n'adopter que des engagements réalistes et conformes à ses pratiques, sans quoi elle court
un risque juridique d'engagement de sa responsabilité. L'entreprise peut engager sa
responsabilité civile contractuelle selon qu'elle soit liée par un lien contractuel. Dans le
cas contraire, sa responsabilité peut être recherchée sur le fondement de la responsabilité
civile extracontractuelle et de la responsabilité pénale (A). Au-delà, d'autres formes de
sanctions permettent d'amener l'entreprise à répondre du non-respect de son engagement
volontaire, notamment à travers les modes alternatifs de règlement des litiges et la
responsabilité extra-juridique et socio-économique qui peut s'avérer dissuasive pour
l'entreprise (B).

A. Une possible responsabilité juridique

186. Différentes personnes peuvent être amenées à engager la responsabilité juridique d'une l'entreprise. Selon que l'entreprise soit liée par un lien contractuel, cette responsabilité peut être une responsabilité civile contractuelle (1). En son absence, la responsabilité civile délictuelle ou la responsabilité pénale peuvent être soulevées (2)

1. La responsabilité civile contractuelle

187. Ainsi qu'envisagé précédemment, le fait de donner une nature contractuelle à des dispositions d'un code de conduite, d'une charte éthique ou d'un guide RSE aurait pour conséquence de les revêtir de la force obligatoire du contrat. Dans l'hypothèse où leur non-respect porterait atteinte à un intérêt protégé, deux situations peuvent se présenter selon que l'action en responsabilité civile contractuelle est engagée par un associé de la société, tenu d'un devoir de non-indifférence (a), ou selon que l'auteur du recours soit une partie constituante<fnref n="732" /> de la société tel qu'un salarié ou une partie prenante contractante d'une autre nature, tel un client ou un fournisseur<fnref n="733" /> (b).

a. Le devoir de non-indifférence de l'associé

188. La sanction du non-respect d'un engagement volontaire peut provenir des associés à travers l'exercice d'une action sociale *ut singuli* lorsque le gérant – par la méconnaissance d'un engagement volontaire – porte atteinte à l'intérêt social de la société<fnref n="734" />. Encore faut-il

<footnote n="732">732 V. CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », Revue de droit du travail, 2018, p.107, sur la distinction entre partie prenante (possibilité d'être affecté par l'entreprise ou détention d'un droit ou d'un intérêt sur celle-ci) et partie constituante (personne s'investissant dans la société tel l'associé, l'investisseur et le salarié).</footnote>

<footnote n="733">733 DESBARATS Isabelle, « La valeur juridique d'un engagement dit socialement responsable », JCP E, n° 5, 2 février 2006, p. 121, étude.</footnote>

<footnote n="734">734 L'article 1843-5 du Code civil prévoit qu' « un ou plusieurs associés peuvent intenter l'action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation du préjudice subi par la société ; en cas de condamnation, les dommages-intérêts sont alloués à la société ».</footnote>
que les associés ne se montrent pas indifférents à la gestion de l'entreprise<sup>735</sup>. Parlant « d'indifférence des actionnaires »<sup>736</sup>, Ripert affirme que les associés préfèrent « le despote éclairé qui les enrichira par une habile gestion » à une gestion organisée de leurs intérêts et de leurs « droits contre la société »<sup>737</sup>. L'auteur observe ainsi, de manière quelque peu provocatrice, que l'actionnaire a un rôle limité dans le mécanisme des sociétés par action. Ce rôle se résumerait ainsi, à l'apport des biens ou d'argent qui a permis la création de l'entreprise et l'actionnaire pourrait être qualifié, de manière réductrice, de « porteur de titre »<sup>738</sup>. Sans doute cette vision est réductrice et nous pouvons espérer que l'actionnaire ne présente pas une telle indifférence. En effet, quand bien même la gestion de la société s'effectuerait conformément à l'objet social statutaire, il ne peut être exclu que le dirigeant gère l'entreprise en contradiction avec les engagements volontaires adoptés et affecte par conséquent, non seulement l'intérêt de la société – l'intérêt social<sup>739</sup> – mais également

<footnote n="735"><sup>735</sup> RIPERT Georges, *Aspects juridiques du capitalisme moderne*, LGDJ, 1951, p.101, à propos des rapports communiqués à l'assemblée générale des associés, l'auteur observe que : « Rapport du conseil, rapports des commissaires, on a beau multiplier les rapports et en préciser l'objet ; le plus souvent c'est une lecture rapide de chiffres faite dans l'indifférence de l'assemblée. Les actionnaires sont résignés à ne rien comprendre, à ne rien savoir. Ils se fient aux administrateurs. Le régime démocratique des sociétés aboutit au triomphe d'une petite minorité de capitalistes. Cette démocratie s'achève en ploutocratie. » Néanmoins, l'auteur vise avant tout les sociétés de capitaux et renvoi à la thèse de LACHMANN, *De la transformation de la société anonyme moderne*, thèse, Grenoble, 1936, qui distingue deux groupes d'actionnaires : les actionnaires permanents et les actionnaires nomades.</footnote>

<footnote n="736"><sup>736</sup> *Ibid.*, pp. 102-103: « Pourquoi les actionnaires viendraient-ils à l'assemblée ? Il faudrait, pour les y attirer, la passion éventuelle des débats. Or la discussion est rare. Le plus souvent, des rapports discrets ne donnent sur les affaires sociales qu'un minimum de renseignements. (...) Les commissaires se bornent à dire que les contrats passés avec les administrateurs ont été réguliers sans indiquer leur objet. Ils sont écoutés dans l'indifférence. Il faudrait beaucoup d'expérience pour les discuter. Personne ne s'y risque. »; CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 9°éd., 2011, v° *actionnaire* : « nom donné, dans une société par actions, à l'associé propriétaire d'une ou plusieurs actions dont la responsabilité est limitée au montant de son apport. Ex. dans une société en commandite par actions, le commanditaire est un actionnaire. ».</footnote>

<footnote n="737"><sup>737</sup> *Ibid.*, pp.105-106 : « l'actionnaire a un droit *contre* la société et non un droit *dans* la société. (...) il a apporté des biens et il est créancier à raison de son apport, dont il n'a plus la propriété. (...) Les actionnaires ont donné leur sang pour créer l'être nouveau ; cet être ne leur appartient pas plus que l'enfant n'est la propriété de son père. L'apport du capital est définitif ; il est remplacé par un droit contre la société. ».</footnote>

<footnote n="738"><sup>738</sup> *Ibid.*, op. cit. pp. 108-109 : « Sans doute leur apport est utile et cette utilité mérite une rémunération ; le risque existe et un bénéfice légitime en est la contrepartie. Mais il ne pas pour autant considérer avec une faveur attendrie les petits actionnaires apportant leur épargne et créant l'entreprise. Les actionnaires ne sont pas les maîtres de ma société. Ils ne tiennent pas à l'être. Ils se considèrent seulement comme ses créancier, dociles ou furieux, suivant la marche des affaires sociales, des moutons ou des tigres, dit irrévèrencieusement un auteur belge, mais toujours des bêtes. Disons plus poliment des indifférents, des passants. Pour tous les sociétés dont les titres sont cotés les associés ne sont que des porteurs de titres. ».</footnote>

<footnote n="739"><sup>739</sup> Association française des entreprises privées, Conseil national du patronat français, Le conseil d'administration des sociétés cotées, Rapport du groupe de travail dit « VIENOT », juillet 1995, accessible en ligne : http://www.ecgi.org/codes/documents/vienot1_fr.pdf, Le rapport considère que : « Dans les pays anglo-saxons, l'accent est principalement mis sur l'objectif de maximisation rapide de la valeur de l'action, alors que, sur le continent européen et en particulier en France, il est plutôt mis sur l'intérêt social de l'entreprise. Il s'agit là de nuances plutôt que de conceptions absolument différentes : l'intérêt social ne saurait bien entendu pas conduire à méconnaitre le marché, régulateur de la vie économique, mais il est le pôle vers lequel les dirigeants sociaux et tous les administrateurs doivent orienter leur conduite et qui leur impose de respecter en toutes circonstances un intérêt plus large que les leurs propres. L'intérêt social [nous soulignons] peut ainsi se définir comme l'intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c'est-à-dire de l'entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt général commun, qui est d'assurer la prospérité et la continuité de l'entreprise. Le comité considère que l'action des administrateurs doit être inspiré par le seul souci de l'intérêt de la société concerné». Pour PAILLUSSEAU Jean, « L'efficacité des entreprises et la légitimité du pouvoir », LPA, 19 juin 1996, n° 74, p.17, spéc. 64 : « La formulation de cette définition de l'intérêt social en termes négatifs peut susciter une certaine ironie dans la mesure où elle peut apparaître comme le moyen pour les dirigeants sociaux de n'avoir de compte à rendre à personne. Mais elle est profondément exacte dès lors qu'elle exprime la réalité des intérêts de l'entreprise et de la société ».</footnote>
l'intérêt de tiers. Cette hypothèse renvoie à la *doctrine de l'entreprise*<fnref n="740" /> et à la théorie des parties prenantes -ou *stakeholders theory*<fnref n="741" />- qui assimilent l'intérêt social à l'intérêt de l'entreprise. L'associé y est amené à remplir un devoir moral à exercer les droits qu'il possède en sa qualité d'actionnaire. Aussi, si l'entreprise se reconnaît le devoir moral d'adopter des engagements volontaires, il peut être attendu de l'associé qu'il en assure leur respect tout au long de la vie de la société. Pour les professeurs Paul Le Cannu et Bruno Dondero, « il existe à la charge de chaque associé deux types d'obligations générales : à l'égard de la société, une obligation de respecter l'intérêt social, à l'égard des autres associés, une obligation de loyauté. Ces deux sortes d'obligations sont généralement combinées, à tel point que certains auteurs pensent qu'elles n'en forment qu'une seule. »<fnref n="742" />. Ces auteurs observent que l'affectio societatis nécessaire lors de la création de la société se retrouve également en cours de la vie sociale puisque « les associés sont tenus de faire preuve de discipline collective »<fnref n="743" />. Les associés sont donc chacun d'eux, garants de l'intérêt social et dans ce sens, ils doivent veiller à adopter « un comportement raisonnable », « une sorte de standard analogue au bon père de famille dans les rapports des associés entre eux (dans toutes les sociétés plurales), et dans les rapports de chaque associé avec la société. »<fnref n="744" />. La jurisprudence souligne ainsi qu'il ne peut y avoir de contrat de société si le concours des associés à la gestion, le pouvoir de contrôle et de critique, la participation à l'administration de la société, tous actes qui sont la matérialisation de l'affectio societatis font défaut<fnref n="745" />. Cette exigence doit « durer aussi longtemps que la société »<fnref n="746" /> existe. Le rôle de l'actionnaire dans la société ne se résume donc pas seulement à être un « porteur de titre » selon la formule employée par Ripert. L'actionnaire devrait se comporter comme une personne active, comme un actionnaire non-indifférent à la vie de la société<fnref n="747" />. Aussi, les associés d'une PME, porteurs de parts sociales, doivent veiller à ce que la société respecte l'engagement volontaire qu'ils auront contribué à adopter, soit par une délibération collective, soit par la suite d'un acte de gestion du mandataire social.

189. Cette nécessité d'adopter un comportement actif pour l'associé est traduite par l'exigence d'exécution de bonne foi des conventions et le devoir de loyauté qui lui est

<footnote n="740">⁷⁴⁰ V° PAILLUSSEAU Jean, « L'efficacité des entreprises et la légitimité du pouvoir », LPA, 19 juin 1996, n° 74, p.17, spéc. 61 : « Les actionnaires financent l'entreprise, ils doivent percevoir un « retour sur investissement », on ne concevrait pas qu'il puisse en être autrement. Il est évident encore, et personne ne le conteste sérieusement, qu'en raison de cette fonction économique, et de l'initiative d'investissement qu'ils prennent au risque de perdre leurs capitaux, ils détiennent le pouvoir de choisir et de révoquer les dirigeants. Mais, doit-on en conclure que les autres intérêts ne peuvent pas être pris en considération ? Le personnel, par exemple, n'a-t-il aucun intérêt digne d'être pris en considération par le droit des sociétés ? ».</footnote>

<footnote n="741">⁷⁴¹ TRÉBULLE François-Guy, « Stakeholders theory et droit des sociétés », BJS, 1er décembre 2006, n°12, p.1337, spéc. 2 : selon l'auteur, la théorie des parties prenantes « invite à s'intéresser à toute personne qui subit les conséquences de l'activité de l'entreprise et dont l'action peut avoir un effet sur elle ».</footnote>

<footnote n="742">⁷⁴² LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, 7ème éd°, LGDJ, 2018, p.132, spéc. 155.</footnote>

<footnote n="743">⁷⁴³ *Ibid*, spéc. 147.</footnote>

<footnote n="744">⁷⁴⁴ Ibid.</footnote>

<footnote n="745">⁷⁴⁵ CA Paris, 11 juillet 1951 : Rec. Sirey 1953. 2. 81, note Dalsace</footnote>

<footnote n="746">⁷⁴⁶ TGI Paris, 14 mars 1973 : Revue des sociétés, 1974. 92, note Guilberteau ; Gaz. Pal. 1973. 2. 912, note Peisse.</footnote>

<footnote n="747">⁷⁴⁷ RIPERT Georges, op. cit. pp. 108-109</footnote>
associé<sup>748</sup>. Le devoir de loyauté de l'associé comprend classiquement une obligation implicite de non-concurrence, le devoir de contribuer au financement de sa société ou encore le « devoir de la minorité en assemblée de ne pas abuser de son pouvoir d'obstruction lorsqu'elle compromet de ce fait le fonctionnement de la société et nuit à l'intérêt social »<sup>749</sup>. Nous écarterons volontairement les droits de l'actionnaire, notamment illustrés à travers le droit de vote et les abus de majorité ou de minorité qui peuvent en découler ou l'obligation de non-concurrence de l'associé, au regard de la littérature et de la jurisprudence qui ont largement eu l'occasion de se prononcer sur ce point<sup>750</sup>. Cela nous permettra de nous concentrer davantage sur les devoirs de l'actionnaire au sein d'une entreprise engagée dans une démarche de responsabilité sociétale et environnementale.

190. C'est précisément la terminologie des « devoirs de l'actionnaire » qui a été employée dans de récents travaux lors d'un colloque consacré à ce sujet<sup>751</sup>. Dans ses propos introductifs, le professeur Le Nabasque observe le basculement de la perception de l'actionnaire, ce dernier étant jusqu'à présent davantage évoqué à travers ses droits plutôt qu'à travers ses devoirs. Le devoir de l'actionnaire serait d'abord moral, entendu comme « un devoir que l'on s'imposerait à soi-même »<sup>752</sup>, soit de la même manière que l'entreprise s'impose à elle-même l'adoption d'un engagement volontaire. Outre les devoirs dont l'exercice est libre comme le devoir de voter<sup>753</sup>, les devoirs de l'actionnaire dans le domaine de la RSE sont considérés comme particuliers, comme l'expose le professeur Trébulle : « si les actionnaires sont assez peu envisagés sous l'angle des devoirs, c'est logiquement parce qu'ils occupent une place singulière, n'étant pas directement les opérateurs de la gestion de l'entreprise ; ils sont néanmoins les titulaires du principe du pouvoir et ceci ne peut être sans conséquence. Ce sont bien eux qui par leurs votes expriment les orientations que la direction va devoir suivre, qui valident – ou non- des options structurantes. »<sup>754</sup>. Au soutien de son exposé, l'auteur s'inspire des quatre vertus cardinales -empruntées à Platon et reprises par l'Eglise catholique- pour identifier les devoirs des actionnaires que sont la prudence, la force d'âme au sens de courage, la tempérance et la justice. Sans entrer dans les détails de chaque vertu, les propositions de l'auteur se résument ainsi ; pour le devoir de prudence, il s'agit d'adopter un devoir de vigilance s'agissant des informations dont l'actionnaire aura eu connaissance et pour

<footnote n="748">748 Article 1134 et article 1833 du code civil</footnote>

<footnote n="749">749 LE NABASQUE Hervé, « Rôle et place des mécanismes fondamentaux du droit civil en droit des affaires - Le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés », RTD com. 1999, p. 273.</footnote>

<footnote n="750">750 Pour un aperçu sur cette question v° LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, 7ème éd°, LGDJ, 2018, pp.107-117 ; v. également TERRIER Georges, « Les devoirs de l'actionnaire et le droit des sociétés – le devoir de loyauté des actionnaires », in *Association droit et commerce, Devoirs de l'actionnaire*, 41ème colloque, 8 et 9 avril 2016, Deauville, Gazette du Palais, 6 juin 2016, Hors série, pp. 24-30.</footnote>

<footnote n="751">751 Association droit et commerce, *Devoirs de l'actionnaire*, 41ème colloque, 8 et 9 avril 2016, Deauville, Gazette du Palais, 6 juin 2016, Hors série.</footnote>

<footnote n="752">752 *Ibid* ; LE NABASQUE Hervé, « Propos introductifs », *ibid*, p.6</footnote>

<footnote n="753">753 NUSSENBAUM Maurice, « Les devoirs de l'actionnaire et le droit des sociétés – Le devoir de voter de l'actionnaire : le devoir de voter et les droits de vote double », in *Association droit et commerce, précité*, pp. 31-35 ; et SAYER Patrick, « Le devoir de voter de l'actionnaire : droit ou obligation ? », *ibid.*, pp. 36-39.</footnote>

<footnote n="754">754 TRÉBULLE François-Guy, « La responsabilité sociale et environnementale (RSE) des entreprises », in *Association droit et commerce, précité*, p. 56.</footnote>
lesquelles il devra en tirer les conséquences; pour le devoir de tempérance, il s'agit pour l'actionnaire de rechercher une mesure, un équilibre, soit un devoir de non-indifférence au coût social, environnemental ou en termes de droits fondamentaux de certaines options retenues par l'entreprise ; pour le devoir de justice qui doit être rapproché de la maxime suum cuique tribuere, il s'agit d'un devoir de loyauté et d'un devoir de cohérence qui implique que l'actionnaire ne pose pas d'exigences contradictoires à la société ; enfin l'actionnaire doit remplir un devoir de force, entendu au sens du courage qu'il devra présenter pour s'affirmer, assumer sa position et ses décisions<sup>755</sup>.

191. En réalité, l'auteur indique que « le premier devoir de l'actionnaire est peut-être tout simplement de veiller à l'intérêt social et, partant de ne pas agir contre celui-ci tant qu'il a la qualité d'actionnaire»<sup>756</sup>. Selon son analyse, l'exercice de devoir de l'actionnaire se concrétise par un « devoir d'agir », un « activisme actionnarial » qui peut conduire à faire du droit de vote ou de la menace de son exercice une véritable arme<sup>757</sup>. Par exemple, « les actionnaires qui doivent voter doivent aussi s'interroger, précisément, sur les enjeux en termes d'environnement, de conditions de travail, de droits de l'Homme ou de corruption »<sup>758</sup>. Toutefois, d'aucuns pourraient s'interroger sur l'application effective de ces devoirs d'origine morale, et c'est davantage la portée juridique du non-exercice de ces devoirs qui présente un intérêt dans l'analyse du professeur François-Guy Trébulle. Il souligne en effet que « l'identification des devoirs de l'actionnaire va déboucher sur une relecture de leurs obligations et de ce qui peut être légitimement leur être demandé» et que, par analogie avec les « abus dont les actionnaires peuvent se rendre coupables », l'exercice insuffisant des devoirs de l'actionnaire peut conduire à la qualification de faute et à l'engagement de sa responsabilité<sup>759</sup>. Aussi, pour se prémunir de toute recherche de responsabilité, l'actionnaire a tout intérêt à ne pas se montrer indifférent à la gestion de la

<footnote n="755">755 *Ibid.*, pp. 56-57.</footnote>

<footnote n="756">⁷⁵⁶ *Ibid.*, p. 60.</footnote>

<footnote n="757">⁷⁵⁷ *Ibid.*, p. 61.</footnote>

<footnote n="758">⁷⁵⁸ *Ibid.*, p. 58.</footnote>

<footnote n="759">⁷⁵⁹ *Ibid.*, p. 58, François-Guy Trébulle envisage par exemple le vote par les actionnaires d'une distribution de dividendes alors que la société connaît un contexte difficile. V° à ce titre en Partie 2 la question des dividendes fictifs.</footnote>
société à travers son « engagement » notamment par des questions écrites<fnref n="760" /> pour prévenir tout comportement contraire aux engagements de la société et à son intérêt social<fnref n="761" />. Dans le sens de cet « activisme actionnarial » l'auteur envisage encore un « devoir de partir », un devoir moins juridique que politique, lorsque l'actionnaire serait en désaccord avec les activités menées par l'entreprise <fnref n="762" />, ce qui renvoie notamment au domaine de l'investissement socialement responsable<fnref n="763" />.

