als Richter

## Dürfen Freiheitsstrafen in Strafbefehlen ausgefällt werden?

sui generis, Zürich 2025
Für Niggi
# Vorwort

Im Strabefehlsverfahren wirkt der Staatsanwalt als Richter. Nicht nur die Untersuchung, auch das Urteil liegt in den Händen der Staatsanwaltschaft. Nur selten kommt es zu einem persönlichen Kontakt mit dem Beschuldigten. Meist sind Strabefehle Verurteilungen auf dem Korrespondenzweg. Der Betroffene erhält sein Urteil nicht vom Richter, sondern vom Pöstler ausgehändigt. Das gilt selbst dann, wenn eine Freiheitsstrafe verhängt wird. In diesem Buch werfe ich deshalb die Frage auf, ob der Staatsanwalt als Richter auch über Freiheitsstrafen urteilen darf.

Dass dieses Buch erscheinen konnte, ist einer Reihe von glücklichen Wenden zu verdanken. Angefangen hat alles im Jahr 2010. Meine Zeit als Gerichtsschreiber am Bundesgericht lag hinter mir. Während meiner Vorbereitung auf die Anwaltsprüfung durfte ich für den damaligen leitenden Oberstaatsanwalt des Kantons Zürich, Andreas Brunner, als juristischer Sekretär tätig sein und dabei die Transition von der alten Zürcher zur neuen schweizerischen Strafprozessordnung begleiten. Dabei bin ich erstmals auf das Strabefehlsverfahren aufmerksam geworden.

Nach meinem unter Schmerzen absolvierten Zürcher Anwaltspatent hat mich die Universität Luzern als Oberassistenten und Habilitanden engagiert. Zusammen mit meinem Betreuer Felix Bommer und der damaligen Berner Richterin und späteren Staatsanwältin Andrea Müller Merky sind wir als eine Art Wanderprediger-Trio im Dienste der Staatsanwaltsakademie durch das Land gezogen, um die Staatsanwältinnen und Staatsanwälte der Kantone und des Bundes auf die Parteirechte in der neuen Strafprozessordnung einzuschwören. Dabei hat sich mein Eindruck erhärtet, dass das Strabefehlsverfahren bereits auf dem Papier des Gesetzes (rechtliches Gehör, Freiheitsstrafen, Zustell- und Rückzugsfiktion etc.) Anlass für nähere Untersuchungen gibt.

Einen ersten Versuchsballon habe ich dann in meinem im Jahr 2010 in der Schweizerischen Zeitschrift für Strafrecht erschienenen Beitrag «*Unerhörte Strabefehle*» steigen lassen. Die Reaktionen auf diese Publikation haben mich darin bestärkt, dem Thema weiter auf den Grund zu gehen und die summarischen Aburteilungen der verschiedenen Schweizer Strafprozessordnungen auf ihre Verfassungs- und Konventionskonformität zu untersuchen. So entstand die Schrift «*Kurzer Prozess – fairer Prozess? Strabefehls- und abgekürzte Verfahren zwischen Effizienz und Gerechtigkeit*», die 2013 von der Luzerner Rechtsfakultät als Habilitation abgenommen wurde.

Im Sommer 2013 durfte ich die Nachfolge von Martin Killias an der Universität Zürich antreten und mit dem Aufbau eines Lehrstuhls beginnen.
Während die Lehre durch das fakultäre Curriculum weitgehend vorgegeben war, lag es in der Forschung nahe, die zahlreichen prozessdogmatisch begründeten Behauptungen, die ich in meiner Habilitationsschrift aufgestellt hatte, einer empirischen Validierung zu unterziehen. Gemeinsam mit meinem Neuenburger Kollegen André Kuhn entstand die Idee, im Rahmen einer Studie des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) «Zahlen und Fakten zum Strafbefehlsverfahren» zu erheben.

Lernen musste ich in unserem Projekt, dass empirische Strafprozessforschung äusserst zeitintensiv ist. So sind wir knapp zehn Jahre nach unserem Förderantrag immer noch daran, Daten zu erheben und Ergebnisse auszuwerten. Auch der vorliegende Beitrag ist keineswegs der Schlusspunkt unserer Forschung, sondern bestenfalls ein Zwischenfazit zu einer Feststellung, die uns alle überrascht hat: Drei von vier Personen, die in der Schweiz in den Strafvollzug eingewiesen werden, sind nicht von einem Gericht, sondern alleine von der Staatsanwaltschaft zu dieser Freiheitsstrafe verurteilt worden. Diese Tatsache hat mich veranlasst, mir ein paar grundsätzliche Gedanken zur Staatsanwältin als Richterin zu machen.

Möglich gemacht haben diese Abhandlung sehr viele Personen, die ich nachfolgend einzeln aufgelistet und verdankt habe. Ein paar wenige muss ich speziell hervorheben. Das betrifft zunächst die SNF-Studie selbst: Sophie-Katharina Matjaz und später vor allem David Eschle haben die Datenerhebung im Nationalfondsprojekt mit viel Herzblut, Verstand und Organisationstalent geleitet. Ohne die beiden gäbe es keine auszuwertenden Daten. Die statistische Auswertung wurde von David Studer, danach aber insbesondere von Simone Walser geleitet. Auch ihnen gebührt mein grosser Dank. Insbesondere David Eschle hat mir danach zur Seite gestanden, als es galt, unsere Resultate gegenüber den beteiligten Staatsanwaltschaften zu präsentieren und zu verteidigen.

Für ihre Beiträge zur vorliegenden Abhandlung habe ich zunächst Livia Widmer zu danken, die die Ausfällung von Freiheitsstrafen in Strafbefehlen in ihrer Masterarbeit untersucht und mir damit viel grundlegende Recherchearbeit abgenommen hat. Ihr Auslandsstudium hat sie davon abgehalten, als Co-Autorin an dieser Publikation mitzuwirken. In der Folge hat mich Jana Hesske mit einer umfassenden Auswertung der Rechtsprechung und Literatur unterstützt und dazu beigetragen, das Manuskript zur Publikationsreife zu bringen. Gian Ege und Moritz Oehen schliesslich haben einen sehr kritischen Blick auf meine steilen Thesen geworfen und mir sehr wertvolle Hinweise gegeben. Verbleibende Unzulänglichkeiten habe ich alleine zu vertreten.

Abschliessend noch ein Wort zur Rezeption der Studie: Wir haben unsere Zahlen und Erkenntnisse an nationalen und internationalen Tagungen
präsentieren und mit vielen Praktikern und Forscherinnen diskutieren kön-
nen. Die Rückmeldungen waren vorwiegend positiv. Wir haben ebenso viel
Erstaunen wie Ermunterung zu weiterer Forschung geerntet. Die zeitweise
heftige Gegenwehr der Strafbehörden hat uns aber auch gezeigt, dass wir sie
mit unseren Zahlen und Beanstandungen an einem sensiblen Punkt getrof-
fen haben. Im Nachhinein muss ich eingestehen, dass meine Kritik in der
Wortwahl oft zu angriffig und im Timing mehrfach ungünstig war. So habe
ich gerade diejenigen Strafbehörden, die bereit waren, uns ihre Archive für
die Forschung zu öffnen, vor den Kopf gestossen. Auf der anderen Seite spre-
chen die Zahlen für sich, und wir dürfen für uns in Anspruch nehmen, in
der Schweiz eine evidenzbasierte Debatte lanciert zu haben zur Rolle des
*Staatsanwalts als Richter*.

Zürich, 7. Januar 2025

Marc Thommen
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# Zahlen & Fakten

Am 1. Oktober 2016 habe ich zusammen mit Prof. Dr. iur. André Kuhn von der Universität Neuenburg beim Schweizerischen Nationalfonds (SNF) ein Geschuch eingereicht zur Förderung eines Projekts mit dem Arbeitstitel «Zahlen und Fakten zum Strafbefehlsverfahren».¹ Ausgangspunkt war die Feststellung, dass die Faktenlage zu den Strafbefehlsverfahren in der Schweiz sehr dünn ist und auch die Staatsanwaltschaften nur wenige Zahlen publizieren. Ziel dieses Projektes war es deshalb, mittels breit abgestützter empirischer Erhebungen in den Kantonen Bern, Genf, Neuenburg, St. Gallen, Tessin und Zürich sowie unter Auswertung gesamtschweizerischer Daten des Bundesamtes für Statistik mehr über die Strafbefehlspraxis in der Schweiz zu erfahren. Gegen wie viele Strafbefehle wird Einsprache erhoben? Sind die Beschuldigten verteidigt? Wird ihnen der Strafbefehl erläutert oder übersetzt? Wie werden Strafbefehle zugestellt? Welche Strafen werden ausgefällt? Stützen sich Strafbefehle auf Geständnisse oder andere Beweise?

Am 29. März 2017 hat der Nationalfonds unserem Antrag stattgegeben und unser Projekt mit CHF 350'000 gefördert. In der Folge nahmen wir das «Nationalfondsprojekt Nr. 173368 – Zahlen und Fakten zum Strafbefehlsverfahren» in Angriff. Zusammen mit einem Team von über zwanzig wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen² haben wir die Praxis zu Strafbefehlen für Verbrechen und Vergehen von Erwachsenen empirisch untersucht.³ Wir

1. In Anlehnung und als Hommage an THOMAS HANSJAKOB, Zahlen und Fakten zum Strafbefehlsverfahren, forumpoenale 2014, S. 160 ff. Dank Thomas Hansjakob war die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen die erste Behörde, die sich bereit erklärt hat, die Archive für unsere Forschung zu öffnen.

2. Hinweis zur gendergerechten Sprache: In diesem Beitrag wird abschnittsweise nur die weibliche oder nur die männliche Form verwendet. Bei der Verwendung der weiblichen Form sind immer auch Personen männlichen und nichtbinären Geschlechts mitgemeint und umgekehrt. Diese gendergerechte Schreibweise soll sicherstellen, dass alle Geschlechter gleichermaßen angesprochen werden, auch wenn dies nicht explizit in jedem Abschnitt ausgedrückt wird. ALECS RECHER VON Transgender Network Switzerland hat mich mit Schreiben vom 11. Juni 2024 darauf hingewiesen, dass zusätzlich noch abschnittsweise die binär inklusive Schreibweise mit typografischen Zeichen (z.B. Richter*in) verwendet werden könnte, verbunden mit dem Hinweis, dass die übrigen Geschlechtsformen mitgemeint sind. Auch wenn mich dieser Hinweis in der Sache sehr überzeugt hat, habe ich dennoch darauf verzichtet, ihn umzusetzen, weil sich in der deutschen Sprache derzeit noch keine Pronomen etabliert haben, mit denen sich diese Inklusion sprachlich überzeugend umsetzen lässt.

3. In alphabetischer Reihenfolge: MLaw Tabea Berger, MLaw Eliane Cornu, MLaw Cloé Dutoit, Avocate (alle Kodierung), MLaw David Eschle (Projektleitung), MLaw Katjana Gamper, MLaw Eveline Häni, MLaw Georgina Howe, MLaw Selma Kuratle, RA MLaw
haben dazu zum einen Daten des Bundesamts für Statistik zu den Strafbe-
fehlsverfahren für die ganze Schweiz ausgewertet. Zum anderen haben uns
die Kantone Bern, Neuenburg, St. Gallen und Zürich Zugang zu ihren Archi-
ven gewährt und damit ermöglicht, aus einer Grundgesamtheit von rund
100'000 Strafbefehlen für den Zeitraum von 2014 bis 2017 eine repräsentative
Stichprobe von über 3'000 Strafbefehlen sowie die dazugehörenden Akten
zu untersuchen.

Die Erkenntnisse aus unserem Nationalfondsprojekt haben wir den be-
teiligten Staatsanwaltschaften vorgestellt und sie mit ihnen diskutiert. Ferner
durften wir die Ergebnisse an zahlreichen nationalen und internationalen
Konferenzen vorstellen.⁴ Sie sind in eine ganze Reihe von Publikationen ein-
geflossen.⁵ Eine der wichtigsten Erkenntnisse aus unserem Projekt ist, dass
mehr als drei Viertel aller Freiheitsstrafen in der Schweiz in Strafbefehlen
ausgesprochen werden. Drei von vier Personen, die in der Schweiz eine Frei-
heitsstrafe antreten, wurden nicht von Richtern, sondern von Staatsanwälten
verurteilt.⁶ Dieser empirische Befund sowie neuere Erkenntnisse aus der

Silas Kuratle, MLaw Luisa Lichtenberger, MLaw Candice Malcotti, MLaw Debora Martella (alle Kodierung), RAin Mag. jur. Sophie-Katharina Matjaz (Projektleitung), MLaw Pauline Meyer, MLaw Katja Moll, MLaw Franziska Rader, MLaw Floriane Serravezza (alle Kodierung); Dr. iur. lic. phil. David Studer (Statistik; Programmierung), MLaw Céline Spahn (Kodierung); Simone Walser, PhD (Statistik; Auswertung), BLaw Caroline Weber (Kodierung), BLaw Livia Widmer (Auswertung), MLaw Thimo Wittkämper, MLaw Fabienne Zimmermann (beide Kodierung)

4 Universität Basel, 14.–16. September 2017: **THOMMEN, Erledigung**; Université de Genève, 13 septembre 2018: **THOMMEN, ordonnance pénale**; Hebrew University of Jerusalem/Israel, 9 January 2019: **THOMMEN/ESCHLE, Prosecutorial Discretion**; Interlaken, 6.–8. März 2019: **THOMMEN/STUDER, Diversion**; Universität Zürich / Freie Universität Berlin, 18. März 2021: **THOMMEN, Strafbefehle und Verfahrensdauer**; University of Warwick/UK, 19–21 May 2022: **THOMMEN, Prosecutors as Judges?**; Hebrew University of Jerusalem, Faculty of Law, 15 June 2022: **THOMMEN/RUGGLI, Summary Penalty Order**; Forum Strafverteidigung, Zürich, 2. Dezember 2022: **THOMMEN/REINICKE, Mächtig mächtig**; Universität St. Gallen, 24. April 2023: **THOMMEN, Upgrade**; University of Maastricht/NL, 12–13 June 2023: **THOMMEN, Virtual Criminal Trials**; Universität Basel, 2. November 2023: **THOMMEN/ESCHLE, Revision**; La Justice du Canton de Berne, Bienne, 15. novembre 2023: **THOMMEN/ESCHLE, Ordonnance pénale**.

5 **THOMMEN/STUDER, Resozialisierung; THOMMEN/ESCHLE/KURATLE/WALSER/ZIMMERMANN, sui generis 2020; THOMMEN/ESCHLE, empirische Rechtsforschung; MATTMANN/ESCHLE/RADER/WALSER/THOMMEN, ZStrR 139/2021, S. 266 ff.; THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision; THOMMEN, Penal Orders and Abbreviated Proceedings; vgl. auch THOMMEN/KUHN/ESCHLE/WALSER, Zahlen und Fakten zum Strafbefehlsverfahren, Schlussbericht des Projektes 100011_173368 zuhanden des Schweizerischen Nationalfonds vom 18. März 2020.**

6 Nachweise unten bei Ziff. II.2.
strafprozessrechtlichen Forschung<fnref n="7" /> geben Anlass, einer Frage erneut auf den Grund zu gehen, die in der schweizerischen Strafrechtspraxis eigentlich geklärt schien:

Kann der *Staatsanwalt als Richter* über Freiheitsstrafen entscheiden?

<footnote n="7">7 SUMMERS, *Sentencing and Human Rights*, S. 215 («Individuals may waive their right to a trial, but they cannot waive their right to be lawfully detained. Sentences of imprisonment will only be compatible with Article 5(1)(a) ECHR if they are imposed by a judge. The possibility of a further judicial review at some point will not be sufficient to meet the demands of the right to freedom from unlawful detention»).</footnote>
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# Dank

Folgende Personen haben zum Gelingen unseres Nationalfondsprojekts so-
wie zur Publikation dieses Buches beigetragen. Ihnen allen gebührt mein
grosser Dank:

Angela Agostino-Passerini, Tabea Berger, Felix Bommer, Eliane Cornu,
Erika Dellemann, Cloé Dutoit, Gian Ege, David Eschle, Katjana Gamper,
Peter Giger, Eveline Hänni, Jana Hesske, Georgina Howe, Sylvia Huber,
Beatrice Kolvodouris Janett, Isabel Kramer, André Kuhn, Selma Kuratle,
Silas Kuratle, Luisa Lichtenberger, Jascha Mattmann, Candice Malcotti,
Debora Martella, Sophie-Katharina Matjaz, Pauline Meyer, Katja Moll,
Catherine Nägeli Diethelm, Moritz Oehen, Franziska Rader, Luca Ranzoni,
Caroline Ruggli, Floriane Serravezza, Céline Spahn, David Studer,
Sarah Summers, Simone Walser, Caroline Weber, Livia Widmer, Thimo
Wittkämper, Fabienne Zimmermann

Mein Dank gilt sodann folgenden Behörden:

Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Staatsanwaltschaft des Kantons
Neuenburg, Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Staatsanwaltschaft
des Kantons Zürich, Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des
Kantons Zürich, Bundesamt für Statistik, Konferenz der Statthalterämter
des Kantons Zürich, Stadtrichteramt der Stadt Winterthur
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# Inhalt

<table><tr><td>Vorwort</td><td>V</td></tr><tr><td>Zahlen & Fakten</td><td>IX</td></tr><tr><td>Dank</td><td>XIII</td></tr><tr><td>Inhalt</td><td>XV</td></tr><tr><td>Literatur</td><td>XVII</td></tr><tr><td>Materialien</td><td>XXXIII</td></tr><tr><td>Abkürzungen</td><td>XXXVII</td></tr></table>

I. Einleitung 1

II. Strabefehle 3
1. Gesetz 3
2. Praxis 11
3. Revision 19

III. Freiheitsstrafen 23
1. Freiheitsentzug 23
2. Gesetz 26
3. Rechtmässigkeit 29
4. Verurteilung 31
5. Gericht 33

IV. Subjektiver Verzicht 37
1. Informiertheit 38
2. Freiheit 41
3. Unmissverständlichkeit 43
4. Überprüfbarkeit 47
5. Verteidigung 48
6. Öffentliche Interessen 50
7. Zwischenfazit 53

V. Objektive Garantien 55
1. Kern der Konvention 55
2. Autonomie und Menschenwürde 57
3. Institutionelle Mindeststandards .................................................... 60

4. Richtervorbehalt bei Freiheitsstrafen .................................................... 66

VI. Beschwerde .................................................................................... 75

VII. Fazit .................................................................................................... 79
# Literatur

AGOSTINO-PASSERINI ANGELA, *Ohne Urteil im Gefängnis, Beitrag auf human-rights.ch vom 17. November 2021.* (zit. AGOSTINO-PASSERINI, *Ohne Urteil im Gefängnis*)

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– Brauchen wir «Schnellrichter» in der Strafjustiz?, *AJP 2004*, S. 899 ff. (zit. ALBRECHT, *AJP 2004*)

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- Unsere Lust am Strafen industrialisiert die Justiz, NZZ Nr. 192 vom 21. August 2019, S. 12. (zit. GERNY, NZZ Nr. 192 vom 21. August 2019)

- Fall «Walliserkanne» – Die Flut der Strabefehle wird zum Problem, NZZ Nr. 99 vom 29. April 2023, S. 24. (zit. GERNY, NZZ Nr. 99 vom 29. April 2023)
GETH CHRISTOPHER

- Die Aufsicht über die Staatsanwaltschaft aus Sicht einer kantonalen Fachkommission, forumpoenale 2018, Sonderheft 1, S. 367 ff. (zit. GETH, forumpoenale 2018, Sonderheft 1)

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### VARGHA JULIUS

- Die Verteidigung in Strafsachen – historisch und dogmatisch dargestellt, Neudruck der Ausgabe Wien 1879, Darmstadt 1994. (zit. VARGHA, 1879)

- Das Strafprozessrecht systematisch dargestellt, 2. Aufl., Berlin 1907. (zit. VARGHA, 1907)

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Waldmann Bernhard / Belser Eva Maria / Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Bundesverfassung, Basel 2015. (zit. BSK BV-BE-ARBEITER/IN)

WALTER TONIO, Die Vergeltungsidee als Grenze des Strafrechts, JZ 2019, S. 649 ff.

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### WOHLERS WOLFGANG

- Art. 1 StGB, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4. Aufl., Bern 2020. (zit. SHK StGB⁴-WOHLERS)
- Die anstehende Reform der Strafprozessordnung, ZStrR 138/2020, S. 402ff. (zit. WOHLERS, ZStrR 138/2020)

- Die schweizerische Strafprozessordnung – Eine Betrachtung aus der Vogellerspektive, ZStrR 138/2020, S. 229ff. (zit. WOHLERS, ZStrR 138/2020)

ZIHLMANN MAGDA, Der Strabefehlsprozess – von der Kraft des Rechts und der Rechtskraft, Vortrag 19. Tagung Forum Strafverteidigung, 2. Dezember 2022, Zürich.
# Materialien

Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft (AB-BA), Inspektionsbericht der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft, Inspektion 2021/2022, Nichtanhandnahmen und Einstellungen 2016-2020 vom 28. Februar 2023. (zit. AB-BA, Inspektion 2021/2022)

Bundesamt für Justiz, Hearings zum Bericht der Expertenkommission «Ver-einheitlichung des Strafprozessrechts», Aus 29 mach 1, Bern 1998. (zit. Hearings StPO/1998)

## Bundesamt für Statistik

- Statistik des Vollzugs von Sanktionen (SVS), Straf- und Massnahmenvollzug: Einweisungen nach Hauptentscheid vom 14. November 2022. (zit. Bundesamt für Statistik, Straf- und Massnahmenvollzug)

- Revisionen des Schweizerischen Strafgesetzbuchs und ihre Auswirkungen auf die kurzen Freiheitsstrafen vom 16. Oktober 2023. (zit. Bundesamt für Statistik, Revision des StGB)

## Bundesrat

- Bericht an die Bundesversammlung über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 9. Dezember 1968 (BBl 1968 II, S. 1057 ff.). (zit. Bericht Bundesrat)

- Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 21. April 1971 (BBl 1971 I, S. 993 ff.). (zit. Botschaft VSTrR)

- Ergänzungsbericht über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 23. Februar 1972 (BBl 1972 II, S. 989 ff.). (zit. Ergänzungsbericht des Bundesrates/1972)

- Botschaft über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. März 1974 (BBl 1974 I, S. 1035 ff.). (zit. Botschaft des Bundesrates/1974)

- Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (BBl 2005, S. 1085 ff.). (zit. Botschaft StPO/2005)

- Erläuternder Bericht zur Änderung der Strafprozessordnung (Umsetzung der Motion 14.3383, Kommission für Rechtsfragen des Ständerates, Anpassung der Strafprozessordnung) vom Dezember 2017. (zit. Erläuternder Bericht StPO/2017)

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**European Court of Human Rights**

- Key Theme Article 6 §§ 1 and 3 (c), Access to a lawyer, **Updated on 31 August 2024**. (zit. Key Theme Article 6 ECHR)

- Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights – Right to a fair trial (criminal limb), **Updated on 29 February 2024**. (zit. Guide on Article 6 (criminal limb) ECHR)

- Guide on Article 5 of the European Convention on Human Rights – Right to liberty and security, **Updated on 31 August 2022**. (zit. Guide on Article 5 ECHR)

**Kantonsrat Zürich, Sitzung vom 26. November 1917**, Kommissionspräsident Hans Sträuli, *Protokoll des Kantonsrates für die Amtsperiode 1917-1920, I. Band (1917/1918 und 1918/1919)*, S. 224 ff., Zürich 1920.

**Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Weisungen für das Vorverfahren (WOSTA) vom 24. Januar 2023**. (zit. Weisungen der OSTA/ZH)

**Nationalrat**

- Sitzung vom 27. Juni 1974, Europäische Menschenrechtskonvention. Genehmigung, AB 1974 S 378 ff. (zit. Nationalrat, Sitzung vom 27. Juni 1974, AB 1974 S)
- Sitzung vom 2. Oktober 1974, Europäische Menschenrechtskonvention. Genehmigung, AB 1974 N 1461 ff. (zit. Nationalrat, Sitzung vom 2. Oktober 1974, AB 1974 N)

- Sitzung vom 20. Juni 2007, Strafprozessrecht. Vereinheitlichung, AB 2007 N 1024 ff. (zit. Nationalrat, Sitzung vom 20. Juni 2007, AB 2007 N)

Ständerat

- Sitzung vom 11. Dezember 2006, Strafprozessrecht. Vereinheitlichung, AB 2006 S 1043 ff. (zit. Ständerat, Sitzung vom 11. Dezember 2006, AB 2006 S)

- Sitzung vom 14. Dezember 2021, Strafprozessordnung. Änderung, AB 2021 S 1347 ff. (zit. Ständerat, Sitzung vom 14. Dezember 2021, AB 2021 S)
<figure><img src="image_5.png" /></figure>
# Abkürzungen

a.A. anderer Ansicht

AAM Author's accepted manuscript

a.a.O. am angeführten Ort

AB Amtliches Bulletin

AB-BA Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft

Abs. Absatz

AI Kanton Appenzell Innerrhoden

AIG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20)

a. M. am Main

AÖR Archiv des öffentlichen Rechts

AR Kanton Appenzell Ausserrhoden

Art. Artikel

AS Amtliche Sammlung

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

Aufl. Auflage

BA Bundesanwaltschaft

BBI Bundesblatt

BE Kanton Bern

BG Bundesgesetz

BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, amtliche Sammlung, Bern

BJM Basler Juristische Mitteilungen, Basel

BSK Basler Kommentar

BüG Bundesgesetz über das Schweizer Bürgerrecht vom 20. Juni 2014 (SR 141.0)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

CAS Certificate of Advanced Studies

CEDH Convention européenne des droits de l'homme, Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (RS 0.101)

CHF Schweizer Franken

CPP Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (RS 312.0)

CPP/GE Code de procédure pénale de la République et Canton de Genève du 29 septembre 1977 (E 4 20)

D Deutschland
<table>
  <tr>
    <td>dies.</td>
    <td>dieselbe(n) (Autorinnen oder Autoren)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>diff.</td>
    <td>differenziert</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>Diss.</td>
    <td>Dissertation</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>DOI</td>
    <td>Digital Object Identifier (doi.org)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>D-StPO</td>
    <td>Strafprozessordnung vom 7. April 1987 (Deutschland)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>E.</td>
    <td>Erwägung</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>EBMA</td>
    <td>Executive Master in Business Administration</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>ECHR</td>
    <td>European Convention on Human Rights of 4 November 1950</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>ECtHR</td>
    <td>European Court of Human Rights</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>ed./eds.</td>
    <td>editor/editors</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>EGMR</td>
    <td>Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>EMRK</td>
    <td>Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>eidg.</td>
    <td>eidgenössisch</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>etc.</td>
    <td>et cetera</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>EUR</td>
    <td>Euro</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>F</td>
    <td>Frankreich</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>f./ff.</td>
    <td>und folgende (Seite/Seiten)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>F-CPP</td>
    <td>Code de procédure pénale (Frankreich)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>FL</td>
    <td>Fürstentum Liechtenstein</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>FL-StPO</td>
    <td>Strafprozessordnung vom 18. Oktober 1988 (Fürstentum Liechtenstein)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>Fn.</td>
    <td>Fussnote</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>forumpoenale</td>
    <td>Die Zeitschrift für den Praktiker im Bereich Strafrecht, Bern</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>FS</td>
    <td>Festschrift</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>FStP</td>
    <td>Bundesgesetz betreffend das Verfahren bei Übertretungen fiskalischer und polizeilicher Bundesgesetze vom 30. Juni 1894 (AS I 87)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>FZA</td>
    <td>Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (SR 0.142.112.681)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>GA</td>
    <td>Goltdammer's Archiv für Strafrecht, Heidelberg</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>GC</td>
    <td>Grand Chamber</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>GE</td>
    <td>Kanton Genf</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>GL</td>
    <td>Kanton Glarus</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>GOG/ZH</td>
    <td>Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 (211.1)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>GvG</td>
    <td>Gerichtsverfassungsgesetz vom 12. September 1950 (Deutschland)</td>
  </tr>
</table>
<table>
  <tr>
    <td>Habil.</td>
    <td>Habilitationsschrift</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>HK</td>
    <td>Handkommentar</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>h.L.</td>
    <td>herrschende Lehre</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>Hrsg.</td>
    <td>Herausgeber</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>HSG</td>
    <td>Universität St. Gallen</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>I</td>
    <td>Italien</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>i.A.</td>
    <td>im Allgemeinen</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>IntKomm</td>
    <td>Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>IPBPR</td>
    <td>Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>I-StPO</td>
    <td>Strafprozessordnung vom 24. Oktober 1989 (Italien)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>JR</td>
    <td>Juristische Rundschau, Berlin</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>JStG</td>
    <td>Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 20. Juni 2003 (SR 311.1)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>JStPO</td>
    <td>Schweizerische Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 (SR 312.1)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>JuV</td>
    <td>Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>JZ</td>
    <td>Juristen Zeitung, Tübingen</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>KriPoZ</td>
    <td>Kriminalpolitische Zeitschrift</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>krit.</td>
    <td>kritisch</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>lic. iur.</td>
    <td>Licentiatus iuris (Lizenziat in Rechtswissenschaft)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>lit.</td>
    <td>litera (Buchstabe)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>Medialex</td>
    <td>Schweizerische Fachzeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, Freiburg i. Ue. (online: medialex.ch)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>m.H.a.</td>
    <td>mit Hinweis auf</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>min</td>
    <td>Minute</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>MschrKrim</td>
    <td>Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>m.w.H.</td>
    <td>mit weiteren Hinweisen</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>N</td>
    <td>Note; Nationalrat</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>NE</td>
    <td>Kanton Neuenburg</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>NJW</td>
    <td>Neue Juristische Wochenschrift, München/Frankfurt</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>NL</td>
    <td>Niederlande</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>NL-StPO</td>
    <td>Strafprozessordnung vom 15. Januar 1921 (Niederlande)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>NR</td>
    <td>Norwegen</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>NR-StPO</td>
    <td>Strafprozessordnung vom 22. Mai 1981 (Norwegen)</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>Nr./No.</td>
    <td>Nummer</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>NStZ</td>
    <td>Neue Zeitschrift für Strafrecht, München</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>NZZ</td>
    <td>Neue Zürcher Zeitung, Zürich</td>
  </tr>
  <tr>
    <td>OBV</td>
    <td>Ordnungsbussenverordnung vom 16. Januar 2019 (SR 314.11)</td>
  </tr>
</table>
<table>
   <tr>
    <td>OFK</td>
    <td>Orell Füssli Kommentar</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Ö</td>
    <td>Österreich</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>OS</td>
    <td>Offizielle Sammlung der seit 10. März 1831 erlassenen Gesetze, Beschlüsse und Verordnungen des Eidgenössischen Standes Zürich, zitiert nach Band und Seitenzahl</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>OSTA</td>
    <td>Oberstaatsanwaltschaft</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Ö-StPO</td>
    <td>Strafprozessordnung von 1975 (Österreich)</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>QFLR</td>
    <td>Quid? – Fribourg Law Review, Freiburg i.Ue.</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>RA</td>
    <td>Rechtsanwalt/Rechtsanwältin</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>recht</td>
    <td>Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis, Bern</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>resp.</td>
    <td>respektive</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>S</td>
    <td>Ständerat</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>S.</td>
    <td>Seite</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>s.a.</td>
    <td>siehe auch</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>sec</td>
    <td>Sekunde</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>SG</td>
    <td>Kanton St. Gallen</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>SH</td>
    <td>Kanton Schaffhausen</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>SHK</td>
    <td>Stämpflis Handkommentar</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>SJ</td>
    <td>La Semaine judiciaire – doctrine, Genf</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>SJZ/RSJ</td>
    <td>Schweizerische Juristenzeitung, Zürich</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>SK</td>
    <td>Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>s.o.</td>
    <td>siehe oben</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>SR/RS</td>
    <td>Systematische Rechtssammlung</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>StBOG</td>
    <td>Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes vom 19. März 2010 (SR 173.71)</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>StGB</td>
    <td>Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>StPO</td>
    <td>Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0)</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>SVG</td>
    <td>Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (741.01)</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>SVS</td>
    <td>Statistik des Vollzugs von Sanktionen</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>UK</td>
    <td>United Kingdom</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>US(A)</td>
    <td>United States of America</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>v.</td>
    <td>versus</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Verf.</td>
    <td>Verfasser</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>vgl.</td>
    <td>vergleiche</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Vol.</td>
    <td>Volume</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>VS</td>
    <td>Kanton Wallis</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>VSTrR</td>
    <td>Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (SR 313.0)</td>
   </tr>
  </table>
WBZ Weiterbildungszentrum

WOSTA Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft

z.B. zum Beispiel

ZG Kanton Zug

ZH Kanton Zürich

ZK Zürcher Kommentar

Ziff. Ziffer

ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, Giessen (zis-online.com)

zit. zitiert

z.R. zu Recht

ZSR/RDS Zeitschrift für schweizerisches Recht, Basel; Revue de droit suisse, Bâle

ZStrR/RPS Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bern; Revue Pénale Suisse, Berne; Rivista Penale Svizzera, Berna

ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht, Köln
«Wer einen Ankläger zum Richter hat, braucht Gott zum Advokaten»<fnref n="8" />

«Il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice»<fnref n="9" />

<footnote n="8">8 Zit. nach RADBRUCH, S. 340; s.a. I. MÜLLER, *Leviathan*, vol. 5, no. 4, 1977, S. 525 («... was sich in dem alten Sprichwort ausdrückt: *Wer den Ankläger zum Richter hat, braucht Gott zum Advokaten*»); s.a. dortigen Verweis auf GÜNTHER, S. 51.</footnote>

<footnote n="9">9 Montesquieu, *Esprit des Lois*, 1862, S. 129.</footnote>
# I. Einleitung

Am 1. April 1940 richtete Robert H. Jackson, damals Generalstaatsanwalt der Vereinigten Staaten von Amerika,¹⁰ in der Great Hall des Justizdepartements in Washington/DC eine Rede mit dem Titel «The Federal Prosecutor» an die 2. Jahreskonferenz der US-amerikanischen Anwälte, die er wie folgt eröffnete: «The prosecutor has more control over life, liberty, and reputation than any other person in America. His discretion is tremendous.»¹¹

Wer Weiterbildungen mit diesem Zitat beschliesst, wird schnell merken, dass Staatsanwältinnen nicht gerne mit ihrer eigenen Machtfülle konfrontiert werden.¹² Der Bundesrat versuchte noch die Macht der Schweizer Strafverfolgerinnen zu relativieren: «Effizienz der Strafverfolgung meint nicht Übermacht des staatlichen Verfolgungsapparates, Ziel ist es nicht, mit der beschuldigten Person möglichst «kurzen Prozess» zu machen.»¹³ Dass Staatsanwältinnen «mächtig mächtig»¹⁴ sind, kann jedoch auch in der Schweiz nicht ernsthaft bestritten werden.¹⁵ Das zeigt sich insbesondere daran, dass sie hierzulande auch Freiheitsstrafen verhängen können. Nachfolgend möchte ich einer Frage auf den Grund gehen, die STEFAN TRECHSEL schon vor über 40 Jahren aufgeworfen hat: Lässt es die Europäische Menschenrechtskonvention zu, dass

10 Etwas mehr als ein Jahr später, am 12. Juni 1941, wurde Robert H. Jackson von Präsident Franklin Delano Roosevelt für den obersten Gerichtshof der Vereinigten Staaten nominiert, dem Jackson dann bis 1954 als Associate Justice angehörte. In den Jahren 1945-1946 wurde er von dieser Funktion beurlaubt, um die Vereinigten Staaten von Amerika als Chef-Ankläger an den Nürnberger Kriegsverbrecherprozessen zu vertreten.

11 Address by Robert H. Jackson, Attorney General of the United States, «The Federal Prosecutor», delivered at The Second Annual Conference of United States Attorneys, Great Hall, Department of Justice Building, Washington D. C., 1 April 1940; die Rede wurde in der Folge auch noch abgedruckt in: JACKSON, *Journal of Criminal Law and Criminology*, vol. 31, no. 1, 1940, S. 3. Erstmals auf dieses Zitat aufmerksam wurde ich durch meinen geschätzten Kollegen von der Universität Haifa/Israel, Oren Gazal-Ayal: siehe GAZAL-AYAL/RIZA, S. 145 ff.

12 Vgl. THOMMEN, *Parteirechte bei den Beweiserhebungen in der Untersuchung, Vorträge an Weiterbildungen der Staatsanwaltschaften des Kantons Zug, 26. August 2010, Zug/ZG* [Slide 17], *des Kantons Schwyz, 7. Juni 2010, Schwyz/SZ* [Slide 16], *sowie des Kantons Thurgau, 21. Mai 2010, Frauenfeld/TG* [Slide 17].

13 Botschaft StPO/2005, S. 1107.

14 THOMMEN/REINICKE, *Mächtig mächtig*.

15 Das räumt auch der Bundesrat ein: Botschaft StPO/2005, S. 1107 («grosse Machtkonzentration [...] bei der Staatsanwaltschaft»); s.a. DAPHINOFF, S. 120 («Die Machtbalance im Strafprozess hat sich stark zur Staatsanwaltschaft hin verlagert»).
Staatsanwältinnen in eigener Regie Freiheitsstrafen aussprechen?<fnref n="16" /> Hierzu werde ich zunächst auf das schweizerische Strafbefehlsverfahren in seiner gesetzlichen Ausgestaltung und praktischen Verbreitung eingehen (II.). Sodann wird dargestellt, welche Anforderungen die Europäische Menschenrechtskonvention an die Ausfällung von Freiheitsstrafen stellt (III.). Hierbei wird sich unter anderem zeigen, dass Freiheitsstrafen durch Gerichte anzuordnen sind. Das führt zur Frage, ob die Beurteilung durch ein Gericht ein subjektives Recht ist, auf das verzichtet werden kann (IV.) oder ob die Konvention gewisse objektive Garantien statuiert, die nicht zur Disposition des Beschuldigten stehen (V.). Einzugehen ist noch auf die Frage, wie die Rüge, ein Strafbefehl mit Freiheitsstrafe hätte durch ein Gericht ausgefällt werden müssen, dem Gerichtshof in Strassburg unterbreitet werden kann (VI.), bevor die Erkenntnisse in einem Fazit zusammengefasst werden (VII.).

Das Resultat kann vorweggenommen werden: Die europäische Menschenrechtskonvention statuiert einen strengen Richtervorbehalt für Freiheitsstrafen. Staatsanwälte sind keine Richter. Sie dürfen keine Freiheitsstrafen ausfällen. Soweit es die schweizerische Strafprozessordnung den Staatsanwälten erlaubt, Freiheitsstrafen von bis zu sechs Monaten in Strafbefehlen anzuordnen, verletzt sie die Vorgaben der Konvention.

<footnote n="16">16 TRECHSEL, JR 1981, S. 137 («Von praktischer Bedeutung könnte vor allem sein, ob in diesem summarischen Verfahren auch Freiheitsstrafen ausgefällt werden können»); krit. auch RIKLIN, ZStrR 132/2014, S. 258 («Allgemein geht man zwar davon aus, dass ein Strafbefehl nicht EMRK-widrig ist, wenn die Möglichkeit besteht, mit einer Einsprache die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens zu erreichen. Fraglich ist, ob Strassburg das bejahren würde, wenn nicht pekuniäre Bagatellstrafen, sondern Freiheitsstrafen zur Diskussion stehen»).</footnote>
## II. Strafbefehle

Um zu verstehen, in welchem Ausmass das schweizerische Strafverfahren mit Blick auf Freiheitsstrafen von staatsanwaltschaftlicher Entscheidmacht («prosecutorial discretion»<fnref n="17" />) geprägt ist, hilft es, das Strafbefehlsverfahren in seiner gesetzlichen Regelung (1.) und praktischen Ausprägung (2.) genauer zu betrachten. Hier wird sich zeigen, dass ein sehr grosser Teil der Freiheitsstrafen in der Schweiz von Staatsanwältinnen verhängt wird. Sodann wird aufgezeigt, welche Änderungen die Revision (3.) der Strafprozessordnung für das Strafbefehlsverfahren gebracht hat.

### 1. Gesetz

Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl, wenn sie eine Busse, eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen oder eine Freiheitsstrafe von maximal sechs Monaten für ausreichend hält (Art. 352 StPO<fnref n="18" />).<fnref n="19" /> Nach dem Willen des Bundesgesetzgebers von 2007 musste ein Staatsanwalt den Beschuldigten nicht anhören, bevor er den Strafbefehl erlässt. Selbst dann nicht, wenn er eine unbedingte Freiheitsstrafe verhängt. Die Bestimmung im Entwurf, die die Staatsanwaltschaft verpflichtet hätte, Beschuldigte zumindest dann persönlich anzuhören, wenn gegen sie gemeinnützige Arbeit oder eine zu verbüssende Freiheitsstrafe ausgesprochen werden sollte, wurde vom Gesetzgeber diskussionslos gestrichen.<fnref n="20" /> Dieser gesetzgeberische Entscheid war verfassungs- und konventionswidrig.<fnref n="21" /> Verfassungswidrige Gesetzesbestimmungen können in der Schweiz nur durch den Bundesgesetzgeber korrigiert werden, weil Bundesgesetze

<footnote n="17">17 Zur gleichen Diskussion in den USA: MISNER, *Journal of Criminal Law and Criminology*, vol. 86 (1995-1996), S. 736 ff.</footnote>

<footnote n="18">18 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0), Stand 1. Juli 2022.</footnote>

<footnote n="19">19 DONATSCH/CAVEGN, ZStrR 126/2008, S. 161 f.; SCHMOCKER, *forumpoenale* 2016, S. 291 ff.</footnote>

<footnote n="20">20 Vgl. noch Art. 356 des Entwurfs zur Schweizerischen Strafprozessordnung; dazu BBl 2006 I 389 ff., S. 1499; Sitzung des Ständerates vom 11. Dezember 2006, AB 2006 S 1048 ff.; Sitzung des Nationalrates vom 20. Juni 2007, AB 2007 N 1024 ff.; s.a. GERNY, NZZ Nr. 192 vom 21. August 2019, S. 12 und NZZ Nr. 99 vom 29. April 2023, S. 24; MELUNOVIC MARINI, NZZ Nr. 269 vom 19. November 2018, S. 13.</footnote>

<footnote n="21">21 Zur Begründung THOMMEN, *Kurzer Prozess*, S. 78 ff.</footnote>
nach Art. 190 BV «für das Bundesgericht [...] massgebend» und damit vor verfassungsgerichtlicher Korrektur immunisiert²² sind.²³ Hier lag jedoch insofern eine spezielle Situation vor, als es eine Norm, die für verfassungswidrig hätte erklärt werden können, gerade nicht gab, sondern das Parlament «lediglich» die verfassungskonforme Entwurfsbestimmung nicht ins Gesetz aufgenommen hat. De iure galten damit die Bestimmungen zum rechtlichen Gehör der Verfassung und Konvention uneingeschränkt weiter, de facto – das werden wir bei den empirischen Erhebungen sogleich (2.) noch im Detail aufzeigen – haben sich die Staatsanwaltschaften an die Vorgaben des Gesetzgebers gehalten und selbst bei drohenden Freiheitsstrafen die Beschuldigten nur in rund jedem siebten Fall vor Erlass des Strafbefehls persönlich angehört.²⁴ Unterdessen hat der Gesetzgeber die anhaltende Kritik aus der Lehre gehört. Art. 352a StPO, der am 1. Januar 2024 in Kraft getreten ist, verlangt zumindest bei drohenden Freiheitsstrafen eine zwingende Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft.²⁵

Der Strafbefehl enthält neben den üblichen Formalia (Beteiligte, Datum, Kosten, Unterschriften etc.) mindestens den angelasteten Sachverhalt, die dadurch erfüllten Straftatbestände, die Sanktion sowie den Hinweis auf die Einsprache (Art. 353 StPO). Strafbefehle müssen nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nicht mit einer Begründung versehen sein.²⁶ Bloss wenn

22 OFK BV²-BIAGGINI, Art. 190 N 7 mit Verweis auf die Botschaft («Bei der «Immunisierung» der Bundesgesetze stehen demokratische Erwägungen im Vordergrund [...], damit «sich die richterliche nicht über die gesetzgebende Gewalt erhebe») und N 10 ff.

23 BGE 148 II 392 E. 4.2.1 («... Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot [...] Das Bundesgericht kann in diesem Fall lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung anzupassen»). Immerhin anerkennt das Bundesgericht in BGE 147 IV 182 E. 2.1, dass «en cas de conflit, les normes du droit international qui lient la Suisse priment en principe celles du droit interne qui lui sont contraires». Völkerrechtswidrigen Normen des Landesrechts ist insbesondere dann die Anwendung zu verwehren, wenn «sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen Norm ableitet, die dem Schutz der Menschenrechte dient», BGE 125 II 417 E. 4d. Daher folgert OFK BV²-BIAGGINI, Art. 190 N 16 überzeugend: «Konsequenterweise müsste das Bundesgericht somit EMRK-widrigen Bestimmungen in Bundesgesetzen stets die Anwendung versagen [...]; dies umso mehr, als das Bundesgericht ansonsten zur «blossen Durchlaufinstanz» auf dem Weg zum EGMR «degradiert» würde».

24 In 14% der Fälle mit unbedingten Freiheitsstrafen führt die Staatsanwaltschaft vor Erlass des Strafbefehls eine Einvernahme mit der beschuldigten Person durch, siehe dazu unten Ziff. II.2.

25 THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.26 ff., s.a. unten Ziff. II.3.

26 In Art. 357 Abs. 1 lit. e des Entwurfs zur Schweizerischen Strafprozessordnung war noch eine Begründung des Strafmasses vorgesehen, BBl 2006 1389 ff., S. 1499; diese Begründungspflicht wurde vom Gesetzgeber diskussionslos gestrichen, Votum Ständerat Wicki, Sitzung des Ständerates vom 11. Dezember 2006, AB 2006 S 1050. LEUPOLD, BJM 2008, S. 248 («Gegenüber dem Entwurf wurden ausserdem die Anforderungen an die Begründung gelockert»); m.w.H. DAPHINOFF, S. 391 ff.
im Strabefehl eine bedingte Strafe oder Entlassung zu widerrufen ist²⁷ oder eine unbedingte Freiheitsstrafe ausgefällt wird, braucht es auch von Gesetzes wegen eine Begründung.²⁸ Diese gesetzliche Regelung zur eingeschränkten Begründungspflicht führt ebenfalls zu Konflikten mit der Verfassung und der Menschenrechtskonvention. Nach der Rechtsprechung ist jede Verfügung zu begründen.²⁹ Eine mündliche Begründung genügt auch, kommt aber – wie sogleich noch aufgezeigt wird – in der Praxis nur in zwei von hundert Fällen vor.³⁰

Die beschuldigte Person kann gegen den Strabefehl innerhalb von zehn Tagen bei der Staatsanwaltschaft schriftlich Einsprache erheben.³¹ Ohne Einsprache wird der Strabefehl zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO). Wird Einsprache erhoben, so schreibt das Gesetz vor, dass die

27 Art. 353 Abs. 1 lit. f. StPO («Der Strabefehl enthält [...] den kurz begründeten Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Sanktion oder einer bedingten Entlassung»).

