que les « manquements suffisamment graves »<sup>2155</sup> aient entraîné des contraintes et un malaise pour le salarié qui encourrait alors le risque de faute grave s’il entendait faire application du code d’éthique.

727. Cet arrêt de la chambre sociale apparaît comme un avertissement lancé par la plus haute-juridiction de l'ordre judiciaire, aux entreprises qui se montreraient incohérentes entre leurs discours et leurs actes, entre la volonté affichée et la réalité de leurs pratiques. Cette solution permet d'offrir au salarié un droit de retrait similaire à celui offert par l'article 1869 du Code civil, qui permet à l'associé d'une société civile de demander le retrait en justice pour justes motifs. Hors le cas de la démission, un tel droit de retrait du « salarié retrayant »<sup>2156</sup>, au sens de la possibilité pour un salarié de quitter la société par prise d'acte de la rupture n'existe pas en l'état actuel du droit du travail. Seul un droit de retrait en cas de danger grave et imminent est prévu par l'article L4131-3 du code du travail et permet temporairement au salarié de ne pas se présenter. Cette solution mérite d'être soulignée à plus d'un titre puisqu'elle laisse entrevoir la possibilité d'un élargissement du droit de retrait, définitif dans ce cas, lorsqu'il y aurait distorsion entre l'engagement volontaire de l'entreprise et les instructions données au salarié. Cette distorsion, à condition qu'elle soit démontrée, pouvant alors constituant un juste motif de retrait du salarié sous la forme d'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail, avec les conséquences de l'obtention d'une indemnité et de dommages intérêts par le salarié retrayant. Enfin, cet arrêt est protecteur du « salarié retrayant » qui par son action, se comporte alors comme un lanceur d'alerte et oblige son employeur à subir les conséquences d'une violation d'un engagement volontaire. Aussi, l'avènement d'un standard jurisprudentiel du comportement sobre pourrait provenir d'un salarié dénonçant la contradiction existante entre la pratique de son entreprise et l'engagement volontaire souscrit en matière environnementale qui augmente la normalité du comportement et par suite, son appréciation par le juge.

728. Nous avons pu le constater, l'hypothèse d'un standard du comportement sobre développé à partir des pratiques d'entreprises peut constituer un outil pertinent pour l'appréciation d'un comportement sobre dans le fonctionnement d'une entreprise. Le juge pourrait être amené à employer le standard d'un comportement sobre, instrument pouvant servir à retenir la responsabilité de la société qui aurait « élevé » son comportement standard, la jurisprudence nous ayant montré que cette possibilité n'était pas exclue. Bien au contraire, le juge peut s'attacher à la normalité augmentée du comportement pour

<footnote n="2155">2155 Nous constatons que cette formule renvoie à ce que le professeur Rials qualifie dans sa thèse de « substitut du terme normal », (RIALS Stéphane, Le juge administratif français et la technique du standard : essai sur le traitement juridictionnel de l'idée de normalité, LGDJ, 1980, 564 p., pp. 62-65). En effet, Stéphane Rials -empruntant l'idée déjà esquissée par Yves Gaudemet- observe que la présence de l'idée de normalité tient pour le signe de la présence d'un standard. Nous pouvons ainsi affirmer à cet égard, que les termes de « suffisamment graves » peuvent être considérés comme un « standard substituable » dont le juge peut s'emparer pour apprécier le comportement normal d'une société engagée dans une démarche de RSE.</footnote>

<footnote n="2156">2156 Expression en référence à l'associé retrayant exerçant son droit de retrait au sein d'une société et en l'occurrence, du salarié qui prend acte de la rupture du contrat de travail, suite aux manquements de l'employeur relatifs au non-respect du code de conduite qu'il avait lui-même adopté.</footnote>
apprécier le litige qui lui est soumis. Aussi, il serait souhaitable d'inscrire cette hypothèse
dans la loi afin de donner pleinement au juge la possibilité d'apprécier plus
rigoureusement l'existence d'un comportement sobre. Sauf à ce qu'il soit plus simplement
retenu dans l'idéal, que le comportement sobre constitue un comportement normal en
considération de l'exigence de transition écologique et de l'ordre public écologique qui en
constitue le cadre.

729. Il reste que le comportement sobre envisagé jusqu'à présent se présente sous une dimension restreinte, réduite à un aspect matériel alors que la transition écologique exige l'adoption d'un comportement vertueux global. En effet, le comportement sobre peut tout à fait être adopté dans la seule optique de réaliser des économies, par seul esprit égoïste même si indirectement il peut avoir un effet de préservation de l'environnement. Or, si l'entreprise a une fonction sociale et qu'elle s'inscrit dans l'ordre public écologique, le comportement sobre doit nécessairement être orienté vers une dimension supplémentaire qui soit vertueuse. Aussi, des principes sont proposés pour aboutir à une conceptualisation plus complète du comportement sobre.
## Section 2 Les principes cardinaux du comportement sobre

730. Le comportement sobre ne peut être pensé sans rappeler préalablement que l'entreprise est une liberté contrainte<sup>2157</sup>. Tout d'abord, la liberté d'entreprendre est contrainte par l'obligation de respecter l'ordre public classique<sup>2158</sup> ainsi que les autres libertés et droits fondamentaux protégés par le Conseil constitutionnel<sup>2159</sup>. Contrainte ensuite, désormais plus spécifiquement, par l'ordre public écologique. Enfin, la liberté d'entreprendre apparaît de surcroît « contrainte » par la norme sociale. Au vu de ces multiples sujétions, il apparaît que l'entreprise est soumise à ce que M. Samuel Benisty appelle un devoir de conduite qui comprend, et la norme juridique et la norme sociale. Ainsi, comme aujourd'hui la transition écologique se substitue au développement durable, véritable exigence au changement de paradigme, l'entreprise doit évoluer dans une sobriété de l'être qui ne se réduit pas à la sobriété de l'avoir et du faire. Il s'agit donc de penser le devoir de conduite d'un comportement sobre de l'entreprise afin d'unir droit et norme sociale.

731. Inspirés des quatre vertus cardinales relatives à l'action humaine que sont la prudence, la tempérance, le courage et la justice<sup>2160</sup> mais aussi des quatre axes de la transition écologique énoncés en introduction (matériel, spatial, temporel et solidaire), quatre principes<sup>2161</sup> fondés sur un raisonnement *materia, loci, temporis et personae* peuvent être imaginés pour conforter le concept de sobriété. Par ce biais, il s'agit de donner au comportement sobre une définition large du devoir de conduite de l'entreprise sobre, non réduite à une définition matérielle sur l'utilisation de ressources naturelles. Cohérents avec l'ordre public écologique, les principes proposés doivent permettre, non seulement d'atteindre « l'état stationnaire », mais aussi et surtout, de limiter les pollutions et nuisances causées aux personnes et à l'environnement par le biais d'activités économiques sans cesse croissantes. À cet effet, l'application des principes de proportionnalité, de subsidiarité (I), de temporalité et de solidarités écologiques (II) permet de caractériser une nouvelle orientation, un devoir de conduite de l'entreprise conforme à la transition écologique. Il est précisé que si les principes de proportionnalité, de subsidiarité et de solidarité écologiques sont des principes juridiques établis dans les textes, le principe de temporalité doit être compris comme un principe sans texte, dans la mesure où il n'existe pas de reconnaissance expresse formelle.

<footnote n="2157"><sup>2157</sup> SUPIOT Alain, « Prendre la responsabilité au sérieux », Collège de France, Colloque, juin 2015. Monsieur le professeur Alain Supiot concluait le colloque en insistant sur le fait que l'entreprise était d'abord et avant tout une liberté.</footnote>

<footnote n="2158"><sup>2158</sup> HAUSER Jean, LEMOULAND Jean-Jacques, « Ordre public et bonnes mœurs », *Répertoire de droit civil*, Dalloz, mars 2004, (mis à jour mars 2014), n°17 : l'ordre public classique s'entend de « l'observation de principes généraux tels que la sauvegarde de l'État, des institutions, des cadres élémentaires de la société, de la liberté des conventions, etc. ».</footnote>

<footnote n="2159"><sup>2159</sup> V. not. C. const., n°81-132 DC, 16 janvier 1982, loi de nationalisation, AJDA 1982 p. 202.</footnote>

<footnote n="2160"><sup>2160</sup> PLATON, *La République*, trad. V. Cousin, Paris, éd° Rey et Gravier, 1833, t.9, Livre IV, spéc. 427e. Etymologiquement, cardinal provient du latin *cardinalis* qui signifie pivot, charnière, point d'appui.</footnote>

<footnote n="2161"><sup>2161</sup> V° CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc., v° *principe*: règle ou norme générale de caractère non juridique ou juridique d'où peuvent être déduites des normes juridiques ou peuvent inspirer l'application d'une règle.</footnote>
# I. La proportionnalité et la subsidiarité écologiques

732. Proportionnalité et subsidiarité semblent aujourd'hui indissociables. Le droit français, auparavant pensé de manière verticale, tend vers l'horizontalité, notamment illustré par le processus de décentralisation qui amène à transférer des compétences détenues par l'Etat aux collectivités territoriales. L'entreprise poursuit une tendance similaire avec le phénomène d'éclatement de l'entreprise à travers l'externalisation des processus de production<fnref n="2162" />. Aussi, il convient dans ce schéma et à partir de l'idée d'entreprise sobre, de faire application d'un principe de proportionnalité conçu comme une « norme juridique globale »<fnref n="2163" />. Selon Raymonde Vatinet, la proportionnalité est très utilisée en droit des sociétés à travers l'idée de « rapport mathématique constant »<fnref n="2164" />, mais le principe de proportionnalité est plus subtil puisque, contrairement à un principe d'égalité jugé en déclin, il représente un « principe d'adéquation ou de juste mesure, principe de mise en balance des intérêts en présence, il peut devenir un principe correcteur mieux adapté, grâce à la souplesse qui le caractérise, aux nouvelles règles du jeu sociétaire que ne l'est le principe plus rigide de l'égalité proportionnelle »<fnref n="2165" />. L'auteur souligne, à une époque où le droit des sociétés et le droit de l'environnement s'étaient encore trop peu rencontrés, que « cette recherche d'un nouveau principe d'équilibre paraît d'autant plus indispensable qu'on assiste sans doute à l'amorce d'une radicalisation dans l'expression et la défense d'intérêts catégoriels » avec « les risques de nouvelles formes de conflits », et de proposer le principe de proportionnalité comme outil pouvant « contribuer à normaliser ces comportements »<fnref n="2166" /> (A). La subsidiarité vient alors renforcer la proportionnalité en ce qu'il s'agit au niveau de l'entreprise de prendre la décision à l'échelon sociétaire et local le plus adéquat (B).

## A. La proportionnalité écologique

733. « Par nature, il appartient au juge de trancher les litiges, c'est-à-dire d'arbitrer entre des intérêts contraires par application d'une règle de droit »<fnref n="2167" />. Ainsi, la proportionnalité est bien connue du juge, constitutionnel, administratif et judiciaire qui opèrent un contrôle de proportionnalité dans de nombreux domaines<fnref n="2168" /> au sein desquels l'environnement ne doit

<footnote n="2162">²¹⁶² V° Partie I sur la propension des PME à se diviser en groupe lorsque sa taille s'accroît.</footnote>

<footnote n="2163">²¹⁶³ MEKKI Mustapha, *L'intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé*, LGDJ, 2004, p. 375.</footnote>

<footnote n="2164">²¹⁶⁴ CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc., v° proportionnalité.</footnote>

<footnote n="2165">²¹⁶⁵ VATINET Raymonde, « Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit des sociétés ? », LPA, 30 septembre 1998, p. 58.</footnote>

<footnote n="2166">²¹⁶⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2167">²¹⁶⁷ FEVRIER Jean-Marc, « La conciliation dans la pratique du juge », in LECUCQ Olivier, MALJEAN-DUBOIS Sandrine (dir.), *Le rôle du juge dans le développement du droit de l'environnement*, Bruylant, coll. A la croisée des droits, 2008, 384 p. p. 235.</footnote>

<footnote n="2168">²¹⁶⁸ V° AGRESTI Jean-Philippe (dir.), *Le juge judiciaire face au contrôle de proportionnalité*, Presses universitaires d'Aix-Marseille, coll. Droits, pouvoirs et sociétés, 2018, 168 p.</footnote>
pas être exclu : « la prise de conscience environnementale de notre société ne peut rester sans effet sur les pratiques jurisprudentielles »<sup>2169</sup>. La proportionnalité qui n’est pas définie en droit français offre au juge un instrument de limitation des comportements (1), qu’il peut alors utiliser plus précisément pour la mise en application d’un comportement sobre. Peut être alors effectué un contrôle de proportionnalité en direction de l’environnement selon la proposition de Gerd Winter qui envisage un principe d’éco-proportionnalité ou de proportionnalité écologique (2).

# 1. La proportionnalité : outil de limitation des comportements

734. Le code civil ne contient pas de « principe de proportionnalité » à proprement dit, mais l'idée de proportion est néanmoins présente. Il peut y être recensé 54 occurrences ayant trait à la proportion. Ainsi, le droit de la famille comporte à de nombreuses reprises l'idée de proportion dans les rapports matrimoniaux et familiaux (devoir d'assistance, divorce, partage, succession). Le droit des obligations connaît également l'idée de proportion lorsqu'il s'agit par exemple pour le créancier d'accepter une exécution imparfaite du contrat et de solliciter une réduction proportionnelle du prix<sup>2170</sup>. Le droit des sociétés n'est pas en reste puisque l'article 1843-2 du code civil dispose que les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports. De la même façon, l'article 1844-1 prévoit que la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de leur part dans le capital social. Aussi, un auteur en déduit qu'à défaut de stipulations statutaires contraires, le droit commun des sociétés pose un principe de proportionnalité, qui permet d'assurer une répartition égale des bénéfices et des pertes ou, à l'inverse, de prévoir une répartition inégale sous réserve des clauses léonines qui accorderaient une fraction dérisoire des bénéfices<sup>2171</sup>.

735. Le « principe de proportionnalité » apparaît sous cette terminologie exacte en droit de l'Union européenne à l'article 5 paragraphe 4 du Traité sur l'Union Européenne<sup>2172</sup>. Cet article régit la délimitation des compétences de l'Union européenne par rapport aux compétences des Etat membres, ainsi : « en vertu du principe de proportionnalité, le contenu et la forme de l'action de l'Union n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités »<sup>2173</sup>. Il y a donc l'idée d'adéquation, de mesure et de limite. Le protocole n°2 sur l'application du principe de subsidiarité et de proportionnalité

<footnote n="2169"><sup>2169</sup> FEVRIER Jean-Marc, art. préc., p. 235.</footnote>

<footnote n="2170"><sup>2170</sup> Code civil, article 1223 al. 1 : « Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix. ».</footnote>

<footnote n="2171"><sup>2171</sup> VELAROCCHIO Dominique, « Dividendes », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, février 2019, spéc. 159-161</footnote>

<footnote n="2172"><sup>2172</sup> D'abord d'origine jurisprudentielle, le principe de proportionnalité a pu être défini dans l'arrêt CJCE, 5 octobre 1994, Cripoltoni, affaires jointes C-133/93, C-300/93 et C-362/93, point 41, comme le principe qui « exige que les actes des institutions communautaires ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la réalisation des objectifs légitimement poursuivis par la réglementation en cause, étant entendu que lorsqu'un choix s' offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante, et que les inconvénients causés ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés ».</footnote>

<footnote n="2173"><sup>2173</sup> V. aussi le protocole n°2 du Traité sur l'Union européenne relatif à l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité.</footnote>
précise que les institutions de l'Union doivent ainsi procéder à de larges consultations
avant de proposer un acte législatif. Le projet d'acte législatif devant contenir notamment
pour le respect du principe de proportionnalité, des éléments permettant d'évaluer son
impact financier et de faire en sorte que toute charge, financière ou administrative,
incombant à l'Union, aux gouvernements nationaux, aux autorités régionales ou locales,
aux opérateurs économiques et aux citoyens soit la moins élevée possible et à la mesure
de l'objectif à atteindre. Pour illustration, la proposition de directive européenne sur les
emballages plastiques du 28 mai 2018 est motivée en considération du principe de
proportionnalité de la façon suivante : « La proposition vise à résoudre un problème
environnemental urgent et, avec la législation existante et les actions prévues par la
stratégie sur les matières plastiques, à produire des résultats environnementaux ambitieux
tout en ayant des impacts économiques positifs, produisant un effet limité mais positif sur
l'emploi net, encourageant l'innovation, assurant l'acceptation du public et contribuant à
une utilisation plus efficace des ressources »<fnref n="2174" />. Il en ressort qu'un aménagement entre
différents intérêts y est effectué.

736. Aussi, dans un conflit de règles de même valeur, la proportionnalité est la juste mesure à
observer devant deux principes antinomiques d'égale valeur qui ont l'un et l'autre,
vocation à en gouverner la solution. Elle est donc un « critère directif de pondération »<fnref n="2175" />.
Dans le cadre de la responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise, peut ainsi
être considérée comme un conflit entre règles de même valeur, l'opposition entre la liberté
d'entreprendre<fnref n="2176" /> et le devoir de prendre part à la préservation de l'environnement inscrit
à l'article 2 de la Charte de l'environnement. En effet, la liberté d'entreprendre permet à
l'entreprise, à travers le droit de propriété, d'
user, de jouir ou de disposer de ressources
tirées de l'environnement, avec la conséquence que ces dernières seront le plus souvent
inévitablement aliénées ou altérées<fnref n="2177" />. Néanmoins, la liberté d'entreprendre n'est ni
générale, ni absolue et ne peut exister que dans le cadre d'une réglementation instituée par
la loi<fnref n="2178" />. Le Conseil constitutionnel a ainsi pu décider qu'il était loisible au législateur
d'apporter des limitations à la liberté d'entreprendre, exigées par l'intérêt général<fnref n="2179" />

<footnote n="2174">2174 Commission européenne, proposition de directive relative à l'incidence sur l'environnement de certains produits en plastiques, COM (2018) 340 final, 18 mai 2018, texte adopté en première lecture par le Parlement européen le 27 mars 2019.</footnote>

<footnote n="2175">2175 CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique, v° proportionnalité*.</footnote>

<footnote n="2176">2176 La valeur constitutionnelle de cette liberté a été reconnue par le Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, lois de nationalisation, n°81-132 DC. La liberté d'entreprendre est ainsi issue de la combinaison des articles 4 et 17 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (liberté et propriété).</footnote>

<footnote n="2177">2177 Art. 544 Code civil. S'agissant du droit de jouir de la chose *fructus*, la perception de fruits périodiques sans épuisement de la substance du bien peut néanmoins conduire à son altération (ex. prélèvement d'eau puis rejet); alors que la perception de produits de la chose non périodiques conduit à l'épuisement de la substance du bien (ex. produits issus de l'exploitation d'une carrière).</footnote>

<footnote n="2178">2178 CC, décision n°82-141 DC du 27 juillet 1982, loi n°82-652 sur la communication audiovisuelle, cons. 13. S'agissant de la liberté d'entreprendre et de la liberté de communication.</footnote>

<footnote n="2179">2179 CC, décision n°89-254 DC du 4 juillet 1989, loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités d'application des privatisations, cons. 5 : « Considérant que la liberté d'entreprendre n'est ni générale, ni absolue ; qu'il est loisible au législateur d'y apporter des limitations exigées par l'intérêt général à la condition que celles-ci n'aient pas pour conséquence d'en dénaturer la portée ».</footnote>
comme la protection de la santé publique<sup>2180</sup> ou la protection de l'environnement<sup>2181</sup>. Aussi, la proportionnalité est « largement admise comme un principe de l'Etat de droit »<sup>2182</sup> et permet au juge administratif de vérifier que l'administration n'empiète pas sur les droits et libertés des personnes. Le juge administratif peut par exemple contrôler que la mesure de police administrative adoptée par l'administration soit proportionnée à l'objectif poursuivi<sup>2183</sup>. Il occupe par ailleurs un grand rôle dans la sanction des atteintes à l'environnement, essentiellement lorsqu'il contrôle l'utilité publique d'une opération d'aménagement ou qu'il veille à ce que l'administration exerce son pouvoir de police environnementale conformément à la loi<sup>2184</sup>. Au-delà, le juge judiciaire peut quant à lui s'appuyer sur un ordre public écologique en développement pour apprécier si l'entreprise a modéré son comportement ou si au contraire, elle a eu un comportement excessif au regard du standard du comportement sobre. Ce dernier pouvant être caractérisé in concreto en considération du contenu du standard volontaire qu'elle aura adopté.

## 2. La proportionnalité écologique : mesure de la modération du comportement

737. La proportionnalité écologique vise à faire du principe de proportionnalité un outil fonctionnel tourné vers la protection de l'environnement. Gerd Winter distingue deux types de proportionnalité, une proportionnalité sociologique et une proportionnalité écologique. La première désigne la proportionnalité qui vise classiquement à assurer l'ordre public et protéger les citoyens contre les atteintes de l'Etat. Cependant, faisant le constat de l'accroissement de la rareté des ressources naturelles disponibles, l'auteur préconise une seconde proportionnalité, la « proportionnalité écologique ou éco-proportionnalité », qui permette de protéger la nature contre les atteintes de la Société.

<footnote n="2180"><sup>2180</sup> CC, décision n°90-283 DC du 8 janvier 1991, loi relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme, cons. 14.</footnote>

<footnote n="2181"><sup>2181</sup> CC, décision n°2016-737 DC du 4 août 2016, loi n°2016-1087 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, cons. 37 à 39 : « 37. En second lieu, il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi. 38. D'une part, en adoptant les dispositions contestées, le législateur a entendu prévenir les risques susceptibles de résulter pour l'environnement ainsi que pour la santé publique de l'utilisation des produits phytopharmaceutiques contenant des substances actives de la famille des néonicotinoïdes. Il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, de remettre en cause, au regard de l'état des connaissances, l'appréciation par le législateur des conséquences susceptibles de résulter pour l'environnement et pour la santé publique de l'utilisation de ces produits. 39. D'autre part, si le législateur a interdit l'usage de ces produits et des semences traitées avec ces produits, il n'a en revanche interdit ni leur fabrication ni leur exportation. Par ailleurs, s'il a fixé la date d'interdiction de l'usage de ces produits et des semences traitées avec ces produits au 1er septembre 2018, il a toutefois aménagé des possibilités de dérogation à l'interdiction pendant une durée de vingt-deux mois à compter de cette date. Dans ces conditions, il a porté à la liberté d'entreprendre des personnes commercialisant ces produits et ces semences et à celle de leurs usagers une atteinte qui n'est pas manifestement disproportionnée au regard de l'objectif d'intérêt général de protection de l'environnement et de l'objectif à valeur constitutionnelle de protection de la santé publique poursuivis.»</footnote>

<footnote n="2182"><sup>2182</sup> WINTER Gerd, « La proportionnalité écologique : un principe émergent », Environnement n°12, décembre 2014, étude 19.</footnote>

<footnote n="2183"><sup>2183</sup> CE, 19 mai 1933, Benjamin, Rec. Lebon, p.541 s'agissant du contrôle des atteintes portées par le pouvoir de police à la liberté de réunion.</footnote>

<footnote n="2184"><sup>2184</sup> V° not. LE BOT Olivier, « Le juge administratif et la sanction des atteintes à l'environnement », in LECUCQ Olivier, MALJEAN-DUBOIS Sandrine (dir.), *Le rôle du juge dans le développement du droit de l'environnement*, Bruylant, coll. A la croisée des droits, 2008, 384 p., pp. 271-285 : « Si l'administration a parfois la tentation de négliger l'environnement, le juge, lui, se trouve en dernière ligne et ne peut se dérober face à la règle environnementale. ».</footnote>
Cette proposition trouve ainsi un écho direct dans l'ordre public écologique précédemment envisagé. La proportionnalité écologique constituerait ainsi un outil de sa mise en œuvre à l'échelle de l'entreprise. Il convient d'en expliciter la signification (a) puis d'envisager son application par la réunion de quatre critères (b). Enfin, il faut souligner que la proportionnalité écologique existe dans le droit positif mais il faudrait davantage en systématiser l'application aux entreprises (c).

a. L'application de la proportionnalité à l'entreprise

738. Selon Gerd Winter, le principe de proportionnalité doit être étendu à l'entreprise, il « ne devrait pas seulement être appliqué aux activités gouvernementales qui empiètent sur les droits des citoyens, mais aussi aux activités de ces citoyens qui créent des dommages sur la nature »<fnref n="2185" />. Gerd Winter justifie cette analogie par le fait qu'il s'agit dans les deux cas de limitation de pouvoir : « Dans le premier cas, il s'agit du pouvoir de l'Etat sur la société (ou la collectivité sur les individus) qui doit être jugulé, dans le second cas, il s'agit du pouvoir de la société sur la nature qui doit être maîtrisé »<fnref n="2186" />. La proportionnalité serait ainsi une « exigence de justification des usages de la nature par la société »<fnref n="2187" />, la société incluant pour M. Gerd Winter la société civile et les entreprises, mais aussi les organismes gouvernementaux dans leur capacité, non en tant que régulateurs, mais comme usagers directs de la nature<fnref n="2188" />.