192. Enfin, le devoir de l'actionnaire est encore de s'assurer que les dirigeants de la société ne commettent pas de faute qui aurait pour origine une violation de la loi, une violation des clauses statutaires, une faute de gestion<fnref n="764" /> ou encore un défaut du devoir de loyauté<fnref n="765" />. Le cas échéant, il appartiendra à l'actionnaire de rechercher la responsabilité des dirigeants pour obtenir la réparation du préjudice subi par la société à travers l'action *ut singuli*<fnref n="766" /> ou par une action individuelle dans le cas d'un préjudice subi personnellement et

<footnote n="760">⁷⁶⁰ CA Paris, 19 déc. 2013, n°12/22644, A. c/ SA W., à propos des question écrites des actionnaire : « Un nombre croissant d'investisseurs pratiquent l'« engagement », c'est à dire une approche qui consiste à faire pression sur les entreprises par l'exercice du droit de vote ou par le dialogue dans le but de faire évoluer leurs pratiques et tant les investisseurs institutionnels que les sociétés de gestion, associations d'actionnaires individuels, organisations non gouvernementales (ONG) utilisent ce levier d'action pour pousser l'entreprise à élargir une responsabilité sociale et environnementale passée dans le droit positif, laquelle ne se limite plus au social tel que résultant du code du travail et notamment de l'obligation de sécurité ni à l'environnement stricto sensu au sens du code portant ce nom mais s'étend à ce qui constitue l'entreprise comme acteur de la Société où elle intervient, quel qu'en soit le lieu. W., société cotée ne peut ignorer ces pratiques actionnariales qui sont aujourd'hui « normales », c'est à dire naturelles aux Etats Unis et dans les pays du Nord de l'Europe, même si elles restent discrètes ou ponctuelles en France et plus encore dans les entreprises d'origine familiale (...). Cette nouvelle dimension ne figure pas encore dans la loi (hard law) mais, s'agissant de sociétés cotées sur les marchés internationaux, elle a pénétré dans les exigences des régulateurs de marché (soft law) et s'inscrit dorénavant de plus en plus dans les règles de bonne conduite de l'AMF. (...). Ainsi, les obligations d'information à la charge des sociétés ont profondément évolué pour faire en sorte que la société « boîte noire » devienne une « boîte de verre », soumise aux contraintes des marchés qui postulent plus d'informations, à la fois en quantité et en nature, et dans un délai raccourci. Cela se traduit par une obligation de l'entreprise de rendre des comptes à la collectivité dans laquelle elle s'insère comme aux actionnaires qui la portent, via une obligation d'information financière et extra financière renforcée, de tout ce qui la concerne non seulement au plan purement patrimonial ou financier mais plus largement de tout ce qui impacte ces données.», Rev. Sociétés 2014, p.306, note VIANDIER Alain ; JCP E 2015, 1085, spéc. n°2.</footnote>

<footnote n="761">⁷⁶¹ MAGNIER Véronique, « Gouvernance des sociétés », in *Répertoire des sociétés*, Dalloz, juin 2014, spéc. 86-1, à propos de l'arrêt CA Paris, 19 déc. 2013, n°12/22644 : « Le droit qu'a tout actionnaire de poser des questions écrites n'est pas limité aux points de l'ordre du jour. Le fait qu'il lui ait été répondu antérieurement ne dispense pas la société de répondre à une nouvelle question. La considération de la soft law conduit à renforcer l'obligation de transparence des sociétés cotées».</footnote>

<footnote n="762">⁷⁶² TRÉBULLE François-Guy, « La responsabilité sociale et environnementale (RSE) de l'entreprise », préc., p. 62.</footnote>

<footnote n="763">⁷⁶³ V° FORGET Elisabeth, *L'investissement éthique : Analyse juridique*, Presses Universitaires de Strasbourg, thèse, 2013, 788 pages.</footnote>

<footnote n="764">⁷⁶⁴ L'article 1850 alinéa 1er du code civil dispose que: « Chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion.», l'article L 223-22 du code de commerce pour les sociétés à responsabilité limité et l'article L 225-251 pour les sociétés anonymes, prévoient quasiment la même formulation. V° LE BARS Benoît, « Responsabilité civile des dirigeants sociaux », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, avril 2016.</footnote>

<footnote n="765">⁷⁶⁵ V° par exemple Cass. com. 18 décembre 2012, n° 11-24.305 : « Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que M. D..., dirigeant de la société CEPS, avait laissé les autres associés dans l'ignorance de l'opération d'acquisition pour son compte personnel d'un immeuble que les associés entendaient acheter ensemble pour y exercer leur activité, ce dont il résultait que ce dirigeant avait manqué à son devoir de loyauté envers eux, la cour d'appel a violé les textes susvisés [articles L 227-8 et L 225-251, al. 1 du code de commerce]», FAVARIO Thierry, « Dirigeant social: un devoir de loyauté décidément conquérant », D. 2013, p. 288.</footnote>

<footnote n="766">⁷⁶⁶ LE BARS Benoît, « Responsabilité civile des dirigeants sociaux », in *Répertoire de droit des sociétés* Dalloz, avril 2016, n°83 : « L'action sociale *ut singuli* est un palliatif à l'inaction des dirigeants en place, souvent assez peu enclins à critiquer leur propre gestion (...). L'action sociale *ut singuli* est un droit propre de l'actionnaire».</footnote>
distinct du préjudice de la société<sup>767</sup>. Par association avec d'autres actionnaires, l'actionnaire pourra encore intenter une action sociale en responsabilité contre les gérants, les demandeurs seront alors habilités à poursuivre la réparation du préjudice subi par la société et pourraient obtenir, en cas de condamnation, des dommages-intérêts pour celle-ci<sup>768</sup>. Cette action en responsabilité peut également être initiée par un tiers.

193. Notons également que dans le cas d'une société anonyme un administrateur peut également être acteur de la responsabilité sociétale de l'entreprise. En effet, l'article L225-35 du code de commerce prévoit que le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en œuvre. Aussi, il arrive qu'un administrateur soit en désaccord avec les orientations prises.

194. Les associés et administrateurs font donc partie des acteurs de la responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise en ce qu'ils influencent, par leur comportement la direction que prendra l'entreprise dans ses activités. Aussi, il n'est pas seulement question pour l'actionnaire de rechercher la responsabilité des dirigeants sociaux lorsqu'il s'avère qu'une faute de gestion a été commise mais surtout de prévenir toute prise de décision qui pourrait écarter l'entreprise de son intérêt social. C'est donc par sa non-indifférence que l'actionnaire va concilier ses propres intérêts et l'intérêt social de l'entreprise. En cas de difficulté de l'entreprise<sup>769</sup>, il aura ainsi pour devoir d'exercer son droit de vote afin de sanctionner le comportement des administrateurs qui n'agiraient pas dans le respect des engagements volontaires précédemment adoptés, voire en recherchant la responsabilité des dirigeants de l'entreprise le cas échéant.

195. Aussi, afin d'éviter tout conflit au sein de l'entreprise entre associés et administrateurs, le remède réside peut-être dans le choix de l'entreprise de reconnaître – de sa propre initiative- que sa responsabilité sociétale et environnementale est « engagée ». Or, dans le cas d'engagement volontaire, la non-conformité de l'engagement volontaire n'est pas *a priori* de la mission du juge judiciaire. Toutefois, afin de permettre à l'entreprise d'assumer la responsabilité sociétale et environnementale - née de l'adoption d'engagement volontaire - et montrer qu'elle agit en toute transparence, l'on peut imaginer de qualifier cette responsabilité assumée de « responsabilité volontaire ». Se pose dans ce cas la question du mécanisme extrajudiciaire permettant d'envisager la résolution des conflits liés au non-respect des engagements volontaires par les entreprises,

<footnote n="767">767 Ibid., n°82-89</footnote>

<footnote n="768">768 Article 1843-5 du code civil : « Outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, un ou plusieurs associés peuvent intenter l'action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation du préjudice subi par la société ; en cas de condamnation, les dommages-intérêts sont alloués à la société. » ; v. aussi les articles L223-22 et L225-252 du code de commerce.</footnote>

<footnote n="769">769 RIZZO Fabrice, « Le principe d'intangibilité des engagements des associés », RTD com. 2000. 27, note 112 à propos des défaillances bancaires, de l'intervention de l'Etat en sa qualité d'actionnaire ou encore des cas de difficultés financières de filiales d'une société-mère.</footnote>
par exemple par le biais des modes alternatifs de règlement des différends (transaction extrajudiciaire<sup>770</sup>, conciliation, médiation, arbitrage)<sup>771</sup>.

b. L'action des salariés et des parties prenantes

196. L'hypothèse d'une contractualisation de l'engagement par un accord collectif ou un engagement contractuel, que l'employeur ne pourrait dénoncer sans l'accord du salarié, est peu vraisemblable selon le professeur Isabelle Desbarats. Il peut davantage s'agir du cas par lequel un salarié lié à l'entreprise par un contrat de travail se plaint de dommages nés de la violation d'un engagement éthique adopté par l'employeur à travers un usage<sup>772</sup> ou un engagement unilatéral de volonté. Pour cet auteur, le fondement de l'engagement unilatéral de volonté pour engager la responsabilité contractuelle de l'employeur est plus intéressant que l'usage car il sera plus facilement identifiable à travers par exemple une circulaire, un courrier adressé aux salariés ou une déclaration du chef d'entreprise<sup>773</sup> alors que pour l'usage, cet acte juridique de volonté émanant de l'employeur sera plus difficile à identifier<sup>774</sup>.

197. S'agissant des autres cocontractants de la société autres que les salariés, communément appelés « parties prenantes » dans le domaine de la RSE, Mme Isabelle Desbarats envisage l'engagement de la responsabilité contractuelle sur le fondement de la formation du contrat et plus spécifiquement sur l'existence de vices du consentement. L'auteur indique par exemple que le dol pourrait conduire à la nullité du contrat en cas de fausses allégations sur le terrain du respect de l'environnement regardées comme des manœuvres dolosives dans la mesure où elles auront été de nature à emporter le consentement du cocontractant<sup>775</sup>. Il est également possible d'envisager l'inexécution fautive du contrat qui pourrait entraîner sa résolution ou sa suspension. Concrètement, selon des auteurs, « si dans le cadre de ses relations avec ses cocontractants, l'entreprise leur signifie l'importance des engagements éthiques et en fait un outil de communication, l'on peut considérer, à l'instar du droit social qui admet ce raisonnement, que ces engagements s'intègrent au champ contractuel ; tout manquement sera assimilable à une inexécution contractuelle. Partant, la responsabilité de l'entreprise pourrait être engagée sur le fondement de l'article 1134 alinéa 3 du code civil [article 1104 nouveau du code civil] qui

<footnote n="770">770 Articles 2044 à 2052 du Code civil.</footnote>

<footnote n="771">⁷⁷¹ Supra.</footnote>

<footnote n="772">⁷⁷² RIZZO Fabrice, préc., spéc. 11 : l'auteur précise que la qualification de l'engagement volontaire en « usage » est « concevable si une telle pratique d'entreprise -matérialisée dans un code ou une charte- traduit la volonté non équivoque de l'employeur de s'engager envers ses salariés et qu'elle remplit les conditions exigées en jurisprudence : constance, généralité et fixité.</footnote>

<footnote n="773">⁷⁷³ Ibid, l'auteur renvoi sur ces exemples à PELISSIER J. et al., Droit du travail, Précis Dalloz, 2004, p.131</footnote>

<footnote n="774">⁷⁷⁴ DESBARATS Isabelle, « La valeur juridique d'un engagement dit socialement responsable », JCP E, n° 5, 2 février 2006, p. 121, étude, spéc. 12.</footnote>

<footnote n="775">⁷⁷⁵ Ibid, spéc. 16 citant TRÉBULLE François-Guy, « Responsabilité sociale des entreprises. Entreprise et éthique environnementale », in *Répertoire des sociétés*, Dalloz, mars 2003, n°33, 56.</footnote>
dispose que les “conventions doivent être exécutées de bonne foi” »<fnref n="776" />. C’est donc sur le fondement de la bonne foi ou plus précisément sur le devoir de loyauté que la responsabilité contractuelle de l’entreprise peut être engagée, notamment pour ce dernier sur le fondement de l’article L411-1 du code de la consommation relatif à la conformité des produits<fnref n="777" />.

198. Aussi, il convient pour la PME de veiller à la réalité de l'engagement communiqué à ses cocontractants. Un artisan par exemple aura tout intérêt à ne pas trop rapidement contractualiser ou à simplement communiquer par voie publicitaire<sup>778</sup> ses engagements volontaires au risque d'engager sa responsabilité contractuelle pour inexécution du contrat de bonne foi. Aussi, afin de pallier toute hypothèse de responsabilité contractuelle, tant au stade de la formation du contrat que de son exécution, mieux vaut donc pour l'entreprise, intégrer directement ces risques dans le contrat lui-même. C'est semble-t-il, la proposition faite en ce sens par Yann Queinnec, ancien membre de l'association Sherpa, qui utilise le concept de « contrat durable » pour désigner « tout contrat qui dans son objet et ses modalités d'exécution concilie les aspects économiques, sociaux et environnementaux en vue de favoriser la protection des droits fondamentaux et de l'environnement »<sup>779</sup>. Pour cet auteur, le « contrat durable » permettrait de « constituer une synthèse pertinente entre les outils de soft-law et de hard-law caractérisant la RSE »<sup>780</sup>. De la même façon, Mathilde Boutonnet parle de « contractualisation en cascade » à travers des clauses types pour encadrer écologiquement la prestation contractuelle<sup>781</sup>. Un contrat peut alors prévoir l'insertion d'une clause pénale prévoyant par avance un montant forfaitaire d'indemnisation en vue de la réparation d'un dommage<sup>782</sup>, en l'occurrence le non-respect de l'engagement volontaire relatif à des préoccupations socio-environnementales. Par exemple, une PME peut prévoir dans le contrat que le produit ou le service est fabriqué ou conçu « localement » ou « dans le respect de l'environnement » et que la démonstration contraire faite par le cocontractant qui subit un dommage peut conduire à son indemnisation. Il faut alors pouvoir reconnaître que l'indemnité puisse ne pas être uniquement une « certaine somme » comme le prévoit l'article 1231-5, mais aussi consister en d'autres formes de réparation sous la forme de pénalités en nature, d'un

<footnote n="776">776 V° DAOUD Emmanuel, FERRARI Julie, « La RSE sociale : de l'engagement volontaire à l'obligation juridique », JCP social, 25 septembre 2012, n° 39, étude, p.20, spéc. 34.</footnote>

<footnote n="777">777 V° LE TOURNEAU Philippe, POUMAREDE Mathieu, « Bonne foi », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, mai 2018, spéc. 87 et s.</footnote>

<footnote n="778">778 DAOUD Emmanuel, FERRARI Julie, préc. : « Même s'ils ne sont pas directement des documents publicitaires, les documents mentionnant des engagements éthiques diffusés par les entreprises dans leur démarche de RSE, pourraient entrer dans cette catégorie. » ; citant not. GHESTIN Jacques, *La formation du contrat*, LGDJ, 3° éd. 1993, n° 412 et s.</footnote>

<footnote n="779">779 QUEINNEC Yann, Association Sherpa, « Le Contrat durable, Contours du concept et pistes d'exploration », in DAUGAREILH Isabelle (dir.), *Responsabilité de l'entreprise transnationale et globalisation de l'économie*, éd. Bruylant-LGDJ, 2010, art. en ligne, http://www.reports-and-materials.org/Contrat-durable-Sherpa-janvier-2010.pdf consulté le 24 avril 2019.</footnote>

<footnote n="780">780 Ibid.</footnote>

<footnote n="781">781 BOUTONNET Mathilde, « Des obligations environnementales spéciales à l'obligation environnementale générale en droit des contrats », D., 2012, p. 377.</footnote>

<footnote n="782">782 VINEY Geneviève, JOURDAIN Patrice, CARVAL Suzanne, *Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité*, LGDJ, 4ème éd., 2017, spéc. n° 566 et n°384 et s. ; article 1231-5 du Code civil.</footnote>
engagement à effectuer une prestation<sup>783</sup>. Ce qui est d'autant plus important lorsqu'il est question d'environnement où le principe est que la réparation du préjudice écologique<sup>784</sup> s'effectue en priorité en nature<sup>785</sup>.

199. A travers l'intégration de l'engagement volontaire dans le champ contractuel, l'entreprise peut donc concrétiser dans un acte juridique sa volonté manifeste de produire des effets, non seulement de norme mais aussi de droit, dont le cocontractant peut alors se prévaloir dans le cas d'une mauvaise exécution du contrat par l'entreprise. Il n'est toutefois pas certain que l'entreprise veuille - même avec la meilleure intention de s'inscrire dans la transition écologique - se lier contractuellement par de tels engagements car ces derniers peuvent être sources d'un éventuel engagement de sa responsabilité civile contractuelle. Néanmoins, écarter la contractualisation d'un engagement volontaire ne permet pas pour autant d'échapper à toute responsabilité puisque la responsabilité civile extracontractuelle peut être soulevée.

## 2. La responsabilité civile extracontractuelle et la responsabilité pénale

200. Si le non-respect de l'engagement volontaire peut causer un dommage à la partie au contrat, l'engagement volontaire de l'entreprise peut également affecter la vie juridique d'autrui en dehors du lien contractuel. Le dommage causé à un tiers peut alors conduire à l'engagement de la responsabilité civile extracontractuelle<sup>786</sup> de la société (a) ou encore de sa responsabilité pénale (b).

### a. La responsabilité extracontractuelle

201. Plusieurs faits générateurs de cette responsabilité peuvent être envisagés et la littérature s'est déjà attachée à rechercher les différentes hypothèses de responsabilité civile délictuelle nées d'engagement volontaire. Ainsi selon Isabelle Desbarats, peuvent permettre l'engagement de la responsabilité extracontractuelle, la faute (i), l'engagement unilatéral de volonté, les quasi-contrats (ii) et hors du droit commun des obligations, les instruments offerts par le droit de la consommation comme les pratiques commerciales interdites<sup>787</sup> (iii). Hypothèses auxquelles peut être ajouté celle de la faute lucrative (iv). En effet, c'est sans conteste, à l'intérieur de cette catégorie de responsabilité civile délictuelle que l'engagement volontaire développe le plus d'effets juridiques.

<footnote n="783"><sup>783</sup> V° *Ibid*, spéc. 385. Les auteurs relèvent que l'ancien article 1226 permettait d'inclure dans l'indemnisation autre chose qu'une somme d'argent puisque la formule était plus large : « la clause par laquelle une personne (...) s'engage à quelque chose... », ce qui permettait d'y inclure une prestation.</footnote>

<footnote n="784"><sup>784</sup> Selon l'article 1247 du Code civil il s'agit de l'atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement.</footnote>

<footnote n="785"><sup>785</sup> Art. 1249 du code civil.</footnote>

<footnote n="786"><sup>786</sup> Qualifiée de délictuelle avant l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.</footnote>

<footnote n="787"><sup>787</sup> DESBARATS Isabelle, étude précitée, spéc 18 et s.</footnote>
## i. La faute

202. S'agissant de la faute, l'exemple le plus connu est le cas du naufrage du pétrolier Erika au large des côtes bretonnes. Comme le retrace Mme Alexandra Bellayer-Roille, avant même la catastrophe de l'Erika et la réaction des pouvoirs publics sur une nouvelle réglementation plus contraignante, les professionnels du secteur maritime regroupés au sein d'associations, s'étaient dotés de règles de conduite afin de prévenir les risques de naufrage, notamment à travers des sociétés de classification et de certification<fnref n="788" />. En parallèle et devant les projets de législation en cours d'élaboration au sein de la Commission européenne, a été mis en place au sein des compagnies pétrolières un système interne volontaire d'inspection et de contrôle appelé le « vetting ». L'auteur, qui ne connaissait pas encore la teneur du jugement lors de la rédaction, remarquait déjà que la condamnation de Total « serait une première dans la jurisprudence maritime, [et] aurait pour conséquence l'affirmation d'une nouvelle forme de responsabilité qu'un contrôle issu d'une démarche volontaire ne pourrait venir exonérer. »<fnref n="789" />

203. En l'occurrence, la Cour de cassation a confirmé le 25 septembre 2012 le jugement de la Cour d'appel de Paris du 30 mars 2010 qui condamnait la société Total SA, en sa qualité d'affréteur du navire, pour délit de pollution involontaire, pour ne pas avoir appliqué de manière efficace le vetting qu'elle avait organisé et qui lui donnait un pouvoir de contrôle sur la cargaison et la marche du navire<fnref n="790" />. Un engagement volontaire peut donc se retourner contre son auteur et aboutir à la caractérisation et à l'imputation d'une faute caractérisée<fnref n="791" />.

## ii. Le quasi-contrat

204. Le quasi-contrat défini à l'article 1300 nouveau du Code civil, est également envisageable pour saisir la responsabilité civile délictuelle de l'entreprise ayant adopté un engagement volontaire. Ainsi, dans un article intitulé « le quasi-contrat au secours de la RSE ? », le professeur Blandine Rolland relève la jurisprudence développée par la Cour de cassation sous la forme d'une théorie générale du quasi-contrat dans le cadre des affaires dites des « loteries publicitaires »<fnref n="792" />. L'arrêt de la chambre mixte de la Cour de

<footnote n="788">788 BELLAYER-ROILLE Alexandra, « Les approches volontaires et la lutte contre la complaisance maritime », in HERVÉ-FOURNEREAU Nathalie (dir.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses Universitaires de Rennes, coll. « L'univers des normes », 2008, p.219, spéc. p.234.</footnote>

<footnote n="789">789 Ibid.</footnote>

<footnote n="790">790 Selon l'arrêt (Cour de cassation, crim., 25 septembre 2012, D. 2012, p.2711), le système de vetting mis en place par la société Total SA impliquait : « des contrôles techniques dont la mise en oeuvre lui conférait le droit de monter à bord du pétrolier Erika, d'observer les opérations de chargement et déchargement, d'inspecter les citernes et d'accéder aux documents du navire, ce qui lui donnait un pouvoir de contrôle non seulement sur sa cargaison mais sur la marche du navire (...) ».</footnote>

<footnote n="791">791 DELEBECQUE Philippe, « L'arrêt Erika : un grand arrêt de droit pénal, de droit maritime ou de droit civil ? » D. 2012, p. 2711.</footnote>

<footnote n="792">792 ROLLAND Blandine, « Le quasi-contrat au secours de la RSE ? », Revue Riséo, 2015-1, en ligne: http://www.riseo.fr/IMG/pdf/1-2015/16-LE-QUASI-CONTRAT-AU-SECOURS-DE-LA-RSE.pdf, spéc. 8 et s.</footnote>
cassation du 6 septembre 2002 énonce au visa de l'article 1371 ancien du code civil que « les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l'homme, dont il résulte un engagement quelconque envers les tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties »<fnref n="793" />, et pour la Cour de juger que : « l'organisateur d'une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l'existence d'un aléa s'oblige, par ce fait purement volontaire à le délivrer. »<fnref n="794" />. Aussi, le professeur Rolland suggère de manière tout à fait intéressante d'étendre cette qualification au titre d'une catégorie générale des quasi-contrats à un engagement pris en matière de RSE<fnref n="795" />. Reprenant les analyses de Monsieur Pin et de Madame Devin avec leur thèse de « l'expectative » et les idées « d'attente déçue » ou « d'enrichissement manqué »<fnref n="796" />, l'auteur donne l'exemple d'une entreprise qui communique des informations relatives à ses pratiques sociales, sociétales et environnementales. Assurément, ces engagements « vont faire naître une attente légitime » chez la personne qui en aura eu connaissance et il semble normal qu'elle puisse légitimement s'attendre « à ce que le comportement de l'entreprise soit en conformité avec ces indications »<fnref n="797" />. Par ailleurs, selon Blandine Rolland, l'utilisation de la notion de quasi-contrat pour qualifier les engagements RSE, permet de pallier le cas d'un refus de reconnaissance d'un engagement de la part de son auteur. Ainsi, l'auteur distingue d'une part le cas d'un engagement voulu dans lequel il convient d'appliquer la notion d'engagement unilatéral de volonté, et d'autre part, le cas d'un engagement juridique non voulu qui conduit à l'application de la notion de quasi-contrat<fnref n="798" />. Le quasi-contrat permet donc de « donner une consistance juridique à une annonce dont l'émetteur prétend qu'il ne souhaitait pas l'exécuter parce qu'il ne se considère pas comme engagé »<fnref n="799" />. Nul besoin donc de rappeler toute l'importance pour l'entreprise d'adopter des « engagements fermes et précis » qui, selon le professeur Blandine Rolland, doivent davantage être perçus par l'entreprise comme une obligation de moyens que l'entreprise s'impose car l'affichage d'une obligation de résultat entraîne le risque d'incohérence entre le discours –la foi- et les actes, mais surtout d'une condamnation pour cette distorsion<fnref n="800" />. Pour Philippe Le Tourneau, la RSE constitue ainsi le « paroxysme du retour en grâce des quasi-contrats », car « il y a bien une croyance provoquée par des allégations de

<footnote n="793">793 *Ibid*, note 19 : C. cass. ch. mixte, 6 sept. 2002 : Bull. n° 4 ; BICC 15 oct. 2002, concl. R. de Gouttes et Rapp. J.-P. Gridel ; D. 2002, p. 2963, note D. Mazeaud ; JCP 2002, II, 10173, note S. Reifegerste ; JCP E 2002, 1687, note G. Viney. – C. cass. civ. 1°, 18 mars 2003 : Bull. n° 85 ; Rép. Defrénois 2003, n° 18, art. 37810, § 88, p. 1168, note R. Libchaber. – Voir depuis en dernier lieu : C. cass., civ. 1°, 30 oct. 2013, n° 11-27.353, non pub. au Bull. ; C. cass., civ. 1°, 10 juill. 2013, n° 12-22.234 et n° 12-20.849, non pub. au Bull. ; C. cass., civ. 1°, 29 mai 2013, n° 12-16.647, non pub. au Bull.</footnote>

<footnote n="794">794 V. plus récemment un renforcement de la jurisprudence sur l'obligation de délivrance du gain non subordonné au renvoi du bon de participation : C. cass., civ. 1°, 19 mars 2015 n° 13-27.414, Bull. n° Dalloz actualité, 13 avr. 2015, obs. N. Kilgus : « Si la solution est sans doute très sévère du point de vue de l'organisateur – ce d'autant plus que ce type de loteries passe presque toujours par le renvoi d'un bulletin de participation –, elle conserve le mérite de rappeler que le quasi-contrat se forme spontanément à partir d'un fait purement volontaire et ne suppose en aucun cas une quelconque rencontre des volontés.»</footnote>

<footnote n="795">795 ROLLAND Blandine, art. précité, spéc. 10.</footnote>

<footnote n="796">796 ROLLAND Blandine, art. précité, spéc 12-14, citant X. Pin et L. Devin, « Quasi-contrat. Théorie générale » : *JurisClasseur Civil Code*, Art. 1370 et 1371, (2011).</footnote>

<footnote n="797">797 ROLLAND Blandine, art. préc. spéc. 14.</footnote>

<footnote n="798">798 *Ibid*, spéc. 15.</footnote>

<footnote n="799">799 *Ibid*, spéc. 15.</footnote>

<footnote n="800">800 *Ibid*, spéc. 31.</footnote>
l'entreprise qui joue sur l'ambiguïté (gain promis ou responsabilité sans sanction). La souplesse de cette qualification [de quasi-contrat] invite à envisager au cas par cas la situation mais permet surtout aussi, le cas échéant, d'obtenir la réparation intégrale ; singulièrement, elle permettrait de lier l'entreprise à des tiers intéressés, destinataires de son message.»<fnref n="801" />. Encore une fois, la PME en transition écologique doit donc se garder de toute promesse excessive affichée dans les engagements volontaires adoptés.

