de la Charte possède une « portée virtuellement immense », aussi, ses effets ont jusqu'à présent, été « domestiqués » par le juge, car il possèderait davantage « une portée d'arrière-plan, en tant que soubassement légitimant et explicatif, puisque le droit qu'il renferme a finalement partie liée avec la plupart sinon tous les principes, droits, objectifs et obligations présents dans la Charte ou en découlant. »<fnref n="499" />. C'est lorsque l'article 1er « entre en synergie »<fnref n="500" /> avec ses articles voisins qu'il déploie pleinement ses effets<fnref n="501" />. L'article 2 de la Charte énonce que « toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement », il est donc particulièrement intéressant comme source de droit pour la RSE car il énonce un « devoir »<fnref n="502" />. L'entreprise engagée dans une démarche de RSE peut alors s'estimer débitrice d'un tel devoir. Il semblait toutefois difficile d'attribuer une réelle portée juridique à cet article<fnref n="503" />. En effet, s'agissant de l'article 2, le professeur Bertrand Mathieu observait que « la mise en oeuvre de ce devoir est d'autant plus incertaine que le droit constitutionnel français ne contient pas de devoirs, sauf celui de travailler, inscrit dans le Préambule de 1946 »<fnref n="504" />. La décision du Conseil constitutionnel n°2011-116 QPC en date du 8 avril 2011 donne une portée effective à l'article 2 de la Charte en le combinant à l'article 1er. Ainsi, le droit prévu par l'article 1er est « indissociable de l'article 2, car les débiteurs de l'obligation de préserver l'environnement pour qu'il soit équilibré et respectueux de la santé sont toutes les personnes visés à l'article 2, c'est-à-dire tant l'Etat que les personnes privées »<fnref n="505" />. Surtout, la décision *Michel Z et autres*, consacre une « obligation de vigilance » en procédant par application combinée des articles 1 et 2 de la Charte de l'environnement<fnref n="506" />. Cette obligation s'imposant « non seulement aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectifs mais également à l'ensemble des personnes »<fnref n="507" />. Ainsi, en raison de la reconnaissance par cette décision de l'invocabilité directe des articles 1 et 2 sans qu'une loi ne soit nécessaire<fnref n="508" />, les entreprises, personnes morales de droit privé, ne peuvent échapper à cette obligation de vigilance. Cette obligation de vigilance peut constituer un des fondements de la RSE en ce qu'elle

<footnote n="499">⁴⁹⁹ FONBAUSTIER Laurent, « L’article 1er de la Charte de l’environnement de 2004 : d’une portée virtuellement immense aux effets domestiqués par le juge, Droit de l’environnement, n°240, décembre 2015, p. 418</footnote>

<footnote n="500">⁵⁰⁰ Ibid.</footnote>

<footnote n="501">⁵⁰¹ Ibid.: « il semble particulièrement pertinent de le solliciter lorsqu'il s'agit d'épauler, de venir au secours de, ou d'appuyer d'autres dispositions de la Charte, dans une forme d'effet de bloc ».</footnote>

<footnote n="502">⁵⁰² Comme l'observe le professeur PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement, droit durable*, Bruylant, 2014, p.450: « l'énoncé d'un devoir dans une déclaration des droits, n'est pas fréquente en France ».</footnote>

<footnote n="503">⁵⁰³ Notez par exemple le ton sarcastique et provocateur employé par CARCASSONNE Guy in *La constitution*, 9ème éd°. Points, essai, p. 456, pour unique commentaire à l'égard de cet article 2 : « Je suis parti débroussailler, et ramasser quelques papiers gras au passage, mais je reviens de suite. ».</footnote>

<footnote n="504">⁵⁰⁴ MATHIEU Bertrand, « Observations sur la portée normative de la Charte de l'environnement », Cahiers du Conseil constitutionnel n°15, Dossier : Constitution et environnement, janvier 2004 ; v. aussi pour une observation identique PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement, droit durable*, Bruylant, 2014, p. 450.</footnote>

<footnote n="505">⁵⁰⁵ PRIEUR Michel, “*Droit de l'environnement, droit durable*”, Bruylant, 2014, p. 489.</footnote>

<footnote n="506">⁵⁰⁶ Conseil constitutionnel, Déc° n° 2011-116 QPC, 8 avril 2011, *M. Michel Z. et autres*, consid. 5, préc. V° TRÉBULLE François-Guy, « Le Conseil constitutionnel, l'environnement et la responsabilité : entre vigilance environnementale et pré-occupation », RDI 2011, p. 369 ; et REBEYROL Vincent, « L'environnement devant le Conseil constitutionnel : l'occasion manquée », D., 12 mai 2011, n° 18, p. 1258-1261, pour un commentaire en désaccord avec la traduction des articles 1 et 2 de la Charte de l'environnement en une règle unique.</footnote>

<footnote n="507">⁵⁰⁷ Ibid., consid. 5</footnote>

<footnote n="508">⁵⁰⁸ PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement*, Dalloz, précis, 2016, p. 98.</footnote>
motive l'adoption de comportements économiques respectueux de la santé et de l'environnement. Un auteur suggère par ailleurs que l'on puisse admettre l'existence d'une obligation d'information et de conseil tournée vers la limitation des impacts environnementaux négatifs de l'objet du contrat<fnref n="509" />. Cependant, l'issue d'une action en responsabilité civile pour faute engagée contre l'entreprise auteur de dommages à l'environnement, ou d'obligation de vigilance dans la délivrance de l'information à destination du consommateur<fnref n="510" />, fondée sur le non-respect de cette obligation de vigilance, reste incertaine. Or, c'est bien dans ce sens que la jurisprudence semble s'être dirigée, avant même la décision du Conseil constitutionnel du 8 avril 2011.

106. Comme le note Aude-Solveig Epstein à propos d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 6 octobre 2009, la décision « témoigne d'une évolution du modèle du consommateur », en ce qu'il lui appartient d'être « animé d'un souci de précaution et de prévention »<fnref n="511" />. En l'occurrence, selon le raisonnement de Mme Epstein, il s'agit d'envisager le devoir de vigilance de l'entreprise comme corrélativement limité par le comportement normalement attendu du consommateur, c'est-à-dire un minimum attentif, précautionneux dans ses choix. Par cette approche, il existe alors le risque de faire peser sur le consommateur, un devoir qui ne serait plus celui du « consommateur moyen » profane, mais davantage du « bioacteur » averti<fnref n="512" />. En d'autres termes, ce « superconsommateur », animé d'un « souci de précaution et de prévention »<fnref n="513" />, doit être en mesure de déjouer et de discerner toute information qui va à l'encontre d'une consommation prudente. Certes, attendre du consommateur qu'il possède une capacité de vigilance renforcée est souhaitable, mais non réaliste. Aussi, il convient de revenir aux motivations réelles de la décision de la Cour de cassation du 6 octobre 2009, comme Mme Epstein l'indique, il s'agit surtout de « sanctionner la déloyauté d'un annonceur dont le produit est par nature extrêmement polluant »<fnref n="514" />, et non pas de faire peser sur le consommateur la charge d'une responsabilité, qui incombe avant tout à l'entreprise délivrant une information sur le bien ou le service vendu.

107. Comme l'illustre cet exemple, l'obligation de vigilance consacrée aux visas des articles 1 et 2 de la Charte de l'environnement, peut inciter l'entreprise à adopter des engagements volontaires : soit de manière désintéressée afin d'accomplir son devoir de prendre part à la

<footnote n="509">⁵⁰⁹ EPSTEIN Aude-Solveig, *Information environnementale et entreprise, Contribution à l'analyse juridique d'une régulation*, Institut universitaire Varenne, Coll. Des thèses, LGDJ, 2015, spec. 194 : l'auteur illustre sa proposition par un arrêt Cass. Crim. 6 octobre 2009, n°08-87.757 dans lequel la société *Monsanto France* s'était vu reproché par les juges du fond d'éluder le danger potentiel du produit par l'emploi de mots rassurants et induit le consommateur en erreur en diminuant le souci de précaution et de prévention qui devraient normalement l'inciter à une consommation prudente (CA Lyon, 29 oct. 2008, n° 1012.07 : *JurisData* n° 2008-371645).</footnote>

<footnote n="510">⁵¹⁰ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="511">⁵¹¹ EPSTEIN Aude-Solveig, op. cit., spéc. 194</footnote>

<footnote n="512">⁵¹² EPSTEIN Aude-Solveig, op. cit. spéc 194, renvoyant à «A la recherche du statut juridique du bioacteur », BDEI, n°19, supplément, 1er février 2009.</footnote>

<footnote n="513">⁵¹³ CA Lyon, 29 oct. 2008, n° 1012.07 : *JurisData* n° 2008-371645 : [*la société Monsanto France*] «élude le danger potentiel du produit par l'emploi de mots rassurants et induit le consommateur en erreur en diminuant le souci de précaution et de prévention qui devrait normalement l'inciter à une consommation prudente».</footnote>

<footnote n="514">⁵¹⁴ EPSTEIN, op. cit., spéc. 194</footnote>
préservation et à l'amélioration de l'environnement, ou de manière plus utilitariste, afin de prévenir à son égard l'exercice d'actions en responsabilité civile<sup>515</sup>. Il faut par ailleurs observer que le devoir de vigilance a été consacré spécifiquement à l'égard des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre par la loi du 27 mars 2017<sup>516</sup>.

108. L'article 3 de la Charte de l'environnement peut également aider l'entreprise à élaborer ses engagements en matière de RSE en ce qu'il énonce un devoir de prévention<sup>517</sup>. Il dispose que « toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences ». Ce devoir renvoie au principe d'action préventive et de correction par priorité à la source, des atteintes à l'environnement, déjà présent dans la loi à l'article L 110-1-II du code de l'environnement, introduit dès la loi dite *Barnier* du 2 février 1995<sup>518</sup>. Il s'en trouve ainsi renforcé puisqu'il a désormais valeur constitutionnelle. Ensuite, l'article 4 de la Charte de l'environnement impose un devoir de contribuer à la réparation des dommages causés à l'environnement et reprend le principe de pollueur-payeur définit par l'article L 110-1 du code de l'environnement. Par ailleurs, il convient de ne pas oublier l'article 5 de la Charte de l'environnement qui reprend le principe de précaution<sup>519</sup> « aussi vieux que le monde » selon les termes du professeur Michel Prieur, et « expression de la sagesse populaire qui, face à des incertitudes, préfère la prudence à une audace qui pourrait être suicidaire »<sup>520</sup>. Déjà présent dans le principe 15 de la Déclaration de Rio de 1992 sur l'environnement, le principe de précaution a été introduit dans la législation française par la loi du 2 février 1995 dite loi *Barnier* et est aujourd'hui codifié à l'article L 110-1 du code de l'environnement.

109. Enfin, il faut veiller à ne pas faire abstraction de l'article 6 de la Charte<sup>521</sup> qui exprime selon le professeur Prieur un « principe d'intégration », dont l'effet direct permettrait à toute personne de vérifier que l'environnement est intégré de façon satisfaisante dans les procédures administratives, les procédures législatives et devant le juge compétent pour toute politique et décision publique<sup>522</sup>. Toutefois, si l'ensemble des dispositions de la Charte ont valeur constitutionnelle, le Conseil constitutionnel refuse que l'article 6 puisse

<footnote n="515">515 V° *supra* sur l'action en responsabilité sur le fondement d'un engagement volontaire.</footnote>

<footnote n="516">516 Loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, Cons. const., déc. n°2017-750 DC, 23 mars 2017, JO 28 mars 2017, texte 2. Le texte a fait l'objet d'une censure partielle pour ce qui avait trait aux sanctions monétaires prévues par le texte en cas de non respect de l'obligation de vigilance, en raison de la généralité des termes employés, v° MAOUCHE Samia, « Censure partielle de la loi sur le devoir de vigilance des sociétés mères, Dossiers d'actualité », Lexis360, 18 avril 2017 ; chron. VINEY Geneviève, DANIS-FATÔME Anne, rec. Dalloz, n°28, 3 août 2017.</footnote>

<footnote n="517">517 PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement*, Dalloz, Précis, 6ème éd°, 2011 : « La prévention consiste à empêcher la survenance d'atteintes à l'environnement par des mesures appropriées dites préventives avant l'élaboration d'un plan ou la réalisation d'un ouvrage ou d'une activité. »</footnote>

<footnote n="518">518 Loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement, dite « loi Barnier ».</footnote>

<footnote n="519">519 V° par exemple VAN LANG Agathe, « Principe de précaution : exorciser les fantasmagories », AJDA, 2015, p. 510.</footnote>

<footnote n="520">520 PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement, droit durable*, Bruylant, 2014, p. 59.</footnote>

<footnote n="521">521 Charte de l'environnement, Art. 6: "Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social."</footnote>

<footnote n="522">522 PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement, droit durable*, Bruylant, 2014, pp.493-497 ; PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement*, Dalloz, Précis, 7ème éd°, 2016, p. 105.</footnote>
être invoqué dans le cadre d'une QPC dans la mesure où cette « disposition n'institue pas un droit ou une liberté que la Constitution garantit »<fnref n="523" />.

110. S'il existe des incertitudes sur la valeur juridique des articles de la Charte de l'environnement, elles peuvent en tous les cas servir de fondement de validité au droit souple adopté par les entreprises en matière de RSE. En ce sens, la RSE peut ainsi constituer une mise en application effective des articles de la Charte de telle sorte que, de manière similaire à ce que la transition écologique passe « par le bas », ces articles pourraient acquérir valeur constitutionnelle au fur et à mesure de leur application par les entreprises et par un phénomène de montée de ce droit souple à la vie juridique constitutionnelle future dont les contours ne peuvent encore être imaginés comme le formule Bertrand Mathieu<fnref n="524" />.

## B. L'ancrage législatif de la RSE

111. Les dispositions de la Constitution en général et plus spécialement de la Charte de l'environnement peuvent apparaître comme des textes pertinents pour motiver en droit une démarche de RSE. Cependant, ces textes peuvent être considérés comme des formules très générales, alors que des textes et principes de rang hiérarchique inférieurs dans le système juridique ancrent plus simplement la responsabilité sociétale des entreprises dans le droit. Il est toutefois précisé que les textes relatifs à la reddition de données extra-financières seront envisagés dans des développements distincts, relatifs à cette législation spécifique.

112. Plus simplement que de rechercher un ancrage juridique dans la Constitution, l'entreprise qui souhaite fonder ses engagements volontaires sur un texte de loi, peut le faire plus simplement en s'appuyant sur les principes généraux du droit de l'environnement. Issus de la loi Barnier du 2 février 1995 et aujourd'hui inscrits à l'article L 110-1 du code de l'environnement, il s'agit du principe de précaution<fnref n="525" />, du principe de prévention et de correction, par priorité à la source, par l'utilisation des meilleurs techniques disponibles à un coût économiquement acceptable, du principe pollueur-

<footnote n="523">523 Décision n° 2012-283 QPC du 23 novembre 2012, M. Antoine de M. ; décision n° 2013-346 QPC du 11 octobre 2013, Société Schuepbach Energy LLC</footnote>

<footnote n="524">524 MATHIEU Bertrand, « Observations sur la portée normative de la Charte de l'environnement », Cahiers du Conseil constitutionnel n°15, Dossier : Constitution et environnement, janvier 2004, préc. et parlant de « vivier potentiellement considérable pour un juge constitutionnel confronté à des situations que l'on ne peut aujourd'hui imaginer, selon un processus identique à celui qui a conduit le Conseil constitutionnel à découvrir le principe de dignité dans la condamnation de pratiques dégradant la personne humaine».</footnote>

<footnote n="525">525 Principe de précaution selon lequel “l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable”</footnote>
payeur, du droit à l'information environnementale détenue par les autorités publiques<fnref n="526" /> ainsi que du principe de participation. Ces principes législatifs portent une valeur juridique d'autant plus importante qu'ils figurent également dans la Charte de l'environnement<fnref n="527" />. Comme a pu le souligner Michel Prieur, les « droits énoncés par la Charte de l'environnement ne sont pas véritablement nouveaux puisqu'ils figurent, en partie et selon une formulation différente, dans le code de l'environnement », l'auteur précise « à tout le moins on pourra considérer que si les droits consacrés par la Charte constitutionnelle ne sont pas nouveaux, ils sont renouvelés »<fnref n="528" />. Or, si renouvellement il y a eu, une différence de formulation peut subsister et aboutir à des hésitations sur le contenu exact des principes énoncés. Toutefois, le cadre des présentes recherches ne justifie pas que l'on procède à une analyse comparative des différentes formulations et une telle recherche pour une entreprise semble aussi fastidieuse qu'inutile.

113. Il est communément admis que l'entreprise engagée dans une politique de RSE se fonde sur la notion de développement durable<fnref n="529" /> qui constitue alors un ancrage législatif essentiel. L'objectif<fnref n="530" /> de développement durable – déjà inscrit par la loi Barnier<fnref n="531" /> dans le Code rural et figurant désormais à l'article L 110-1-III du code de l'environnement tel que modifié par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte – indique que le développement durable doit être recherché de façon concomitante et cohérente, grâce à cinq engagements : la lutte contre le changement climatique, la préservation de la biodiversité, des milieux et des ressources, la cohésion sociale et la solidarité entre les territoires et les générations, l'épanouissement de tous les êtres humains et la transition vers une économie circulaire. Aussi, puisque ce développement durable doit aujourd'hui être recherché de façon concomitante et cohérente avec différents engagements, il s'agit d'un objectif global. Le législateur fait donc application de ce que le professeur Prieur identifie comme un « principe d'intégration »<fnref n="532" /> puisque l'objectif de développement durable est intégré et précisé par l'exigence de transition écologique qui passe par une économie circulaire sobre et efficace<fnref n="533" />.

<footnote n="526">526 Cette restriction aux personnes publiques laisse songeur et l'on peut craindre que la poursuite de la privatisation des entreprises publiques entraîne une disparition de l'accès aux informations relatives aux grandes politiques énergétiques, notamment dans le domaine de la production et du transport d'électricité. Heureusement, comme a pu le démontrer Aude-Solveig EPSTEIN dans sa thèse précitée, les obligations d'information environnementale imposées aux entreprises prolifèrent.</footnote>

<footnote n="527">527 *Supra*.</footnote>

<footnote n="528">528 PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement, droit durable*, Bruylant, 2014, pp.485-486.</footnote>

<footnote n="529">529 V° par ex. l'intitulé de la Communication de la Commission européenne, *Responsabilité sociale des entreprises : une contribution des entreprises au développement durable*, 2 juillet 2002, COM (2002) 347 final.</footnote>

<footnote n="530">530 Et non pas « principe » à la différence du traité sur l'Union européenne qui en fait un principe (préambule du TUE et art.37 de la Charte des droits fondamentaux), comme le relève PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement*, Dalloz, précis, 2016, p.101.</footnote>

<footnote n="531">531 Loi n°95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement, art. 1 inscrivant l'objectif de développement durable à l'article L 200-1 du Code rural comme visant à satisfaire les besoins de développement des générations présentes sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs.</footnote>

<footnote n="532">532 PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement, droit durable*, Bruylant, 2014, pp. 493-497.</footnote>

<footnote n="533">533 V° infra en introduction à propos de la Feuille de route sur la transition écologique.</footnote>
114. Dès lors, il n'est guère difficile d'indiquer que la responsabilité sociétale et environnementale des entreprises s'accorde avec l'économie circulaire car selon l'article L 110-1-1 du code de l'environnement il s'agit de « dépasser le modèle économique linéaire consistant à extraire, fabriquer, consommer et jeter en appelant à une consommation sobre et responsable des ressources naturelles et des matières premières primaires... » <fnref n="534" />. L'objectif de développement durable articulé notamment par l'engagement d'une transition vers une économie circulaire s'adresse ainsi directement aux entreprises car il se traduit par une série d'objectifs, notamment : la conception écologique des produits, l'utilisation de matériaux issus de ressources naturelles renouvelables gérées durablement et issues du recyclage, l'allongement de la durée du cycle de vie des produits, la prévention des déchets, le respect d'un principe de proximité, le développement des valeurs d'usage et le partage de l'information sur leurs coûts écologiques, économique et social<fnref n="535" />. Soit autant de textes qui poussent les entreprises à anticiper concrètement, par des engagements volontaires, d'éventuelles futures règlementations contraignantes. D'aucuns pourraient rester dubitatif devant une telle profusion d'engagements de la part du législateur quant à cet enchaînement déclamatoire, dont la portée juridique peut prêter à débat. Mais c'est toutefois oublier la précision apportée par de nouveaux textes à l'endroit de certains des objectifs affichés par le législateur<fnref n="536" />.