739. L'intégration de la proportionnalité écologique par le dirigeant d'entreprise, s'articulerait autour de deux aspects ; concevoir la solution la plus pertinente quant à l'objectif poursuivi et arbitrer les intérêts contradictoires qui se présenteraient. Dans cette hypothèse, la proportionnalité écologique permet de considérer qu'une décision sociale de l'entreprise constitue raisonnablement une mesure proportionnée à l'objectif poursuivi de sobriété et qui concilie les intérêts communs de l'entreprise (les associés, l'intérêt social, les parties prenantes, l'environnement). Plus précisément, sur le modèle des pouvoirs du dirigeant au sein des entreprises hybrides américaines, il s'agit pour le dirigeant de considérer l'ensemble des intérêts communs avant de proposer la prise d'une décision. La simple information ou la soumission préalable du projet de décision aux autres organes de la société permettrait ainsi de s'assurer de l'impact financier et extra-financier de la décision. Et ainsi, de faire en sorte que toute charge financière ou administrative incombant à l'entreprise, à ses sous-traitants, fournisseurs et autres parties prenantes soit la moins élevée possible et à la mesure de l'objectif à atteindre. Il s'agirait ainsi, comme cela existe dans le cadre de l'évaluation environnementale pour les projets susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement<fnref n="2189" />, d'intégrer une démarche similaire

<footnote n="2185">2185 WINTER Gerd, art. préc., spéc. 3.</footnote>

<footnote n="2186">2186 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2187">2187 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2188">2188 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2189">2189 V. Code de l'environnement, art. L122-1 et s.</footnote>
dans le processus de prise de décision relative à des projets qui n'entrent pas dans le champ de l'évaluation environnementale. Même succincte et à tout le moins existante, cette étude d'impact interne à l'entreprise prendrait en considération les conséquences économiques, sociales, sociétales et environnementales de son projet de décision. Ce qui a le mérite d'être cohérent avec la réforme de l'article 1833 du Code civil qui envisage la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux. La proportionnalité écologique mise en œuvre de cette façon en serait une traduction. Aussi, une telle étude interne devrait-elle être inévitable lorsqu'il existe des incidences notables sur l'environnement, la biodiversité et de manière générale, même lorsque la décision ne constitue pas un projet nécessitant une évaluation environnementale dans le respect de l'article L 122-1 du code de l'environnement.

b. Une application par la réunion de quatre critères

740. Gerd Winter propose l'analyse de quatre conditions cumulatives pour vérifier si l'entreprise, par son activité, affecte ou non les ressources naturelles. L'acteur doit viser un « objectif sociétal justifiable », soit la réalisation de droits individuels et/ou collectifs ; l'activité doit éventuellement être « efficace », c'est-à-dire capable d'être utile à l'objectif ; elle doit être « nécessaire », c'est-à-dire non remplaçable par une autre étant moins intrusive pour les écosystèmes afin de ne pas porter atteinte à leur capacité de résilience ; et enfin elle doit être équilibrée au vu de l'importance de l'objectif sociétal<fnref n="2190" />.

741. La proportionnalité écologique ainsi énoncée comme la poursuite d'un objectif sociétal justifiable, efficace, nécessaire et équilibré, permettrait de motiver expressément l'adoption d'une décision en présence d'intérêts contradictoires au sein de l'entreprise. Essentiellement lorsqu'il y a antinomie entre la recherche de bénéfices et la protection des personnes et de l'environnement. De la même manière que le juge effectue un contrôle de proportionnalité permettant d'aboutir à une solution lorsque deux règles de même valeur s'opposent, le dirigeant d'entreprise devrait ainsi veiller à l'application d'un « critère directif de pondération »<fnref n="2191" /> pour arbitrer lorsque des intérêts s'opposent. Au demeurant, il faut souligner qu'il est du mandat des dirigeants de société de rechercher l'intérêt social de la société et des associés, outre l'intérêt des parties prenantes. Les auteurs Paul Le Cannu et Bruno Dondero observent que les dirigeants sont tenus « à une obligation de prudence (s'abstenir de prendre des risques excessifs) et de diligence (ne pas rester inactif, ne pas être négligeant, profiter des opportunités...) »<fnref n="2192" />. Par conséquent, dans tous les cas, l'adoption d'une étude d'impact interne à l'entreprise avec les critères proposés précédemment, renforcerait l'obligation de loyauté du dirigeant. En effet, l'obligation de loyauté impose aux dirigeants d'entreprise « de ne pas profiter de leurs fonctions pour porter atteinte aux droits des associés ou des tiers », dans le cas contraire

<footnote n="2190">2190 WINTER Gerd, art. préc., spéc. 4</footnote>

<footnote n="2191">²¹⁹¹ CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Coll. Quadrige, PUF, 9ème éd., v. *proportionnalité*.</footnote>

<footnote n="2192">²¹⁹² LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, Droit des sociétés, LGDJ, 7ème éd., 2018, spéc. 499.</footnote>
leur responsabilité pourrait être engagée ou des actes menacés de nullité<fnref n="2193" />. L’évaluation motivée du projet de décision par le dirigeant serait ainsi pour lui, un moyen de se prémunir de toute remise en cause de décisions, notamment relative à des « opportunités d’affaires »<fnref n="2194" />. Il pourrait ainsi observer que les solutions alternatives ont bien été envisagées mais qu’elles ne correspondaient pas aux engagements volontaires souscrits par l’entreprise, à son intérêt social, à l’intérêt des associés et à l’intérêt des parties prenantes.

### c. Une proportionnalité préexistante par la méthode de hiérarchisation

742. En réalité, la proportionnalité écologique existe déjà dans notre droit. Elle est par exemple imposée dans le cadre de la politique nationale de prévention des déchets qui fixe une hiérarchie des modes de traitement des déchets à l'article L 541-1-II du code de l'environnement avec, par ordre de priorité, la prévention et la réduction de production de déchets, la préparation en vue de la réutilisation, le recyclage, la valorisation notamment énergétique et en dernier lieu, l'élimination. Cette hiérarchie des modes de traitement des déchets est reprise dans la loi relative à la lutte contre le gaspillage alimentaire du 11 février 2016²¹⁹⁵. La loi crée un nouvel article L 541-15-4 dans le code de l'environnement qui témoigne de l'exigence de proportionnalité exigée des producteurs, transformateurs et distributeurs de denrées alimentaires. Ces derniers doivent ainsi mettre en œuvre des actions de lutte contre le gaspillage alimentaire dans l'ordre hiérarchique suivant : 1° La prévention du gaspillage alimentaire ; 2° L'utilisation des invendus propres à la consommation humaine, par le don ou la transformation ; 3° La valorisation destinée à l'alimentation animale ; 4° L'utilisation à des fins de compost pour l'agriculture ou la valorisation énergétique, notamment par méthanisation<fnref n="2196" />. Il faudrait donc simplement l'appliquer de manière systématique aux entreprises. Enfin, il faut souligner que le mode de traitement des déchets, doit selon l'article L 541-1-II-4° du code de l'environnement, répondre à un principe de proximité pour ce qui concerne le transport des déchets afin de limiter le volume et la distance parcourue par les déchets. Aussi, il convient d'observer que la proportionnalité écologique ne semble pas aller sans un principe de subsidiarité, comme proportionnalité et subsidiarité vont déjà de paire en droit de l'Union européenne. En d'autres termes, il s'agit pour l'entreprise de répondre -selon un principe de proportionnalité écologique- aux effets causés par son activité au niveau hiérarchique le plus adéquat et le plus local, ce que nous appellerons la « subsidiarité écologique ».

<footnote n="2193">2193 Ibid.</footnote>

<footnote n="2194">2194 Ibid., «La Cour de cassation considère que le dirigeant qui appréhende un marché ou un bien qu'il aurait dû faire attribuer à la société manque à son devoir de loyauté envers celle-ci (Cass. Com., 15 nov. 2011, n° 10-15049, Bull civ., IV, n°188; D. 2011, p. 2865, obs. A. Lienhard; D. 2012, p.134, note Th. Favario; Rev. sociétés 2012, p.292, note L. Godon; RTD com 2012, p.134, obs. A. Constantin; Gaz Pal. 10-11 février 2012, p.19, note B. Saintourens; JCP éd. E 2011, 1893, note A. Couret et B. Dondero) ou envers les associés ( Cass. Com., 18 déc. 2012, n° 11-24305; BRDA 1/13, n°2; D. 2013, p. 83, obs. A. Liehnard et p. 288, note Th. Favario; JCP éd. E 2013, 1084, note M. Roussille; Rev. sociétés 2013, p.362, note Th. Massart; RTD com. 2013, p. 90, obs. Le Cannu et B. Dondero; BJS 2013, p.200, note B. Dondero).</footnote>

<footnote n="2195">2195 JO n°36 du 12 février 2016.</footnote>

<footnote n="2196">2196 V° l'exemple de la société Agrivalor précédemment employé.</footnote>
## B. La subsidiarité écologique

743. Conformément à la transition écologique selon laquelle celle-ci s'effectue « par le bas », c'est-à-dire de manière diffuse ou horizontale<fnref n="2197" />, il peut être envisagé une subsidiarité écologique entendue comme la prise de décision à l'échelon décisionnel le plus adéquat et par la personne qui aura, après évaluation, les éléments les plus pertinents pour proposer la mesure la plus appropriée.

744. Comme a pu le relever Marie-Caroline Caillet, dans le cadre de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement, il existe par exemple un « principe de responsabilité subsidiaire » qui pèse sur la société-mère ou la holding envers la société filiale contrôlée<fnref n="2198" />, plus précisément, il existe pour la première une obligation de financer les mesures de remise en état d'un site après exploitation et arrêt définitif<fnref n="2199" />. En matière de déchets, la responsabilité subsidiaire du propriétaire du terrain peut être recherchée en l'absence de détenteur ou de producteur identifiables et responsables de leur élimination, à la condition qu'il soit démontré que le propriétaire ait fait preuve de négligence ou qu'il n'est pas étranger à leur abandon<fnref n="2200" />.

745. Plus généralement, un « principe de subsidiarité » apparaît au même endroit que le principe de proportionnalité en droit de l'Union européenne. L'article 5 paragraphe 3 alinéa 1er du traité sur l'Union européenne prévoit qu' « en vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l'Union intervient seulement si, et dans la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les Etats membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union ». Il est octroyé un « certain degré d'indépendance à une autorité subordonnée vis-à-vis d'une autorité de niveau supérieur, notamment d'une autorité locale envers le pouvoir central. Il y va donc du partage des compétences entre les divers échelons de pouvoirs, principe qui constitue le fondement institutionnel des Etats à structure fédérale »<fnref n="2201" />.

<footnote n="2197">²¹⁹⁷ COLLART DUTILLEUL François, « Le droit au service des transitions écologiques », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p. 45.</footnote>

<footnote n="2198">²¹⁹⁸ Sur la notion de contrôle v. l'art. L233-3 du code de commerce.</footnote>

<footnote n="2199">²¹⁹⁹ CAILLET Marie-Caroline, *Le droit à l'épreuve de la responsabilité sociétale des entreprises, étude à partir des entreprises transnationales*, Thèse, Bordeaux, 2014, Spéc. 546 et 547, pp. 491-493 à propos de l'obligation prévue par l'article L512-17 du code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="2200">²²⁰⁰ V° pour les déchets l'art. L541-1 du code de l'environnement et par ex., Cass. civ. 3ème, 11 juillet 2012, n°11-10478 : « attendu qu'en l'absence de tout autre responsable, le propriétaire d'un terrain où des déchets ont été entreposés en est, à ce seul titre, le détenteur au sens des articles L. 541-1 et suivants du code de l'environnement dans leur rédaction applicable, tels qu'éclairés par les dispositions de la directive CEE n° 75-442 du 15 juillet 1975, applicable, à moins qu'il ne démontre être étranger au fait de leur abandon et ne l'avoir pas permis ou facilité par négligence ou complaisance », V. aussi pour les sites pollués l'art. L556-3, II, 2° du code de l'environnement et pour un ex., CE 24 oct. 2014, n° 361231, Sté Unibail-Rodamco c/ Préfet de Seine-et-Marne, Gaz. Pal. 2015, p.13 note Mustapha Mekki.</footnote>

<footnote n="2201">²²⁰¹ Parlement européen, fiche techniques sur l'Union européenne, « Le principe de subsidiarité », fiche thématique, octobre 2018, en ligne http://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/fr/FTU_1.2.2.pdf, consulté le 26 avril 2019.</footnote>
746. Par analogie pour l'entreprise, y compris la PME, il s'agit de confier aux autorités subordonnées de l'entreprise – filiales, sous-traitants – le soin de réaliser l'activité au degré le plus efficient en termes de responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise. Il ne s'agit pas de laisser à une filiale ou à un sous-traitant le soin d'être seul responsable de l'activité conforme au comportement le plus sobre mais surtout, d'en permettre l'accomplissement effectif, le cas échéant, en prévoyant l'attribution de moyens matériels, humains et financiers. La contrepartie d'une telle subsidiarité est alors la responsabilité de l'entreprise contrôlaire dans le sens d'une entreprise élargie<fnref n="2202" />. Il peut alors être imaginé que la subsidiarité s'efface au profit d'une solidarité lorsqu'une même situation peut être appréhendée à la fois par la société mère et la société filiale. Néanmoins, la solidarité ne se présumant pas entre des sociétés qui restent juridiquement distinctes, la clause de solidarité devra être prévue entre lesdites sociétés, celle-ci précisant les situations de fait dans laquelle la clause s'applique.

747. Plus simplement, la subsidiarité peut se concevoir comme l'adoption d'un comportement sobre à l'échelle spatiale locale et territoriale conformément à l'article L110-1-1 du code de l'environnement qui met en exergue une économie circulaire et une écologie industrielle et territoriale. Dans ce sens, la subsidiarité renvoie alors à la transition écologique « par le bas ». Par exemple, la SARL NUN qui exerce son activité dans l'imprimerie et les arts graphiques indique vouloir être reconnue pour son impact positif sur la vie économique, sociale, culturelle et environnementale<fnref n="2203" />. L'entreprise ancre ainsi localement son activité et pour ce faire se fournit en papier et encre produits localement, c'est-à-dire par l'utilisation de ressources subsidiaires, alors qu'il serait tout à fait possible pour elle de choisir un fournisseur principal de dimension nationale dont les ressources sont produites plus lointainement. En ce sens, une entreprise fabricant des vêtements en a même fait son argument de vente. Dénommée 1083 km, elle inscrit sa production de vêtements dans un territoire et affiche le fait que les résultats de l'activité sociale irriguent l'économie locale<fnref n="2204" />. Aussi, la création par la loi ESS de monnaies locales complémentaire<fnref n="2205" /> ou subsidiaires à l'euro, participe de ce mouvement d'une relocalisation de l'économie. Plus spécifiquement, il existe des monnaies locales complémentaires spécifiquement à vocation environnementale qui peuvent être utilisées

<footnote n="2202">²²⁰² V° TRÉBULLE François-Guy, « Les frontières de l'entreprise vue au prisme des enjeux environnementaux, Cahiers de droit de l'entreprise, 2017, n°5, dossier, p. 29 ; CERDACC, ROLLAND Blandine (organisé par), « L'entreprise élargie », Université de Haute-Alsace, colloque du 25 oct. 2018.</footnote>

<footnote n="2203">²²⁰³ V° www.nundesign.fr, consulté le 19 avril 2019.</footnote>

<footnote n="2204">²²⁰⁴ V° www.1083.fr, consulté le 19 avril 2019.</footnote>

<footnote n="2205">²²⁰⁵ Article L311-5 du code monétaire et financier : « Les titres de monnaies locales complémentaires peuvent être émis et gérés par une des personnes mentionnées à l'article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire dont c'est l'unique objet social. » ; v. pour une présentation CHAABEN Mohamed, « Financement – Ressources alternatives – Les monnaies locales complémentaires valent-elles leur pesant d'or ? », JA 2018, n°583, p.43 : « l'objectif principal des monnaies locales complémentaires est de promouvoir les échanges locaux. En effet, ces monnaies permettent l'échange de biens et de services au sein d'un réseau limité de personnes dans un territoire local ».</footnote>
dans le cadre de la poursuite d'un comportement sobre<fnref n="2206" />. Au-delà des principes de proportionnalité et de subsidiarité, la caractérisation d'un comportement sobre peut être encore effectué à travers les principes de temporalité et de solidarité écologique.

## II. La temporalité et la solidarité écologiques

748. Si la proportionnalité et la subsidiarité peuvent relever d'une certaine « rationalité » par comparaison à une définition restreinte de la sobriété<fnref n="2207" />, l'adoption d'un comportement sobre ne peut aller sans orientation. Un comportement sobre rationnel doit également être fonctionnel pour être conforme à la vision holiste de la transition écologique. Il doit correspondre à l'idée que l'entreprise est un système d'intérêts communs ayant une fonction sociale. Pour ce faire, un comportement sobre doit intégrer à la fois le « temps » et les intérêts communs. L'absence de prise en compte du « temps long »<fnref n="2208" /> par l'entreprise dans son activité peut être source de nuisances et de dommages, aussi il convient d'en prévenir la survenance à travers un principe de temporalité écologique qui peut être mise en œuvre par la caractérisation d'une faute de temporalité (A). De la même manière, l'absence de prise en compte par l'entreprise d'autrui et de manière plus large des intérêts communs dans son activité, peut causer un dommage aux générations présentes et futures ainsi qu'à l'environnement. Pour y remédier, il conviendra d'envisager un principe d'altérité ou plus exactement en droit, de solidarité écologique pouvant s'exprimer à travers la prise en considération de l'intérêt des générations présentes et futures pour la protection de leur patrimoine commun (B).

<footnote n="2206">²²⁰⁶ ADEME, *Les monnaies locales complémentaires environnementales, Etat des lieux, impacts environnementaux et efficacité économique*, coll. Expertise, mars 2016, 175 p., spéc. p. 24 à propos des monnaies locales complémentaires dites « vertes » qui flèchent la consommation vers les acteurs économiques plus respectueux de l'environnement : « Les utilisateurs sont encouragés à effectuer leurs achats au sein d'un réseau de partenaires sélectionnés pour leur engagement en faveur de l'environnement et leur ancrage sur le territoire de diffusion de la monnaie. De plus, dans certains cas, le recours à une monnaie complémentaire permet aux utilisateurs de soutenir des projets environnementaux déployés localement. Ce soutien financier se fait de différentes façons selon les dispositifs : certains dispositifs ont, entre autres, mis en place une « taxe » lors de la reconversion entre la monnaie complémentaire et la monnaie nationale dont les bénéfices sont ensuite redistribués à des associations ; d'autres prévoient aussi un mécanisme de « don » équivalent à un certain pourcentage des sommes échangées par l'utilisateur sur une période donnée. Enfin, l'argent échangé peut également être déposé sur des livrets éthiques et solidaires où l'épargne permet alors de financer des projets locaux et environnementaux. »</footnote>

<footnote n="2207">²²⁰⁷ Action de maîtrise quantitative et qualitative des ressources naturelles qui concourent à l'activité économique de l'entreprise et visant à limiter les effets sur l'homme et l'environnement.</footnote>

<footnote n="2208">²²⁰⁸ V° Conseil économique, social et environnemental, *Entre temps court et temps long - Les Forums du CESE sur le vivre ensemble*, PUF, "Hors collection", 2013, 240 p.</footnote>
A. L'intégration d'une temporalité écologique dans l'entreprise

749. Le temps et le droit sont intimement liés comme en témoigne l'abondante littérature sur le sujet, avec par exemple : l'ouvrage intitulé *Le temps du droit* de François Ost<fnref n="2209" />, la thèse rédigée par Thibault Soleilhac<fnref n="2210" />, le rapport annuel 2014 de la Cour de cassation consacré à ce sujet<fnref n="2211" />, le dossier consacré par le Conseil constitutionnel à « La Constitution et le temps »<fnref n="2212" />, ou encore dans le droit de l'UE, la directive européenne 2017/827 relative à la promotion de l'engagement à long terme des actionnaires<fnref n="2213" />. Si le temps est directement envisagé dans ces exemples, il apparaît également indirectement en filigrane à travers les principes généraux du droit de l'environnement, particulièrement celui de précaution et de non-régression<fnref n="2214" />. Ceux-ci traduisent tous deux l'idée d'écoulement du temps et de rapport de présent au futur. Le principe de précaution indique qu'il ne faut pas « retarder » l'adoption de mesures visant à prévenir un risque de dommage, tandis que le principe de non-régression indique que la protection de l'environnement ne peut faire l'objet que d'une amélioration « continue ». De manière générale, c'est l'objectif de développement « durable » de l'article L110-1 du code de l'environnement qui indique une relation entre les générations présentes et futures. Si le droit ne méconnaît donc pas le temps juridique (1), il est constaté une crise de la temporalité juridique qui fait face à une extrême valorisation du présent et exclusif de la

<footnote n="2209">²²⁰⁹ OST François, *Le temps du droit*, éd. Odile Jacob, 1999, 376 p. ; L'auteur développe trois thèses centrales, pp.11-13 :
> « Première thèse : le temps est une institution sociale avant d'être un phénomène physique et une expérience psychique(...) ; La deuxième thèse qui sous-tend cet ouvrage concerne le droit. Elle tient que la fonction principale du juridique est de contribuer à l'institution du social (...) le droit est un discours performatif, un tissus de fictions opératoires qui disent le sens et la valeur de la vie en société. (...) Finalement, la troisième thèse résulte de l'interaction dialectique des deux premières. Il sera soutenu qu'un lien puissant s'établit entre temporalisation sociale du temps et institution juridique de la société. Plus précisément : le droit affecte directement la temporalisation du temps, tandis que, en retour, le temps détermine la forme instituante du droit. Plus précisément encore : le droit temporalise tandis que le temps institue. (...) Le temps ne demeure pas extérieur à la matière juridique, comme un simple cadre chronologique au sein duquel se déroulerait son action ; de même le droit ne se borne-t-il pas à imposer au calendrier quelques délais normatifs laissant pour le surplus le temps dérouler son fil. C'est bien plutôt de l'intérieur que droit et temps se travaillent mutuellement ». L'auteur prend ainsi l'exemple du temps du procès, p.13 :
> « Temps séparé de celui de la vie réelle, étroitement réglementé par les prescriptions du rituel, il permet au jugement de déployer ses effets performatifs et institutants : effets juridiques (la condamnation, l'acquittement) et effets sociaux (l'apaisement du conflit par le mécanisme de la catharsis). »</footnote>

<footnote n="2210">²²¹⁰ SOLEILHAC Thibault, *Le temps et le droit de l'environnement*, Thèse, Lyon, 2006, 2 vol., 1400 p.</footnote>

<footnote n="2211">²²¹¹ Cour de cassation, *Le temps - Rapport annuel 2014*, La documentation française, 2015, 678 p.</footnote>

<footnote n="2212">²²¹² Conseil constitutionnel, *La Constitution et le temps*, Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, Dossier, Lextenso, n°54, janvier 2017</footnote>

<footnote n="2213">²²¹³ Directive (UE)2017/828 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l'engagement à long terme des actionnaires, dont la transposition est prévue par le biais de l'article 66 du projet de loi PACTE n°1088 du 19 juin 2018, préc. L'exposé des motifs de la directive indique dans son point 2 que :
> « La crise financière a révélé que, dans de nombreux cas, les actionnaires soutenaient une prise de risque à court terme excessive des gestionnaires. En outre, il apparaît clairement que, souvent, les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d'actifs ne suivent pas suffisamment les sociétés détenues et ne s'y engagent pas assez, et qu'ils sont trop centrés sur les rendements à court terme, ce qui peut conduire à une gouvernance d'entreprise et des performances sous-optimales. »</footnote>

<footnote n="2214">²²¹⁴ L'article L110-1 du code de l'environnement en donne les définitions suivantes, II, 1° « 1° Le principe de précaution, selon lequel l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable » ; II, 9° :
> « Le principe de non-régression, selon lequel la protection de l'environnement, assurée par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'environnement, ne peut faire l'objet que d'une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment. »</footnote>
sobriété (2). Or, un tel comportement de « spéculation temporelle » par l'entreprise peut aboutir à des dommages causés par ce qui peut être qualifié de faute de temporalité (3). C'est alors une conciliation entre le présentisme juridique et la temporalité écologique – de long terme – qui doit être recherchée dans le cadre d'un comportement sobre (4).