### iii. Les pratiques commerciales déloyales

205. Une autre possibilité d'engager la responsabilité civile délictuelle de la société existe sur le fondement des pratiques commerciales interdites dont les pratiques commerciales déloyales prévues aux articles L121-1⁸⁰² et suivants du code de la consommation<fnref n="803" />. L'article L121-1 alinéa 2 de ce code indique qu'une pratique commerciale est déloyale « lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service ». Deux types de pratiques commerciales déloyales existent, en particulier la pratique commerciale trompeuse<fnref n="804" /> et la pratique commerciale agressive. Est par exemple trompeuse une pratique commerciale qui crée une confusion avec un autre bien ou service, lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ou encore lorsqu'elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle<fnref n="805" />. Sont encore réputées trompeuses, les pratiques commerciales qui ont pour objet pour un professionnel notamment: de se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est pas ; d'afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l'autorisation nécessaire ; d'affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas<fnref n="806" />. Il s'agira alors de démontrer l'existence d'un dommage, d'une faute et d'un lien de causalité<fnref n="807" />. Le dommage peut ainsi consister pour un consommateur, une association de protection des consommateurs ou de l'environnement en un préjudice moral « caractérisé chaque fois que l'entreprise a fait naître une attente, déterminée par ses affirmations un comportement d'achat ou

<footnote n="801">⁸⁰¹ LE TOURNEAU Philippe, « Quasi-contrat », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, janvier 2018, spéc. 57.</footnote>

<footnote n="802">⁸⁰² L'article L121-1 alinéa 1er du code de la consommation prévoit ainsi que « les pratiques commerciales déloyales sont interdites »</footnote>

<footnote n="803">⁸⁰³ V° en ce sens les développements de BERENGUER Benjamin, *L'argument environnemental en droit du marché*, thèse, Montpellier, 2015, p.126 et s. relatifs à l'encadrement par le code de la consommation, des pratiques commerciales qui développent un argument environnemental.</footnote>

<footnote n="804">⁸⁰⁴ V° pour illustration les actions engagées par l'association Sherpa contre Auchan ou Samsung, COSSART Sandra, « Il faut faire cesser les “poursuites baillons”», LPA, n°189, 22 septembre 2017, entretien, propos recuillis par Sophie Tardy-Joubert, p. 4.</footnote>

<footnote n="805">⁸⁰⁵ Articles L121-2 et L121-3 du code de la consommation.</footnote>

<footnote n="806">⁸⁰⁶ L'article L121-4 du code de la consommation, créé par ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016, liste 22, cas de pratique commerciales trompeuses.</footnote>

<footnote n="807">⁸⁰⁷ DESBARATS Isabelle, étude précitée, spéc. 20 : « rien ne devrait interdire l'éventuel engagemenet – par des tiers- de la responsabilité délictuelle (ou quasi-délictuelle) de la société émettrice, sous réserve cependant que, conformément au droit commun, soit constatée l'existence d'un dommage, d'une faute et d'un lien de causalité. »</footnote>
d'investissement »<fnref n="808" /> et la faute consistant en la diffusion d'informations visant à faire croire que l'entreprise aurait adopté des engagements volontaires envers l'environnement ou la société alors que tel n'est pas le cas. En ce sens, l'ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016 et la loi n°2017-203 du 21 février 2017, renforcent considérablement la législation sur les pratiques commerciales déloyales, permettant plus aisément de trouver un fondement à l'engagement de la responsabilité d'entreprises recourant à de telles pratiques. De telles pratiques sont sanctionnées d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euros, le montant de l'amende pouvant être porté, de manière proportionné aux avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant ce délit selon l'article L132-2 du code de la consommation.

206. Il est encore possible d'envisager, sur le même fondement des articles L121-1 à L121-4 du code de la consommation relatifs aux pratiques commerciales déloyales – punie de la même manière par l'article L132-2 du même code<fnref n="809" /> – la publicité trompeuse par la diffusion de fausses informations qui trompent le consommateur. Chacun se souvient peut-être de la publicité télévisuelle diffusé par la société Monsanto au début des années 2000 qui présentait son célèbre désherbant « *roundup* » en indiquant qu'il était « biodégradable » et laissait le sol « propre », le produit représentait également un oiseau avec la mention « respect de l'environnement ». Aussi, dans un arrêt confirmatif, la cour d'appel de Lyon a condamné la société Monsanto pour délit de publicité mensongère ou de nature à induire en erreur, pour avoir vendu un produit dont les allégations et indications étaient de nature à induire en erreur le consommateur sur ses qualité substantielles, ses propriétés et ses conditions d'utilisation.<fnref n="810" /> Dans cette affaire, les associations Eaux & Rivières de Bretagne et Consommation Logement et Cadre de Vie (CLCV) s'étaient constituées parties civiles et ont pu obtenir réparation du préjudice causé par l'infraction par le versement de dommages et intérêts. Dans son article L121-2-2°-b du code de la consommation créé par ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016, cette jurisprudence est clairement reprise. En effet, cet article interdit les pratiques commerciales trompeuses et plus spécifiquement lorsque cette pratique est « de nature à induire en erreur » et qu'elle porte sur « les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ». Dans ces cas conformément à l'article L142-2 du code de l'environnement, une

<footnote n="808">⁸⁰⁸ TRÉBULLE François-Guy, « Responsabilité sociale des entreprises. Entreprise et éthique environnementale », in *Répertoire des sociétés*, Dalloz, juillet 2018, n°38 ; DESBARATS Isabelle, étude précitée, spéc. 20.</footnote>

<footnote n="809">⁸⁰⁹ Selon l'article L132-2 du code de la consommation : « Les pratiques commerciales trompeuses mentionnées aux articles L. 121-2 à L. 121-4 sont punies d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euros. Le montant de l'amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant ce délit. ».</footnote>

<footnote n="810">⁸¹⁰ Cour d'appel de Lyon (7ème chambre), 29 octobre 2008, n°1012/07 Ministère public c./ Mordo Jean et a.</footnote>
association agréée de protection de l'environnement – ou simplement déclarée à certaines conditions – peut exercer une action en responsabilité délictuelle lorsque « les pratiques commerciales et les publicités trompeuses ou de nature à induire en erreur quand ces pratiques et publicités comportent des indications environnementales »<fnref n="811" />.

#### iv. La faute lucrative

207. Il faut encore mentionner dans le cadre de la réforme de la responsabilité civile, la question de la « faute lucrative » en matière de concurrence sociale ou environnementale déloyale<fnref n="812" />, c'est-à-dire la faute commise en vue d'obtenir un gain ou une économie<fnref n="813" />. Plus précisément, la faute lucrative est « la faute qui rapporte plus qu'elle ne coûte. C'est dire que la faute lucrative est le résultat d'un calcul économique, d'un calcul coût/profit »<fnref n="814" />. Deux types de fautes lucratives peuvent être envisagées, la faute lucrative contractuelle - qui n'est pas envisagée par le projet de réforme de la responsabilité civile alors qu'une partie pourrait provoquer un événement pour faire jouer une clause lui permettant d'échapper à tout ou partie de ses engagements<fnref n="815" /> - et la faute lucrative extracontractuelle qui est à l'inverse envisagé par ce dernier à l'article 1266-1 relatif à l'amende civile. Pour illustrer la faute lucrative délictuelle, Marie-Alice Chardeaux prend l'exemple du choix effectué par un magazine spécialisé dans la révélation des secrets d'alcôve – ou presse dite *people* - qui, après consultation de son conseil juridique, va choisir de publier l'information indiscrète portant atteinte à la vie privé d'un chanteur infidèle ou d'une princesse dénudée car le bénéfice escompté est sans commune mesure avec les dommages et intérêts auxquels il pourrait éventuellement être condamné<fnref n="816" />. Plus simplement, la faute lucrative peut consister en un « but égoïste sans se soucier des conséquences pour les autres, la pollution par exemple »<fnref n="817" />. Le professeur Daniel Fasquelle indique notamment qu'en matière de préjudice écologique, le gain de la faute

<footnote n="811">⁸¹¹ Art. L142-2 c. env.</footnote>

<footnote n="812">⁸¹² V° par exemple en matière de violation de la législation sur les ICPE : Cass. com., 21 janvier 2014, n°12-25.443, comm. GUERIN Martin, Environnement n°5, mai 2014, p.37. Affaire dans laquelle la société SAS Revival, spécialisée dans la récupération de matières métalliques recyclables exploitait sur son site un broyeur après obtention des autorisations administratives exigées, alors que la société voisine SA Marchetto, exploitait un broyeur sans être titulaire des autorisations préfectorales requises. La Cour de cassation constate que les agissements de la société SA Marchetto avait apporté une distorsion de concurrence afférente au marché des activités de stockage de véhicule hors d'usage.</footnote>

<footnote n="813">⁸¹³ Ministère de la justice, URVOAS Jean-Jacques (présenté par), *Projet de réforme de la responsabilité civile*, 13 mars 2017, article 1266-1</footnote>

<footnote n="814">⁸¹⁴ CHARDEAUX Marie-Alice, « L'amende civile », LPA, n°22, 30 janvier 2018, p. 6. « Incontestablement, la faute lucrative a envahi la sphère juridique. On la rencontre aussi bien en droit de l'environnement ou en droit de l'urbanisme qu'en matière de concurrence déloyale ou parasitaire et de violation des droits de la personnalité, tels que le droit à l'image ou le droit au respect de la vie privée. ».</footnote>

<footnote n="815">⁸¹⁵ Selon FASQUELLE Daniel, « L'existence de fautes lucratives en droit français », LPA, n°232, 20 novembre 2002, p. 27 : S'il est nécessaire dans tous les cas qu'il y ait une faute, on aurait tort d'écarter les fautes contractuelles qui consistent à tirer profit d'un rapport de force déséquilibré, par exemple entre professionnels et consommateurs à travers l'existence de clauses qui ne sont pas conformes au droit. L'auteur relève un arrêt Cass. com., 27 novembre 1967 publié au bulletin : la Cour de cassation retient le raisonnement de la Cour d'appel qui avait estimé que « L'inéxécution du marché des 206 voitures n'était pas la conséquence de circonstances étrangères à la volonté du groupe mais provenait d'un fait volontaire voire d'une faute lucrative de ce dernier qui avait intérêt à ne pas encourir les pénalités importantes dont il était menacé en suite de l'inéxécution du marché précédent.»</footnote>

<footnote n="816">⁸¹⁶ *Ibid.* ; v. aussi FASQUELLE Daniel, « L'existence de fautes lucratives en droit français », LPA, n°232, 20 novembre 2002, p. 27.</footnote>

<footnote n="817">⁸¹⁷ FASQUELLE Daniel, « L'existence de fautes lucratives en droit français », LPA, n°232, 20 novembre 2002, p. 27.</footnote>
lucrative « découle parfois du comportement des victimes anticipé par l'auteur de la faute », c'est-à-dire selon l'auteur, l'inaction des victimes en justice (préjudice pris isolément qui ne vaut pas la peine de saisir le juge, crainte d'un long et coûteux procès, craintes de représailles) et l'espérance symétrique de l'auteur de la faute, qu'il n'y ait pas de victime précisément identifiée et capable d'agir juridiquement<sup>818</sup>.

208. La faute lucrative pourrait être caractérisée en matière de RSE sous la forme d'un acte de concurrence parasitaire, lorsque par exemple une entreprise privilégie la rentabilité et le gain sur d'éventuelles considérations juridiques ou morales<sup>819</sup> et fait état d'engagements volontaires similaires à ceux d'une entreprise concurrente, dès lors que l'identité des engagements – c'est-à-dire une similarité non fortuite alors qu'il existe plusieurs manières de présenter les engagements adoptés<sup>820</sup> – est susceptible de créer une confusion dans l'esprit du consommateur<sup>821</sup>. La concurrence parasitaire étant constituée par le fait d'imiter le contenu et la forme d'engagements volontaires constituant pour l'entreprise victime du dommage, un signe distinctif<sup>822</sup>. Aussi, afin d'empêcher ces comportements et que la faute ne soit pas profitable à son auteur, le projet de réforme de la responsabilité civile envisage d'une part la cessation de l'illicite et d'autre part, la possibilité pour le juge de prononcer une amende civile<sup>823</sup>. Possibilités déjà introduites dans l'action en réparation du préjudice écologique par la loi n°2016-1087 du 8 août 2016 sur la reconquête de la biodiversité<sup>824</sup>. S'agissant du projet de créer une faute lucrative, est prévue dans un article 1266, la possibilité pour le juge, indépendamment de la réparation du préjudice éventuellement subi, de prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir le dommage ou faire cesser le trouble illicite auquel est exposé le demandeur. L'article 1266-1 envisage, qu'« en matière extracontractuelle, lorsque l'auteur du dommage a délibérément commis une faute en vue d'obtenir un gain ou une économie, le juge peut le condamner, à la demande de la victime ou du ministère public et par une décision spécialement motivée, au paiement d'une amende civile »<sup>825</sup>.

<footnote n="818">818 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="819">819 *Ibid.*, : « L'évolution du monde économique provoque une attitude de plus en plus égoïste des entreprises. En raison de la pression forte du marché et de la concurrence, celles-ci sont conduites à privilégier la rentabilité et le gain sur d'éventuelles considérations juridiques ou morales. Elles calculent qu'il est moins coûteux, tout compte fait, d'être condamnées à verser des dommages et intérêts plutôt que d'avoir à changer de comportement.».</footnote>

<footnote n="820">820 Par analogie avec l'emprunt par une agence de voyage du dessin de la planisphère utilisé par un concurrent : CA Paris, 4ème ch., 26 oct. 1987, *Wingate c./ Zenith*, D.1988, p. 396. Sur l'acte de concurrence déloyale constituée par la similarité non fortuite du produit présenté dès lors qu'il existe plusieurs possibilités et manières de le représenter TGI Paris, 3ème ch., 26 juin 1987, *Norlène c./ GIE Distriplan*.</footnote>

<footnote n="821">821 V° l'article L121-2 du code de la consommation. L'engagement volontaire peut être considéré comme un signe distinctif d'un concurrent.</footnote>

<footnote n="822">822 Ce qui va dans le sens de l'article L121-4 du code de la consommation qui dispose qu'est trompeuse les pratiques commerciales qui ont pour objet notamment d'affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas.</footnote>

<footnote n="823">823 V° CHARDEAUX Marie-Alice, « L'amende civile », LPA, n°22, 30 janvier 2018, p. 6.</footnote>

<footnote n="824">824 Art. 1249 du Code civil (réparation du préjudice écologique en priorité en nature ou en cas d'impossibilité, dommages et intérêts affectés à la réparation de l'environnement) et art. 1252 (possibilité pour le juge de prescrire des mesures destinées à prévenir ou faire cesser le dommage).</footnote>

<footnote n="825">825 Ministère de la justice, URVOAS Jean-Jacques (présenté par), *Projet de réforme de la responsabilité civile*, 13 mars 2017, 18 p.</footnote>
209. Ces projets d'articles permettraient ainsi d'élargir la fonction de la responsabilité civile délictuelle et de lui conférer une fonction punitive générale<fnref n="826" />. Pour Johan Prorok, « en pratique, nombre de fautes étant commises en vue d'obtenir un gain ou une économie, le spectre sera particulièrement étendu, en particulier dans le domaine des affaires et cela d'autant plus que la responsabilité sociale et environnementale des entreprises semble entrer dans une nouvelle ère »<fnref n="827" />. Seraient donc réprimés les comportements à visée lucrative, notamment en matière de concurrence (déloyale, parasitisme, entente, abus de position dominante) et de droit de l'environnement<fnref n="828" />. En ce sens, des comportements réunissant à la fois l'atteinte à la libre concurrence et à l'environnement, qualifiables de dumping environnemental<fnref n="829" /> - pour les pratiques commerciales exercées au profit de certaines et au détriment d'autres entreprises et de l'environnement - pourraient être plus facilement punis sur le fondement de la faute lucrative.

210. Par ce projet de réforme, la responsabilité civile délictuelle viendrait concurrencer l'amende pénale et l'amende administrative<fnref n="830" />, particulièrement lorsque celle-ci se révèlerait inefficace, notamment en raison de l'absence de poursuite<fnref n="831" /> : « À cette occasion, les civilistes prétendent annexer tout ou partie du champ pénal, réussir là où les pénalistes auraient échoué, rétablir la morale dans la vie des affaires. »<fnref n="832" />. Cette nouvelle approche de la responsabilité civile amène à remettre en cause le principe de réparation intégrale en fonction du seul préjudice<fnref n="833" /> ou principe indemnitaire, « en vertu duquel la réparation doit couvrir tout le dommage (sans appauvrissement de la victime) mais seulement le dommage (sans enrichissement de la victime) »<fnref n="834" />. Alors qu'en droit positif, la réparation intégrale s'en tient au préjudice du demandeur à l'action, le projet ne fait plus abstraction de la question du profit tiré par l'auteur du dommage<fnref n="835" />. Ainsi, l'amende

<footnote n="826">⁸²⁶ PROROK Johan, « L'amende civile dans la réforme de la responsabilité civile », RTD civ. n° 2, 10 juillet 2018, p. 327.</footnote>

<footnote n="827">⁸²⁷ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="828">⁸²⁸ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="829">⁸²⁹ Le terme anglais *dumping* signifie déversement, dépôt, décharge de déchets.</footnote>

<footnote n="830">⁸³⁰ En matière de pratiques anticoncurrentielles (art. L420-1 et s. du code de commerce : pratiques restreignant ou faussant le jeu de la concurrence sur un marché, notamment par des actions concertées, des ententes, des prix artificiellement hauts ou bas, la répartition de marché, etc.) l'Autorité de la concurrence - sur le fondement de l'article L464-2 du code de commerce - l'Autorité de la concurrence peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions soit en cas de non-respect des engagements qu'elle a acceptés. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre.</footnote>

<footnote n="831">⁸³¹ Par exemple « les dégazages en mer pour lesquels les navires ne sont que très rarement appréhendés et qui sont régulièrement pratiqués parce que l'éentreprise économise ainsi les frais de nettoyage de son bateau dans les ports » : FASQUELLE Daniel, « L'existence de fautes lucratives en droit français », LPA, n°232, 20 novembre 2002, p. 27.</footnote>

<footnote n="832">⁸³² DREYER Emmanuel, « L'amende civile concurrente de l'amende pénale ? », JCP E, n°25, 22 juin 2017, étude, p. 1344.</footnote>

<footnote n="833">⁸³³ FASQUELLE Daniel, « L'existence de fautes lucratives en droit français », LPA, n°232, 20 novembre 2002, p. 27.</footnote>

<footnote n="834">⁸³⁴ CORNU Gérard, Vocabulaire Juridique, préc., v° réparation</footnote>

<footnote n="835">⁸³⁵ GARRAUD Astrid, « La faute lucrative et sa sanction, ou l'ombre pénaliste sur les effets de la responsabilité civile », LPA, n°11, 16 janvier 2017, p. 5 : « ce principe de réparation intégrale fait fi de la question du profit que l'auteur a pu tirer de la commission fautive d'un acte dommageable dans l'intention de réaliser des bénéfices. En effet, si cette réparation intégrale n'implique pas pour autant l'inclusion de tout profit pour la victime, l'auteur, quant à lui, lors de la commission de l'acte dommageable, a parfois obtenu un avantage pécuniaire non négligeable et nettement supérieur à la somme qu'il va être condamné à verser à la victime en l'état du droit positif. ». Notons cependant que l'avantage peut être autre que pécuniaire.</footnote>
civile telle qu'elle est envisagée tend à « effacer en totalité le gain de l'auteur de la faute »<fnref n="836" />. Il ne s'agit pas comme le dit très bien Johan Prorok d'une « restitution » du profit illicite, mais de sa « confiscation »<fnref n="837" />. L'amende civile conduit à scinder la responsabilité civile entre une fonction primaire réparative et une fonction subsidiaire punitive<fnref n="838" />. Pour amener les entreprises à répondre de leurs engagements volontaires, une personne victime de son non-respect considéré comme fautif, pourrait à la fois demander la cessation de l'illicite, obtenir la réparation de son dommage et éventuellement le prononcé d'une amende civile à l'encontre de l'auteur de la faute lucrative. L'amende civile, proportionnée à la gravité de la faute commise, ne serait pas versée à la victime mais affectée à un fonds d'indemnisation en lien avec la nature du dommage subi<fnref n="839" /> ou, à défaut, au Trésor public<fnref n="840" />. Dans le cas d'une personne morale, une entreprise par exemple, le montant de cette amende civile pourrait s'élever à 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes le plus élevé réalisé en France au cours d'un des exercices clos précédant la faute commise. En matière de publicité trompeuse relative à la dangerosité de pesticides, l'amende civile pourrait par exemple être affectée au fonds d'indemnisation pour les victimes de produits phytopharmaceutiques<fnref n="841" />.