28 Selbst diese Begründungspflicht ist nicht unumstritten. Zur Begründungspflicht überzeugend: BSK² StPO-RIKLIN, Art. 353 N 18 («So ist nach Art. 41 Abs. 2 StGB die Strafform der kurzen unbedingten Freiheitsstrafe näher zu begründen») und BOMMER, Hommage Gauch, S. 46 («... dass die Wahl einer Freiheitsstrafe, wo auch eine Geldstrafe möglich gewesen wäre, näher zu begründen ist (neu Art. 41 Abs. 2 StGB). Das gilt gerade auch für die grosse Masse der Strafbefehle, die sonst keine Begründung enthalten»); JOSITSCH/ SCHMID, Praxiskommentar⁴, Art. 353 N 7 f. sowie MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit Commentaire², Art. 353 N 10 stellen sich noch auf den Standpunkt, dass Art. 353 Abs. 1 lit. fStPO eine lex specialis und posterior zu Art. 41 Abs. 2 StGB sei und kurze Freiheitsstrafen in Strafbefehlen deshalb nicht zu begründen seien. Spätestens seit der Sanktionrechtsnovelle durch das Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 (Änderungen des Sanktionenrechts), in Kraft seit dem 1. Januar 2018 (AS 2016 1249), in der der alte Art. 41 Abs. 2 StGB in der Version des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007 (AS 2006 3459 3535; «Es hat diese Strafform näher zu begründen») vom Gesetzgeber neu formuliert wurde («Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen»), ist dem Argument des späteren Gesetzes der Boden entzogen. Der speziellere Art. 353 Abs. 1 lit. fStPO hingegen wurde bei der Revision der Strafprozessordnung unverändert gelassen, vgl. Änderung StPO vom 17. Juni 2022, S. 13, sodass auch dieses Argument nicht länger überzeugt.

29 BGE 129 I 232 E. 3.2 («Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen»). Urteil des EGMR [GC] 19867/12 vom 11. Juli 2017, Moreira Ferreira v. Portugal (No. 2), Ziff. 84 («The Court also reiterates that [...] judgments of courts and tribunals should adequately state the reasons on which they are based»).

30 THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.33 f.; zur mündlichen Begründung von Strafbefehlen sogleich unten Ziff. II.2.

31 DONATSCH/CAVEGN, ZStrR 126/2008, S. 161; in den umliegenden Ländern ist die Frist nicht ganz so kurz: ENESCU, Journal of Legal Studies, vol. 26, issue 40, 2020, S. 130 («After receiving a letter of penal order, a written objection must be filed within ten days by the accused, without a statement of grounds, a shorter period than 14 days in Germany. The French procedure provides the longest objection period, 30 days for contraventions, and 45 days for misdemeanors»); in Österreich beträgt die Einsprachefrist gegen eine Strafverfügung 4 Wochen (Art. 491 Ziff. 6 Ö-StPO).
Staatsanwaltschaft zunächst die weiteren Beweise abzunehmen hat, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind (Art. 355 Abs. 1 StPO). Gemeint ist damit primär die Einvernahme der beschuldigten Person.³² Falls sie nicht schon vor dem Erlass des Strabefehls angehört wurde, muss sie spätestens nach der Einsprache erstmals von der Staatsanwaltschaft angehört werden.³³

Wenn Einsprache erhoben wird, hat die Staatsanwaltschaft vier Optionen. Sie entscheidet, ob sie am Strabefehl festhält (1.), das Verfahren einstellt (2.), einen neuen Strabefehl erlässt (3.) oder Anklage (4.) beim erstinstanzlichen Gericht erhebt (Art. 355 StPO).³⁴ Im ersten Fall (Festhalten) und im letzten Fall (Anklage) muss sich das Gericht mit dem Fall befassen und über Schuld und Sanktion befinden (Art. 356 StPO).³⁵ Problematisch an der Anklageerhebung kann sein, dass die Staatsanwaltschaft dann nicht mehr an die im Strabefehlsverfahren geltenden Maximalstrafen gebunden ist.³⁶ Fragen wirft auch die zweite Option auf, das Verfahren einzustellen. Wenn das Verfahren (erst) nach erfolgter Einsprache eingestellt wird, kann beim Beschuldigten das

32 JOSITSCH/SCHMID, Praxiskommentar⁴, Art. 355 N 1; DAPHINOFF, S. 642 («Dabei kann es sich z.B. um die Einvernahme der beschuldigten Person oder eines bisher noch nicht angehörten Zeugen handeln»).

33 Z.R. krit. Botschaft StPO/2019, S. 6716 f. («Zwar könnte sich die beschuldigte Person ihr rechtliches Gehör an sich auch so verschaffen, dass sie gegen den Strabefehl Einsprache erhebt. Dadurch wird die Staatsanwaltschaft zur Einvernahme der beschuldigten Person verpflichtet. Allerdings ist dieser Weg zu einer Einvernahme nicht gleichwertig zu einer gesetzlich vorgesehenen Einvernahmepflicht. Zum einen dient die Möglichkeit der Einsprache nicht dazu, nachträglich Verfahrensgrundrechte wie zum Beispiel das rechtliche Gehör einzufordern, sondern sich gegen einen im Schuld- oder Bestrafungspunkt unangebrachten Strabefehl zu wehren. Ausserdem müssen Verfahrensrechte von Amtes wegen gewährt werden»).

34 BGE 145 IV 438 E. 1.3.1; THOMMEN/DIETHELM, ZStrR 133/2015, S. 148 («Die Einsprache bewirkt also gerade nicht die automatische Einleitung eines Gerichtsverfahrens, sondern zunächst eine Rückweisung der Sache an den Staatsanwalt»); R. MÜLLER, SJZ 2022, S. 992 («Soweit die Staatsanwaltschaft nach Einsprache am Strabefehl festhält (Art. 355 Abs. 3 lit. A) oder einen neuen Strabefehl erlässt (lit. C), ist weiterhin nach dem Strabefehlsverfahren vorzugehen»).

35 Zum Ablauf vgl. THOMMEN, Upgrade, Slide 8 ff.; DONATSCH, forumpoenale 2017, S. 165 ff.; übermässig vereinfachend indes SCHRÖDER, BJM 2015, S. 79 («Das verurteilende Erkenntnis der Staatsanwaltschaft steht unter dem Vorbehalt, dass der Beschuldigte sich dem Urteilsspruch unterzieht. Will er dies nicht, kann er mit einfacher Erklärung die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen. Der Strabefehl hat also eine Dopelpfunktion: er ist entweder Anklageersatz im Falle einer Einsprache (Art. 356 Abs. 1 Satz 2 StPO) oder er wird zum rechtskräftigen Urteil beim Verzicht auf eine Einsprache (Art. 354 Abs. 3 StPO) bzw. beim Rückzug derselben»).

36 BGE 149 IV 50 E. 1.2 («Namentlich ist sie verpflichtet, Anklage zu erheben, wenn sie aufgrund der abgenommenen Beweise zum Schluss gelangt, dass die Angelegenheit nicht mehr im Strabefehlsverfahren erledigt werden kann»); Kritik zu diesem Entscheid unten bei Fn. 216 f.
Gefühl entstehen, dass die Staatsanwaltschaft den Strabefehl zunächst ver-
suchsweise erlassen hat, um zu sehen, ob er ihn akzeptiert, dann aber nach
seiner Einsprache eingeknickt ist und das Verfahren eingestellt hat (sog. *Ver-
suchsballon-Problematik*).³⁷ Hier muss differenziert werden. Es gibt Fälle, in
denen die Verfahrenseinstellung nach Einsprache ohne Weiteres nachvoll-
ziehbar ist, z.B. wenn die Privatklägerin ihren Strafantrag zurückzieht. Es gibt
aber auch die problematischen Fälle, in denen die Staatsanwaltschaft die
Einsprache ohne weitere Beweiserhebungen direkt einstellt. Ebenso problem-
behaf tet sind die Fälle, in denen die Staatsanwaltschaft zunächst einen Straf-
befehl erlässt, ohne vorher eine eigene Einvernahme mit der beschuldigten
Person zu machen, dann aber nach der Einsprache eine Einvernahme macht,
die sie dazu veranlasst, das Verfahren einzustellen. Hier kann die Beschuldig-
te zu Recht einwenden, dass sie ohne ihre Intervention verurteilt geblieben
wäre. Es ist nicht ihre Aufgabe, sich ihre Anhörung über eine Einsprache zu
erkämpfen.³⁸ Auch der Erlass eines neuen Strabefehls kann heikel sein.
Wenn nach einer Einsprache ein neuer Strabefehl erlassen wird, *muss* dieser
eine neue rechtliche Würdigung oder eine höhere oder tiefere Strafe enthal-
ten.³⁹ Solche Modifikationen sind aber nur bei geänderter Sach- oder Rechts-
lage zulässig. Hierzu nimmt die «*Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab*»
(Art. 355 Abs. 1 StPO). «*Eine blosse Neubeurteilung der Sanktion bei unveränder-
tem Sachverhalt ist nicht zulässig.*»⁴⁰ Selbst wenn Beweiserhebungen eine ver-
änderte Sachlage ergeben, stellt sich noch die Frage, ob eine *reformatio in
peius* zulässig ist. Das Bundesgericht bejaht dies ohne weitere Begründung.⁴¹

37 Dazu THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 124 f.; THOMMEN/DIETHELM, ZStrR 133/2015, S. 157 f.

38 THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 79 («[D]er Beschuldigte [muss] seine Anhörung dadurch erzwingen, dass er Einsprache erhebt. Damit wird der Rechtsbehelf der Einsprache zweckentfremdet. Er dient dazu, sich gegen einen im Schuld- oder Bestrafungspunkt unangebrachten Strabefehl zu wehren. Zweck der Einsprache ist nicht die nachträgliche Einforderung von Verfahrensgrundrechten, für deren Einhaltung die Strafbehörden zu sorgen haben ... Nach dem Konzept der Strafprozessordnung ist der Anspruch auf Anhörung nicht eine Holschuld des Beschuldigten. Die Strafbehörden haben allen Verfahrensbeteiligten das rechtliche Gehör «zu gewähren». Es handelt sich somit um eine Bringschuld der Strafbehörden»); BSK StPO³-DAPHINOFF, Vor Art. 352-356, N 15 («Untätigkeit geht zu Lasten der beschuldigten Person. [...] Auch der verfassungs- und konventionsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ist im Strabefehlsverfahren in vielen Fällen eine Holschuld der beschuldigten Person»).

39 BGE 145 IV 438 E. 1.3.2 («Der Erlass eines zweiten, inhaltlich gleichlautenden Strabefehls ist gesetzlich hingegen nicht vorgesehen und daher nicht zulässig»).

40 BGE 145 IV 438 E. 1.3.3.

41 BGE 149 IV 50 E. 1.1.2 («In all diesen Fällen ist die Staatsanwaltschaft nicht an ihren ursprünglichen Strabefehl gebunden und gilt das Verbot der reformatio in peius nicht»); s.a. DAPHINOFF, S. 563 («Das Gebot der reformatio in peius gilt im Übrigen auch nicht in Bezug auf die Staatsanwaltschaft»).
Richtigerweise darf eine Schlechterstellung nur erfolgen, wenn die neu erho-
benen Tatsachen der Staatsanwaltschaft vor dem ersten Strabefehlserlass
nicht bekannt sein konnten (Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO).⁴² «Umgekehrt formu-
liert soll die unzureichende Ermittlung des Staatsanwalts dem Beschuldigten
nicht zum Nachteil gereichen.»⁴³

Strabefehlsverfahren wurden in der Schweiz bereits in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts eingeführt.⁴⁴ Auf Bundesebene waren sie auf Fiskal- und Polizeivergehen beschränkt.⁴⁵ In den Kantonen dienten sie zunächst der Aburteilung von Bagatellen. Trotzdem mussten Gerichte über die Strafe befinden. Zürich war 1919 der erste Kanton, der einen rein staatsanwalt-schaftlichen Strabefehl einführte.⁴⁶ Schon damals war man sich der rechts-staatlichen Problematik dieser Massnahme bewusst: Wer der Staatsanwältin eine richterliche Funktion einräumt, führt die Personalunion von Untersuchung und Aburteilung wieder ein, die für den Inquisitionsprozess ebenso charakteristisch wie fatal war.⁴⁷ Die Gewaltenteilung im Strafverfahren – und damit eine der wichtigsten Errungenschaften⁴⁸ des reformierten Straf-

42 Diese Voraussetzung war in BGE 149 IV 50 gerade nicht gegeben, da die Staatsanwältschaft das Gutachten zur Messgenauigkeit bereits vor dem Erlass des Strabefehls hätte einholen können.

43 Zitat und weitere Argumente bei THOMMEN/DIETHELM, ZStrR 133/2015, S. 151 ff.

43 Zur Geschichte des Strabefehlsverfahrens vgl. SCHWITTER, S. 84 ff. und ENESCU, Journal of Legal Studies, vol. 26, issue 40, 2020, S. 125 ff.

45 STÄMPFLI, ZStrR 43/1929, S. 131 («Dieses Strafverfügungsverfahren ist schon durch das Bundesgesetz betreffend das Verfahren bei Übertretungen fiskalischer und polizeilicher Übertretungen vom 30. Juni 1849 (FStP) in das Bundesrecht eingeführt worden»); THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 46 ff.

46 §§ 317-327 Gesetz betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung) vom 4. Mai 1919/Kanton Zürich, OS 31, S. 327 ff., S. 377; ALTORFER, S. 33 («Zürich schloss sich relativ spät, im Jahr 1919, dem neuen Strabefehlsverfahren an (§§ 317-326 StPO vom Jahre 1919). Im Gegensatz zu allen bisher in der Schweiz eingeführten Strabefehlsverfahren wurde hier von Anfang an der Bezirksanwalt als Verwaltungsbeamter mit der Funktion des Strabefehlsrichters betraut»); THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 25 ff. («Mit dem Inkrafttreten der vereinheitlichten Prozessordnungen wurde dieses ursprünglich zürcherische zum gesamtschweizerischen System»).

47 TRECHSEL/SUMMERS, S. 66 f. («[O]ne of the important developments of criminal procedure after the inquisition was the separation of duties of accusation and adjudication»); WOHLERS, ZStrR 138/2020, S. 241 («Die Rollen des Ermittlers, des Anklägers und des Entscheiders, die im reformierten Strafprozess gerade getrennt werden sollten, weil man aus dem Beispiel des gemeinrechtlichen Inquisitionsprozesses weiss, dass die Verbindung dieser Rollen den Inquisitor überfordert hat, sind im modernen schweizerischen Strafverfahren tatsächlich wieder zusammengewachsen – in der Person des Staatsanwalts»).

48 SCHUBARTH, Zurück zum Grossinquisitor?, S. 528 («Darin liegt eine der grundlegenden Errungenschaften des reformierten Strafprozesses: die strikte Trennung von Untersuchungs- und Urteilsinstanz»).
prozesses⁴⁹ – stand so wenige Jahre nach ihrer Einführung wieder auf dem Prüfstand. Die Einführung einer staatsanwaltschaftlichen Strabefehlskompetenz wurde im Kanton Zürich 1919 mit dem Versprechen verbunden, dass niemals Freiheitsstrafen in Strabefehlen ausgefällt werden würden.⁵⁰ Bereits 1935 mochte sich der kantonale Gesetzgeber nicht mehr an dieses Versprechen erinnern und räumte den Bezirksanwälten die Befugnis ein, Freiheitsstrafen in Strabefehlen zu verhängen.⁵¹

Bei der Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 war das Strabefehlsverfahren weitgehend unbestritten.⁵² Seine Effizienz wurde gepriesen.⁵³ Nur vereinzelt wurde die Machtfülle der Staatsanwaltschaft kritisiert.⁵⁴ Einig war man sich insbesondere auch darin, dass Staatsanwältinnen Freiheitsstrafen in Strabefehlen sollen ausfällen können.⁵⁵

49 I. MÜLLER, Leviathan, vol. 5, no. 4, 1977, S. 524 («... der «reformierte» Strafprozess [...] wurde auch Anklageprozess genannt, weil er die Funktion von Anklage und Urteilspruch auf verschiedene Institutionen überträgt und so erst eine Verteidigung und Kontrolle des Verfahrens ermöglicht»); zur Entwicklung des reformierten Strafprozesses i. A. SCHMIDT, Einführung³, §§ 284 ff., §§ 324 ff.

50 Kommissionspräsident Hans Sträuli, Sitzung vom 26. November 1917, Protokoll des Kantonsrates für die Amtsperiode 1917–1920, I. Band (1917/1918 und 1918/1919), Zürich 1920, S. 241 und S. 243 ff. («Wo ein Vergehen im Gesetze mit Gefängnis oder Zuchthaus bedroht ist, kann das Verfahren auf Strabefehl nicht eintreten»); vgl. § 317 Gesetz betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung) des Kantons Zürich, ursprüngliche Fassung vom 4. Mai 1919, OS 31, S. 327 ff., S. 377 f. («Bei Vergehen, auf welche das Strafgesetz keine höhere Strafe als Busse oder Busse wahlweise neben Gefängnis androht, erlässt der Bezirksanwalt an Stelle der Anklage einen Strabefehl, wenn er eine Busse von höchstens Fr. 50.-für ausreichend erachtet und der Angeschuldigte den Sachverhalt eingestanden hat»).

51 § 317 Gesetz betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung) vom 4. Mai 1919, in der Version vom 7. April 1935, OS 35, S. 482 ff. («Bei Vergehen, auf welche das Strafgesetz keine höhere Strafe als Busse oder Busse wahlweise neben Gefängnis androht, erlässt der Bezirksanwalt an Stelle der Anklage einen Strabefehl, wenn er eine Busse von höchstens Fr. 100.- oder eine Gefängnisstrafe von höchstens fünf Tagen für ausreichend erachtet und der Angeschuldigte den Sachverhalt eingestanden hat»).

52 Botschaft StPO/2005, S. 1289 («Zweifellos gehört diese Verfahrensart vor allem mit Blick auf die dadurch erzielte Verfahrensbeschleunigung in Fällen leichterer Kriminalität in die vereinheitlichte schweizerische Strafprozessordnung»).

53 Votum Ständerat Wicki, Sitzung des Ständerates vom 11. Dezember 2006, AB 2006 S 1048 («Mit dieser Verfahrensart wird eine Verfahrensbeschleunigung in Fällen leichterer Kriminalität erzielt; und es ist richtig, dass diese Verfahrensart auch in die vereinheitlichte schweizerische Strafprozessordnung aufgenommen wird»).

54 Deutlich: SCHUBARTH, Zurück zum Grossinquisitor?, S. 528 («Die angesprochene rechtsstaatliche Problematik verschärft sich, wenn die funktionale Zuständigkeit zum Erlass des Strabefehls nicht beim Richter liegt, sondern beim Staatsanwalt oder abstrakt: bei der untersuchenden Behörde. Denn Strafurteile sollten im Rechtsstaat grundsätzlich vom Richter gefällt werden und nicht von der untersuchenden Behörde»).

55 Vgl. die im Folgenden nicht umstrittenen Erläuterungen zur Strabefehlskompetenz der Staatsanwälte, Votum Ständerat Wicki, Sitzung des Ständerates vom 6. Dezember
In der Vernehmlassung forderten sieben Kantone sogar, die Strabefehlskompetenz, in Anlehnung an die damalige Regelung im Kanton Genf,⁵⁶ auf ein Jahr Freiheitsstrafe zu erhöhen.⁵⁷

Strabefehlsverfahren werden in der Schweiz mehrheitlich für konventionskonform gehalten, weil dem Adressaten der Weg an ein unabhängiges Gericht offenstehe.⁵⁸ Ob das Strabefehlsverfahren *generell* mit der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar ist, wird im vorliegenden Beitrag offengelassen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte anerkennt: «[I]t is legitimate for the national authorities to have regard to the demands of

2006, AB 2006 S 983 («Der Vereinfachung von Verfahren dient auch das Strabefehlsverfahren. Im Wesentlichen können Freiheitsstrafen von bis zu sechs Monaten durch einen Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft als Strabefehl ausgesprochen werden. Verlangt die beschuldigte Person keine gerichtliche Beurteilung, so wird der Strabefehl zum vollstreckbaren Strafurteil. Gegenüber den kantonalen Regelungen wird die Grenze für die Beurteilung im Strabefehlsverfahren erhöht»); in der Vernehmlassung sprachen sich 15 Kantone, vier Parteien und fünf Polizeiverbände für eine Strabefehlskompetenz von sechs Monaten Freiheitsstrafe aus, Vernehmlassung StPO 2003, S. 79.

56 Art. 218 Code de procédure pénale de la République et Canton de Genève (CPP/GE) du 29 septembre 1977, am 31. Dezember 2010 geltende Version («Une ordonnance de condamnation peut être prononcée [...] aux conditions suivantes: [...] la peine privative de liberté, la peine pécuniaire et le travail d'intérêt général ne dépassent pas 360 unités journalières»).

57 Vernehmlassung StPO 2003, S. 80 (Kantone: AR, AI, GL, SH, VS, ZG, ZH).

58 Bereits TRECHSEL, JR 1981, S. 137 («Das Strabefehlsverfahren verletzt als solches Art. 6 EMRK nicht»); DONATSCH, ZStrR 112/1994, S. 324 («Das Recht, über den Vorwurf strafbaren Verhaltens einen Richter im ordentlichen Verfahren entscheiden zu lassen, ist bei dieser Betrachtungsweise (nur) deshalb gewahrt, weil es im Belieben des Angeschuldigten steht, genau dies mit der Einsprache zu verlangen. Die Zulässigkeit der genannten Verfahren lässt sich mit anderen Worten nur damit begründen, dass auf Einsprache hin ein Richter mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unter Beachtung der für das Strafverfahren geltenden Mindestrechte über den erhobenen Vorwurf entscheidet»); R. MÜLLER, SJZ 2022, S. 994 («Der Strabefehl wird als konform zu Art. 6 Abs. 1 EMRK (Recht auf Beurteilung durch ein unabhängiges Gericht) angesehen, wenn er als ein «Urteilsvorschlag verstanden wird, der unter dem Vorbehalt einer Einsprache steht»); diff. BISCHOFBERGER, S. 54 ff., wonach Strabefehle bei Übertretungen unbedenklich, bei Verbrechen und Vergehen indes konventionswidrig seien; RIKLIN, ZStrR 132/2014, S. 258 («Allgemein geht man zwar davon aus, dass ein Strabefehl nicht EMRK-widrig ist, wenn die Möglichkeit besteht, mit einer Einsprache die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens zu erreichen. Fraglich ist, ob Strassburg das bejahren würde, wenn nicht pekuniäre Bagatellstrafen, sondern Freiheitsstrafen zur Diskussion stehen und man die nachstehend beschriebenen schweizerischen Rahmenbedingungen bei Strabefehlsverfahren betrachtet»); krit. BSK StPO³-DAPHINOFF, Vor Art. 352-356, N 12 ff. und N 25 («Alles in allem kratzen viele Argumente an der EMRK- und Verfassungskonformität des Strabefehlsverfahrens. Während die einzelnen Einwände für sich genommen noch aufgewogen werden können durch die beschuldigtenfreundliche Ausgestaltung der Einsprache und der damit verbundenen Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung, sind sie in der Summe bedenklich und ergeben eine rechtsstaatlich problematische Mischung.»).
*efficiency and economy.*<sup>59</sup> Für Massendelikte z.B. im Bereich des Strassenverkehrs, werden Abstriche bei den Anforderungen an die Fairness des Verfahrens zugelassen.<sup>60</sup> Im vorliegenden Beitrag interessiert vielmehr die *spezielle* Frage, ob Freiheitsstrafen in Strafbefehlen ausgefällt werden dürfen.<sup>61</sup>

## 2. Praxis

Die Strafprozessordnung stattet die Staatsanwälte somit mit ausserordentlich weiten Entscheidbefugnissen aus. Dass sie nicht nur de iure, sondern auch de facto mächtig sind, illustrieren die folgenden Zahlen:<sup>62</sup> In der Schweiz erfolgen über 90% aller Verurteilungen wegen Verbrechen und Vergehen in Strafbefehlen.<sup>63</sup> Wenn man die Übertretungen einrechnet, sind es beinahe

59 Urteil des EGMR 73053/01 vom 23. November 2006, *Jussila v. Finland*, Ziff. 42 betreffend ein «tax-surcharge proceeding».