# 1. Le sens du temps juridique

750. Deux significations du temps sont généralement admises, le moment et la durée, du grec *kairos* et *chronos*. Le temps au sens de *kairos* désigne un temps court, actuel, un instant déterminé, furtif, le moment vécu, l'opportunité à saisir ou encore plus largement l'époque contemporaine. Le temps, au sens de *kairos*, peut-être identifié à l'article 2 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui envisage les principes politiques, économiques et sociaux « particulièrement nécessaires à notre temps ». Le temps, au sens de *chronos*, désigne quant à lui, le temps qui s'écoule, une durée, le temps au quotidien. L'exclamation prononcée par Cicéron : « *O tempora, O mores* » ; autre temps, autres mœurs<fnref n="2215" />, véhicule l'idée que le temps qui passe, modifie la perception qu'une société porte sur son temps social.

751. A côté de ce temps social, du temps au sens de *chronos* qui rythme la vie des personnes, il existe en droit le « temps juridique », soit la création par le droit d'un « temps artificiel auquel il confère des effets propres »<fnref n="2216" />. Ainsi, le temps juridique permet-il de faire naître ou d'éteindre des droits, il possède une fonction créatrice ou extinctive de droits<fnref n="2217" /> grâce à l'artifice de « stratégies temporelles »<fnref n="2218" />. A cet égard, le professeur Dominique Rousseau observe que le Conseil constitutionnel détient un « redoutable pouvoir : il peut transformer, tordre la temporalité des dispositions législatives invalidées en déplaçant le curseur de l'abrogation et en gommant plus ou moins la ligne de vie de la loi censurée »<fnref n="2219" />. Mais le temps juridique peut encore au contraire, ne jamais éteindre certains droits et fixer l'imprescriptibilité de certains faits comme dans l'hypothèse de crimes contre l'humanité ou de reprise de faits passés qui n'étaient alors pas condamnables<fnref n="2220" />. Aussi, puisque le temps juridique diffère du temps social, l'entreprise qui se veut responsable sociétalement a tout intérêt à tenir compte de l'hypothèse d'une insécurité juridique

<footnote n="2215">²²¹⁵ CICERON, Catilinaires, I, 1.</footnote>

<footnote n="2216">²²¹⁶ Cour de cassation, rapport précité, pp.101-102</footnote>

<footnote n="2217">²²¹⁷ Cour de cassation, rapport précité, p.103</footnote>

<footnote n="2218">²²¹⁸ V. ROSA Harmunt, *Accélération. Une critique sociale du temps*, La découverte, 2013, p.26 expression que l'auteur attribue à Pierre BOURDIEU.</footnote>

<footnote n="2219">²²¹⁹ ROUSSEAU Dominique, « Le Conseil constitutionnel, maître des horloges », in *La Constitution et le temps*, Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, Dossier, Lextenso, n°54, janvier 2017, p.9</footnote>

<footnote n="2220">²²²⁰ V. en ce sens MARKUS Jean-Paul, « Introduction », in MARKUS Jean-Paul (dir.), *Quelle responsabilité juridique envers les générations futures?*, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2012, p.12: « Certaines affaires de justice sont emblématiques de ce report de responsabilité sur les générations futures. L'affaire de la responsabilité de fait des persectutions antisémites sous le régime de Vichy montre des survivants et surtout, le temps passant, leurs héritiers, qui attaquent, dans les années 1990-2000, l'Etat, lequel a juridiquement, en 1995, assumé les actes de l'Etat vichyssois. Ce sont bien les générations futures par rapport à la génération présente au moment des faits, qui assument financièrement les conséquences des actes commis.»</footnote>
relative au temps juridique. Plus précisément et en d'autres termes, l'activité aujourd'hui considérée par le droit comme ne présentant pas de risques d'engagement d'une responsabilité, pourrait ne plus l'être dans un temps plus éloigné.

752. Dans ce sens, Jean-Paul Markus observe que la loi n°2010-2 du 5 janvier 2010 relative à la reconnaissance et à l'indemnisation des victimes des essais nucléaires français établit une responsabilité des générations actuelles en raison des conséquences d'actes commis dans les années 1950-1960 dans le cadre des essais nucléaires en Algérie<fnref n="2221" />. Certes, il s'agit dans cette hypothèse d'une responsabilité de l'Etat mais l'engagement parallèle de la responsabilité d'une personne morale de droit privé ne doit pas être exclu.

753. Pour illustrer cette possibilité, l'affaire du médicament *Mediator* produit par les Laboratoires Servier, qui s'est avéré être défectueux, est révélatrice de cette double responsabilité de l'Etat et du producteur du médicament. Dans un arrêt de la 3ème chambre civile de la cour d'appel de Versailles du 14 avril 2016, la juridiction d'appel constate que « le débat sur les effets néfastes du Médiator apparaît largement dépassé, au regard de la loi du 29 juillet 2011 instaurant un mécanisme de réparation amiable et une substitution par l'ONIAM » et relève « l'attitude publique des Laboratoires Servier, qui ont fait part de leur volonté d'indemniser les victimes », pour considérer que « la faute reconnue d'une autorité publique dans l'exercice d'une mission de santé publique ne saurait avoir pour effet d'exclure ou de diminuer la responsabilité première des Laboratoires Servier soumis à ce contrôle en leur qualité de producteur de médicaments, et leur obligation de réparer les préjudices ainsi causés. »<fnref n="2222" />. Cette solution a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 20 septembre 2017²²²³. Dans cette affaire de responsabilité du fait des produits défectueux, l'autorisation délivrée par l'Etat pour la mise sur marché d'un médicament ne constitue donc pas un « blanc-seing ». En effet, l'autorisation délivrée n'exonère pas le producteur de toute responsabilité, sauf s'il parvient à démontrer que lors de la mise en circulation du produit, l'état des connaissances scientifiques disponibles ne permettait pas de déceler la défectuosité du produit. Il appartient donc à l'entreprise de s'assurer de la sécurité du produits en tenant compte de l'état des connaissances et expériences scientifiques et techniques disponibles au moment de la mise en circulation du produit<fnref n="2224" />. Dans le cas contraire, l'entreprise s'expose à un temps juridique incertain

<footnote n="2221">²²²¹ *Ibid*, l'auteur illustre également son propos avec l'affaire de l'amiante.</footnote>

<footnote n="2222">²²²² Cour d'appel de Versailles, 3ème ch., 14 avril 2016, RG n°15/08232, chron. de BYK Christian, « Bioéthique », JCP G, n°43-44, 24 octobre 2016, doctr. p. 1155, spéc. 37, v° *Responsabilité du fait des produits*.</footnote>

<footnote n="2223">²²²³ Cass. civ. 1ère, 20 sept. 2017, n° 16-19643, D. 2017, p. 2279, avis Sudre, et aussi p.2284 note Viney</footnote>

<footnote n="2224">²²²⁴ *Ibid*, en l'espèce, le risque de développement, c'est-à-dire le fait que l'état des connaissances scientifiques au moment du traitement de la patiente ne permettaient pas de déceler l'existence du défaut, a été écarté ; V. sur les causes d'exonération de la responsabilité du fait des produits défectueux, l'article 1245-10 c. civ. : « Le producteur est responsable de plein droit à moins qu'il ne prouve : 1° Qu'il n'avait pas mis le produit en circulation ; 2° Que, compte tenu des circonstances, il y a lieu d'estimer que le défaut ayant causé le dommage n'existait pas au moment où le produit a été mis en circulation par lui ou que ce défaut est né postérieurement ; 3° Que le produit n'a pas été destiné à la vente ou à toute autre forme de distribution ; 4° Que l'état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, n'a pas permis de déceler l'existence du défaut ; 5° Ou que le défaut est dû à la conformité du produit avec des règles impératives d'ordre législatif ou réglementaire. Le producteur de la partie composante n'est pas non plus responsable s'il établit que le défaut est imputable à la conception du produit dans lequel cette partie a été incorporée ou aux instructions données par le producteur de ce produit.»</footnote>
pouvant éventuellement conduire à l'engagement éventuel de sa responsabilité, si elle ne
veille pas à prendre toutes les précautions préalablement à la production d'un produit.
Néanmoins, le délai d'action en réparation du fait des produits défectueux demeure
relativement réduit puisque une telle action ne peut être introduite que dans le délai de
trois ans qui court à compter de la date de la connaissance du dommage, du défaut et de
l'identité du producteur<fnref n="2225" />. En tout état de cause, sauf faute du producteur, la
responsabilité de ce dernier s'éteint dans les dix ans à compter de la mise en circulation du
produit à moins que la victime n'ait engagé une action durant cette période<fnref n="2226" />. Aussi,
malgré un délai d'action plutôt réduit, l'entreprise aurait tort de ne pas tenir compte de
l'évolution du temps juridique, surtout qu'il peut être caractérisée une faute faisant échec
à l'effet extinctif du délai de dix ans. Comme l'observe Catherine Caillé, cette réserve est
corroborée par l'article 1247-2 alinéa 2 qui dispose que le producteur « reste responsable
des conséquences de sa faute et de celle des personnes dont il répond ». Ainsi, « dans cette
hypothèse, la victime pourra agir contre le responsable nonobstant l'expiration du délai de
dix ans »<fnref n="2227" />. Au-delà, c'est l'accélération de la temporalité juridique qui interroge sur
l'adaptation du droit face à ce phénomène.

2. Une crise de la temporalité juridique néfaste pour l'environnement

754. Dans son rapport annuel consacré au temps, la Cour de cassation dénonce ainsi le mythe selon lequel le droit serait intemporel<fnref n="2228" />. Au contraire, la Haute juridiction observe que le droit est soumis à des évolutions constantes, « loin de cette époque où l'on considérait qu'il ne fallait toucher aux lois que d'une main tremblante » selon l'expression empruntée à Montesquieu<fnref n="2229" />. C'est tout l'inverse, elle constate ainsi une crise du régime de la temporalité juridique, une accélération du temps juridique marqué par un « présentisme juridique compris comme une extrême valorisation du temps présent par le droit »<fnref n="2230" />. De la même manière, le Conseil constitutionnel effectue une analyse similaire dans son dossier consacré à la Constitution et au temps, le professeur Dominique Rousseau indique ainsi que « la conjugaison des temps de la jurisprudence ne facilite pas toujours le langage constitutionnel. Elle rappelle, à sa façon, que le temps long de la Constitution se confronte à l'accélération des sollicitations procédurales, que l'appréciation du changement doit préserver les relations entre le juge et le législateur sans qu'on puisse constitutionnellement reprocher à ce dernier de ne pas adapter la loi à l'évolution des

<footnote n="2225">2225 Art. 1245-16 c. civ.</footnote>

<footnote n="2226">2226 Art. 1245-15 c. civ.</footnote>

<footnote n="2227">2227 CAILLÉ Catherine, « Responsabilité du fait des produits défectueux », in Répertoire de droit civil, Dalloz, juin 2018, spéc. 96-100.</footnote>

<footnote n="2228">2228 Cour de cassation, rapport préc., p.105. Dans le même sens v° OST François, *Le temps du droit*, éd. Odile Jacob, 1999, pp. 14-15 : l'auteur met en garde contre la menace de détemporalisation et de déni du temps pouvant générer des idéologies totalitaires en raison de l'incapacité d'articuler passé et avenir.</footnote>

<footnote n="2229">2229 Cour de cassation, rapport préc., p. 105, Montesquieu, *Lettres persanes*, Lettre CXXXIX, Ubsek à Rhédi. À Vénise.</footnote>

<footnote n="2230">2230 Cour de cassation, rapport préc., p.107 l'Etude renvoi notamment à HALEVY Daniel, *Essai sur l'accélération de l'histoire*, éd. Self, 1948, 166 p. ; HARTOG François, *Régimes d'historicité. Présentisme et expériences du présent*, éd. du Seuil, 2003, p.137 et ROSA Harmunt, *Accélération. Une critique sociale du temps*, La découverte, 2010, spéc. chap. 3 à 7.</footnote>
mœurs ni lui imposer de le faire, que l'érosion de la règle jurisprudentielle n'affecte pas l'autorité de son énonciation, et plus fondamentalement que nous ne pouvons pas expliquer le changeant sans le ramener au permanent, ni raconter la durée sans imaginer qu'elle monnaie quelque invariance. »<fnref n="2231" />

755. Le « règne de l'urgence » qui caractérise l'économie actuelle<fnref n="2232" /> entraîne ainsi une nécessaire adaptation du droit par le législateur et le juge pour faire face à l'accélération du temps juridique décrit par la Cour de cassation. Aussi, l'entreprise ne peut rester en marge de ce processus auquel elle participe et en subit les effets. Le sociologue allemand Harmunt Rosa décrit ainsi une *accélération du temps* caractérisée par une relation synergique entre un processus d'accélération technique, une accélération du changement social et une accélération du rythme de vie<fnref n="2233" />. Or, pour cet auteur, « la pression accélératrice engendre des problèmes massifs de désynchronisation », il prend ainsi l'exemple de la réduction de la période d'essai de nouveaux produits ou de nouveaux matériaux : « ils sont introduits sur le marché *avant* d'être finalisés, si bien que le stade final du développement d'un nouveau produit enrôle le consommateur comme "testeur" »<fnref n="2234" />. Ainsi, ce phénomène de *désynchronisation* a pu être observé dans le domaine électronique avec des batteries de téléphones portables défectueuses qui prenaient feu dans les mains des utilisateurs. Bien mal en a pris au fabricant sud-coréen Samsung, qui a ainsi perdu des milliards d'euros en voulant mettre sur le marché son nouveau téléphone avant celui de son grand concurrent américain Apple, la forte dégradation liée à son image de marque<fnref n="2235" /> sans compter le gaspillage de ressources naturelles lié à la fabrication d'objets inutilisables. L'épilogue de ce fiasco industriel a amené l'entreprise, sous la pression d'ONG environnementales, à annoncer qu'elle utiliserait les composants des téléphones retirés de la vente et qu'elle recyclerait les téléphones rappelés auprès des consommateurs par une « méthode éco-responsable », elle

<footnote n="2231">²²³¹ ROUSSEAU Dominique, in *La Constitution et le temps*, Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, Dossier, Lextenso, n°54, janvier 2017, p.29</footnote>

<footnote n="2232">²²³² ATTALI Jacques (groupe de réflexion présidé par), *Pour une économie positive*, Fayard, La documentation française, Paris, 2013, p.15.</footnote>

<footnote n="2233">²²³³ ROSA Harmunt, *Accélération – Une critique sociale du temps*, Ed. La découverte, 2013, p.187</footnote>

<footnote n="2234">²²³⁴ *Ibid*, p. 318.</footnote>

<footnote n="2235">²²³⁵ V. LeMonde.fr, « Le fiasco du Galaxy Note 7 dû aux batteries défectueuses, selon Samsung », 23 janvier 2017, http://www.lemonde.fr/economie/article/2017/01/23/le-fiasco-du-galaxy-note-7-du-aux-batteries-defectueuses-selon-samsung_5067176_3234.html, consulté le 30 janvier 2017: « Samsung a formellement imputé, lundi 23 janvier, à un dysfonctionnement de sa batterie les problèmes du Galaxy Note 7, censé être son produit phare, mais qui s'est soldé par un fiasco commercial historique (...)« Nous présentons nos excuses sincères pour la gêne et la préoccupation occasionnées auprès de nos clients », a déclaré aux journalistes, à Séoul, Koh Dong-jin, chef de la division mobile de Samsung Electronics. (...) Le premier fabricant mondial de smartphones avait été contraint en septembre d'ordonner le rappel planétaire de 2,5 millions de Note 7, plusieurs spécimens ayant pris feu ou explosé. Le premier conglomérat sud-coréen a ensuite dû renoncer complètement, en octobre, à la production de cet appareil, quand il est apparu que certains Note 7 distribués en remplacement des appareils défectueux prenaient également feu.»</footnote>
espérait ainsi récupérer 157 tonnes de métaux rares et précieux (or, argent, cuivre, cobalt)<fnref n="2236" /> pour un éventuel et salutaire retour à un comportement sobre.

756. Ces pratiques de désynchronisation entraînent un risque pour l'existence même de l'entreprise et son « espérance de vie » risque d'être rapidement réduite. Des auteurs américains ont pu montrer que l'espérance de vie d'une entreprise diminuait de plus en plus et qu'elles « meurent » donc de plus en plus jeunes<fnref n="2237" />. Ils ont par ailleurs constaté que, plus l'entreprise s'enrichissait rapidement, plus sa durée de vie risquait d'être réduite, aussi préconisent-ils de construire des modèles de gouvernance axés sur des échelles de temps multiples²²³⁸. Par conséquent, une entreprise responsable au présent est souhaitable mais une entreprise qui envisage sa responsabilité future est préférable, notamment pour son espérance de vie. S'agissant par exemple du reporting – imposé ou volontaire- en matière de RSE, il ne s'agira pas simplement d'établir un rapport annuel sur les activités menées dans le domaine socio-environnemental mais davantage de penser le long terme, envisager les activités sur des échelles de temps multiples, à travers des stratégies temporelles. Aussi, l'existence de comportements asynchroniques ou temporellement spéculatifs conduisant à un dommage pourrait mener à l'engagement de la responsabilité de l'entreprise pour faute de temporalité – la non prise en considération d'un temps raisonnable – ou servir à caractériser un comportement non sobre.

### 3. La faute de temporalité

757. Selon la thèse développée par l'historien François Hartog nous serions entrés dans l'ère du présentisme avec le présent pour seul horizon : « Le futurisme s'est abîmé sous l'horizon et le présentisme l'a remplacé. Le présent est devenu l'horizon. Sans futur et sans passé, il génère, au jour le jour, le passé et le futur dont il a, jour après jour, besoin et valorise l'immédiat »<fnref n="2239" />. Mais alors, comment éviter de tels désastres industriels au regard de notre exemple précédent et valoriser davantage le futur dans l'entreprise ? D'emblée il pourrait être affirmé que l'intégration du temps par l'entreprise comme une obligation fondamentale, c'est-à-dire une obligation statutaire inscrite dans son objet social, permettrait à celle-ci, outre d'échapper à l'engagement de sa responsabilité du fait de

<footnote n="2236">²²³⁶ Communiqué de presse de Samsung du 18 juillet 2017 [Notre traduction du corréen] : Samsung Electronics lancera le Galaxy Note FE, qui minimise le gaspillage de ressources en utilisant Galaxy Note 7 non ouvert et pièces non utilisées, et le reste des produits récupérés seront recyclés et recyclés à partir de ce mois. Samsung Electronics a décidé de séparer et de réutiliser les principaux composants réutilisables tels que les modules d'affichage OLED, les semi-conducteurs de mémoire et les modules de caméras grâce à des méthodes de traitement écologiques, dont certaines seront utilisées comme matériaux de service et les autres pièces seront vendues. En outre, grâce au processus de recyclage et de recyclage, on estime qu'environ 157 tonnes d'or, d'argent, de cobalt et de cuivre seront récupérées en plus des pièces.</footnote>

<footnote n="2237">²²³⁷ REEVES Martin, PUESCHEL Lisanne, « Die Another Day: What Leaders Can Do About the Shrinking Life Expectancy of Corporations », Boston Consulting Group, Perspectives, 2 juillet 2015, https://www.bcgperspectives.com/content/articles/strategic-planning-growth-die-another-day/, consulté le 4 février 2017
²²³⁸ Ibid.</footnote>

<footnote n="2239">²²³⁹ HARTOG François, Régimes d'historicité – présentisme et expériences du temps, Seuil, coll. La librairie du XXe siècle, 2003, p. 126, et p. 200 : « un présent massif, envahissant, omniprésent, qui n'a d'autre horizon que lui-même, fabriquant quotidiennement le passé et le futur dont il a, jour après jour, besoin. Un présent déjà passé avant même d'être complètement advenu.»</footnote>
produits défectueux, de pérenniser son existence tout en se montrant responsable au plan sociétal et environnemental. En effet, si les consommateurs peuvent être les premières victimes d'un dommage lié à l'achat d'un produit défectueux, la fabrication de tels objets défectueux comportant des matières rares et précieuses, parfois difficilement recyclables, pourrait entraîner l'engagement de la responsabilité du fabricant pour préjudice écologique<fnref n="2240" />, du fait d'une atteinte non négligeable à l'environnement, en l'occurrence l'extraction et l'utilisation des ressources naturelles limitées. Une association de protection de l'environnement pourrait ainsi saisir le juge sur ce fondement.

758. Aussi, la non-prise en compte du temps normalement ou raisonnablement nécessaire à la conception d'un produit avant sa mise sur le marché, comme ce fut le cas pour l'entreprise Samsung, pourrait entraîner l'engagement d'une responsabilité juridique délictuelle. L'hypothèse du fondement de responsabilité par ce qu'on pourrait appeler une « faute de négligence temporelle » ou « faute de temporalité juridique »<fnref n="2241" />, pourrait permettre de rechercher la responsabilité de l'entreprise sur les mêmes fondements que dans la jurisprudence Erika précédemment abordée, c'est-à-dire sur le fondement de la négligence fautive et la faute de témérité. Il s'agira alors de démontrer que des délais n'ont pas été respectés, que les tests de produits n'ont pas été effectués conformément aux règles de l'art et selon les meilleures techniques disponibles du moment. Certes, cette charge de la preuve ne serait pas nécessairement aisée en raison du secret des affaires qui entourent la conception d'un produit, mais un autre fondement pourrait également être envisagé à travers l'interdiction des pratiques commerciales déloyales.