115. L'objectif de développement durable n'est pas l'unique ancrage législatif de la RSE et d'autres textes s'y ajoutent. En ce sens, outre la législation relative à la diffusion d'informations relatives aux conséquences sociales et environnementales envisagée dès la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques<fnref n="537" />, il convient de citer la loi n°2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. Celle-ci intègre dans son article 2 le « principe de non-régression de l'environnement » codifié à l'article L 110-1-9° du code de l'environnement selon lequel : « la protection de l'environnement, assurée par les dispositions réglementaires relatives à l'environnement, ne peut faire l'objet que d'une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment ». Le principe de non-régression<fnref n="538" />, dont la paternité doit être attribué au professeur Michel Prieur, exprime l'idée selon laquelle les lois de protection de l'environnement ne peuvent

<footnote n="534">⁵³⁴ V° *supra* sur la législation relative à la sobriété.</footnote>

<footnote n="535">⁵³⁵ Art. L 110-1-1 du code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="536">⁵³⁶ V° plus précisément *infra* sur la législation relative à la sobriété.</footnote>

<footnote n="537">⁵³⁷ L'article 116 de cette loi insère un article L 225-102-1 dans le code de commerce, v° *infra*.</footnote>

<footnote n="538">⁵³⁸ Aussi appelé *standstill* dans les pays anglo-saxons, "principe du cliquet" ou "effet cliquet", v° PRIEUR M., « Le nouveau principe de " non-régression " en droit de l'environnemen », in PRIEUR Michel, SOZZO Gonzalo, (dir.), *La non régression en droit de l'environnement*, Bruylant, 2012, p.8 ; PRIEUR Michel, « Vers la reconnaissance du principe de non-régression », RJE, 2012, n°4, p.615 ; et aussi KROLIK Christophe., « Vers un principe de non-régression de la protection de l'environnement », AJDA, 2013, p. 2247 : S'agissant de "l'effet cliquet" cet auteur cite l'opinion séparée du juge Casadevall jointe à CEDH, gr. ch., 20 mars 2009, Gorou c/ Grèce, n° 12686/03 (n° 2) : ainsi l'effet cliquet est « également connu sous le nom de mécanisme du cliquet, par l'effet duquel une roue dentée, une fois qu'elle a avancé d'un cran, ne peut plus revenir en arrière » ; PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement*, Dalloz, Précis, 7ème éd°, 2016, p. 108.</footnote>
régresser ou faire machine arrière sans porter atteinte à un droit devenu intangible<sup>539</sup>. L'idée exposée par Michel Prieur part du constat que le droit est « normalement toujours amendable ou abrogeable »<sup>540</sup>, or il explique que cette absence de droit immuable ou éternel a pour conséquence logique la possible mutation de la règle à travers différentes formes, que sont l'abrogation, la modification ou la dérogation<sup>541</sup>. Aussi, puisque le droit de l'environnement est un droit dont le destin lie indissolublement l'humanité à la nature<sup>542</sup>, il s'agit d'éviter toute régression de ce droit à l'aide de « règles juridiques éternelles et donc non abrogeables »<sup>543</sup>. Ce principe d'un droit de l'environnement intangible, désormais inscrit dans la loi, permet à l'entreprise de s'en inspirer dans sa démarche de responsabilité sociétale et environnementale. Par exemple, en inscrivant certains engagements volontaires dans les statuts de la société et non pas seulement dans un code éthique afin de les rendre plus difficilement modifiables<sup>544</sup>.

116. Par ailleurs, la loi n°2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages inscrit à l'article L 110-1 du code de l'environnement un « principe de solidarité écologique »<sup>545</sup> qui « appelle à prendre en compte, dans toute prise de décision publique ayant une incidence notable sur l'environnement des territoires concernés, les interactions des écosystèmes, des êtres vivants et des milieux naturels ou aménagés »<sup>546</sup>. Certes, ce principe ne vise que les « décisions publiques ayant une incidence notable sur l'environnement » et ne s'adresse donc pas aux entreprises détenues par des personnes de droit privé, mais nous pouvons toutefois rapprocher ce principe de solidarité écologique du modèle de la *benefit corporation* qui sera développé plus avant, dans lequel le dirigeant, prend en compte l'ensemble des effets qu'une décision peut avoir sur la société elle-même, mais également sur les éléments qui l'environnent (parties

<footnote n="539">539 PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement, droit durable*, Bruylant, 2014, p. 365.</footnote>

<footnote n="540">540 PRIEUR Michel, « Le nouveau principe de « non-régression » en droit de l'environnement », in PRIEUR Michel, SOZZO Gonzalo, (dir.), *La non régression en droit de l'environnement*, Bruylant, 2012, p. 5.</footnote>

<footnote n="541">541 *Ibid*, p. 5-6.</footnote>

<footnote n="542">542 *Ibid.*, préface, p.1</footnote>

<footnote n="543">543 *Ibid.*, p. 6, l'auteur s'interroge ainsi sur l'existence en droit de l'environnement de « règles intangibles bénéficiant d'une clause "d'éternité" selon l'expression des théories normativistes de Kelsen et Merkl ».</footnote>

<footnote n="544">544 V° plus précisément cette idée dans les développements consacrés à l'objet social en Partie 2.</footnote>

<footnote n="545">545 Assemblée nationale, commission du développement durable et de l'aménagement du territoire, rapport n°2064 sur le projet de loi relatif à la biodiversité, 26 juin 2014. Selon les travaux de cette commission, le nouveau principe de « solidarité écologique » a été défini par une universitaire britannique, Murray Gray. Il s'agit de prendre en compte, au niveau législatif, l'étroite interdépendance des différents écosystèmes entre eux, et de porter une attention particulière aux effets apportés sur les éléments constitutifs de la biodiversité ou des services écosystémiques rendus. La commission illustre par analogie le principe de solidarité avec la gestion de l'eau en France qui repose sur un principe similaire, avec la solidarité entre territoire aval et territoire amont au sein d'un même bassin versant. Cependant, la portée de l'application du principe de solidarité écologique a été limité aux « décisions publiques ayant une incidence notable sur l'environnement ».</footnote>

<footnote n="546">546 *Ibid*.</footnote>
prenantes, nature...)<fnref n="547" />. Ce principe de solidarité écologique peut ainsi être appliqué volontairement par une entreprise au titre de l'internalisation des externalités négatives en assumant pleinement un principe pollueur-payeur au-delà de ce qu'exige la loi, c'est-à-dire en prenant à sa charge le devoir de protection de l'environnement en amont d'un éventuel dommage à travers la prise en considération des « dommages tolérés »<fnref n="548" />. En ce sens, la loi du 8 août 2016 dite « biodiversité », précise le principe de prévention qui figure à l'article L110-1-II-2° qui « implique d'éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu'elle fournit ; à défaut, d'en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n'ont pu être évitées ni réduites, en tenant en compte des espèces, des habitat naturels et des fonctions écologiques affectées. »<fnref n="549" />.

117. Il faut encore souligner au titre de l'ancrage législatif de la RSE la direction prise par le législateur français pour le développement d'une « société sobre »<fnref n="550" />, entendu ici au sens d'une collectivité sobre mais qu'il est possible d'étendre au sens juridique de société commerciale et dont il sera consacré la deuxième partie. Pour illustration, la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (TECV) a notamment

<footnote n="547">547 V. § 363 p. 269, le développement consacré à la « benefit corporation », dans laquelle les administrateurs doivent examiner les effets de toute action ou inaction sur : les actionnaires de la société ; les employés, filiales et fournisseurs de la société ; les intérêts des consommateurs bénéficiaires des « bienfaits d'utilité publique » ou les objectifs spécifiques d'utilité publique de la société ; les facteurs organisationnels et sociétaux de chaque collectivité de travail situés dans les bureaux, établissements, filiales et fournisseurs de la société ; l'environnement local et mondial ; les intérêts à court-terme et à long-terme de la société, y compris tout avantage que pourrait retirer la société de ses projets à long-terme et la possibilité que ces intérêts puissent servir au mieux l'indépendance de la société ; la capacité pour la société de remplir son objectif d'utilité publique et tout objectif spécifique d'utilité publique. Les statuts de la benefit corporation peuvent également permettre aux administrateurs d'examiner tout autre facteur pertinent qu'ils estimeraient appropriés.</footnote>

<footnote n="548">548 V° VINUALES Jorge Enrique, « La distribution de la charge de protéger l'environnement : expressions juridiques de la solidarité », in SUPIOT Alain, *Face à l'irresponsabilité: la dynamique de la solidarité*, préc., p. 19 : « Une compréhension plus large [de la responsabilité solidaire] porte sur la manière dont le droit, à l'aide d'une diversité de techniques, rend les diverses entités « responsables » de protéger l'environnement ou, en d'autres termes, distribue les devoirs relatifs à cette protection non seulement lorsque survient un dommage, mais aussi, plus en amont, en ce qui concerne l'internalisation des externalités (les dommages tolérés), la prévention du dommage, la réponse lorsqu'un dommage survient et qu'il s'agit de le contenir, puis enfin – comme nous venons de le voir – la réparation du dommage. Cette notion peut être appelée « solidarité distributive » (allocative solidarity) ».</footnote>

<footnote n="549">549 Loi n°2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages et article L 110-1 du code de l'environnement</footnote>

<footnote n="550">550 Cette expression apparaît notamment dans le règlement européen (UE) 2015/322 du 2 mars 2015 relatif à la mise en place du 11ème Fonds européen de développement, JOUE n° L 58, 3 mars 2015, spéc. 17 : « Dans la mesure du possible, les différentes actions pour une société sobre en carbone [nous soulignons] et résiliente au changement climatique devraient se renforcer mutuellement de sorte que leur impact s'en trouve renforcé. ». V. aussi Commission européenne, COM (2011) 500 final du 29 juin 2011, Un budget pour la stratégie Europe 2020.</footnote>
modifié le code de l'énergie<sup>551</sup>. L'article L 100-1-1° de ce code relative à la politique énergétique demande notamment à l'Etat et aux collectivités territoriales, de « mobiliser les entreprises pour favoriser l'émergence d'une croissance verte » qui se définit comme un « mode de développement économique respectueux de l'environnement, à la fois sobre et efficace en énergie et en consommation de ressources et de carbone, socialement inclusif, soutenant le potentiel d'innovation et garant de la compétitivité des entreprises ». Cet objectif fixé par la loi TECV souffrent cependant d'une certaine imprécision, comme a pu le souligner un auteur : « l'article 1<sup>er</sup> reste relativement silencieux sur les moyens concrets d'obtenir des résultats. Ses dispositions se cantonnent même parfois à énoncer des solutions qui relèvent de l'évidence »<sup>552</sup>. Toutefois, les entreprises engagées dans une démarche de RSE peuvent s'inspirer de ces textes législatifs, même imprécis, car ils présentent l'avantage pour l'entreprise de pouvoir intégrer au plus tôt les futures orientations législatives. Il ne faut cependant pas s'en tenir à une vision par trop dichotomique qui consisterait à faire de l'Etat le seul garant des objectifs fixés pour réaliser cette transition énergétique, et des entreprises, des personnes qui n'auraient que pour seule obligation d'être « mobilisées » selon la formule retenue dans l'article 1<sup>er</sup> de la loi TECV. En d'autres termes, il ne peut être conclu à ce que l'entreprise échappe aux objectifs de la loi dite « transition énergétique » en pouvant se servir, au « self-service normatif »<sup>553</sup> comme bon lui semble, tout comme dans l'ensemble des textes législatifs fixant des objectifs de développement durable<sup>554</sup> et une exigence de transition écologique. Il ne semble pas que l'entreprise échappe aux textes précités lorsqu'elles n'y sont pas expressément visées. En effet, il ne semble pas opportun pour la réussite de la transition écologique d'accueillir l'idée selon laquelle l'objectif de transition énergétique - ne visant pas expressément l'entreprise -, celle-ci pourrait « puiser sur un étalage de règles » entre

<footnote n="551">551 Loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, article 1 codifié dans le code de l'environnement à l'article L100-1 qui dispose que : « La politique énergétique : 1° Favorise l'émergence d'une économie compétitive et riche en emplois grâce à la mobilisation de toutes les filières industrielles, notamment celles de la croissance verte qui se définit comme un mode de développement économique respectueux de l'environnement, à la fois sobre [nous soulignons] et efficace en énergie et en consommation de ressources et de carbone, socialement inclusif, soutenant le potentiel d'innovation et garant de la compétitivité des entreprises ; 2° Assure la sécurité d'approvisionnement et réduit la dépendance aux importations ; 3° Maintient un prix de l'énergie compétitif et attractif au plan international et permet de maîtriser les dépenses en énergie des consommateurs ; 4° Préserve la santé humaine et l'environnement, en particulier en luttant contre l'aggravation de l'effet de serre et contre les risques industriels majeurs, en réduisant l'exposition des citoyens à la pollution de l'air et en garantissant la sûreté nucléaire ; 5° Garantit la cohésion sociale et territoriale en assurant un droit d'accès de tous les ménages à l'énergie sans coût excessif au regard de leurs ressources ; 6° Lutte contre la précarité énergétique ; 7° Contribue à la mise en place d'une Union européenne de l'énergie, qui vise à garantir la sécurité d'approvisionnement et à construire une économie décarbonée et compétitive, au moyen du développement des énergies renouvelables, des interconnexions physiques, du soutien à l'amélioration de l'efficacité énergétique et de la mise en place d'instruments de coordination des politiques nationales».</footnote>

<footnote n="552">552 DENOLLE Anne-Sophie, « Commentaire de la loi relative à la transition énergétique », RJE, 1, 2016, pp.100 et 101 : "la loi TECV contient un grand nombre d'articles qui restent relativement évasifs laissant, le plus souvent au pouvoir exécutif, le soin de préciser par ordonnances ou décrets les moyens de satisfaire les prétentions de la loi". Ou comme nous le suggérons, de permettre aux entreprises d'adopter des engagements volontaires dans le sens des objectifs affichés par la loi.</footnote>

<footnote n="553">553 Expression attribuée à LEGENDRE Pierre, in *Le crime du caporal Lortie*, Paris, Fayard, 1989, p.66 et reprise par SUPIOT Alain, « Du nouveau au self-service normatif : la responsabilité sociale des entreprises », in *Mélanges Pélissier*, Dalloz, 2004, p. 541 et 548.</footnote>

<footnote n="554">554 V° en ce sens les 17 objectifs de développement durable adoptés par l'Assemblée générale des Nations-Unies, sept. 2015.</footnote>
celles qui lui conviendraient et celles qu'elle pourrait ignorer<sup>555</sup>. Or, il est indiqué dans la loi que l'objectif de développement durable doit être recherché de façon concomittante et cohérente. Il demeure que le législateur n'impose pas la recherche d'un tel objectif par les entreprises, celles-ci restent libres de l'appliquer ou de ne pas l'appliquer.

118. En conséquence, les principes généraux du droit de l'environnement, l'objectif de développement durable, le principe de non-régression de l'environnement ou celui de solidarité écologique sont autant de textes qui participent d'un cadre législatif de la RSE et sur lesquelles les entreprises peuvent se fonder dans l'adoption de leurs engagements volontaires. Sans toujours précisément nommer les entreprises comme destinatrices des dispositions comme c'est le cas pour la transition énergétique, il y a lieu de relever que le législateur investit de plus en plus le champ de la responsabilité sociétale et environnementale des entreprises de telle sorte que celles-ci peuvent s'appuyer de façon croissante sur les dispositions législatives pour engager une démarche de responsabilité sociétale, et non plus seulement sur des normes issues du secteur privé et d'inspiration davantage managériale comme par exemple la norme ISO 26 000. En considération de l'exigence de transition écologique et d'une législation croissante en la matière, il semble toutefois bien indiqué pour une entreprise d'anticiper la déclinaison législative et réglementaire des objectifs et principes adoptés par le législateur, surtout lorsqu'un objectif préfigure d'une éventuelle législation contraignante<sup>556</sup>.

<footnote n="555">555 SUPIOT Alain, « Du nouveau au self-service normatif : la responsabilité sociale des entreprises », in *Mélanges Pélissier*, Dalloz, 2004, p. 541 et 548.</footnote>

<footnote n="556">556 Par exemple, pour une déclinaison de l'objectif de développement durable, v° les dispositions contenues dans la loi n°2016-138 du 11 février 2016 relative à la lutte contre le gaspillage alimentaire qui ont créé un nouveau délit à l'article L 541-15-6-III du code de l'environnement, soit le fait pour un distributeur alimentaire, de rendre impropre à la consommation les invendus alimentaires encore consommables, exception faite des dispositions réglementaires relatives à la sécurité sanitaire, est puni d'une amende de 3750 euros ; ou encore les récentes dispositions sur l'obsolescence programmée qui interdit l'ensemble des techniques par lesquelles un metteur sur le marché vise à réduire la durée de vie d'un produit pour en augmenter le taux de remplacement (Code de la consommation, article L213-4-1).</footnote>
CONCLUSION DU CHAPITRE I

119. D'abord envisagée au XIXème siècle comme l'expression d'un simple mouvement paternaliste dans lequel l'entrepreneur bien intentionné se soucie du bien-être de ses salariés, la responsabilité sociale des entreprises - devenue sociétale et environnementale - s'apparente, à ses débuts, à un mouvement isolé, regardé avec curiosité. Pourtant, le législateur vient s'inscrire dans ce mouvement paternaliste entrepreneurial de la responsabilité sociale, à travers l'adoption de textes visant à la protection des salariés. C'est ensuite l'avènement d'une croissance économique sans précédent lors de la moitié du XXème siècle, puis sa remise en cause par divers mouvements sociétaux et environnementaux, qui favorise une prise de conscience de la nécessité d'adopter un autre modèle de développement économique, qualifié de « développement durable ». Par un processus de valuation<fnref n="557" /> de valeurs éthiques et morales dans le droit souple, la responsabilité sociale de l'entreprise opère alors une mutation vers une approche soutenable, elle intègre dans sa définition l'ensemble de la société et l'environnement. La RSE qui nait au sein d'une industrie paternaliste, donc antérieurement à la notion de développement durable, voit sa déclinaison à l'échelle de l'entreprise renouvellée par l'objectif de développement durable. Dès lors, il s'est agi d'identifier les fondements moraux et juridiques qui font de la RSE un véritable concept de droit. Plus précisément, il est observé que la RSE est qualifiable de droit souple et de droit post-moderne, elle se caractérise ainsi comme une responsabilité juridique de moindre intensité. L'absence de contrainte adossée aux engagements volontaires en fait une responsabilité imparfaite en l'absence de voies et moyens d'action de droit spécifiques, qui permettent d'exiger leur respect devant un juge. Il existe pourtant des textes qui ancrent la RSE dans le droit et sur lesquels les entreprises peuvent s'appuyer. Ainsi, la réception de la RSE dans le droit existe tant au niveau européen qu'en droit français. Certaines dispositions constitutionnelles permettent ainsi de fonder le pouvoir d'initiative – ou liberté d'entreprendre - dont se servent les entreprises pour adopter leurs engagements volontaires en matière de RSE. C'est encore au niveau de la Charte de l'environnement qu'on peut identifier les articles permettant de justifier la poursuite d'un devoir de préservation et d'amélioration de l'environnement par l'entreprise. Plus simplement, la RSE trouve un ancrage législatif et réglementaire à travers l'objectif de développement durable contenu dans la loi, les principes généraux du droit de l'environnement ainsi que les nouveaux principes qui en dérivent (non-régression, solidarité écologique).

120. Ces considérations mettent en avant que la concrétisation de la RSE se traduit avant tout par l'adoption d'engagements volontaires. Aussi, puisqu'il s'agit de *l'instrumentum* de la

<footnote n="557">557 Terme emprunté aux sciences économiques et sociales, v° CENTEMERI Laura et RENOU Gildas, « Jusqu'où l'économie écologique pense-t-elle l'inégalité environnementale ? Autour de l'œuvre de Joan Martinez-Alier », HAL archives-ouvertes.fr, <hal-01342220>, 2016, note 22 : « Nous avons décidé de maintenir, dans la traduction française, le terme de « valuation », pour indiquer l'opération par laquelle un acteur social met en relation des données d'expérience avec des manières socialement partagées de définir « ce qui vaut » ou « ce à quoi l'on tient ». Nous renvoyons pour une justification de l'opportunité de ce néologisme à Bidet A., Quéré L. et Truc J., « Ce à quoi nous tenons. Dewey et la formation des valeurs » in Dewey J., La formation des valeurs. Paris, La Découverte, 2011. ».</footnote>
RSE, il convient d'en étudier le régime juridique applicable. En effet, s'ils sont énoncés et conçus par l'entreprise comme n'étant pas constitutif de droit, ou du moins de droit contraignant, il apparaît que des effets juridiques peuvent être identifiés et entraîner des conséquences en terme de responsabilité juridique, voire des conséquences économiques et sociales. Comme sous l'ère du paternalisme industriel, le législateur, conscient de la multiplication des engagements volontaires et de l'attente croissante de la Société envers les entreprises, cherche à réglementer certains aspects particuliers de la RSE et impose dorénavant à certaines entreprises des pratiques qui n'étaient pas contraignantes, telle l'obligation de présenter des informations extra-financières, aussi appelée obligation de reporting.
# CHAPITRE 2 L'ENGAGEMENT VOLONTAIRE : EXPRESSION D'UNE RSE A LA JURIDICITE EVOLUTIVE

121. Trouvant sa source de validité dans la liberté garantie par la Constitution, l'engagement volontaire peut-être perçu comme une traduction de *l'autonomie de la volonté*<fnref n="558" />, et appliqué aux sociétés commerciales, de la liberté d'entreprendre<fnref n="559" />. Lorsque cet engagement volontaire a pour but d'intégrer des préoccupations environnementales, il peut être considéré comme le corollaire des devoirs définis par la Charte de l'environnement de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement, de prévenir les atteintes susceptibles d'être portées à l'environnement en raison des activités menées<fnref n="560" />, ainsi que de prendre part à la recherche et à l'innovation afin d'apporter un concours à la préservation de l'environnement et à sa mise en valeur<fnref n="561" />. Plus largement, l'engagement volontaire peut également poursuivre l'exigence de transition écologique, notamment par la mise en place d'une économie circulaire, l'application du principe de non-régression ou encore du principe de solidarité écologique. La PME engagée dans une telle démarche peut ainsi concrétiser des dispositions et nouvelles orientations du droit de l'environnement, qui laissent encore pour les plus récentes subsister un doute quant à leur effectivité. En ce sens, l'entreprise est amenée – sans doute indirectement – à mettre en œuvre les principes et objectifs du droit de l'environnement, et ce, sans nécessairement que le contenu de l'engagement ne vise directement un devoir, un objectif, un texte ou un principe du droit de l'environnement, mais qui pourrait y être rattaché.