60 Urteil des EGMR 57655/08 vom 17. Mai 2011, *Suhadolc v. Slovenia*, betreffend Summarverfahren für Strassenverkehrsdelikte; s.a. Urteil des EGMR 1385/07 vom 15. Mai 2018, *Sancaklı v. Turkey*, Ziff. 45, betreffend eine Verwaltungsbusse für einen Hotelbesitzer, der seine Räumlichkeiten für Prostitutionszwecke gebraucht hat; THOMMEN/PAYER, *Kartellverfahren als Strafverfahren*, Rn. 175 («Nach der Öztürk-Rechtsprechung ist ein Gerichtsentscheid somit unter den kumulativen Voraussetzungen entbehrlich, dass es um die Aburteilung erstens geringfügiger Straftaten geht, die zweitens in grosser Zahl vorkommen und die – was der Verweis auf das Strassenverkehrsrecht zeigt – drittens deshalb keiner gerichtlichen Einzelfallbewertung bedürfen, weil sie nach Art eines Tarifs sanktioniert werden können. Hinzu kommt viertens, dass Ordnungsbussen kein relevantes Sigma anhaftet»).

61 TRECHSEL gegen die Ausfällung von Freiheitsstrafen in Strafbefehlen, in: *Hearings StPO/1998*, S. 21 f.; vgl. aber noch TRECHSEL, *Menschenrechtskonvention*, S. 292; TRECHSEL, JR 1981, S. 137 («Von praktischer Bedeutung könnte vor allem sein, ob in diesem summarischen Verfahren auch Freiheitsstrafen ausgefällt werden können»); SCHELLENBERG, NStZ 1994, S. 570; IntKomm EMRK-VOGLER, Art. 6 N 243; HAACK, S. 42 ff.; eingehend MALEIKA, S. 185 ff.

62 Die empirischen Angaben zum Strafbefehlsverfahren in diesem Beitrag entstammen – soweit nicht anders referenziert – unserem Nationalfondsprojekt «Zahlen und Fakten zum Strafbefehlsverfahren», vgl. oben Zahlen & Fakten.

63 Vgl. THOMMEN/ESCHLE/WALSER, *Revision*, N 8.8 («Die Studie hat die seit Langem gehegte Vermutung bestätigt, dass über 90% der Verbrechen und Vergehen mit Strafbefehl abgeurteilt werden»); ALBRECHT, ZStrR 131/2013, S. 393 («In über 90% der nicht eingestellten Verfahren wird durch die Staatsanwaltschaften ein Strafbefehl erlassen. Deshalb stellen heute die Strafbefehlsverfahren die Regel dar, während die ordentlichen Verfahren die Ausnahme bilden»); BERGER/SCHORNO, *Anwaltsrevue* 2019, S. 490 («Es gilt zu betonen, dass in der Schweiz weit über 90 Prozent aller Strafverfahren, die nicht eingestellt werden, per Strafbefehl erledigt werden»); VEST, ZBJV 2016, S. 402 («Faktisch ergehen ca. 95 Prozent aller Urteile in nachgerade klassisch inquisitorischer Manier in Form des Strafbefehls»); NOSETTI-KAUFMANN, ZStrR 138/2020, S. 248.
100% aller Verurteilungen.⁶⁴ Nur gegen 12% aller Strabefehle, die Verbrechen und Vergehen abhandeln, wird Einsprache erhoben.⁶⁵ Wenn man die Übertretungen einbezieht,⁶⁶ liegt die Einsprachequote teilweise unter 5%.⁶⁷ Von diesen Einsprachen wird mindestens ein Drittel wieder zurückgezogen.⁶⁸ Angesichts dieser Quoten ist es bereits faktisch unzutreffend, einen Strabefehl als blossen «Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung der Strafsache»⁶⁹, «Urteilsvorschlag»⁷⁰, «Dispositivofferte»⁷¹ oder «condamnation conditionnelle»⁷² zu bezeichnen. Strabefehle sind mehr als ein «netter Vorschlag».⁷³

Nach der Einsprache hat die Staatsanwaltschaft, wie erwähnt, die in Art. 355 StPO genannten vier Optionen (1. Festhalten, 2. Einstellen, 3. Neuer Strabefehl, 4. Anklage). In den von uns untersuchten Kantonen (BE, NE, SG,

64 HANSJAKOB, forumpoenale 2014, S. 160 («Der Anteil der Strafverfahren, die letztlich vor Gericht abgeschlossen werden, liegt also bei bloss etwa 1% aller Anzeigen; knapp 99% der Verfahren werden bereits von der Staatsanwaltschaft erledigt»); insgesamt wurden im Jahr 2022 im Kanton Zürich 15'365 Strabefehle erlassen, was 42 Strabefehlen pro Tag entspricht (BAUMGARTNER/PFÄNDLER, NZZ Nr. 98 vom 28. April 2023, S. 11; GERNY, NZZ Nr. 99 vom 29. April 2023, S. 24).

65 Vgl. THOMMEN, Upgrade, Slide 12; GRODECKI, forumpoenale 2016, S. 218, weist für den Kanton Genf eine Einsprachequote von etwa 15% für Strabefehle betreffend Verbrechen und Vergehen aus.

66 Alleine die Statthalterämter des Kantons Zürich haben im Jahr 2023 knapp 74'000 Übertretungsstrafverfahren (vgl. § 89 Abs. 1 GOG/ZH) behandelt und rund 61'000 Strafverfügungen erlassen. Diese Zahlen hat uns Statthalterin lic. iur. Catherine Nägeli Diethelm, Präsidentin des Bezirksrats Andelfingen/ZH, mit Schreiben vom 4. Juni 2024 zur Verfügung gestellt, was an dieser Stelle zu verdanken ist.

67 HANSJAKOB, forumpoenale 2014, S. 162, weist für den Kanton St. Gallen eine gesamthaftete Einsprachequote von 4,21% aus; OEHEN, S. 98 f. («Nur in geschätzt fünf Prozent aller Fälle, die mittels Strabefehl erledigt werden, erfolgt eine Einsprache. Rund die Hälfte dieser Einsprachen wird wieder zurückgezogen»). Das Stadtrichteramt Winterthur hat in seinen «Verzeigungsfällen» (§ 89 Abs. 2 und 3 GOG/ZH) zwischen 2014 und 2023 jährlich durchschnittlich 12'300 Strabefehle erlassen, die Einsprachequote lag im Jahresdurchschnitt bei 5,4%. Von diesen wurden wiederum rund die Hälfte (48,3%) zurückgezogen. Diese Zahlen haben uns die Leitende Stadtrichterin von Winterthur, lic. iur. Sylvia Huber, EBMA HSG und der stellvertretende Amtsleiter Peter Giger mit Schreiben vom 26. Juni 2024 zur Verfügung gestellt, was an dieser Stelle zu verdanken ist.

68 Wir haben in unserem Projekt, das auf Verbrechen und Vergehen eingeschränkt war, eine Rückzugsquote von 36% nachgewiesen, vgl. THOMMEN, Upgrade, Slide 28; HANSJAKOB, forumpoenale 2014, S. 162, der für St. Gallen auch noch die Übertretungen untersucht hat, kam auf eine Quote von 47,6% zurückgezogener Einsprachen.

69 BGE 147 IV 518 E. 3.1.

70 DAPHINOFF, S. 31 m.w.H.; BSK StPO³-DAPHINOFF, Vor Art. 352-356, N2.

71 DONATSCH, ZStrR 112/1994, S. 324.

72 PITTELOUD, S. 660; s.a. LÄMMLI, S. 26, wonach die rechtskräftige Strafverfügung ein Urteil, die noch nicht rechtskräftige ein bedingtes Urteil sei.

73 In Anlehnung an RIEDO/FIOLKA, forumpoenale 2011, S. 156 ff.; s.a. THOMMEN/DIETHELM, ZStrR 133/2015, S. 150.
ZH) hält sie in 28% der Fälle am Strabefehl fest und überweist ihn als Anklage an das Gericht. In 10% der Fälle wird das Verfahren nach Einsprache eingestellt. In rund einem Viertel (23%) der Fälle wird ein neuer Strabefehl erlassen und in 3% der Fälle Anklage erhoben. In den restlichen 36% der Fälle wird die Einsprache wieder zurückgezogen.⁷⁴ Oben wurde bereits erwähnt, dass insbesondere die Option, das Verfahren einzustellen, dann problematisch ist, wenn die Einstellung ohne jegliche weiteren Beweiserhebungen erfolgt. Wie oft solche «Versuchsballone» in der Praxis vorkommen, wird derzeit noch untersucht.⁷⁵

Deutlich über neun von zehn Strabefehlen erwachsen ohne Beteiligung von Gerichten in Rechtskraft. Es rechtfertigt sich deshalb, Strabefehle als Urteile von Staatsanwälten zu bezeichnen.⁷⁶ Diese Einschätzung bestätigt auch ein Blick ins ordentliche Verfahren: Nur weil Urteile erstinstanzlicher Strafgerichte über die Berufung obergerichtlicher Überprüfung zugeführt werden können, bezeichnet diese niemand ernsthaft als blosse Urteilsvorschläge.⁷⁷ Dass Strabefehle nur selten an Gerichte weitergezogen werden, ist auch deshalb erstaunlich, weil empirische Untersuchungen von DAVID ESCHLE im Kanton St. Gallen nahelegen, dass die Freiheitsstrafen im Gerichtsverfahren in aller Regel milder ausfallen.⁷⁸

74 THOMMEN, Upgrade, Slide 28 ff.

75 DAVID ESCHLE, der in unserem Nationalfondsprojekt die Datenerhebung geleitet hat, untersucht in seiner Dissertation die prozessdogmatischen Einwände, die gegen «Versuchsballone» sprechen, sowie deren empirische Prävalenz im Detail.

76 ALBRECHT, AJP 2004, S. 900 («Der Strabefehl sei bloss ein bedingtes Urteil oder gar eine Offerte, die man annehmen oder ablehnen könne. Eine solche Argumentation mag zwar in der Theorie richtig sein; sie erweist sich indessen in der Praxis als ausserordentlich problematisch»); SCHMOCKER, forumpoenale 2016, S. 296 («... angesichts der bekanntermassen sehr geringen Einsprachequoten tragen die strafbefehlserlassenden Staatsanwälte gleichwohl de facto die Urteilsverantwortung»); THOMMEN, Penal Orders and Abbreviated Proceedings, Ziff. IV. («... the investigating person de facto passes the verdict»); DAPHINOFF, S. 27 («Der Strabefehl zählt zu den Urteilen im weiteren Sinne, wobei nur dem rechtskräftigen Strabefehl Urteilsqualität zukommt. Vor Eintritt der Rechtskraft ist der Strabefehl kein eigentliches Urteil, sondern lediglich ein Urteilsvorschlag bzw. ein suspensiv bedingtes Urteil. Erst mit dem unbenutzten Ablauf der Einsprachefrist wird der Strabefehl zum Urteil. Gemäss Gesetzeswortlaut wird der Strabefehl nicht einem Urteil gleichgestellt, er wird vielmehr selbst zum Urteil»).

77 Vgl. aber immerhin DURI BONIN in seinem Podcast «Auf dem Weg als Anwältsin», #375 Inside Beat Stocker: Das Warten auf das Urteil und die Urteilseröffnung vom 7. Juni 2022, ab 5 min 20 sec, der das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Zürich als blossen «Vorschlag» bezeichnet.

78 THOMMEN/ESCHLE, empirische Rechtsforschung, S. 15 («Die Untersuchung der 50 Strabefehle und der nachfolgenden Gerichtsurteile aus dem Kanton St. Gallen legt nahe, dass sich Beschuldigte nicht vor einer höheren Strafe fürchten müssen, wenn ihr Fall an ein Gericht überwiesen wird. Im Gegenteil: Die Beschuldigten scheinen nach den Gerichtsverfahren durchschnittlich besser dazustehen»).
Lediglich jeder zehnte Beschuldigte, der mit einem Strabefehl abgeurteilt wird, hat einen Strafverteidiger zur Seite.⁷⁹ Selbst wenn eine unbedingte Freiheitsstrafe ausgefällt wird, liegt diese Verteidigungsquote nur unwesentlich höher (12%). Sieben von zehn Strabefehlen ergehen ohne jegliche Begründung. Selbst dort, wo das Gesetz eine Begründung vorschreibt, z.B. beim Widerruf von bedingten Strafen (Art. 353 Abs. 1 lit. f. StPO) oder bei der Anordnung von unbedingten Freiheitsstrafen (Art. 41 Abs. 2 StGB),⁸⁰ ergeht ein Drittel der Strabefehle ohne Begründung.⁸¹ Bei einer persönlichen Eröffnung hätte die Staatsanwältin die Gelegenheit, den Strabefehl zumindest mündlich zu erläutern. Eine solche direkte Übergabe des Strabefehls konnten wir nur in 2% der untersuchten Fälle nachweisen.⁸²

Die Macht der Staatsanwälte zeigt sich am eindrücklichsten bei der Ausfällung von Freiheitsstrafen: Rund 75% aller unbedingten Freiheitsstrafen in der Schweiz⁸³ werden von der Staatsanwaltschaft angeordnet.⁸⁴ Diese Zahl hat

79 THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.9 («In Strabefehlsverfahren sind 92% der Beschuldigten nicht anwaltlich vertreten. 6,5% haben eine erbetene Verteidigung, 1,5% eine amtliche. In 41% dieser Fälle kommt die Verteidigung erst mit oder nach der Einsprache ins Verfahren»); THOMMEN, Upgrade, Slide 35. Diese tiefen Verteidigungsquoten haben wir auch für das Bundesstrafverfahren nachgewiesen: AB-BA, Inspektion 2021/2022, S. 5 («Nur eine von zehn beschuldigten Personen in Bundesstrafverfahren ist verteidigt. Wenn eine Verteidigung engagiert ist, ist sie dreimal häufiger erbeten (9,1%) als amtlich (2,8%»)).

80 Zur Begründungspflicht vgl. oben II.1.

81 THOMMEN, Penal Orders and Abbreviated Proceedings, Ziff. II.2 («Practice shows that [...] 70 per cent of penal orders are issued without giving any reasons. In 36 per cent of the cases, even the mandatory statement of reasons is missing»).

82 THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.33 f.

83 Für den Kanton Zürich konnten wir die Erkenntnisse aus unserem Strabefehlsprojekt mit Zahlen aus dem Amt für Justizvollzug abgleichen: Im Jahr 2022 wurden im Kanton Zürich 1'145 unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafen vollzogen. Von diesen wurden 313 (27%) durch Gerichte des Kantons Zürich in Urteilen verhängt und 832 (73%) durch Staatsanwaltschaften des Kantons Zürich in Strabefehlen. Diese Zahlen bestätigen unsere Berechnung, dass drei Viertel aller vollzogenen Freiheitsstrafen auf Strabefehle zurückgehen. Zu präzisieren ist noch, dass sich diese Zahlen erstens nur auf Freiheitsstrafen beziehen, die von Gerichten und Staatsanwaltschaften des Kantons Zürich ausgefällt wurden. Die in Fn. 134 erwähnten 908 in Strabefehlen ausgefällten unbedingten Freiheitsstrafen betreffen alle 2022 im Kanton Zürich vollzogenen Freiheitsstrafen, auch solche, die von ausserkantonalen Staatsanwaltschaften verhängt wurden. Zwei-ten geht es nur um Freiheitsstrafen, die entweder im Rahmen des ordentlichen Vollzugs in einem Gefängnis oder in der alternativen Vollzugsform der Halbgefangenschaft vollzogen wurden. Nicht in diesen Zahlen enthalten sind die Vollzüge in Form von Frontdoor Electronic Monitoring sowie gemeinnütziger Arbeit. Diese Zahlen hat uns RA lic. iur. Isabel Kramer, Abteilungsleiterin, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich, mit Schreiben vom 2. Februar 2024 zur Verfügung gestellt, was an dieser Stelle zu verdanken ist.

84 Wenn man nur die kurzen, unbedingten Freiheitsstrafen bis sechs Monate betrachtet, sind es sogar 93%.
auch international in Fachkreisen für Aufsehen und Unverständnis gesorgt.⁸⁵ Auf den Punkt gebracht bedeutet sie, dass Freiheitsstrafen in der Schweiz zu bedeutenden Teilen in den Händen der Staatsanwaltschaften sind. Drei von vier Personen, die in der Schweiz in den freiheitsentziehenden Strafvollzug kommen, sehen keine Richter. Wir gehen davon aus, dass die Quote mit grosser Wahrscheinlichkeit noch deutlich höher ist als 75%,⁸⁶ da wir in unseren Erhebungen nur das Strafverfahren bis zur rechtskräftigen Verurteilung angeschaut haben. Nicht untersucht haben wir die Vollzugsphase. Wenn Bussen oder unbedingte Geldstrafen nicht bezahlt werden und auch auf dem Betriebungsweg nicht eingebracht werden können, wird durch die *Vollzugsbehörde* eine Ersatzfreiheitsstrafe angeordnet.⁸⁷ Mit anderen Worten kommt es auch bei nicht vollziehbaren Bussen und Geldstrafen zu (Ersatz-)Freiheitsstrafen, die in sehr vielen Fällen nicht von Gerichten angeordnet werden.⁸⁸ Im Jahr

85 Die Resultate unserer Studie haben wir einem internationalen Fachpublikum vorgestellt am 20. Mai 2022 in Warwick/UK (THOMMEN, Prosecutors as Judges), am 15. Juni 2022, Jerusalem/Israel (THOMMEN/RUGGLI, Summary Penalty Order) und am 13. Juni 2023 in Maastricht/NL (THOMMEN, Virtual Criminal Trials). Die Erkenntnis, dass drei Viertel aller Freiheitsstrafen von Staatsanwälten in Strafbefehlen verhängt werden, hat überall für grosses Erstaunen und Unverständnis gesorgt.

86 Diesen Hinweis verdanke ich der Oberstaatsanwältin des Kantons Zug, lic. iur. Beatrice Kolvodouris Janett, die mich nach der Präsentation unserer Resultate am 24. April 2023 in St.Gallen (THOMMEN, Upgrade) gefragt hat, ob wir bei unserer Quote die Ersatzfreiheitsstrafen mit eingerechnet haben.

87 Zur Umwandlung von Geldstrafen vgl. Art. 36 StGB, zur Umwandlung von Bussen vgl. Art. 106 StGB. Obwohl Art. 36 Abs. 2 StGB bestimmt, dass dort, wo eine Geldstrafe durch eine *Verwaltungsbehörde* verhängt wird, das Gericht über die Ersatzfreiheitsstrafe zu entscheiden hat, wendet die Schweizer Praxis diese Bestimmungen nicht auf Strafbefehle durch die Staatsanwaltschaft an, BSK StGB⁴-DOLGE, Art. 36 N 8 «*Einem gerichtlichen Urteil steht ein von einer Strafverfolgungsbehörde erlassener rechtskräftiger Strafbefehl gleich. In diesen Fällen ist für die Umwandlung der Geldstrafe in Ersatzfreiheitsstrafe die Vollzugsbehörde zuständig. Sie hat festzustellen, dass die Geldstrafe uneinbringlich und daher die Ersatzfreiheitsstrafe zu vollziehen ist*» und N 13 («Die Umwandlung ergibt sich direkt aus dem Gesetz und dem Geldstrafenurteil (Abs. 1 Satz 1). Die Vollzugsbehörde hat lediglich zu prüfen, ob die Geldstrafe uneinbringlich ist. Ist dies der Fall, bietet sie den Verurteilten direkt zum Strafantritt auf. Der Vollzugsbehörde steht keinerlei Ermessen zu. Die ursprüngliche Geldstrafenbemessung kann im Umwandlungsverfahren nicht mehr überprüft werden. Die Vollzugsbehörde ist an das rechtskräftige Straferkenntnis gebunden. Der Verurteilte muss zur Umwandlung daher auch nicht mehr angehört werden»); DONATSCH/KLEIN, SJZ 2015, S. 552 («Dies folgt daraus, dass eine Geldstrafe nur dann in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt wird, wenn sie nicht bezahlt und auch auf dem Wege der Betreibung nicht eingebracht werden kann»).

88 Nach den Erhebungen von HANSJAKOB, forumpoenale 2014, S. 160 ff., ist davon auszugehen, dass weit über 98% aller Bussen ohne Einsprache und gerichtliche Beurteilung in Rechtskraft erwachsen: Das Bussenzentrum der Staatsanwaltschaft St. Gallen weist eine Einsprachequote von 2,28% aus. Von diesen Einsprachen werden rund die Hälfte (47,6%) wieder zurückgezogen (S. 162). Auch im Ordnungsbussenverfahren würden 98% der Strafbefehle akzeptiert (S. 164). Seit der Revision des Sanktionenrechts können
2016 wurden rund 7% aller Geldstrafen zu Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt.⁸⁹ Im Jahr 2021 waren 23% aller in den Strafvollzug eingewiesenen Personen solche, die eine Ersatzfreiheitsstrafe zu verbüssen hatten.⁹⁰ Staatsanwältinnen in der Schweiz sind damit mächtiger als in allen umliegenden Ländern. In Italien, Frankreich, Liechtenstein und Österreich können Staatsanwältinnen gar keine Freiheitsstrafen und in Deutschland können sie keine unbedingten Freiheitsstrafen ausfällen.⁹¹

Freiheitsstrafen in Strabefehlen treffen zur Hauptsache Ausländer.⁹² Im Kanton Zürich wurden im Jahr 2022 insgesamt 908 Freiheitsstrafen vollzogen, die in Strabefehlen ausgefällt wurden. Davon betrafen 168 (19%) Schweizer und

Geldstrafen nur noch bis 180 Tagessätze ausgefällt werden (Art. 34 Abs. 1 StGB, in der Fassung gemäss Ziff. I.1. des BG vom 19. Juni 2015 [Änderungen des Sanktionenrechts], in Kraft seit dem 1. Januar 2018 [AS 2016 1249; BBl 2012 4721]), was exakt der maximalen Geldstrafe in Strabefehlen entspricht (Art. 352 Abs. 1 lit. b StPO). Geldstrafen und damit mittelbar auch Ersatzfreiheitsstrafen werden somit nur noch durch Gerichte festgelegt, wenn es in Strabefehlsverfahren nach einer Einsprache (12%) zu einer gerichtlichen Beurteilung des Strafbefehls (28% von 12% = 3,36%) oder der (Strafbefehls-)Anklage (3% von 12% = 0,36%) kommt oder wenn Gerichte in einem regulären Anklageverfahren eine Geldstrafe ausfällen. Es werden also ca. 90–95% aller Geldstrafen (und damit mittelbar auch die entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafen) durch Staatsanwälte ausgefällt.