759. Précédemment envisagées pour adosser le comportement sobre au standard juridique de la bonne foi, les pratiques commerciales déloyales peuvent encore caractériser la faute de négligence temporelle. En effet, selon l'article L121-1 du code de la consommation, une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. L'article L121-2 prévoit qu'une pratique commerciale est trompeuse lorsqu'elle repose sur des indications ou présentations fausses portant sur les conditions d'utilisation du produit et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service. Dans le sens de la faute de temporalité, c'est surtout l'article L121-3 du code de la consommation qui permettrait de la caractériser. Celui-ci prévoit que, constitue une pratique commerciale trompeuse, l'omission, la dissimulation ou la fourniture de façon inintelligible, ambigüe ou à contretemps une information substantielle. Dès lors, pour

<footnote n="2240">²²⁴⁰ Code civil, article 1247 : « atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement. »</footnote>

<footnote n="2241">²²⁴¹ À rapprocher de l'idée d'un « excès de précipitation » en droit public développée par RENAUDIE Olivier, « L'excès administratif : une perspective française », in MBONGO Pascal (dir.), L'excès, l'hypermodernité, entre droit et politique, Mare & Martin, coll. Droit et science politique, 2012, 337p., p.330. L'auteur illustre son propos par l'agent verbalisateur qui sanctionne un véhicule stationné alors même que son propriétaire est en train d'aller chercher un ticket à l'horodateur.</footnote>
avoir omis d'effectuer les tests et contrôles qui auraient permis de déceler la défectuosité du produit, la responsabilité de Samsung pouvait être engagée sur le fondement de cet article. Dans les faits, ce n'est qu'après que plusieurs téléphones eurent pris feu, dans les mains des consommateurs, que Samsung portait à la connaissance du public le défaut des produits déjà commercialisés et décidait d'effectuer leur rappel auprès des consommateurs et leur retrait de la vente. Il est alors nécessaire que l'entreprise ne limite pas ses décisions au temps présent et prenne en considération une certaine temporalité.

## 4. Concilier présentisme juridique et temporalité écologique

760. Comment échapper au « présentisme juridique », c'est-à-dire à une « valorisation intense du temps présent »<fnref n="2242" /> par le droit au détriment du futur, ou plus exactement, par l'absence de conséquences juridiques attachées à la non-prise en compte du futur. Paradoxalement, des instruments existent déjà pour que la question du temps, de la durée, d'un délai, puissent être intégrés dans l'entreprise, puisque le contrat de société est justement l'outil juridique qui permet d'organiser le fonctionnement de l'entreprise dans le temps. L'entreprise a une durée de vie définie de 99 ans dans la plupart des situations. La question qui se pose est celle de savoir comment les dirigeants, dont les mandats sont nécessairement limités par une durée beaucoup plus courte, peuvent-ils prendre des décisions quant au présent et à l'avenir, qui menacent, l'existence, la durée de vie de la société, telles que définies dans ses statuts. N'est-ce pas paradoxal ? Pour résoudre cette contradiction d'intérêts, nous pouvons reprendre les idées développées par M. François Hartog qui indique dans son ouvrage que le présentisme peut être combattu grâce à deux principes, le principe de responsabilité tel que défini par Hans Jonas et le principe de précaution, qui permettent de réinsérer en quelque sorte un retour vers le futur, une réappropriation d'un horizon lointain<fnref n="2243" />.

761. En droit, il s'agirait pour l'entreprise de définir, par l'intermédiaire d'un engagement volontaire ou par le mécanisme de la loi, l'idée d'une échelle des temporalités<fnref n="2244" /> dans la prise de décisions. Ainsi, lorsque la visibilité financière le permet, il faudrait projeter les conséquences d'une décision à 2 ans, 5 ans, 10 ans ... C'est par exemple le pari remporté par l'entreprise de fabrication d'enveloppes en papier Pocheco qui a démontré par sa réussite que le raisonnement à long terme avait permis non seulement de baisser les coûts mais aussi de concevoir des enveloppes avec moins de produits chimiques et de projeter qu'elles ne comporteraient plus de plastique à l'horizon 2020²²⁴⁵.

<footnote n="2242">²²⁴² Cour de cassation, étude préc., p.110.</footnote>

<footnote n="2243">²²⁴³ HARTOG François, *Régimes d'historicité – présentisme et expériences du temps*, Seuil, Coll. La librairie du XXe siècle 2003, p. 126 et p. 200.</footnote>

<footnote n="2244">²²⁴⁴ REEVES Martin, PUESCHEL Lisanne, article précité.</footnote>

<footnote n="2245">²²⁴⁵ http://www.bastamag.net/Pocheco-l-entreprise-industrielle-qui-place-l-environnement-et-la-protection, article du 3 février 2017, consulté le 4 février 2017.</footnote>
762. Pour illustrer par un autre exemple, la valorisation du temps long dans l'entreprise, et plus particulièrement la longévité, on relèvera l'existence de l'association « Les Hénokiens » qui regroupe des entreprises familiales bicentenaires, le plus souvent des PME. Elles sont aussi diverses qu'un fabricant automobile ; l'entreprise Etablissement Peugeot Frères fondée en 1810, des viticulteurs ; Hugel & Fils fondé en 1639²²⁴⁶ ou encore Louis Latour fondée en 1797²²⁴⁷. La pérennité de ces entreprises est valorisée et encouragée puisque pour en devenir membre, l'entreprise doit pouvoir comptabiliser une durée de vie d'au moins 200 ans. Le modèle est clairement basé sur la succession familiale de ces entreprises, car elles doivent être détenues en majorité par les descendants du fondateur et dirigé par l'un d'eux. Aussi, l'association « Les Hénokiens » dispose d'un guide de recommandations à destination des entreprises-membres afin de les aider à pérenniser l'activité et la vie de leur entreprise. Le guide préconise par exemple d'établir un plan stratégique à long terme qui prévoit notamment, le projet de succession à la tête de l'entreprise, la mise en place par la famille propriétaire de l'entreprise d'un comité de conseillers extérieurs, ainsi qu'une révision périodique de ce plan stratégique<fnref n="2248" />.

763. Hormis le fait de concevoir des projets à long terme, l'entreprise a généralement une durée de vie statutaire qui ne peut excéder 99 ans, qui est toutefois indéfiniment prorogeable<fnref n="2249" />. Pourquoi ne pas se poser la question d'une réduction de cette durée de vie de l'entreprise avec un examen périodique des activités de l'entreprise – au regard par exemple des valeurs prônées au sein de celle-ci ou de l'évolution des attentes de la Société. Cet examen périodique réalisé en dehors du bilan annuel, permettrait de réaliser un bilan de la situation générale des activités de l'entreprise – proche en réalité de l'audit et des méthodes d'évaluations extra-financières intégrant les aspects économiques, sociaux, environnementaux qui la concernent – et pourrait se faire au terme d'une période écoulée qu'il conviendra de fixer dans les statuts de l'entreprise. L'objectif étant d'inscrire le moyen-terme et le long-terme dans la vie de l'entreprise. Aussi, à l'issu de cet examen, il s'agira de décider de la poursuite de l'activité économique et donc de la pérennité même de l'entreprise. L'entreprise pouvant par exemple, après constat d'une activité sociale ne répondant plus à l'objet social initialement fixé ou modifié, décider de suspendre son activité ou, solution plus radicale, de procéder à la cession ou la liquidation de l'entreprise, à l'image de la dissolution d'une association qui n'aurait plus d'objet. On pourra s'inspirer du droit des installations classées où, à la suite du procès-verbal d'un inspecteur, une entreprise peut être amenée à voir son activité suspendue par décision de l'administration, lorsque les conditions d'exploitation ne seraient plus réunies.

<footnote n="2246">²²⁴⁶ Hugel et fils SA est une PME constituée sous la forme d'une société anonyme, son effectif est compris entre 20 et 49 salariés. Elle possède deux établissements, l'un a pour activité la vinification tandis que l'autre a une activité d'entreposage et de stockage.</footnote>

<footnote n="2247">²²⁴⁷ Maison Louis Latour est une société anonyme, son effectif est compris entre 50 à 99 salariés.</footnote>

<footnote n="2248">²²⁴⁸ http://www.henokiens.com/content.php?id=6&lg=fr, consulté le 18 février 2017.</footnote>

<footnote n="2249">²²⁴⁹ Code civil, art. 1835 et code du commerce, art. L210-2 : « La forme, la durée qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans, la dénomination sociale, le siège social, l'objet social et le montant du capital social sont déterminés par les statuts de la société.».</footnote>
764. Il devrait dès lors être imaginé une autorité administrative indépendante chargée d'évaluer la « sobriété temporelle » ou temporalité écologique, de l'activité menée dans sa globalité conformément à l'ordre public contemporain, à savoir l'ordre public écologique. L'autorité administrative indépendante pourrait ainsi émettre des avis sur « l'opportunité écologique » d'une activité sur saisine d'associations de protection de l'environnement. Ces avis simples, qui pourraient être utilisés lors d'éventuelles procédures devant le juge, pourraient ainsi conduire l'entreprise à modifier ses pratiques et à innover dans le sens d'une activité plus respectueuse de l'environnement sur le temps long.

765. Cette idée est loin d'être fantaisiste puisque le droit de l'Union européenne a récemment intégré l'idée du long terme pour les actionnaires de sociétés cotées par la directive 2017/828/UE en vue de promouvoir l'engagement à long terme des actionnaires<fnref n="2250" />. Dans les motifs de cette directive, le constat est dressé selon lequel : « l'expérience de ces dernières années a montré que, souvent, les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d'actifs ne s'engagent pas à l'égard des sociétés dont ils détiennent des actions, et il apparaît que les marchés des capitaux exercent souvent une pression sur les sociétés pour que celles-ci soient performantes à court terme, ce qui peut compromettre les performances financières et non financières des sociétés à long terme et conduire, entre autres conséquences négatives, à des niveaux d'investissement sous-optimaux, par exemple dans la recherche et le développement, au détriment des performances à long terme tant des sociétés que des investisseurs. »<fnref n="2251" />. Il est ainsi prévu de rendre public pour certains actionnaires « la manière dont les principaux éléments de leur stratégie d'investissement en actions sont compatibles avec le profil et la durée de leurs engagements, en particulier de leurs engagements à long terme, et la manière dont ils contribuent aux performances de leurs actifs à moyen et à long terme »<fnref n="2252" />. A l'image de la déclaration de performance extra-financière c'est donc une déclaration de performance temporelle qui est prévue par cette directive. Une PME qui fournit des services de garde d'actions<fnref n="2253" />, de gestion d'actifs<fnref n="2254" /> ou de conseil en vote<fnref n="2255" />, peut alors être amenée à transmettre de telles informations<fnref n="2256" />. En ce sens, la loi Pacte du 22 mai 2019 dans son

<footnote n="2250">²²⁵⁰ Directive (UE) 2017/828 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l'engagement à long terme des actionnaires, 17 mai 2017.</footnote>

<footnote n="2251">²²⁵¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2252">²²⁵² *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2253">²²⁵³ *Ibid.*, art. 1, un intermédiaire est une personne telle qu'une entreprise d'invessstissement (v. note *infra*) qui fournit des services de garde d'actions, de gestion d'actions ou de tenue de comptes de titres au nom d'actionnaires ou d'autres personnes.</footnote>

<footnote n="2254">²²⁵⁴ Au sens de la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers, un gestionnaire d'actif est notamment une «entreprise d'investissement» (soit toute personne morale dont l'occupation ou l'activité habituelle consiste à fournir un ou plusieurs services d'investissement à des tiers et/ou à exercer une ou plusieurs activités d'investissement à titre professionnel), qui fournit des services de gestion de portefeuille à des investisseurs.</footnote>

<footnote n="2255">²²⁵⁵ Directive (UE) 2017/828 préc., art. 1 : « conseiller en vote : une personne morale qui analyse, sur une base professionnelle et commerciale, les communications des entreprises et, le cas échéant, d'autres informations de sociétés cotées afin d'éclairer les décisions de vote des investisseurs en effectuant des recherches, en fournissant des conseils ou en formulant des recommandations de vote concernant l'exercice des droits de vote. »</footnote>

<footnote n="2256">²²⁵⁶ *Ibid*, v° par exemple pour les gestionnaires d'actifs l'art. 3 *decies* : « 1. Les États membres veillent à ce que les gestionnaires d'actifs communiquent, une fois par an, à l'investisseur institutionnel avec lequel ils ont conclu les accords visés à l'article 3 nonies, la manière dont leur stratégie d'investissement et sa mise en œuvre respectent cet accord et contribuent aux performances à moyen et long terme des actifs de l'investisseur institutionnel ou du fonds. (...) ».</footnote>
article 198 modifie l'article L533-22, I du code monétaire et financier, en mettant à la
charge des sociétés de gestion de portefeuille l'obligation d'élaborer et de publier « une
politique d'engagement actionnarial décrivant la manière dont elles intègrent leur rôle
d'actionnaire dans leur stratégie d'investissement »<fnref n="2257" />, pour laquelle un compte rendu de
sa mise en œuvre devra être publié chaque année. L'obligation n'est toutefois pas assortie
de sanction puisqu'il est prévu que « les personnes mentionnées au premier alinéa peuvent
ne pas respecter une ou plusieurs des exigences prévues au présent article si elles en
précisent publiquement les raisons sur leur site internet »<fnref n="2258" />. Il est néanmoins envisagé la
possibilité de demander au juge des référés pour toute personne intéressée, d'enjoindre la
société, le cas échéant sous astreinte, de respecter l'obligation prévue. D'autres mesures
sont prévues par la directive (UE) 2017/828 à l'article 9 ter qui prévoit qu'un rapport sur
la rémunération des dirigeants contienne une « explication de la manière dont la
rémunération totale respecte la politique de rémunération adoptée, y compris la manière
dont elle contribue aux performances à long terme de la société »<fnref n="2259" />.

766. La prise en compte du long-terme par l'entreprise en général, appelle naturellement à la prise en compte des intérêts présents et futurs. Et plus précisément, des générations futures, comme le fait déjà l'association « Les Hénokiens » à l'échelle familiale. Mireille Delmas-Marty appelle ainsi à « étendre l'humanisme juridique » à travers une « solidarité transtemporelle », cœur de la responsabilité des générations futures<fnref n="2260" />. François Ost observe par ailleurs que « les nouveaux concepts de générations futures, d'humanité et de patrimoine commun témoignent de ce souci de la pensée juridique de forger des notions qui traduisent l'exigence de transmission d'un monde viable et soutenable aux hôtes futurs de la planète. »<fnref n="2261" />. En ce sens, la mise en œuvre d'un comportement sobre de l'entreprise suppose non seulement une proportionnalité, une subsidiarité et une temporalité écologiques mais encore et nécessairement, une solidarité écologique.

<footnote n="2257">²²⁵⁷ Projet de loi Pacte, préc., les motifs de l'article 66 sont ainsi énoncés : « L'article 66 vise à permettre la transposition de la directive 2017/828 du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l'engagement à long terme des actionnaires. Les I et II de l'article permettent de transposer directement la partie législative des articles 3 octies, nonies et decies de la directive ».</footnote>

<footnote n="2258">²²⁵⁸ V° projet de loi Pacte, préc., art. 66 visant à la modification de l'article L533-22, I, al. 3 ; devenu article 198 de loi n°2019-486 du 22 mai 2019 dite loi Pacte.</footnote>

<footnote n="2259">²²⁵⁹ Directive (UE) 2017/828 préc.</footnote>

<footnote n="2260">²²⁶⁰ DELMAS-MARTY Mireille, « Préface », in MARKUS Jean-Paul (dir.), *Quelle responsabilité juridique envers les générations futures ?*, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2012, pp. 1-8.</footnote>

<footnote n="2261">²²⁶¹ OST François, « Conclusions générales », in *Le temps, la justice et le droit, Entretiens d'Aguesseau. Actes du colloque organisé à Limoges les 20 et 21 novembre 2003*, Presses Universitaires de Limoges, 2004, p. 368.</footnote>
B. La solidarité écologique de l'entreprise et ses conséquences juridiques

767. « Face à l’irresponsabilité, la dynamique de la solidarité »<fnref n="2262" /> peut constituer un principe supplémentaire d’orientation d’un comportement sobre. Si la solidarité est une technique du droit de la responsabilité utilisée en cas de pluralité de créanciers ou de débiteurs d’une même obligation, elle reçoit une définition plus large en 1945 à travers la création du régime de la Sécurité sociale et le principe de solidarité nationale<fnref n="2263" />. La solidarité a donc une double signification, elle permet la désignation d’un responsable dans une obligation plurale<fnref n="2264" /> ou possède une fonction distributive<fnref n="2265" /> qui renvoie à la RSE dans son aspect social<fnref n="2266" />. Aussi, dès lors qu’il s’agit d’employer la solidarité dans la mise en œuvre de la transition écologique et la caractérisation du comportement sobre de l’entreprise, elle peut être qualifiée de solidarité écologique. Défini à l’article L110-1, II, 6° du code de l’environnement, le principe de solidarité écologique appelle à prendre en compte, dans toute prise de décision publique ayant une incidence notable sur l’environnement des territoires concernés, les interactions des écosystèmes, des êtres vivants et des milieux naturels ou aménagés. Or, puisqu’il ne peut y avoir de solidarité qu’entre les personnes<fnref n="2267" />, la solidarité écologique ou le solidarisme à l’égard de la nature<fnref n="2268" />, passe nécessairement par le solidarisme humain<fnref n="2269" />. Le suivi d’un comportement sobre par l’entreprise peut alors s’effectuer par un comportement diligent à l’égard des générations présentes et futures (1), afin d’assurer la protection du patrimoine commun de l’humanité<fnref n="2270" /> (2).

<footnote n="2262">²²⁶² SUPIOT Alain (dir.), « Introduction », in *Face à l’irresponsabilité, la dynamique de la solidarité*, Collège de France, 2015, pp. 7-17.</footnote>

<footnote n="2263">²²⁶³ SUPIOT Alain, « Ni assurance ni charité, la solidarité », Le Monde diplomatique, novembre 2014, p. 3.</footnote>

<footnote n="2264">²²⁶⁴ V. spéc. les art. 1310 à 1319 du code civil relatifs à l'obligation solidaire.</footnote>

<footnote n="2265">²²⁶⁵ VINUALES JORGE Enrique, « La distribution de la charge de protéger l'environnement : expressions juridiques de la solidarité », in *SUPIOT Alain* (dir.), *Face à l'irresponsabilité, la dynamique de la solidarité*, Collège de France, 2015, p. 19 : «Une compréhension plus large porte sur la manière dont le droit, à l'aide d'une diversité de techniques, rend les diverses entités « responsables » de protéger l'environnement ou, en d'autres termes, distribue les devoirs relatifs à cette protection non seulement lorsque survient un dommage, mais aussi, plus en amont, en ce qui concerne l'internalisation des externalités (les dommages tolérés), la prévention du dommage, la réponse lorsqu'un dommage survient et qu'il s'agit de le contenir, puis enfin – comme nous venons de le voir – la réparation du dommage. Cette notion peut être appelée « solidarité distributive » (allocative solidarity).»</footnote>

<footnote n="2266">²²⁶⁶ V. *supra* nos développements sur le paternalisme industriel.</footnote>

<footnote n="2267">²²⁶⁷ « La biodiversité n’est pas autrui » comme observé par HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, « La biodiversité saisie par le droit de la responsabilité civile, des valeurs instrumentales et non instrumentales solidaristes », in *HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, TRUILHE-MARENGO Eve* (dir.), *Quelle(s) valeur(s) pour la biodiversité?*, Mare & Martin, Droit sciences et environnement, 2017, p. 282.</footnote>

<footnote n="2268">²²⁶⁸ *Ibid.* rapp. p. 292 : « face à l’urgence de la protection de l’environnement, poussé par des valeurs éthiques et écologiques, il ait admis [le droit], au nom d’un certain solidarisme de l’homme à l’égard de la nature, la possible réparation du préjudice écologique ».</footnote>

<footnote n="2269">²²⁶⁹ *Ibid.*, p. 285.</footnote>

<footnote n="2270">²²⁷⁰ KISS Alexandre Charles, « La notion de patrimoine commun de l’humanité », RCADI, 1982, vol. 175, pp. 99-256 ; PRIEUR Michel, *Droit de l’environnement*, Dalloz, 7ème éd°, spéc. 85 : « Entendu strictement, on pourrait craindre que patrimoine soit assimilable à propriété et à rendement. En fait, il s’agit au contraire de dépasser la propriété en identifiant des éléments de l’environnement dont on veut assurer la conservation et la gestion en bon père de famille. ».</footnote>
# 1. Le solidarisme écologique par le solidarisme humain

768. Comme « il importe à la Société que la réputation des pères puisse devenir celle des enfants »<fnref n="2271" />, il revient de la même façon à l'entreprise d'aujourd'hui d'adopter un comportement sobre pour laisser aux entreprises de demain la possibilité d'exercer également une activité économique. Inverse de l'individualisme<fnref n="2272" /> la solidarité suppose alors d'agir en homme raisonnable pour laisser aux générations futures un patrimoine commun viable.