122. Expression concrète et formalisée de la RSE dans l'entreprise, l'engagement volontaire se révèle être le mélange d'une liberté constitutionnelle, celle de la liberté d'entreprendre, et d'un devoir à valeur constitutionnelle, la préservation et l'amélioration de l'environnement. Partant, une fois précisé le concept juridique de RSE, il s'agit de comprendre plus précisément, par quel instrument cette responsabilité de moindre

<footnote n="558">558 DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le code napoléon*, Paris 2ème éd°, 1920, pp. 52-53 : Pour Duguit, l'autonomie de la volonté « c'est la liberté juridique et c'est en bref le pouvoir de l'homme de créer par un acte de volonté une situation de droit, quand cet acte a un objet licite. En d'autres termes, dans le système civiliste l'autonomie de la volonté est le pouvoir de vouloir juridiquement et par là même le droit que ce vouloir soit socialement protégé.»</footnote>

<footnote n="559">559 La liberté d'entreprendre bénéfice d'une protection et d'un contrôle constitutionnel depuis la décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982 ; v. aussi la décision n°2000-439 DC du 16 janvier 2001 concernant la loi relative à l'archéologie préventive: « Considérant qu'il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ».</footnote>

<footnote n="560">560 Charte de l'environnement, articles II, III et IV, v. à ce propos v° DE SADELEER Nicolas, « Les approches volontaires en droit de l'environnement, expression d'un droit post-moderne ? », in HERVE-FOURNEREAU Nathalie (dir.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses Universitaires de Rennes, coll. L'univers des normes, 2008, p.33.</footnote>

<footnote n="561">561 Charte de l'environnement, article IX.</footnote>
intensité est mise en œuvre. En d'autres termes, comment l'engagement volontaire donne
corps à la RSE et traduit dans les faits une intention normative de l'entreprise afin de
prendre en considération des préoccupations socio-environnementales au-delà des
exigences légales ? Pour y répondre, il convient de définir l'engagement volontaire et de
caractériser les formes que l'engagement volontaire peut revêtir - le plus souvent au sein
d'un code de conduite ou d'une charte éthique - pour ensuite envisager les propositions de
qualifications relatives à sa nature juridique (Section I). Ces considérations mettent
cependant en lumière qu'il est difficile de concevoir des engagements volontaires qui ne
lient pas<sup>562</sup>. L'existence d'effets nés d'un engagement volontaire ne peut aujourd'hui être
écartée. Ainsi, l'hypothèse d'une sanction du non-respect d'un engagement volontaire par
la recherche de responsabilité juridique de la société ne peut être exclue. A défaut, ce sont
des conséquences socio-économiques de ce non-respect que l'entreprise peut subir.
Caractérisé par une liberté laissée aux entreprises dans l'adoption d'engagements
volontaires, un premier mouvement d'un « droit écarté »<sup>563</sup> semble désormais laisser place
à un « droit interrogé ». Ce deuxième mouvement pouvant être observé en raison des
questions soulevées sur les effets juridiques potentiels de tels instruments. En outre, signe
que l'engagement volontaire est l'expression d'une RSE à la juridicité évolutive,
l'intervention du législateur – bien que minimale avec la mise en place d'une obligation
de déclaration de performance extra-financière ou d'un devoir de vigilance pour certaines
entreprises – laisse entrevoir un « droit retrouvé », troisième mouvement par un début
d'encadrement juridique des engagements volontaires (Section II).

<footnote n="562">562 TRÉBULLE François-Guy, « Responsabilité sociale des entreprises : entreprise et éthique environnemental », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, mars 2003 (actualisation juillet 2018), v° spéc. 22 *volontariat* : « Comme l'ensemble de la démarche de « Responsabilité sociale des entreprises », une telle adhésion repose sur le volontariat. Il s'agit, pour l'entreprise, d'établir qu'elle est bien disposée à se soumettre à des contraintes plus strictes que celles résultant de règles légales. Mais volontaire ne signifie pas facultatif et, une fois que l'entreprise a manifesté sa volonté de se conformer à des règles dont elle a précisé le contenu, les tiers intéressés doivent pouvoir compter sur le respect de ses engagements. Les codes de conduite volontaires sont donc bien de nature à faire naître des obligations. »</footnote>

<footnote n="563">563 Ou « droit souple » dont il est affirmé par les entreprises qu’il exclut l’absence de portée juridique</footnote>
# Section 1 L'engagement volontaire comme expression d'une intention normative de l'entreprise

123. « L'intention normative », c'est-à-dire l'expression de volonté de faire prévaloir une règle de comportement ayant valeur générale<fnref n="564" />, peut surprendre plus d'un juriste lorsque cette formule est utilisée pour désigner le comportement d'une personne morale de droit privé. N'existe-t-il pas un seul et unique législateur selon la Constitution ? L'acte législatif n'est-il pas l'affaire conjointe du Parlement et du pouvoir exécutif<fnref n="565" /> ? Comment des sociétés commerciales, des personnes morales de droit privé, peuvent-elles exprimer une « intention normative » à travers l'adoption d'engagements volontaires ? Dès lors, , comment appréhender juridiquement le fait qu'une entreprise manifeste concrètement sa démarche de RSE par l'adoption d'un engagement volontaire normatif qui indique la poursuite d'un comportement, considéré comme moral, éthique, responsable, solidaire, etc. ? Cet acte matérialisant la démarche RSE a par définition une fonction normative, mais il n'est toutefois pas nécessairement destiné à produire des effets de droit. Ce qui pose la question de la définition de l'engagement volontaire et de la juridicité des formes qu'il prend (I). Une fois l'appartenance au droit résolu, plusieurs qualifications juridiques peuvent être proposées (II).

## I. Définition et juridicité de l'engagement volontaire

124. Parler d'engagement volontaire semble tautologique, puisque - dans l'idéal - tout engagement doit logiquement être l'expression d'une volonté. Certains auteurs désignent ces derniers sous l'appellation générique « d'approches volontaires »<fnref n="566" />. Dans l'ouvrage dirigé par Nathalie Hervé-Fournereau, les approches volontaires sont caractérisées par la présence de plusieurs éléments : le caractère volontaire de l'engagement de l'acteur,

<footnote n="564">⁵⁶⁴ V° par ex. VITTA Edouard, « Le traité multilatéral peut-il être considéré comme un acte législatif ? », Annuaire français de droit international, 1960, n°6, p. 225 ; l'auteur s'interroge en droit international - dans lequel la dimension *soft law* est très présente – sur la l'intention normative de la volonté des parties à un traité qui : « vient de la valeur persuasive propre à la volonté même, qui peut constituer le motif, déterminant ou concomitant selon les cas, de l'affirmation d'une coutume. C'est-à-dire que les traités à tendance normative [que l'auteur distingue des traités-contrats], tout en n'étant pas obligatoires par eux-mêmes, peuvent constituer un point de départ pour des coutumes internationales, ayant un contenu identique ou semblable (...) » ; BODET Catherine et LAMARCHE Thomas, « La Responsabilité sociale des entreprises comme innovation institutionnelle. Une lecture régulationniste », Revue de la régulation, juin 2007, [En ligne : http://regulation.revues.org/1283] mis en ligne le 27 avril 2007, consulté le 08 mars 2017 : « La mise en œuvre volontaire de pratiques responsables par les firmes, et de façon plus large, l'élaboration de pratiques communes, d'outil de mesure et de reporting... par les entreprises, posent la question de l'intentionnalité dans la création des institutions. Les acteurs, ici les entreprises, sont producteurs de dispositifs qui sont autant d'institutions mais ces dispositifs ne constituent pas le seul cadre de la contrainte qui s'impose à elles. L'intention normative des entreprises dépend, non seulement du cadre légal, mais aussi de la capacité de nombreux acteurs (salariés, ONG, pouvoirs publics, voire personnes privées) d'opposer l'engagement à la réalité des pratiques. Le régime d'engagement volontaire n'est pas sans droit, il renvoie à d'autres droits, le droit commercial notamment. Le pouvoir de cette *lex mercatoria* est sans doute un des traits spécifiques de la structure juridique de la RSE. ».</footnote>

<footnote n="565">⁵⁶⁵ Constitution, articles 34 et 37</footnote>

<footnote n="566">⁵⁶⁶ HERVÉ-FOURNEREAU Nathalie (*dir*.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses Universitaires de Rennes, Collection « L'univers des normes », 2008, 326 p.</footnote>
l'objectif d'améliorer les performances environnementales en l'absence d'obligation légale ou au-delà des contraintes juridiques existantes, ainsi que la réalisation d'un objectif social au moindre coût ou avec des bénéfices attractifs<sup>567</sup>. L'expression « d'engagement volontaire » y sera préférée car celle-ci renvoie davantage à l'idée d'autonomie de la volonté, au désir de se lier, à la volonté de s'engager. Elle correspond par ailleurs à la terminologie employée dans le Livre vert de la Commission européenne de 2001<sup>568</sup>. Dans la thèse de Pauline Abadie, les « engagements volontaires » sont envisagés comme des « normes non obligatoires »<sup>569</sup>. L'engagement volontaire y est décrit comme l'expression d'un « pouvoir sur soi », une « contrainte intériorisée » sans que l'obéissance à cet engagement ne soit revêtue de la sanction et de la contrainte<sup>570</sup>. Structuré comme une obligation contraignante dans la forme, l'engagement volontaire n'en aurait pas les effets, sans pour autant qu'il ne soit dénué de tout effet comportemental<sup>571</sup>. En effet, même en l'absence d'obligation dépourvue d'action pour sanctionner son respect, il n'est pas anormal qu'un engagement volontaire puisse orienter le comportement de l'entreprise, celle-ci l'ayant adopté de son plein gré<sup>572</sup>. L'engagement volontaire en matière de RSE se différencie par conséquent des instruments classiques permettant de matérialiser des droits et obligations tel que le contrat<sup>573</sup>. En outre, l'engagement volontaire se caractérise par le dépassement du simple respect de la législation en vigueur, il s'agit d'une volonté de s'acquitter d'obligations supplémentaires. À cet égard, certains auteurs parlent de « droit spontané »<sup>574</sup> pour désigner les entreprises soucieuses d'adopter un comportement plus responsable envers la Société et l'environnement. Afin de définir plus précisément l'engagement volontaire, il convient d'insister sur sa fonction normative ou « effet de norme » recherché par opposition à l'effet de droit (A). ce qui pose la question de l'appartenance au droit des formes que prennent de tels engagements, c'est-à-dire de leur juridicité (B).

<footnote n="567">567 *Ibid*, p.28</footnote>

<footnote n="568">568 COM(2001)366, préc., spéc. 1</footnote>

<footnote n="569">569 ABADIE Pauline, Entreprise responsable et environnement – Recherche d'une systématisation en droits français et américain, thèse, Paris, 2011, Bruylant, 2013, p.31 spéc. 28</footnote>

<footnote n="570">570 *Ibid.*, à propos de la théorie du contrôle social qui « enseigne que le mystère de l'obéissance ne vient pas d'en haut, de l'État, mais d'en bas, du sujet lui-même. C'est dans et par ses échanges avec les autres – ce que les sociologues nommeront l'intersubjectivité – que l'homme acquiert le sens de la responsabilité sociale [note de l'auteur : ZOLLER E., *Introduction au droit public*, Précis Dalloz, 1ère éd., 2006, n°143] »</footnote>

<footnote n="571">571 V° Conseil d'Etat, *Le droit souple*, étude préc.</footnote>

<footnote n="572">572 Même parfois mieux qu'une règle contraignante comme le relève l'étude du Conseil d'Etat, *Le droit souple*, préc.</footnote>

<footnote n="573">573 L'engagement volontaire est pourtant une expression ancienne pour désigner l'acte donnant naissance à une convention, v° DOMAT Jean, *Les lois civiles dans leur ordre naturel*, Paris, éd° Nyon, 1777, Livre 1, titre 1, p. 30</footnote>

<footnote n="574">574 DEUMIER Pascale, *Le droit spontané*, Economica, 2002, préc. ; v° aussi sur le phénomène de création du droit, BERGEL Jean-Louis, *Théorie générale du droit*, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 5ème éd°, 2012, p. 15 et s.</footnote>
A. Définition de l'engagement volontaire par sa fonction normative

125. L'engagement volontaire manifeste l'expression d'une volonté individuelle de l'entreprise de s'engager dans l'adoption d'un certain comportement, destiné à prendre en compte les effets de son activité sur l'économie, l'homme et l'environnement (1). Cependant cet acte de volonté n'est pas nécessairement juridique en ce qu'il n'est pas destiné à modifier une situation de droit, en ce sens il peut être qualifié d'acte « quasi-juridique ». En effet, l'engagement volontaire, plus que l'effet de droit né d'une obligation, vise davantage à l'effet de norme, soit la recherche d'un certain comportement (2).

1. L'expression d'une volonté individuelle de l'entreprise

126. Existe-t-il toujours une volonté individuelle de s'engager ? A regarder de plus près, l'engagement n'est pas toujours spontané et peut faire suite à la pression exercée par le législateur ou la société civile<fnref n="575" />. Cet aspect sera abordé plus avant avec la notion de normes sociales<fnref n="576" />, mais il reste que l'engagement volontaire est avant tout caractérisé par un « engagement ». Que signifie-t-il en droit ? En réalité, l'engagement est loin d'être étranger au droit, puisqu'il apparaît à de nombreuses reprises dans la législation française, notamment dans la Constitution<fnref n="577" /> et dans le Code civil. Il constitue surtout l'un des fondements de la vie juridique.

127. L'engagement doit être compris à travers la notion de l'engagement unilatéral. Définit comme une « promesse ou plus généralement d'une manifestation de volonté par laquelle une personne s'oblige »<fnref n="578" />, l'engagement unilatéral peut encore être compris comme l'expression individuelle d'une volonté aux fins de faire naître une situation de droit<fnref n="579" />,

<footnote n="575">575 V. par exemple les fabricants de tabac reçus au ministère de la transition écologique et solidaire qui souhaite les voir « prendre rapidement des engagements volontaires pour lutter contre la pollution engendrée par les mégots de leurs cigarette », sous la menace de mettre en place une législation contraignante pour la collecte et l'élimination de ces déchets. Le Monde, AFP, « Pollution des mégots : les fabricants de tabac reçus jeudi au ministère de la transition écologique », 14 juin 2018</footnote>

<footnote n="576">576 BENISTY Samuel, *La norme sociale de conduite saisie par le droit*, Institut Universitaire Varenne, Coll. des Thèses, LGDJ, 2014. M. Benisty indique que la norme sociale est loin d'être dénuée de contrainte puisqu'elle exerce sur l'individu une *contrainte sociale* qui le pousse à respecter un certain devoir de conduite.</footnote>

<footnote n="577">577 Constitution du 4 octobre 1958, nous pouvons relever que le terme « d'engagement » apparaît à cinq reprises dans le texte de la Constitution de 1958 (articles 16, 53-1, 54 et 74), il est employé pour désigner les engagements internationaux conclus par l'Etat français. Aussi, l'emploi de cette terminologie est intimement lié au droit international qui constitue le « berceau » de la « soft-law » et du droit souple.</footnote>

<footnote n="578">578 CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique* (dir.), op. cit., v° *engagement*.</footnote>

<footnote n="579">579 DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le code napoléon*, Paris 2ème éd°, 1920, p.113. Par conséquent le terme d'engagement est à rapprocher de l'acte juridique puisque selon cet auteur, l'acte juridique s'entend de "tout acte de volonté ayant pour objet de modifier la sphère juridique d'un individu", mais est-ce pour autant réellement l'intention de l'entreprise engagée dans une démarche de RSE ? Bien plus, il n'est généralement pas du souhait de l'entreprise de modifier sa situation juridique, aussi faut-il en conclure à une qualification en fait juridique. ; v° l'article 1100-1 al.1er du code civil qui dispose que : « Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. »</footnote>
une situation juridique nouvelle. Le contrat, entendu comme un « accord de volontés entre
deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des
obligations»<fnref n="580" />, est ainsi l'exemple le plus courant d'engagement lorsque se rencontrent
deux ou plusieurs volontés. Ainsi, pour s'assurer qu'une personne qui s'oblige, le fait
volontairement, le Code civil exige son consentement comme condition de validité du
contrat<fnref n="581" />. Parler « d'engagement volontaire » est donc un pléonasme dans le sens où tout
engagement est censé être le fruit d'une volonté libre et éclairée. Comme l'indique
Domat, « les conventions étant des engagements volontaires, qui se forment par le
consentement, elles doivent être faites avec connaissance et avec liberté »<fnref n="582" />.

128. Le contrat n'est pas le seul moyen de créer des droits et obligations. Rompant avec la conception civiliste classique issue du droit romain, dans laquelle le contrat – rencontre de deux volontés ou acte bilatéral<fnref n="583" /> – est la source la plus importante des obligations<fnref n="584" />, une nouvelle théorie d'origine allemande au cours de la seconde moitié du XIXème siècle est venu admettre qu'un acte unilatéral, c'est-à-dire l'expression d'une seule volonté, puisse également faire naître une situation de droit<fnref n="585" />. L'obligation résultant, « ni de la loi, ni d'un concours de volonté, mais de la seule volonté de celui qui s'oblige »<fnref n="586" />. Pour Worms, selon la théorie de l'engagement unilatéral, « la source véritable de l'obligation réside, non dans l'échange des volontés du débiteur et du créancier, mais dans la déclaration unilatérale que le débiteur fait de sa volonté de s'obliger »<fnref n="587" />. En ce sens, le code civil distingue aujourd'hui les contrats ou obligations conventionnelles en général<fnref n="588" />, des engagements qui se forment sans convention<fnref n="589" />. L'engagement volontaire d'une entreprise

<footnote n="580">580 Art.1101 du Code civil.</footnote>

<footnote n="581">⁵⁸¹ Art.1129 à 1144 du Code civil.</footnote>

<footnote n="582">⁵⁸² DOMAT Jean, *Les lois civiles dans leur ordre naturel*, Paris, éd° Nyon, 1777, livre 1er, p. 30</footnote>

<footnote n="583">⁵⁸³ ALLAND Denis, RIALS Stéphane, *Dictionnaire de la culture juridique*, préc., v° acte</footnote>

<footnote n="584">⁵⁸⁴ SAVIGNY Friedrich Carl von, *Le droit des obligations*, op. cit., p.35</footnote>

<footnote n="585">585 DUGUIT Léon., *Les transformations générales du droit privé depuis le code napoléon*, Paris, F. Alcan, 2ème éd°, 1920, p.113 et s. : « La règle que le contrat seul peut en principe créer une situation de droit n'est plus exacte. A côté du contrat apparaissent des catégories nouvelles d'actes juridiques, que les civilistes veulent à tort faire rentrer de gré ou de force dans le vieux cadre du contrat, mais qui sont en réalité des actes tout à fait différents, qui sont peut-être des actes unilatéraux ».</footnote>

<footnote n="586">586 AUBERT Jean-Luc, GAUDEMET Sophie, *Répertoire de droit civil*, Dalloz, janvier 2018, v° engagement unilatéral de volonté, spéc. 12 : « la thèse de l'engagement unilatéral de volonté a été formulée par la doctrine allemande et autrichienne au cours de la seconde moitié du XIXe siècle. Elle est née du constat de l'existence de véritables obligations à propos desquelles on voyait bien s'exprimer la volonté de s'engager du débiteur, mais non l'acceptation correspondante du créancier : des obligations qui ne résulteraient ni de la loi, ni d'un concours de volonté, mais de la seule volonté de celui qui s'oblige. ».</footnote>

<footnote n="587">587 WORMS René, *De la volonté unilatérale considérée comme source d'obligation en droit romain et en droit français*, thèse, Paris, Giard, 1891, pp 5-6 : « Je ne puis, assurément, dit la théorie nouvelle, modifier la situation d'autrui par ma seule volonté: ce serait empieter sur ses droits. Mais je dois pouvoir, par ma seule volonté, modifier ma propre situation: car j'ai des droits souverains sur moi-même. Je puis donc, par une déclaration unilatérale m'obliger envers autrui. Sans doute celui envers qui je prétends m'obliger ne deviendra mon créancier que s'il le veut bien; je ne puis en effet rien lui imposer, même un droit; et son acceptation sera toujours nécessaire pour faire naître la créance à son profit. Mais, quant à ma dette, elle est définitivement formée par la seule déclaration que je fais de ma volonté. L'acceptation du bénéficiaire, indispensable pour faire naître le droit de créance, n'est pas nécessaire pour la formation de l'obligation». Selon AUBERT Jean-Luc et GAUDEMET Sophie, Engagement unilatéral de volonté, Répertoire de droit civil, juin 2013, n°15, cette reconnaissance de la volonté unilatérale parmi les sources de l'obligation fut ensuite admise par d'autres auteurs comme Saleilles, Gény, Demogue, Colin, Capitant.</footnote>

<footnote n="588">⁵⁸⁸ Code civil, Livre III Titre III, Des contrats ou des obligations conventionnelles en général</footnote>

<footnote n="589">⁵⁸⁹ Code civil, Livre III Titre IV, Des engagements qui se forment sans conventions</footnote>
en matière de RSE ne correspond donc pas nécessairement à la catégorie des contrats, mais serait davantage un type d'acte unilatéral à ranger aux côtés des actes unilatéraux classiques que sont le testament, la reconnaissance d'un enfant, l'acceptation ou la renonciation de succession, etc<fnref n="590" />. Aussi, c'est la notion centrale d'acte juridique qui permet de désigner selon l'article 1100-1 alinéa 1er du code civil, la manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit, celui-ci pouvant donc être unilatéral ou conventionnel. Pour autant, l'entreprise engagée dans une démarche de RSE cherche-t-elle précisément à produire un « effet de droit » ou n'est-ce pas un autre type d'effet qui est recherché ?