89 BSK StGB⁴-DOLGE, Art. 36 N 4 («Gemäss Auskunft des Bundesamts für Statistik mussten im Jahr 2016 1'228 Geldstrafen in Form von Ersatzfreiheitsstrafen vollzogen werden. Dies entspricht 7% der in diesem Jahr ausgesprochenen unbedingten und teilbedingten Geldstrafen»). BIBERSTEIN/KILLIAS, S. 12 haben für den Kanton Zürich eine Vollzugsquote von 5% ermittelt («Etwas mehr als die Hälfte aller Fälle (53.1%) wurde durch Bezahlung der Busse oder Geldstrafe abgeschlossen. Mehr als ein Drittel der Fälle (38.3%) sind verjährt und nur etwa 5% kamen tatsächlich in den Normalvollzug»).

90 Bundesamt für Statistik, Straf- und Massnahmenvollzug.

91 Vgl. für Deutschland: § 407 D-StPO; für Frankreich: § 495-II F-CPP (s.a. ENESCU, International E-Journal of Criminal Sciences 16/2021); für das Fürstentum Liechtenstein: § 317 FL-StPO; für Italien: § 459 I-StPO; für Österreich: § 491 Ö-StPO; für die Niederlande: Art. 257a NL-StPO; für Norwegen: Section 255 NR-StPO; siehe RIKLIN, ZBJV 2016, S. 490 ff.; RIKLIN, ZStrR 132/2014, S. 259 («Das moderne, auf Effizienz und Ökonomie getrimmte schweizerische Strafbefehlsverfahren ist rechtsstaatlich höchst problematisch und im internationalen Vergleich völlig atypisch»); THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.20 («In deutschen Strafbefehlsverfahren konnten bis 1993 gar keine Freiheitsstrafen angeordnet werden. Bis heute sind dort nur bedingte Freiheitsstrafen zulässig (§ 407 Abs. 2 d StPO).»); EDER/ZETSCHE, S. 53; ENESCU, MschrKrim 3/2023, S. 188 («The first major difference from the French and German procedure lies in the fact that Swiss prosecutors don't need to send their penal orders to the court for signature, they issue themselves their penal orders»); ENESCU/NIANG/MOMSEN, KriPoZ 1/2022, S. 21 («[A]ber auch die Festsetzung einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr, wenn deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird, ist durch Strafbefehl möglich») und S. 24 («Anders als in Frankreich oder Deutschland sind Strafbefehle lediglich durch die maximal[e] Strafhöhe, die ausgesprochen werden kann, limitiert. Beschränkungen auf bestimmte Delikte oder Deliktskategorien existieren in der Schweiz nicht»); s.a. THAMAN, S. 169 f.

92 Vgl. Bundesamt für Statistik, Revision des StGB, S. 4.
743 (81%) Ausländer. Ein Grund für diese grosse Diskrepanz könnte sein, dass Strafbehörden bei Ausländern eher davon ausgehen, dass Geldstrafen nicht bezahlt werden (können), sodass von vornherein eine Freiheitsstrafe ausgesprochen wird.⁹³ Das würde auch zu Effizienzgewinnen beim Vollzug führen, da keine nachträgliche Umwandlung der Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe notwendig ist.⁹⁴

Die Zahlen aus dem Kanton Zürich indizieren auch, dass Freiheitsstrafen in Strafbefehlen deutlich häufiger gegen Männer (92%) als gegen Frauen (8%) ausgefällt und vollzogen werden.⁹⁵ Das ist insbesondere deshalb bemerkenswert, weil immerhin 20% der Verurteilungen wegen Verbrechen und Vergehen in der Schweiz auf Frauen entfallen.⁹⁶

Bei den Einvernahmen zeigt sich, dass die Staatsanwältinnen in sehr weitreichendem Ausmass Gebrauch von ihrem «Recht» machen, Beschuldigte nicht persönlich anzuhören.⁹⁷ Im Schnitt wird weniger als jeder zehnte Beschuldigte von der Staatsanwaltschaft einvernommen, bevor er mit einem Strafbefehl bedient wird. Im Kanton Bern werden weniger als zwei von hundred Beschuldigten von der Staatsanwaltschaft einvernommen, bevor ein Strafbefehl ergeht.⁹⁸ Selbst wenn die Staatsanwaltschaft Freiheitsstrafen ausfällt, führt sie in weniger als einem von fünf Fällen eine Einvernahme durch, die

93 Um diese von uns im Rahmen der Erhebung anekdotisch bestätigte Vermutung systematisch empirisch zu untermauern, müssten diejenigen Fälle, in denen kurze unbedingte Freiheitsstrafen gegen Ausländer in Strafbefehlen angeordnet und begründet (Art. 41 Abs. 2 StGB) wurden, näher untersucht werden. Wir haben nur erhoben, ob in diesen Fällen eine Begründung gegeben wurde, aber nicht, was ihr Inhalt war.

94 Diesen Hinweis verdanken wir RA Dr. iur. Moritz Oehen, Gerichtsschreiber am Kantonsgericht Luzern.

95 Die Zahlen zu den Ausländer- und Geschlechterquoten im Kanton Zürich hat uns RA lic. iur. Isabel Kramer, Abteilungsleiterin, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich, am 10. November 2023 zur Verfügung gestellt, was an dieser Stelle zu verdanken ist.

96 THOMMEN/ESCHLE, *Ordonnance pénale*, Slide 12.

97 HAGENSTEIN/ZURBRÜGG, ZStrR 130/2012, S. 401f. («Die Staatsanwaltschaften wurden gefragt, ob die Beschuldigten vor dem Erlass eines Strafbefehls häufig einvernommen würden oder ob dies eher die Ausnahme darstelle. Die Antworten hierauf waren sehr unterschiedlich: Rund 23% bezeichneten die Einvernahme vor dem Erlass des Strafbefehls als Ausnahme, ca. 46% eher als Ausnahme. Lediglich 15% verneinten den Ausnahmeharakter»); VEST, ZBJV 2016, S. 404 («Der Beschuldigte muss nicht einmale einvernommen werden und wird dies sehr häufig auch nicht. I.d.R. wird der Empfänger eines Strafbefehls zudem gar nicht wissen, was er wann genau gesagt hat und auf was es beim Ganzen überhaupt ankommt»).

98 THOMMEN, *Upgrade*, Slide 10 (Einvernahmen durch Staatsanwälte nach Kantonen: Zürich 16,6%, St. Gallen 9,7%, Bern 1,9%, Neuenburg: 5,1%; Total: 8,3%); auch in Strafbefehlsverfahren der Bundesanwaltschaft liegt die Einvernahmequote nur knapp über 10%, AB-BA, *Inspektion 2021/2022*, S. 61.
Quote liegt bei 17%. Wird der Beschuldigte zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt, ist diese Zahl sogar noch tiefer. Eine persönliche Anhörung durch die Staatsanwaltschaft kommt dann nur noch in 14% der Fälle vor.⁹⁹ Wenn Einsprache erhoben wird, schreibt das Gesetz vor, dass die weiteren Beweise abzunehmen sind (Art. 355 Abs. 1 StPO). Spätestens zu diesem Zeitpunkt müsste eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme stattfinden.¹⁰⁰ Doch selbst hier hören Staatsanwältinnen nur jeden fünften Beschuldigten (19%) persönlich an.¹⁰¹ Betrachtet man bei den Einvernahmen nicht nur die Staatsanwaltschaft, so zeigt sich, dass die Polizei die Beschuldigten in zwei Dritteln aller Fälle persönlich zu Protokoll befragt, bevor ein Strabefehl erlassen wird.¹⁰² In mehr als einem Viertel aller Fälle findet gar keine Einvernahme statt, weder durch die Staatsanwaltschaft noch durch die Polizei.¹⁰³

99 Dass die Einvernahmequote bei unbedingten Freiheitsstrafen tiefer ist als bei bedingten, ist auf den ersten Blick kontraintuitiv. Zu erwarten wäre, dass zumindest dann, wenn eine unbedingte Freiheitsstrafe ausgefällt wird, eine Einvernahme durchgeführt wird (vgl. nunmehr auch Art. 352a StPO; in Kraft seit 1. Januar 2024). Eine mögliche Erklärung ist, dass unbedingte Freiheitsstrafen gegen Personen im Ausland ausgefällt werden, die für Einvernahmen nicht zur Verfügung stehen; vgl. auch SCHMOCKER, *CAS 2015*, S. 44 («Hinzu kommt, dass in der Praxis kurze unbedingte Freiheitsstrafen aufgrund der gesetzlichen Ausnahmeregelung vornehmlich gegen Ausländer ohne gesicherten Aufenthaltsstatus – meist Asylbewerber bzw. sog. «Kriminaltouristen» – oder sozial nicht integrierte Personen (Schweizer oder Ausländer mit dauerhaftem Aufenthaltsstatus) in Betracht kommen»).

100 BSK StPO³-DAPHINOFF, Art. 355 N 3 («Als ergänzende Beweisabnahme drängt sich die Einvernahme der beschuldigten Person (und ggf. weiterer Personen) auf. Wurde die beschuldigte Person vor dem Strabefehlserlass noch nicht einvernommen, so ist spätestens nach der Einsprache eine Einvernahme mit der beschuldigten Person durchzuführen. Deren Befragung muss die Regel sein und standardmässig erfolgen»).

101 THOMMEN/ESCHLE, *Revision*, Slide 16; aufgeschlüsselt nach Kantonen: THOMMEN/ESCHLE, *Ordonnance pénale*, Slide 33.

102 THOMMEN/ESCHLE, *Ordonnance pénale*, Slide 23: In den untersuchten Kantonen führt die Polizei im Schnitt in 65% der Fälle eine Einvernahme mit der beschuldigten Person durch, bevor die Staatsanwaltschaft einen Strabefehl erlässt. Allerdings zeigen sich hier enorme kantonale Unterschiede: Während die Polizei im Kanton St. Gallen in 86,4% und im Kanton Zürich in 78,8% der Fälle ein Einvernahme durchführt, liegt diese Quote im Kanton Neuenburg nur bei 49,7% und im Kanton Bern sogar nur bei 39% (a.a.O., Slide 26).

103 THOMMEN/ESCHLE, *Ordonnance pénale*, Slide 23 (27%). Auch hier bestehen wiederum riesige kantonale Unterschiede: In St. Gallen findet nur in 3,9% und in Zürich nur in 4,6% der Fälle gar keine Einvernahme statt, im Kanton Neuenburg hingegen liegt diese Zahl bei 45,2% und in Bern sogar bei 59,1% (a.a.O., Slide 26). Konkret bedeutet dies, dass im Kanton Bern zwei von drei Strabefehlen ergehen ohne jegliche Einvernahme der beschuldigten Person, weder durch die Staatsanwaltschaft noch durch die Polizei.
3. Revision

Am 17. Juni 2022 hat die Bundesversammlung eine konsolidierte¹⁰⁴ Revision der Strafprozessordnung beschlossen.¹⁰⁵ Die Änderungen betreffen auch das Strabefehlsverfahren.¹⁰⁶ Angesichts der breiten Kritik am Strabefehl wurde zu Recht bemängelt, dass sich der Gesetzgeber bei der Revision des Strabefehlsverfahrens vom «Grundsatz der grösstmöglichen Zurückhaltung» hat leiten lassen.¹⁰⁷ Vorliegend ist vor allem eine Änderung relevant: Der Bundesgesetzgeber hat die seit über einem Jahrzehnt in der Lehre geübte Kritik¹⁰⁸ gehört und im Strabefehlsverfahren eine beschränkte Einvernahmepflicht eingeführt: «Ist zu erwarten, dass der Strabefehl eine zu verbüssende Freiheitsstrafe zur Folge hat, so führt die Staatsanwaltschaft eine Einvernahme der beschuldigten Person durch.»¹⁰⁹ Überzeugend an dieser neuen Regelung ist, dass bisher nicht nachvollziehbar war, wie die Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 41 Abs. 1 StGB beurteilen kann, ob eine Freiheitsstrafe «geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten» (lit. a), oder «eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann» (lit. b), wenn sie alleine aufgrund des Dossiers entscheidet und nicht persönlich mit dem Beschuldigten spricht.¹¹⁰ Wenig überzeugend ist, dass diese Einvernahmepflicht

104 Botschaft StPO/2019, S. 6699 («Die eidgenössischen Räte haben sich ... dafür entschieden, die allfälligen Revisionen der StPO nicht einzeln, sondern im Rahmen einer Gesamtschau anzugehen»).

105 Schweizerische Strafprozessordnung (Strafprozessordnung, StPO), in der Fassung des BG vom 17. Juni 2022, in Kraft seit 1. Januar 2024 (AS 2023 468; BBl 2019 6697).

106 Im Detail: THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, passim; THOMMEN, Upgrade, Slide 39 ff.; CORMINBOEUF HARARI, Anwaltsrevue 2023, passim.

107 EGE/VAN DER STROOM, SJZ 2023, S. 779.

108 GLESS, S. 44 f.; THOMMEN, ZStrR 128/2010, S. 373 ff.; DAPHINOFF, S. 394 f.; THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 78; THOMMEN/DIETHELM, ZStrR 133/2015, S. 158 («Damit wurde das Pferd am Schwanz aufgezäumt: Statt die fragwürdige Praxis aufzugeben, Strabefehle ohne Einvernahme zu erlassen, hat man ihr einen institutionellen Rahmen geschaffen, der das Strabefehlsverfahren grundlegend und zum Nachteil des Beschuldigten verändert hat»); MULTERER, recht 2017, S. 22 («Der daraus resultierende Umstand, dass die Staatsanwaltschaft Beschuldigte per Strabefehl verurteilen kann, ohne diese auch nur einmal gesehen zu haben, ist eine Quelle von Fehlurteilen»); BERNAUER, ZStrR 136/2018, S. 365 ff.; ENESCU, Journal of Legal Studies, vol. 26, issue 40, 2020, S. 134; KUHN/BERGER-KOLOPP, N 44.

109 Art. 352a StPO in der Version des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2022, BBl 2022 1560 ff. (Referendumsvorlage).

110 Weitere überzeugende Argumente für eine Einvernahmepflicht in Botschaft StPO/2019, S. 6716 («Zwar könnte sich die beschuldigte Person ihr rechtliches Gehör an sich auch so verschaffen, dass sie gegen den Strabefehl Einsprache erhebt. Dadurch wird die Staatsanwaltschaft zur Einvernahme der beschuldigten Person verpflichtet. Allerdings ist dieser Weg zu einer Einvernahme nicht gleichwertig zu einer gesetzlich vorgesehenen Einvernahmepflicht. Zum einen dient die Möglichkeit der Einsprache nicht dazu, nachträglich
nur für unbedingte Freiheitsstrafen gilt.¹¹¹ Auch für Geldstrafen gilt, dass die Tagessatzhöhe und der Vollzug den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten anzupassen sind.¹¹² Die Staatsanwaltschaft muss nach dem unzweideutigen Gesetzeswortlaut die Einvernahme persönlich vornehmen und darf diese nicht an die Polizei delegieren.¹¹³

Im Gesetzgebungsverfahren war die Einvernahmepflicht kontroverses. Es wurde befürchtet, dass sie zu einer massiven Mehrbelastung der Staatsanwaltschaften führen wird.¹¹⁴ Unsere Zahlen stützen diese Befürchtungen nicht. Ausgehend von den bisherigen Einvernahmequoten bei unbedingten Freiheitsstrafen ist etwa in St. Gallen für den ganzen Kanton mit einer zusätzlichen Einvernahme pro Tag zu rechnen, im Kanton Bern mit zwei zusätzlichen Einvernahmen.¹¹⁵ Dennoch prognostizieren wir, dass die neue Regelung nicht

Verfahrensgrundrechte wie zum Beispiel das rechtliche Gehör einzufordern, sondern sich gegen einen im Schuld- oder Bestrafungspunkt unangebrachten Strafbefehl zu wehren. Ausserdem müssen Verfahrensrechte von Amtes wegen gewährt werden; es obliegt nicht der betroffenen Person, diese über den Weg der Einsprache zu erstreiten. Überdies setzt sich die beschuldigte Person mit Anhebung des Einspracheverfahrens zusätzlichen Kostenrisiken und sogar der Gefahr der schwereren Bestrafung aus».

111 EGE/VAN DER STROOM, SJZ 2023, S. 780 («Da die Einvernahmepflicht allerdings nur gilt, wenn im Strafbefehl eine zu verbüssende... Freiheitsstrafe verhängt werden soll, wird die grundsätzliche Problematik der Rechtskonformität einer Strafe ohne vorgängige Anhörung der betroffenen Person höchstens abgeschwächt, nicht jedoch gelöst»); GETH, ZStrR 140/2022, S. 394 ff.; THOMMEN, ZStrR 128/2010, S. 384 ff.; vgl. auch THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.30; WOHLERS, ZStrR 138/2020, S. 420 («Dass Geldstrafen und Freiheitsstrafen verhängt werden, ohne dass der betroffene Beschuldigte auch nur angehört worden ist, ist eigentlich per se ein Unding»).

112 Zur Festlegung der Tagessatzhöhe: Art. 34 Abs. 2 Satz 3 StGB («Das Gericht [...] bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum»); zum Entscheid über den un/bedingten Vollzug Art. 42 Abs. 1 StGB («Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe [...] in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten»).

113 THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.31 («Nach den Materialien steht deshalb fest, dass weder eine Delegation an Mitarbeiter (Satz 2 a.a.O.) noch an die Polizei (Art. 312 Abs. 2 StPO) in Frage kommt»). Hiergegen lässt sich nicht einwenden, dass auch in Art. 311 Abs. 1 StPO statuiert werde, dass die «Staatsanwältinnen und Staatsanwälte... die Beweiserhebungen selber durch/führen», in der Praxis indes Beweiserhebungen in sehr weitgehendem Umfang nach Art. 312 StPO an die Polizei delegiert würden. Nicht diese expansive Delegationspraxis ist auf Art. 352a StPO zu übertragen, sondern im Gegenteil sind Delegationen wieder auf die im Gesetz explizit erwähnten «ergänzenden Ermittlungen» (Art. 312 Abs. 1 StPO) zurückzubinden.

114 Votum Ständeratin Z'graggen, Sitzung des Ständerates vom 14. Dezember 2021, AB 2021 S 1369 («Ich habe mich aber überzeugen lassen, dass die Einvernahmepflicht wirklich massiv Ressourcen der kantonalen Staatsanwaltschaften bindet»).

115 THOMMEN, Upgrade, Slide 56. Basierend auf den bisherigen Einvernahmequoten gehen wir davon aus, dass nach der Neuregelung von Art. 352a StPO in folgendem Umfang
dazu führen wird, dass mehr Einvernahmen durchgeführt, sondern weniger
Freiheitsstrafen in Strabefehlen verhängt werden.¹¹⁶ Die Einvernahmepflicht
lässt sich nicht dadurch umgehen, dass an Stelle einer unbedingten Freiheits-
strafe eine unbedingte Geldstrafe verhängt wird, wenn zu diesem Zeitpunkt
bereits absehbar ist, dass die Geldstrafe nicht vollziehbar und deshalb in eine
(Ersatz)Freiheitsstrafe umzuwandeln sein wird. Der Gesetzeswortlaut steht
solchen Umgehungsmanövern klar entgegen: «Ist zu erwarten, dass der Straf-
befehl eine zu verbüssende Freiheitsstrafe zur Folge hat, so führt die Staatsan-
waltschaft eine Einvernahme der beschuldigten Person durch.»¹¹⁷ Auch eine zu
erwartende Ersatzfreiheitsstrafe löst somit eine Einvernahmepflicht aus.¹¹⁸
Art. 352a StPO ist eine zentrale Verfahrensvorschrift,¹¹⁹ deren Missachtung
zur Nichtigkeit des Strabefehls führt.¹²⁰

Zusammenfassend können Staatsanwältinnen in der Schweiz unbedingte
Freiheitsstrafen in Strabefehlen anordnen und tun das auch oft. An dieser
Befugnis ändert sich nichts mit der Revision der Strafprozessordnung vom
17. Juni 2022, die Anfang 2024 in Kraft trat. Mit dem neuen Recht wird lediglich
eine Pflicht eingeführt, vor der Ausfällung einer zu vollziehenden Freiheits-
strafe eine Einvernahme durchzuführen. Nachfolgend ist deshalb zu beurtei-
len, ob die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, unbedingte Freiheitsstrafen
in Strabefehlen auszufällen, mit den Vorgaben der Europäischen Menschen-
rechtskonvention in Einklang zu bringen ist.

zusätzliche Einvernahmen pro Jahr anfallen werden: St. Gallen: 350, Zürich: 470, Bern: 600, Neuenburg: 300.

116 THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.43; THOMMEN, Upgrade, Slide 57.

117 Art. 352a StPO in der Version des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2022, BBl 2022 1560 ff. (Referendumsvorlage).

118 Siehe zudem die berechtigten Differenzierungen bei GETH, Revision 2023, N 1.103 («Zu beachten ist ausserdem, dass aufgrund des Wortlauts von Art. 352a eine Pflicht zur Einvernahme auch dann besteht, wenn letztlich keine zu verbüssende Freiheitsstrafe ausgesprochen wird, eine solche aber während des Verfahrens «zu erwarten» gewesen wäre. Eine solche Konstellation kann sich z. B. ergeben, wenn sich vor Abschluss des Verfahrens ein ursprünglich erhobener (schwerwiegenderer) Tatvorwurf als unbegründet erweist»).

119 Vgl. die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach «krasse Verfahrensfehler», wie etwa der Umstand, dass «der Betroffene keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen», zur Nichtigkeit führen, BGE 145 IV 197 E. 1.3.2. Die fehlende Übersetzung soll nach diesem Entscheid hingegen kein Nichtigkeitsgrund sein [Regeste, a.a.O.]; Kritik dazu THOMMEN/ESCHLE/KURATLE/WALSER/ZIMMERMANN, *sui generis* 2020, S. 454 ff.

120 Überzeugend GETH, Revision 2023, N 1.103 («Erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl unter Missachtung von Art. 352a StPO, verhängt also eine unbedingte bzw. teilbedingte Strafe oder widerruft sie den bedingt gewährten Vollzug einer Freiheitsstrafe, dürfte der Strabefehl nichtig sein»); s.a. THOMMEN, Upgrade, Slide 60.
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### III. Freiheitsstrafen

Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und Sicherheit.<fnref n="121" /> Wenn Freiheitsstrafen in Strafbefehlen ausgefällt werden, muss als Erstes beurteilt werden, ob überhaupt ein *Freiheitsentzug* (1.) im Sinne dieser Bestimmung vorliegt. Sodann darf die Freiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EMRK nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden (2.). Weiter sind die Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK zu untersuchen: Die Freiheit muss *rechtmässig* (3.) und darf nur nach einer *Verurteilung* (4.) durch ein zuständiges *Gericht* (5.) entzogen werden.