769. Aujourd'hui, l'heure n'est plus à la question de savoir s'il faut protéger l'environnement pour le transmettre aux générations futures, mais plutôt de savoir comment y parvenir. Outre le philosophe Hans Jonas qui a mis en exergue la nécessité d'une responsabilité envers les générations futures<fnref n="2273" />, la littérature juridique montre un intérêt croissant pour cette thématique<fnref n="2274" />. Dans une thèse consacrée aux générations futures, Emilie Gaillard envisage une « responsabilité transgénérationnelle » visant à protéger les générations futures grâce à l'emploi d'un « principe de non-discrimination temporelle » et de « dignité des générations futures »<fnref n="2275" />. Or, selon le professeur Jean-Paul Markus, « l'édifice de notre droit de la responsabilité est basé sur une relation intragénérationnelle », comme l'illustre selon lui, l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui indique : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société, la jouissance de ces mêmes droits »<fnref n="2276" />. Ainsi, Jean-Paul Markus s'interroge sur le fait de savoir : « comment faire en sorte que la notion de Membres recouvre aussi les êtres à venir, conçus et non conçus ? Comment faire en sorte que les

<footnote n="2271">²²⁷¹ MIRABEAU Honoré Gabriel Riqueti, *Intervention du 28 oct. 1789 devant l'Assemblée nationale*, Archives parlementaires, 1ère série, t. IX, p. 595 : « Il importe aux mœurs qu'il se forme un grand esprit de famille, une solidarité de la foi publique et de la foi privée. Il importe à la société que la réputation des pères puisse devenir celle des enfants. C'est une loi de famille, a-t-on dit ; et à quoi devons-nous donc aspirer, qu'à faire une grande famille ! ». L'intervention porte sur une proposition de loi visant à l'exclusion à l'éligibilité des enfants de pères faillis, l'idée étant de faire porter sur l'héritier la responsabilité du fait du père. Il s'agit déjà à l'époque de moraliser la vie politique.</footnote>

<footnote n="2272">²²⁷² ATTALI Jacques (dir.), *Pour une économie positive*, Fayard, La documentation française, Paris, 2013, p.51 « Plus l'homme verse dans l'individualisme, moins il est enclin à prendre en compte l'intérêt des autres, présent et futur ; et plus il oriente ses productions vers les besoins les plus immédiats et les plus changeant, indifférent aux besoins de long terme. » ; pp. 22-24 : « L'économie positive repose donc sur la rationalité de l'altruisme. Elle se fonde sur la prise en compte de l'autre, passé, présent et à venir par chacun, plutôt que sur la seule satisfaction de ses intérêts particuliers. (...) L'économie positive introduit aussi l'idée d'un altruisme rationnel intergénérationnel: l'atruisme entre individus dans le temps présent n'est rationnel qu'à condition de ne pas concompremmettre les générations futures.»</footnote>

<footnote n="2273">²²⁷³ JONAS Hans, *Le principe responsabilité. Une éthique pour la civilisation technologique*, trad. de l'allemand par J. Greisch, Paris, éd° du Cerf, 1990, 336 p.</footnote>

<footnote n="2274">²²⁷⁴ GAILLARD Emilie, *Générations futures et droit privé*, Thèse, Orléans, 2008, publiée chez LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2011, 692 p. ; v. aussi MARKUS Jean-Paul (dir.), *Quelle responsabilité juridique envers les générations futures ?* Dalloz, Thèmes et commentaires, 2012, 320 p.</footnote>

<footnote n="2275">²²⁷⁵ GAILLARD Emilie, op. cit., p. 432 : « Le principe de non-discrimination temporelle traduit l'idée selon laquelle la validité d'une valeur ou de certains droits n'est pas soumise à une quelconque exigence d'existence temporelle.» ; et p.455. Notons que la Déclaration universelle des droits de l'humanité (LEPAGE Corine et al., *Déclaration universelle des droits de l'Humanité*, Rapport au Président de la République, 25 septembre 2015, 133 p.) envisagée plus avant dans notre étude reprend en grande partie les idées développées par cet auteur.</footnote>

<footnote n="2276">²²⁷⁶ MARKUS Jean-Paul, « Introduction », in MARKUS Jean-Paul (dir.), *Quelle responsabilité juridique envers les générations futures* ?, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2012, p.12</footnote>
générations présentes assument tout de suite les conséquences de leurs actes dommageables à l'égard des générations futures ? (...) Si l'héritage laissé par les générations présentes aux générations futures ne saurait être, sans injustice, qualifié de négatif, il comporte une part toujours plus grande de passif à régler par les "héritiers" »<fnref n="2277" />. C'est donc la crainte de voir payer ou plutôt de subir les dommages crées aujourd'hui par les générations futures, qui motive une responsabilité transgénérationnelle. Or, certains dommages causés à l'environnement sont irréversibles et leur prévention ne doit pas attendre leur prise en charge par la génération suivante.

770. En ce sens, Emilie Gaillard émet l'hypothèse de la reconnaissance juridique du « dommage transgénérationnel » qu'elle envisage sous divers chefs de préjudice tels qu'un préjudice « de nature physiologique » lorsque sont atteints les processus de vie, « de nature morale » lorsqu'il est porté atteinte au patrimoine culturel ou encore « d'agrément » lorsqu'y a « une perte de biodiversité, d'épuisement, de destruction ou de mainmise sur un capital environnemental culturel qui pourrait relever d'un patrimoine commun »<fnref n="2278" />. La responsabilité juridique envers les générations futures et l'approche contentieuse de cette responsabilité déjà envisagée par la doctrine<fnref n="2279" /> doit aujourd'hui être considérée par l'entreprise comme un risque qui l'oblige, non seulement à penser le long terme<fnref n="2280" /> mais aussi à penser un « autrui lointain ». Aussi, les engagements volontaires doivent également se matérialiser par la protection du patrimoine commun des générations futures par l'entreprise comme l'expose la Déclaration universelle des droits de l'Humanité<fnref n="2281" />.

771. S'agissant de manière générale de l'adhésion à un ensemble de valeurs relatives à la protection des générations futures, la récente *Déclaration des Droits de l'Humanité*, proposée en 2015 au Président de la République en vue de l'organisation de la COP 21 de Paris, par une mission menée par Corine Lepage, est particulièrement pertinente<fnref n="2282" />. La déclaration est déclinée en principes, droits et devoirs. Il ne s'agit non plus seulement de protéger les droits de l'homme, mais plus largement, de protéger les droits de l'humanité qui est une notion permettant d'englober à la fois les générations présentes et les générations futures. Le sixième considérant du préambule de la Déclaration rappelle ainsi que l'humanité inclut tous les individus et organisations humaines, elle comprend à la fois

<footnote n="2277">²²⁷⁷ Ibid.</footnote>

<footnote n="2278">²²⁷⁸ GAILLARD Emilie, « Pour la reconnaissance juridique du dommage transgénérationnel », in MARKUS Jean-Paul (dir.), *Quelle responsabilité juridique envers les générations futures ?*, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2012, pp. 245-260, spéc. pp. 259-260</footnote>

<footnote n="2279">²²⁷⁹ MARKUS Jean-Paul (dir.), *Quelle responsabilité juridique envers les générations futures ?* Dalloz, Thèmes et commentaires, 2012 ; CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « La représentation de l'intérêt collectif environnemental devant le juge civil : après l'affaire Erika et avant l'introduction dans le Code civil du dommage causé à l'environnement », in CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, SOHNLE Jochen (dir.), *La représentation de la nature devant le juge : approches comparative et prospective*, Vertigo, hors-série, 2015.</footnote>

<footnote n="2280">²²⁸⁰ V. not. la Déclaration universelle des droits de l'humanité, préc., art. 15 : « Les Etats et les autres sujets et acteurs publics et privés ont le devoir d'intégrer le long terme et de promouvoir un développement humain et durable (...) »</footnote>

<footnote n="2281">²²⁸¹ Infra.</footnote>

<footnote n="2282">²²⁸² LEPAGE Corine et al., *Déclaration universelle des droits de l'Humanité*, Rapport au Président de la République, 25 septembre 2015, 133 p.</footnote>
les générations passées, présentes et futures. Aussi, l'article 1<sup>er</sup> figurant dans les principes de la Déclaration énonce un principe de responsabilité, d'équité et de solidarité, intragénérationnelle et intergénérationnelle. L'article 3 énonce par ailleurs le « principe de continuité de l'existence de l'humanité », notamment à travers des activités humaines prudentes et respectueuses de la nature. L'article 4 expose encore un « principe de non-discrimination à raison de l'appartenance à une génération » afin de préserver l'humanité. Cet article appelle ainsi à ce que les activités ou mesures entreprises par les générations présentes n'aient pas pour effet de provoquer ou de perpétuer une réduction excessive des ressources et des choix pour les générations futures.

772. C'est donc bien sur les ressources naturelles et la maîtrise de leur utilisation, conformément à la proposition énoncée de la sobriété, que l'entreprise peut agir. Plus largement, un comportement sobre doit intégrer l'idée de « patrimoine » dans son acception écologique, c'est-à-dire intégrant un élément à la fois moral et juridique dans la conservation de l'environnement<sup>2283</sup>. En ce sens, l'article 7 de la Déclaration des droits de l'humanité indique que : « l'humanité a droit à la protection du patrimoine commun et de son patrimoine naturel et culturel, matériel et immatériel ». De plus, l'article 8 énonce un droit de l'humanité à la préservation des biens communs, en particulier l'air, l'eau et le sol et l'accès universel et effectif aux ressources vitales, les générations ayant le droit à leur transmission : « L'humanité a droit à la préservation des biens communs, en particulier l'air, l'eau et le sol, et à l'accès universel et effectif aux ressources vitales. Les générations futures ont droit à leur transmission. ». On relèvera également, le projet du Club des juristes en date du 24 juin 2017 de Pacte mondial pour l'environnement<sup>2284</sup> et son article 4 intitulé « équité intergénérationnelle » qui dispose que : « l'équité intergénérationnelle doit guider les décisions susceptibles d'avoir un impact sur l'environnement. Les générations présentes doivent veiller à ce que leurs décisions et actions ne compromettent pas la capacité des générations futures à satisfaire leurs propres besoins. ». Or, ces besoins ne peuvent être satisfaits s'il n'existe plus de patrimoine commun permettant d'y pourvoir.

<footnote n="2283">2283 PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement*, Dalloz, 7ème éd*, 2016, spéc. 85 : « Entendu strictement, on pourrait craindre que patrimoine soit assimilable à propriété et à rendement. En fait, il s'agit au contraire de dépasser la propriété en identifiant des éléments de l'environnement dont on veut assurer la conservation et la gestion en bon père de famille. »</footnote>

<footnote n="2284">2284 Le Club des juristes, *Projet de Pacte mondial pour l'environnement*, La Sorbonne, Paris, 24 juin 2017, 10 p., accessible en ligne : http://www.leclubdesjuristes.com/projet-de-pacte-mondial-l'environnement/, consulté le 25 août 2017.</footnote>
## 2. La protection du patrimoine commun des générations présentes et futures

773. Les « devoirs à l'égard de l'humanité » de la Déclaration des droits de l'humanité sont essentiellement articulés autour de la notion de « patrimoine ». Or, si l'entreprise possède un patrimoine social<fnref n="2285" />, celui-ci peut être constitué d'actifs sous la forme de droits réels ou personnels<fnref n="2286" /> sur des ressources naturelles issues du patrimoine naturel. Il peut par exemple s'agir de la propriété d'un bien meuble ou encore d'un brevet. L'entreprise usagère de ces ressources naturelles<fnref n="2287" /> doit alors agir avec une attention tout particulière car elles font partie du patrimoine naturel de l'ensemble de la Société<fnref n="2288" />. En effet, l'entreprise ne peut s'approprier l'intégralité des prérogatives sur les ressources naturelles contenues au sein du patrimoine naturel<fnref n="2289" /> car elle n'en est pas le titulaire unique, du moins si l'on considère qu'elle en partage l'usage avec l'humanité qui en est le premier titulaire. Aussi, « l'utilité juridique »<fnref n="2290" /> sur une chose doit être répartie entre l'entreprise et les générations présentes et futures. Selon François-Guy Trébulle, le patrimoine commun traduit ainsi la nécessité d'une « maîtrise concurrente sur la chose » ou d'une « division qualitative des prérogatives portant sur certains biens et permettant de préserver la part irréductiblement collective qu'ils recèlent »<fnref n="2291" />. Dès lors, l'entreprise ne peut écarter le fait qu'elle est, avec d'autres personnes, titulaire d'un droit démembrée du patrimoine commun<fnref n="2292" />. En contrepartie, toute personne dont l'entreprise, doit participer à la distribution de la charge de protéger l'environnement comme expression juridique de sa solidarité écologique<fnref n="2293" />. Dès lors, concevoir la protection des générations présentes et

<footnote n="2285">²²⁸⁵ Le patrimoine social constitue le regroupement des droits et obligations de la société, il est distinct du capital social qui constitue seulement le montant des apports : COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, LexisNexis, 31ème éd°, 2018, spéc. 56.</footnote>

<footnote n="2286">²²⁸⁶ Biens dont la personne morale est propriétaire pour les avoir reçus en apport ou acquis dans le cours de son exploitation. Toutes sortes de droits, réels ou personnels, peuvent faire partie du patrimoine social, sur tous biens, corporels ou incorporels : LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, coll. Domat droit privé, 7ème éd°, 2018, spéc. 440.</footnote>

<footnote n="2287">²²⁸⁷ Et non pas propriétaire absolue en considération de la fonction sociale du droit de propriété : v° en ce sens TRÉBULLE François-Guy, « Environnement et droit des biens », in *Le droit et l'environnement*, Trav. de l'association H. Capitant, t. XI, 2006, Journée de Caen, 2010, Dalloz, p. 86 : « Peut-on encore prétendre que le propriétaire d'un bien peut en user et abuser, que son pouvoir de disposition est absolu ? Non cela ne se peut, mais dans une large mesure, cela ne se doit ».</footnote>

<footnote n="2288">²²⁸⁸ PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement*, Dalloz, 7ème éd°, spéc. 85 : « Les biens, ou les espaces qui vont ainsi être "qualifiés" de patrimoine par le droit de l'environnement vont devoir faire l'objet d'une attention toute particulière non seulement de la part de leur propriétaire juridique (s'il existe) mais aussi et surtout de l'ensemble de la collectivité ».</footnote>

<footnote n="2289">²²⁸⁹ V° l'idée de limitation d'accès à la ressource, de restriction d'usage aux biens publics mondiaux ou régionaux d'ordre naturel (air, eau, climat, milieux...) afin d'assurer leur protection et d'en permettre la régénération lorsqu'elle est possible : TRÉBULLE François-Guy, « Environnement et droit des biens », préc., pp. 90-91.</footnote>

<footnote n="2290">²²⁹⁰ AUBRY Charles, RAU Charles, *Cours de droit civil français : d'après la méthode de Zachariae*, F. Lagier, Strasbourg, 1839, t. I, § 168, p. 333 : Lorsque plusieurs personnes ont simultanément des droits sur un objet, l'utilité juridique en et répartie entre elles ».</footnote>

<footnote n="2291">²²⁹¹ TRÉBULLE François-Guy, « Environnement et droit des biens », préc., p. 109. Notons l'emploi du terme « qualité » qui renvoie à l'idée que la sobriété ne peut pas être seulement matérielle mais aussi spirituelle, elle doit aussi relever du comportement moral [v° la note de l'auteur : AHRENS H, *Cours de droit naturel ou de philosophie du droit*, t. II, Leipzig, Brockhaus, 1875, p. 150, souligne que la propriété divisée permet de réaliser non une division quantitative de la propriété en quotes-parts « mais une division qualitative, selon la prépondérance dans l'exercice de certains droits pour des buts différents »].</footnote>

<footnote n="2292">²²⁹² *Ibid*, p.110 et note 136. L'auteur se réfère à MORIN G., « Le sens de l'évolution contemporaine du droit de propriété », in *Le droit privé français au milieu du XXe siècle. Études offertes à G. Ripert*, t. II, LGDJ, 1950, p. 15.</footnote>

<footnote n="2293">²²⁹³ VINUALES JORGE Enrique, « La distribution de la charge de protéger l'environnement : expressions juridiques de la solidarité », in *SUPIOT Alain (dir.), Face à l'irresponsabilité, la dynamique de la solidarité*, Collège de France, 2015, pp. 19-36.</footnote>
futures par le mécanisme de préservation du patrimoine pourrait apparaître plus concret
aux yeux d'une entreprise. Cette approche patrimoniale, voire matérielle de la protection
des générations futures, a pour mérite d'être aisément compréhensible pour l'entreprise
qui est directement ou indirectement l'auteur de prélèvements ou de dégradations des
ressources naturelles. Aussi, est-il pertinent d'envisager l'application du principe de
solidarité écologique à l'entreprise sous l'angle de la protection du patrimoine des
générations présentes et futures composé de « communs » dont le sens doit être précisé
(a). En ce sens, il convient alors d'envisager la représentation des générations futures au
sein de l'entreprise pour assurer la préservation de ce patrimoine commun (b).

a. Le patrimoine commun : objet de la solidarité écologique de l'entreprise

774. L'historien François Hartog explique que le souci de sauvegarde de l'environnement nait à la fin des années 1960 avec la « patrimonialisation de l'environnement », lorsque le présent, le présentisme – qui n'a d'autre horizon que lui-même- s'est trouvé inquiet, en quête de racines, obsédé de mémoire<fnref n="2294" />. Il indique ainsi qu'à la confiance dans le progrès : « s'est substitué le souci de sauvegarde, préserver : préserver quoi et qui ? Ce monde, le nôtre, les générations futures, nous-mêmes. D'où ce regard muséal sur ce qui nous environne ». Il ajoute qu'ainsi, « depuis 1972 au moins, culture et nature ont été réunies sous la même notion unificatrice : le patrimoine, qui est désormais à la fois culturel et naturel »<fnref n="2295" />.

775. Le législateur a ainsi repris cette approche patrimoniale puisque le préambule de la Charte de l'environnement indique que « l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains », tout comme l'article L110-1 du code de l'environnement qui utilise les termes de « patrimoine commun de la nation » pour qualifier l'environnement <fnref n="2296" />. Toutefois, ces définitions ne règlent pas la question de ce qui constitue « un patrimoine commun » et encore moins ce qu'est « un commun ». Cette interrogation amène à celle de savoir ce qui peut faire l'objet de commerce ou ne peut pas l'être dans la mesure de son appartenance au patrimoine commun. En effet, comme le souligne Yan Thomas à propos de l'article 1128 ancien du code civil relatif aux choses qui sont dans le commerce<fnref n="2297" /> : « le code civil lui-même ne fait que prendre ici le relais d'une immémoriale tradition de ius commune, où la question de l'indisponibilité avait son siège exclusif dans le droit des choses. Seules étaient frappées d'incessibilité les « choses hors de notre patrimoine », extra nostrum patrimonium – ou bien, selon une autre manière de dire, les « choses hors

<footnote n="2294">²²⁹⁴ HARTOG François, op. cit., pp. 200-202.</footnote>

<footnote n="2295">²²⁹⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2296">²²⁹⁶ Code de l'environnement, art. L110-1-I al. 1 et 2 : « Les espaces, ressources et milieux naturels terrestres et marins, les sites, les paysages diurnes et nocturnes, la qualité de l'air, les êtres vivants et la biodiversité font partie du patrimoine commun de la nation. Ce patrimoine génère des services écosystémiques et des valeurs d'usage. Les processus biologiques, les sols et la géodiversité concourent à la constitution de ce patrimoine. »</footnote>

<footnote n="2297">²²⁹⁷ L'article 1128 ancien du code civil, en vigueur du 17 février 1804 au 1er octobre 2016, disposait que « Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions. »</footnote>
commerce », les res quarum commercium non est. »<fnref n="2298" />. Selon cette approche, il y aurait
donc les choses exclues du commerce en ce qu'elles sont hors du patrimoine de toute
personne, c'est-à-dire ne pouvant appartenir à personne elles relèveraient d'un patrimoine
commun. Dès lors, le patrimoine peut recevoir deux acceptations ; l'une est restreinte à la
personne et s'entend du patrimoine détenu par une personne juridique, le patrimoine
social de l'entreprise par exemple ; l'autre est large et dépasse la somme des patrimoines
des personnes, il est qualifiable de patrimoine commun. Aussi, les patrimoines de
différentes personnes peuvent entrer en conflit lorsque des droits s'exercent
concurement sur un même élément du patrimoine commun dont l'intérêt peut alors être
affecté<fnref n="2299" />. Or en matière environnementale, il s'agit de concevoir le patrimoine commun
comme un héritage à transmettre aux générations futures<fnref n="2300" /> et non pas seulement comme
la somme des patrimoines des personnes de la génération présente et défini selon Aubry et
Rau comme un ensemble de droits et d'obligations dont une utilité peut être retirée<fnref n="2301" />.

776. Cette approche large du patrimoine commun soulève la difficulté de concilier protection de l'environnement et liberté d'entreprendre. Elle amène à discuter la manière dont peuvent s'exercer des droits sur un même patrimoine commun. La répartition de l'utilité juridique<fnref n="2302" /> du patrimoine commun s'opérant alors de manière très schématique entre la nation ou l'humanité qui en partagent l'usage avec les personnes privées aux fins d'activités économiques. A la différence toutefois, que l'entreprise ne poursuit pas le but de conservation du patrimoine commun en vue de sa transmission aux générations futures, fonction qui est attribuée à la nation et à l'humanité.

<footnote n="2298">²²⁹⁸ THOMAS Yan, « Le sujet de droit, la personne et la nature. Sur la critique contemporaine du sujet de droit », Le Débat 1998/3 (n° 100), p. 93.</footnote>

<footnote n="2299">²²⁹⁹ V° par exemple OSTRÖM Elinor, *Gouvernance des biens communs. Pour une nouvelle approche des ressources naturelles*, coll. Planète enjeu, éd. De Boeck Université, 2010, 1ère éd., pp.13-14. L'auteur prend l'exemple de la surpêche et aborde le problème qu'ont les pêcheurs et l'Etat à s'entendre sur une réglementation de la pêche qui permette à la fois de limiter l'utilisation des ressources naturelles (les poissons) et d'assurer leur viabilité économique à long terme. Ainsi, les poissons apparaissent comme un bien commun à l'Etat-législateur qui est chargé d'en assurer la préservation au nom du peuple qu'il représente, ainsi qu'aux pêcheurs qui en dépendent économiquement. L'auteur refuse pourtant de suivre l'approche selon laquelle seul le contrôle de l'Etat permettrait d'éviter la destruction des ressources naturelles. Elle constate que l'Etat comme le marché échouent « à permettre aux individus une utilisation productive à long terme des systèmes de ressources naturelles » et invite à penser de nouveaux outils ou modèles intellectuels qui vont au-delà des Etats et du marché.</footnote>

<footnote n="2300">²³⁰⁰ KISS Alexandre Charles, « La notion de patrimoine commun de l'humanité », RCADI, 1982, vol. 175, pp. 99-256, spéc. p. 243 : « le patrimoine commun de l'humanité est la matérialisation de l'intérêt commun de l'humanité dans des espaces, biens et êtres vivants déterminés. Il constitue l'aboutissement d'une solidarité de plus en plus fréquente entre tous les Etats du monde, (...). Avec le patrimoine commun de l'humanité, le temps devient un élément de finalité. Ce n'est plus un temps limité, mais un temps indéterminé, celui des générations futures qui devront se succéder.»</footnote>

<footnote n="2301">²³⁰¹ AUBRY Charles, RAU Charles, *Cours de droit civil français : d'après la méthode de Zachariae*, F. Lagier, Strasbourg, 1839, t. I, § 168, p. 333 : « L'ensemble des biens d'une personne constitue son patrimoine. (...) L'ensemble des biens d'une personne n'est autre chose au fond que l'utilité collective de tous ses droits civils » ; Les auteurs indiquent que le terme d'utilité est plus large que le prix ou la valeur vénale : « Il comprend tout ce qui peut contribuer au bien être moral ou matériel de l'homme, et par conséquent, des avantages non appréciables en argent. Tels, par exemple, que les avantages ressortant des rapports personnels entre époux ou entre parents et enfants. ». La vision reste donc utilitaire néanmoins, on peut apercevoir éventuellement une approche des générations futures chez ces auteurs, v. note suivante.</footnote>

<footnote n="2302">²³⁰² *Ibid.* « Lorsque plusieurs personnes ont simultanément des droits sur un objet, l'utilité juridique en et répartie entre elles. Les mêmes objets peuvent donc constituer des biens à l'égard de différentes personnes. ». Il faut alors pouvoir considérer les générations futures comme des personnes ayant déjà « simultanément » des droits sur le patrimoine commun, avec les générations présentes.</footnote>
777. Il est constant que la société commerciale vise un but lucratif, or si la plupart des droits et biens apportés à la société proviennent des l'associé, d'autres ne sont pas apportés par les associés mais participent indirectement de la constitution du « capital social » de l'entreprise en ce qu'ils constituent des actifs issus du patrimoine commun<fnref n="2303" />. Plus précisément, ces actifs ne font pas concrètement l'objet d'un apport évalué mais l'entreprise en dispose sans formalité, lui permettant de conforter l'actif social pour exercer son activité. Ils sont issus de l'environnement et appartiennent au patrimoine commun de la nation et plus largement de l'humanité. Ces entités, voire ces activités (par exemple la pollinisation des abeilles) font actuellement l'objet d'un débat quant à leur qualification juridique exacte. Ils peuvent être qualifiés de choses communes<fnref n="2304" /> ou de biens communs<fnref n="2305" /> mais il est aujourd'hui également mis en avant la qualification de « communs »<fnref n="2306" />, expression en passe de devenir la plus appropriée pour ne pas rencontrer les difficultés posées par les autres notions préexistantes. Il en résulte que le comportement sobre appuyé par le principe de solidarité écologique, amène l'entreprise à protéger un intérêt présent et futur<fnref n="2307" />, c'est-à-dire protéger les communs des générations actuelles et à venir.