## 2. L'absence de recherche systématique d'un effet de droit

129. S'agit-il pour l'entreprise de modifier une situation de droit, de faire naître de nouvelles obligations juridiquement contraignantes pour l'entreprise ? La réponse est *a priori* négative car l'engagement est le plus souvent conçu comme une manifestation de volonté *non* destinée à produire des effets de droits, l'acte est ainsi qualifiable d'acte quasi-juridique (a). Toutefois, quand bien même le but de la manifestation de volonté n'est pas la recherche d'un effet de droit, il demeure qu'un effet est tout de même recherché dans l'engagement volontaire. Cet effet, qualifiable « d'effet de norme » par opposition à l'effet de droit, vise la poursuite d'un certain comportement, il a une fonction normative ou comportementale. Ce n'est pas un rapport de droit qui est recherché par l'entreprise qui adopte l'engagement volontaire puisqu'elle s'abstient d'en désigner un créancier. Ainsi, il y a une *confusion originelle*<fnref n="591" /> au sens de réunion dans la même personne de l'obligation contenue dans l'engagement volontaire, l'entreprise recherchant à être à la fois créancière et débitrice de son propre engagement (b).

### a. L'engagement volontaire comme acte quasi-juridique

130. En dehors de l'hypothèse d'un engagement sous la forme du contrat, l'expression individuelle de volonté par l'entreprise n'est pas toujours destinée à faire naître une situation de droit<fnref n="592" /> et il peut être soutenu que l'élément subjectif de l'engagement destiné

<footnote n="590">590 V° MARTIN de la MOUTTE Jacques, *L'acte juridique unilatéral, essai sur sa notion et sa technique en droit civil*, Thèse, Toulouse, 1949, p.12 ; et DEMOGUE, *Traité des obligations en général*, I, n°16 ter cité par Jacques Martin de la Moutte qui rencense une cinquantaine d'acte unilatéraux dans sa thèse.</footnote>

<footnote n="591">591 Dès l'adoption de l'engagement, il y a réunion en la même personne, des qualités de créancier et de débiteur de l'obligation qui entraîne, non pas l'extinction de l'obligation (CORNU Gérard, Vocabulaire Juridique, op. cit., v° *confusion*) mais la création d'une obligation imparfaite, c'est-à-dire d'une obligation juridique qui n'a jamais existé proprement dite.</footnote>

<footnote n="592">592 Cette difficulté d'analyse de l'intention qui pousse à agir le sujet de droit a déjà pu être relevé par DURMA Mircea, *La notification de la volonté*, thèse, Paris, Sirey, 1930, p.39 cité par TERRÉ François, « L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications », LGDJ, T.II, 1957, p.183, spéc. 196 : L'auteur prend ainsi l'exemple de la donation qui se compose d'un élément matériel, la chose donnée, et d'un élément subjectif, l'intention libérale.</footnote>
à faire naître une situation de droit nouvelle, fasse défaut<fnref n="593" />. Entendu largement, le terme « d'engagement » renvoie à la définition d'un acte juridique compris comme une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit, c'est-à-dire l'intention d'engendrer, de modifier ou d'éteindre des droits<fnref n="594" />. Lorsque l'on décompose l'acte juridique entre son énonciation – la manifestation de volonté – et ce qui y est énoncé – l'effet de droit recherché –, le premier élément ne pose pas de difficulté dans la prise d'un engagement volontaire. Il suffit d'énoncer la volonté de vouloir s'engager. A l'inverse, le second élément de définition de l'acte juridique, est loin d'être satisfait lorsqu'il est question d'engagement volontaire en matière de RSE puisque l'entreprise ne cherche pas à faire produire à ce dernier des effets de droit. « L'engagement » pris isolément, peut n'être juridique qu'en partie, c'est-à-dire qu'il existe effectivement une volonté exprimée, mais celle-ci n'est pas nécessairement destinée à produire un effet juridique, « l'engagement » lorsqu'il n'est pas de simple apparence<fnref n="595" />, peut ainsi être qualifiable « d'acte quasi-juridique »<fnref n="596" />. En d'autres termes, l'entreprise s'engage à s'engager. En effet, la plupart du temps, l'entreprise souligne l'aspect volontaire ou spontané pour réfuter toute intention d'engendrer, de modifier ou d'éteindre des droits<fnref n="597" />. L'aspect volontaire est ainsi mis en avant comme manifestant une opposition à un quelconque changement dans une situation de droit<fnref n="598" />. Aussi, il convient d'employer l'expression complète d'engagement volontaire afin d'identifier les dispositions du code civil et

<footnote n="593">593 TERRÉ François, « L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications », LGDJ, t.II, 1957, p.183, spéc. 196 : M. François Terré envisage l'hypothèse de l'auteur d'une libéralité soutenant qu'il ne veut pas faire une libéralité. Selon lui, « on ne peut imaginer à la fois une intention libérale et une volonté de ne pas faire effectivement une libéralité ». En ce sens, l'obligation naturelle peut connaître une novation en obligation civile et aboutir à ce que la responsabilité sociétale et environnementale devienne une responsabilité juridique. Mais l'article 1330 du Code civil énonce que la novation ne se présume pas, l'acte devant clairement indiquer la volonté d'opérer la substitution de l'obligation nouvelle à une obligation ancienne qu'elle éteint. Encore faut-il considérer que l'obligation ancienne, l'engagement volontaire, constitua une obligation valable au sens de l'article 1331 du Code civil.</footnote>

<footnote n="594">594 JULLIOT de la MORANDIERE, *Précis de droit civil publié d'après le cours éléments de droit civil français d'Ambroise Colin et Henri Capitant*, Dalloz, 11ème éd*, 1947, t. I, n°66, p.64 cité par TERRÉ François, in « L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications », LGDJ, T.II, 1957, p.190, spéc. 204 : « Selon la conception ainsi rappelée, il y a dans l'acte juridique une volonté dirigée vers un effet juridique. En l'absence de cet élément il n'y aurait plus acte juridique». L'engagement volontaire heurte la définition de l'acte juridique puisque s'il y a bien une volonté exprimée dans l'engagement pris lors d'une démarche de RSE, elle n'est pas nécessairement dirigée vers la production d'un effet juridique.</footnote>

<footnote n="595">595 V° la proposition doctrinale de « quasi-engagement » ou « fausse promesse » comme nouvelle source d'obligation au sens du « mécanisme par lequel celui qui, sciemment, ne s'engage qu'en apparence, doit s'exécuter envers celui qui l'a légitimement cru » et permettant au juge de « faire comme si un acte juridique auquel manque l'élément subjectif (que celui-ci soit inexistant ou vicié), c'est-à-dire la volonté de s'engager, en est un » : GRIMALDI Cyril, *Quasi-engagement et engagement en droit privé, Recherches sur les sources de l'obligation*, thèse, Paris II, Defrénois, coll. Doctorat & notariat, tome 23, 2007, 580 p., spéc. n° 67 et 503 ; DANIS-FATÔME Anne, « Quasi-engagement et apparence : proximité ou identité ? (Dialogue entre deux œuvres de jeunesse) », Revue des contrats, n°1, 1er janvier 2009, p.32</footnote>

<footnote n="596">596 Du latin *quasi* signifiant presque. L'expression « quasi-juridique » peut être rapprochée du quasi-délit où le fait dommageable est non intentionnel, il n'y a pas de volonté de créer une source de responsabilité. De la même façon, l'acte quasi-juridique est un fait dépourvu de la volonté d'être lié par celui-ci.</footnote>

<footnote n="597">597 C'est justement l'objection émise par WORMS, th. préc., p.6, lorsqu'il expose la théorie de la volonté unilatérale comme source d'obligation, selon cet auteur, «pour que cette volonté unilatérale pût créer une obligation, tout au moins faudrait-il, dit-on, qu'elle fût certaine dans son contenu et sa date, et surtout qu'elle fut irrétractable : car une volonté que le débiteur pourrait reprendre à sa guise, en réalité ne l'obligerait pas».</footnote>

<footnote n="598">598 TRÉBULLE François-Guy, « Responsabilité sociale des entreprises : entreprise et éthique environnemental »,in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, mars 2003 (actualisation juillet 2018), v° spéc. 22, *volontariat* : « certains s'arc-boutent sur l'affirmation, présente dans les principes directeurs à l'intention des entreprises multinationales de l'OCDE, selon laquelle le respect des principes formulés est volontaire « et ne constitue pas une obligation susceptible d'être sanctionné juridiquement... ».</footnote>
théories auxquelles il peut être fait référence pour rapprocher l'engagement volontaire de
notions juridiques existantes.

131. Classiquement, *l'engagement volontaire* tel qu'il figure dans la loi, renvoie aux conditions de validité des conventions et plus particulièrement, à celle de la validité du consentement. L'article 1109 du code civil impose que le consentement soit exempt de toute erreur, violence ou dol afin que l'engagement ne soit point vicié, dans le cas contraire il est « involontaire » et la convention encourt la nullité. Pourtant, le Code civil utilise les termes « d'engagement involontaire », non pas pour désigner le consentement vicié, mais pour qualifier les engagements nés de faits purement volontaires de l'homme dont il résulte un engagement non volontaire et visés par les articles 1370 et suivants du code civil (quasi-contrats, délits ou quasi-délits).

132. On retrouve encore la notion d'engagement volontaire à l'article 1235 ancien du Code civil à propos du paiement de dette lorsque celle-ci a été volontairement acquittée. L'article disposait que « tout payement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition. La répétition n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées»<fnref n="599" />. Ainsi, le droit de la famille traite de la personne qui s'est volontairement engagée à verser une aide financière à une autre en dehors de toute obligation alimentaire. Cet engagement envers une autre personne, qualifié d'unilatéral, est considéré comme l'exécution d'une « obligation naturelle ». Selon Aubry et Rau, sont des obligations naturelles « les devoirs que le droit philosophique considère comme emportant un lien juridique. Ces obligations restent purement naturelles, lorsqu'elles n'ont pas été sanctionnées par le droit positif. Dans l'hypothèse contraire, elles deviennent des obligations civiles.»<fnref n="600" />. Ce qui renvoie à la distinction entre les obligations civiles dotées d'une action et celles dépourvues d'action, qualifiées de *naturales*<fnref n="601" />. L'obligation civile aussi communément qualifiée de parfaite, se distingue ainsi de l'obligation naturelle, qualifiée d'imparfaite<fnref n="602" />, en ce que la première est assortie d'un pouvoir de contrainte<fnref n="603" />, alors que l'obligation naturelle est dépourvue d'une telle possibilité action.

133. La notion d'obligation naturelle, c'est-à-dire l'obligation dont une personne s'acquitte spontanément selon un devoir de conscience ou de vertu, est ainsi à rapprocher de « l'engagement volontaire » tel qu'il doit être entendu dans le domaine de la RSE. Cette

<footnote n="599">⁵⁹⁹ L'obligation naturelle est désormais présente à l'article 1302 al.2 du Code civil qui dispose que « La restitution n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées.».</footnote>

<footnote n="600">⁶⁰⁰ AUBRY Charles, RAU Charles, *Cours de droit civil français d'après la méthode de Zachariae*, éd° Lagier. Strasbourg, 1839, vol. 2, p.255. ; v. aussi CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc. v° naturel : « Par opposition à obligation civile, obligation dont l'exécution (forcée) ne peut être exigée en justice mais dont l'exécution (volontaire) ne donne pas lieu à répétition, en tant qu'elle est l'accomplissement d'un devoir moral (dette de jeu, devoir alimentaire entre frères). » ; RIPERT Goerges., « La règle morale dans les obligations civiles », 1949, LGDJ, n°192, p. 374 : « l'obligation naturelle est un devoir moral qui monte à la vie civile ».</footnote>

<footnote n="601">⁶⁰¹ SAVIGNY Friedrich Carl de, *Le droit des obligations*, Paris, Auguste Durand, trad. par C. Gérardin et P. Jozon, 1863, t.1er, p.47.</footnote>

<footnote n="602">⁶⁰² V° not. POTHIER Robert Joseph, Œuvres de Pothier par M. Bugnet, Traité des obligations, Paris, Videcoq, 1848, t.2, p.1.</footnote>

<footnote n="603">⁶⁰³ V° les articles 1341 et s. du Code civil relatifs aux actions ouvertes au créancier.</footnote>
comparaison n'est pas sans conséquence en matière d'effet juridique puisque l'engagement volontaire peut être amené à connaître les mêmes conséquences que l'obligation naturelle, qui peut se transformer en obligation civile, avec la conséquence qu'une personne créancière puisse en revendiquer le respect devant un juge<fnref n="604" />. Cependant, ce n'est pas l'effet de droit qui est recherché dans l'engagement volontaire. Il s'agit surtout pour l'entreprise d'adopter un comportement précis, un effet de norme tel que l'amélioration des conditions de travail des salariés, les pratiques en faveur de la préservation des ressources naturelles, les mesures de protection de l'environnement ou l'intégration des attentes des consommateurs.

## b. La fonction normative par la recherche d'un « effet de norme »

134. Dans la pratique, les sociétés commerciales qui adoptent une charte éthique, un code de bonne conduite, un tout autre instrument d'engagement volontaire, n'expriment pas nécessairement la volonté de produire un effet de droit<fnref n="605" />. Certes, des effets sont souhaités et attendus mais ils ne sont pas systématiquement juridiques. Il s'agit essentiellement de réguler et d'orienter les comportements au sein de la société commerciale et dans ses rapports avec les tiers. Ainsi, si « l'effet de droit » n'est pas a priori recherché par l'entreprise, c'est davantage l'objectif d'un « effet de norme »<fnref n="606" /> qui est visé pour les activités de la société. Un comportement, une attitude, un cadre est généralement souhaité dans l'engagement volontaire, mais sans qu'une « incidence juridique », c'est-à-dire un effet de droit, ne soit désiré. C'est pourquoi, plusieurs auteurs qualifient les engagements volontaires de « normes autorégulées »<fnref n="607" />, de normes qui possèderaient une « simple autorité de fait, en principe dépourvue de force contraignante»<fnref n="608" />.

135. Cet « effet de norme », ou « effet comportemental » recherché et attendu, s'inscrit par définition au-delà du cadre légal mais ce n'est pas toujours le cas. En effet, ne correspond

<footnote n="604">⁶⁰⁴ Pour une illustration de la transformation d'une obligation naturelle en obligation civile, vº par ex. en matière successorale, Cass. civ. l'ère, 11 oct. 2017, n° 16-24533, D. 2017, p.2098 ; com. MEKKI Mustapha, D. 2018, p. 371 ; AJ Famille, 2017, p. 658, obs. LEVILLAIN Nathalie : « Une obligation naturelle peut se transformer en obligation civile dès lors que son débiteur s'engage par écrit à l'exécuter. Elle se distingue de la donation par l'élément intentionnel qui motive son exécution. La donation est motivée par une intention libérale, l'obligation naturelle par un devoir moral. (...) L'obligation naturelle s'était en effet transformée en une obligation civile au moment où les deux soeurs avaient signé l'acte sous seing privé : elles avaient alors pris l'engagement unilatéral de répartir la succession par tiers. Et, contrairement aux obligations naturelles, les obligations civiles peuvent donner lieu à des poursuites en justice en vue d'obtenir leur exécution forcée.».</footnote>

<footnote n="605">⁶⁰⁵ L'effet de droit est traditionnellement associé à la « conséquence juridique résultant d'un acte juridique (effet obligatoire du contrat), d'un délit (responsabilité), d'un loi, d'une décision juridictionnelle ou administrative », CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc. vº effet.</footnote>

<footnote n="606">⁶⁰⁶ DEUMIER, « *La responsabilité sociétale de l'entreprise et les droits fondamentaux* », Recueil Dalloz 2013, p.1564. Comme cet auteur parle « d'effet normatif », nous utilisons le terme de « norme » pour exprimer : d'une part, son auteur, une société commerciale, acteur économique qui n'est pas législateur et ne pouvant produire de règle de droit ; et d'autre part l'idée qu'il ne s'agit pas de « droit » entendu comme appartenant aux dispositions légales mais de « norme » entendue comme l'idéal à poursuivre par l'acteur privé qui a choisi de s'y conformer volontairement.</footnote>

<footnote n="607">⁶⁰⁷ V. par ex. JEANSEN Emeric, *L'articulation des sources du droit, Essai en droit du travail*, Recherches juridiques, Économica, 2008, p.355</footnote>

<footnote n="608">⁶⁰⁸ FARJAT Gérard, « Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés », in CLAM Jean et MARTIN Gilles (dir.), *Les transformations de la régulation juridique*, LGDJ, 1998, p.151, spéc. p.163; JEANSEN Emeric, op. cit., p. 376.</footnote>
pas à la définition de la RSE, l'engagement qui se contente uniquement de respecter la loi ou n'a pas pour objectif de viser son dépassement. Un auteur observe par exemple que : « les exemples - présentés par des entreprises nationales comme des "bonnes pratiques" - ne (le sont) tout simplement pas. Celles-ci, en effet ne se situent pas au-delà de la loi mais sont des exemples, dans l'immense majorité des cas, d'application d'obligations légales, par exemple, l'application des principes de non-discrimination ou encore la mise en oeuvre d'une politique de prévention des risques ou encore la conclusion de conventions collectives dans le cadre des obligations légales de négocier »<fnref n="609" />. Ces pratiques sont généralement qualifiées de greenwashing, anglicisme qui désigne l'utilisation de l'argument écologique alors que l'intérêt du produit ou du service pour l'environnement est minime, voire inexistant<fnref n="610" />. L'engagement est de pure façade, il n'a d'autre portée que l'énoncé du message publicitaire en lui-même et ne se situe pas au-delà du cadre légal.

136. Pour illustration, une campagne publicitaire de la société EDF intitulée « les huit engagements EDF et moi » a fait l'objet de critiques de la part de l'association 60 millions de consommateurs<fnref n="611" />. La société EDF s'engageait par exemple à ; « vous facturer au plus juste », ou encore « donner toujours une réponse en cas de réclamation »...Autant d'engagements de « pure communication » qui ne font qu'obéir aux obligations légales et contractuelles et qui malheureusement ternissent le concept de RSE alors même que sa définition impose le respect de la législation en vigueur, préalablement à tout engagement – véritablement- volontaire<fnref n="612" />. Aussi, l'engagement volontaire doit avoir pour fonction, la recherche spontanée d'un effet de norme – d'une « obligation » comportementale – à laquelle l'entreprise s'astreint au-delà de ses obligations légales.