## b. La responsabilité pénale

211. Il peut être tentant pour une entreprise de diffuser des informations fausses ou trompeuses aux fins de maximiser ses profits : « la transparence sur le marché est ainsi rompue par l'action illicite commise sur celui-ci et destinée à en fausser le jeu normal»<fnref n="842" />. Plus généralement, « la présentation de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle de la situation de la société entraîne l'application de sanctions pénales »<fnref n="843" />. Il en va ainsi selon l'article L241-3 3° du code de commerce lorsque les gérants de la société présentent aux associés des comptes annuels infidèles en vue de dissimuler la véritable situation de la société, par exemple lorsque l'entreprise communique des informations environnementales qui ne donneraient pas une image fidèle de l'entreprise. Serait plus particulièrement punissable, la diffusion d'informations fausses ou trompeuses - tels que des engagements volontaires relatifs à des pratiques respectueuses de l'environnement -

<footnote n="836">⁸³⁶ FASQUELLE Daniel, « L'existence de fautes lucratives en droit français », LPA, n°232, 20 novembre 2002, p. 27.</footnote>

<footnote n="837">⁸³⁷ PROROK Johan, « L'amende civile dans la réforme de la responsabilité civile », RTD civ. n° 2, 10 juillet 2018, p. 327.</footnote>

<footnote n="838">⁸³⁸ *Ibid*. L'auteur insiste bien sur le fait que l'amende civile est versée à la collectivité – affectation à un fonds spécifique ou au Trésor Public - et non pas à la victime du dommage.</footnote>

<footnote n="839">⁸³⁹ Rapp. de l'art. 1249 du Code civil relatif à la réparation du préjudice écologique où les dommages et intérêts versés par le responsable sont « affectés à la réparation de l'environnement ».</footnote>

<footnote n="840">⁸⁴⁰ Article 1266-1 du projet de réforme de la responsabilité civile.</footnote>

<footnote n="841">⁸⁴¹ Proposition de loi adoptée par le Sénat portant création d'un fonds d'indemnisation des victimes des produits phytopharmaceutiques, n°630, déposé à l'Assemblée nationale le 1er février 2018.</footnote>

<footnote n="842">⁸⁴² GIACOPELLI Muriel, CATELAN Nicolas, « Délit et manquement d'initiés », in *Répertoire de droit pénal et de procédure pénale*, Dalloz, octobre 2017, spéc. 34</footnote>

<footnote n="843">⁸⁴³ Lamy *sociétés commerciales*, Lamy, n° 2301 Absence d'image fidèle, février 2018.</footnote>
« de nature à induire en erreur ceux qui les reçoivent»<fnref n="844" />. Aussi, il peut être imaginé que le fait « d’édulcorer » intentionnellement<fnref n="845" /> la situation de la société par la diffusion d’informations – au-delà des informations communiquées aux associés – fausses ou trompeuses par voie de publicité puisse engager la responsabilité de la société pour escroquerie au sens de l’article 313-1 du code pénal<fnref n="846" />. Les exemples de jurisprudence ne manquent pas en ce domaine, s’agissant par exemple d’une publicité donnant à un commerce une fausse apparence d’œuvre charitable<fnref n="847" />, ou encore de la société Monsanto, condamnée pénalement pour délit de publicité mensongère ou de nature à induire en erreur, pour avoir vendu un produit dont les allégations et indications étaient de nature à induire en erreur le consommateur sur ses qualités substantielles, ses propriétés et ses conditions d’utilisation<fnref n="848" />. Aussi certains actes de concurrences déloyales peuvent constituer une infraction.

212. Le « cynisme d'entreprise »<fnref n="849" /> le plus paroxysmique entre les engagements volontaires et le comportement réellement adopté doit sûrement être attribué, dans l'histoire récente, à la société Lafarge SA. Dans le cadre des activités de sa filiale en Syrie, celle-ci a été mis en examen le 28 juin 2018 des chefs de violation d'un embargo, mise en danger de la vie d'autrui, financement d'une entreprise terroriste et complicité de crimes contre l'humanité. Le professeur Roda relève ainsi qu'en dehors de la possibilité de poursuivre une entreprise sur le fondement de l'article L212 du Code pénal [crime contre l'humanité], l'affaire est intéressante en ce qu'elle met en lumière des comportements d'entreprises particulièrement immoraux : devant la perspective d'engranger des profits, certaines sociétés n'hésitent pas à sacrifier des salariés, l'environnement et, encore plus frontalement, des vies humaines»<fnref n="850" />. Pour l'avocat William Bourdon à l'origine de la plainte déposé pour l'association Sherpa : « c'est une étape extrêmement importante pour rendre responsable ceux qui (...) cherchent à ne pas l'être »<fnref n="851" />.

<footnote n="844">⁸⁴⁴ V. GIACOPELLI Muriel, CATELAN Nicolas, « Délit d'informations fausses ou trompeuses », in *Répertoire de droit pénal et de procédure pénale*, Dalloz, 2017, n°34. Par exemple Crim. 4 nov. 2004, n°03-82.777, affaire *Pallas-Stern*, v. Bull. Joly Bourse 2005 n°3, p. 257, note N. Rontchevsky.</footnote>

<footnote n="845">⁸⁴⁵ Le délit suppose l'intention de le commettre comme en dispose l'article 121-3 du code pénal sauf cas pour les cas prévus par la loi, c'est ainsi qu'il y a également délit lorsque la loi le prévoit en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité, v° en ce sens ROBERT Jacques-Henri, « Amoko, Erika, Prestige et les autres », Dr. pénal 2004. 64.</footnote>

<footnote n="846">⁸⁴⁶ Sur le fondement de l'escroquerie définie par l'article 313-1 du code pénal, la réitération de mensonges largement diffusés par voie d'annonce dans la presse peut ainsi constituer des manœuvres punissables, T. corr. Laval, 22 nov. 1940 : *Gaz. Pal.* 1941. 1.7., T. corr. Seine, 2 février 1942 : *Gaz. Pal.* 1942. 1. 184. V. aussi T. corr. Paris, 17 nov. 1983 : *Gaz. Pal.* 1984. 2. 644, note Marchi : le recours de façon intensive à la voie publicitaire de façon mensongère pour donner force et crédit à de fausses allégations constitue en soi un ensemble de manœuvres frauduleuses.</footnote>

<footnote n="847">⁸⁴⁷ Cass. crim. 10 juillet 1968 : *Bull. crim.* n°219 ; D. 1969. 50 ; Cass. crim 4 nov. 1969 : *Bull. crim.* n°283</footnote>

<footnote n="848">⁸⁴⁸ Cour d'appel de Lyon, 7ème ch., 29 octobre 2008, n°1012/07, *Ministère public c./ Mordo Jean et a.*</footnote>

<footnote n="849">⁸⁴⁹ RODA Jean-Christophe, « Cynisme d'entreprises », *Gazette du Palais*, n°30, 11 septembre 2018, p.3.</footnote>

<footnote n="850">⁸⁵⁰ RODA Jean-Christophe, « Cynisme d'entreprises », *Gazette du Palais*, n°30, 11 septembre 2018, p.3.</footnote>

<footnote n="851">⁸⁵¹ BOURDON William, interrogé sur la radio *France Info* le 28 juin 2018.</footnote>
## B. Des modes de sanctions alternatifs

213. L'existence d'un droit souple au sein des entreprises et l'hypothèse de la reconnaissance du non-respect d'un engagement volontaire par l'entreprise, amène à envisager des mécanismes de résolution des conflits appropriés à cette forme particulière de droit. Puisque le « droit souple » n'appartient pas aux règles de « droit dur » dont le juge fait application, sauf à subir une requalification, il doit par conséquent être envisagé d'autres formes de résolution des conflits, autrement que par devant une juridiction. Il peut être envisagé les modes alternatifs de résolutions des différends (plus communément connus sous le sigle de MARD) dont la conciliation, la médiation et l'arbitrage, auxquels peuvent être ajouté le jury de déontologie publicitaire (1). A côté de ces modes traditionnels de résolution d'un différend, hors présence d'un juge mais toutefois assortis d'un certain formalisme juridique, une autre sanction du non-respect de l'engagement volontaire existe à travers la responsabilité dite socio-économique. Celle-ci peut alors s'avérer plus dissuasive qu'une sanction juridique car elle atteint directement les résultats économiques et l'image de l'entreprise (2).

### 1. Les modes alternatifs de résolution des différends

214. Comme l'indique Laurent Richer, la notion de « mode alternatif de règlement des litiges », entendu comme alternatif à l'intervention d'un juge étatique, provient des Etats-Unis (Alternative means of dispute resolution)<fnref n="852" />. Prisés dans le système de common law, le droit français n'est pas en reste et connaît divers modes alternatifs de résolution des différends (MARD) comme la conciliation, la médiation (b) ou l'arbitrage (c). Il est toutefois possible, en amont de toute résolution d'un différend, de saisir le jury de la déontologie publicitaire lorsqu'il est constaté qu'un engagement volontaire ne correspond pas à la véracité des engagements réels et constitue une publicité trompeuse (a).

#### a. Le jury de déontologie publicitaire

215. Lorsqu'une publicité fait état d'un engagement volontaire trompeur, il est possible de saisir le jury de déontologie publicitaire (JDP) qui n'est pas un juge mais permet de faire cesser ce type de publicité trompeuse par la publication systématique de la décision<fnref n="853" />. Il s'agit d'une instance de sanction de l'autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP), elle n'est pas une autorité administrative indépendante mais un regroupement de professionnels impliqués dans la production et la diffusion des campagnes publicitaires qui ont « perçu les dangers des pratiques déloyales et spécialement de la publicité trompeuse », mais surtout du « danger à l'égard de l'image renvoyée par les entreprises

<footnote n="852">852 RICHER Laurent, « Les modes alternatifs de règlement des litiges et le droit administratif », AJDA, 1997, p.3.</footnote>

<footnote n="853">853 V. le site internet : http://www.jdp-pub.org, et aussi ANDRIEU Eric, « Le jury de déontologie publicitaire », Légipresse n°271, 1er avril 2010, chroniques et opinion, p. 57.</footnote>
sur le marché »<fnref n="854" />. Le JDP se compose de magistrats, universitaires et hauts fonctionnaires. Une plainte contre le contenu d'une publicité peut ainsi être déposée, notamment en cas « d'argument environnemental irrégulier »<fnref n="855" />. Après étude de la recevabilité de la plainte, le jury peut soit, proposer préalablement une médiation à l'annonceur et demander le retrait de la publicité qui irait à l'encontre des règles déontologiques fixées par l'ARPP, ou rendre un avis afin de demander à l'ARPP d'enjoindre l'annonceur à retirer sa publicité. Les avis sont publiés sur le site internet du JDP. En dehors des avis, le JDP peut également adopter des recommandations, par exemple en matière de développement durable<fnref n="856" />. Celles-ci reposent principalement sur la véracité des actions de l'annonceur ; la proportionnalité des messages exprimés au regard de la réalité et de l'ampleur des actions menées en matière de développement durable ; la clarté du message (exactitude des qualités renvendiquées du bien ou service) ; la loyauté du message au regard des vertus du produit ou de la législation qui imposerait à tous une telle action<fnref n="857" />.

216. Ces avis ou recommandations peuvent apparaître comme n'ayant aucune portée puisque non revêtues de l'habit de la contrainte. Cependant, il est permis de dire que les avis ont une réelle portée à destination des annonceurs et du contenu de leurs publicités, voire pour le juge lorsqu'il s'agit d'apprécier une pratique commerciale. Ce dernier pourra alors motiver sa décision sur un avis ou une recommandation de l'agence de régulation professionnelle de la publicité. Pour illustration, dans une affaire qui opposait l'association France Nature Environnement à la société Toyota, Marie-Pierre Blin Franchomme observe à son propos : « il est notable que l'analyse du juge prend soin de combiner cet argument légal avec l'« avis très clair rendu par le JDP » ayant retenu qu'« en laissant croire que la possession de ce type de véhicules vaut permis de tout faire dans la nature » cette publicité fait « à l'évidence la promotion de comportements contraires à la protection de l'environnement et à la préservation des ressources naturelles », ce qui est contraire à la Recommandation de 2009 de l'ARPP<fnref n="858" />.

## b. La conciliation, la médiation et la transaction

217. Le premier mécanisme alternatif de résolution des différends envisageable est la conciliation. Par ce mécanisme les parties au litige mettent fin à leur différend, soit par

<footnote n="854">⁸⁵⁴ BERENGUER Benjamin, *L'argument environnemental en droit du marché*, thèse, Montpellier, 2015, p.151.</footnote>

<footnote n="855">⁸⁵⁵ Ibid., sur la caractérisation de l'argument environnemental irrégulier et sa sanction pp.152-171. V° aussi la définition de "l'argument écologique" donné par l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité, *Le Code de l'ARPP 2017 : guide des recommandations*, [en ligne : https://www.arpp.org/code-arpp/], consulté le 9 mai 2018, p.67 et s. : « Argument écologique : toute revendication, indication ou présentation, sous quelque forme que ce soit, utilisée à titre principal ou accessoire, établissant un lien entre les marques, produits, services ou actions d'un annonceur, et le respect de l'environnement.».</footnote>

<footnote n="856">⁸⁵⁶ V. Autorité de régulation professionnelle de la publicité, *Le Code de l'ARPP 2017 : guide des recommandations*, [en ligne : https://www.arpp.org/code-arpp/], consulté le 9 mai 2018, p.63.</footnote>

<footnote n="857">⁸⁵⁷ Ibid, pp. 68-70, recommandations développement durable, n°1 à 4.</footnote>

<footnote n="858">⁸⁵⁸ BLIN-FRANCHOMME Marie-Pierre, « Le "marché de la consommation durable": regards sur la loyauté des pratiques commerciales », Contrat concurrence Consommation, n°12, décembre 2012, étude 13, spéc. 20. Jury de la déontologie publicitaire, avis du 21 décembre 2011, *Toyota*, n° 161/11 et TGI de Nanterre, 23 octobre 2012, n° RG 12/01457, *France Nature environnement / Toyota*. Cité par BERENGUER Benjamin, précité, pp. 170-171</footnote>
transaction, soit par abandon unilatéral ou réciproque de toute prétention, la solution du
différend résultant non d'une décision de justice ou d'un arbitre mais de l'accord des
parties elles-mêmes<sup>859</sup>. Une procédure de conciliation peut ainsi être prévue et adoptée à
l'avance par les parties dans leurs relations de travail. A noter qu'on parle également de
conciliation lorsqu'un conciliateur s'efforce et se borne à rapprocher les parties<sup>860</sup>. En cas
de succès de la conciliation un accord de conciliation aura valeur contractuelle entre les
parties au litige, celles-ci pourront également le faire homologuer par un juge<sup>861</sup>. A
l'inverse, lorsque cette conciliation viendrait à échouer, l'intervention d'un tiers pourrait
s'avérer nécessaire.

218. Comme la conciliation, la médiation vise à résoudre un litige sans recourir à l'intervention d'un juge ou d'un arbitre qui imposerait une solution aux parties. Néanmoins, contrairement à la conciliation où les parties parviennent elles-mêmes à un accord, une personne tierce intervient. Choisi par les parties au litige, le médiateur propose un projet de solution, cependant il ne peut l'imposer aux parties comme solution obligatoire. Si aucune solution ne pouvait être trouvée par les parties malgré l'aide de ce tiers médiateur, l'intervention d'un tiers ayant le pouvoir d'imposer une solution obligatoire pour les parties doit être envisagée.

219. Enfin, il faut mentionner la possibilité de prévenir ou de mettre un terme à un différend avec la société commerciale par le mécanisme de la transaction. Conformément à l'article 2044 du Code civil, il s'agit du contrat écrit par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Une PME a ainsi tout intérêt à proposer une transaction afin d'éviter toute mauvaise publicité et de mettre un terme rapide à un différend plutôt que de subir un éventuel contentieux long et coûteux.

c. L’arbitrage des engagements volontaires

220. L'arbitrage s'entend de « l'institution d'une justice privée grâce à laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions de droit commun pour être résolus par des arbitres investis, pour la circonstance, de la mission de juger. »<sup>862</sup>. L'arbitrage est aussi un « mode dit parfois amiable ou pacifique mais toujours juridictionnel de règlement d'un litige par une autorité (le ou les arbitres) qui tient son pouvoir de juger, non d'une délégation permanente de l'État ou d'une institution internationale, mais de la convention des parties (lesquelles peuvent être de simple particuliers ou des États) »<sup>863</sup>.

<footnote n="859"><sup>859</sup> CORNU Gérard (dir.), *Vocabulaire juridique*, op. cit., v° conciliation.</footnote>

<footnote n="860">860 CORNU Gérard (dir.), Vocabulaire juridique, op. cit., v° médiation.</footnote>

<footnote n="861">861 MOREAU Bertrand, « Arbitrage en droit interne », in *Répertoire de procédure civile*, Dalloz, juin 2017, point 40.</footnote>

<footnote n="862">862 MOREAU Bertrand , « Arbitrage en droit interne », in Répertoire de procédure civile, Dalloz, juin 2017, point 1.</footnote>

<footnote n="863">863 CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique* (dir.), op. cit. v° arbitrage.</footnote>
221. Le droit international, berceau du droit souple à travers la notion de soft-law, utilise l'arbitrage pour régler les différends entre les États. En droit interne, le droit du travail connaît bien les modes alternatifs de résolution des conflits, cependant « la loi du 13 novembre 1982 a supprimé le caractère obligatoire de la procédure de conciliation, ou de médiation, ou d'arbitrage » et « le recours volontaire à l'arbitrage, fréquent aux USA et au Canada, n'est souhaité dans les pays européens ni par le patronat ni par les syndicats »<fnref n="864" />. Certains auteurs pensent ainsi que la disparition du caractère obligatoire de ces modes de résolutions des conflits apparaît en général « plus nuisible qu'utile » lorsque la justice intervient pour trancher à chaud un conflit collectif<fnref n="865" />. Aussi l'arbitrage interne<fnref n="866" /> semble préférable lorsqu'il s'agit de régler un conflit de droit souple. D'une part, les engagements volontaires adoptés dans le cadre de la démarche RSE peuvent être appréhendés plus aisément par un arbitre sensibilisé à cette forme de droit souple, d'autre part l'arbitrage présente l'avantage d'une plus grande célérité. Il existe deux formes d'arbitrages juridiques<fnref n="867" />, l'arbitrage ne répondant pas à la notion du code de procédure civile (arbitrage contractuel, judiciaire, disciplinaire et forcé) et l'arbitrage répondant à la notion du code de procédure civil. Seul ce dernier se voyant appliquer le régime de l'arbitrage juridictionnel fixé par le code de procédure civil car il revêt la caractéristique essentielle du consentement<fnref n="868" />. Aussi, lorsque les parties à un litige ont accepté de soumettre celui-ci à l'arbitrage par clause compromissoire au contrat ou par compromis<fnref n="869" />, la sentence arbitrale prononcée par le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit. A moins selon la dérogation prévue à l'article 1478 du code de procédure civile, que les parties lui aient confié la mission de statuer en amiable composition : « Cette dérogation paraît même être de l'essence de l'arbitrage, car c'est largement afin d'échapper à la référence nécessaire à la règle de droit que les parties désirent souvent se soumettre à l'arbitrage. (...) L'amiable composition se traduit comme le droit conféré aux arbitres de rendre leur décision en équité, sans être tenus par les règles qui gouvernent le fond du droit »<fnref n="870" />. Ce qui peut se révéler plus adéquat lorsqu'il s'agit de droit souple et d'engagement volontaire ne répondant pas exactement aux qualifications juridiques exactes du droit dur. Les parties ayant accepté d'être liées par la sentence arbitrale, celle-ci met fin au litige et possède tous les caractères d'un jugement, il s'agit d'une véritable

<footnote n="864">864 AUZERO Gilles, BAUGARD Dirk, DOCKES Emmanuel, *Droit du travail*, Précis Dalloz, 32ème éd., 2019, spéc.1490.</footnote>

<footnote n="865">865 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="866">866 Art. 1442 et s. du code de procédure civile.</footnote>

<footnote n="867">867 MOREAU Bertrand, « Arbitrage en droit interne », in *Répertoire de procédure civile*, Dalloz, juin 2017 : « En raison de leur nature particulière, certains arbitrages ne sont pas considérés comme des arbitrages au sens juridique du terme. Ainsi, l'arbitrage sportif, l'arbitrage politique, l'arbitrage boursier et l'arbitrage fiscal obéissent à des règles spécifiques issues de leur domaine propre. Dans la catégorie des arbitrages juridiques, on distingue entre deux types d'arbitrage : les arbitrages qui ne répondent pas à la notion d'arbitrage au sens du code de procédure civile et ceux qui y répondent. »</footnote>

<footnote n="868">868 MOREAU Bertrand, « Arbitrage en droit interne », in *Répertoire de procédure civile*, Dalloz, juin 2017</footnote>

<footnote n="869">869 Selon l'article 1442 du code de procédure civile La convention d'arbitrage prend la forme d'une clause compromissoire ou d'un compromis. La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats. Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage. »</footnote>

<footnote n="870">870 MOREAU Bertrand, « Arbitrage en droit interne », in *Répertoire de procédure civile*, Dalloz, juin 2017, point 370</footnote>
décision juridictionnelle prononcée par un tribunal autonome indépendant qui est exécutoire pour les parties<fnref n="871" />.

222. A défaut de choisir les modes de résolutions précités, les parties peuvent décider de porter leur litige devant une juridiction. Néanmoins la tâche du juge, statuant sur des dispositions relatives à la RSE peut s'avérer délicate en raison du caractère souple du droit qui lui sera présenté. Il n'existe pas à ce jour de juge spécialisé dans le domaine du droit souple et encore moins en matière de responsabilité sociétale et environnementale des entreprises. Ainsi, la question du non-respect d'un code éthique, d'un code de bonne conduite ou encore d'un « engagement RSE », insusceptible d'être rattaché à une quelconque catégorie juridique existante par le juge peut amener celui-ci à vider le litige de manière insatisfaisante.

223. La recherche d'une responsabilité extra-juridique, c'est-à-dire situé en dehors de l'application de règles de droit peut alors se présenter comme une alternative plus efficace au respect des engagements volontaires adoptés par l'entreprise.

## 2. La responsabilité extra-juridique et socio-économique

224. En dehors des hypothèses d'une recherche de responsabilité juridique de l'entreprise, des personnes peuvent avoir un intérêt à dénoncer les pratiques de la société qui ne respecterait pas ses propres engagements volontaires. Il peut s'agir de personnes physiques, seules – un lanceur d'alerte par exemple- ou regroupées au sein d'une personne morale comme une association de protection de l'environnement ou une association de protection des consommateurs. Il peut encore s'agir de sociétés chargées d'évaluer les entreprises comme un organisme de certification, une agence de notation ou une banque qui, par les informations et avis diffusés, amènera l'entreprise à rectifier son comportement en conséquence. Plus original, il peut être envisagé l'hypothèse d'un pays étranger présentant un intérêt à rechercher la responsabilité non-juridique de l'entreprise en visant ses engagements volontaires, préalablement à tout contentieux, en exigeant de l'entreprise qu'elle cesse ses activités nuisibles alors même qu'elle respecterait la législation du pays d'accueil<fnref n="872" />.