778. Le débat relatif à la qualification juridique des communs ne sera pas envisagé de manière plus approfondie<fnref n="2308" /> car il s'agit surtout d'indiquer que ces derniers sont utilisés

<footnote n="2303">²³⁰³ V° plus précisément sur l'hypothèse d'apports en environnement infra, chapitre 2.</footnote>

<footnote n="2304">²³⁰⁴ V. sur ces différents aspects CHARDEAUX Marie-Alice, *Les choses communes*, LGDJ, coll. Thèses, bibliothèque de droit privé, t. 464, 2006. V. également CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Entre environnement *per se* et environnement pour soi : la responsabilité civile pour atteinte à l'environnement », Revue Environnement et développement durable, n°12, déc. 2012, étude 14, spéc. 8: « Il est classiquement admis que l'environnement naturel en tant qu'entité soit identifié comme chose commune, c'est-à-dire une chose inappropriée et inappropriable ».</footnote>

<footnote n="2305">²³⁰⁵ CORNU Marie, ORSI Fabienne, ROCHFELD Judith, *Dictionnaire des biens communs*, PUG, Quadrige, 2017, 1280 p. ; v. aussi OST François, « A propos d'un dictionnaire peu commun », RIEJ, 2018/2, vol. 81, pp. 331-339.</footnote>

<footnote n="2306">²³⁰⁶ V. les développements de DARDOT Pierre LAVAL Christian, « *Commun. Essai sur la révolution au XXIe siècle* », éd. La découverte, 2014, pp. 478-479 : « On ne retiendra pas ici la notion juridique de “chose commune”, même au prix d’un réaménagement substantiel qui l’arrimerait à des procédures juridiques au lieu de l’abandonner à la pure naturalité. En effet, cette notion est foncièrement inadéquate en ce qu’elle autorise la dissociation de l’usage commun et de la participation à l’élaboration des règles de cet usage. (...) La difficulté ne peut être surmontée que si l’on veut bien admettre qu’il n’y a que des *communs*, et non des *choses communes*, et que c’est seulement par les communs, et non par un acte de droit coupé de tout engagement dans une coactivité, que des choses sont *rendues communes* à “tous”, ce dernier terme devant s’entendre au sens de tous les pratiquants de ces communs. En d’autres termes, la notion de “*res communis*” est en elle-même réifiante, et c’est pourquoi elle doit être récusée, et non élargie ou même refondée.».</footnote>

<footnote n="2307">²³⁰⁷ Rapp. KISS Alexandre Charles, « La notion de patrimoine commun de l'humanité », RCADI, 1982, vol. 175, pp. 99-256, spéc. p. 131</footnote>

<footnote n="2308">²³⁰⁸ Il sera seulement indiqué que trois types de « communs » sont communément distingués : les communs de l'environnement ou les communs naturels, les communs du territoire (v. DE CLERCK Philippe, « Habiter avant la règle : quelques nouvelles d'une mise en chantier de l'institution à Notre-Dame-des-Landes », RIEJ, 2018/2, vol. 81, pp. 267-295.) et les communs des connaissances (v° les exemples développés sur la question des savoirs ancestraux et la question de la brevetabilité du vivant par DARDOT Pierre LAVAL Christian, *Commun. Essai sur la révolution au XXIe siècle*, éd. La découverte, 2014, pp.480-481 ; et dans le domaine numérique STROWEL Alain, « Omnia sunt ©mmunia : des opera au Big Data », RIEJ, 2018/2, vol. 81, pp. 177-209).</footnote>
par l'entreprise comme des actifs dans son activité économique<fnref n="2309" />. Ces communs, initialement extérieurs à l'entreprise dans leur état naturel, vont être saisis par l'entreprise pour devenir des communs intérieurs à l'entreprise. Ils sont alors appropriés puisque utilisés et intégrés par voie d'accession <fnref n="2310" /> ou d'occupation et peuvent être « comptabilisé » dans les actifs de l'entreprise, sans pour autant que cette comptabilisation se fasse nécessairement en équivalent monétaire<fnref n="2311" />. Aussi, il y a lieu de relever ce paradoxe que les communs naturels dont l'entreprise fait usage tels que l'air et l'eau, n'appartiennent pas en pleine propriété à l'entreprise qui en fait pourtant l'usage<fnref n="2312" />.

779. Selon les auteurs Pierre Dardot et Christian Laval<fnref n="2313" />, il s'agit ainsi d'opposer le droit d'usage<fnref n="2314" /> à la propriété<fnref n="2315" />, et ainsi pour notre étude, de dissocier usage et propriété des choses qui concourent à l'activité de l'entreprise. Plus précisément, il s'agit de concevoir l'entreprise comme possédant un capital divisé en deux parties. D'une part, le capital est constitué des droits et biens affectés par les associés, d'autre part il est constitué par les communs – intériorisés<fnref n="2316" /> – à travers le prélèvement d'éléments naturellement présents dans son environnement. Aussi, l'entreprise est en réalité propriétaire en partie seulement de son capital social puisqu'elle partage l'usage de la part constituée des communs avec la nation ou l'humanité. En effet, il s'agit d'affirmer que le patrimoine commun est ainsi partagé dans son usage, dans le respect de la législation relative à la protection de l'environnement certes, mais partagé tout de même. L'entreprise ne peut alors s'arroger la propriété de ces communs dont l'usage est ainsi réparti entre l'entreprise et l'humanité. A

<footnote n="2309">2309 V° *infra* nos développements sur les apports en environnement. Précisons simplement que ces communs constituent à la fois le capital social constitutif de la société mais aussi son patrimoine social. Entendu au sens du droit civil, le capital désigne ainsi « l'ensemble des biens frugifères d'une personne, des biens productifs qui lui rapportent des fruits ou lui fournissent des produits » [CORNU Gérard., Vocabulaire juridique, préc., v° *capital*]. Les communs naturels comme l'air ou l'eau, ne sont pas « apportés » par un associé au capital social au sens du droit des sociétés [CORNU Gérard, *ibid.*] puisqu'ils sont naturellement présents dans l'environnement de l'entreprise et jusqu'à présent mis à sa disposition gratuitement, et ce dans la limite des lois de police qui règlent la manière dans jouir comme le prévoit l'article 714 du code civil. Présents comme éléments constitutifs du capital social, les communs sont des actifs du patrimoine social de la société qui participent de son activité économique [CORNU Gérard, *Ibid*, v° *patrimoine* : Ensemble des biens et des obligations d'une même personne, c'est-à-dire de ses droits et charges appréciables en argent, de l'actif et du passif, envisagé comme formant une universalité de droit, un tout comprenant non seulement ses biens présents mais aussi ses biens à venir].</footnote>

<footnote n="2310">2310 C. civ., art. 546.</footnote>

<footnote n="2311">2311 V° *Infra* sur la question d'apports en environnement ; et pour un aperçu de la question HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, TRUILHE-MARENGO Eve (dir.), *Quelle(s) valeur(s) pour la biodiversité?*, Mare & Martin, Droit sciences et environnement, 2017, 325 p. ; V. également JOURDAIN Edouard, *Quelles normes comptables pour une société du commun?*, Charles Léopold Mayer, avril 2019, 220 p.</footnote>

<footnote n="2312">2312 Le capital social doit donc être entendu plus largement que les seuls apports effectués par les associés, il y a lieu également d'y inclure tout commun dont l'entreprise fait usage dans son activité sans qu'elle puisse en disposer de manière absolue. V. *infra* sur la question des apports en environnement.</footnote>

<footnote n="2313">2313 DARDOT Pierre LAVAL Christian, *Commun. Essai sur la révolution au XXIe siècle*, éd. La découverte, 2014, p.467 et s.</footnote>

<footnote n="2314">2314 RÉMOND-GOUILLOUD Martine, « Ressources naturelles et choses sans maître », in EDELMAN Bernard et HERMITTE Marie-Angèle (dir.), *L'homme, la Nature et le Droit*, Paris, éd. Christian Bourgois, p.232-233 : « il désigne toute faculté de tirer parti de l'utilité d'une chose, qu'elle résulte de la loi [...] Mais le droit d'usage se définit surtout négativement, parce qu'il exclut la faculté de disposer de la chose sur laquelle il porte. C'est la faculté minimale dont un bien puisse faire l'objet ».</footnote>

<footnote n="2315">2315 C. civ. Art. 544 : « La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvue qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements ».</footnote>

<footnote n="2316">2316 Le commun à son état initial peut être perçu comme un « commun extérieur », c'est-à-dire comme une chose sans maître, il devient « intérieur » au patrimoine d'une personne lorsqu'il en est fait l'usage.</footnote>
charge pour l'entreprise de restituer le commun après un usage normal sans qu'il n'ait
subi d'altération, par exemple l'eau prise à la rivière restituée avec sa pureté naturelle<fnref n="2317" />.

780. Il s'agit de considérer que la jouissance des communs, est autorisée en considération de la législation relative à la protection de l'environnement. En conséquence, l'entreprise n'est ainsi qu'une usagère de la partie de son capital social constituée de communs, et elle exerce sur ces communs un droit concurrent des droits qui appartiennent à l'humanité. Aussi, l'entreprise ne doit pas être perçue comme la propriété collective partagée entre les associés mais davantage comme une convention d'indivision en ce qui concerne le capital naturel tout du moins dont les droits sont partagés entre l'entreprise et la nation ou l'humanité. En réalité, ce n'est pas tant l'entreprise qui doit forcément être désignée comme n'adoptant pas volontairement un comportement sobre à l'égard des communs, mais c'est surtout la vision du droit des biens qui doit être renouvelée, notamment par la relecture des choses communes visées par l'article 714 du code civil. Selon Marie-Pierre Camproux-Duffrène, la catégorie de chose commune peut être perçue comme l'objet d'un « commun universel » permettant d'accompagner la recherche de nouveaux équilibres civilisationnels entre humain et non humain, vivant et non vivant »<fnref n="2318" />. L'auteur indique que l'article 715 du code civil ne laisse guère de place au doute quant à l'intégration du vivant dans cette catégorie de chose commune. L'article qui dispose que « la faculté de chasser ou de pêcher est également réglée par des lois particulières » marque l'existence d'une solidarité écologique ou lien d'interdépendance entre chose commune, environnement naturel et homme<fnref n="2319" />.

781. Pour illustration, une entreprise de pêche prélève des poissons dans l'océan qui sont qualifiables de communs. Les communs que sont les espèces de la faune marine composent, en partie, le capital nécessaire à son activité. En sa qualité d'usager de communs le pêcheur en attrapant des spécimens de ces espèces en l'occurrence des animaux non domestiques, va saisir des res nullius, dont elle va acquérir la propriété par son travail. Dans ce cas, il incombe à l'entreprise, en contrepartie de ce prélèvement de spécimens issus du droit d'usage sur le commun, l'obligation de préserver et de transmettre l'espèce comme commun aux générations présentes et futures, empêchant ainsi que ces espèces ne disparaissent et qu'elles ne soient irréversiblement aliénées en

<footnote n="2317">2317 TRÉBULLE François-Guy, « Environnement et droit des biens », art. préc., p. 88 : « Il ne s'agit pas d'en interdire l'usage, de prohiber tout prélèvement, mais d'imposer que cet usage, ce prélèvement, ne soit pas envisagé comme une acquisition, une appropriation, ne confère aucune prérogative sur la part prélevée qui doit, telle l'eau de la rivière, être restituée après son usage normal sans avoir subi d'autre altération que celle inhérente à la nature de l'usage légitime [note de l'auteur ; v. note 11 de l'auteur : « La nature de chose commune de l'eau impose à l'industriel de l'épurer après usage pour la rendre dans son état originel (Civ. 3e, 12 févr. 1974, JCP 1975. II. 18106 note Despax, approuvant l'obligation faite à un industriel de construire une station d'épuration au motif qu'en application des articles 640 et 644 C. civ., le propriétaire riverain doit restituer l'eau prise à la rivière avec sa pureté naturelle).»].</footnote>

<footnote n="2318">2318 CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Repenser l'article 714 du Code civil français comme une porte d'entrée vers les communs », RIEJ, 2018/2, vol. 81, pp. 297-330, spéc. 6.</footnote>

<footnote n="2319">2319 *Ibid*, spéc. 10.</footnote>
manquement à la nature même de ce capital naturel ou ces communs<sup>2320</sup>. Très
concrètement, il s'agit de ne pas surexploiter le stock présent de poissons dans les océans,
afin qu'il puisse se renouveler. En ce sens, dans le cadre de sa politique commune de
pêche<sup>2321</sup>, l'Union européenne fixe des totaux admissibles de capture (TAC) et des
« quotas » répartis entre les Etats membres. Ces quotas représentent des limites à la
possibilité de pêche, exprimées précisément en tonnes et fixées chaque année pour la
plupart des stocks halieutiques (bar, sole, hareng, merlu, thon rouge...)<sup>2322</sup>. Il est aussi par
exemple interdit de pêcher certaines espèces de poissons lors d'une période déterminée
dans certaines zones spécifiquement délimitées<sup>2323</sup> ou de pêcher certaines espèces de
manière permanente comme par exemple le grand requin blanc<sup>2324</sup>. Les Etats membres et
par suite, les entreprises, disposent dès lors d'un capital nécessairement partagé<sup>2325</sup> entre le
capital détenu par les associés de la société et le capital détenu par l'humanité, à savoir le
patrimoine commun. On observe par ailleurs avec intérêt que l'Union européenne se pose
en tant que représentante de l'humanité, titulaire de ce patrimoine commun, puisqu'elle
veille également à la préservation des stocks halieutiques de certaines eaux n'appartenant
pas à l'Union européenne<sup>2326</sup>, aussi en raison de l'existence de conventions internationales
dont elle est membre<sup>2327</sup>.

<footnote n="2320">2320 V° DEMEESTER Marie-Luce, NEYRET Laurent, « Environnement », *Répertoire de droit civil*, Dalloz, avril 2017, spéc. 24 : « si en théorie la qualification de res nullius est liée à l'idée d'abondance, en pratique les choses environnementales sans maître deviennent rares, puisque les prélèvements des ressources ont lieu au détriment de leur reconstitution. Dès lors, le statut de choses non appropriées appliqué à une grande partie de l'environnement n'est guère satisfaisant. Ce statut juridique serait même une incitation à un usage sans limites des ressources naturelles. ».</footnote>

<footnote n="2321">2321 Instituée par le Règlement (CE) n° 2371/2002 du Conseil du 20 décembre 2002 relatif à la conservation et à l'exploitation durable des ressources halieutiques dans le cadre de la politique commune de la pêche (abrogé par le Règlement (UE) n°1380/2013 du 11 décembre 2013 relatif à la politique commune de la pêche).</footnote>

<footnote n="2322">2322 Article 43-3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : «Le Conseil, sur proposition de la Commission, adopte les mesures relatives à la fixation des prix, des prélèvements, des aides et des limitations quantitatives, ainsi qu'à la fixation et à la répartition des possibilités de pêche. » ; Règlement (UE) n°1380/2013 du 11 décembre 2013 relatif à la politique commune de la pêche, v° not. le considérant 7 : « Lors du sommet mondial sur le développement durable qui s'est tenu à Johannesburg en 2002, l'Union et ses États membres se sont engagés à lutter contre le déclin constant de nombreux stocks halieutiques. Il convient dès lors que l'Union améliore sa PCP en adaptant les taux d'exploitation afin d'assurer, dans un délai raisonnable, que l'exploitation des ressources biologiques de la mer rétablisse et maintienne les populations de stocks exploités au-dessus des niveaux qui permettent d'obtenir le rendement maximal durable. ».</footnote>

<footnote n="2323">2323 V° par ex. le Règlement (UE) 2017/127 du Conseil du 20 janvier 2017 établissant, pour 2017, les possibilités de pêche pour certains stock halieutiques et groupes de stocks halieutiques, applicables dans les eaux de l'Union et, pour les navires de pêches de l'Union, dans certaines eaux n'appartenant pas à l'Union, art. 11-1 al.1 : « Sur le banc de Porcupine, entre le 1er et le 31 mai 2017, il est interdit de pêcher ou de détenir à bord les espèces suivantes: cabillaud, sardines, baudroies, églefin, merlan, merlu commun, langoustine, plie commune, lieu jaune, lieu noir, raies, sole commune, brosme, lingue bleue, lingue franche et aiguillat commun. »</footnote>

<footnote n="2324">2324 Règlement (UE) 2017/127, précité, art. 12.</footnote>

<footnote n="2325">2325 Sur les choses communes et le « droit d'usage partagé », v. CHARDEAUX Marie-Alice, *Les choses communes*, LGDJ, coll. Thèses, bibliothèque de droit privé, t. 464, 2006, 487 p. ; et CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Entre environnement *per se* et environnement pour soi : la responsabilité civile pour atteinte à l'environnement », Revue Environnement et développement durable, n°12, déc. 2012, étude 14, spéc. 8 ; CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Repenser l'article 714 du Code civil français comme une porte d'entrée vers les communs », RIEJ, 2018/2, vol. 81, pp. 297-330, spéc. 6</footnote>

<footnote n="2326">2326 Règlement (UE) 2017/127 du Conseil du 20 janvier 2017 établissant, pour 2017, les possibilités de pêche pour certains stocks halieutiques et groupes de stocks halieutiques, applicables dans les eaux de l'Union et, pour les navires de pêches de l'Union, dans certaines eaux n'appartenant pas à l'Union.</footnote>

<footnote n="2327">2327 L'Union européenne est par exemple partie contractante depuis 1997 de la Commission de la Convention Internationale pour la Conservation des Thonidés de l'Atlantique (CICTA), signée à Rio de Janeiro en 1966. Le Règlement (UE) 2017/127, précité, en fait directement l'application.</footnote>
782. L'hypothèse d'une entreprise qui ne serait pas propriétaire exclusive des choses affectées à son activité, notamment de communs dont elle n'a que l'usage, amène nécessairement à se poser la question de la représentation des autres personnes titulaires susceptible d'en faire usage. Dès lors, par application d'un principe de solidarité écologique dans le cadre d'un comportement sobre, il faut s'assurer que l'entreprise représente dans son activité les intérêts de ces co-titulaires du patrimoine commun, c'est-à-dire les générations présentes et futures pour assurer la conservation de ce dernier.

b. La représentation de l'intérêt des générations futures dans l'entreprise

783. Les « communs », qui sont des non-sujets de droit, appartiennent tant aux générations présentes qu'aux générations futures. Or, leur « intérêt futur »<fnref n="2328" /> n'est pas réellement pris en considération par l'entreprise au regard de la destruction déjà avancée des communs naturels, il doit par conséquent pouvoir être défendu en son sein. Aussi, puisque les générations futures constituent une fiction, la représentation de l'intérêt de celles-ci et des communs naturels apparaît comme la solution la plus adéquate pour la prise en considération de la solidarité écologique dans l'entreprise.

784. Le mécanisme juridique de la représentation est celui par lequel « une personne agit par substitution, en remplacement d'autrui », il est un « concept juridique, une construction de l'esprit »<fnref n="2329" />. Selon l'étymologie latine, *repraesentare*, la représentation permet de « rendre effectivement présent à la vue, à l'esprit de quelqu'un »<fnref n="2330" />. L'article 751 du code civil dispose que « la représentation est une fiction juridique qui a pour effet d'appeler à la succession les représentants aux droits du représenté ». À partir de cette définition de la représentation, il s'agit ainsi de s'interroger sur la possibilité de représenter les générations futures dans l'entreprise. Cette question n'apparaît pas évidente à première vue puisque, tout comme la représentation est un mécanisme de fiction, les générations futures constituant un autrui futur, sont également une fiction. Leur représentation revient donc à rendre effectif une fiction – les générations futures- par un mécanisme de fiction, la représentation.

785. Le mécanisme juridique de la représentation permet cependant de rendre « présentes » les générations futures, du moins dans le monde du droit. Par analogie avec l'enfant conçu protégé par l'article 16 du Code civil, qui permet de protéger les intérêts de l'enfant conçu dès lors qu'il en va de son intérêt, à condition qu'il naisse vivant et viable, nous pourrions envisager de protéger les intérêts d'un ensemble de personnes non encore nées ni même conçues s'il en va de leur intérêt. Si les articles 16 et suivants du Code civil protègent essentiellement le corps humain pendant la durée de la personnalité juridique, on peut

<footnote n="2328">²³²⁸ V° KISS Alexandre Charles, « La notion de patrimoine commun de l'humanité », RCADI, 1982, vol. 175, pp. 99-256, spéc. p. 131</footnote>

<footnote n="2329">²³²⁹ STORCK Michel, *Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques*, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, Paris, 1982, p. 7.</footnote>

<footnote n="2330">²³³⁰ Dictionnaire de l'Académie française, 8° éd. et Trésor de la langue française informatisé, v° représenter.</footnote>
relever que l'article 16-4 alinéa 1er du Code civil dépasse cette durée, puisqu'il prévoit la protection de « l'intégrité de l'espèce humaine ». Peut donc être envisagé dans une certaine mesure, l'idée que doivent nécessairement être représentées, une pluralité de personnes physiques – ou *universitates hominum*<sup>2331</sup> – à naître, sur le fondement de la protection de l'espèce humaine. Cette protection s'effectuant alors par le biais de la représentation des intérêts de cet ensemble de personnes, non encore nées, voire ni même conçues, à travers l'attribution d'une personnalité juridique propre à ce groupe d'individus – ou *universitates bonorum*<sup>2332</sup> –, personnifiant un intérêt général de nature permanente<sup>2333</sup>, ici la protection de l'espèce humaine et son milieu naturel consubstantiel, l'écosystème planétaire<sup>2334</sup>. Le patrimoine, compris dans un sens large comme l'ensemble des intérêts et droits de cet ensemble de personnes physiques, serait ainsi représenté par une personne dont la personnalité juridique est préexistante. En cas d'atteinte à ce patrimoine, ce sont ainsi les générations futures qui subiraient alors une atteinte à leurs intérêts, celui-ci comprenant l'intérêt fondamental selon lequel « nul ne peut porter atteinte à l'intégrité de l'espèce humaine ». Par l'idée de représentation, il est donc possible de défendre les intérêts des générations futures représentées. On peut alors également s'inspirer du mécanisme du quasi-contrat et plus particulièrement de la gestion d'affaire entre le gérant (les générations présentes) agissantes pour la protection des intérêts du géré (les générations futures)<sup>2335</sup>. C'est dans le sens de ces hypothèses que Emilie Gaillard a pu retracer l'historique du concept de générations futures, du droit privé de la famille avec l'enfant à naître et les rapports familiaux, en passant par l'espèce humaine et la révolution biotechnologique, au droit international où les Nations ont envisagé l'humanité future et les générations futures<sup>2336</sup>.