## B. Juridicité de l'engagement volontaire

137. Il est difficile d'effectuer aujourd'hui une liste exhaustive de l'ensemble des engagements volontaires, tant leur nombre s'est considérablement accru depuis les années

<footnote n="609">⁶⁰⁹ LAULOM Sylvaine, « La RSE comme instrument de mise en oeuvre du droit ? », in MAZUYER Emmanuelle (dir.), *Regards croisés sur le phénomène de la responsabilité sociale de l'entreprise*, La documentation française, 2010, p.189.</footnote>

<footnote n="610">⁶¹⁰ Dans son guide anti-greenwashing, l'ADEME définit le greenwashing comme l'utilisation de l'argument écologique alors que l'intérêt du produit ou du service pour l'environnement est minime, voire inexistant ; l'utilisation de l'argument de développement durable alors que la démarche initiée par l'entreprise est soit quasi inexistante, soit très partielle, peu solide, peu déployée auprès des salariés ; un message pouvant induire le consommateur en erreur sur la qualité écologique réelle du produit ou sur la réalité de la démarche développement durable. En ce sens, l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) émet des avis sur les pratiques publicitaires des entreprises et plus particulièrement en matière d'environnement, sur la Recommandation Développement Durable (RDD).</footnote>

<footnote n="611">⁶¹¹ GUIBERT Fanny, « Les publicités d'EDF se payent notre tête », in 60 millions de consommateurs, Energie, 22 novembre 2012.</footnote>

<footnote n="612">⁶¹² Commission européenne, *Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l'UE pour la période 2011-2014*, Communication, COM 2011/681 : « 3.1. Une nouvelle définition. La Commission propose de redéfinir la RSE comme étant «la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société». Pour assumer cette responsabilité, il faut au préalable que les entreprises respectent la législation en vigueur et les conventions collectives conclues entre partenaires sociaux. Afin de s'acquitter pleinement de leur responsabilité sociale, il convient que les entreprises aient engagé, en collaboration étroite avec leurs parties prenantes, un processus destiné à intégrer les préoccupations en matière sociale, environnementale, éthique, de droits de l'homme et de consommateurs dans leurs activités commerciales et leur stratégie de base (...) ».</footnote>
2000 et continue de croître<fnref n="613" />. Toutefois, quelques exemples d'engagements volontaires peuvent être relevés pour mieux les caractériser. Ce qui permet également de poser la question de l'instrument pertinent d'intégration des préoccupations sociales et environnementales par l'entreprise. En effet, il est nécessaire d'exclure les engagements volontaires qui n'entrent pas, *a priori*, dans le champ d'une démarche de RSE, en ce qu'ils constituent seulement l'exercice d'une liberté offerte par la loi sans volonté de dépassement de cette dernière. Dans cette hypothèse, « l'effectivité comportementale », c'est à dire la capacité d'intégration du développement durable est faible en raison de la juridicité<fnref n="614" /> qui caractérise le comportement poursuivi, ce dernier relève simplement du droit positif et n'engage pas l'entreprise outre mesure, au-delà de la législation existante. Les effets d'un tel engagement seront alors nuls, sans « valeur ajoutée » au regard du comportement déjà prescrit par les règles juridiques du droit positif. L'effectivité d'un tel engagement sur le comportement de l'entreprise est par conséquent faible et n'entraîne pas de modification substantielle pour l'entreprise d'autant plus qu'il se situe dans l'exacte application du droit. Cet engagement volontaire à faible effectivité comportementale est de juridicité potentielle, c'est-à-dire qu'il se situe dans le droit et non pas au-delà du droit (1). A côté de ces engagements, qui ne répondent pas exactement à la définition de la RSE selon laquelle il convient de dépasser le champ du droit positif, il existe de véritables engagements volontaires en raison d'une véritable « effectivité comportementale », inscrite au-delà du respect de la législation, mais dont la juridicité est toutefois incertaine lorsqu'il s'agit de savoir s'il s'agit toujours de droit. Ces balancements entre droit, dépassement du droit et questionnement sur le fait qu'il s'agisse encore de droit, amène à discuter de la juridicité des différentes formes prises par les engagements volontaires, qu'elles soient d'origine externe ou interne à l'entreprise (2). Dans les faits, certaines entreprises, mettent plus ou moins en avant les engagements volontaires adoptés et n'hésitent pas à communiquer largement sur les pratiques adoptées. D'autres préfèrent la discrétion afin d'éviter tout risque juridique relatif à un discours de greenwashing (3). Néanmoins, qu'il s'agisse de communiquer ou de ne pas communiquer, l'engagement volontaire, adopté dans une démarche de responsabilité sociétale et environnementale, a le plus souvent pour objectif la poursuite d'une meilleure performance économique, la vision est utilitariste sans que ne soit posée la question de la juridicité de tels engagements (4).

<footnote n="613">⁶¹³ L'INSEE relève par exemple que 31 % des entreprises déclarent s'engager pour une meilleure efficacité énergétique et/ou de réduction de leurs émissions de gaz à effet de serre. Néanmoins, ces engagements ne sont pas nécessairement accompagnés d'un plan, bilan ou suivi régulier sous forme d'un engagement formalisé : DUMARTIN Sylvie, département des synthèses sectorielles, INSEE, *Les pratiques environnementales des entreprises*, Insee première, n°1673, 14 novembre 2017.</footnote>

<footnote n="614">⁶¹⁴ CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc. : « Caractère de ce qui relève du Droit, par opposition aux mœurs, à la morale, aux convenances. Exemple le dolus bonus est un dol qui n'atteint pas un seuil de juridicité ». Ainsi peut-on s'interroger de la même manière sur la juridicité des engagements volontaires au même titre que la morale ou les mœurs. Pour une étude complète sur la juridicité v. BARRAUD Boris, « L'échelle de juridicité : un outil pour mesurer le droit et fonder une théorie syncrétique (première partie : présentation) », Arch. phil. Droit n° 56, 2013, p. 367 : « La juridicité est la qualité de ce qui est juridique, de ce qui est droit », p. 368 : « L'échelle de juridicité aspire à mettre en lumière (toute) les spécificité du droit par rapport aux autres systèmes normatifs que sont la morale, la religion, la technique ou encore la nature. » L'auteur identifie six critères de la juridicité dont la valeur, la validité, la qualité, la sanction, l'application et l'efficacité.</footnote>
# 1. Les engagements volontaires de juridicité potentielle

138. Les engagements volontaires à faible effectivité comportementale, ou à faible effet de norme, sont les engagements volontaires déjà envisagés par la loi ou dont la juridicité a pu être affirmée par le juge. Pour mieux comprendre, il convient de se référer à la notion d'engagement unilatéral de volonté, soit l'idée qu'une obligation, un rapport de droit liant deux personnes, puisse naître directement de la volonté d'une seule<sup>615</sup>. Deux exemples pris en droit du travail permettent d'illustrer la montée à la vie juridique d'un engagement qui apparaît d'abord comme spontané et dénué a priori de la recherche d'un effet de droit alors qu'un tel effet est reconnu par le juge.

139. Premier exemple, le droit du travail permet le versement de primes ou de gratifications. Il s'agit de l'hypothèse dans laquelle l'employeur verse spontanément au salarié une prime à des fins d'encouragement ou à titre de récompense pour divers motifs (assiduité, objectifs, résultats, prime de fin d'année, etc.). Le juge a été amené à encadrer ces primes en raison de leur grande proximité avec la notion de salaire. Accessoires du salaire de base, elles peuvent donc être encadrées par convention collective ou par décision de justice et devenir obligatoires pour l'employeur<sup>616</sup>. Pour que ces primes entrent davantage en rapport avec l'idée d'engagement volontaire dépourvu d'effet juridique et qu'elles soient considérées comme une « gratification-libéralité »<sup>617</sup>, laissées à la libre appréciation de l'employeur, elles ne doivent pas devenir suffisamment constantes, fixes et générales pour en constituer un usage obligatoire. En effet, la jurisprudence n'accepte pas qu'une telle libéralité puisse se prolonger dans la durée sans être dénoncée en tant qu'usage et qu'elle n'acquiert en conséquence un caractère obligatoire pour l'employeur. L'employeur doit par ailleurs veiller à ne pas aller à l'encontre du principe d'égalité des rémunérations<sup>618</sup>. L'engagement volontaire, ici appelé « pouvoir discrétionnaire de l'employeur », reste donc encadré dans cette hypothèse et il ne correspond pas exactement à l'idée de dépassement du droit, ou plus exactement de la juridicité puisque ces primes sont encadrées par des conventions collectives ou contrôlées par la jurisprudence. En l'occurrence, le prolongement de la libéralité peut avoir un effet de droit, elle peut devenir obligatoire alors que l'engagement volontaire cherche justement à échapper à l'effet de

<footnote n="615"><sup>615</sup> V° AUBERT Jean-Luc, GAUDEMET Sophie, « Engagement unilatéral de volonté », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, janvier 2018. La volonté du débiteur ne nécessite pas l'acceptation correspondante du créancier : «La doctrine est aujourd'hui quasi-unanime à admettre qu'il n'y a pas d'impossibilité juridique à la reconnaissance de l'engagement unilatéral de volonté comme source d'obligations».</footnote>

<footnote n="616"><sup>616</sup> Dans ce cas la gratification n'est plus une libéralité, elle devient un véritable complément du salaire.</footnote>

<footnote n="617"><sup>617</sup> V. par ex. CA Bordeaux, ch. soc., 5 sep. 2013, n°12/04199 : « Les primes constituent un accessoire du salaire, elles peuvent être prévues au contrat de travail ou par la convention collective. Elles peuvent également résulter d'un usage. Dans ce dernier cas, il appartient au salarié qui en réclame le paiement de prouver la réalité de cet usage en caractérisant sa généralité, sa constance et sa fixité. (...) le caractère général de cette prime c'est à dire son versement à l'ensemble du personnel ou à une catégorie de personnel n'est pas établi. Dès lors, la prime revendiquée s'analyse en une gratification présentant le caractère d'une libéralité à laquelle l'employeur peut mettre un terme quand il le souhaite. (...) Pour apprécier le salaire brut mensuel d'un salarié (...), doivent être pris en compte, au prorata du temps de présence, les gratifications ou toutes autres primes résultant d'un accord d'entreprise ou d'usage ainsi que les avantages en nature à l'exclusion des gratifications libéralité qui sont de par leur nature exclues du calcul des salaires minima garantis.».</footnote>

<footnote n="618"><sup>618</sup> Cass. soc. 30 avril 2009, n°07-40527, D. 2009, p.2128. : « l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente, une différence de rémunération ».</footnote>
droit. Dans ce cas, l'effectivité comportementale de versement de primes – la volonté spontanée d'un effet de norme – est réduite par sa juridicité, qui encadre cette pratique et la ramène au droit. Il n'y a pas de dépassement du droit proprement dit.

140. Un second exemple d'engagement volontaire encadré par la loi peut être envisagé en droit du travail, lorsque l'employeur s'engage volontairement à appliquer les dispositions d'une convention collective à laquelle il n'est pas soumis. Là encore le juge tranche entre ce qui relève de la liberté discrétionnaire de l'employeur et de l'usage obligatoire<fnref n="619" />. Aussi, prendre un engagement volontaire à travers un engagement unilatéral de volonté n'est pas anodin puisque le juge peut s'en saisir et faire disparaître le caractère spontané de l'engagement. Ce type d'engagement volontaire n'est pas véritablement du droit souple, en effet, ces engagements unilatéraux de volonté peuvent être sanctionnés par le juge, ils deviennent actes créateurs d'obligation pour l'employeur, c'est donc d'avantage un droit dur en puissance. Ces engagements unilatéraux de volonté ne correspondent pas tout à fait à l'idée d'engagement volontaire, ceux-ci contiennent d'avantage un « effet de droit » qu'un « effet de norme » tel que recherché dans le domaine de la RSE.

## 2. Les engagements volontaires de juridicité incertaine

141. Les engagements volontaires non prévus par la loi comportent *a priori* la plus grande effectivité comportementale car ils elèvent le comportement de l'entreprise au-dessus des exigences légales. Parce qu'ils contiennent par définition des dispositions qui dépassent le simple respect du droit positif, ces engagements volontaires tendent à l'amélioration du comportement social, sociétal et environnementale des entreprises. Ces derniers visent à une responsabilisation accrue des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société. Qu'il s'agisse d'engagements volontaires d'origine externe ou interne à l'entreprise, l'intégration du développement durable sera plus ou moins proche d'une certaine juridicité. Dans cette distinction, la Commission européenne opère une catégorisation entre d'une part, les grandes entreprises qui visent une approche formelle – se rapprochant du modèle juridique de formulation des règles – et adoptent des principes et orientations internationalement reconnus, et d'autre part, les petites et moyennes entreprises, en particulier les micro-entreprises, pour qui « le processus de RSE restera probablement informel et intuitif »<fnref n="620" />, donc plus éloigné d'une structuration juridique. Cette distinction est facilement compréhensible. En effet, il semble inopportun pour une PME d'adopter une norme volontaire externe, dont l'élaboration est souvent conçue par de grandes entreprises, Néanmoins, les normes volontaires d'origine externe peuvent

<footnote n="619">⁶¹⁹ V. Cass. Soc., 14 nov. 2007, n° 06-43345, Juris association, 2008, n°373, p. 8 : « Quel est le régime juridique d'une convention collective appliquée de manière volontaire par un employeur ? L'occasion de répondre à cette question vient d'être donnée à la Cour de cassation. La haute juridiction indique que l'application volontaire d'une grille de rémunérations extraite d'une convention collective que l'employeur n'était pas contraint par un arrêt d'extension d'appliquer crée un usage. En droit du travail, un usage, pour perdre sa valeur obligatoire, doit être dénoncé ou remplacé par un accord collectif. ».</footnote>

<footnote n="620">⁶²⁰ COM 2011/681 précit., spéc. 3.</footnote>
constituer une facilité pour la PME qui ne souhaite pas prendre de risque juridique tenant
à la juridicité des engagements volontaires adoptés (a). A l'inverse, l'adoption d'une
norme volontaire élaborée en interne, un code de bonne conduite par exemple, fait peser le
risque que l'engagement volontaire contienne une juridicité potentielle et amène à la
création d'obligations juridiques contraignantes non souhaitées (b).

a. Les normes volontaires d'origine externe

142. La plus connue des normes de RSE d'origine externe est la norme ISO 26000 relative à la responsabilité sociétale, développée par l'Organisation Internationale de Normalisation (International Standard Organization en anglais) et publiée le 1er novembre 2010. Cette norme contient des « lignes directrices » déclinées en sept questions centrales et accompagnées de trente-sept préconisations d'actions relatives à ; la gouvernance de l'organisation, les droits de l'Homme, les relations et conditions de travail, la protection de l'environnement, la bonne pratique des affaires, les questions relatives aux consommateurs, ainsi que l'engagement sociétal. L'atout de la norme ISO 26000 réside dans le caractère consensuel des thématiques abordées et des actions proposées qui s'adressent à toute entité. Ce caractère sans doute trop consensuel conduit à des critiques, ainsi, Guido Güertler, expert dans ce domaine et issu du monde de l'entreprise, met en relief les faiblesses de la norme ISO 26000<sup>621</sup>. Selon lui, elle présente préalablement l'inconvénient d'avoir un coût puisqu'elle n'est accessible seulement qu'après le paiement d'une certaine somme à l'organisation internationale de normalisation<sup>622</sup> alors que d'autres normes similaires sont proposées gratuitement. C'est notamment le cas des Lignes directrices G3 du GRI (Global Reporting Initiative<sup>623</sup>) ou encore du Global Compact<sup>624</sup> et des Lignes directrices de l'OCDE<sup>625</sup>. Ce coût, première étape de la démarche, peut représenter une gêne dans son accessibilité pour les entreprises de petite taille, pourquoi

<footnote n="621">621 Pour un aperçu rapide v. GÜRTLER Guido, *ISO 26000 forces et faiblesses*, disponible sur http://www.26k-estimation.com/S_W_ISO26000_forces et faiblesses.pdf, consulté le 5 septembre 2018 ; et pour un aperçu plus complet sur la norme ISO 26000 v° LARONZE Fleur, « La norme ISO 26 000, source d'une responsabilité métamorphosée ? », in MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René de, *Développement durable : mutations ou métamorphoses de la responsabilité ?*, éd. Pédone, 2016, pp.165-176.</footnote>

<footnote n="622">622 Son prix affiché est de CHF 198,00 sur la boutique en ligne de l'organisation internationale de standardisation (ISO), www.iso.org, au 5 septembre 2018.</footnote>

<footnote n="623">623 Le Global Reporting Initiative est une organisation non gouvernementale fondée en 1997 aux Etats-Unis à l'initiative du Programme des Nations-Unies pour l'environnement (PNUE). Son bureau central se situe actuellement à Amsterdam. Les lignes directrices G3 fixe des principes et indicateurs que peuvent utiliser les organisations pour mesurer et consigner leur performance économique, environnementale et sociétale, elles sont en accès libre à la différence de la norme ISO 26000 et recoupent de nombreux domaines de cette dernière. Plus d'informations sur www.globalreporting.org</footnote>

<footnote n="624">624 Le Global compact ou « Pacte global » est un partenariat lancé à l'initiative de l'ONU et qui regroupe des entreprises, surtout multinationales, désireuses d'adhérer à ce pacte qui regroupe neuf principes issus de la Déclaration Universelle des droits de l'Homme, du bureau international du travail ainsi que du Sommet de Rio de 1992 sur l'environnement. Cependant, comme le remarque CHAUVEAU Alain et ROSE Jean-Jacques in L'entreprise responsable, éditions d'Organisation, 2003, p.232 : « Si le Global compact connaît un grand succès dans le milieu du business (...), il est aussi vivement critiqué par le ONG, qui lui reprochent de leur permettre [les entreprises] de faire du bluewashing (jeu de mot avec le greenwashing... le drapeau de l'ONU étant bleu). Les multinationales qui s'y sont engagés, comme Aventis (et son maïs OGM starlink) ou Nike (pour le travail dans les sweatshops), se voient reprocher de contrevenir à plusieurs principes du Pacte et de n'y adhérer que pour arborer le logo de l'ONU (...). »</footnote>

<footnote n="625">625 OCDE, *Les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales*, 2011, en ligne, http://www.oecd.org/fr/daf/inv/mne/2011102-fr.pdf, consulté le 5 septembre 2018.</footnote>
payer une norme si d'autres instruments équivalents sont accessibles gratuitement ?
Surtout, l'auteur déplore l'orientation trop internationale de la norme ISO 26000⁶²⁶. En ce
sens, cette critique récurrente d'une RSE uniquement destinée aux entreprises
multinationales justifie de mettre l'accent sur l'intégration de la RSE à l'échelle des
entreprises de petite et moyenne taille.

143. Par ailleurs, Guido Güertler remarque que la limitation à sept questions centrales diffère de la complexité d'une entreprise au quotidien, de même qu'il déplore la présence de recommandations sans précision sur ce qui ferait déjà l'objet d'une législation. Il faut effectivement regretter que la norme ISO 26000 ne correspond pas totalement à la définition, ni de la RSE, ni de l'engagement volontaire tel que cela a été entendu jusqu'à présent, car trois des sept engagements visent par exemple : au respect du principe de légalité ; au respect des normes internationales quand la législation nationale est insuffisante ; et au respect des droits de l'Homme. Certes, même si le fait de respecter l'ensemble de la législation en vigueur n'est pas toujours évident pour une entreprise, cela fait pourtant partie du préalable nécessaire à tout engagement volontaire dans une démarche RSE comme a pu le souligner la Commission européenne dans sa définition<fnref n="627" />. Il n'est cependant pas exclu que la norme ISO 26000 puisse modifier le comportement d'une entreprise au-delà du respect de la législation. Elle peut avoir par conséquent un effet de norme et n'est donc pas dépourvue de toute utilité pour l'intégration du développement durable par les entreprises<fnref n="628" />. Enfin, à la différence d'autres normes ISO, la norme ISO 26000 ne se prête pas à la certification, il s'agit avant tout de « lignes directrices » contrairement à d'autres normes publiées par l'Organisation Internationale de Normalisation. Pour Yann Queinnec, ancien membre de l'association Sherpa, cela risque pour certains de « décrédibiliser le dispositif (...) avec des centaines de présentations de démarches ISO 26000, dont certaines ne relèveront que de l'affichage non suivi des faits »<fnref n="629" />. Face à cette critique, il semble que le développement actuel du label LUCIE permette une harmonisation bienvenue de la présentation des démarches ISO 26000. Le label LUCIE s'inspire principalement de la norme ISO 26000 pour attribuer un label aux entreprises engagées dans une démarche de développement durable. Néanmoins, il est regrettable que ce label insiste sur la performance économique que l'entreprise pourrait tirer d'une démarche RSE.

144. Au nombre des engagements volontaires d'origines externes, il faut également citer le système développé par la Commission européenne d'enregistrement EMAS (Eco-

<footnote n="626">626 GÜRTLER Guido, précité</footnote>

<footnote n="627">⁶²⁷ Commission européenne, COM 2011/681, préc.</footnote>

<footnote n="628">⁶²⁸ Sur la capacité de la norme ISO 26000 à être « source de droit en sa qualité de norme juridique », v. LARONZE Fleur, « La norme ISO 26000, une source de droit en matière sociale ? », Droit social 2013 p. 345</footnote>

<footnote n="629">⁶²⁹ QUEINNEC Yann, « Repères RSE », Novethic, n°95, janvier 2011, http://www.novethic.fr/novethic/v3/rse-responsabilite-sociale-d-entreprise-article.jsp?id=33, consulté le 28 septembre 2012 [inaccessible au 24 avril 2019].</footnote>
management and audit scheme)<sup>630</sup> qui vise à certifier les démarches volontaires et axées principalement sur la protection de l'environnement<sup>631</sup>. D'autres normes existent mais elles sont bien rares à correspondre à la définition de l'engagement volontaire qui dépasse le droit positif. Moins proche de la protection de l'environnement, il convient toutefois de relever en matière de RSE, la norme SA 8000 Standard - Accountability social international- sur les conditions de travail. Cette dernière interdit par exemple le recours au travail d'enfant, la liberté d'association, la non-discrimination, etc. Il ne s'agit donc pas d'aller au-delà de la législation existante et il apparaît que sont surtout visées les grandes entreprises. La norme SA 8000 peut toutefois être comprise comme un rappel pour les entreprises qui externalisent ou sous-traitent leurs activités dans des pays à la législation moins contraignante que le droit français.