#### 1. Freiheitsentzug

Das Recht auf Freiheit steht jeder (natürlichen) Person zu.<fnref n="122" /> Es beinhaltet den Schutz vor willkürlicher und ungerechtfertigter Festnahme und Haft.<fnref n="123" /> Ein *Freiheitsentzug* liegt nicht schon bei einer blossen Einschränkung (restriction), sondern erst bei einer Aufhebung (deprivation) der Bewegungsfreiheit vor.<fnref n="124" />

<footnote n="121">121 Vgl. auch Art. 10 Abs. 2 BV («Jeder Mensch hat das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere [...] auf Bewegungsfreiheit»); BGE 140 I 2 E. 9.1; Bericht Bundesrat, S. 1084; zur geschichtlichen Entwicklung SCHUBARTH, Untersuchungshaft, S. 37 ff.</footnote>

<footnote n="122">122 Urteil des EGMR 9787/82 vom 2. März 1987, Weeks v. The United Kingdom, Ziff. 40 («All persons, whether at liberty or in detention, are entitled to the protection of Article 5»); Urteil des EGMR 7367/76 vom 6. November 1980, Guzzardi v. Italy, Ziff. 92 («the 'right to liberty' [...] is contemplating the physical liberty of the person»).</footnote>

<footnote n="123">123 Urteil des EGMR 46221/99 vom 12. Mai 2005, Öcalan v. Turkey, Ziff. 86 («... any deprivation of liberty should be consistent with the purpose of Article 5, namely to protect individuals from arbitrariness»); IntKomm EMRK-RENZIKOWSKI, Art. 5 N 1.</footnote>

<footnote n="124">124 Urteil des EGMR [GC] 43395/09 vom 23. Februar 2017, De Tommaso v. Italy, Ziff. 80 («Accordingly, it is not concerned with mere restrictions on liberty of movement, which are governed by Article 2 of Protocol No. 4. In order to determine whether someone has been 'deprived of his liberty' within the meaning of Article 5, the starting-point must be his or her specific situation and account must be taken of a whole range of factors such as the type, duration, effects and manner of implementation of the measure in question. The difference between deprivation and restriction of liberty is one of degree or intensity, and not one of nature or substance»); Guide on Article 5 ECHR, S. 8; s.a. BGE 134 I 140 E. 3.2 («... fällt nicht jede Art der Freiheitsbeschränkung unter diese Garantie, sondern nur Freiheitsbeschränkungen von gewissem Ausmass und gewisser Intensität»); s.a. BSK BV-SCHÜRMANN, Art. 31 N 8 ff. («Die besonderen Garantien des Art. 31 kommen nur bei einem Freiheitsentzug zum Tragen, blosse Beschränkungen der Freiheit sind nicht erfasst, stehen aber materiell unter dem Schutz der Bewegungsfreiheit nach Art. 10 Abs. 2 [BV]»).</footnote>
Eine Aufhebung der Bewegungsfreiheit liegt vor, wenn der physische Aufenthaltsort über einen nicht unwesentlichen Zeitraum<fnref n="125" /> nicht mehr frei gewählt und gewechselt werden kann.<fnref n="126" /> Ob dies in einem konkreten Fall vorliegt, bestimmt sich nicht nach dem nationalen Recht, sondern nach der autonomen Bewertung des EGMR.<fnref n="127" /> Eine klassische Form des Freiheitsentzugs ist die Einsperrung, sprich die Einschränkung der Bewegungsfreiheit auf einen zugewiesenen Raum.<fnref n="128" />

Unbedingte Freiheitsstrafen werden in der Schweiz in geschlossenen oder offenen Strafanstalten vollzogen (Art. 76 Abs. 1 StGB). Der geschlossene Vollzug fällt zweifelsfrei unter den Begriff des Freiheitsentzugs nach Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK, da der Gefangene seine Arbeits-, Ruhe- und Freizeit in der Regel in der Anstalt verbringt (Art. 77 StGB). Beim offenen Vollzug muss im Einzelfall beurteilt werden, wie stark die Einschränkungen der Bewegungsfreiheit sind. Das Gleiche gilt für die Halbgefangenschaft. Hier setzt der Gefangene seine Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung ausserhalb der Anstalt fort und verbringt die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt (Art. 77b Abs. 2 StGB). Auch bei Freiheitsstrafen, die mit Electronic Monitoring (Art. 79b StGB) vollzogen werden, muss im Einzelfall beurteilt werden, wie stark die Einschränkungen der Freiheit sind.<fnref n="129" /> Bedingte Freiheitsstrafen fallen nur schon deshalb

<footnote n="125">125 Urteil des EGMR 61485/08 vom 24. Januar 2012, Brega and other v. Moldova, Ziff. 19 («The second applicant was near a trolleybus stop when a group of six plain-clothes police officers forced him into a trolleybus. They cornered him and, in spite of his protests, released him only approximately eight minutes and several stops later») und Ziff. 43 («It is true that the applicant's deprivation of liberty lasted for a very limited period of time. However, it appears clearly from the materials of the case that the police officers' intention was to hinder him from taking part in the demonstration by driving him away from its scene»); Guide on Article 5 ECHR, S. 9.</footnote>

<footnote n="126">126 Urteil des EGMR 61603/00 vom 16. Juni 2005, Storck v. Germany, Ziff. 73 f. («a person's confinement in a particular restricted space for a not negligible length of time»); Guide on Article 5 ECHR, S. 9.</footnote>

<footnote n="127">127 Urteil des EGMR [GC] 16483/12 vom 15. Dezember 2016, Khlaifia and Others v. Italy, Ziff. 71 («the classification of the applicants' confinement in domestic law cannot alter the nature of the constraining measures imposed on them»); Urteil des EGMR 39187/98 vom 26. Februar 2022, H.M. v. Switzerland, Ziff. 48; Urteil des EGMR 45508/99 vom 5. Oktober 2004, H.L. v. The United Kingdom, Ziff. 90 («Although this Court will have regard to the domestic courts' related findings of fact, it does not consider itself bound by their legal conclusions as to whether the applicant was detained or not»); siehe zum Begriff des Freiheitsentzugs im innerstaatlichen Recht BGE 142 I 129 E. 3.6.</footnote>

<footnote n="128">128 IntKomm EMRK-RENZIKOWSKI, Art. 5 N 47; TRECHSEL/SUMMERS, S. 412; Urteil des EGMR [GC] 10593/08 vom 12. September 2012, Nada v. Switzerland, Ziff. 226 («paradigm of confinement in a cell»).</footnote>

<footnote n="129">129 Vgl. zum Hausarrest Urteil des EGMR [GC] 23755/07 vom 5. Juli 2016, Buzadji v. Republic of Moldova, Ziff. 104 («According to the Court's case-law [...] house arrest is considered,</footnote>
nicht unter den Begriff des Freiheitsentzugs von Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK, weil die Freiheit zumindest vorerst nicht entzogen wird.¹³⁰ Lediglich ein faktischer Entzug der Freiheit (deprivation of liberty) von einer gewissen Schwere¹³¹ stellt eine Entziehung der Freiheit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK dar.¹³² Wird eine bedingte Freiheitsstrafe hingegen mit freiheitsentziehenden Weisungen verbunden, wäre eine Qualifikation als Freiheitsentziehung denkbar.¹³³

Es gibt in der Schweiz bisher keine systematischen Erhebungen zur Frage, wie Freiheitsstrafen, die in Strafbefehlen angeordnet wurden, in der Praxis vollzogen werden.¹³⁴ Soweit die in Strafbefehlsverfahren angeordneten Freiheitsstrafen in einem geschlossenen Setting vollzogen werden, liegt ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK vor.

in view of its degree and intensity, to amount to deprivation of liberty within the meaning of Article 5 of the Convention»). Urteil des EGMR [GC] 10593/08 vom 12. September 2012, Nada v. Switzerland, Ziff. 225.

130 Das ergibt sich mutatis mutandis auch aus der Rechtsprechung zum Freiheitsentzug aus psychiatrischen Gründen nach Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK: Urteil des EGMR 28932/14 vom 4. April 2019, Hodžić v. Croatia, Ziff. 36 («The Court notes that the applicant was not detained following the adoption of the decisions on his internment in the psychiatric hospital as the relevant authorities could not reach him in order to execute the psychiatric internment order. That being so, the Court does not find that Article 5 of the Convention is applicable to his complaints»); Kommentar EMRK³-ELBERLING, Art. 5 N 6.

131 Urteil des EGMR 12954/87 vom 22. Februar 1994, Raimondo v. Italy, Ziff. 13 (Nicht ausreichend für die Bejahung eines Freiheitsentzuges ist «namely a prohibition on leaving his home without informing the police»); vgl. auch Ziff. 39 («The Court considers [...] that [...] the measure in issue did not amount to a deprivation of liberty»).

132 Vgl. dazu Urteil des EGMR [GC] 43395/09 vom 23. Februar 2017, De Tommaso v. Italy, Ziff. 80 («In order to determine whether someone has been 'deprived of his liberty' [...] the starting-point must be his or her specific situation and account must be taken of a whole range of factors such as the type, duration, effects and manner of implementation of the measure in question»).

133 Vgl. zur Frage, ob eine bedingte Entlassung aus einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe zu «Freiheit» führt oder weiterhin unter den Freiheitsentzug fällt, Urteil des EGMR 9787/82 vom 2. März 1987, Weeks v. The United Kingdom, Ziff. 40 («The freedom enjoyed by a life prisoner, such as Mr. Weeks, released on licence is thus more circumscribed in law and more precarious than the freedom enjoyed by the ordinary citizen. Nevertheless, the restrictions to which Mr. Weeks' freedom outside prison was subject under the law are not sufficient to prevent its being qualified as a state of 'liberty' for the purposes of Article 5 (art. 5)»).

134 Im Kanton Zürich wurden im Geschäftsjahr 2022 insgesamt 908 Freiheitsstrafen vollzogen, die in Strafbefehlen ausgefällt wurden. Neun dieser Freiheitsstrafen wurden in Halbgefangenschaft vollzogen, die restlichen 899 im regulären Strafvollzug. Diese Zahlen hat uns RA lic. iur. Isabel Kramer, Abteilungsleiterin, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich, am 10. November 2023 zur Verfügung gestellt, was an dieser Stelle zu verdanken ist.
## 2. Gesetz

Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EMRK darf die Freiheit nur «auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden». Aus dieser Wendung folgt, dass das gesetzlich vorgesehene Verfahren für die Entziehung der Freiheit eingehalten werden muss.<fnref n="135" /> Der Freiheitsentzug darf demnach nur durch die innerstaatlich gesetzlich vorgesehenen Stellen angeordnet und gemäss dem innerstaatlich vorgesehenen Verfahren vollzogen werden.<fnref n="136" /> Zwar überprüft der EGMR die richtige Anwendung des innerstaatlichen Rechts grundsätzlich nicht, weil aber in Art. 5 EMRK auf das innerstaatliche Recht verwiesen wird, eröffnet sich dem Gerichtshof hier dennoch eine Überprüfungsmöglichkeit.<fnref n="137" />

Damit dem Erfordernis, dass die Freiheit nur «auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden» darf, Genüge getan wird, reicht es nicht, dass die innerstaatlichen Vorschriften formell beachtet werden. Der Gerichtshof stellt darüber hinaus auch materielle Anforderungen an die Qualität des innerstaatlichen Rechts: So müssen die gesetzlichen Grundlagen etwa hinreichend zugänglich, präzise genug formuliert und in ihrer Anwendung vorhersehbar sein.<fnref n="138" />

<footnote n="135">135 Urteil des EGMR 6301/73 vom 24. Oktober 1979, Winterwerp v. The Netherlands, Ziff. 39 («Elle suppose d'abord la conformité au droit interne»); Urteil des EGMR 25965/04 vom 7. Januar 2010, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 323 («By laying down that any deprivation of liberty should be 'in accordance with a procedure prescribed by law', Article 5 § 1 requires, first, that any arrest or detention should have a legal basis in domestic law»).</footnote>

<footnote n="136">136 Urteil des EGMR 6847/02 vom 8. November 2005, Khudoyorov v. Russia, Ziff. 124 und Ziff. 157 («The Government did not indicate any legal provision that permitted a defendant to be held in custody. [...] It follows that the decision did not offer sufficient protection from arbitrariness and failed to satisfy the standard of 'lawfulness' required under Article 5 § 1 of the Convention»).</footnote>

<footnote n="137">137 Urteil des EGMR 31464/96 vom 4. August 1999, Douiyeb v. The Netherlands, Ziff. 45 («Il incombe au premier chef aux autorités nationales, et notamment aux tribunaux, d'interpréter et d'appliquer le droit interne. Toutefois, dès lors qu'au regard de l'article 5 § 1 l'inobservation du droit interne emporte violation de la Convention, la Cour peut et doit exercer un certain contrôle pour rechercher si le droit interne a bien été respecté»); Urteil des EGMR 34578/97 vom 31. Juli 2000, Jèčius v. Lithuania, Ziff. 56 («The Court reiterates that the expressions 'lawful' and 'in accordance with a procedure prescribed by law' in Article 5 § 1 essentially refer back to national law and state the obligation to conform to the substantive and procedural rules thereof. However, the 'lawfulness' of detention under domestic law is not always the decisive element. The Court must in addition be satisfied that detention during the period under consideration was compatible with the purpose of Article 5 § 1 of the Convention, which is to prevent persons from being deprived of their liberty in an arbitrary fashion»).</footnote>

<footnote n="138">138 Urteil des EGMR 41242/08 vom 2. Januar 2013, Plesó v. Hungary, Ziff. 59 («The requirement of lawfulness laid down by Article 5 § 1 (e) ('lawful detention' ordered 'in accordance with a procedure prescribed by law'] is not satisfied merely by compliance with the relevant domestic law; domestic law must itself be in conformity with the Convention, including</footnote>
Nach schweizerischem Recht ist die Staatsanwaltschaft ermächtigt, Strafbehelfe zu erlassen (Art. 352 Abs. 1 StPO). In dieser Bestimmung wird sie auch ausdrücklich ermächtigt, «eine Freiheitsstrafe von höchstens sechs Monaten» auszufällen. Tut sie dies im dafür vorgesehenen Verfahren nach Art. 352 ff. StPO wird der Freiheitsentzug auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise angeordnet.

Natürlich gibt es in der schweizerischen Strafbefehlspraxis zahlreiche Einzelfälle, in denen bereits das Verfahren, das zur Ausfällung einer Freiheitsstrafe führt, nicht gesetzeskonform abläuft, etwa weil die beschuldigte Person vorab nicht angehört wurde, sie ungenügend verteidigt ist, ihr der Vorwurf oder der Strafbefehl nicht erläutert oder übersetzt werden,¹³⁹ die Zustellung mangelhaft ist¹⁴⁰ oder der Strafbefehl keine Begründung der Freiheitsstrafe enthält.¹⁴¹ In diesen Fällen braucht die hier interessierende Frage, ob die Staatsanwaltschaft eine genügend legitimierte Behörde zur Ausfällung von Freiheitsstrafen ist, nicht beantwortet zu werden, weil der Strafbefehl bereits aufgrund der jeweiligen Verfahrensfehler konventionswidrig ist.

Unabhängig von Defiziten im konkreten Einzelfall muss das innerstaatliche Verfahrensrecht allgemein den Grundsätzen der Konvention genügen.¹⁴²

the general principles expressed or implied in it, particularly the principle of the rule of law, which is expressly mentioned in the Preamble to the Convention»). Urteil des EGMR [GC] 11364/03 vom 9. Juli 2009, Mooren v. Germany, Ziff. 76; Urteil des EGMR 37289/12 vom 19. Mai 2016, J.N. v. The United Kingdom, Ziff. 77 («Article 5 § 1 does not merely refer back to domestic law [...] it also relates to the 'quality of the law'. 'Quality of law' in this sense implies that where a national law authorises deprivation of liberty it must be sufficiently accessible, precise and foreseeable in its application, in order to avoid all risk of arbitrariness»); Kommentar EMRK³-ELBERLING, Art. 5 N 19.

139 THOMMEN/ESCHLE/KURATLE/WALSER/ZIMMERMANN, *sui generis* 2020, S. 455 ff.; MUL-TERER, recht 2017, S. 22 («Bei fehlender Kommunikation mit dem Beschuldigten besteht auch keine Möglichkeit, entsprechend dem Fürsorgeprinzip im Strafprozess sicherzustellen, dass dieser in der Lage ist, das ihm durch den Strafbefehl angedrohte Übel zu erfassen. So können eine mangelnde Auffassungsgabe, ungenügende sprachliche Kompetenzen oder eine andere Muttersprache dazu führen, dass der Inhalt nicht verstanden wird»); STÜBI, QFLR 2/2017, S. 17 («Strafbefehle werden jedoch nach kantonalen Praktiken i.d.R auch fremdsprachigen Beschuldigten in der ihnen nicht verständlichen Gerichtssprache zugestellt»).

140 Vgl. MATTMANN/ESCHLE/RADER/WALSER/THOMMEN, ZStrR 139/2021, S. 263 und S. 266 ff.; RUCKSTUHL, Anwaltsrevue 2023, S. 22 («Da bislang eine Anhörung nicht zwingend vorgeschrieben war, kam es wiederholt vor, dass Personen zu einer zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wurden, davon wegen der unklaren (und wohl auch EMRK-widrigen) Zustellvorschrift (vgl. Art. 88 Abs. 4: Strafbefehle gelten auch ohne Veröffentlichung als zugestellt) allerdings nichts wussten und sich unverhofft im Gefängnis wiedersahen, ohne zu wissen, weshalb und warum»); m.w.H. zur Zustellung: DAPHINOFF, S. 521 ff.

141 Zu diesen Defiziten vgl. THOMMEN, Penal Orders and Abbreviated Proceedings, Ziff. II.2 ff.

142 Urteil des EGMR [GC] 11364/03 vom 9. Juli 2009, Mooren v. Germany, Ziff. 76; THOMMEN/ESCHLE/WALSER, Revision, N 8.33 Fn. 96.
Auch hier weist das schweizerische Strafbefehlsverfahren Mängel auf. Das gilt z.B. für die innerstaatlichen Vorschriften zur Eröffnung und Zustellung von Strafbefehlen.<fnref n="143" /> So bestimmt Art. 88 Abs. 4 StPO, dass ein Strafbefehl, der dem Beschuldigten nicht eröffnet werden kann, auch ohne amtliche Veröffentlichung als zugestellt gilt («Dossier-Fiktion»).<fnref n="144" /> Der Beschuldigte hat nicht nur Anspruch darauf zu erfahren, welche Vorwürfe gegen ihn erhoben werden (Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK), sondern auch darauf, zu wissen, was aus diesen Vorwürfen geworden ist, also ob er freigesprochen oder verurteilt worden ist.<fnref n="145" /> Das schweizerische Strafbefehlsverfahren ist auch insofern nicht konventionskonform, als kein freier Zugang zum Gericht besteht. De iure hat die Staatsanwältin die Möglichkeit, nach jeder Einsprache wiederum einen neuen Strafbefehl zu erlassen und so den Zugang zum Gericht beliebig aufzuschieben. Auch wenn dies in der Praxis kaum je vorkommt, ist der freie Zugang zu gerichtlicher Überprüfung zwingende Voraussetzung für ein konventionskonformes Strafverfahren.<fnref n="146" /> Diese Mängel sind vom schweizerischen Gesetzgeber unabhängig von der Zuständigkeit bei Freiheitsstrafen zu beheben. Problematisch sind – wie bereits erwähnt<fnref n="147" /> – auch Gesetzesbestimmungen, die zwar nicht per se EMRK-widrig sind, aber eine entsprechende Praxis begünstigen. Das gilt etwa für die Regeln zur Einvernahme (Art. 352a StPO) oder zur Begründung von Strafbefehlen (Art. 353 Abs. 1 lit. f StPO). Dass

<footnote n="143">143 Vgl. MATTMANN/ESCHLE/RADER/WALSER/THOMMEN, ZStrR 139/2021, S. 266 ff.; BSK StPO³-DAPHINOFF, Vor Art. 352-356, N 24 («Eine besondere Problemquelle ist schliesslich die Zustellung»).</footnote>

<footnote n="144">144 Zur Dossierfiktion s. PASQUIER, Plädoyer 2013, S. 6 ff. («Selon le code de procédure pénale, l'ordonnance pénale peut être notifiée en étant glissée dans le dossier, lorsque le destina-taire n'a pas de lieu de séjour connu»; «La notification fictive des ordonnances pénales viole la CEDH»); zur Zustellungsfiktion siehe DENYS, SJ 2016, S. 127 ff.; s.a. ZIHLMANN, passim.</footnote>

<footnote n="145">145 Die Konvention räumt dem Beschuldigten kein explizites Recht ein, über seine Verurteilung informiert zu werden. Das schien den Vätern der Konvention wohl selbstverständlich. Aus dem Umstand, dass Urteile nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK «öffentlich verkündet werden» müssen, folgt jedoch ohne Weiteres, dass nicht nur die Öffentlichkeit, sondern auch der Verurteilte selbst zu informieren ist. Ferner räumt Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK Beschuldigten das Recht ein, «in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden». Wenn bereits über die Beschuldigungen umfassend informiert werden muss, dann ist erst recht darüber zu informieren, was aus den Beschuldigungen geworden ist (Urteil, Einstellung etc.). Das Recht auf Information über die Verurteilung ergibt sich auch aus der Rechtsprechung zu In-absentia-Verfahren: vgl. Urteil des EGMR 9024/90 [GC] vom 12. Februar 1985, Colozza v. Italy, Ziff. 27.</footnote>

<footnote n="146">146 RIKLIN, ZStrR 132/2014, S. 258 («Allgemein geht man zwar davon aus, dass ein Strafbefehl nicht EMRK-widrig ist, wenn die Möglichkeit besteht, mit einer Einsprache die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens zu erreichen»); dazu im Detail unten Ziff. IV. 4.</footnote>

<footnote n="147">147 S.o. Ziff. II. 1.</footnote>
bei drohenden Freiheitsstrafen eine Einvernahme durchgeführt werden muss,
bedeutet im Umkehrschluss nicht, dass sie in allen übrigen Fällen entbehr-
lich ist. Dass der Widerruf einer früheren bedingten Strafe zu begründen ist,
bedeutet nicht, dass Strafbefehle ansonsten keiner Begründung bedürfen.
Die Pflicht zur Einvernahme und zur Begründung ergibt sich direkt aus dem
rechtlichen Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 EMRK).<fnref n="148" />

3. Rechtmässigkeit

Der Freiheitsentzug hat nach Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK «rechtmässig» zu sein. Auch diese Voraussetzung bezieht sich auf das innerstaatliche Recht.<fnref n="149" /> Das Wort rechtmässig impliziert unter anderem die Pflicht des nationalen Gesetzgebers, eine materiell-rechtliche Grundlage für einen Freiheitsentzug vorzusehen.<fnref n="150" /> Soweit der Gerichtshof verlangt, dass die Verurteilung die prozeduralen Regeln des nationalen Rechts einhalten muss, fällt es schwer, die Voraussetzung der Rechtmässigkeit in Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK vom Erfordernis der Gesetzmässigkeit in Art. 5 Abs. 1 [Ingress] EMRK abzugrenzen.<fnref n="151" />

<footnote n="148">148 Zum rechtlichen Gehör BGE 141 V 557 E. 3.1 («La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment ...»); SUMMERS, ZSR141/2022, S. 286 («The 'right to be heard' lies at the heart of the notion of fairness in Article 6 ECHR»); zur Begründung: BGE 129 I 232 E. 3.2 («Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen»). Urteil des EGMR [GC] 19867/12 vom 11. Juli 2017, Moreira Ferreira v. Portugal (No. 2), Ziff. 84 («The Court also reiterates that [...] judgments of courts and tribunals should adequately state the reasons on which they are based»).</footnote>

<footnote n="149">149 Urteil des EGMR [GC] 11364/03 vom 9. Juli 2009, Mooren v. Germany, Ziff. 72 («Where the 'lawfulness' of detention is in issue, including the question whether 'a procedure prescribed by law' has been followed, the Convention refers essentially to national law and lays down the obligation to conform to the substantive and procedural rules thereof. Compliance with national law is not, however, sufficient: Article 5 § 1 requires in addition that any deprivation of liberty should be in keeping with the purpose of protecting the individual from arbitrariness»); Urteil des EGMR 6847/02 vom 8. November 2005, Khudoyorov v. Russia, Ziff. 124.</footnote>

<footnote n="150">150 Urteil des EGMR 6847/02 vom 8. November 2005, Khudoyorov v. Russia, Ziff. 124 («conform to the substantive and procedural rules»); Urteil des EGMR 6301/73 vom 24. Oktober 1979, Winterwerp v. The Netherlands, Ziff. 39 («Elle suppose d'abord la conformité au droit interne»); Herzog, S. 210 («Die EMRK [...] verlangt darüber hinaus noch eine besondere staatliche Rechtsgrundlage. Und zwar muß diese sich nicht lediglich auf das zu beobachtende Verfahren beziehen, sondern sie muß auch die materiellen Voraussetzungen des Eingriffs regeln»); Kommentar EMRK³-ELBERLING, Art. 5 N 17.</footnote>

<footnote n="151">151 Auch der Gerichtshof bringt nicht mehr Klarheit in die Unterscheidung: Urteil des EGMR 6847/02 vom 8. November 2005, Khudoyorov v. Russia, Ziff. 124 («The Court reiterates that the expressions 'lawful' and 'in accordance with a procedure prescribed by law'</footnote>
Im innerstaatlichen Recht stellen die Tatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuchs sowie des Nebenstrafrechts die materiell-rechtliche Grundlage der Freiheitsstrafen dar. Wird in einem Verfahren wegen Nötigung ein Strafbefehl ausgestellt, ist Art. 181 StGB anwendbar: «Wer jemanden durch [...] Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, [...] wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.» Ferner müssen die materiellen Regeln zur Strafzumessung (Art. 47 ff. StGB) eingehalten werden.