786. Dans sa thèse, Emilie Gaillard envisage « les acteurs publics défenseurs judiciaires des générations futures ». Elle observe la création en Hongrie d'un *ombudsman des générations futures*, et suggère la proposition d'un défenseur actif des droits des générations futures ou d'une commission des lois spécialisée dans l'approche transgénérationnelle alors que plusieurs pays ont déjà mis en place des institutions en ce sens<sup>2337</sup>. Aussi, une autorité administrative indépendante sur le modèle de l'Autorité de la concurrence pourrait être amenée à dénoncer la non-prise en compte par une entreprise

<footnote n="2331"><sup>2331</sup> V. SOHNLE Jochen, « La représentation de la nature devant le juge : Plaidoyer pour une épistémologie juridique du fictif », in *CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre et SOHNLE Jochen* (dir.), *La représentation de la nature devant le juge : approche comparative et prospective*, Vertigo, Hors-série 22, septembre 2015 ; SAVIGNY Friedrich Karl von, *System des Heutigen Römischen Rechts*, vol. 2, Veit Berlin 1840, pp. 238-240 et 242. (*Traité de droit romain*, trad. par Guenoux Ch., Paris, t. 2, 1841, 504 p.).</footnote>

<footnote n="2332"><sup>2332</sup> *Ibid.* ; v. aussi JHERING Rudolf von, *L'évolution du droit*, trad. Sur la 3ème éd° allemande par O. de Meulenaere, Ed. Chevalier-Marescq, Paris, 1901, 400 p., p.312</footnote>

<footnote n="2333"><sup>2333</sup> V° GARRAUD René, *Précis de droit criminel*, Ed. Larose et Forcel, Paris, 1885, p. 80</footnote>

<footnote n="2334"><sup>2334</sup> CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « La représentation de l'intérêt collectif environnemental devant le juge civil : après l'affaire Erika et avant l'introduction dans le Code civil du dommage causé à l'environnement », in *CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, SOHNLE Jochen* (dir.), *La représentation de la nature devant le juge : approches comparative et prospective*, Vertigo, hors-série, 2015, spéc. 33 : « L'intérêt de l'espèce humaine impose à la fois la protection de l'Homme et de manière consubstantielle celle de son milieu naturel, l'écosystème planétaire ».</footnote>

<footnote n="2335"><sup>2335</sup> V° l'art. 1301 et s. du c. civ.</footnote>

<footnote n="2336"><sup>2336</sup> GAILLARD Emilie, th. préc.</footnote>

<footnote n="2337"><sup>2337</sup> GAILLARD Emilie, th. préc., pp. 521 et s.</footnote>
des générations futures, ou plus simplement de considérer que la non-prise en compte des générations futures violent les règles du droit de la concurrence ou constitue des pratiques déloyales. L'association « Générations Futures » a ainsi relevé dans un rapport que des pesticides interdits ou suspectés d'être des perturbateurs endocriniens étaient présents dans certaines salades, ce qui pouvait menacer le développement du foetus et donc la santé de la génération future immédiate<fnref n="2338" />. Aussi, une question analogue peut-être posée sur les nanoparticules utilisées par les entreprises dont on ne connaît pas encore aujourd'hui toutes les conséquences<fnref n="2339" />. Nous pourrions imaginer en conséquence l'intégration au sein des associés de l'entreprise ou du conseil d'administration de l'entreprise de conseillers extérieurs comme le propose par exemple l'association « Les Hénokiens »<fnref n="2340" />, ce qui renvoie à l'idée d'un proxène. Déjà présent sous l'antiquité grecque, le proxène était un citoyen en charge de défendre, dans sa cité, les intérêts d'une autre cité ou de ses ressortissants<fnref n="2341" />. Il s'agit donc d'imaginer un « ambassadeur » des générations futures au sein de l'entreprise, une personne faisant fonction de contre-pouvoir en charge des intérêts des générations futures (association, élu local, ONG...). Encore faut-il, bien entendu, que l'entreprise ait décidé qu'il s'agisse d'un intérêt protégé à prendre en considération dans son fonctionnement par exemple en l'inscrivant dans l'objet social statutaire ou en confiant la représentation de cet intérêt futur à un associé ou à une tierce personne<fnref n="2342" />.

787. Concrètement, selon la proposition de MM. Dardot et Laval, il s'agit ainsi d'introduire des personnes autres que les seuls associés ou les travailleurs aux décisions prises par l'entreprise, qui doit véritablement être « commune ». En réalité, c'est la question de la démocratie représentative dans la société commerciale qui est soulevée par ces auteurs, qui suggèrent ainsi de s'inspirer des structures politiques, pour imaginer une « nouvelle institution civique du marché qui conjoindrait à la fois l'autogouvernement des producteurs et la souveraineté des consommateurs », présents et futurs pour intégrer toutes générations. A défaut d'une telle intégration par l'entreprise elle-même, la prise en compte des intérêts des générations futures pourrait provenir d'un « tribunal pour les générations futures » à l'exemple du média *Ubsek & Rica* qui organise des conférences sous forme de procès<fnref n="2343" />. Ceux-ci sont fictifs aujourd'hui, mais peut-être plus pour longtemps... On notera encore la proposition de modifier le nom de l'actuel Conseil Economique Social et

<footnote n="2338">²³³⁸ En ligne, http://www.generations-futures.fr/2011generations/wp-content/uploads/2015/09/EXPPERT-5-Final.pdf, consulté le 6 avril 2019.</footnote>

<footnote n="2339">²³³⁹ Cette réflexion n'est pas nouvelle puisque déjà un dommage génétique a pu être observé suite à l'exposition à des armes nucléaires avec des séquelles sur l'échelle de quatre générations v. GAILLARD Emilie, th. préc., p. 562 et opinion dissidete du juge KOROMA, CIJ Rec., 1996, pp. 172-224, spéc. 175.</footnote>

<footnote n="2340">²³⁴⁰ Supra.</footnote>

<footnote n="2341">²³⁴¹ Académie française, Dictionnaire, 9ème édition, v. proxène</footnote>

<footnote n="2342">²³⁴² V° nos développements *infra* dans le titre II</footnote>

<footnote n="2343">²³⁴³ Ubsek et Rica (média), Tribunal pour les générations futures, en ligne, https://tgf.usbeketrica.com/, consulté le 26 avril 2019.</footnote>
Environnemental en « Chambre du futur »<fnref n="2344" />. Un lieu d'échange qui pourrait prendre en compte l'idée de solidarité écologique au sein de la démocratie mais aussi dans les entreprises.

788. En conclusion sur ces quatre principes cardinaux du comportement sobre, la proportionnalité, la subsidiarité, la temporalité et la solidarité écologiques apparaissent comme des éléments de détermination d'un standard juridique de sobriété et d'appréciation d'un comportement sobre de l'entreprise. Ces principes donnent une dimension supplémentaire à une sobriété qui ne peut se réduire à un aspect matériel.

<footnote n="2344">²³⁴⁴ Proposition du Président de la République Emmanuel MACRON lors de son discours devant le Parlement réuni en congrès à Versailles le 3 juillet 2017. Pour un aperçu historique et synthétique du cheminement de l'idée de représentation démocratique des générations futures v° ROSANVALLON Pierre, « Sortir de la myopie des démocraties », *Le Monde*, daté du 07 décembre 2009 : « Quatre types de mesures ou d'institutions peuvent être envisagés pour corriger le biais "naturel" du court-termisme : introduire des principes écologiques dans l'ordre constitutionnel ; renforcer et étendre la définition patrimoniale de l'Etat ; mettre en place une grande "Académie du futur" ; instituer des forums publics mobilisant l'attention et la participation des citoyens. (...) La formation d'une "Académie du futur" pourrait aussi jouer un rôle essentiel. Composée de scientifiques, de philosophes, d'experts reconnus et de représentants des principales associations œuvrant dans le champ écologique, elle pourrait être systématiquement consultée sur les dossiers de sa compétence et formuler des avis publics par rapport auxquels les gouvernants auraient à se déterminer. (...). Une Académie de cette nature devrait jouer un rôle central dans le lancement de "forums de l'avenir" permettant aux citoyens de s'approprier ces questions. Ces forums ne sauraient certes se laisser enfermer dans un modèle unique. Ils doivent aussi pouvoir procéder d'initiatives décentralisées multiples. Mais la formalisation de certains d'entre eux permettrait cependant de donner un poids accru au débat citoyen à l'occasion de la détermination de certaines grandes orientations en termes de politiques publiques ou de prises de position dans des négociations internationales. Le Conseil économique, social et environnemental pourrait jouer un rôle-clé dans ce processus et trouver là l'occasion d'une redéfinition de son rôle. ».</footnote>
CONCLUSION DU CHAPITRE II

789. L'exigence de transition écologique qui passe par une exigence de sobriété de la part de tous les acteurs de notre Société peut apparaître nouveau. En réalité, ce concept ancien de sobriété est aujourd'hui réintégré dans le droit. Alors qu'il peut être conçu comme un moyen indispensable de garantir la démocratie au même titre que la liberté et l'égalité, la sobriété peut être aujourd'hui envisagée comme condition nécessaire pour effectuer un changement de paradigme juridico-économique, une transition écologique qui amorce une dynamique nouvelle du développement durable. Avec l'étude d'un champ lexical de la sobriété inscrit dans différents textes qui tendent à se multiplier, il peut être proposé une définition du concept de sobriété selon laquelle : la sobriété est l'action de maîtrise quantitative et qualitative des ressources naturelles qui concourent aux activités économiques et visant à limiter leurs effets sur l'homme et l'environnement. Aussi, les entreprises qui intègrent la sobriété ainsi définie peuvent être rangées en deux catégories, non exclusives l'une de l'autre, selon qu'il s'agisse d'entreprises sobres par leur forme juridique ou par leurs engagements volontaires. C'est alors l'idée d'un comportement sobre qui regroupe ces deux façons d'intégrer la sobriété dans le fonctionnement d'une entreprise. Envisageable comme un standard juridique émergent, le comportement sobre peut se révéler pertinent comme un procédé d'appréciation à destination du juge lorsqu'il s'agit d'analyser la normalité du comportement poursuivi par l'entreprise, surtout quand celle-ci aurait élevé son exigence comportementale par l'adoption d'un comportement sobre. Néanmoins, se contenter d'un concept de sobriété traduit dans l'hypothèse d'un standard du comportement sobre revient à adopter une vision restreinte de ce dernier. Afin de donner au comportement sobre une dimension semblable à la transition écologique – soit une exigence globale de changement – les principes de proportionnalité, de subsidiarité, de temporalité et de solidarité écologiques doivent inspirer le suivi d'un comportement sobre par la PME en transition écologique. Ces principes peuvent aider l'entreprise, comme les parties prenantes ou le juge, à mieux appréhender si son comportement peut être considéré comme sobre. Un comportement qui doit être compatible finalement avec le droit de l'environnement adaptée à la transition écologique dont le cadre serait fixé par ces principes. A défaut d'un comportement sobre, relatif à la maîtrise qualitative et quantitative des ressources naturelles, proportionné, subsidiaire, d'une bonne temporalité et solidaire, le comportement de l'entreprise pourrait être jugé non sobre. Une responsabilité civile pourrait alors être recherchée sur ce fondement, ces principes n'ayant pas nécessairement vocation à être cumulatifs mais permettant la réunion suffisante de faits pour apprécier le défaut de sobriété.
## CONCLUSION TITRE I

790. Instituer une entreprise sobre procède, comme l'hypothèse a été émise, de deux étapes, une conceptualisation et une concrétisation. Dans cette première étape, il a été nécessaire de revenir sur la conceptualisation de l'entreprise suite aux nouvelles formes sociétaires envisagées à la fin de la première partie. En effet, il était nécessaire, avant d'envisager toute définition de la sobriété de proposer une qualification de l'entreprise comme un système constituée en vue de satisfaire des intérêts communs, c'est-à-dire qui dépasse l'intérêt des associés et l'intérêt social de la personne sociétaire. Il fut remarqué que l'entreprise conçue comme un système, manifeste de réels pouvoirs sur l'ensemble de la Société, d'où par conséquent l'affirmation de la nécessaire limitation des droits subjectifs de la forme sociétaire qui concentre et représente ce système en droit. Au nombre des intérêts à prendre en considération, il y a celui de l'environnement. Ce dernier peut alors trouver une protection à travers le développement de l'ordre public écologique qui s'impose de plus en plus comme un nouveau cadre en raison de la multiplication des dispositions législatives en droit de l'environnement. Véritable pivot de la transition écologique, l'ordre public écologique permet de soutenir l'hypothèse que l'entreprise possède une inhérente fonction sociale. L'ordre public écologique, la fonction sociale de l'entreprise, les intérêts communs de l'entreprise et l'exercice de droits subjectifs limités, amène de plus en plus l'entreprise à orienter son comportement vers une certaine sobriété dans le cadre de la transition écologique.

791. L'idée de conceptualiser une entreprise sobre qui réunisse et transcende les formes sociétaires existantes a permis de dégager, à partir des textes de droit positif, une définition de la sobriété. Celle-ci peut être définie comme l'action de maîtrise quantitative et qualitative des ressources naturelles qui concourent à l'activité économique et tend à limiter les effets sur l'homme et l'environnement. Pour décliner le concept de sobriété dans le droit, il a été imaginé un standard juridique du comportement sobre afin de montrer que l'intégration de la transition écologique peut être traduite dans le droit, et ce sans qu'il ne soit nécessaire de procéder à de profonds changements. Il ne s'agit pas de propositions purement doctrinales. Il est en effet dans l'intérêt de la sécurité juridique de l'entreprise, d'adopter un véritable comportement sobre afin d'éviter que son attitude ne soit en réalité jugée excessive au regard d'un standard du comportement sobre qui s'appuierait notamment sur le standard juridique textuel de la bonne foi, à défaut d'être autonome. Il est indéniable que des entreprises s'engagent dans le suivi d'un comportement sobre par une sobriété de l'avoir, du faire et de l'être mais est-ce suffisant en droit ? Faut-il se contenter d'un mouvement de retour du droit seulement à travers ces propositions conceptuelles qui s'intégreront progressivement via la jurisprudence ou des législations sectorielles dans notre droit positif français ? Au regard de l'urgence écologique, ces propositions sont certainement insuffisantes si la sobriété n'est pas concrétisée au sein du contrat de la société commerciale. En effet, il apparaît que faute de pouvoir laisser aux entreprises l'initiative d'apprécier elles-mêmes la conformité de leur
comportement sobre – à moins qu’un contrôle interne soit véritablement et efficacement
mis en place –, l’adoption de la technique du standard juridique peut en partie permettre
au juge d’apprécier le respect d’un comportement sobre. Néanmoins, en l’absence de
standard textuel du comportement sobre le juge serait réduit à apprécier la normalité
augmentée du comportement de l’entreprise en considération de ses engagements
volontaires. Seraient alors sanctionnées les entreprises volontaristes au détriment de ceux
qui n’auraient adopté aucune démarche de responsabilité sociétale et environnementale.
Les principes cardinaux pourraient également fonder la décision du juge au-delà du
caractère volontaire du comportement sobre des entreprises mais ce processus exige du
temps. Aussi, il est préférable de caractériser le comportement sobre dès la constitution et
en cours de vie sociale de la société. En effet, il semble vain de conceptualiser un standard
du comportement sobre pour « réenchanter » le droit, sans l’articuler avec les textes
existants du droit des sociétés. Pour en effectuer la concrétisation, il convient de proposer
la réformation du contrat de société commerciale afin que les sociétés soient –
conformément à leur fonction sociale et dans la perspective de la mise en œuvre de la
transition écologique – véritablement tournées vers la satisfaction d’intérêts communs, Ce
qui sera envisagé dans un second titre.
# TITRE 2 ELEMENTS DE CONCRETISATION DE L'ENTREPRISE SOBRE

792. L'émergence de nouvelles formes d'entreprises reste balbutiante et l'idée d'entreprise hybride est très certainement amenée à se développer. Aussi, l'idée de prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux au sein de la société commerciale ou de lui donner une raison d'être, n'est que la partie émergée d'un mouvement de retour du droit. A travers ces nouvelles propositions, la société commerciale se dévoile comme une entreprise, c'est-à-dire un système d'intérêts communs possédant une fonction sociale. Encadrée par l'ordre public écologique et poussée par des normes sociales qui créent de plus en plus d'attentes à son égard, l'entreprise n'a guère d'autre choix que de se conformer à un certain comportement. C'est alors la sobriété, outil de la transition écologique, qui permet d'indiquer l'orientation à suivre. Appliquée à l'entreprise, elle se traduit dans le comportement sobre caractérisé par la maîtrise de l'usage des ressources naturelles et l'intégration de principes vertueux. Au-delà de ces réflexions de lege ferenda, il est proposé de donner des éléments de concrétisation de l'entreprise sobre à partir du droit positif. C'est-à-dire par la relecture du contrat de société et sa réformation sans qu'il ne soit nécessairement besoin d'y apporter de bouleversements.

793. Dans ce présent titre, davantage prospectif, il s'agira en premier lieu de proposer une lecture des éléments du contrat de société au prisme de la transition écologique et de nos développements précédents sur l'entreprise sobre. Nous chercherons ainsi à systématiser l'intégration de l'environnement dans le contrat de société pour ce qui peut être rattaché à sa constitution. Plus précisément il s'agit d'envisager les parties constituantes de la société au sens large, tout particulièrement l'environnement à travers les ressources naturelles dont elle fait usage. Dès lors, la question de la représentation de l'intérêt environnemental au sein de la société peut être discutée, notamment à partir de la notion d'associé. Par la suite, c'est logiquement la question des apports comme éléments constitutifs du capital social qui peut être soulevée afin d'étudier s'il n'existe pas indirectement des apports en environnement. Une fois l'associé et l'apport étudié, la concrétisation de l'entreprise sobre doit nécessairement passer par la question du but social de la société commerciale, soit la réalisation de bénéfices ou d'économies et le partage des pertes. Il est alors possible en considération des développements précédents sur la fonction sociale de l'entreprise et la poursuite d'un comportement sobre, de voir que la conception classique des bénéfices doit être réexaminée à la lumière de la transition écologique. La question de leur réalité ou de leur caractère fictif est alors envisagée et amène à proposer la reconnaissance de bénéfices socio-environnementaux. Enfin, l'objet social en tant que cadre des activités de l'entreprise peut contenir la poursuite d'un comportement sobre, en s'inspirant notamment du mécanisme prévu par le récent statut de la société à mission. Par ailleurs, l'intérêt social ou intérêt supérieur de l'entreprise, récemment consacré par le législateur aux côtés
des enjeux sociaux et environnementaux, permettrait d'apprécier et de faire respecter l'intégration d'un comportement sobre par l'entreprise. Il est donc proposé d'étudier la concrétisation d'une entreprise sobre dans sa constitution (Chapitre I) puis dans son fonctionnement (Chapitre II).
# CHAPITRE 1 L'ENTREPRISE SOBRE DANS SA CONSTITUTION

794. Caractériser l'entreprise sobre suppose de faire en sorte que l'action de maîtrise des ressources naturelles se fasse à tous les échelons de la société commerciale. Cette dernière est prévue à l'article 1832 du Code civil et permet la création d'une personne morale. Le contrat de société exige la réunion de différents éléments : la présence d'associés, c'est-à-dire de personnes physiques ou morales qui ont entendu s'associer dans un intérêt commun et sur un pied d'égalité, la réalisation d'apports sans lesquels le projet commun ne pourrait être poursuivi, ainsi que la volonté de rechercher des bénéfices et de participer aux pertes. Ces éléments de définition de la société commerciale sont aujourd'hui solidement ancrés dans le droit et la jurisprudence mais peuvent sembler figés. Toutefois, ils ne doivent pas nous empêcher d'émettre des propositions pour instituer une entreprise sobre, justifiées de manière générale par l'urgence de transition écologique et plus précisément, par le cadre de l'ordre public écologique. Ainsi, il est de plus en plus question de personnification juridique de l'environnement 2345 et il semble difficile d'exclure la notion d'associé de ce mouvement en raison de la nécessité de prise en considération des enjeux environnementaux par l'entreprise. Il en va de même pour les notions d'apport et de bénéfice, outre la notion d'objet social qui détermine l'étendue de la volonté de puissance des associés projetée dans l'entreprise et constitue un instrument de « mesure » de celle-ci avec la notion immédiatement supérieure, l'intérêt social de l'entreprise.

795. La société sans associé n'existe pas. Il en va de la définition de la société qui doit comporter une personne – dans le cas d'une société unipersonnelle – ou plusieurs personnes dans les autres cas. Or, que désigne véritablement la notion d'associé ? Est-ce une notion définitivement restreinte à la personnalité juridique ? Dans ce cas, la personnalité juridique peut-elle être étendue à l'environnement ? Partant du mouvement de personnification des éléments de la nature2346, il est en effet tentant d'envisager l'hypothèse d'attribution de la qualité d'associé à l'environnement, afin que celui-ci puisse exercer les droits y afférents dans le cadre d'une entreprise sobre. Toutefois, d'aucuns ne peuvent ignorer que semblable hypothèse conduit à une évidente contradiction liée à la distinction fondamentale entre les catégories juridiques des personnes et des biens. Or, il semble que cette difficulté soit de moins en moins insurmontable comme il s'agira d'en proposer la démonstration. Ainsi, la proposition principale d'un « associé-environnement » irait dans le sens d'une meilleure sobriété de l'entreprise même si en droit positif, la solution la plus satisfaisante reste celle de la représentation de l'environnement lorsque différentes possibilités sont envisagées

<footnote n="2345">2345 V° en Nouvelle-Calédonie, l'adoption d'un Code de l'environnement des Îles Loyauté le 06 avril 2016, infra.</footnote>

<footnote n="2346">2346 V. SOHNLE Jochen, « La représentation de la nature devant le juge : Plaidoyer pour une épistémologie juridique du fictif », in, *La représentation de la nature devant le juge : approche comparative et prospective*, Vertigo, Hors-série 22, septembre 2015, spéc. 45</footnote>
(Section I). Par ailleurs, l'entreprise n'existe pas et ne peut exister sans apports. Nous écartant volontairement de la définition juridique de l'apport qui sera toutefois préalablement rappelée, il s'agira de mettre en exergue sa dimension restrictive. En effet, alors qu'un ensemble de ressources naturelles concourent à l'existence de la société commerciale, cette dernière n'en paye pas nécessairement le « prix d'usage » pour leur acquisition ou leur dégradation. Aussi, il conviendra de s'attacher à déterminer ce qui pourrait constituer des « apports en environnement » et évalués comme tels dans l'entreprise sobre (Section II).
# Section 1 Représenter l'intérêt environnemental dans la société

796. Si la littérature actuelle du droit de l'environnement s'intéresse à la représentation de la nature devant le juge (comment ou par qui celle-ci peut être représentée)<fnref n="2347" />, la question de l'attribution de la personnalité juridique à des éléments de l'environnement est foisonnante d'actualités<fnref n="2348" />. Il ne s'agit pas d'envisager la protection d'un élément particulier de l'environnement mais de l'envisager globalement comme élément participant des activités de la société et par conséquent comme un véritable « associé ». Assurément, cette hypothèse peut paraître fantaisiste, mais certainement moins qu'il n'y paraît, car si la qualité d'associé exige d'avoir la personnalité juridique (I), la frontière entre sujet et objet de droit tend à se réduire en raison de la spécificité grandissante attribuée à l'environnement qui peut être qualifié d'objet de droit particulier, comme a pu le démontrer l'évolution récente du statut de l'animal (II). En faisant preuve de réalisme juridique, il est alors possible d'envisager que l'intégration de l'intérêt environnemental dans l'entreprise passe plus certainement par sa représentation et divers moyens peuvent alors être envisagés (III).