145. L'intérêt d'une norme élaborée à l'extérieur de l'entreprise permet *a* priori de prévenir le risque d'engagement d'une responsabilité juridique de l'entreprise, puisque ces normes sont élaborées et formalisées de telle sorte qu'elles n'emportent aucun effet de droit. En outre, la norme externe intégrée par l'entreprise peut s'accompagner d'une analyse ou d'une notation sociétale par un organisme tiers à destination des parties prenantes de l'entreprise (investisseurs, banques, associations, consommateurs...). L'organisme de notation sociétale *Vigéo Eiris*, le plus connu à ce jour en France, a été fondé en 2002 par Nicole Notat, ancienne secrétaire générale du syndicat CFDT. Il se charge de réaliser des audits et d'accompagner les entreprises dans l'adoption et le suivi de normes volontaires d'origines externes<sup>632</sup>. La notation sociétale et environnementale ou notation extra-financière, permet également de valoriser la démarche de l'entreprise auprès des investisseurs et des parties prenantes. Il existe en ce sens des indices boursiers dédiés à la responsabilité sociétale et environnementale tel que le *Dow Jones Sustainable Index World* ou encore le *ASPI Eurozone* lancé et géré par *Vigéo*<sup>633</sup>.

b. Les engagements volontaires d'origine interne à l'entreprise

146. À côté de ces différentes normes élaborées par des organismes extérieurs et davantage destinées aux grandes entreprises, il existe des engagements volontaires élaborés par l'entreprise elle-même selon un processus, qualifié par la Commission européenne de « probablement informel et intuitif »<sup>634</sup>, se matérialisant notamment dans des « codes de bonne conduite », des « chartes d'éthique », des « codes de développement durable », des

<footnote n="630">630 EMAS fut lancé par la Commission européenne dès le Règlement 1836/93 en juillet 1993 (EMAS I), il fut ensuite révisé en 2001 par le Règlement n°761/2001 (EMAS II) qui a intégré la norme ISO 14 001 relatif au management environnemental, sa dernière version est issue du Règlement n°1221/2009 (EMAS III) publié le 22 décembre 2009 et entré en vigueur le 11 janvier 2010 et contient de nouveaux éléments permettant une meilleure visibilité de ce schéma. Ses annexes ont été amendées et sont entrées en vigueur le 18 septembre 2017.</footnote>

<footnote n="631">631 Pour un aperçu, voir le site internet du ministère du développement durable : https://www.ecologique-solidaire.gouv.fr/systeme-management-et-daudit-environnemental, consulté le 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="632">632 V. http://www.vigeo-eiris.com/fr, consulté le 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="633">633 V° FORGET Elisabeth, *L'investissement éthique, analyse juridique*, Thèse, Strasbourg, 2013, p.163.</footnote>

<footnote n="634">634 COM 2011/681 précit., spéc. 3</footnote>
« codes de bonnes pratiques ». La notion de « code » désigne généralement un recueil ou une compilation de règles, il est plus couramment employé pour désigner des textes de loi officiels comme par exemple le Code civil. Or, les « codes » qui contiennent des engagements volontaires désignent ici des recueils de règles élaborées par des personnes morales de droit privé, des entreprises, par lesquels elles expriment une « intention normative ». En ce sens, comme le souligne l'étude annuelle 2013 du Conseil d'Etat sur *Le droit souple* : « le fait même de parler de « codes de bonne conduite » montre qu'un des enjeux du droit souple est de jeter un pont entre l'univers de l'éthique (la bonne conduite) et celui du droit (le code) »<fnref n="635" />. Ainsi, les codes de bonne conduite ont pu être envisagés par la doctrine comme la manifestation d'un pluralisme juridique au sein de l'ordre juridique étatique : « Aussi est-ce tout logiquement que le juge étatique n'hésite pas à se référer à des codes de bonne conduite, d'éthique, de déontologie, etc., édictés par des personnes privées pour apprécier le comportement d'opérateurs privés ayant une activité nationale ou transfrontière »<fnref n="636" />.

147. Un risque de sécurité juridique existe dès lors que les entreprises adoptent de tels codes. Pensant les vider de toute juridicité par des formulations vagues et générales, les codes peuvent toutefois accéder au droit quand le juge est amené à apprécier le comportement de l'entreprise. En effet, le juge ne saurait être lié au degré de juridicité exprimé dans le contenu de l'engagement volontaire<fnref n="637" />. Aussi, par leur intention normative, les entreprises, même de taille modeste, participent à l'élaboration, non pas de règles juridiques contraignantes qui relève de la compétence exclusive du législateur, mais d'un ensemble normatif souple qui peut, soit inspirer le législateur, soit conduire le juge à s'en saisir pour sanctionner des comportements considérés comme fautifs, car contraires à un usage commercial ou à une règle considérée comme coutumière au regard de standards existants tel que la bonne foi<fnref n="638" />.

148. De la même manière que les référentiels proposés par des organismes extérieurs à l'entreprise, ces formes internes d'engagements volontaires sont la concrétisation de règles de conduite comportementale directement élaborées au sein de l'entreprise. Ces codes de bonne conduite concrétisent la volonté d'adopter une démarche responsable, les règles qu'ils contiennent sont principalement orientées vers l'amélioration des conditions de travail (prévention des risques psychosociaux, campagne d'information sur les addictions, aide pour la conciliation entre vie personnelle et professionnelle...), vers la réduction des impacts sur l'environnement<fnref n="639" /> (écoproduits, prévention et recyclage des déchets, préservation de la biodiversité...) ou encore vers la sensibilisation des parties

<footnote n="635">⁶³⁵ Conseil d'État, *Etude annuelle 2013*, « Le droit souple », La documentation française, préc., p. 63.</footnote>

<footnote n="636">⁶³⁶ OSMAN Filali, « Avis, directives, codes de bonnes conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », RTD Civ. 1995, p.509.</footnote>

<footnote n="637">⁶³⁷ *Ibid*. Comme l'indique cet auteur : « L'efficacité du droit mou ne saurait donc être subordonnée à la « juridicité » des documents qui en expriment le contenu »</footnote>

<footnote n="638">⁶³⁸ V. DEUMIER Pascale, « Coutumes, usages et juges », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, juin 2016, n°46 et s.</footnote>

<footnote n="639">⁶³⁹ Nous préférons employer ces termes plutôt que les termes d'amélioration de la performance environnementale qui nous semblent trop lié à l'idée de performance économique.</footnote>
prenantes à leur démarche (fournisseurs, cocontractants, clauses RSE dans le cahier des charges clients...)<fnref n="640" />. Ces pratiques sont toutefois source d'insécurité juridique lorsque la formulation du code de conduite est ambigüe, il est alors potentiellement source de droit et le juge peut s'en servir pour sanctionner le comportement de l'entreprise jugé anormal<fnref n="641" />.

### 3. École de la communication versus École de la discrétion

149. S'il existe différents instruments pour adopter des engagements volontaires, toutes les entreprises ne le font pas de la même manière. Il existe principalement deux approches, la première vante les mérites des engagements de l'entreprise tandis que la seconde est plus discrète en terme de communication. La discrétion peut alors sembler préférable pour éviter tout risque d'engagement de la responsabilité par des tiers qui auront eu connaissance d'informations émise par la société et relatives à ses engagements volontaires Une communication excessive ou erronée au regard de la réalité des pratiques de l'entreprise peut encore conduire celle-ci à être présentée comme faisant du greenwashing. Un dilemme apparaît alors pour l'entreprise car ne pas communiquer sur ses engagements volontaire l'expose aux critiques d'une entreprise qui ne serait pas ou insuffisamment engagée dans une démarche de RSE. Il s'agit par conséquent de parvenir à trouver un juste équilibre entre l'adoption d'un engagement volontaire, sa juridicité et sa diffusion à destination des parties prenantes.

150. Certaines entreprises adoptent un référentiel externe ou un code de conduite interne et n'hésitent pas à procéder à un large affichage par une communication adéquate des engagements pris. Le risque évident est de faire du greenwashing lorsque les engagements volontaires sont bafoués<fnref n="642" /> par l'entreprise, ou tout simplement parce qu'il n'existe pas à proprement parler d'engagement véritablement volontaire qui consiste à dépasser la législation existante<fnref n="643" />.

151. L'Agence de l'Environnement et de l'Energie (ADEME) a d'ailleurs mis en place un site internet de sensibilisation à destination des entreprises qui souhaitent « réaliser une campagne de communication afin de valoriser les qualités écologiques d'un produit ou d'un service, ou bien la démarche développement durable de l'entreprise » et met l'accent sur le fait qu'il n'est pas possible de tout envisager, à cet effet l'agence propose un guide accessible en ligne pour éviter de faire de « l'éco-blanchiment » ou de la « désinformation

<footnote n="640">⁶⁴⁰ INSEE, « La responsabilité sociétale des entreprises – une démarche déjà répandue », Insee première, n°1421, novembre 2012, en ligne : https://www.insee.fr/fr/statistiques/1281346#consulter, consulté le 24 avril 2019.</footnote>

<footnote n="641">⁶⁴¹ V° MOLFESSIS Nicolas, « Les pratiques juridiques du droit des affaires – Introduction », LPA, n°237, 27 novembre 2003, p. 4.</footnote>

<footnote n="642">⁶⁴² Au sens d'un engagement méprisé, dont l'entreprise s'en moque elle-même.</footnote>

<footnote n="643">⁶⁴³ V. l'exemple précédent de l'entreprise EDF.</footnote>
verte »<fnref n="644" />. Le guide rappelle que l'utilisation de l'argument écologique et de développement durable est régie par différents textes, notamment les articles L 121-1 et suivants du Code de la consommation sur la publicité de nature à induire en erreur<fnref n="645" />. Ce guide souhaite ainsi « éviter que les entreprises n'instaurent le doute et la confusion dans l'esprit du consommateur sur ce qui est écologique et lié au développement durable, et ce qui ne l'est pas » et par conséquent « d'éviter toute banalisation du discours environnemental » ou encore de « participer à créer un bruit de fond écologique de plus en plus inaudible qui a pour unique conséquence de démobiliser le consommateur ». L'article L121-1 nouveau du code de la consommation, crée par ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016, interdit les pratiques commerciales déloyales. Selon l'alinéa 2 de cet article, une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est « contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service ». Sont par ailleurs également interdites, les pratiques commerciales trompeuses à l'article L121-2 nouveau du même code, lorsqu'une pratique commerciale crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent ou lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur.

152. L'ADEME recense trois pratiques courantes de greenwashing : une promesse excessive au consommateur sur les vertus écologiques d'un produit ou d'une démarche développement durable présentée comme un élément essentiel de la politique de l'entreprise alors que ce n'est pas le cas ; l'absence ou l'insuffisance d'information ou d'argumentaire sur ce qui est qualitatif et quantitatif pour l'environnement ou la Société ; un visuel qui induit une confusion entre un message en lien avec le développement durable et celui lié au produit ou à la démarche évoquée<fnref n="646" />. Afficher ses engagements volontaires doit donc être fait avec précaution, d'autant plus qu'il existe des termes, labels et expressions officielles qu'une entreprise ne peut utiliser comme bon lui semble. L'ADEME prend par exemple le terme « biologique » qui ne peut être employé que si le produit correspond au label officiel Agriculture Biologique (AB)<fnref n="647" />, tandis qu'à l'inverse les expressions « bon pour la planète », « soucieux de l'environnement » ou encore « responsabilité sociale des entreprises » ne sont pas officielles.

153. D'autres entreprises choisissent la discrétion sur leurs engagements volontaires sans pour autant qualifier leurs pratiques de responsables ou en rapport avec le développement durable. Aussi, une entreprise peut choisir de ne pas communiquer spécifiquement sur ses

<footnote n="644">⁶⁴⁴ Site internet anti-greenwashing de l'ADEME : http://antigreenwashing.ademe.fr, consulté le 24 avril 2019.</footnote>

<footnote n="645">⁶⁴⁵ http://antigreenwashing.ademe.fr/sites/default/files/docs/ADEME GREENWASHING GUIDE.pdf, consulté le 24 avril 2019. Le guide visait alors les dispositions de l'article L121-1 ancien du code de la consommation modifié depuis par l'ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016.</footnote>

<footnote n="646">⁶⁴⁶ Guide anti-greenwashing de l'ADEME, ibid, p.7</footnote>

<footnote n="647">⁶⁴⁷ Si cela peut paraître évident aujourd'hui cela ne fut pas toujours le cas, ainsi les yaourts fermentés « *Activia* » de la marque Danone s'appelaient auparavant « *Bio* » alors qu'ils ne possédaient pas le label AB.</footnote>
engagements volontaires, car ceux-ci sont efficaces au sein de l'entreprise, sans qu'il ne soit jugé nécessaire que ceux-ci soient connus de l'extérieur<fnref n="648" />. A noter que la législation sur le reporting<fnref n="649" /> ne concerne actuellement qu'une catégorie définie d'entreprises mais pourrait également à terme s'étendre aux PME, les obligeant ainsi à communiquer sur leurs engagements volontaires.

154. Il peut également être indiqué que la discrétion d'une entreprise sur l'intégration du développement durable, réside dans une préoccupation d'indépendance et d'autonomie vis-à-vis des parties prenantes. En effet, la pratique qui consiste à ne pas rechercher l'image d'un label ou d'une norme extérieure, peut sembler plus proche de la définition de la RSE. Celle-ci consiste en effet en une activité volontaire, c'est une démarche librement consentie. Or, cette liberté pour être complète, doit pouvoir s'acquérir par l'autonomie et l'indépendance vis-à-vis de tout organisme extérieur proposant des certifications et labels. En effet, les labels et certifications proposés aux entreprises sont critiquables car ils émanent justement de tiers à la société commerciale. L'autonomie de l'entreprise dans sa démarche volontaire peut ainsi être affectée, ou pour le moins influencée par l'intervention d'organismes tiers, ce qui peut avoir pour effet de détourner l'entreprise de sa première volonté, celle d'adopter sa propre vision du développement durable. Il reste que le choix effectué par l'entreprise entre affichage ou discrétion et autonomie sur ses engagements volontaires, n'occulte pas une vision utilitariste de la RSE qui reste, de très loin, non désintéressée.

## 4. La vision utilitariste de la RSE

155. Si les engagements volontaires se multiplient et rencontrent un succès grandissant, c'est en partie dû au fait que les entreprises perçoivent la RSE comme un facteur de performance économique supplémentaire et non pas comme un instrument juridique contraignant. En effet, d'aucuns ignorent que la « première responsabilité » d'une société commerciale est économique, sans retour financier, point de pérennité. Il existe pourtant différentes possibilités de mise en œuvre de la RSE. Quatre approches principales peuvent être distinguées par ordre d'apparition dans la littérature économique et juridique : l'approche informationnelle<fnref n="650" /> (reporting, communication, parties prenantes, image de

<footnote n="648">⁶⁴⁸ Pour illustrer notre propos nous avons pu visiter les locaux de l'entreprise Gripple Ltd à Obernai en Alsace, qui a mis en place une salle de repos pour ses salariés -tous étant par ailleurs actionnaires de l'entreprise- avec temps de sieste à disposition des salariés au-delà du temps de pause légal. Cet engagement interne à l'entreprise ne concerne pas les parties prenantes extérieures et l'on comprend qu'il ne soit nul besoin de communiquer sur cette amélioration des conditions de travail.</footnote>

<footnote n="649">⁶⁴⁹ V. *supra*. L'obligation de fournir un rapport sur les conséquences sociales et environnementales des activités de l'entreprise a été introduite à l'article L225-102-1 du code de commerce par la loi dite NRE (nouvelles régulations économiques) n°2001-420 pour les sociétés côtés, puis cette obligation a été étendu à d'autres sociétés par l'article 225 de la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 dite « Grenelle II » et son décret d'application n°2012-557 du 24 avril 2012, v. FRANCOIS Bénédicte, « *Reporting* RSE : commentaire du décret n°2012-557 du 24 avril 2012, Rev. Sociétés 2012, p.607</footnote>

<footnote n="650">⁶⁵⁰ V° Conseil d'Etat, *Le droit souple*, , La documentation française, Etude annuelle 2013, p.6</footnote>
l'entreprise) ; l'approche relative à la performance économique et de management
(économies réalisées, augmentation de la productivité, efficacité organisationnelle) ;
l'approche relative aux risques <fnref n="651" /> (externalités négatives, dommages, responsabilité
sociale, économique et juridique, réputation, image de l'entreprise) ; et enfin l'approche
sociale, sociétale, environnementale et éthique<fnref n="652" /> (prise en compte de la Société, protection
de l'environnement, intérêt social de l'entreprise). Toutes doivent être considérées comme
complémentaires et il serait inexact de les séparer, l'une ne pouvant ignorer l'autre. Or,
c'est bien souvent les seules trois premières approches, l'approche informationnelle,
économique et celle relative aux risques, qui sont prises en considération par l'entreprise,
au détriment de l'approche sociétale et environnementale. En tous les cas, quelle que soit
l'approche privilégiée, l'engagement volontaire répond d'une nature juridique similaire.

<footnote n="651">⁶⁵¹ Par ex. TRÉBULLE François-Guy, «Le risque, clef du développement durable des sociétés », Droit des sociétés n°8, août 2010, étude 13</footnote>

<footnote n="652">⁶⁵² JONAS Hans, *Une éthique pour la nature*, Desclé de Brouwer, 2000, 159 p.</footnote>
## II. Nature juridique de l'engagement volontaire

156. La question de la nature juridique des engagements volontaires, chartes éthiques, codes de bonne conduite et autres instruments adoptés spontanément par l'entreprise, n'est pas véritablement nouvelle et la doctrine s'est déjà interrogée sur leur place dans le droit, comme cela a été vu de manière générale pour la RSE. Pour l'instrument spécifique que constitue l'engagement volontaire pour la RSE, c'est bien le qualificatif de droit souple qui est utilisé par le Conseil d'Etat pour le désigner (A), mais d'autres qualifications plus précises sont également envisageable selon la force juridique de l'engagement volontaire, qu'il soit contractualisé ou non contracualisé. La liberté d'adoption d'un engagement volontaire constituant le principe (B).

### A. L'engagement volontaire : un instrument de droit souple

157. L'engagement volontaire appartient-il au droit souple ou au droit dur ? Cette question déjà abordée plus haut dans l'étude générale de la RSE, mérite d'être reposée à ce stade, car ce concept renvoie directement à l'engagement unilatéral de volonté, bien connu du droit dur<fnref n="653" />. Néanmoins, l'engagement volontaire est avant tout intimement lié à la notion de droit souple puisqu'au-delà des exigences comportementales inscrites dans l'engagement volontaire, il existe des conséquences socio-économiques sur la vie de la société commerciale (image de la société auprès de la société civile, réputation, confiance du consommateur dans les services et produits...).

158. Comme le souligne l'étude annuelle du Conseil d'État de 2013, le droit souple, dérivé de l'expression anglaise « *soft-law* » utilisée dès 1930, est né dans le domaine des relations internationales dans lequel « les engagements sont parfois difficiles à tenir et le droit souple peut jouer plus aisément un rôle de régulation des relations internationales »<fnref n="654" />. Pour Stavros Dimas, ancien commissaire de l'Union européenne chargé de l'environnement, « les accords volontaires vont intervenir dès lors que la législation ne peut, pour des raisons diverses, être mis en place. C'est ainsi qu'une bonne partie du droit international de l'environnement, peut être considéré, par certains, comme des engagements volontaires – d'État à État – dès lors que la sanction du non-respect de l'accord est très hypothétique (...) De même, pour la mise en œuvre du droit de l'environnement très localement – par exemple, pour le réseau Natura 2000 ou pour les contrats de gestion de bassin de la directive-cadre sur l'eau – la souplesse nécessaire

<footnote n="653">⁶⁵³ Certains auteurs (HENNION Sylvie, FLAESCH-MOUGIN Catherine, in FOURNEREAU Nathalie-Hervé (dir.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses universitaires de Rennes, Coll. L'Univers des normes, 2008, Avant-propos, p.15) remarquent ainsi que pour un juriste privatiste, le concept d'approche volontaire fera nécessairement référence à la théorie de l'engagement unilatérale de volonté développée par Siegel, Saleilles et Worms.</footnote>

<footnote n="654">⁶⁵⁴ Conseil d'Etat, « Le droit souple », La documentation française, Etude annuelle 2013, p. 7.</footnote>
requiert un certain degré d'adhésion des acteurs (...) »<fnref n="655" />. L'engagement volontaire en tant que droit souple peut donc servir de complément au droit dur, lorsque ce dernier présente des lacunes à guider les comportements par une législation contraignante. Cependant, mieux que de multiplier les règles contraignantes alors que le législateur répète à l'envie sa volonté d'une « simplification du droit »<fnref n="656" />, le droit souple présente l'avantage de permettre aux acteurs privés directement concernés d'adopter volontairement des règles régissant leur comportement. Dès lors, que faut-il entendre par l'expression engagement volontaire ?