<footnote n="871">⁸⁷¹ *Ibid.*, point 382 et s.</footnote>

<footnote n="872">⁸⁷² Pour un cas se rapprochant de cette hypothèse, voyez la demande de fermeture adressée par les autorités politiques suisses à l'exploitant de la centrale nucléaire française de Fessenheim mais restée infructueuse. Sur le plan contentieux v° par contre CE, 22 février 2016, La République et Canton de Genève n°373516, com. de RAMBOUR Muriel, « Canton et ville de Genève contre la centrale nucléaire française du Bugey – poursuite du contentieux au pénal », Droit de l'environnement, avril 2016, n° 244, p. 152 : l'auteur remarque que les autorités helvétiques des cantons de Bâle-Ville et Bâle-Campagne avait déjà exigé des autorité française l'arrêt immédiat de la centrale de Fessenheim et que « ces décisions successives rendues par les juridictions administratives françaises, défavorables aux requérants – qu'ils soient de nature associative ou politique-, incitent désormais les autorités genevoises à engager une procédure pénale conjointe visant le site du Bugey. ». S'agissant de cette action pénale introduite par la ville et le canton de Genève visant la centrale nucléaire du Bugey dans le département français de l'Ain déposée pour X pour mise en danger délibéré de la vie d'autrui et pollution des eaux v° aussi BILLET Philippe, « Quand la Suisse veut neutraliser le nucléaire français », Energie – environnement – infrastructures, LexisNexis, mai 2016, n°5, focus, p. 153</footnote>
225. L'existence de cette diversité d'acteurs intéressés par les activités de l'entreprise a pour conséquence que l'engagement volontaire entraîne un effet, non seulement à l'intérieur de l'entreprise, mais aussi à l'extérieur de l'entreprise. En d'autres termes, l'entreprise aura pour « obligation » - entendu au sens d'un devoir moral et non au sens d'obligation juridique - d'assumer les engagements volontaires ainsi adoptés en s'y conformant. Le risque de ne pas s'y conformer consiste par exemple à ce que « l'image », la réputation de l'entreprise se dégrade suite au constat de non-conformité entre les déclarations d'engagement volontaire rendues publiques<fnref n="873" /> – notamment par l'existence d'obligation de reporting - et la réalité des activités effectivement exercées. Ainsi, le non-respect d'engagement volontaire traduit par la diffusion d'informations extra-financières par l'entreprise elle-même ou par une autre personne, peut entraîner de véritables sanctions économiques<fnref n="874" />. En effet, la publicité du non-respect des engagements volontaires peut entraîner une « crise de confiance chez les parties prenantes [qui] se traduira par la non-consommation individuelle ou collective des produits et services de l'entreprise »<fnref n="875" />. Nous pouvons ainsi imaginer que l'entreprise puisse alors souffrir d'une désaffection des consommateurs qui choisiraient de se tourner vers une entreprise concurrente dont les engagements volontaires seraient en cohérence avec la réalité de l'activité exercée. Puis, que par un « effet boule de neige », les résultats de l'entreprise subissent une forte baisse et qu'elle soit obligée de réduire ses dépenses d'investissement, de salariat, de rémunération des associés, voire, de supprimer les engagements volontaires qui avaient pourtant permis son essor.

226. Outre la responsabilité juridique encourue par l'entreprise lorsqu'elle adopte un engagement volontaire, l'entreprise doit donc veiller à se prémunir d'engager sa « responsabilité socio-économique ». En effet, le non-respect d'un engagement volontaire peut mener à une dégradation de l'image de l'entreprise et mener à une perte de confiance des consommateurs, une perte de clientèle ou encore à des actions de la société civile dirigées contre la société qui peuvent parfois avoir un effet bien plus grave pour l'entreprise qu'une condamnation au plan civil ou pénal.

227. Cette responsabilité extra-judiciaire provient le plus souvent de réactions émanant de la société civile ou du marché. Aussi, toute information diffusée par l'entreprise va permettre l'engagement de cette responsabilité socio-économique qui permet de mettre l'entreprise face à ses propres contradictions, à son propre cynisme<fnref n="876" />. Une transparence concrétisée par la diffusion ou la reddition d'informations extra-financières (ou reporting selon la

<footnote n="873">873 LEROUX Emmanuel, « Sanctions économiques ou comment faire des acteurs du marché des militants RSE », in MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René de (dir.), *La RSE saisie par le droit, Perspectives interne et internationale*, colloque des 6-7 avril 2016 à l'université de Strasbourg, v° la publication aux éditions A. Pédone, 2016, p.349 et s., l'auteur observe à cet égard que l'existence d'un « écosystème d'informations » constitue le « préalable nécessaire à toute sanction économique ».</footnote>

<footnote n="874">874 Ibid.</footnote>

<footnote n="875">875 Ibid.</footnote>

<footnote n="876">876 RODA Jean-Christophe, « Cynisme d'entreprises », *Gazette du Palais*, n°30, 11 septembre 2018, p.3.</footnote>
terminologie anglaise) est donc nécessaire et certains la perçoivent d'ailleurs comme
l'unique moyen d'assurer la responsabilité des entreprises<sup>877</sup>. Certes, il peut être objecté
que la responsabilité non-juridique peut être difficile à rechercher puisque l'entreprise
peut choisir de ne diffuser aucune information ou engagement volontaire qui peut
potentiellement avoir un « effet boomerang » et ne publier que des données favorables à
son image lorsqu'elle n'est pas soumise à des obligations de reporting. Il n'en reste pas
moins que dans une économie de marché, où la diffusion de l'information est devenue
l'un des éléments clé pour apprécier la situation des entreprises, il devient désormais plus
aisé de déceler les véritables engagements volontaires des engagements sans aucun effet
de norme. A cet égard, le rapport de gestion d'une entreprise, contenant les informations
sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et
environnementales de son activité, est public comme le note Bénédicte François qui
observe que celui-ci pourrait constituer une « arme redoutable » pour les parties prenantes
qui souhaiteraient sanctionner le comportement irresponsable de l'entreprise notamment à
travers un « boycott », une démotivation du personnel, une défection des financiers<sup>878</sup>,
l'organisation de pétitions, d'actions d'associations de protection de l'environnement et de
défense des droits de l'Homme qui peuvent avoir un impact médiatique marqué<sup>879</sup>. Il ne
peut enfin être ignoré, la vitesse fulgurante à laquelle se diffuse aujourd'hui l'information
– vérifiée ou non vérifiée- à l'ère d'internet avec notamment les lanceurs d'alerte qui
peuvent très vite avoir raison du non-respect d'engagements volontaires outre les avis
d'associations de consommateurs, les campagnes de pétitions en ligne ou encore la
médiatisation d'affaires mettant en cause tel label autoproclamé, etc. Ainsi, il suffit
parfois d'une seule ou plusieurs personnes, aidées de la transition numérique, de la rumeur
et du marché pour parvenir à sanctionner l'entreprise « irresponsable ».

228. Au-delà de ce type de responsabilité socio-économique, c'est peut-être à la responsabilité juridique et à la « justiciabilité » des engagements volontaires qu'il convient de revenir, en considération de l'intérêt croissant que leur porte la doctrine, par les propositions de qualification aux fins de rattachement au droit dur, ainsi que par les textes adoptés par législateur, avec le début d'édification d'un cadre juridique de la RSE.

<footnote n="877">877 Commission de l'emploi et des affaires sociales du Parlement européen, Rapport Final A5-0159/2002, précité, p.21 : « Les rapports sociaux font partie intégrante du respect des normes sociales, de travail et environnementales agréées sur le plan international. La transparence est l'unique moyen d'assurer la responsabilité ».</footnote>

<footnote n="878">878 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="879">879 On peut citer l'exemple de l'association Les Amis de la Terre qui attribue chaque année un prix « Pinocchio du développement durable » à l'entreprise qui utilise le concept de développement durable et de responsabilité sociale et environnementale en totale contradiction avec l'impact négatif de ses activités. Les lauréats de l'année 2013 étaient Véolia, La Société Générale, Total, Aréva, BNP Paribas, Air France, Auchan, Apple et Alstom. http://www.prix-pinocchio.org (consulté le 20 août 2014). En 2015 il s'agissait de Chevron, EDF, BNP Paribas. Inactualisé depuis 2015.</footnote>
## II. L'encadrement progressif de l'engagement volontaire signe d'une RSE de nouvelle génération

229. Comment reconnaître une entreprise « responsable » parmi d'autres ? L'adoption d'engagements volontaires en faveur des salariés, de la société ou de l'environnement contribue à cette reconnaissance, encore faut-il que la démarche soit expliquée et comprise, c'est tout l'intérêt de la diffusion d'informations extra-financières. D'abord volontaire, la diffusion d'informations extra-financières – aussi appelée « reddition », traduction de l'anglais *reporting* – était d'abord obligatoire pour les grandes entreprises mais la modification du périmètre des entreprises concernées permet d'y inclure désormais les plus grandes PME dans ce dispositif. En effet, il faut observer un mouvement d'encadrement des engagements volontaires en matière de diffusion d'informations extra-financières. Tout d'abord laissés à la libre appréciation des entreprises qui en ont adopté l'usage, les engagements volontaires relevaient à l'origine, dès le paternalisme industriel, d'un droit-écarté ou plus exactement d'une indifférence du législateur à ce sujet. Le juriste s'intéressant alors à leur juridicité et leurs effets comme cela a été vu. Ce n'est que lorsque les engagements volontaires se sont multipliés à compter des années 2000 que le législateur y a vu un intérêt pour la diffusion de préoccupations socio-environnementales. Mais c'est dans un premier temps par les organisations internationales, l'OCDE et l'ONU<sup>880</sup>, que les pratiques d'engagements volontaires en matière de RSE ont été encouragées. Ces pratiques sont alors saisies par la Commission européenne qui montre son intention de les appréhender juridiquement avec la publication d'un Livre vert sur cette thématique en 2001<sup>881</sup>. La même année, le législateur français entreprend un premier pas vers l'encadrement des engagements volontaires en matière de RSE avec la loi NRE<sup>882</sup>. L'élaboration de cette législation adopte la technique des indicateurs devant figurer au bilan social<sup>883</sup> et met en place, par la création d'un article L225-102-1 du code de commerce, une liste d'informations fixé par décret en Conseil d'Etat : « sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité ». L'Union européenne s'en est directement

<footnote n="880"><sup>880</sup> V° les Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales en 2000 (dernière mise à jour en 2011) ; le Pacte mondial (Global compact) des Nations-Unies en 2000 ou encore plus tôt dans l'histoire la Déclaration de Philadelphie du 10 mai 1944 qui précise les objectifs de l'OIT.</footnote>

<footnote n="881"><sup>881</sup> Commission européenne, Livre vert - Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, COM(2001)366 final, préc.</footnote>

<footnote n="882"><sup>882</sup> Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, dont l'article 116 a créé l'article L225-102-1 du code de commerce qui dispose notamment dans son I : « Une déclaration de performance extra-financière est insérée dans le rapport de gestion prévu au deuxième alinéa de l'article L. 225-100, lorsque le total du bilan ou le chiffre d'affaires et le nombre de salariés excèdent des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat (...) ».</footnote>

<footnote n="883"><sup>883</sup> Loi n°77-769 du 12 juillet 1977 relative au bilan social de l'entreprise pour les entreprises comportant au moins 300 salariés ; Arrêté du 8 décembre 1977 fixant la liste des indicateurs dans le bilan social d'entreprise et dans le bilan social d'établissement des secteurs du commerce et des services. Doivent notamment figuer les effectifs de l'entreprise, les travailleurs extérieurs, les embauches et départs au cours de l'année d'exercice, l'absentéisme, les montants des rémunérations, les accidents de travail, la durée et aménagement du temps de travail, les formations, les relations syndicales, les oeuvres sociales. Selon ROUSSEAU Patrick, « La performance sociale est-elle mesurable ? Le rôle des agences de notaiton extra-financière », in IGALENS Jacques (dir.) *La responsabilité sociale des entreprises. Défis, risques et nouvelles pratiques*, Eyrolles, 2012, p.97, l'arrêté du 8 décembre 1977 constitue une première initiative de réglementation de la production d'information RSE.</footnote>
inspirée puisqu'une Directive 2014/95/UE sur la publication d'informations extra-financières dite « directive RSE » est adoptée le 22 octobre 2014. Transposée en droit français par une ordonnance n°2017-1180 du 19 juillet 2017 et un décret n°2017-1265 du 9 août 2017, l'obligation de diffusion d'informations extra-financières prend désormais la forme d'une « déclaration de performance extra-financière »<sup>884</sup> figurant au même article L225-102-1 du code de commerce. Cette première étape vers une RSE légiférée paraît toutefois limitée puisqu'elle ne concerne que les grandes entreprises et les plus grandes PME (A). De plus, cette obligation possède un caractère faiblement contraignant, ce qui permet de nuancer l'intervention du législateur en la matière alors que la nécessité et l'exigence de transition écologique pourrait fonder l'extension de ces dispositions à davantage d'entreprises, et ce dans la perspective d'un nécessaire mouvement de retour au droit (B).

## A. L'obligation de déclaration de performance extrafinancière pour certaines PME

230. L'idée de rendre compte aux associés et tiers des activités socio-environnementales menées par l'entreprise par la diffusion d'informations autres que financières est inhérente à l'approche soutenable de la responsabilité sociétale et environnementale. Le professeur de gestion Michel Capron situe son apparition dans la littérature comptable à partir des années 1990 sous les termes de « comptabilité verte » ou « comptabilité sociale et sociétale »<sup>885</sup>. Pour cet auteur qui utilise parfois le terme de « rapportage »<sup>886</sup> pour traduire le terme anglais de « reporting », la responsabilité sociétale et environnementale des entreprises suppose un « contenu informatif qui dépasse les intérêts financiers pour englober des données sur les salariés, les produits, les services rendus à la communauté, la prévention et la réduction de la pollution »<sup>887</sup>. En d'autres termes, responsabilité sociétale et environnementale et diffusion d'informations extra-financières vont nécessairement de paire. Michel Capron distingue la « reddition, obligation plus ou moins contraignante, obéissant généralement à des règles imposées de contenu et de forme » et la

<footnote n="884"><sup>884</sup> Plus précisément, selon l'article L225-102-1, III al.2 du code de commerce tel que modifié par l'ordonnance n°2017-1180 du 19 juillet 2017 : « La déclaration comprend notamment des informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de l'activité de la société et de l'usage des biens et services qu'elle produit, à ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l'économie circulaire et de la lutte contre le gaspillage alimentaire, aux accords collectifs conclus dans l'entreprise et à leurs impacts sur la performance économique de l'entreprise ainsi que sur les conditions de travail des salariés, aux actions visant à lutter contre les discriminations et promouvoir les diversités et aux mesures prises en faveur des personnes handicapées. » ; pour un aperçu global v° MALECKI Catherine, « Transposition de la directive RSE : un nouveau cadre de publication extra-financières pour les grandes entreprises », Bull. Joly Sociétés, n°10, 1er octobre 2017, p. 632.</footnote>

<footnote n="885"><sup>885</sup> CAPRON Michel, QUAIREL Françoise, « Le rapportage « développement durable » entre reddition et communication, entre volontariat et obligation », *Revue de l'organisation responsable* 2/ 2009 (Vol. 4), p. 19-29.</footnote>

<footnote n="886"><sup>886</sup> V. également MALECKI Catherine, « Transposition de la directive RSE : un nouveau cadre de publication extra-financières pour les grandes entreprises », Bull. Joly Sociétés, n°10, 1er octobre 2017, p. 632.</footnote>

<footnote n="887"><sup>887</sup> CAPRON Michel, QUAIREL Françoise, « Le rapportage « développement durable » entre reddition et communication, entre volontariat et obligation », *Revue de l'organisation responsable* 2/ 2009 (Vol. 4), p. 19-29.</footnote>
« communication laissée à la libre production de l'entreprise »<fnref n="888" />. Le législateur a opté pour la diffusion de ces informations sous la forme d'une déclaration de performance extra-financière. Jusqu'en 2001, la diffusion d'informations extra-financières ne faisaient pas l'objet d'un encadrement spécifique par le législateur français mais était déjà encouragée au niveau international à travers les outils proposés par l'OCDE avec ses principes directeurs, par l'ONU à travers le *Global Reporting Initiative*, ou encore par les encouragements de la Commission européenne <fnref n="889" />. Il s'agissait alors de « communications » volontaires.

231. Véritable précurseur en Europe<fnref n="890" />, la France décide en 2001 d'adopter une législation sur la transparence des entreprises en matière sociale et environnementale par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (dite loi « NRE »)<fnref n="891" />. Par la création d'un article L. 225-102-1 dans le code de commerce, cette loi est venue mettre en place une législation obligeant certaines entreprises à préciser la manière dont elles prennent en compte les impacts sociaux et environnementaux liés à leurs activités et à l'indiquer dans leur rapport annuel de gestion. Cette obligation s'adresse alors uniquement aux quelques 700 entreprises cotées<fnref n="892" />. La loi NRE est ensuite modifiée par l'article 225 de la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement (dite « Grenelle II »)<fnref n="893" /> et par son décret n°2012-557 du 24 avril 2012 relatif aux obligations de transparence des entreprises en matière sociale et environnementale. Quelque peu attendu<fnref n="894" />, le décret du 24 avril 2012 est venu préciser le périmètre d'application de l'obligation de diffusion d'informations extra-financières<fnref n="895" />. C'est ensuite la directive européenne n°2014/95/UE du 22 octobre 2014 relative à la publication

<footnote n="888">⁸⁸⁸ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="889">⁸⁸⁹ Commission européenne, « Développement durable en Europe pour un monde meilleur : stratégie de l'Union européenne en faveur du développement durable », Communication du 15 mai 2001, COM(2001)264 final, non publié au JOUE : « L'action des pouvoirs publics est également essentielle pour encourager les entreprises à davantage prendre conscience de leurs responsabilités sur le plan social et pour mettre en place un cadre permettant de s'assurer que les entreprises intègrent les aspects environnementaux et sociaux dans leurs activités. Des entreprises parmi les plus clairvoyantes ont compris que le développement durable ouvre de nouvelles perspectives et elles ont commencé à adapter leurs investissements en conséquence. Il faudrait encourager les entreprises à intégrer de manière active le développement durable dans les activités qu'elles poursuivent à l'intérieur de l'Union européenne et dans le monde. (...) Toutes les sociétés cotées en bourse comptant au moins 500 personnes sont invitées à décrire leur "triple approche" dans les rapports annuels destinés aux actionnaires, qui permet de mesurer leurs résultats par rapport à certains critères économiques, environnementaux et sociaux. Les entreprises de l'Union européenne sont encouragées à démontrer et à rendre publique leur adhésion aux orientations de l'OCDE concernant les multinationales ou à d'autres documents d'orientation comparables. »</footnote>

<footnote n="890">⁸⁹⁰ V° pour un aperçu d'ensemble CUZACQ Nicolas, « Le nouveau visage du reporting extra-financier français », Rev. des sociétés, 2018, p. 347.</footnote>

<footnote n="891">⁸⁹¹ Loi n°2001-420, article 116, JORF n°113 du 16 mai 2001 p. 7776.</footnote>

<footnote n="892">⁸⁹² Il s'agit du chiffre avancé par l'observatoire sur la responsabilité sociétale des entreprises, ORSE, « Rapport de mission remis au gouvernement : Bilan critique de l'application par les entreprises de l'article 116 de la loi NRE », 2004, p.8</footnote>

<footnote n="893">⁸⁹³ Complétée par son décret d'application n°2012-557 du 24 avril 2012, JO, 26 avril, p.7439</footnote>

<footnote n="894">⁸⁹⁴ V. par exemple BARLOW Daniel, « Les nouvelles obligations de transparence des entreprises en matière sociale et environnementale », Recueil Dalloz, 2012, chron., p. 1502.</footnote>

<footnote n="895">⁸⁹⁵ L'article 225 de la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement puis le décret n°2012-557 du 24 avril 2012 relatif aux obligations de transparence des entreprises en matière sociale et environnementale a étendu l'obligation de reporting qui concernait seulement les sociétés cotées mis en place par la loi NRE de 2001 aux sociétés de plus de 100 millions d'euros pour le total du bilan, ou de plus de 100 millions d'euros pour le montant net du chiffre d'affaires et de plus de 500 salariés permanents employés en moyenne au cours de l'exercice (art. R225-104 c.com.).</footnote>
d'informations non financières - inspiré de l'exemple français – qui conduit le législateur français à adopter l'ordonnance de transposition n°2017-1180 du 19 juillet 2017 et le décret n°2017-1265 du 9 août 2017.

232. Ainsi, de quelques grandes entreprises concernées par l'obligation de diffusion d'informations non financières, le périmètre des entreprises tend à s'élargir progressivement aux PME, par un abaissement du seuil du bilan, du chiffre d'affaires et du nombre moyen de salariés. En effet, le décret du 9 août 2017 est venu élargir le périmètre des entreprises concernées par l'obligation de publication d'informations non financières lorsque le chiffre d'affaires et le nombre de salariés excèdent un certain seuil indiqué à l'article R225-104 du code de commerce. Pour les sociétés côtées, le seuil est fixé à 20 millions pour le total du bilan, à 40 millions pour le montant net du chiffre d'affaires et à 500 salariés moyens permanents employés au cours de l'exercice, pour les sociétés non côtées le seuil est pour ces mêmes critères de 100 millions et 250 salariés<fnref n="896" />. La PME *strico sensu* n'est donc pas concernée puisque selon la recommandation n°2003/361/CE de la Commission européenne : « La catégorie des micro, petites et moyennes entreprises (PME) est constituée des entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros ». Toutefois, la PME peut être indirectement concernée par l'obligation de transparence extra-financière lorsque ladite entreprise entre dans le périmètre de consolidation d'un groupe de sociétés<fnref n="897" />. Les différentes PME contrôlées<fnref n="898" /> au sein d'un groupe de sociétés peuvent ainsi voir leurs engagements volontaires repris dans la déclaration consolidée de performance extra-financière.