Die Anwendung des materiellen Rechts überprüft der EGMR nur auf Willkür¹⁵² und insbesondere nicht darauf, ob ein Freiheitsentzug im Einzelfall verhältnismässig erscheint.¹⁵³ Überprüfen kann das der Gerichtshof nur in extremen Fällen, etwa wenn er im genannten Nötigungsbeispiel zum Schluss käme, dass die Gesetzesgrundlage zu unbestimmt ist.¹⁵⁴ Dann wäre allerdings auch Art. 7 EMRK verletzt.¹⁵⁵ Das bei der Gesetzmässigkeit (2.) Ausgeführte gilt

in Article 5 § 1 essentially refer back to national law and state the obligation to conform to the substantive and procedural rules thereof»).

152 Urteil des EGMR 6301/73 vom 24. Oktober 1979, Winterwerp v. The Netherlands, Ziff. 46 ff. («S'il ne lui appartient pas d'ordinaire de vérifier le respect du droit interne par les autorités nationales [...] il en va autrement dans les matières où la Convention renvoie directement à ce droit, comme ici: en ces matières, la méconnaissance du droit interne entraîne celle de la Convention, de sorte que la Cour peut et doit exercer un certain contrôle. [...] Cependant, l'économie du système de sauvegarde instauré par la Convention assigne des limites à l'ampleur de ce contrôle»); m.w.H. SK StPO⁵-MEYER, Art. 5 EMRK N 66 ff.

153 Urteil des EGMR 9787/82 vom 2. März 1978, Weeks v. The United Kingdom, Ziff. 50 («It is not for the Court, within the context of Article 5 (art. 5), to review the appropriateness of the original sentence, a matter which moreover has not been disputed by the applicant in the present proceedings»); Urteil des EGMR 14431/06 vom 27. März 2018, Aleksandr Aleksandrov v. Russia, Ziff. 22 («The Court reiterates that matters of appropriate sentencing fall in principle outside the scope of the Convention. [...] However, where a sentencing policy or decision affects individuals in a discriminatory manner [...] the Court has accepted that an arguable claim of a violation of Article 14 of the Convention, taken together with Article 5 § 1 (a), may arise»); HK EMRK⁴-MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, Art. 5 N 32; SUMMERS, Sentencing and Human Rights, S. 130.

154 Urteil des EGMR [GC] 11364/03 vom 9. Juli 2009, Mooren v. Germany, Ziff. 76 («Quality of the law' in this sense implies that where a national law authorises deprivation of liberty it must be sufficiently accessible, precise and foreseeable in its application, in order to avoid all risk of arbitrariness»); Kommentar EMRK³-ELBERLING, Art. 5 N 31; so z.R. auch das Bundesgericht und die h.L. in der Schweiz, siehe BGE 112 Ia 107 E. 3b («müssen die Merkmale strafbaren Verhaltens und dessen Folgen im Zeitpunkt seiner Ausführung bestimmt und für jedermann klar erkennbar gewesen sein»); SHK StGB⁴-WOHLERS, Art. 1 N 8.

155 Urteil des EGMR [GC] 21906/04 vom 12. Februar 2008, Kafkaris v. Cyprus, Ziff. 150 («The Court considers, therefore, that there is no element of retrospective imposition of a heavier penalty involved in the present case but rather a question of 'quality of law'. In particular, the Court finds that at the time the applicant committed the offence, the relevant Cypriot law taken as a whole was not formulated with sufficient precision as to enable the applicant to discern, even with appropriate advice, to a degree that was reasonable in the circumstances, the scope of the penalty of life imprisonment and the manner of its execution. Accordingly, there has been a violation of Article 7 of the Convention in this respect»); SUMMERS, Sentencing and Human Rights, S. 31 ff.
auch hier: Wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Freiheits-
strafe nicht erfüllt sind, ist die Sanktion bereits deshalb unrechtmässig.

4. Verurteilung

Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK darf die Freiheit nur entzogen werden «nach Verurteilung» durch ein zuständiges Gericht. Lit. a statuiert den ersten von sechs abschliessend geregelten Gründen, aus denen die Freiheit entzogen werden darf. 156 Dass er an erster Stelle steht, ist wohl kein Zufall. Er zielt auf den idealtypischen Fall, dass ein Straftäter durch ein Gericht zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird. Die Wendung umfasst zwei Elemente, ein materielles («Verurteilung») und ein temporales («nach»).

Die Verurteilung ist ein autonomer Begriff der Konvention und ist daher
unabhängig von der Bezeichnung im nationalen Verfahrensrecht zu interpre-
tieren. 157 Die EMRK verlangt, dass eine mit dem Gesetz übereinstimmende
Straftat festgestellt und im Anschluss ein Freiheitsentzug verhängt wird. 158
Die Verurteilung ist nicht an eine Form gebunden. 159 Sie kann in einem Ur-
teil oder in Form eines Strafbefehls ergehen. 160 Für die Anwendbarkeit von
Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK ist einzig ausschlaggebend, ob durch die Verurteilung

<footnote n="156">156 Urteil des EGMR [GC] 27021/08 vom 7. Juli 2011, *Al-Jedda v. The United Kingdom*, Ziff. 99 («... exhaustive list of permissible grounds on which persons may be deprived of their liberty»); Urteil des EGMR 5310/71 vom 18. Januar 1978, *Case of Ireland v. The United Kingdom*, Ziff. 194.</footnote>

<footnote n="157">157 Urteil des EGMR 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72 vom 8. Juni 1976, *Engel and others v. The Netherlands*, Ziff. 68.</footnote>

<footnote n="158">158 Urteil des EGMR 7367/76 vom 6. November 1980, *Guzzardi v. Italy*, Ziff. 100; Urteil des EGMR 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72 vom 8. Juni 1976, *Engel and others v. The Netherlands*, Ziff. 68; Urteil des EGMR 25119/09; 57715/09; 57877/09 vom 18. September 2012, *James, Wells and Lee v. The United Kingdom*, Ziff. 189 («*For the purposes of Article 5 § 1 (a), the word ‘conviction’ has to be understood as signifying both a finding of guilt after it has been established in accordance with the law that there has been an offence and the imposition of a penalty or other measure involving deprivation of liberty*»).</footnote>

<footnote n="159">159 Urteil des EGMR 14579/05 vom 23. November 2010, *Wenner v. Slovakia*, Complaints Ziff. 3 («As the Court has found above, the applicant's detention [...] in execution of the penal order of 17 August 1999 fell within the purview of Article 5 § 1 (a) of the Convention»); Kommentar EMRK³-ELBERLING, Art. 5 N 29.</footnote>

<footnote n="160">160 Urteil des EGMR 14579/05 vom 23. November 2010, *Wenner v. Slovakia*, Complaints Ziff. 1 ff., allerdings wurde der Strafbefehl von einem Einzelrichter erlassen («*The Court observes that, in these circumstances, the applicant's deprivation of liberty under the order of 3 September 2004 cannot be said to have been effected at an early stage of his detention or ordered by a decision of a law enforcement agency or by any other executive agency. It was ordered by a judge and the applicant had and in fact did use the right to appeal the detention order in question, which provided him with proceedings for the review of the lawfulness of his detention in terms of Article 5 § 4 of the Convention*»); Kommentar EMRK³-ELBERLING, Art. 5 N 29.</footnote>
die Schuld festgestellt und eine Strafe ausgefällt wurde.<fnref n="161" /> Ein Strabefehl ent-
hält den vorgeworfenen Sachverhalt, die dadurch erfüllten Straftatbestände
sowie die Sanktion und damit – bis auf die Begründung<fnref n="162" /> – alle wesentlichen
Elemente eines Strafurteils und somit auch eine Feststellung von Schuld und
Strafe.<fnref n="163" /> Sofern gegen den Strabefehl keine Einsprache erhoben wird, er-
wächst er nach zehn Tagen zum vollstreckbaren Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO).
Rechtskräftige Strabefehle sind demnach Verurteilungen im Sinne von Art. 5
Abs. 1 lit. a EMRK.

Ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK liegt nur vor,
wenn er nach Verurteilung durch ein Gericht erfolgt. In der Rechtsprechung
stehen hier Fälle im Vordergrund, bei denen es nicht nur um die Frage ging, ob
der Freiheitsentzug zeitlich nach der Verurteilung erfolgte, sondern vor allem
darum, ob noch ein genügender kausaler Link zur Verurteilung bestand.<fnref n="164" />
Bereits aufgrund der Systematik der Haftgründe in Art. 5 Abs. 1 EMRK ist
jedenfalls klar, dass vor der Verurteilung angeordneter Freiheitsentzug, in
Gestalt von Untersuchungshaft, nicht unter lit. a fällt.<fnref n="165" /> Damit steht fest, dass

<footnote n="161">161 Urteil des EGMR 25119/09; 57715/09; 57877/09 vom 18. September 2012, James, Wells and Lee v. The United Kingdom, Ziff. 189 «For the purposes of Article 5 §1 (a), the word ‘conviction’ has to be understood as signifying both a finding of guilt after it has been established in accordance with the law that there has been an offence and the imposition of a penalty or other measure involving deprivation of liberty»; Urteil des EGMR 19359/04 vom 17. Dezember 2009, M. v. Germany, Ziff. 87; SK StPO⁵-MEYER, Art. 5 EMRK N 64.</footnote>

<footnote n="162">162 Zur rudimentären Begründung des Strabefehls Art. 353 Abs. 1 lit. f StPO, zur Begründung von Strafurteilen im Allgemeinen Art. 81 Abs. 3 lit. a StPO; zur stark eingeschränkten Pflicht, erstinstanzliche Strafurteile zu begründen, im Besonderen Art. 82 Abs. 1 und Abs. 2 StPO.</footnote>

<footnote n="163">163 Zum Inhalt des Strabefehls: Art. 353 StPO, zum Inhalt eines Urteils: Art. 81 StPO; zur Problematik der Feststellung von Schuld im Strabefehlsverfahren vgl. MAEDER, recht 2019, S. 19f.</footnote>

<footnote n="164">164 Urteil des EGMR 25119/09; 57715/09; 57877/09 vom 18. September 2012, James, Wells and Lee v. The United Kingdom, Ziff. 189 («The Court has also made it clear that the word ‘after’ in sub-paragraph (a) does not simply mean that the detention must follow the conviction in point of time: in addition, the detention must result from, follow and depend upon or occur by virtue of the conviction. [...] In short, there must be a sufficient causal connection between the conviction and the deprivation of liberty at issue»).</footnote>

<footnote n="165">165 Das gilt wohl auch für die Sicherheitshaft von der Anklage bis zum erstinstanzlichen Urteil, was sich e. contrario aus dem Urteil des EGMR 2122/64 vom 27. Juni 1968, Wemhoff v. Germany, Ziff. 9 ergibt, in welchem der Gerichtshof entschieden hat, dass eine Person, die nach einem erstinstanzlichen, aber noch nicht rechtskräftigen Strafurteil in Sicherheitshaft bleibt oder versetzt wird, sich «in the position provided for by Article 5(1)(a) (art. 5-1-a)» befindet und sich deshalb nicht auf Garantien von Art. 5 Abs. 3 EMRK berufen könne. Deutlicher: Urteil des EGMR 5425/11 vom 4. Juni 2015, Ruslan Yakovenko v. Ukraine, Ziff. 46 («The Court notes that a defendant is considered to be detained 'after conviction by a competent court' within the meaning of Article 5 §1 (a) once the judgment has been delivered at first instance, even where it is not yet enforceable and remains amenable to appeal»).</footnote>
erstandene Untersuchungshaft, auch wenn sie in einem Strafbefehl an die
Freiheitsstrafe angerechnet wird,¹⁶⁶ nach dem Haftgrund von lit. c («*Freiheits-
entzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde») zu beurteilen ist.

5. Gericht

Der Freiheitsentzug nach Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK ist nur rechtmässig, wenn er
durch ein «zuständiges Gericht» angeordnet wurde. 167 Nach der Rechtspre-
chung zeichnet Gerichte zur Hauptsache aus, dass sie von der Exekutive un-
abhängig und den Parteien gegenüber unvoreingenommen sind. 168 In älteren
Entscheiden ist das Bundesgericht noch davon ausgegangen, dass die Staats-
anwältin beim Erlass des Strafbefehls in richterlicher Funktion amte. 169 Nimmt
man jedoch die beiden Kriterien des EGMR als Massstab, kann die Staatsan-
waltschaft nicht als Gericht im Sinne von Art. 5 EMRK gelten. 170

166 Kritik zur Haftanrechnung: THOMMEN, ContraLegem, 2019/2.

167 SHK CEDH-BIGLER, Art. 5 N 75 («La Convention emploie le mot «tribunal» dans plusieurs de ses articles. [...] Il s'agit toujours, dans ces cas divers, d'organes présentant non seulement des traits fondamentaux communs, au premier rang desquels se place l'indépendance par rapport à l'exécutif et aux parties, mais se caractérisant également par les garanties propres à une procédure judiciaire. Les modalités de la procédure voulue par la Convention ne doivent cependant pas nécessairement être identiques dans chacun des cas où celle-ci requiert l'intervention d'un tribunal»).

168 Urteil des EGMR 2832/66; 2835/66; 2899/66 vom 18. Juni 1971, De Wilde, Ooms and Versyp («Vagrancy») v. Belgium (Merits), Ziff. 78; s.a. Urteil des EGMR 9787/82 vom 2. März 1987, Weeks v. The United Kingdom, Ziff. 61; Urteil des EGMR 10328/83 vom 29. April 1988, Belilos v. Switzerland, Ziff. 64 («According to the Court's case-law, a 'tribunal' is characterised in the substantive sense of the term by its judicial function, that is to say determining matters within its competence on the basis of rules of law and after proceedings conducted in a prescribed manner. [...]. It must also satisfy a series of further requirements – independence, in particular of the executive; impartiality; duration of its members' terms of office; guarantees afforded by its procedure – several of which appear in the text of Article 6 § 1 (art. 6-1) itself»).

169 BGE 112 Ia 142 E. 2b («Demzufolge kann nur dort gesagt werden, die Untersuchungsbehörde nehme die Funktion oder Rolle eines eigentlichen Richters ein, wo sie das Strafverfahren zum Abschluss bringt, sei es durch einen Sachentscheid, wie das beim Erlass eines Strafbefehls des Bezirksanwaltes der Fall ist, sei es dadurch, dass sie das Verfahren mit einer Einstellungsverfügung gemäss § 39 StPO abschliesst»); z.R. a.A. GETH, *forumpoenale* 2018, Sonderheft 1, S. 368; DAPHINOFF, S. 85 und S. 93 («Im Strafbefehlsverfahren fehlt der Staatsanwaltschaft allerdings genau diese für den Erlass eines Strafentscheids notwendige richterliche Unabhängigkeit»).

170 Vgl. BISCHOFBERGER, S. 190 Fn. 61, der bereits im Jahre 1972 festhielt, dass die Schweiz bei einem Beitritt zur EMRK einen Vorbehalt einlegen müsste, weil Verwaltungsbehörden wie die Bezirksanwälte im zürcherischen Recht Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK nicht genügen würden.
Ob die Staatsanwaltschaft von der Exekutive unabhängig ist, lässt sich in der Schweiz nicht einheitlich beantworten.¹⁷¹ Die Kantone und der Bund sind in ihrer Gerichtsorganisation frei (Art. 123 Abs. 2 BV; Art. 14 StPO).¹⁷² So wird etwa der Bundesanwalt von der Vereinigten Bundesversammlung, also dem Parlament, gewählt.¹⁷³ Er ist von der Exekutive unabhängig.¹⁷⁴ Der Bundesrat kann ihm keine Weisungen erteilen.¹⁷⁵ Im Kanton Zürich werden die Staatsanwälte teilweise vom Volk gewählt (§ 94 GOG/ZH) und teilweise vom Regierungsrat (Exekutive) ernannt (§ 95f. GOG/ZH). Die Zürcher Staatsanwaltschaft unterliegt der Aufsicht und den Weisungen durch den Regierungsrat (§ 115 GOG/ZH).¹⁷⁶ Sie ist daher nicht von der Exekutive unabhängig.

Die Staatsanwaltschaften der Schweiz sind hingegen allesamt den Parteien gegenüber nicht unvoreingenommen.¹⁷⁷ Nach dem schweizerischen Strafverfolgungsmodell hat die Staatsanwaltschaft zwei Funktionen: Im Vor-

171 Für eine Übersicht siehe: GETH/SCHINDLER, Aufsicht BA, S. 27ff.; GETH, forumpoenale 2018, Sonderheft 1, S. 367 ff. («Ob eine Staatsanwaltschaft der Exekutive oder Judikative zuzuordnen ist, hängt also nicht von deren Eingliederung in die Behördenstruktur von Bund und Kantonen ab, sondern ist massgeblich durch verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen und den Aufgabenkatalog der Staatsanwaltschaften in der Strafprozessordnung bestimmt»).

172 Ausführlich zur Wahl des Strafverfolgungsmodells LEUPOLD, BJM 2008, S. 239 ff. («Als besonders wichtiger Aspekt des Gesetzgebungsprojekts ist die Festlegung eines einheitlichen Strafverfolgungsmodells zu nennen. Demgegenüber hat sich der Bund bei der Behördenorganisation Zurückhaltung auferlegt»).

173 Art. 20 Abs. 1 StBOG («Die Vereinigte Bundesversammlung wählt den Bundesanwalt oder die Bundesanwältin und die Stellvertretenden Bundesanwälte oder Bundesanwältinnen»).

174 GETH/SCHINDLER, Aufsicht BA, S. 47 («Damit hat sich der Gesetzgeber von der traditionell starken Angliederung der BA an die Exekutive [...] verabschiedet und eigenständige Behörden geschaffen»); GETH, forumpoenale 2018, Sonderheft 1, S. 367 («in Gestalt einer unabhängigen Behörde (wie bei der Bundesanwaltschaft)»).

175 Das ergibt sich implizit aus Art. 23 ff. StBOG, wonach die Bundesanwaltschaft von einer – ebenfalls von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten – generell weisungsberechtigten Aufsichtsbehörde und damit gerade nicht vom Bundesrat (Exekutive) beaufsichtigt wird. Im Detail: GETH/SCHINDLER, Aufsicht BA, passim.

176 Zu den verschiedenen Aufsichtsmodellen in der Schweiz vgl. GETH/SCHINDLER, Aufsicht BA, S. 27f.

177 Das räumt auch der Bundesrat ein: Botschaft StPO/2005, S. 1107 («Wie Staatsanwältinnen und Staatsanwälte sind auch Untersuchungsrichterinnen und Untersuchungsrichter in erster Linie Organe der Strafverfolgung. Die Erwartungen an die richterliche Unabhängigkeit sind daher regelmässig nicht zu erfüllen»); bereits hier zeigt sich, was auch für den EGMR gilt (vgl. sogleich unten), dass oft von fehlender Unabhängigkeit die Rede ist, wenn in Wirklichkeit fehlende Unvoreingenommenheit gemeint ist. In Urteil des EGMR 8692/79 vom 1. Oktober 1982, Piersack v. Belgium, Ziff. 28 ff., hat der Gerichtshof eine objektive Voreingenommenheit bejaht, weil der zuständige Richter zuvor im gleichen Fall als Staatsanwalt tätig war. Z.R. zustimmend TRECHSEL/SUMMERS, S. 66 f. («[O]ne of the important developments of criminal procedure after the inquisition was
verfahren hat sie die Verfahrensleitung inne, im Gerichtsverfahren wird sie zur Partei, die die Anklage vertritt. Wie der Gerichtshof bereits in seiner Plenarentscheidung im Fall Huber festgehalten hat, könne die Staatsanwältin «not be ‘independent of the parties’ at that preliminary stage precisely because he was ‘liable’ to become one of the parties at the next stage in the procedure».<fnref n="178" />

Als Zwischenfazit kann somit festgehalten werden, dass in der Schweiz Straftäter von Staatsanwälten zu vollziehbaren Freiheitsstrafen verurteilt werden können, ohne dass ein unabhängiges Gericht im Sinne der Konvention an dieser Verurteilung beteiligt wird.

the separation of duties of accusation and adjudication»); s.a. Urteil des EGMR 9186/80 vom 26. Oktober 1984, De Cubber v. Belgium, Ziff. 27 ff.; dazu resümierend Guide on Article 6 (criminal limb) ECHR, Ziff. 135 («The successive exercise of the functions of investigating judge and trial judge by one and the same person in the same case has also led the Court to find that the impartiality of the trial court was capable of appearing to the applicant to be open to doubt»).