159. Selon l'étude du Conseil d'Etat sur le droit souple on retrouve les premières traces d'engagement volontaire dans le droit international avec les « gentlemen's agreements ou memorandum of agreement , par lesquels des États souscrivent à des engagements sans intention de leur donner une portée contraignante, est attestée au moins depuis le début du XXème siècle»<fnref n="657" />. Cependant, selon l'étude, ces formes de droit souple ne figurent pas parmi la liste des sources du droit international dont la Cour internationale de justice fait application, sauf à ce que l'on puisse qualifier certains engagements volontaires de coutumes (pratique constante et sentiment de se soumettre à une obligation juridique, opinio juris). S'il n'existe pas de dispositions précises sur les engagements volontaires dans la législation de l'Union européenne, de nombreux instruments de droit souple sont toutefois employés comme une véritable méthode de gouvernance<fnref n="658" /> par les institutions de l'Union, ils orientent les comportements des acteurs institutionnels, étatiques et privés. C'est par exemple le cas des Livres vert ou blanc élaborés par la Commission européenne, qui peuvent être considérés comme du « pré-droit » et peuvent aboutir ou ne pas aboutir à une future réglementation.

160. A cet égard, il faut rappeler que le Livre vert sur la RSE publié par la Commission européenne en 2001 définit celle-ci comme le : « concept qui désigne l'intégration volontaire, par les entreprises, de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes »<fnref n="659" />. En 2011, la Commission européenne proposait une nouvelle définition de la RSE, entendue comme « la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société »<fnref n="660" />. Que faut-il comprendre de cette définition plus succincte ? L'aspect volontaire disparaît-il ? Se dirige-t-on vers une législation contraignante ? *A priori* non puisque la Commission rappelle immédiatement après cette nouvelle définition l'importance du volontariat : « Il

<footnote n="655">⁶⁵⁵ DIMAS Stavros, Préface, in FOURNEREAU Nathalie-Hervé (dir.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses universitaires de Rennes, Coll. L'Univers des normes, 2008, p. 13.</footnote>

<footnote n="656">⁶⁵⁶ V. par exemple la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit ou encore la loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.</footnote>

<footnote n="657">⁶⁵⁷ Conseil d'État, étude précitée, p. 23.</footnote>

<footnote n="658">⁶⁵⁸ Conseil d'État, étude précitée, p. 28.</footnote>

<footnote n="659">⁶⁵⁹ COM(2001)366</footnote>

<footnote n="660">⁶⁶⁰ Communication de la Commission européenne, « Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l'UE pour la période 2011-2014 », COM(2011)681final.</footnote>
importe que la RSE se développe sous l'impulsion des entreprises elles-mêmes » et de souligner que les pouvoirs publics n'ont qu'un « rôle de soutien » par l'élaboration de mesures politiques facultatives. Cependant, la Commission n'exclut pas « le cas échéant, des dispositions réglementaires complémentaires, afin par exemple de favoriser la transparence, de créer des mécanismes de marché qui incitent à une conduite responsable des affaires, et de responsabiliser les entreprises. »<sup>661</sup> Il y a donc une évolution de la conception de la RSE, qui n'est plus seulement de l'ordre du volontariat des entreprises, car les pouvoirs publics des Etats membres sont encouragés à adopter des mesures réglementaires pour créer des « conditions plus propices à inciter les entreprises à s'acquitter volontairement de leurs responsabilités sociales »<sup>662</sup>.

161. Signe qu'il s'agit d'une définition en forme d'un « pré-droit » de la RSE, la Commission européenne encourage dans sa communication Com(2011)681, les Etats à adopter une réglementation incitative envers les engagements volontaires. Ce qui témoigne d'un amoindrissement de la frontière entre droit souple et droit dur. Pour le professeur François-Guy Trébulle, le fait que la Commission reconnaisse : « que la RSE repose sur la combinaison des mesures politiques facultatives et, le cas échéant, des dispositions réglementaires complémentaires », montre qu'elle s'aligne sur ce qui « correspond assez largement à ce qui est fait en France depuis 2001 », car selon lui « beaucoup des perspectives de la Communication ont été anticipées, de la loi du 15 mai 2001, dite "NRE", à la loi du 12 juillet 2010, dite "Grenelle 2" »<sup>663</sup>. En effet, le législateur français n'a pas attendu les encouragements des institutions européennes pour encadrer certains engagements volontaires si bien que le « reporting », c'est-à-dire la reddition d'informations extra-financières relatives à la prise en compte d'enjeux socio-environnementaux, est devenu obligatoire pour certaines sociétés. Aussi, si l'engagement volontaire en matière de RSE constitue du droit souple, cela est plus discutable au regard de l'intervention du législateur.

162. En effet, la loi dite « NRE »<sup>664</sup> de 2001 impose l'intégration d'informations extra-financières dans le rapport de gestion annuel aux sociétés cotées sur un marché réglementé. Depuis 2010, à travers la loi dite « Grenelle 2 », cette même obligation a été étendue en partie, à certaines entreprises non côtés au-delà d'un certain seuil de bilan ou de chiffre d'affaires<sup>665</sup>. Les entreprises concernées doivent renseigner différentes

<footnote n="661"><sup>661</sup> *Ibid*, p.9 spéc. pt. 3.4.</footnote>

<footnote n="662"><sup>662</sup> *Ibid*, p.4, spéc. pt. 1.</footnote>

<footnote n="663"><sup>663</sup> TRÉBULLE François-Guy, « *Le paquet "entreprises responsables"* », D., 2012, p. 144.</footnote>

<footnote n="664"><sup>664</sup> L'obligation de fournir un rapport sur les conséquences sociales et environnementales des activités de l'entreprise a été introduite à l'article L225-102-1 du code de commerce par la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (dite NRE) pour les sociétés côtés, cette obligation a été étendu à d'autres sociétés par l'article 225 de la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 dite « Grenelle II » et son décret d'application n°2012-557 du 24 avril 2012 relatif aux obligations de transparence des entreprises en matière sociale et environnementale, v. FRANCOIS Bénédicte., « *Reporting* RSE : commentaire du décret n°2012-557 du 24 avril 2012, Rev. Sociétés 2012, p.607.</footnote>

<footnote n="665"><sup>665</sup> Pour un aperçu complet v. RAES Thierry, GUEZ Elodie, VIGNE Axelle, « Informations sociales, environnementales et sociétales Grenelle II – Du nouveau pour votre rapport de gestion 2012 », Francis Lefebvre, Comptabilité et fiscalité, 1er mars 2013, tribune.</footnote>
informations fixées par le décret du 24 avril 2012 à l'article R 225-105-1 du code de commerce, parmi lesquelles des informations sociales (emploi, organisation du travail, relations sociales, santé et sécurité, formation, égalité de traitement), environnementales (politique environnementale, pollution et gestion des déchets, utilisation durable des ressources, changement climatique, protection de la biodiversité) et sociétales (impact territorial, économique et social, relations et dialogues avec les personnes ou organisations intéressées par l'activité de la société, sous-traitance et fournisseurs).

163. Sur ce sujet, le Parlement européen et le Conseil européen ont proposé une Directive<fnref n="666" /> reprenant ces exigences de publication d'informations non financières mais uniquement pour les sociétés qui emploient en moyenne plus de 500 salariés et qui affichent soit un total du bilan supérieur à 20 millions d'euros, soit un chiffre d'affaires net de plus de 40 millions d'euros. La proposition de directive envisage ainsi d'exempter les petites et moyennes entreprises conformément au Conseil européen des 24 et 25 mars 2011 qui a demandé à ce que les contraintes réglementaires globales, notamment celles qui pèsent sur les petites et moyennes entreprises, soient réduites. Cette proposition a finalement donné lieu à la directive 2014/95/UE en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes et transposé en droit français à l'article L225-102-1 du code de commerce<fnref n="667" />. La déclaration de performance extra-financière prévue par cet article ne vise pour l'instant que les grandes entreprises, les PME restent donc encore exclues de cette législation. Par conséquent, la diffusion d'informations extra-financières par une PME relève encore de l'engagement volontaire et du droit souple.

164. Preuve que l'engagement volontaire est surtout perçu comme un droit souple, il peut être mentionné l'initiative du ministère de l'Écologie d'encourager les « conventions d'engagement volontaire » (ci-après CEV)<fnref n="668" />. Forme de « droit négocié » pour certains auteurs, ils sont également connu sous la dénomination « d'accords de branches » ou encore « d'accords négociés », et développés dans les années 1970, ils se présentent dans la période actuelle comme des outils de mise en œuvre de la RSE<fnref n="669" />. Il s'agit pour le ministère d'encourager les acteurs industriels à s'engager collectivement dans des

<footnote n="666">⁶⁶⁶ COM(2013)207 proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes sociétés et certains groupes ; v. LECOURT Benoît, « Une proposition de directive sur la publication d'informations non financières », Revue des sociétés, 2013, p.657</footnote>

<footnote n="667">⁶⁶⁷ Directive 2014/95/UE transposée en droit français par la loi n°2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté, par ordonnance n°2017-1180 du 19 juillet 2017 relative à la publication d'informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d'entreprises et son décret d'application n°2017-1265 du 9 août 2017. V° l'article L225-102-1 du code de commerce relative à la déclaration de performance extra-financière insérée dans le rapport de gestion annuel prévu à l'article L225-100 de certaines grandes entreprises.</footnote>

<footnote n="668">⁶⁶⁸ Ministère de l'écologie, du développement durable et de l'Énergie, « Les conventions d'engagement volontaire : un outil pour les entreprises mobilisées en faveur du développement durable », 10 décembre 2009, dernière mise à jour le 7 février 2019, accessible en ligne sur le nouveau site du ministère de la transition écologique https://www.ecologique-solidaire.gouv.fr/engagements-croissance-verte#e1, consulté le 24 avril 2019).</footnote>

<footnote n="669">⁶⁶⁹ BLIN-FRANCHOMME Marie-Pierre, DESBARATS Isabelle, JAZOTTES Gérard, VIDALENS Virginie, *Entreprise et développement durable – Approche juridique pour l’acteur économique du XXIᵉ siècle*, Lamy, Collection Axe Droit, 2011, p.115.</footnote>
démarches volontaires par secteurs professionnels. Comme le souligne le ministère : « au-delà de l'adoption des mesures législatives des différents projets de loi, la dynamique d'un développement durable dans les entreprises repose sur la mobilisation des acteurs économiques »<fnref n="670" />. Il ne s'agit donc pas de droit dur mais de droit souple puisque les CEV se situent au-delà du simple respect de la législation, ce qui correspond à la définition de la RSE. Ces conventions sont élaborées entre le ministère et une profession ou un secteur d'activité en vue de structurer et amplifier ses actions, notamment dans la lutte contre le réchauffement climatique, la préservation et la restauration de la biodiversité, la prévention et le recyclage des déchets dans une démarche d'économie circulaire, etc. D'après le commissariat général au développement durable, ces CEV : « s'inscrivent dans le cadre plus général des démarches d'engagement volontaire qui peuvent se décliner en chartes ou pactes »<fnref n="671" />, c'est par exemple le cas de la charte pour l'efficacité énergétique qui invite les industriels à s'engager dans des démarches volontaires. L'intérêt présenté de ces CEV est de donner un cadre aux acteurs économiques et fédérations professionnelles d'un secteur d'activité afin qu'ils puissent entreprendre des actions collectives<fnref n="672" />. Les CEV sont pluriannuelles (trois ou cinq ans) et comportent un rapport annuel obligatoire élaboré par la fédération professionnelle signataire, celui-ci est rendu public et transmis aux ministères concernés. Cet outil est présenté comme complémentaire au « reporting » et au concept de RSE. Ainsi la Fédération Nationale des Travaux Publics (FNTP) a signé une des toutes premières CEV en 2009, avec comme premier axe l'objectif d'intégrer la responsabilité sociétale des entreprises, notamment par l'identification des entreprises respectant les principes de la RSE via un logo<fnref n="673" />. A travers cet instrument, les petites et moyennes entreprises peuvent trouver un cadre et un suivi qu'elles n'auraient pas pu élaborer toutes seules, en raison de ressources insuffisantes.

## B. Propositions de qualification juridique des engagements volontaires et liberté d'adoption

165. Les engagements volontaires soulèvent la question de leur qualification juridique car, de la même façon que la responsabilité sociétale et environnementale pas n'est pas une responsabilité juridique classique mais une responsabilité juridique de moindre intensité, l'engagement volontaire doit être distingué de l'idée d'engagement de la volonté classiquement associé à la naissance d'une obligation juridiquement contraignante. Aussi, l'engagement volontaire constitue une source de droit particulière (1), dont il convient d'envisager les propositions de qualification juridique faites par la doctrine et observations tenant à sa « force juridique » (2). Enfin, il faut relever la grande liberté

<footnote n="670">⁶⁷⁰ Ministère de l'écologie et Ministère de la Transition écologique, préc.</footnote>

<footnote n="671">⁶⁷¹ Commissariat général du développement durable, « Les conventions d'engagement volontaire, un partenariat État-Entreprises au service de la transition écologique », Le point sur, n°182, janvier 2014. Il semble que les conventions d'engagements volontaires, n'ont pas eu le succès escompté, le ministère indique qu'une trentaine de conventions auraient été passées, v. note supra site précité).</footnote>

<footnote n="672">⁶⁷² Ibid.</footnote>

<footnote n="673">⁶⁷³ Ibid.</footnote>
laissé aux entreprises dans l'adoption d'engagements volontaires qui permettent ainsi la mise en œuvre d'une démarche de RSE, et plus particulièrement une libre intégration de la transition énergétique (3).

# 1. L'engagement volontaire : une règle de droit particulière

166. Qu'il prenne la forme de « code de bonne conduite », de « code éthique » ou de « guide de développement durable »<fnref n="674" />, l'engagement volontaire entraîne la création de normes internes à la société. Pour Mme Maryline Boizard, ces codes de conduite privés sont un « ensemble de recommandations qui sont, au sens juridique du terme, dépourvues de caractère obligatoire »<fnref n="675" />. Selon cet auteur ils n'ont pas vocation à se substituer aux règles légales et ont surtout un « rôle de persuasion morale »<fnref n="676" />. Pour le professeur Alain Supiot, « ces instruments ont pour mission d'énoncer la politique ou les principes que leurs auteurs s'engagent à suivre »<fnref n="677" />. Il ne faut pas en conclure que l'engagement volontaire échappe au droit. Il a été démontré précédemment que l'obligation adoptée dans le cadre d'un engagement volontaire en matière de RSE est bien juridique, même si l'obligation est imparfaite car dénuée de contrainte. Aussi, l'engagement volontaire relève du droit, quand bien même l'entreprise soutient qu'il ne s'agit que de mesures de gestion ou de « management ». L'intérêt d'attraire l'engagement volontaire au droit permet surtout de pouvoir éventuellement lui attacher des conséquences juridiques par l'hypothèse d'un engagement de la responsabilité civile. A cet égard, Emeric Jeansen note que « le raisonnement consistant à limiter le droit aux règles sanctionnées est réfuté par une partie importante de la doctrine »<fnref n="678" />. Il s'appuie notamment sur la formule resté célèbre du doyen Carbonnier qui relève que « le droit est plus grand que le droit »<fnref n="679" /> ; puis sur les propos du professeur François Terré, pour qui la vision d'un droit comme un ensemble d'articles et de règles accompagné de sanction, est réductrice et inacceptable car le droit comprend

<footnote n="674">⁶⁷⁴ Pour un aperçu des codes éthiques et de leur typologie, v. l'étude de ROQUILLY Christophe, « Analyse des codes éthiques des sociétés du CAC 40.- Un vecteur d'intégration de la norme juridique par les entreprises », Cahiers de droit de l'entreprise n°5, septembre 2011, dossier 29. L'étude distingue ainsi de classer les codes en trois catégories selon leur contenu : les codes de « bonnes intentions » (uniquement déclaratifs, formules creuses) ; « pédagogiques » (illustrations d'attitudes à retenir, « ce qu'il ne faut pas faire... ») ; « substantiels » (le code est explicite sur les comportements interdits, citation de textes et annexes). Enfin, l'étude observe que les codes étudiés reprennent dans une proportion moyenne de 50% des dispositions réglementaires.</footnote>

<footnote n="675">⁶⁷⁵ BOIZARD Maryline, « Les codes de conduite privé », in HERVÉ-FOURNEREAU Nathalie (dir.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses Universitaires de Rennes, coll. « L'univers des normes », 2008, p.148, l'auteur précise qu'elle se réfère aux critères proposés par les codes relatifs aux sociétés transnationalles et aux transferts de technologie par le « groupe de personnalités de l'ONU », Doc. ONU E/5500, p.62 ; FARJAT Gérard, « Réflexions sur les codes de conduite privés », in *Le Droit des relations économiques internationales*, Études offertes à B.Goldman, Litec 1982, p.48.</footnote>

<footnote n="676">⁶⁷⁶ Ibid.</footnote>

<footnote n="677">⁶⁷⁷ SUPIOT Alain, « Du nouveau au self-service normatif : la responsabilité sociale des entreprises », in *Analyse juridique et valeurs en droit social, Études offertes à Jean Pélissier*, Dalloz 2004, p.541, spéc.546, cité par JEANSEN Emeric, *L'articulation des sources du droit, Essai en droit du travail*, Économica, Recherches juridiques 2008, p. 357.</footnote>

<footnote n="678">⁶⁷⁸ JEANSEN Emeric, *L'articulation des sources du droit, Essai en droit du travail*, Economica, Recherches juridiques, 2008, p.382</footnote>

<footnote n="679">⁶⁷⁹ CARBONNIER Jean, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10ème éd., 2004, p.20.</footnote>
aussi « la pratique, la coutume, la jurisprudence, les recommandations, etc.»<fnref n="680" />. Emeric
Jeansen renvoie également à Bernard Beigner qui affirme qu’un droit non sanctionné
existe<fnref n="681" />, ainsi qu’à Bruno Oppetit qui observe que :

« la juridicité ne peut pas être subordonnée à l'existence d'une sanction coercitive sous peine de se confondre avec la force : il est des règles non sanctionnées ou ineffectives, en droit international, en droit constitutionnel ou même en droit privé, qui restent des règles de droit (leges imparfectae), ce qui ne signifie pas pour autant, naturellement, que toutes les règles de conduite non sanctionnées sont juridiques »<fnref n="682" />.

167. Emeric Jeansen conclut sa démonstration en s’appuyant sur les mots de Philippe Jestaz, qui indique que « la contrainte n’est donc pas inhérente à la règle de droit mais extérieure à elle»<fnref n="683" />. L’existence d’une sanction ou d’une contrainte, ne détermine donc pas nécessairement l’existence d’une règle de droit. En conséquence, affirmer que l’engagement volontaire n’est pas une règle de droit car non sanctionné procède d’un raisonnement erroné. En effet, bien que l’engagement volontaire - tel qu’il est appréhendé à travers les codes de conduite - ne soit pas le plus souvent assorti d’aucune possibilité de contrainte, il peut tout de même être considéré comme une règle de droit, en raison de sa capacité à guider les comportements, par son « effet de norme ». Toutefois, l’absence de possibilité de contraindre le débiteur d’un engagement volontaire en cas de manquement au respect de celui-ci, amène à conclure qu’il s’agit d’une règle de droit particulière. Cette règle permet de fixer le suivi d’un certain comportement mais elle n’est pas assortie d’une contrainte. Dès lors, l’absence de contrainte signifie-t-elle que l’engagement volontaire est exempt de toute force juridique ? Ce n’est pas le cas dans l’hypothèse où l’engagement volontaire peut être rattaché à la qualification d’une notion juridique dont le régime permet d’envisager l’application de la contrainte.