233. En dehors de ce cas, sont donc principalement concernées par l'obligation de transparence extra-financière les grandes entreprises et les PME *largo sensu*, c'est-à-dire les entreprises de taille intermédiaires (ETI)<fnref n="899" />. Dans tous les cas, l'abaissement du seuil et par conséquent l'élargissement du périmètre des entreprises concernées par l'obligation de diffusion d'informations non financières peut laisser entrevoir à terme, un élargissement supplémentaire de ce seuil vers les PME *stricto sensu*. Pour l'heure, il faut donc retenir de ce « labyrinthe de seuil », que le contenu de l'obligation de transparence décroît avec la

<footnote n="896">⁸⁹⁶ « Le seuil du bilan et celui du chiffre d'affaire sont alternatifs (...) il suffit que l'un de ces deux seuils soit dépassé en sus de celui relatif à l'effectif pour que la société soit assujettie à l'obligation de transparence extra-financière.» comme le précise CUZACQ Nicolas, « Le nouveau visage du reporting extra-financier français », Rev. des sociétés, 2018, p.347.</footnote>

<footnote n="897">⁸⁹⁷ L'article L225-102-1, II, prévoit que : « Les sociétés mentionnées au I qui établissent des comptes consolidés conformément à l'article L. 233-16 sont tenues de publier une déclaration consolidée de performance extra-financière lorsque le total du bilan ou du chiffre d'affaires et le nombre de salariés de l'ensemble des entreprises comprises dans le périmètre de consolidation excèdent les seuils mentionnés au I. ».</footnote>

<footnote n="898">⁸⁹⁸ Au sens de l'article L233-16 du code de commerce</footnote>

<footnote n="899">⁸⁹⁹ Selon le décret n°2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique, est considéré comme une entreprise de taille intermédiaire, l'entreprise qui a entre 250 et 4999 salariés, et soit un chiffre d'affaires n'excédant pas 1,5 milliards d'euros soit un total de bilan n'excédant pas 2 milliards d'euros.</footnote>
taille de l'entreprise<fnref n="900" />. Ce qui peut se comprendre par la préoccupation de ne pas alourdir les formalités à accomplir pour une PME de petite taille.

234. Les entreprises visées par le seuil de l'ordonnance et du décret doivent selon l'article L225-102-1 du code de commerce, insérer une déclaration de performance extra-financière dans le rapport annuel de gestion. Cet article L225-102-1 prévoit que « la déclaration comprend notamment des informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de l'activité de la société et de l'usage des biens et services qu'elle produit, à ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l'économie circulaire et de la lutte contre le gaspillage alimentaire, aux accords collectifs conclus dans l'entreprise et à leurs impacts sur la performance économique de l'entreprise ainsi que sur les conditions de travail des salariés, aux actions visant à lutter contre les discriminations et promouvoir les diversités et aux mesures prises en faveur des personnes handicapées. »<fnref n="901" />.

235. L'article R225-105 du code de commerce précise la nature des informations requises par la déclaration de performance extra-financière de l'article L225-102-1 qui sont de l'ordre de trois types <fnref n="902" /> : des « informations sociales », des « informations environnementales et des « informations sociétales ». Chaque catégorie d'informations fait l'objet d'une liste détaillée par cet article R225-105 du code de commerce. Dans les « informations sociales » figurent notamment les informations relatives à l'effectif total et la répartition des salariés par sexe, âge et par zone géographique, les embauches et les licenciements, les rémunérations et leur évolution, l'organisation du travail, l'organisation du temps de travail, les politiques de formation, ou encore les mesures en faveur de l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes. Les « informations environnementales » qui doivent figurer dans la déclaration de performance extra-financière sont notamment celles relatives à la politique générale en matière environnementale comme les démarches d'évaluation ou de certification, les moyens consacrés à la prévention des risques environnementaux et pollutions (prévention, réduction, réparation de rejets dans l'air, l'eau, le sol affectant gravement l'environnement), la gestion des déchets (mesures de prévention, de recyclage, de réutilisation de valorisation et d'élimination), l'utilisation durable des ressources (consommation d'eau et approvisionnement en eau, consommation de matières premières, consommation d'énergie, utilisation des sols), le changement climatique (évaluation des rejets de gaz à effet de serre et mesures de réduction). Enfin, les « informations sociétales » visent l'impact territorial, économique et social de l'activité de la société, les relations avec les parties prenantes (personnes ou organisations intéressées par l'activité de la société, notamment les associations d'insertion, les associations de défense de l'environnement, la sécurité et la santé du consommateur), ainsi que la prise en compte

<footnote n="900">⁹⁰⁰ CUZACQ Nicolas, « Le nouveau visage du reporting extra-financier français », Rev. des sociétés, 2018, p. 347.</footnote>

<footnote n="901">⁹⁰¹ Article L225-102-1, III al.2 c. com.</footnote>

<footnote n="902">⁹⁰² Pour une analyse de ces informations v° FRANCOIS Bénédicte, « Reporting RSE : commentaire du décret n°2012-557 du 24 avril 2012 », Revue des sociétés, 2012, p.607.</footnote>
des enjeux sociaux et environnementaux en matière de sous-traitance et avec les fournisseurs.

236. Des informations complémentaires sont exigées pour toute société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé, c'est-à-dire que les sociétés cotées en bourse ont une obligation renforcée d'information extra-financière. Celles-ci doivent ainsi fournir une « double-liste »<fnref n="903" /> d'informations dans chacun des trois domaines visés, plus particulièrement en matière de droits de l'Homme à travers la publication d'informations sociales sur le respect des conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail (respect de la liberté d'association et du droit de négociation collective, élimination des discriminations, élimination du travail forcé, élimination du travail des enfants), ou encore des informations sur la politique générale de l'entreprise en matière environnementale (montant des provisions et garanties pour risques environnementaux, utilisation durable des ressources, l'adaptation au changement climatique), ainsi que des informations supplémentaires relatives aux engagements sociétaux et notamment l'importance de la sous-traitance, les actions de lutte contre la corruption, les mesures prises en faveur de la santé et de la sécurité des consommateurs ainsi que toutes autres actions en faveur des droits de l'Homme. Nicolas Cuzacq regrette que le législateur « ait maintenu l'existence d'une double liste fondée sur la cotation alors que la doctrine a, avec à propos, rappelé que l'activité des entreprises pouvait justifier des informations supplémentaires mais pas leur mode de financement »<fnref n="904" />. Il relève par exemple que « la société Carrefour doit publier dans sa déclaration de performance extra-financière des informations relatives à la corruption et aux droits de l'homme contrairement à Auchan alors que ces deux entreprises ont de nombreuses similarités »<fnref n="905" />.

237. Il faut relever que la déclaration de performance extra-financière relève des dispositions applicables aux sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiées seraient alors selon le professeur Catherine Malecki « hors champ » de l'obligation de déclaration de performance extra-financière<fnref n="906" />. L'auteur relève néanmoins que l'article L 225-102-1, 2° évoque de façon générale « toute société », il semblerait donc logique que dès lors que la société dépasse les seuils fixés par l'article R225-104 du code de commerce, elle soit contrainte de procéder à la diffusion d'une déclaration de performance extra-financière<fnref n="907" />. Par ailleurs, les dispositions de l'article L227-1 relatives à la SAS n'excluent pas les dispositions de l'article L225-102-1 du code de commerce. Seraient donc également concernées les PME *largo sens* adoptant la forme de SAS dès lors qu'elles dépasseraient le seuil fixé pour la déclaration de performance extra-financière.

<footnote n="903">⁹⁰³ CUZACQ Nicolas, « Le nouveau visage du reporting extra-financier français », Rev. des sociétés, 2018, p. 347.</footnote>

<footnote n="904">⁹⁰⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="905">⁹⁰⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="906">⁹⁰⁶ MALECKI Catherine, « Transposition de la directive RSE : un nouveau cadre de publication extra-financières pour les grandes entreprises », Bull. Joly Sociétés, n°10, 1er octobre 2017, p.632.</footnote>

<footnote n="907">⁹⁰⁷ *Ibid*.</footnote>
238. S'agissant de l'efficacité de ce dispositif de diffusion d'informations extra-financières, des critiques ont pu être émises au fil des évolutions du dispositif législatif. En 2004, un rapport sur l'application de la loi NRE, commandé par le gouvernement à l'Observatoire de la Responsabilité Sociétale des Entreprises (ORSE)<fnref n="908" />, souligne les défaillances et carences des dispositions de l'article L225-102-1 dans sa version originelle. Le rapport note la difficile distinction entre les informations relevant de l'application de la loi NRE et les informations publiées au titre d'une démarche volontaire lorsque l'entreprise n'effectue pas celle-ci par des documents séparés<fnref n="909" />. En conséquence d'une « application erratique par les sociétés concernées »<fnref n="910" />, les dispositions furent révisées. Plusieurs modifications furent apportées par la loi « Grenelle II »<fnref n="911" />. La doctrine a pu souligner les avancées réalisées depuis 2001⁹¹² avec l'élargissement du périmètre des sociétés concernées par l'obligation de reporting<fnref n="913" />, l'intégration des filiales ou sociétés contrôlées, ainsi que l'intervention d'un organisme tiers indépendant accrédité à cet effet et appelé à vérifier les informations sur les conséquences sociales et environnementales devant figurer dans le rapport de développement durable. Malgré la transposition de la directive RSE n°2014/95/UE par l'ordonnance du 19 juillet 2017 et son décret d'application du 9 août 2017⁹¹⁴, les auteurs restent dubitatifs sur l'effectivité du reporting extra-financier car s'il existe un contrôle des informations par un organisme tiers indépendant on déplore l'absence de réelles sanctions.

## B. L'imperfection de l'obligation de déclaration de performance extra-financière : un timide retour au droit

239. La législation française exigeait avant la transposition de la directive n°2014/95/UE un rapport de développement durable, il est désormais question de performance extra-financière. Si les mots changent, le caractère obligatoire semble demeurer. Néanmoins, s'agit-il véritablement d'une obligation ou n'est-ce pas plutôt une « obligation

<footnote n="908">⁹⁰⁸ L'ORSE est une association créée en 2000 réunissant notamment des entreprises et ONG et des personnes de droit public ayant pour objet de collecter, analyser et faire connaître des informations, documents et études sur la responsabilité sociétale des entreprises et sur l'investissement socialement responsable, en France et à l'étranger. Elle est l'auteur de nombreux rapports et guides sur la RSE, v° http://www.orse.org/nos-publications/, consulté le 5 août 2017</footnote>

<footnote n="909">⁹⁰⁹ ORSE, « Rapport de mission remis au gouvernement : Bilan critique de l'application par les entreprises de l'article 116 de la loi NRE », 2004, p.9</footnote>

<footnote n="910">⁹¹⁰ BARLOW Daniel, « Les nouvelles obligations de transparence des entreprises en matière sociale et environnementale», Recueil Dalloz, 2012, chron., p.1502</footnote>

<footnote n="911">⁹¹¹ Loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, art. 225 modifiant l'article L 225-102-1 du code du commerce, ajoute notamment la condition de vérification des informations sociales et environnementales par un organisme tiers indépendant émettant un avis transmis à l'assemblée des actionnaires ou associés en même temps que le rapport du conseil d'administration ou du directoire.</footnote>

<footnote n="912">⁹¹² BARLOW Daniel, « Les nouvelles obligations de transparence des entreprises en matière sociale et environnementale», Recueil Dalloz, 2012, chron., p.1502 ; FRANCOIS Bénédicte, « Reporting RSE : commentaire du décret n°2012-557 du 24 avril 2012, Rev. Sociétés 2012, p.607</footnote>

<footnote n="913">⁹¹³ BARLOW Daniel, ibid., L'auteur observe que l'élargissement du dispositif à travers des critères connus, objectifs, quantifiables et quantifiés, malgré l'absence de lien direct avec les risques causés à l'environnement, présente l'avantage de refléter le niveau d'activité global de l'entreprise. L'auteur regrette cependant que ce dispositif ne concerne pas les entreprises publiques.</footnote>

<footnote n="914">⁹¹⁴ Textes préc., conduisant à une nouvelle rédaction des articles L 225-102-1 et R225-105 du code de commerce.</footnote>
imparfaite », selon la distinction entre obligation parfaite et parfaite employée par Pothier<sup>915</sup>. C'est-à-dire une obligation qui ne produit qu'un devoir de pure bienséance sans que personne ne puisse exiger son accomplissement ?<sup>916</sup> Est-ce uniquement un complément d'informations au regard de l'obligation première posée par l'article L225-100 du code de commerce, qui oblige annuellement le conseil d'administration ou le directoire à présenter à l'assemblée générale ordinaire des actionnaires les comptes annuels, l'évolution des affaires et la situation de la société ? En d'autres termes, l'intégration de préoccupations socio-environnementales par l'entreprise à travers l'obligation de diffusion d'informations extra-financières participe-t-elle d'un véritable mouvement de retour au droit par l'encadrement législatif de la RSE ? Rien n'est moins sûr au regard de la réception de l'obligation de déclaration de performance extra-financière par les associés qui peuvent s'en désintéresser, à défaut d'un tiers vérificateur réellement indépendant (1). Il est néanmoins possible pour toute personne intéressée de demander au juge une injonction de communication des informations extra-financières, mais c'est le droit commun qui semble constituer la voie la plus efficace pour contraindre l'entreprise à satisfaire à son obligation de diffusion d'informations extra-financières (2).

# 1. La diffusion d'informations comme fin en soi

240. Si les informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité sont davantage précisées et le périmètre des entreprises élargi<sup>917</sup>, il faut en réalité s'interroger, comme le faisait déjà George Ripert, sur l'utilité des rapports présentés aux actionnaires. Celui-ci soulignait l'indifférence des actionnaires face à la communication de certaines informations : « on a beau multiplier les rapports et en préciser l'objet ; le plus souvent c'est une lecture rapide de chiffres faite dans l'indifférence de l'assemblée. Les actionnaires sont résignés à ne rien comprendre, à ne rien savoir. Ils se fient aux administrateurs »<sup>918</sup>.

241. Le centre d'études et de prospectives du groupe « Alpha », qui a déjà réalisé plusieurs études sur la législation française à propos de la transparence des entreprises, publiait en février 2014 le dixième bilan de celle-ci. L'étude est plutôt négative, son titre indique que « le reporting n'est toujours pas une réponse des entreprises aux interrogations de la

<footnote n="915"><sup>915</sup> POTHIER Robert-Joseph, Œuvres de Pothier, Paris, éd. Siffrein, 1821, t.1, p. 77 : « Le terme d'obligation a deux significations. Dans une signification étendue, lato sensu, il est synonyme de devoir, et il comprend les obligations imparfaites aussi bien que les obligations parfaites. On appelle obligations imparfaites, les obligations imparfaites les obligations dont nous ne sommes comptables qu'à Dieu, et qui ne donnent aucun droit à personne d'en exiger l'accomplissement : tels sont les devoirs de charité, de reconnaissance ; telle est, par exemple l'obligation de faire l'aumône de son superflu.(...) lorsqu'il s'acquitte de cette obligation, le pauvre à qui il [le riche] fait l'aumône ne la reçoit pas comme une dette, mais comme un pur bienfait. ».</footnote>

<footnote n="916"><sup>916</sup> DURANTON Alexandre, *Traité des contrats et des obligations en général*, Paris, éd. Nève, t.1, 1819, p.13 : « L'obligation parfaite, au contraire [de l'obligation naturelle], ne produit qu'un devoir de pure bienséance à remplir; elle ne rend pas créancier celui qui a conféré un bienfait; elle ne rend pas débiteur, même dans le for de la conscience, celui qui l'a reçu. ».</footnote>

<footnote n="917"><sup>917</sup> Article L225-102-1 du code de commerce.</footnote>

<footnote n="918"><sup>918</sup> RIPERT Georges, *Aspects juridiques du capitalisme moderne*, LGDJ, 1951, 2ème éd., p. 101.</footnote>
société»<fnref n="919" />. Si les auteurs de l'étude reconnaissent que cette législation a été un vecteur de progrès essentiel en matière de transparence des entreprises, ceux-ci affichent leur perplexité après dix années de lecture assidue et attentive des rapports produits et déplorent que : « les informations publiées au titre de la RSE n'auraient donc pour seule finalité que la conformité à la réglementation »<fnref n="920" />. La publication d'informations socio-environnementales dans le rapport de gestion serait donc d'avantage perçue comme une fin en soi plutôt qu'une mise en application réelle de ces « informations » sur la RSE. Le rapport indique surtout qu'aucune disposition n'était prévue par la loi en 2014 pour sanctionner le défaut ou l'absence desdites informations dans le rapport de gestion. Il s'agit alors de satisfaire une obligation dénuée de sanction, c'est une obligation parfaite ou un « reporting imparfait »<fnref n="921" /> en raison de l'absence de sanction spécifique.

242. Un amendement, non retenu, à la loi Grenelle II avait pourtant été déposé en ce sens et prévoyait : « Des informations erronées ou lacunaires, susceptibles d'induire une mauvaise appréciation sur les activités et les risques de l'entreprise, sont fautives et engagent la responsabilité des dirigeants et du conseil d'administration. Ces fautes sont sanctionnées par le juge et, pour les sociétés cotées, par l'Autorité des marchés financiers. »<fnref n="922" />. Il était ainsi envisagé de confier un rôle particulier à l'AMF, chargée d'enregistrer et de vérifier la conformité du rapport - aujourd'hui déclaration de performance extra-financière - avec un pouvoir de sanction en cas d'infraction. Ces propositions de conformité étaient ainsi motivées par la nécessité d'une vérification par une structure étatique de la qualité et de la véracité des informations sociales et environnementales diffusées par les entreprises. En effet, il était indiqué au soutien de cet amendement que : « aujourd'hui personne en France n'est en mesure de dire combien d'entreprises respectent l'obligation de reporting prévue par la loi. Les omissions, inexactitudes, voire l'absence de rapport sur les impacts sociaux et environnementaux ne font l'objet d'aucun dispositif d'interpellation efficient, ainsi les entreprises faisant preuve de mauvaise volonté continuent à ne pas rapporter correctement faute de sanction effective, cet état de fait entrainant une concurrence déloyale à l'égard des entreprises qui tentent de respecter le dispositif »<fnref n="923" />.

243. Il faut donc retenir pour unique vérificateur l'intervention d'un organisme tiers indépendant, mais « on peut se demander si cette nouvelle exigence de vérification des

<footnote n="919">⁹¹⁹ Groupe Alpha, « Législation française sur la transparence des entreprises : dixième bilan d'application. Le reporting n'est toujours pas une réponse des entreprises aux interrogations de la société », février 2014, accessible en ligne : http://www.groupe-alpha.com/fr/etudes-prospective/publications/bilans-application-repor/legislation.html (consulté le 14 août 2014).</footnote>

<footnote n="920">⁹²⁰ *Ibid*., p.45</footnote>

<footnote n="921">⁹²¹ ROLLAND Blandine, « Le reporting social, sociétal et environnemental : regards critiques », Bull. Joly sociétés, n°4, 1er avril 2014, p.287.</footnote>

<footnote n="922">⁹²² Plusieurs auteurs regrettent l'abandon de cet amendement dont notamment FRANCOIS Bénédicte, « Reporting RSE : commentaire du décret n°2012-557 du 24 avril 2012 », Rev. Sociétés 2012, p.607 ; CUZACQ Nicolas, « Le nouveau visage du reporting extra-financier français », Rev. des sociétés, 2018, p.347.</footnote>

<footnote n="923">⁹²³ Assemblée Nationale, Projet de loi n°1965 portant engagement national pour l'environnement, commission du développement durable et de l'aménagement du territoire, amendements CD 1122 et CD 1123, 19 mars 2010, [En ligne : http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/amendements_commissions/dvp/1965-15.pdf, consulté le 18 septembre 2018]</footnote>
données sociales, sociétales et environnementales contribue vraiment à instaurer ou à restaurer la confiance des investisseurs et du public dans les informations délivrées par les entreprises», selon Blandine Rolland, cette vérification peut être effectuée par un commissaire aux comptes, or il faut constater que les cabinets d'audits se regroupent et la concurrence s'affaiblit, ce qui pose la question de l'indépendance des tiers vérificateurs<sup>924</sup>.

## 2. Les voies possibles d'obtention des informations extra-financières

244. Les nouvelles dispositions issues de l'ordonnance du 19 juillet 2017 et de son décret d'application du 9 août 2017 prévoient une injonction de communication des informations sociales et environnementales pour les entreprises concernées par les seuils légaux et donc pour la PME *largo sensu*. Désormais « toute personne intéressée peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer les informations »<sup>925</sup>. Cette possibilité semble insatisfaisante, notamment en cas de déclaration incomplète ou trompeuse<sup>926</sup>. Néanmoins, le fait pour l'entreprise de devoir publier les informations sur son site internet l'expose, comme les engagements volontaires, à la possibilité de recherche d'une responsabilité juridique<sup>927</sup>. Le décret du 9 août 2017 précise à l'article R225-105-1, III, du code de commerce, que la déclaration de performance extra-financière doit être mises à la libre disposition du public et rendue aisément accessible sur le site internet de la société dans un délai de huit mois à compter de la clôture de l'exercice et pendant une durée de cinq années.

245. Selon le professeur Bénédicte François, s'il n'existe effectivement aucune sanction spécifique prévue par la loi en cas de méconnaissance de l'obligation de *reporting*, d'autres sanctions sont envisageables à travers le droit commun<sup>928</sup>. S'agissant des sanctions civiles, l'article L225-121 du code de commerce prévoit la nullité des délibérations prises par l'assemblée d'actionnaires en cas de défaut d'établissement du rapport de gestion<sup>929</sup>, encore faut-il qu'un associé exerce l'action en nullité de l'ensemble

<footnote n="924">924 ROLLAND Blandine, « Le reporting social, sociétal et environnemental : regards critiques », Bull. Joly sociétés, n°4, 1er avril 2014, p.287.</footnote>

<footnote n="925">925 Art. L225-102-1, VI al. 2 c. com.</footnote>

<footnote n="926">926 CUZACQ Nicolas, « Le nouveau visage du reporting extra-financier français », Rev. des sociétés, 2018, p.347.</footnote>

<footnote n="927">927 *Ibid*, « La disposition est pertinente car elle facilite l'accessibilité de l'information au profit des parties prenantes. Surtout, sur le plan juridique, elle renforce la probabilité qu'un consommateur ou un investisseur, lors d'un arbitrage, prenne en considération l'information extra-financière. Dans l'hypothèse d'une information fausse ou trompeuse, le droit de la consommation et le droit financier pourront être plus facilement invoqués (13). Les entreprises vertueuses qui publient des informations exactes sur internet seront enclines à invoquer le droit de la concurrence afin d'éviter que la compétition soit faussée au profit des entreprises qui jouent la comédie des apparences. En revanche, on peut regretter que le rapport de l'organisme tiers indépendant ne soit pas publié sur internet à l'adresse des parties prenantes car il est le guide de lecture de la déclaration de performance extra-financière. »</footnote>

<footnote n="928">928 FRANCOIS Bénédicte, « Reporting RSE : commentaire du décret n°2012-557 du 24 avril 2012 », Rev. Sociétés 2012, p.607 ; v. également *infra* sur la recherche de responsabilité juridique relative aux engagements volontaires.</footnote>

<footnote n="929">929 L'article L225-121 du code de commerce sanctionne par la nullité le non-respect de l'article L225-100 al. 2 qui prévoit la présentation du rapport de gestion : « Le conseil d'administration ou le directoire présente à l'assemblée les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés, accompagnés du rapport de gestion y afférent, (...) ». Rapport de gestion devant lui-même contenir la déclaration de performance extra-financière prévue à l'article L225-102-1.</footnote>
de l'assemblée générale. En l'absence de déclaration de performance extra-financière il
semble que le législateur n'ait pas réellement envisagé l'hypothèse de la nullité de
l'assemblée générale puisqu'il est prévu, lorsque le rapport annuel de gestion ne
comprend pas les informations sur les conséquences sociales et environnementales visées
par l'article L225-102-1, la possibilité pour toute personne intéressée de demander au
président du tribunal statuant en référé, d'enjoindre sous astreinte au conseil
d'administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer ces informations<sup>930</sup>. Dans
l'hypothèse où les informations sociales et environnementales figurent dans le rapport de
gestion, l'auteur regrette surtout l'absence de sanction en cas d'informations erronées ou
mensongères alors même qu'un amendement avait été déposé en ce sens<sup>931</sup>.