<footnote n="178">178 Urteil des EGMR 12794/87 vom 23. Oktober 1990, Huber v. Switzerland, Ziff. 42 («In several judgments [...] the Court found that the auditeur-militaire, who had ordered the detention of the applicants, could also be called upon to assume, in the same case, the role of prosecuting authority after referral of the case to the Military Court. It concluded from this that he could not be ‘independent of the parties’ at that preliminary stage precisely because he was ‘liable’ to become one of the parties at the next stage in the procedure». Dieser Entscheid zeigt, dass die Strassburger Rechtsprechung oft von Unabhängigkeit (independence) spricht, wenn sie (objektive) Unvoreingenommenheit (impartiality) meint. Das gesteht sie implizit auch ein, vgl. etwa Urteil des EGMR 22107/93 vom 25. Februar 1997, Findlay v. The United Kingdom, Ziff. 73 («The concepts of independence and objective impartiality are closely linked and the Court will consider them together as they relate to the present case». Unmissverständlich hingegen Council of Europe/ECtHR, Role of public prosecutor, S. 4 («The Court has generally refused to consider public prosecutors as an independent and impartial tribunal within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention»).</footnote>
<figure><img src="image_7.png" /></figure>
IV. Subjektiver Verzicht

Im vorangehenden Abschnitt wurde gezeigt, dass die Staatsanwaltschaft kein Gericht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK ist. Wenn die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe in einem Strabefehl ausspricht, werden somit die verfahrensrechtlichen Anforderungen des Rechts auf Freiheit verletzt. Kann diese Verletzung gerechtfertigt werden? In der Folge soll nicht die Frage beantwortet werden, ob ein Verzicht auf die persönliche Freiheit als Ganzes möglich ist.<fnref n="179" /> Zu prüfen ist vielmehr, ob der Beschuldigte gültig auf eine gerichtliche Beurteilung verzichten kann. Nach traditioneller Auffassung sollen Strafbefehlsverfahren deshalb konventionskonform sein, weil zwar keine gerichtliche Verurteilung stattfindet, die beschuldigte Person aber die Möglichkeit<fnref n="180" /> hat, ein Gericht anzurufen. Indem sie keine Einsprache gegen den Strafbefehl erhebt, verzichtet sie auf die Beurteilung durch ein Gericht.<fnref n="181" />

Nach ständiger Rechtsprechung kann auf die Garantien von Art. 6 EMRK unter bestimmten Voraussetzungen verzichtet werden. So hat der Gerichtshof in Deweer festgehalten: «*The ‘right to a court’ [...] is no more absolute in criminal than in civil matters. [...] By paying the 10’000 B[elgian] F[rancs] ... Mr. Deweer waived his right to have his case dealt with by a tribunal.*»<fnref n="182" /> Der Gerichtshof

<footnote n="179">179 So zumindest die ältere Rechtsprechung: BGE 126 I 26 E. 4b/aa («Dies muss insbesondere für unverzichtbare und unverjährbare Grundrechte wie die persönliche Freiheit gelten»); diff. HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, N 2419 f.</footnote>

<footnote n="180">180 SUMMERS, Sentencing and Human Rights, S. 215 («Sentences of imprisonment will only be compatible with Article 5(1)(a) ECHR if they are imposed by a judge. The possibility of a further judicial review at some point will not be sufficient to meet the demands of the right to freedom from unlawful detention»); Bericht Bundesrat, S. 1103.</footnote>

<footnote n="181">181 TRECHSEL, JR 1981, S. 138 («Offenbar wird es als zulässig angesehen, wenn ein Offizier eine Freiheitsstrafe ausfällt, vorausgesetzt, der Betroffene hat die Möglichkeit, ein Gericht anzurufen. Tut er das nicht, so verzichtet er gültig auf eine prozessuale Sicherung»); DONATSCH, forumpoenale 2017, S. 164; DONATSCH, ZStrR 112/1994, S. 321 ff. («Nach der Rechtsprechung der Konventionsorgane lässt sich die Zulässigkeit des Strafbefehls ... damit begründen, dass diese auf Schiedsabreden (juridiction arbitrale) bzw. justizähnlichen Vereinbarungen (composition) beruhen, mit welchen auf eine gerichtliche Beurteilung im ordentlichen Verfahren verzichtet werde»); vgl. auch noch THOMMEN, KURZEP PROZESS, S. 37 («Wie eingangs bereits erwähnt, ist [...] die Richtergarantie von Art. 29a BV verzichtbar»); überzeugende Kritik bei HUTZLER, N 555 ff. («Des Weiteren wurde der effektiv eingelegte Rechtsbehelf der Einsprache für den Ausgleich der Defizite als wertlos angesehen [...], da gerade das Nichtergreifen des Rechtsbehelfs bezweckt wird, also nur die Unterlassung der Einsprache als Sicherung berücksichtigt werden kann»).</footnote>

<footnote n="182">182 Urteil des EGMR 6903/75 vom 27. Februar 1980, *Deweer v. Belgium*, Ziff. 49.</footnote>
anerkennt aber auch, dass der gerichtlichen Beurteilung grosse Bedeutung
zukommt: «[I]n a democratic society too great an importance attaches to the
'right to a court' [...] for its benefit to be forfeited solely by reason of [...] a settle-
ment.»<fnref n="183" /> Ein Verzicht auf die Garantien von Art. 6 EMRK ist daher nur mög-
lich, wenn er im vollen Bewusstsein der Fakten und Konsequenzen (1.), frei von
Zwang (2.) und unmissverständlich (3.) erfolgt. Ferner müsse der Verzicht
begleitet sein von «minimum safeguards commensurate with its importance
...»<fnref n="184" />. Solche Mindestgarantien können etwa in der gerichtlichen Überprüf-
barkeit (4.) oder dem Recht auf Verteidigung (5.) liegen. Schliesslich darf ein
Verzicht auch nicht wichtigen «public interests»<fnref n="185" /> entgegenlaufen (6.). Im
Folgekapitel wird zu beurteilen sein, ob diese Verzichtsvoraussetzungen
auch auf Art. 5 EMRK übertragbar sind (V.).

# 1. Informiertheit

Der Verzicht muss «knowing and intelligent»<fnref n="186" /> sein. In einem Plea Bargain kann
nur darauf verzichtet werden, dass die strafrechtlichen Vorwürfe auf ihre Be-
rechtigung überprüft werden (examined on the merits), wenn die Absprache
«in full awareness of the facts of the case and the legal consequences» erfolgte.<fnref n="187" />

Auch das Strafbefehlsverfahren ist ein summarisches Verfahren, in dem
auf eine vertiefte Überprüfung der Vorwürfe verzichtet wird.<fnref n="188" /> Über die
Fakten eines Falls ist die Beschuldigte nur umfassend informiert, wenn sie

<footnote n="183">183 A.a.O., Ziff. 49.</footnote>

<footnote n="184">184 Urteil des EGMR [GC] 18114/02 vom 18. Oktober 2002, *Hermi v. Italy*, Ziff. 73; Urteil des EGMR 10802/84 vom 25. Februar 1992, *Pfeifer and Plankl v. Austria*, Ziff. 37 («... in the case of procedural rights a waiver, in order to be effective for Convention purposes, requires minimum guarantees commensurate to its importance»); SCHWEIZER, AJP 2013, S. 1388 («Solche Garantien in einem abgekürzten Verfahren sind nach der jüngeren Praxis des EGMR u.a., dass eine betroffene Person nach ihrer eigenen Wahl eine anwaltliche Assistenz beziehen und sich über die Folgen des Verzichts informieren kann, wenn sie erwägt, auf die öffentliche Gerichtsverhandlung, die Ladung von Zeugen, das Recht[, ] neue Beweise vorzulegen oder Fragen an die Zeugen der Anklage zu stellen, zu verzichten»).</footnote>

<footnote n="185">185 Urteil des EGMR [GC] 18114/02 vom 18. Oktober 2002, *Hermi v. Italy*, Ziff. 73 («In addition, it must not run counter to any important public interest»).</footnote>

<footnote n="186">186 Urteil des EGMR [GC] 50541/08, 50571/08, 50573/08 and 40351/09 vom 13. September 2016, *Ibrahim and others v. The United Kingdom*, Ziff. 272; Urteil des EGMR [GC] 56581/00 vom 1. März 2006, *Sejdovic v. Italy*, Ziff. 86 f.</footnote>

<footnote n="187">187 Urteil des EGMR 9043/05 vom 29. April 2014, *Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia*, Ziff. 92.</footnote>

<footnote n="188">188 THOMMEN, Kurzer Prozess, S. 62 ff.; DAPHINOFF, S. 265 («Ausgestaltung des Strafbefehls-verfahrens als summarisches Verfahren ohne Hauptverhandlung»); zum summarischen Verfahren: LÄMMLI, S. 46f.; HUTZLER, N132; LOPÉZ, S. 16; zum Verzicht auf vertiefte Über-prüfung: RIKLIN, GA 2006, S. 505; RIKLIN, FS-Bolle 2006, S. 123; s.a. HÜRLIMANN, S. 191 f.</footnote>
die Strafbehörden über den strafrechtlichen Vorwurf in Kenntnis gesetzt haben¹⁸⁹ und sie und ihre allfällige Vertreterin Akteneinsicht¹⁹⁰ hatten. Bei den rechtlichen Konsequenzen ist nicht klar, ob der Gerichtshof diese auf den Fall (case) oder den Verzicht (waiver) bezieht. Eine «full awareness» – und damit ein umfassend informierter Verzicht – liegt erst vor, wenn über die rechtlichen Folgen des Falls und des Verzichts aufgeklärt wurde. Die Aufklärung über die rechtlichen Konsequenzen des Falls umfasst die drohenden Strafen (Geld-, Freiheitsstrafe oder Busse), deren Vollzug (bedingter Aufschub, Probezeit)¹⁹¹ und die Massnahmen (Einziehungen, Kontakt- und Rayonverbote etc.). Aufzuklären ist auch über die Nebenfolgen (Strafregistereintrag, Verfahrenskosten, Parteientschädigungen) und die wichtigen mittelbaren Folgen des Strafbefehls (Führerausweisentzug, ausländerrechtliche Konsequenzen¹⁹² etc.). Die rechtliche Konsequenz des Verzichts auf die Einsprache ist, dass der Strafbefehl zum rechtskräftigen und vollstreckbaren Urteil wird.¹⁹³

Abgesehen davon, dass schriftliche Erläuterungen in Strafbefehlen sich oft nur auf das Verfahren im Allgemeinen und nicht auf den konkreten Fall beziehen, konnte auch gezeigt werden, dass solche Erläuterungen aufgrund

<table><tr><td>189</td><td>Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO («Polizei oder Staatsanwaltschaft weisen die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hin, dass [...] gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden»).</td></tr><tr><td>190</td><td>Art. 101 Abs. 1 StPO – Akteneinsicht («Die Parteien können spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft die Akten des Strafverfahrens einsehen»).</td></tr><tr><td>191</td><td>Art. 44 Abs. 3 StGB («Das Gericht erklärt dem Verurteilten die Bedeutung und die Folgen der bedingten und der teilbedingten Strafe»).</td></tr><tr><td>192</td><td>Vgl. etwa Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG – Widerruf von Bewilligungen und anderen Verfügungen («erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet»). Allerdings bestimmt Abs. 2 a.a.O. auch: «Unzulässig ist ein Widerruf, der nur damit begründet wird, dass ein Delikt begangen wurde, für das ein Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme verhängt, jedoch von einer Landesverweisung abgesehen hat»; hier OFK Migrationsrecht⁵-SPESCHA, Art. 62 AIG N 18 («Wo ein ausländischer Täter nur mit einem (staatsanwaltlichen) Strafbefehl bestraft wurde, sodass eine Landesverweisung mangels Zuständigkeit des Staatsanwalts hierfür gar nicht in Betracht fiel, verwehrte Abs. 2 der Migrationsbehörde zwar nicht, das Delikt migrationsrechtlich zu würdigen. Allerdings dürfte eine Subsumtion unter AIG 62 Abs. 1 Bst. c mangels Erheblichkeit des mit Strafbefehl sanktionierten Ordnungsverstosses ausgeschlossen sein»).</td></tr><tr><td>193</td><td>Art. 354 Abs. 3 StPO («Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil»); krit. SCHWEIZER, AJP 2013, S. 1388 («Es kann ja wohl nicht sein, dass [...] 95% der «strafrechtlichen Anklagen» im Rechtsstaat Schweiz unter «Verzicht» auf die essentiellen Garantien der Strafjustiz mit einem blossen «Urteilsangebot», das «ja freiwillig» angenommen werden kann, «erledigt» werden»).</td></tr></table>
von Lese- und Verständnisproblemen oft nicht verstanden werden.¹⁹⁴ Um solche Defizite überhaupt erkennen und verständlich aufklären zu können, müsste der persönliche Kontakt gesucht werden.¹⁹⁵ Unsere Erhebungen haben indes gezeigt, dass die Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person nur in 8% der Fälle vor Erlass des Strafbefehls einvernimmt. In 27% der Fälle findet vor Erlass des Strafbefehls gar keine Einvernahme statt, auch nicht durch die Polizei.¹⁹⁶ Wird nach dem Erlass des Strafbefehls «Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab» (Art. 355 Abs. 1 StPO). Spätestens zu diesem Zeitpunkt müsste standardmässig eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme durchgeführt werden.¹⁹⁷ Allerdings zeigt sich, dass die Staatsanwältinnen auch nach der Einsprache des Beschuldigten nur in jedem fünften Verfahren (19%) eine Einvernahme durchführen.¹⁹⁸

194 Zum Problem des Illettrismus s.a. GILLIÉRON/KILLIAS, S. 391 f.; DAPHINOFF, S. 430 f. («Die Strafbefehle so zu verfassen, dass sie in allen Fällen und von allen Betroffenen verstanden werden, ist kaum zu bewerkstelligen. Umso weniger angesichts der Tatsache, dass fast jeder zehnte Schweizer trotz Schulabschluss weder lesen noch schreiben kann»); DONATSCH, forumpoenale 2017, S. 164 f.; HAGENSTEIN/ZURBRÜGG, ZStrR 130/2012, S. 400 f. («Die Gründe dafür liegen in der Fremdsprachigkeit der Adressaten, dem (funktionalen) Anphabetismus oder schlicht in der mangelnden juristischen Sachkenntnis»); RIKLIN, NZZ Nr. 104 vom 6. Mai 2013, S. 20 («Der zugestellte Text wird aber in einer beträchtlichen Zahl von Fällen mangels Lesekompetenz (15 Prozent der Bevölkerung leiden an Illettrismus [recte: Illettrismus]), wegen Fremdsprachigkeit oder als Folge geringer Intelligenz nicht verstanden»); RIKLIN, ZStrR 132/2014, S. 258; STÜBI, QFLR 2/2017, S. 17 («Geht man nun vom optimistischen Durchschnitt aus, dass 12,8% der Schweizer eine Leseschwäche haben (sei es aufgrund von Illettrismus [recte: Illettrismus] oder Sprachproblemen), wären schon deswegen mindestens 12,8% der akzeptierten Strafbefehle ungültig. Auf Anfrage bestätigte mir die Stiftung SAGS, dass eine Person mit Leseschwäche einen Strafbefehl nicht verstehen würde»).

195 BERNARD, ZStrR 135/2017, S. 137 f. («Mangels einer persönlichen Einvernahme wird die Staatsanwaltschaft indessen oft nicht erkennen, dass eine Verteidigung notwendig wäre. Im Ergebnis läuft dies darauf hinaus, dass heute zahlreiche Beschuldigte mit Leseschwierigkeiten und ohne Verteidigung auf postalischem Weg – oft ohne vorgängige staatsanwaltschaftliche Einvernahme und ohne ausdrückliche Anerkennung des Sachverhalts – einen Strafbefehl zugestellt bekommen und diesen faktisch nicht verstehen»); STUDER, ContraLegem 2019, S. 182 («Beschuldigte, welche im Rahmen des Verfahrens bzw. vor SB-Erlass nie einvernommen wurden, weisen eine deutlich geringere Wahrscheinlichkeit auf, Einsprache zu erheben»); s.a. BSK StPO³-DAPHINOFF, Vor Art. 352-356, N 11.

196 THOMMEN/ESCHLE, Ordonnance pénale, Slide 23; DIES., Revision, Slide 36.

197 BSK StPO³-DAPHINOFF, Art. 355 N 3 («Als ergänzende Beweisabnahme drängt sich die Einvernahme der beschuldigten Person (und ggf. weiterer Personen) auf. Wurde die beschuldigte Person vor dem Strafbefehlserlass noch nicht einvernommen, so ist spätestens nach der Einsprache eine Einvernahme mit der beschuldigten Person durchzuführen. Deren Befragung muss die Regel sein und standardmässig erfolgen»).

198 THOMMEN/ESCHLE, Revision, Slide 16; aufgeschlüsselt nach Kantonen: THOMMEN/ESCHLE, Ordonnance pénale, Slide 33.
In zahlreichen Fällen wird die beschuldigte Person somit gar nicht oder nicht von Staatsanwältinnen einvernommen. Solche Einvernahmen würden der Staatsanwaltschaft Gelegenheit geben, den Beschuldigten über den Vorwurf, das Urteil, die Konsequenzen und die Einsprachemöglichkeiten umfassend zu informieren und damit die Grundlage für einen gültigen Verzicht zu schaffen. Weil auch über die Einsprache und ihre Folgen informiert werden muss, ist die erwähnte gesetzlich geduldete Praxis, staatsanwaltschaftliche Einvernahmen auch erst *nach* der Einsprache anzuordnen, auch unter diesem Gesichtspunkt abzulehnen. Die Regelung von Art. 355 Abs. 1 StPO ist jedoch unabhängig vom Problem der bloss nachgeschobenen Aufklärung problematisch, weil die Staatsanwaltschaft mit dem Erlass des Strafbefehls einen potenziell verfahrensabschliessenden Entscheid trifft, ohne den Betroffenen anzuhören.

## 2. Freiheit

Verzichtserklärungen müssen nach ständiger Rechtsprechung «*in a genuinely voluntary manner*»<fnref n="199" /> erfolgen. Der Beschuldigte muss die Garantien «*of his own free will*»<fnref n="200" /> preisgeben. Insbesondere darf kein Zwang ausgeübt werden.<fnref n="201" /> In Deweer wurde unzulässiger Zwang darin gesehen, dass dem Beschwerdeführer die Schliessung seines Ladens drohte.<fnref n="202" />

Auch in Strafbefehlsverfahren kann insofern eine Zwangssituation bestehen, als Beschuldigten in polizeilichem Gewahrsam oder in Untersuchungshaft angeboten wird, bei einem Geständnis einen Strafbefehl zu erlassen und die Entlassung anzuordnen.<fnref n="203" /> Gerade Personen, die in Untersuchungshaft

<footnote n="199">199 Urteil des EGMR 9043/05 vom 29. April 2014, *Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia*, Ziff. 92.</footnote>

<footnote n="200">200 Zu Art. 6 EMRK: Urteil des EGMR [GC] 56581/00 vom 1. März 2006, *Sejdovic v. Italy*, Ziff. 86 f. («*Neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial*»).</footnote>

<footnote n="201">201 Urteil des EGMR 6903/75 vom 27. Februar 1980, *Deweer v. Belgium*, Ziff. 49 («*Absence of constraint is at all events one of the conditions to be satisfied*»).</footnote>

<footnote n="202">202 Urteil des EGMR 6903/75 vom 27. Februar 1980, *Deweer v. Belgium*, Ziff. 54 («*To sum up, Mr. Deweer's waiver of a fair trial attended by all the guarantees which are required in the matter by the Convention was tainted by constraint. There has accordingly been breach of Article 6 par. 1 (art. 6-1)*»).</footnote>

<footnote n="203">203 Vgl. dazu etwa Urteil des BGer I P. 409/2006 vom 14. August 2006, wo der Beschwerdeführer geltend machte, er habe nur deshalb auf Einsprache gegen den Strafbefehl verzichtet, weil er durch die Untersuchungshaft in einer Drucksituation gewesen sei. Zu vergleichbaren Drucksituationen in sog. Schnellrichter verfahren siehe sogleich unten Fn. 211.</footnote>
sind, droht oft der Verlust ihrer Arbeitsstelle, wenn der Arbeitgeber von der Inhaftierung erfährt. Sie sind somit in einer ähnlichen Zwangslage wie Julius Deweer. Die Staatsanwaltschaft kann den Beschuldigten auch dann «motivieren», einen Strafbefehl zu akzeptieren, wenn bei einer Anklage ein obligatorischer Landesverweis droht.<fnref n="204" /> Auch hier ist ein Verzicht nicht länger frei.

Bei unseren Erhebungen konnten wir ferner feststellen, dass Staatsanwaltschaften teilweise auf einen Verzicht hinwirken, indem sie den Beschuldigten, die eine Einsprache erhoben haben, ein Schreiben zustellen, in dem sie aufzeigen, dass ein Gerichtsverfahren mit zusätzlichen Kosten und öffentlicher Exponierung in einer Hauptverhandlung bei zugleich geringen Erfolgsaussichten verbunden sei.<fnref n="205" /> Auch hier kann man sich fragen, inwiefern ein solcher Verzicht noch frei ist. Die Staatsanwaltschaft bewegt sich hier auf einem schmalen Grat zwischen gebotener Aufklärung und verbotener Beeinflussung. Während es zulässig sein muss, in objektiver Weise auf die Kostenfolgen eines Gerichtsverfahrens hinzuweisen,<fnref n="206" /> darf die Staatsanwaltschaft Beschuldigte nicht dazu drängen, eine Einsprache zurückzuziehen. Das Dilemma könnte man de lege ferenda zumindest mit Blick auf die Kosten dadurch umgehen, dass die Kosten für ein Strafbefehlsverfahren mit und ohne gerichtliche Beurteilung gleich hoch angesetzt würden.<fnref n="207" /> Die Exponierung in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung lässt sich jedoch in keinem Fall vermeiden. Gerade die mit einer öffentlichen Hauptverhandlung verbundenen Unannehmlichkeiten dürften auch verhindern, dass die Einführung einer «flat rate» für Verurteilungen nicht zu einem sprunghaften Anstieg von Einsprachen führen wird.

<footnote n="204">204 Landesverweisungen nach Art. 66a StGB können nicht in Strafbefehlen ausgefällt werden, weil sie nicht bei den zulässigen Massnahmen aufgeführt sind (Art. 352 Abs. 2 StPO: «Jede dieser Strafen kann mit einer Massnahme nach den Artikeln 66 und 67e-73 StGB verbunden werden»); vgl. BSK StGB ⁴-ZURBRÜGG/HRUSCHKA, Vor Art. 66a-66d N 71 f.</footnote>

<footnote n="205">205 Wir haben diese «Informationsschreiben» der Staatsanwaltschaften nicht systematisch erhoben, weil für uns zum Zeitpunkt der Ausarbeitung des Codierungsschemas noch nicht absehbar war, dass diese in der Praxis immer wieder zu Diskussionen Anlass geben. S.a. BSK StPO³-DAPHINOFF, Vor Art. 352-356, N 23 («Es kommt nicht selten vor, dass beschuldigte Personen – auch anwaltlich verteidigte – von der Staatsanwaltschaft explizit auf die Folgekosten einer Einsprache hingewiesen werden. Sodann signalisieren Staatsanwaltschaften den beschuldigten Personen regelmässig, dass eine Einsprache nach eigener Beurteilung nicht sinnvoll und nicht erfolgversprechend sei. Mit solchen Interventionen nehmen die Staatsanwaltschaften direkt Einfluss auf die Willensbildung der beschuldigten Person»).</footnote>

<footnote n="206">206 Vgl. etwa die allgemeinen Informationen des Kantons Bern zu den «Kosten im Strafverfahren» (zsg.justice.be.ch).</footnote>

<footnote n="207">207 Zu diesen «Flat rate»-Verurteilungen vgl. THOMMEN, Preis der Gerechtigkeit [AAM], Ziff. 4. Die ursprüngliche Idee zu diesem Vorschlag stammt von meinem Fakultätskollegen, Prof. Dr. iur. Gian Ege, wofür ich ihm an dieser Stelle herzlich danke.</footnote>