## I. L'exigence d'une personnalité juridique pour la qualité d'associé

797. L'article 1832 du code civil dispose que la société est constituée de deux ou plusieurs personnes. La notion d'associé n'y est malheureusement pas définie et cela pose immédiatement une difficulté : celle d'identifier « la figure de l'associé »<fnref n="2349" />. Certes, la qualité d'associé est liée à la détention de titres sociaux détenus dans le capital social<fnref n="2350" />, ceux-ci ne découlant pas nécessairement de la conséquence d'un apport en société comme par exemple au sein des sociétés coopératives où la qualité d'associé peut être attribuée

<footnote n="2347">²³⁴⁷ CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, SOHNLE Jochen (dir.), *La représentation de la nature devant le juge : approche comparative et prospective*, Vertigo, Hors-série 22, septembre 2015.</footnote>

<footnote n="2348">²³⁴⁸ En témoigne la multiplication d'exemples à l'étranger de l'attribution par le législateur ou la reconnaissance par le juge d'un statut juridique spécifique à des éléments naturels, par exemple pour la reconnaissance de la personnalité juridique du fleuve néo-zélandais *Whanganui* ou encore du *Gange* et de son affluent, la rivière *Yamuna* en Inde. V° DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui ; Gange et Yamuna », RJE, Lavoisier, 2017/3, vol.42, p.210 ; Voir aussi le fleuve Atrato en Colombie, le fleuve Colorado aux Etats-Unis, le mont Taranaki en Nouvelle-Zélande (*Le Temps*, « Quand la nature reprend ses droits », 5 mars 2018) ; v. aussi BALMOND Louis, Caroline REGAD Caroline, RIOT Cédric, *Déclaration de Toulon*, 29 mars 2019. Proclamée à l'issue d'un colloque sur la personnalité juridique de l'animal à l'Université de Toulon ; v. encore la *Déclaration des droits de l'arbre*, proclamée lors d'un colloque sur les arbres remarquables à l'Assemblée nationale le 5 avril 2019.</footnote>

<footnote n="2349">²³⁴⁹ V° CONSTANTIN Alexis, « Associé – Recherche notion d'associé, désespérément ! », in « Les figures de l'associé », Droit des sociétés, n°3, mars 2016, Dossier, article 2, p. 30.</footnote>

<footnote n="2350">²³⁵⁰ NDIAYE Momath, *L'inégalité entre associés en droit des sociétés*, thèse Paris I, 2017, 468 p., spéc. points 25 à 27 : « la définition qui subordonne la qualité d'associé à la propriété des titres de capital paraît plus satisfaisante. Aussi, c'est elle qui sera retenue pour les besoins de ce travail. La raison est simple : en l'état du droit positif, il n'existe pas d'exemples d'associés qui ne seraient pas titulaires de titres sociaux. (...) Suivant donc la définition retenue, seront exclues de la qualification d'associés, toutes les personnes qui ne sont pas propriétaires des titres de la société, peu importe qu'elles soient liées de près ou de loin à cette dernière. Tel est le cas des salariés, des dirigeants non associés, des usufruitiers de droits sociaux, des emprunteurs à usage de titres, des locataires de parts ou d'actions, des créanciers nantis sur des parts sociales et des croupiers ».</footnote>
sur d'autres fondements<fnref n="2351" />. En réalité, les éléments du contrat de société habituellement
utilisés par la majorité de la doctrine pour définir l'associé ne suffisent pas, ni l'affectio
societatis ou volonté de s'associer, ni la réalisation d'un apport et la volonté de participer
aux bénéfices, et contribuer aux pertes ne permet de déterminer avec précision la qualité
d'associé<fnref n="2352" />. Cette première approche insatisfaisante laisse place à d'autres propositions
de définition de la notion d'associé par la doctrine : « une deuxième, dite moderne, définit
l'associé comme le membre d'un groupement, exerçant comme tel des prérogatives de
gouvernement »<fnref n="2353" />. Le professeur Alain Viandier propose de définir l'associé – outre par
l'apport – à travers sa vocation à intervenir dans les affaires sociales<fnref n="2354" />. Aussi, puisqu'une
« notion unitaire et cohérente d'associé reste à élaborer dans notre droit moderne des
sociétés »<fnref n="2355" />, il s'agit de retenir ce qui définit au mieux l'associé, ou le « participant à la
vie et au fonctionnement de la société » <fnref n="2356" />. Or, dans chacune des propositions de
définition énoncée, est identifiable l'idée centrale de « participation », de faire partie d'un
groupement, d'intervenir dans la vie sociétaire. L'associé est donc en tout premier lieu
identifiable par la volonté exprimée – l'affectio societatis<fnref n="2357" /> – d'une personne, physique
ou morale. Si l'associé est une personne, il faut alors considérer que la qualité d'associé
doit être rattachée à celle de personnalité juridique<fnref n="2358" />.

798. Dès lors, il est légitime de s'interroger sur la qualification juridique de l'environnement, est-il qualifiable de personne juridique de sorte qu'il puisse recevoir la qualité d'associé ? Cela suppose de définir juridiquement la « personne » puis l'environnement. En effet, selon Savigny, « tout rapport de droit consiste dans une relation de personne à personne », il est donc primordial de s'interroger sur « qui peut être sujet d'un rapport de droit »<fnref n="2359" /> et par là savoir si l'environnement peut être qualifié de personne juridique afin de pouvoir lui attribuer la qualité d'associé.

799. Il convient donc de poser la question : qu'est-ce qu'une personne ? Selon Anne Lefebvre-Taillard : « Emprunté par les Romains aux Grecs, le terme *prosopon*, sur lequel

<footnote n="2351">2351 V° par exemple l'article 19 septies de la loi du 10 septembre 1947 : « Peuvent être associés d'une société coopérative d'intérêt collectif : 1° Les salariés de la coopérative ; 2° Les personnes qui bénéficient habituellement à titre gratuit ou onéreux des activités de la coopérative ; 3° Toute personne physique souhaitant participer bénévolement à son activité ; 4° Des collectivités publiques et leurs groupements ; 5° Toute personne physique ou morale qui contribue par tout autre moyen à l'activité de la coopérative. (...). »</footnote>

<footnote n="2352">2352 LEDAN Jessica, « Nouveau regard sur la notion d'associé », Dr. Sociétés, n°11, novembre 2010, étude, p. 17 : CONSTANTIN Alexis, « Associé – Recherche notion d'associé, désespérément ! », in Dossier « Les figures de l'associé », Dr sociétés, n°3, mars 2016, article 2, p. 30.</footnote>

<footnote n="2353">2353 LEDAN Jessica, préc., se référant à SCHMIDT Dominique, *Les droits de la minorité dans la société anonyme*, thèse, Sirey, 1970, 264 p.</footnote>

<footnote n="2354">2354 LEDAN Jessica, préc. ; VIANDIER Alain, *La notion d'associé*, Thèse, LGDJ, 1978</footnote>

<footnote n="2355">2355 CONSTANTIN Alexis, préc.</footnote>

<footnote n="2356">2356 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2357">2357 COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY, *Droit des sociétés*, 31ème éd., LexisNexis, 2018, p.86, spéc. 231 : « Il est communément admis que *l'affectio societatis* correspond à la volonté de participer au pacte social, mais il faut bien voir alors qu'il s'identifie au consentement de chacune des parties au contrat de société. ».</footnote>

<footnote n="2358">2358 La personnalité juridique peut être définie comme « l'aptitude à être titulaire actif et passif de droits que le droit objectif reconnaît à chacun. Ces droits ainsi reconnus sont les droits subjectifs » : TERRE François, FENOUUILLET Dominique, *Droit civil. Les personnes*, Dalloz, coll. précis, 8ème éd., 2012, p.7.</footnote>

<footnote n="2359">2359 SAVIGNY Friedrich Karl von, *Traité de droit romain*, Tome II, trad. de l'allemand par Guenoux Ch., Paris, 1841, p.1</footnote>
s'est élaboré le concept de personne, renvoie tantôt à l'homme dans sa réalité physique concrète, à son "visage", tantôt à la figure abstraite dont l'homme réel peut être revêtu ; au "masque" du théâtre antique et par là au rôle qu'il symbolise. C'est pourquoi le terme latin *persona* sera utilisé par les juristes romains, tantôt pour désigner l'homme en général, tantôt, et plus fréquemment, dans le sens plus restreint d'acteur de la vie juridique. Acteur et par conséquent sujet de droit. Ce dernier sens, recueilli par les juristes médiévaux, est à l'origine du qualificatif *persona* qu'ils appliqueront aux groupements formant corps (les personnes morales) »<fnref n="2360" />.

800. L'environnement est loin d'être défini comme une personne puisqu'il est l'ensemble des éléments chimiques, physiques, biologiques et des facteurs sociaux exerçant à un moment donné une influence sur les êtres vivants et les activités humaines<fnref n="2361" />. Il est donc généralement défini en rapport avec les notions d'écosystème et d'écologie au sens de la discipline scientifique<fnref n="2362" />, mais surtout par rapport à l'homme. En témoigne l'approche retenue par le droit dans la rédaction de l'article L110-1, I, du code de l'environnement qui dispose que les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, la qualité de l'air, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent font partie du patrimoine commun de la nation. De même, le préambule de la Charte de l'environnement dispose que l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains. Cette vision anthropocentrée place l'humain au centre de toutes choses et la dissociation opérée par le code de l'environnement entre homme et environnement à travers la notion médiane de patrimoine <fnref n="2363" />, conduit à exclure l'environnement de la qualification de personne juridique en France. L'environnement n'étant pas considéré comme humain il ne peut être considéré comme une personne physique. Pour autant, faut-il également l'exclure de la qualification de personne morale ?

801. La personne morale est entendue comme une personne fictive<fnref n="2364" />, une abstraction du droit qui permet à un groupement d'individus ou une universalité de biens d'être sujet de droit et d'obligations. Ainsi, la société commerciale elle-même est une personne morale comme c'est le cas pour d'autres groupements de personnes. Toutefois, une personne morale peut aussi être constituée d'un ensemble de biens ou de droits. C'est par exemple le cas du fonds de dotation qui est une personne morale de droit privé à but non lucratif qui reçoit et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont apportés à titre gratuit et irrévocable afin de remplir une œuvre ou une mission d'intérêt général<fnref n="2365" />. Néanmoins, ce fonds de dotation, personne morale, doit lui-même être crée par

<footnote n="2360">²³⁶⁰ LEFEBVRE-TAILLARD Anne, in ALLAND Denis, RIALS Stéphane (dir.), *Dictionnaire de la culture juridique*, PUF, l'ère éd. « Quadrige », 2003, p.1151, v° *personne*.</footnote>

<footnote n="2361">²³⁶¹ Dictionnaire de l'Académie française, 9°éd.</footnote>

<footnote n="2362">²³⁶² V° PAQUOT Thierry in BOURG Dominique, Papaux Alain (dir.), *Dictionnaire de la pensée écologique*, Quadrige, PUF, l'ère éd., 2015, v° *environnement*.</footnote>

<footnote n="2363">²³⁶³ Dans le sens de l'utilisation de la notion de « patrimoine » comme statut juridique pour l'environnement (ou exactement pour le « milieu » ou la nature) v° OST François, *La nature hors la loi*, La découverte, 2003, p. 306 et s.</footnote>

<footnote n="2364">²³⁶⁴ Dans son ouvrage, Savigny parle des « personnes juridiques » comme de personnes qui n'existent que pour des fins juridiques et apparaissent à côté de l'individu, comme sujets des rapports de droits, ibid pp. 229 et s.</footnote>

<footnote n="2365">²³⁶⁵ Loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (LME), art. 140.</footnote>
des personnes physiques et/ou morales. Aussi, il est nécessaire que la personne morale ait
été créée, elle n'existe pas par elle-même mais doit son existence à la volonté d'un
groupement d'individus ou d'une autre personne morale. Or, l'environnement ne constitue
pas une telle création issue de la volonté humaine et il reste perçu comme un patrimoine
dans le code de l'environnement<fnref n="2366" />.

802. L'environnement peut ainsi être considéré comme une universalité de choses - *universitas rerum* - et plus spécifiquement une universalité de fait – *universitas facti* – en raison de la cohérence des différents éléments qui composent l'environnement pour former un tout<fnref n="2367" />. Dans une autre perspective, François Ost ou encore Sarah Vanuxem, proposent l'adoption de la terminologie de « milieu », préférée à celle d'environnement ou de nature<fnref n="2368" />. Sarah Vanuxem explique qu'une telle approche revient à « substituer à la conception moderne de la chose-objet, la conception romaine de la chose-lieu », soit en d'autres termes ; « définir les choses comme des milieux, les personnes comme leurs habitants, la propriété telle une faculté d'habiter, et les droits (ou biens) comme les *places* occupées par les dénommés propriétaires dans les choses-milieux »<fnref n="2369" />. Il résulte de ces considérations que l'environnement ainsi défini comme une universalité de choses ou une

<footnote n="2366">2366 Art. L110-1, I du code de l'environnement : « Les espaces, ressources et milieux naturels terrestres et marins, les sites, les paysages diurnes et nocturnes, la qualité de l'air, les êtres vivants et la biodiversité font partie du patrimoine commun de la nation. Ce patrimoine génère des services écosystémiques et des valeurs d'usage. »</footnote>

<footnote n="2367">2367 V° CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Un statut protecteur de la diversité biologique », RJE, 2008, hors-série, pp. 33-37, spéc. 2 : « Si la qualification de *res communis* est admise concernant la biodiversité, il est possible d'ajouter encore des précisions sur sa nature. Cette chose est incorporelle dans la mesure où il s'agit d'une abstraction et d'un ensemble caractérisé par son adaptabilité. C'est aussi une universalité de fait puisque la biodiversité est composée de différents éléments traités comme une unité au même titre qu'un fonds de commerce ou un portefeuille de valeurs mobilières. Les éléments la composant appartiennent eux-même à des catégories différentes et obéissent à des régimes juridiques différents. La biodiversité est notamment composée de biens (ex. espèce domestiques), de *res nullius* (ex. gibier) et de *res communes* (espèces en tant que telles, l'eau, les différents écosystèmes). Elle est aussi composée d'objets corporels (spécimens) ou incorporels (équilibres biologiques, fonctions écologiques).» Aussi, l'auteur perçoit l'universalité de droit consacrée par la loi et l'universalité de fait née de faits (v° CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Une protection de la biodiversité via le statut de res communis », Revue Lamy Droit civil, n° 56, 1er janvier 2009, à rapp. de STRICKLER Yves, *Les biens*, PUF, 2006, n°148 ; MALAURIE Philippe, *AYNES Laurent, Les biens*, LGDJ, 6ème éd., 2015, spéc.13. A propos du patrimoine qui constitue une ensemble : « Il est souvent dit qu'il constitue une universalité, en précisant qu'il est une universalité de droit, par opposition aux universalité de fait. L'universalité de fait est une notion un peu obscure et archaïque : un groupement de biens (un troupeau, une bibliothèque) devient un ensemble par la volonté de son propriétaire, laissant pourtant et parfois apparaître l'individualité des biens la composant (...). Dans l'universalité de droit, il existe, au contraire, une cohésion étroite entre ses différents éléments (l'actif répond du passif) » ; comp. cependant avec l'universalité de fait perçue comme un ensemble de choses corporelles de la même espèce chez MACKELDEY Ferdinand, *Manuel de droit romain*, Bruxelles, Société typographique belge, 1837, p.100 : « Lorsque plusieurs choses individuelles, distinctes les unes des autres, peuvent cependant, sous un rapport légal, être considérées comme un tout, elles forment une universalité de choses (*universitas rerum*). On distingue l'universalité de fait de l'universalité de droit (*universitas facti, universitas juris*). La première est un ensemble de choses corporelles de la même espèce, considérées comme un tout ; par exemple, un troupeau, un magasin ; la seconde au contraire, est un tout de choses de différentes espèces, corporelles aussi bien qu'incorporelles et qui, prises ensemble, sont regardées comme formant tout un patrimoine ; par exemple une hérédité, un pécule. ».</footnote>

<footnote n="2368">2368 OST François, *La nature hors la loi*, éd. La découverte, 2003, p. 306 et s. (l'auteur préfère employer la terminologie de « milieu » à celle de nature et d'environnement).VANUXEM Sarah, *La propriété de la terre*, éd. Wildproject, coll. Le monde qui vient, 2018, pp. 60-61. Dans cette perspective, Sarah Vanuxem indique que « les propriétaires, loin d'être autorisés à faire des choses tout ce qu'ils veulent, seraient obligés d'adopter un comportement respectueux des lieux, c'est-à-dire approprié à ces choses situées ou à ces milieux». L'auteur justifie sa position en droit par la tradition civiliste qui conçoit la propriété comme un rapport d'habition et né des notions de *res publicae* (choses appartenant aux habitants de la cité), la *domus* (demeure ou maison) et de *dominium*, cette dernière notion étant envisagée par l'auteur, non pas comme un pouvoir de dominer mais comme un pouvoir d'habiter. Sarah Vanuxem soutient ainsi que la propriété est une faculté d'habiter.</footnote>

<footnote n="2369">2369 VANUXEM Sarah, *La propriété de la terre*, éd. Wildproject, coll. Le monde qui vient, 2018, pp. 60-61.</footnote>
« chose-milieu », reste objet de droit et non pas sujet de droit. Il ne saurait donc recevoir la qualité de personne juridique et par conséquent celle d'associé, uniquement réservée aux personnes physiques ou morales. Toutefois, sans entrer dans le vaste débat, « nature-objet » et « nature-sujet »<fnref n="2370" />, il est possible de considérer que, pris dans leur ensemble, les éléments de l'environnement constituent en tous les cas un objet de droit spécifique. En ce sens, il s'agit de considérer que l'environnement possède un statut juridique particulier qui doit pouvoir prendre une place au sein de l'entreprise sobre.

## II. L'environnement : vers un statut juridique particulier

803. Comme l'observe le professeur François OST, la nature ou le « milieu » s'accommode mal des statuts d'objet et de sujet<fnref n="2371" />. Selon l'auteur, le « patrimoine » peut alors constituer un statut juridique pour le « milieu »<fnref n="2372" />. Nous verrons que le droit positif utilise cette approche de patrimoine commun pour qualifier l'environnement et lui attribuer un régime spécifique (A). Néanmoins, pour protéger l'environnement au sein de l'entreprise en considération de sa qualification de patrimoine commun, d'autres propositions existent, bien qu'insatisfaisantes, prônant l'attribution de la personnalité juridique (B).

### A. L'environnement : un patrimoine commun fonctionnel

804. Différentes dispositions qui visent le patrimoine commun peuvent être soulignées en droit français. Le préambule de la Charte de l'environnement considère que « l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains. »<fnref n="2373" />. De plus l'article 1er de la loi n°76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature dispose que:

805. « La protection des espaces naturels et des paysages, la préservation des espèces animales et végétales, le maintien des équilibres biologiques auxquels ils participent et la protection des ressources naturelles contre toutes les causes de dégradation qui les menacent sont d'intérêt général. Il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde du patrimoine naturel dans lequel il vit<fnref n="2374" />. Les activités publiques ou privées d'aménagement, d'équipement et de production doivent se conformer aux mêmes exigences. La réalisation de ces objectifs doit également assurer l'équilibre harmonieux de la population résidant dans les milieux urbains et ruraux. »<fnref n="2375" />. Dans le même sens, l'article L110-1 alinéa 1er du code de l'environnement précité dispose que : « Les espaces, ressources et milieux

<footnote n="2370">²³⁷⁰ V° OST François, *La nature hors-la loi. L'écologie à l'épreuve du droit*, éd. La découverte, 2003, p. 306.</footnote>

<footnote n="2371">²³⁷¹ *Ibid.*, p. 306 et s., l'auteur préfère employer la terminologie de « milieu » à celle de nature et d'environnement. Rappr. les développements de VANUXEM Sarah, op. cit., sur les « choses-milieux ».</footnote>

<footnote n="2372">²³⁷² *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2373">²³⁷³ On notera la différence terminologique avec la notion de patrimoine commun de l'humanité développée par KISS Charles Alexandre, « La notion de patrimoine commun de l'humanité », RCADI, 1982, vol. 175, pp. 99-256</footnote>

<footnote n="2374">²³⁷⁴ Conformément à l'article 3 de la Charte dispose que « toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences ».</footnote>

<footnote n="2375">²³⁷⁵ Loi n°76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature, nous soulignons.</footnote>
naturels, les sites et paysages, la qualité de l'air, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent font partie du *patrimoine commun* de la nation. »<fnref n="2376" />.

806. L'intérêt d'employer la notion de patrimoine pour désigner l'environnement, ou « le milieu », permettrait selon François Ost, de construire un statut juridique propre à l'environnement, qu'il désigne par « régime patrimoine »<fnref n="2377" />. Plus spécifiquement, la notion de patrimoine permet selon l'auteur de « transcender la distinction du sujet et de l'objet » ; de tenir compte du caractère « transhistorique » du concept de patrimoine qui le « prédispose tout naturellement à recueillir l'héritage des générations futures » ; de tenir compte de ses « virtualités transformatrices du régime patrimoine » qui apparaît « à la fois aliénable et inaliénable, dans et hors commerce, selon qu'on l'envisage sous l'angle du contenu ou du contenant » ; et enfin de tenir compte de son « caractère transtemporel, qui est à la fois d'aujourd'hui, d'hier et de demain, comme un héritage du passé qui, transitant par le présent, est destiné à doter les hôtes futurs de la planète. »<fnref n="2378" />. Dans cette approche globale, le patrimoine dépasse ainsi la distinction entre sujet de droit et objet de droit pour un régime propre.

807. Selon ces développements, une société commerciale pourrait utiliser la référence au patrimoine pour dépasser la distinction entre objet et sujet de droit et considérer par voie de conséquence que l'environnement puisse recevoir la qualité d'associé, en contournant donc la difficulté d'une préalable personnalité juridique. L'environnement ne pouvant recevoir, ni la qualité de sujet de droit, l'autorisant logiquement à avoir la qualité d'associé, ni la qualité d'objet de droit, l'excluant de la personnalité juridique. N'étant ni l'un ni l'autre, l'environnement s'inscrirait dans un interstice juridique particulier, le « régime patrimoine »<fnref n="2379" />. C'est-à-dire occupant une place médiane entre sujet et objet de droit. Une telle conception nécessite alors de dépasser l'approche du patrimoine étroitement lié à la personne comme prolongement de sa personnalité selon les conceptions héritées du droit romain et les auteurs Aubry et Rau, soit que le patrimoine est un attribut ou une émanation de la personnalité<fnref n="2380" />. En ce sens, le professeur Ost indique que nous héritons d'une théorie mixte du patrimoine qui oscille tantôt du côté de l'être, tantôt du côté de l'avoir<fnref n="2381" />. L'enjeu majeur afin d'élever l'environnement au-delà de cette dichotomie entre objet et sujet de droit réside alors dans la séparation à opérer entre ce

<footnote n="2376">2376 Nous soulignons. V. aussi l'article L101-1, al. 1er du code de l'urbanisme qui dispose que : « Le territoire est le patrimoine commun de la nation. »</footnote>

<footnote n="2377">2377 OST François, *La nature hors la loi*, éd. La découverte, 2003, pp.307-309.</footnote>

<footnote n="2378">2378 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2379">2379 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2380">2380 *Ibid.*, pp.311-313 ; THOMAS Yann, « *Res*, chose et patrimoine. Note sur le rapport sujet-objet en droit romain », in *Archives de la philosophie du droit*, 1980, p.422. ; AUBRY Charles et RAU Charles, *Cours de droit civil français : d'après la méthode de Zachariae*, 5ème éd., 1917, tome IX, § 579, p.366 : « Le patrimoine étant une émanation de la personnalité, les obligations qui pèsent sur une personne doivent naturellement aussi grever son patrimoine. ». V. également sur la notion de patrimoine ROCHFELD Judith, *Les grandes notions du droit privé*, Thémis droit, PUF, 1ère éd., 2011, v° *Notion n°6, Le patrimoine*, p.341 ; MALAURIE Philippe, AYNES Laurent, *Les biens*, LGDJ, 6ème éd., 2015, spéc.13-14.</footnote>

<footnote n="2381">2381 OST François, *La nature hors la loi*, éd. La découverte, 2003, p. 312 et 314.</footnote>