246. C'est alors sur le volet pénal qu'il serait possible de sanctionner une déclaration de performance extra-financière non conforme à la réalité, ainsi le professeur François envisage le délit de diffusion de fausses informations<sup>932</sup>. L'article L465-3-2 du code monétaire et financier créé par la loi n°2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché prévoit une peine de cinq ans d'emprisonnement et de 100 millions d'euros d'amende, ce montant pouvant être porté jusqu'au décuple du montant de l'avantage retiré du délit<sup>933</sup> : « le fait, par toute personne, de diffuser, par tout moyen, des informations qui donnent des indications fausses ou trompeuses sur la situation ou les perspectives d'un émetteur sur l'offre, la demande ou le cours d'un instrument financier ou qui fixent ou sont susceptible de fixer le cours d'un instrument financier à un niveau anormal ou artificiel». Davantage en rapport avec la déclaration de performance extra-financière diffusée par une entreprise émettrice d'instruments financiers, l'article L465-3-3, I, 1° punit des mêmes peines : « le fait, par toute personne : de fournir ou de transmettre des données ou des informations fausses ou trompeuses utilisées pour calculer un indice de référence ou des informations de nature à fausser le cours d'un instrument financier ou d'un actif auquel est lié un tel indice (...)». Des informations fausses ou trompeuses contenues dans la déclaration de performance extra-financière, utilisées pour calculer un indice ou de nature à fausser le cours d'un instrument financier, pourraient alors entraîner la responsabilité pénale de l'entreprise. Pour le professeur Bénédicte François : « une erreur insignifiante dans le rapport ne caractériserait pas l'élément matériel du délit »<sup>934</sup>. A l'inverse, lorsqu'une information s'avèrerait fausse ou trompeuse, l'élément matériel du délit serait alors caractérisé. Ces articles précisant que la tentative de l'infraction est punie des mêmes peines. A ce jour, aucune décision de justice sur un défaut d'informations ou une information fausse ou trompeuse n'est relevée. Le nouveau dispositif législatif sur la

<footnote n="930">930 Art. L225-102-1, VI al. 2 c. com.</footnote>

<footnote>SUPRA.</footnote>

<footnote n="932">932 FRANCOIS Bénédicte, précité. L'auteur vise l'article L465-2 du code monétaire et financier dans sa version antérieur à la loi la loi n°2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché. Depuis cette loi, l'infraction est désormais située au nouvel article L465-3-1 du CMF.</footnote>

<footnote n="933">933 Selon l'article L465-3-5 du code monétaire et financier, les personnes morales déclarées responsables pénalement
encourent, outre l'amende prévue multipliée au quintuple selon l'article 131-38 du Code pénal, les sanctions prévues par
l'article 131-39 (dissolution, interdiction d'exercice, fermeture, confiscation, exclusion des marchés publics, affichage de
la décision ou diffusion...), la peine peut être portée à 15 % du chiffre d'affaires annuel total.</footnote>

<footnote n="934">934 FRANÇOIS Bénédicte, précité.</footnote>
déclaration de performance extra-financière sera à suivre avec la plus grande attention
dans son application.

*

247. La faiblesse des dispositions législatives actuelles en matière de responsabilité sociétale et environnementale, caractérisée par un champ d'application restreint – s'agissant des PME, aux entreprises de taille intermédiaire et aux PME intégrées dans le périmètre des comptes consolidés d'une entreprise dépassant le seuil pour l'obligation de transparence extra-financière – ou le caractère peu contraignant de celles-ci en raison de sanctions inexistantes, conduit à poser la question de la capacité de ce corpus juridique à permettre le développement d'une véritable responsabilisation sociétale et environnementale des entreprises. Il apparaît au contraire que ni les engagements volontaires, ni la diffusion d'informations extra-financières ne permettent, à ce jour, d'inscrire véritablement le développement durable et la transition écologique dans le fonctionnement des entreprises. Bien plus, cela témoigne d'un échec de la notion même de développement durable qui ne parvient pas, lorsqu'elle est mise en texte par le législateur ou formalisée par les entreprises dans des engagements volontaires, à une remise en cause des valeurs qui fondent la Société et les entreprises. A propos du développement durable, l'économiste Serge Latouche indique qu'il s'agit d'un « bricolage conceptuel visant à changer les mots à défaut des choses, oxymore mystificateur qui permet au concept de survivre et promet, perspective désespérante, le développement pour l'éternité... (...). En accolant un adjectif, il ne s'agit pas vraiment de remettre en question l'accumulation capitaliste. Tout au plus songe-t-on à adjoindre un volet social ou une composante écologique. En se focalisant sur les conséquences sociales ou les nuisances environnementales, on évite les approches globales d'une analyse de la dynamique planétaire. (...) L'important est de signifier la rupture avec l'entreprise de destruction qui se perpétue sous le nom de développement ou de mondialisation. »<sup>935</sup>.

248. Toutefois, l'enjeu réside bien dans le domaine juridique, dans la nécessité d'une définition actualisée de la société commerciale et d'une législation adaptée à l'évolution des nouvelles attentes de la Société. Les engagements volontaires et les pratiques de responsabilité sociétale et environnementale des entreprises ne sont pas dénués d'intérêts. Ceux-ci mettent en lumière un mouvement de modification de l'entreprise. D'une part, l'entreprise est de plus en plus contrainte – par la Société et le droit – à prendre en compte l'impact de son activité économique sur la société et l'environnement et ce, au-delà d'une approche cosmétique en considération des risques de responsabilité juridique et socio-économiques encourus. D'autre part, en voulant s'adapter aux nouvelles attentes de ses parties prenantes et de la Société, l'entreprise est amenée à faire évoluer le droit par l'adoption d'engagements volontaires qui dépassent le seul respect de la législation,

<footnote n="935">935 LATOUCHE Serge, « Sans développement, pas de salut, mais…le développement de quoi ? », Le Monde diplomatique, mai 2001, Manière de voir, octobre 2018, p.10.</footnote>
entraînant un changement de perception du comportement normalement attendu comme sociétalement responsable de la part d'une entreprise. Le changement pouvant alors s'effectuer dans un groupe de société, à partir de la PME contrôlée, vers la société soumis à l'obligation de déclaration consolidée de performance extra-financière. Cette dernière devra alors prendre en considération les pratiques des PME de son périmètre de consolidation<fnref n="936" />. Il s'agit alors de constater l'apparition de nouvelles formes d'organisation des activités économiques propices à l'intégration des divers intérêts qui gravitent autour de l'entreprise. Ces observations incitent à poser la question générale de la vision de l'entreprise par le droit et plus particulièrement de la dichotomie existante entre la notion d'association, groupement à but non lucratif, auxquels s'oppose la société commerciale, groupement à but lucratif. Une telle opposition semble dépassée au regard de la conception soutenable de la responsabilité sociétale et environnementale des entreprises. De surcroît, une nouvelle approche peut alors être proposée plus avant à travers la conceptualisation d'une entreprise, non plus seulement sociétalement ou durablement responsable, mais surtout sobre. Ce qui permettrait dès lors de dépasser une approche de la RSE limitée à l'angle des engagements volontaires et de l'information extra-financière, soit une conception holistique de la société commerciale qui intègre véritablement l'exigence de transition écologique.

*

<footnote n="936">⁹³⁶ Art. L225-102-1, II et L233-16</footnote>
CONCLUSION DU CHAPITRE II

249. À travers ces développements il a pu être constaté que « l'engagement volontaire » constitue l'instrument juridique le plus couramment employé par les entreprises, à travers des codes de conduite privés dont l'application est relevée dans des rapports de développement durable ou pour les grandes entreprises, dans une déclaration de performance extra-financière, pour manifester leur responsabilité sociétale et environnementale. Loin d'être uniquement un engagement moral, l'engagement volontaire comporte une intention normative car elle a pour objectif d'encadrer ou de modifier des comportements au sein de l'entreprise. Cette volonté exprimée par les entreprises renforce l'idée d'un droit post-moderne dans lequel des personnes de droit privé participent à l'élaboration du droit. Aboutissant ainsi pour le droit de la transparence extra-financière à relever selon un auteur de la « soft hard law »<fnref n="937" />, soit un mélange entre obligation juridique et droit souple en raison d'une simple possibilité d'injonction de communication de la déclaration de performance extra-financière<fnref n="938" />. Aussi, qu'il s'agisse de déclaration de performance extra-financière obligatoire ou d'engagement volontaire à l'initiative de l'entreprise, le régime juridique est identique, les deux sont *a priori* dénués d'effet de droit, du fait qu'ils ne sont pas revêtus de la contrainte – hormis la possible injonction – au sens des voies et moyens d'actions propres à faire respecter une obligation juridique. Pourtant, il faut retenir que l'engagement volontaire comme la déclaration de performance extra-financière ne sont pas dénués d'effet de norme en ce qu'ils influencent dans une certaine mesure, les comportements des personnes, la perception qu'elles ont de leur activité, les schémas de pensée, en somme les attitudes à l'intérieur et à l'extérieur de l'entreprise s'en trouvent modifiées. Ces changements tiennent beaucoup au fait que l'engagement volontaire n'est potentiellement pas sans effet juridique car il peut aboutir à l'engagement de la responsabilité civile ou pénale de l'entreprise. Plus encore, le non-respect d'un engagement volontaire peut aboutir à de graves effets socio-économiques. La sanction n'étant plus juridique mais ayant pour origine par exemple la dénonciation des pratiques non-conformes aux engagements volontaires par des associations ou des consommateurs, des répercussions médiatiques et d'éventuelles conséquences financières et économiques, qui peuvent se révéler plus graves qu'une condamnation judiciaire pour l'entreprise.

250. L'engagement volontaire est aujourd'hui bien appréhendé par la doctrine et le législateur n'est pas resté en situation d'observateur. La France, en tant que précurseur, puis l'Union européenne<fnref n="939" />, ont mis en place une obligation d'information extra-financière dans les rapports annuels de gestion avec l'obligation de déclaration de performance extra-financière. Ce dispositif législatif de reporting extra-financier est encore balbutiant

<footnote n="937">⁹³⁷ CUZACQ Nicolas, « Le nouveau visage du reporting extra-financier français », Rev. des sociétés, 2018, p.347.</footnote>

<footnote n="938">⁹³⁸ Ibid.</footnote>

<footnote n="939">⁹³⁹ Directive RSE n°2014/95/UE ; ordonnance n°2017-1180 du 19 juillet 2017 ; décret n°2017-1265 du 9 août 2017</footnote>
et ne concerne qu'un faible nombre d'entreprises. Aussi, il est regrettable que ce dispositif ne soit pas assorti d'un véritable caractère contraignant, ce qui témoigne d'une manière de légiférer surprenante, à travers l'inscription dans la loi d'une obligation imparfaite au sens où la sanction de l'obligation d'information extra-financière financière est très limitée voire nulle. Par conséquent, l'obligation de *reporting* peut être considérée comme instrument symbolique mais il présente l'avantage certain, au regard de la liste précise des informations sociales, environnementales et sociétales demandées, de sensibiliser les grandes entreprises à la prise en compte de l'environnement et des intérêts souvent divergents sur lesquels reposent leur activité. Néanmoins, selon Nicolas Cuzacq, le nouveau dispositif de déclaration de performance extra-financière ne constitue pas une digue suffisamment solide sur laquelle le *storytelling* fabriqué par les services de communication de certaines grandes entreprises viendra automatiquement se fracasser<sup>940</sup>. Qu'il s'agisse d'une obligation pour les grandes entreprises ou du champ du volontariat pour les petites et moyennes entreprises, la diffusion d'informations extra-financières ne semble donc pas suffisante pour enclencher un véritable changement de l'entreprise vers une plus grande sobriété.

<footnote n="940">940 CUZACQ Nicolas, « Le nouveau visage du reporting extra-financier français », Rev. des sociétés, 2018, p.347.</footnote>
TITRE 2 DE LA NOTION DE SOCIETE COMMERCIALE
A CELLE D'ENTREPRISE RESPONSABLE

251. « Fasst Übermenschen dich ! » - « Saisit ta nature surhumaine ! », invective Méphistophélès dans Faust de Goethe<fnref n="941" />. Par analogie, la société commerciale doit saisir sa « véritable nature ». Elle peut être conçue plus largement en tant qu'entreprise, c'est-à-dire envisagée comme une entité métaphysique – ou plus exactement métajuridique – qui dépasse le seul corps juridique de la société commerciale. « Sur-droit »<fnref n="942" /> de la société commerciale, l'entreprise évoluée ou responsable intègre l'idée de sa fonction sociale<fnref n="943" /> dans la Société et des responsabilités qui lui incombent, non seulement envers elle-même mais également envers autrui. A défaut d'évolution vers une éthique des vertus<fnref n="944" /> et comme a pu l'affirmer Nietzsche avec force: « là où la volonté de puissance fait défaut, il y a déclin »<fnref n="945" />, la société commerciale classique risque elle-même le déclin. Loin d'être une affirmation purement métaphysique, un discours similaire émerge dans la pratique. Pour Antoine Frérot, président directeur général de Véolia et président de l'Institut de l'entreprise, sans changement de paradigme l'entreprise est menacée<fnref n="946" />. Pour ne pas disparaître la société commerciale doit se transformer, aussi à l'inverse de Jean Carbonnier qui envisage le « mouvement du droit au non-droit », soit les « mécanismes par lesquels le droit se retire »<fnref n="947" />, il faut chercher à hisser le non-droit au droit ou le droit au sur-droit<fnref n="948" />. En d'autres termes, « à partir du moment où le choix d'une solution est fait, il faut la formaliser »<fnref n="949" />. Cette solution exprimée par l'exigence de transition écologique et de responsabilité sociétale et environnementale exclut par conséquent « l'abandon par le

<footnote n="941">⁹⁴¹ GOETHE Johann Wolfgang von, *Faust*, 1808, 1832.</footnote>

<footnote n="942">⁹⁴² Comp. avec l'expression de « non-droit » de CARBONNIER Jean, « L'hypothèse du non-droit », Arch. phil. Du droit, Sirey, Paris, 1963 ; *Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur*, LGDJ, 10ème éd., 2001, pp. 25-26 : l'auteur désigne le non-droit comme une baisse de la pression juridique et émet la proposition selon laquelle « l'homme pourrait bien n'avoir même pas besoin du droit ».</footnote>

<footnote n="943">⁹⁴³ V. *supra* les développements sur la fonction sociale de l'entreprise</footnote>

<footnote n="944">⁹⁴⁴ *Virtue ethics*, v° PELLUCHON Corine, « L'éthique des vertus : une condition pour une transition environnementale », *in* La pensée écologique, PUF, 2017, n°1, p.</footnote>

<footnote n="945">⁹⁴⁵ NIETZSCHE Friedrich, *L'antéchrist in Le crepuscule des idoles*, trad. Henri Albert, Paris, éd. Société du Mercure de France, 1908, p. 247, : « Wo der Wille zur Macht fehlt, gibt es Niedergang »</footnote>

<footnote n="946">⁹⁴⁶ L'Usine nouvelle, « Si l'on continue comme avant, l'entreprise est menacée”, juge Antoine Frérot », 5 février 2019</footnote>

<footnote n="947">⁹⁴⁷ CARBONNIER Jean, préc. Dans notre hypothèse, à l'inverse de la proposition de Carbonnier d'un droit qui se retire, le sur-droit se présente comme la nécessité d'une « pellicule » juridique plus épaisse sur les choses humaines.</footnote>

<footnote n="948">⁹⁴⁸ Comme l'indique PAILLUSSEAU Jean, « Le droit des activités économiques à l'aube du XXIème siècle », D. 2003, p.260 : selon l'auteur le droit des activités économiques a une fonction organisationnelle et « poursuit des finalités, dont certaines sont d'imposer des règles de comportement et le respect de valeurs sociales et sociétales. ». Aussi, lorsque les valeurs et les principes évoluent – par exemple par la transition écologique –, la fonction organisationnelle du droit participe selon Jean Paillusseau d'une révolution systémique qui transforme le droit traditionnel et conduit à l'émergence de nouvelles notions, de nouveaux concepts, de nouvelles techniques (spéc. 17 et s.).</footnote>

<footnote n="949">⁹⁴⁹ PAILLUSSEAU Jean, « Le droit des activités économiques à l'aube du XXIème siècle », préc.</footnote>
droit, d'un terrain (...) qu'il est de sa compétence d'occuper »<fnref n="950" />. Afin de donner une pérennité à l'entreprise, c'est l'entreprise responsable qui doit être hissée au rang du droit.

252. L'existence d'une « société du risque »<fnref n="951" /> exige la maîtrise complète d'une activité. Dans ce contexte, l'unique poursuite d'une finalité économique n'est plus envisageable lorsque l'activité en question cause des dommages sociaux, sociétaux ou environnementaux à travers la seule recherche de bénéfices ou d'économies. Dans cette hypothèse, le risque, synonyme d'aléa indésirable pour l'entreprise comme pour l'ensemble de la Société, entraîne une prise de conscience, conduisant à un besoin de responsabilisation accrue et consistant à un changement de comportement.

253. Conscientes des risques engendrés par leurs activités, alors que la législation en la matière évolue à un niveau peu contraignant, certaines entreprises réagissent par l'adoption d'engagements volontaires. Pour autant, il peut être soulevé la question de l'adéquation du statut juridique de la société commerciale au regard de l'exigence de transition écologique. La forme sociétaire de la société commerciale permet-elle une véritable intégration des divers intérêts qui entourent l'entreprise, dont l'environnement, alors même que le législateur réforme le contrat de société commerciale<fnref n="952" /> ? Pour répondre à ces interrogations, il convient, avant d'étudier chaque élément du contrat de société commerciale<fnref n="953" />, de reprendre de manière générale le concept même de société commerciale, qu'il faut comparer avec celui de responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise. En effet, il y a lieu de relever que c'est le terme d'entreprise qui est usuellement accolé aux termes de responsabilité sociétale et environnementale et non le terme de société commerciale. Dès lors, il apparaît que société commerciale et entreprise doivent être confrontées. Si l'entreprise n'est pas une notion juridique<fnref n="954" />, il faut pourtant constater que le terme d'entreprise est de plus en plus utilisé dans les textes. L'entreprise constitue-t-elle un réceptacle plus large que la société commerciale, permettant d'appréhender l'ensemble des responsabilités d'une entreprise ? Plus précisément, est-elle une entité juridique pertinente en matière de responsabilité sociétale et environnementale (Chapitre I). Au-delà de ces aspects terminologiques qui témoignent d'un débat sur la forme sociétaire de l'entreprise accentué par les pratiques de RSE, il s'agit d'envisager l'existence de formes alternatives d'organisations des activités économiques, essentiellement dans le secteur de l'économie sociale et solidaire (ESS) et à

<footnote n="950">⁹⁵⁰ CARBONNIER Jean, préc.</footnote>

<footnote n="951">⁹⁵¹ BECK Ulrich, *Risikogesellschaft, Auf dem Weg in eine andere Moderne*, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1986 (trad. français., *La société du risque. Sur la voie d'une autre modernité*, traduit de l'allemand par Laure Bernardi, préface de Bruno Latour, Paris, Aubier, 2001)</footnote>

<footnote n="952">⁹⁵² NOTAT Nicole, SENARD Jean-Dominique, *L'entreprise, objet d'intérêt collectif*, Rapport remis aux ministres de la transition écologique et solidaire, de la justice, de l'économie et des finances, et du travail, le 9 mars 2018 ; Projet de loi Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) présenté en conseil des ministre le 18 juin 2018. V. le texte final avec la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, JORF n°0119, 23 mai 2019.</footnote>

<footnote n="953">⁹⁵³ V. Partie 2.</footnote>

<footnote n="954">⁹⁵⁴ DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, LGDJ, 1957, p.2 : « La notion d'entreprise est tout d'abord une notion dont le principe même est contesté. » ; p.6 « si la notion juridique d'entreprise est actuellement peu connue, il n'en est pas de même de la notion économique d'entreprise.».</footnote>
l'étranger, où de nouvelles formes hybrides<fnref n="955" /> de sociétés commerciales émergent, traduction concrète d'une évolution de l'entreprise (Chapitre II).

# CHAPITRE 1 L'ENTREPRISE COMME ENTITE JURIDIQUE
PERTINENTE

254. Dans le début de sa thèse sur l'entreprise, Michel Despax interpelle son lecteur par ce juste propos: « la première démarche d'un esprit cartésien ne doit-elle pas être de définir d'abord ce que l'on entend réformer ? »<fnref n="956" />. Or, s'il est question dans les présents travaux de responsabilité sociétale et environnementale « de l'entreprise », il convient, de la même manière qu'a pu le faire cet auteur, d'aller du connu à l'inconnu, c'est-à-dire donner et retenir une définition juridique de l'entreprise et de la société commerciale. En effet, il n'est pas envisageable d'appréhender l'idée d'entreprise responsable ou sobre, sans aborder la notion de société commerciale sur laquelle elle repose en droit, tant ces deux concepts sont liés. Paradoxalement, en considération des précédents développements, il faut relever que le concept de RSE se construit de manière autonome à travers les engagements volontaires, sans que ne soit véritablement soulevée de réflexion sur la société commerciale. Il pourrait alors être conclu trop rapidement que la notion de société commerciale ne présente pas un aspect essentiel dans l'étude de la RSE, mais ce serait vite oublier le rôle fondamental exercé par la notion de société commerciale, assise ou « enveloppe juridique »<fnref n="957" /> de l'exercice des activités économiques. Aussi, convient-il d'étudier la notion d'entreprise et celle de société commerciale afin d'appréhender au mieux les responsabilités d'une entité exerçant une activité économique qui ne doit pas être restreinte à la seule structure juridique de la société, mais s'étendant plus largement, notamment aux parties prenantes et aux sociétés filiales<fnref n="958" />.

255. Dans l'hypothèse suivante, il est supposé que la notion juridique de société commerciale est insuffisante pour embrasser la problématique d'une entreprise sociétalement responsable - ou sobre dans les développements qui suivent - car l'entreprise est une entité

<footnote n="955">⁹⁵⁵TCHOTOURIAN Ivan, « L'inconnu de la réforme de l'objet social », BJS, 2018, p. 134 ; TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », Revue Lamy droit des affaires, n°142, 1er nov. 2018. Il s'agit par exemple de la *benefit corporation*.</footnote>

<footnote n="956">⁹⁵⁶DESPAX Michel, L'entreprise et le droit, LGDJ, 1957, p.5.</footnote>

<footnote n="957">⁹⁵⁷Expressions que l'on retrouve chez de nombreux économistes, v° par ex. DUPUIS Jean-Claude, « La responsabilité sociale de l'entreprise : gouvernance partenariale de la firme ou gouvernance de réseau ? », Revue d'économie industrielle, n°122, 2ème trimestre 2008, pp.67-86 : « L'abandon progressif des formes d'organisation intégrées et pyramidales au profit de formes quasi-intégrées, réticulaires entraine une distance croissante entre les enveloppes juridiques et les structures organisationnelles des entreprises. Les collectifs constitués par l'ensemble des salariés en contrat de travail avec un employeur correspondent de moins en moins aux collectifs réunis autour d'une même activité économique et soumis au même pouvoir de direction. L'employeur (juridique) est de moins en moins le décideur (économique) ce qui constitue une rupture par rapport à l'époque fordiste. ».</footnote>

<footnote n="958">⁹⁵⁸ L'articulation entre société commerciale et entreprise continue d'être de plus en plus discutée, v° par ex. GERMAIN Michel, « Les propositions du Club des juristes », Rev. des sociétés, 2018, p. 564 : « l'entreprise est un acteur de plus en plus considérable par son action sur le monde extérieur, le monde de ce qu'on appelle parfois les « parties prenantes ». Cette évolution évidente doit-elle conduire à une nouvelle compréhension de la société commerciale ? »</footnote>
plus large que la société commerciale dans laquelle cette dernière est incluse. De surcroît,
il semble que se limiter uniquement à l'étude de la société commerciale entraîne le risque
d'occulter certaines responsabilités de l'entreprise et surtout, de méconnaître l'évolution
actuelle du champ des entités prises en compte par le droit économique, mais aussi
d'occulter les travaux du législateur sur la réforme de l'entreprise<fnref n="959" />. Enfin, il faut rappeler
le choix de la littérature juridique d'employer la terminologie de responsabilité sociétale et
environnementale de l'entreprise davantage que celle de la société commerciale<fnref n="960" />. Il
importe donc de reprendre le concept d'entreprise et la notion de société afin de mieux
comprendre comment l'adoption d'engagements volontaires amène à repenser la forme
juridique servant à la poursuite d'activités économiques. Pour ce faire, il convient
successivement d'étudier la cohabitation des notions d'entreprise et de société
commerciale (Section I), pour montrer en quoi l'entreprise dépasse la notion de société
commerciale et permet de mieux refléter la responsabilité sociétale et environnementale
(Section II).

<footnote n="959">⁹⁵⁹ NOTAT Nicole, SENARD Jean-Dominique, « L'entreprise, objet d'intérêt collectif », Rapport remis aux ministres de la transition écologique et solidaire, de la justice, de l'économie et des finances, et du travail, le 9 mars 2018 ; Projet de loi Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) présenté en conseil des ministres le 18 juin 2018.</footnote>

<footnote n="960">⁹⁶⁰ La littérature en matière de RSE emploie en grande majorité le terme d'entreprise, ce n'est qu'en matière de devoir de vigilance créé par la loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre et inscrit à l'article L225-102-4 du code de commerce, qu'est utilisé le terme de responsabilité de la société pour préciser qu'il s'agit des sociétés-mères. V° par exemple pour un rare cas : PARANCE Béatrice, GROULX Elise, CHATELIN Victoire, « Devoir de vigilance – Regards croisés sur le devoir de vigilance et le duty of care », Journal du droit international, Clunet, n°1, février 2018, doctrine, p.2, spéc. 22 : « Cet article vient mettre l'accent sur l'émergence d'une tendance lourde qui touche tout autant l'évolution du droit commercial que celle des droits humains : l'expansion notoire de la responsabilité des sociétés commerciales relativement aux impacts sociaux et environnementaux de leurs activités, y compris les atteintes aux droits humains.»</footnote>
# Section 1 La coexistence de l'entreprise et de la société commerciale

256. La littérature juridique n'a pas attendu l'apparition du concept de responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise pour se pencher sur l'entreprise dont il y a lieu de souligner la filiation, issue des sciences économiques. L'entreprise a essentiellement essaimé en droit à partir des recherches d'éminents auteurs comme Ripert et Despax<fnref n="961" />. Mais aussi, dans la législation à travers l'utilisation parfois indifférenciée des termes d'entreprise et de société ou, plus récemment, en droit de l'Union européenne pour désigner toute entité exerçant une activité économique (I). De ces observations, il faut alors rappeler la définition de la société commerciale inscrite à l'article 1832 du code civil – dont la modification est envisagée – pour constater la vision restreinte de la société à une essence lucrative, alors que la notion d'entreprise associée au concept<fnref n="962" /> de RSE pousse à un élargissement de la définition de la société commerciale (II).

## I. L'entreprise : une notion économique non juridique

257. Alors que les économistes ont depuis longtemps appréhendé la notion d'entreprise, aussi dénommée « firme », celle-ci est plus récente en droit. L'apparition de la notion d'entreprise, distincte du concept de société commerciale, n'est observée dans la littérature juridique qu'à partir du XXème siècle, notamment à partir des ouvrages de Georges Ripert et Michel Despax<fnref n="963" />. Aujourd'hui, elle continue d'être une source d'interrogations – voire parfois de confusion<fnref n="964" /> – pour les juristes malgré le fait que la plupart reconnaissent son existence<fnref n="965" />. Voyons par conséquent la notion économique d'entreprise (A) avant d'examiner son existence juridique (B).

<footnote n="961">⁹⁶¹ RIPERT Georges, *Aspects juridiques du capitalisme moderne*, LGDJ, 2ème éd°, 1951 ; DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, LGDJ, 1957.</footnote>

<footnote n="962">⁹⁶² La notion se distingue du concept selon GAILLARD Emmanuel, *Le pouvoir en droit privé*, Economica, 1985, p.17 : « Le concept se distingue de la notion, plus intuitive, par la précision de ses traits. La notion se découvre alors que le concept se construit.». Pour cet auteur aboutir à un concept juridique, nécessite préalablement de s'assurer de l'existence de la notion et d'en avoir précisé les contours, c'est seulement une fois ce travail effectué, qu'il peut être envisagé d'en faire un concept juridique, voire une véritable théorie.</footnote>

<footnote n="963">⁹⁶³ RIPERT Georges, *Aspects juridiques du capitalisme moderne*, préc. ; DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, préc.</footnote>

<footnote n="964">⁹⁶⁴ V° COURET Alain, « La réforme de l'entreprise passe-t-elle nécessairement par une réécriture du code civil ? », Rev. des sociétés, 2018, p. 639 : l'auteur relève que la réécriture des articles du code civil relatifs à la société commerciale est rendue difficile par un flou notionnel, le législateur entretenant d'ailleurs une confusion manifeste entre entreprise et société commerciale (spéc. 17 à 19).</footnote>

<footnote n="965">⁹⁶⁵ PAILLUSSEAU Jean, « Le droit des activités économiques à l'aube du XXIème siècle », D. 2003, p. 260, spéc. n°57 : « L'entreprise a toujours existé. Dès qu'il y a eu des activités économiques, il y a eu des entreprises. Ce sont les activités économiques qui font naître les entreprises et ce sont les entreprises qui nourrissent les activités économiques. »</footnote>
A. La notion économique d'entreprise

258. Bien connue de la pensée économique, « l'entreprise est une unité économique qui produit des biens et des services afin de les vendre sur un marché, en combinant des facteurs de production apportés par différents agents »<fnref n="966" />. Elle est encore définie par l'INSEE comme une unité organisationnelle de production de biens et de services jouissant d'une certaine autonomie de décision, notamment pour l'affectation de ses ressources courantes<fnref n="967" />. Essentiellement comprise comme une unité de production de biens et services, l'entreprise est également désignée en sciences économiques par le terme de « firme »<fnref n="968" />. La firme constitue pour les économistes « un mode de coordination économique alternatif au marché. Alors que sur le marché la coordination des comportements des individus se fait par le système de prix, la firme se caractérise par une coordination administrative, par la hiérarchie. Il reste alors à se demander pourquoi le recours à une coordination administrative peut être nécessaire. La réponse de Coase est que la coordination par les prix entraîne des coûts, ignorés dans les analyses standards du marché, ce que l'on appellera par la suite des coûts de transaction. Quand ces coûts sont supérieurs aux coûts d'organisation interne, la coordination dans la firme s'impose »<fnref n="969" />. Il existe deux grandes théories économiques de la firme.

259. D'une part, la théorie contractuelle de la firme envisage l'entreprise comme un « nœud de contrats »<fnref n="970" /> entre personnes, permettant de faciliter et régir l'activité de production et les échanges de biens ou services, notamment par la réduction des coûts de transaction et par une plus grande facilité d'organisation<fnref n="971" />. La firme est ainsi perçue comme l'outil de résolution des défaillances du marché, à savoir les asymétries d'informations et les conflits d'intérêts entre les parties prenantes. Pour certains, « il s'agit d'une vision restrictive et négative du projet productif » car la firme n'existerait que pour son aspect « disciplinaire » afin de réduire les pertes d'efficience dues aux conflits d'intérêts<fnref n="972" />. D'autre part, la théorie cognitive de la firme conçoit l'entreprise comme une unité de connaissances qui permet la création de valeurs. Plus la firme possède de connaissances,

<footnote n="966">⁹⁶⁶ DOLLO Christine, BRAQUET Laurent, DOLCE Delphine, GINESTE Nathalie, *Economie*, Sirey, Aide-mémoire, Août 2016, p.80</footnote>

<footnote n="967">⁹⁶⁷ Il s'agit de la définition donnée par l'INSEE.</footnote>

<footnote n="968">⁹⁶⁸ De l'anglais « firm ». V° COASE Ronald, *The nature of the firm*, Economica, n°4, 1937, p.386 ; THIEBAULT Cécile (trad.), GILLIS Xavier (contribution), « La nature de la firme », Revue française d'économie, vol. 2, n° 1, 1987, p. 133.</footnote>

<footnote n="969">⁹⁶⁹ CORIAT Benjamin, WEINSTEIN Olivier, « Les théories de la firme entre “contrats” et “compétences”». Une revue critique des développements contemporains », Revue d'économie industrielle, n°129-130, 1er et 2ème trimestres 2010, p. 57</footnote>

<footnote n="970">⁹⁷⁰ JENSEN Michael, MECKLING William, « Theory of the firm : Managerial behavior, agency costs and ownership structure », Journal of Financial Economics, vol. 3, issue 4, october 1976, p. 305 : « The private corporation or firm is simply one form of legal fiction which serves as a nexus for contracting relationships and which is also characterized by the existence of divisible residual claims on the assets and cash flows of the organization which can generally be sold without permission of the other contracting individuals.»</footnote>

<footnote n="971">⁹⁷¹ Dans la théorie contractuelle de la firme et ses déclinaisons on distingue la théorie des coûts de transaction qui voit dans la firme un mode de réduction des coûts ; la théorie de l'équipe de production qui voit dans la firme un moyen de coordonner les différents acteurs ; la théorie des droits de propriété qui envisage la firme comme une propriétaire d'actifs ; enfin la théorie de l'agence envisage la firme comme un faisceau de relations d'agence perçu comme une délégation décisionnelle entre le mandant et le mandataire.</footnote>

<footnote n="972">⁹⁷² CHARREAUX Gérard, « Entreprise – Théories et représentations », *Encyclopédie Universalis*, Économie et société, Le Monde, Volume 18, 2009, p.635-643.</footnote>
plus il est aisé de faciliter la coordination des acteurs et de réduire les coûts issus de leurs conflits d'intérêts. Dans les différents courants de cette théorie cognitive, la théorie de la firme dite « comportementale » envisage la firme comme une institution. Dans ce cas, les acteurs ne sont plus seulement liés par un contrat, bien plus, ils adhèrent à l'autorité de cette organisation et prennent des initiatives<fnref n="973" />.

260. Ainsi, les théories économiques de la firme envisagent l'entreprise sous l'angle de son efficacité. En effet, elle est pensée à travers la forme organisationnelle optimale d'exercice d'une activité de production de biens et de services. Au-delà de cette conception économique de l'entreprise, il faut s'interroger sur sa perception par le droit.

## B. La doctrine juridique de l'entreprise

261. L'entreprise n'est pas définie en droit français (1). Ce constat demeure alors même que de nombreux textes emploient ce terme (2) et que le droit de l'Union européenne connaît une définition extensive de la notion d'entreprise (3).

### 1. L'absence de définition générale de l'entreprise en droit français

262. Alors que l'entreprise fait l'objet de nombreux écrits chez les économistes, les juristes ne peuvent que constater ou déplorer, encore aujourd'hui, l'absence de définition juridique de l'entreprise. En effet, il existe ce paradoxe que la notion d'entreprise est présente dans de nombreux textes de droit sans qu'elle n'y soit définie. Parmi les textes qui contiennent le terme d'entreprise, figure par exemple l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, qui dispose que la loi fixe les règles concernant les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé. L'utilisation du terme d'entreprise se retrouve également dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, il y est indiqué au huitième point que tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion de l'entreprise.

263. En 1946, dans son ouvrage sur les aspects juridiques du capitalisme moderne, George Ripert énonce une phrase toujours d'actualité : « nous n'avons pas de droit de l'entreprise. Si on veut transformer le régime capitaliste il faut le créer. Il est vain de parler d'une économie si on ne parvient pas à formuler les règles qui l'assureront »<fnref n="974" />. Il ajoute que : « notre droit a le sentiment de l'existence de l'entreprise mais il n'arrive encore à la saisir que dans l'application de certaines règles spéciales »<fnref n="975" /> tel que le droit fiscal, le droit du travail ou la comptabilité. En 1947, les travaux de l'association Henri Capitant pour la culture juridique étaient consacrées à « la notion juridique de l'entreprise », il est alors

<footnote n="973">⁹⁷³ Ibid.</footnote>

<footnote n="974">⁹⁷⁴ RIPERT Georges., op. cit., p.265</footnote>

<footnote n="975">⁹⁷⁵ Ibid, p. 273.</footnote>
question d'analyser : « les transformations que subissent actuellement les rapports juridiques à l'intérieur des entreprises, par le recours à une notion juridique nouvelle, celle de l'entreprise elle-même. Cette notion serait ainsi promue au rang de concept de droit et servirait à expliquer et à harmoniser les solutions acquises. Elle pourrait même, selon une conception pluraliste du droit, être envisagée comme une source en quelque sorte autonome, d'où il serait possible de déduire toute la réglementation juridique du phénomène de production»<fnref n="976" />.

264. En 1956, c'est Michel Despax qui, dans sa thèse consacrée à l'entreprise et le droit, qualifie l'entreprise d'union entre une *cellule économique* et une *cellule sociale* et précise que : « juridiquement, l'entreprise n'est ni uniquement une cellule sociale, ni uniquement une cellule économique »<fnref n="977" />. S'agissant d'une cellule économique, M. Despax se réfère alors à la définition de l'entreprise déjà donnée en 1935 par Emile James qui définit l'entreprise comme « tout organisme se proposant essentiellement de produire pour le marché certains biens ou services et indépendant financièrement de tout autre organisme »<fnref n="978" />. L'entreprise est ainsi perçue comme un organisme autonome, une « unité téléologique »<fnref n="979" />. En effet, pour Michel Despax, l'entreprise se caractérise par sa fin productive, son nécessaire « substratum économique sans lequel il n'est pas d'entreprise »<fnref n="980" />, contrairement par exemple à un ménage familial, qui n'a pas la même finalité de production de biens et services<fnref n="981" />. Aussi, là où il y a une entreprise il n'y a pas forcément de société comme ça peut être le cas dans la société en participation à l'article 1871 du Code civil<fnref n="982" />. S'agissant d'une cellule sociale, Michel Despax indique de l'entreprise qu'elle est constituée par la communauté des travailleurs qui participent à l'œuvre de production de celle-ci<fnref n="983" />. En résumé, l'entreprise est un organisme autonome<fnref n="984" /> dont la finalité est économique, toutefois cette définition peut laisser perplexe tant il s'agit d'une approche davantage économique que juridique.

<footnote n="976">⁹⁷⁶ Société de législation comparée, « Les "journées de droit civil" des 9 et 10 juin 1947 à Luxembourg », Revue internationale de droit comparé Bulletin trimestriel, n°3, juillet-septembre 1947, Actualités et informations, p.258-259 ; v° Travaux de l'association Henri Capitant, « La notion juridique de l'entreprise », Journées de Luxembourg, Dalloz, 1948, 328 p.</footnote>

<footnote n="977">⁹⁷⁷ DESPAX Michel., *L'entreprise et le droit*, LGDJ, 1957, pp. 250-271.</footnote>

<footnote n="978">⁹⁷⁸ JAMES Emile, *Les formes d'entreprises*, Sirey, 1935, p. 15.</footnote>

<footnote n="979">⁹⁷⁹ ISAY Rudolf, « Das Recht am Unternehmen », Berlin, 1910, p. 46, cité par M. Despax, *L'entreprise et le droit*, LGDJ, 1957, p. 254.</footnote>

<footnote n="980">⁹⁸⁰ DESPAX Michel, préc. ; v. aussi la doctrine italienne dont s'inspire ici M. Despax tel que : FERRARA Francesco, *La Teoria Giuridica dell Azienda*, Casa editrice Il Castellacio, Firenze, 1945, p.84 ; BIGIAVI Walter, « La Piccola Impresa », Milano, Giuffre, 1947, p.76 ; FANELLI Guiseppe, « Introduzione alla Teoria giuridica dell'impresa », Milano, Giuffre, 1950, p. 83.</footnote>

<footnote n="981">⁹⁸¹ *Ibid.* V° infra notre proposition d'approche systémique de l'entreprise et l'analogie faite avec la famille.</footnote>

<footnote n="982">⁹⁸² V° COURET Alain, « La réforme de l'entreprise passe-t-elle nécessairement par une réécriture du code civil ? », Rev. des sociétés, 2018, p. 639, spéc. 19 ; et aussi Cass. civ. 1re, 20 janvier 2010, n° 08-13200 : « l'intention de s'associer en vue d'une entreprise commune ne peut se déduire de la participation financière à la réalisation d'un projet immobilier et est distincte de la mise en commun d'intérêts inhérents au concubinage ».</footnote>

<footnote n="983">⁹⁸³ DESPAX Michel, préc., p.265</footnote>

<footnote n="984">⁹⁸⁴ La jurisprudence utilise notamment le critère de l'autonomie pour caractériser une entreprise v° supra Cass. Com. 6 janvier 2015, n°17, pourvois n°s13-21.305, 13-22.477.</footnote>
265. L'entreprise peut également être présentée comme une universalité de fait<fnref n="985" />, c'est-à-dire comme un ensemble de biens formant une entité juridique complexe, prise globalement comme un bien unique<fnref n="986" />. Une autre approche envisage encore l'entreprise comme une notion générique de l'ensemble des formes juridiques qui permettent l'exploitation d'une activité économique<fnref n="987" />. L'entreprise apparaît ainsi comme un objet juridique indéterminé en droit français par les multiples acceptations qu'elle reçoit. Néanmoins, il est possible de dégager un dénominateur commun dans les propositions de définition juridique de l'entreprise qui réside dans la finalité économique de l'entreprise<fnref n="988" />. Dans cette acception proche de celle retenue par la Cour de Justice de l'Union européenne en droit de la concurrence<fnref n="989" />, l'entreprise est un projet économique, elle poursuit un objectif de production de biens et services. Or, il semble que, trop imprégné par l'aspect économique de l'entreprise, le droit ne parvienne pas à trouver sa propre définition de l'entreprise.

266. Cherchant à saisir l'entreprise, Jean Hilaire constate comme d'autres l'absence de définition générale de l'entreprise, ainsi que l'inexistence d'une personnalité juridique de l'entreprise<fnref n="990" />. L'auteur observe que les juristes de l'Ancien Régime connaissaient pourtant le terme d'entreprise, mais celui-ci était utilisé dans un autre sens que celui actuellement employé et servait à désigner l'action d'entreprendre, c'est-à-dire l'activité menée par une personne, l'entrepreneur. Cette vision aboutissant alors à confondre les

<footnote n="985">985 Sur l'hypothèse de l'entreprise comme universalité de fait v° FERNANDEZ Manuel, *Le contrôle de l'entreprise par ses fournisseurs de crédit dans les droits français et anglais*, Thèse, Paris II, 2007, p.114 : « Certains proposeront de voir dans l'entreprise une universalité, puisqu'elle constitue un ensemble complexe de biens rattachés à une fin commune, qui seule les unit, avec une certaine permanence. Néanmoins, parce qu'elle ne peut être une universalité de droit, l'entreprise est selon ces auteurs une universalité de fait. C'est par cet aspect que la théorie pêche. Pas plus que la qualification d'institution, celle d'universalité de fait ne commande un régime juridique, l'application d'un corps de règles juridiques. Dire que l'entreprise est une universalité de fait satisfait l'esprit et est pertinent, tout comme y voir une institution ; au-delà, l'inanité est la même. D'autres, sensibles à cet inconvénient, écarteront l'idée d'universalité et se résoudront à voir dans l'entreprise une figure originale, impossible à ramener à des notions classiques. Du fait de cette unicité, et parce qu'elle a selon eux une existence juridique indéniable, l'entreprise est une institution « sui generis ». Ainsi, toutes les tentatives de dépassement de la théorie institutionnelle apparaissent au Professeur Despax comme étant subjectivement non satisfaisantes, et objectivement disparates. » ; Rapp. de ROBE Jean-Philippe, « La place de l'entreprise dans le système de pouvoirs », in MUSSO Pierre (dir.), *L'entreprise contre l'Etat* ?, éd. Manucius, Institut d'Etudes Avancées de Nantes, 2017, pp.152-160 spéc. 152 : « Ce ne sont pas des personnes ; ce ne sont pas des universalités de droit ».</footnote>

<footnote n="986">986 CORNU Gérard., Vocabulaire juridique, préc., universalité.</footnote>

<footnote n="987">987 LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd., 2018, n°54 : « L'entreprise désigne aussi l'ensemble des formes juridiques d'exploitation d'une activité économique ; en ce sens, c'est une notion juridique « générique » (elle désigne l'ensemble d'un genre). »</footnote>

<footnote n="988">988 ROBE Jean-Phillipe, précit., « Les entreprises existent en tant qu'organisations de coordination de pans entiers de l'activité économique », p.152.</footnote>

<footnote n="989">989 CJCE, 23 avril 1991, aff. C41-90, *Höfner et Elser c/ Macrotron GmbH*, Rec. CJCE 1991, p. I, point 21 : « la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement », elle s'applique à un office public pour l'emploi exerçant des activités de placement, entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique générale qui doit par conséquent obéir aux règles de concurrence.</footnote>

<footnote n="990">990 HILAIRE Jean, « Une histoire du concept d'entreprise », *Arch. phil. Droit*, 41, 1997, pp.341-353 : « Il manque en droit français une définition très générale de l'entreprise, valable en toute circonstance ou dans tous les cas. Au contraire l'entreprise y apparaît assez flou et, en quelque sorte, à géométrie variable suivant qu'elle est considérée au regard de telle ou telle branche du droit. »</footnote>