<footnote n="680">680 TERRE François, « Pitié pour les juristes ! », RTD civ. 2002, p.247, spéc. p.249 : à propos d’un passage de l’ouvrage de CANTO-SPERBER Monique, *L'inquiétude, morale et la vie humaine*, PUF, 2001, pp.100 à 102. François Terré commente : « ‘Par ailleurs’ - que veut dire cette expression ? – ‘ le droit est un ensemble d’articles et de règles accompagné de sanctions… ‘. Cette vision réductrice est inacceptable car le droit n’est pas seulement cela, et il s’en faut de beaucoup. Ne revenons pas sur le mot de sanction, disons seulement que le droit est aussi coutume, pratique, jurisprudence, recommandations, etc.’».</footnote>

<footnote n="681">⁶⁸¹ BEIGNER Bernard, *L'honneur et le droit*, LGDJ, coll. Anthologie du droit, 1995, spéc. p. 548.</footnote>

<footnote n="682">⁶⁸² OPPETIT Bruno, « Le droit hors la loi », Droits, 1989, n°10, p.47, spéc. p.49.</footnote>

<footnote n="683">⁶⁸³ JESTAZ Philippe, « La sanction ou l'inconnue du droit », D., 1986, chron. XXXII, spéc. p. 200.</footnote>
## 2. Qualifications de l'engagement volontaire à travers sa force juridique

168. « Volontaire ne signifie pas facultatif »<fnref n="684" />, envisageant l'obligation naturelle, François-Guy Trébulle s'interroge sur la « force du volontariat », et observe que : « l'originalité de la qualification [du volontariat en obligation naturelle] réside dans le fait que si l'on ne peut contraindre le débiteur d'une obligation naturelle à s'exécuter, en revanche, il n'est pas possible de revenir sur son exécution ; la démarche volontaire du débiteur qui s'exécute fait accéder l'obligation à la positivité juridique »<fnref n="685" />. En d'autres termes, l'engagement volontaire dans sa phase initiale d'élaboration ne comporte pas de sanction, mais aussitôt qu'il y a exécution et réception de cet engagement par une personne intéressée à faire assurer son respect, la possibilité d'une sanction apparaît. Aussi, plusieurs qualifications juridiques de l'engagement volontaire peuvent être proposées avec pour conséquence l'application du régime juridique y afférent. La méthode permettant de procéder à la qualification juridique exacte de l'engagement volontaire suppose de ne pas s'arrêter à la lettre du texte mais d'en saisir l'esprit : « pour cerner la nature réelle d'un document éthique, il est nécessaire de dépasser son intitulé et sa forme : seule doit primer l'analyse du contenu »<fnref n="686" />. La littérature juridique envisage tour à tour de rattacher l'engagement volontaire à la coutume, l'obligation naturelle, la convention ou encore le standard juridique (faute, dol, fraude, bonne foi)<fnref n="687" />. Il convient ainsi d'envisager l'engagement volontaire extracontractuel (a) ou contractuel (b).

### a. L'engagement volontaire extracontractuel

169. Certaines qualifications doivent tout d'abord être écartées. C'est le cas des codes professionnels qui doivent être distingués des codes de conduite privés. En effet, les premiers appartiennent à des professions réglementées et sont l'expression du pouvoir

<footnote n="684">⁶⁸⁴ TRÉBULLE François-Guy, « Responsabilité sociale des entreprises (Entreprises et éthique environnementale) », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, mars 2003 (actualisation juillet 2018), spéc. 22 : « Il faut dissiper une confusion qui pourrait naître du caractère volontaire de l'adhésion à une démarche de code de conduite ou de charte éthique. Comme l'ensemble de la démarche de « Responsabilité sociale des entreprises », une telle adhésion repose sur le volontariat. Il s'agit, pour l'entreprise, d'établir qu'elle est bien disposée à se soumettre à des contraintes plus strictes que celles résultant de règles légales. Mais volontaire ne signifie pas facultatif et, une fois que l'entreprise a manifesté sa volonté de se conformer à des règles dont elle a précisé le contenu, les tiers intéressés doivent pouvoir compter sur le respect de ses engagements. »</footnote>

<footnote n="685">⁶⁸⁵ *Ibid*, spéc. 49 ; v° l'article 1302 nouveau du code civil : « Tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution. La restitution n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées.</footnote>

<footnote n="686">⁶⁸⁶ DEUMIER Pascale, « Chartes et codes de conduite des entreprises : les degrés de normativité des engagements éthiques », RTD civ. 2009, p.77.</footnote>

<footnote n="687">⁶⁸⁷ Plusieurs auteurs envisagent ces qualifications, notamment : BOIZARD Maryline, « Les codes de conduite privé », in HERVÉ-FOURNEREAU Nathalie (dir.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses Universitaires de Rennes, coll. « L'univers des normes », 2008, p.147 ; TRÉBULLE François-Guy, « Responsabilité sociale des entreprises et liberté d'expression – Considérations à partir de l'arrêt Nike v/ Kasky », Revue des sociétés, 2004, p.261 ; DESBARATS Isabelle, « Codes de conduite et chartes éthiques des entreprises privées, regard sur une pratique en expansion », JCP G n°9, 26 février 2003, I. 112.</footnote>
normatif et disciplinaire attribué par le législateur à des ordres professionnels comme par exemple les professions libérales (architectes, médecins, avocats, ...)$^{688}$.

170. La coutume ne semble pas *a priori* convenir pour qualifier juridiquement les engagements volontaires. En effet, les deux conditions cumulatives nécessaires à l'existence d'une coutume ne semblent pas être réunies. Ni l'élément matériel qui consiste en un comportement répété, ni l'élément psychologique – *l'opinio juris* – qui consiste en la croyance en son caractère obligatoire, ne peuvent être réunis pour un engagement volontaire. Il serait difficile de prétendre que le volontarisme de l'entreprise, matérialisé par un engagement spontané, traduise nécessairement le sentiment qu'elle veuille se conformer à une pratique jugée obligatoire. Pour Maryline Boizard « la proposition implique de pouvoir démontrer que la règle [de conduite] est attendue d'une majorité du public ce qui ne sera pas systématique»$^{689}$. Dès lors, il est tentant de voir dans l'engagement volontaire l'expression d'un « usage », c'est-à-dire une pratique répétée mais non perçue comme obligatoire (absence d'opinio juris). Les primes versées par l'employeur qui constituent des gratifications présentant le caractère d'une libéralité à laquelle l'employeur peut mettre un terme quand il le souhaite, peuvent toutefois devenir obligatoires lorsque cet engagement volontaire revêt suffisamment de généralité, de fixité et de constance pour s'imposant aux parties au contrat de travail$^{690}$. Pour le Conseil d'État, la coutume comme l'usage, ont le caractère de règles de droit dur$^{691}$, dès lors, il n'est pas à exclure que les engagements volontaires contenus dans un code de conduite se transforment en usage dont les salariés peuvent se prévaloir$^{692}$. Emmanuel Dockès observe que dans l'usage d'entreprise : « il n'y a pas eu au départ d'engagement formel de l'employeur. Celui-ci n'a pas proclamé que, désormais, il appliquerait tel ou tel avantage, il ne l'a pas non plus consigné par écrit devant témoins. Il a simplement décidé de faire

<footnote>$^{688}$ V° BLIN-FRANCHOMME Marie-Pierre, DESBARATS Isabelle, JAZOTTES Gérard, VIDALENS Virginie, *Entreprise et développement durable – Approche juridique pour l’acteur économique du XXIᵉ siècle*, Lamy, Collection Axe Droit, 2011, p.115.</footnote>

<footnote>$^{689}$ BOIZARD Maryline, préc., p.152</footnote>

<footnote>$^{690}$ CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc., v° usage de l'entreprise ; DESBARATS Isabelle, « La valeur juridique d'un engagement dit socialement responsable », JCP E, 2 février 2006, p.1214, étude, spéc. p.11 : « Sans doute, qualifier « d'usage » un engagement éthique, le second acquérant la valeur contraignante du premier, paraît conceivable si une telle pratique d'entreprise – matérialisée dans un code ou autre charte – traduit la volonté non équivoque de l'employeur de s'engager envers ses salariés et qu'elle remplit les conditions exigées en jurisprudence : constance, généralité et fixité. Si tel était le cas, c'est le régime, d'origine prétorienne, de l'usage qu'il faudrait appliquer aux engagements éthiques, tout spécialement en ce qui concerne leur éventuelle remise en cause. » ; v° CA Bordeaux, ch. soc., 5 sep. 2013, n°12/04199 : « Les primes constituent un accessoire du salaire, elles peuvent être prévues au contrat de travail ou par la convention collective. Elles peuvent également résulter d'un usage. Dans ce dernier cas, il appartient au salarié qui en réclame le paiement de prouver la réalité de cet usage en caractérisant sa généralité, sa constance et sa fixité. (...) le caractère général de cette prime c'est à dire son versement à l'ensemble du personnel ou à une catégorie de personnel n'est pas établi. Dès lors, la prime revendiquée s'analyse en une gratification présentant le caractère d'une libéralité à laquelle l'employeur peut mettre un terme quand il le souhaite..».</footnote>

<footnote>$^{691}$ Conseil d'État, étude précité, p.58 : « De même, les usages auxquels renvoient plusieurs dispositions du code civil, notamment l'article 1135 qui en fait un moyen auxiliaire de détermination du contenu du contrat (« *Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage, ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature.* »), ou ceux qui sont reconnus par la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de droit du travail, ont le caractère de règles de droit dur. ».</footnote>

<footnote>$^{692}$ DOCKÈS Emmanuel, « L'engagement unilatéral de l'employeur », Droit social, mars 1994, n°3, p.230 : à propos d'un usage défini comme résultant d'une pratique générale, constante et fixe, sur laquelle les intéressés étaient en droit de compter (Cass. soc. 16 novembre 1977, Bull civ., V, n°620).</footnote>
bénéficier ses salariés d'un avantage et a appliqué sa décision. *A priori*, cette décision n'a pas de valeur obligatoire pour le futur. Ce n'est pas parce que l'employeur a versé une prime de vacances en 1993 que celle-ci est automatiquement due en 1994. Dans cette hypothèse, la preuve et même la réalité de l'engagement manquent. »<fnref n="693" />. A l'inverse, l'adoption d'un code de conduite formalise la réalité d'un engagement de l'entreprise et peut caractériser – comme le versement d'une prime peut constituer un usage obligatoire lorsqu'il est général, fixe et constant – un engagement volontaire dont le salarié peut se prévaloir en dehors du lien contractuel.

171. C'est davantage la qualification d'engagement unilatéral de volonté, c'est-à-dire la manifestation volontaire d'une personne de s'obliger envers une autre<fnref n="694" /> ou encore l'acte juridique unilatéral générateur d'obligations<fnref n="695" />, qui est retenue par les auteurs. L'un d'entre eux note qu'en « l'absence de dispositions légales spécifiques la jurisprudence a reconnu la force contraignante des engagements volontaires en matière civile [quasi-contrat et loteries publicitaires], commerciale [engagement purement moral de ne pas copier l'entreprise concurrente traduisant une volonté non-équivoque et délibérée de s'obliger], en droit du travail<fnref n="696" />, en droit des affaires, en droit de la concurrence ou en droit de la consommation », et d'observer que « le droit pénal n'est pas en reste »<fnref n="697" />. L'engagement volontaire qualifié d'acte unilatéral peut encore renvoyer à ce l'expression d'une reconnaissance de dette, laquelle ne serait pas nécessairement pécuniaire, mais envisagée comme morale, tel que le devoir de secours entre ascendant et descendant qui se traduit par une aide en nature ou matérielle<fnref n="698" />. En l'occurrence, dans l'engagement volontaire de l'entreprise, la dette prend la forme d'un engagement à une éventuelle action matérielle, par exemple l'engagement à planter un arbre pour x produits vendus<fnref n="699" /> ou à reverser 1% du prix à une association de protection de l'environnement. Cette dette ayant pour débiteur l'entreprise qui s'y est engagée et pour créancier le consommateur. Des effets juridiques de ces engagements unilatéraux de volonté peuvent ainsi naître et donner lieu, comme cela sera vu plus avant, à l'engagement de la responsabilité civile de l'entreprise.

<footnote n="693">⁶⁹³ DOCKÈS Emmanuel, « L'engagement unilatéral de l'employeur », Droit social, mars 1994, n°3, p.230.</footnote>

<footnote n="694">⁶⁹⁴ CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc., v° *engagement*</footnote>

<footnote n="695">⁶⁹⁵ AUBERT Jean-Luc, GAUDEMET Sophie, « Engagement unilatéral de volonté », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, juin 2012 (actualisation juin 2013), n°4.</footnote>

<footnote n="696">⁶⁹⁶ DOCKÈS Emmanuel, « L'engagement unilatéral de l'employeur », art. précité : à propos de plusieurs arrêts dans lesquels le juge a retenu la qualification « d'engagement unilatéral » et qui évoque pour l'auteur l'adage *tu patere legem quam fecisti* (subis les conséquences de ta propre loi). V. par exemple Cass soc. 13 oct. 1993 SA MIKO c./ Touya, Droit social 1993, p.966, « l'employeur n'ayant pas respecté la règle fixée par lui-même, selon laquelle, en cas de licenciement d'un cadre, l'entretient préalable aurait lieu au siègle social, le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure ». Ainsi, la Cour de cassation relève que l'employeur ne s'était pas conformé à ses propres directives et qu'il en était résulté pour le salarié un préjufdice essentiellement moral qu'il y avait lieu de réparer.</footnote>

<footnote n="697">⁶⁹⁷ LOBE LOBAS Madeleine, « L'engagement volontaire RSE au service de la preuve pénale », Environnement n°3, mars 2014, étude, p. 4.</footnote>

<footnote n="698">⁶⁹⁸ Article 203 à 211 du Code civil</footnote>

<footnote n="699">⁶⁹⁹ V° par exemple la SAS Paintitgreen EcoTree [https://ecotree.fr/] qui propose l'achat d'arbre à des particuliers ou à des entreprises, Konica Minolta s'engage ainsi à acheter un arbre auprès de la SAS pour chaque nouvel équipement produit. La SAS Paintitgreen a bien voulu transmettre son objet social : « la société a pour objet la création de concepts innovants axés sur le développement durable notamment en matière de plantations forestières ».</footnote>
b. L'engagement volontaire contractualisé

172. L'engagement volontaire peut-il être qualifié de contrat ? Notamment envisagée par Emeric Jeansen, l'hypothèse consiste à fusionner le code de conduite, l'engagement volontaire formalisé, à un contrat avec le « but de le faire bénéficier de la force obligatoire des contrats »<fnref n="700" />. André Sobczack observe que lorsque l'on intègre un code de conduite dans un support comme le contrat de sous-traitance, il bénéficie de la même force obligatoire que les autres clauses de ce contrat, et son non-respect peut donc être sanctionné par la résolution de celui-ci<fnref n="701" />. Aussi, il est relevé une multiplication des obligations environnementales en droit des contrats, directement tournées vers l'impératif de protection de l'environnement <fnref n="702" />. Caractéristique d'un mouvement de « contractualisation du droit de l'environnement », Vanessa Monteillet, auteur d'une thèse sur ce sujet, indique que le contrat peut être comme un « cheval de Troie », vecteur de diffusion du droit de l'environnement par son potentiel normatif des relations inter-individuelles<fnref n="703" />.

173. De la même manière qu'en droit du travail, l'engagement volontaire de l'employeur contractualisé dans un contrat de travail, ne peut être dénoncé par celui-ci sans l'accord du salarié<fnref n="704" />. Cependant, lorsque l'engagement volontaire de l'employeur n'est pas intégré au contrat de travail, mais apparaît dans un code de conduite ou une charte éthique édictée par l'entreprise, un auteur remarque que ces engagements exercent une pression sur le salarié, entraînant pour celui-ci des « obligations implicites », afin qu'il se conforme au comportement attendu et de s'interroger sur l'existence d'obligations contractuelles augmentées pour le salarié<fnref n="705" />. Dans l'idéal, il est alors opportun que les salariés soient associés à l'élaboration desdits engagements volontaires, lors de la mise en place d'une démarche de RSE au sein de l'entreprise<fnref n="706" />. Quand l'engagement volontaire est contractualisé, lorsque les parties confèrent à cet engagement volontaire le statut de norme contractuelle<fnref n="707" />, il permet de donner une véritable portée contraignante dont le non-respect constitue une faute et engage la responsabilité contractuelle des parties cocontractantes. Un salarié peut ainsi exiger le respect de la clause contractuelle – issue de l'engagement

<footnote n="700">⁷⁰⁰ JEANSEN Emeric, op. cit., p.387</footnote>

<footnote n="701">⁷⁰¹ SOBCZACK André, « Le cadre juridique de la responsabilité sociale des entreprises en Europe et aux Etats-Unis », Dr.soc. 2002, p.806, spéc.p.809 ; JEANSEN Emeric, op.cit., p. 387.</footnote>

<footnote n="702">⁷⁰² HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, « Des obligations environnementales spéciales à l'obligation environnementale générale en droit des contrats », D., 2012, p.377. L'auteur prend ainsi l'exemple des clauses de garantie de passif environnemental ayant pour objet de répartir la charge du coût lié à la découverte d'une pollution.</footnote>

<footnote n="703">⁷⁰³ MONTEILLET Vanessa, *La contractualisation du droit de l'environnement*, Th., Montpellier, 2015, 891 p., spéc. p. 49</footnote>

<footnote n="704">⁷⁰⁴ DESBARATS Isabelle, « La valeur juridique d'un engagement dit socialement responsable », JCP Entreprises et affaires, n°5, 2 février 2006, p.1214 ; v.aussi TEISSIER Arnaud, « L'éthique, une norme de l'entreprise ? », Travail et protection sociale, 2000, chron. p. 6.</footnote>

<footnote n="705">⁷⁰⁵ MEYER Francis, « La Responsabilité sociale de l'entreprise : un concept juridique ? », Le droit ouvrier, mai 2005, p. 192, doctrine.</footnote>

<footnote n="706">⁷⁰⁶ Ibid, p.192. F. Meyer regrette ainsi que les salariés sont les grands absents des processus de RSE déployés et décidés par les entreprises.</footnote>

<footnote n="707">⁷⁰⁷ MONTEILLET Vanessa, *La contractualisation du droit de l'environnement*, Th., Montpellier, 2015, p. 567.</footnote>
volontaire – devant un juge. Dans ce cas, « la source contractuelle relaie efficacement le droit souple en le dotant d'une “impérativité” qui lui faisait défaut »<fnref n="708" />.

### 3. La libre intégration de la transition écologique par des engagements volontaires

174. Les codes de conduite adoptés par des entreprises soucieuses de s'engager dans une démarche de RSE et de transition écologique doivent-ils respecter un certain formalisme lors de leur adoption? La législation sur la RSE n'étant qu'à l'état embryonnaire, il n'existe a priori aucun formalisme imposé par la loi pour l'adoption d'engagement volontaire. Le principe en matière d'adoption d'engagements volontaires en matière de RSE relève donc encore d'un laissez-faire quand bien même l'on se serait questionné précédemment sur la juridicité de tels engagements. Il faut donc s'en référer pour l'instant aux libertés fondamentales (a) et au droit commun qui peut toutefois limiter la liberté d'adoption des engagements volontaires (b).

#### a. Le principe : la liberté d'adoption des engagements volontaires

175. L'engagement volontaire relève a priori de la liberté d'entreprendre tel que le Conseil constitutionnel a décidé d'en assurer la protection au même titre que les autres libertés fondamentales<fnref n="709" />. S'il a été précisé que la liberté d'entreprendre n'était ni générale, ni absolue et que celle-ci devait s'inscrire dans le cadre d'une réglementation instituée par la loi<fnref n="710" />, les limitations apportées par la loi à la liberté d'entreprendre doivent être liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, en lien direct avec l'objectif poursuivi<fnref n="711" />. A cet égard, l'article L225-102-1 du code de commerce<fnref n="712" /> impose à certaines sociétés, la publication d'un rapport annuel d'information, notamment sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité.

<footnote n="708">⁷⁰⁸ Ibid.</footnote>

<footnote n="709">⁷⁰⁹ Conseil constitutionnel, Décision n°81-132 du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, qui fait découler la liberté d'entreprendre de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 : « La liberté qui, aux termes des articles 4 de la Déclaration de 1789 consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ne saurait elle-même être préservée si des restrictions volontaires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre ». Puis dans une formulation plus récente, Décision n°2000-439 DC du 16 janvier 2001, Loi relative à l'archéologie préventive : « Considérant qu'il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ».</footnote>

<footnote n="710">⁷¹⁰ Décision n°89-254 du 4 juillet 1989, Loi modifiant la loi n°86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités d'application des privatisations.</footnote>

<footnote n="711">⁷¹¹ Décision n°2000-439 du 16 janvier 2001, v. aussi pour un rappel du considérant de principe confirmé récemment dans une décision n°2013-317 QPC du 24 mai 2013 Syndicat français de l'industrie cimentière et autre [quantité minimale de matériaux en bois dans certaines constructions nouvelles].</footnote>

<footnote n="712">⁷¹² Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, dite NRE. L'alinéa 4 de cet article dispose que le rapport annuel exigé : « comprend également des informations, dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat, sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité. Le présent alinéa ne s'applique pas aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. ».</footnote>
Doivent par conséquent y figurer les engagements volontaires adoptés par l'entreprise en ce sens. Hormis cette exigence, aucune autre obligation n'est imposée aux entreprises dans l'adoption d'engagements volontaires. Aussi, l'adoption d'engagements volontaires par les entreprises relève de la liberté d'entreprendre sous réserve du respect des dispositions législatives particulières en la matière.

## b. L'atténuation de cette liberté par les limitations du champ du règlement intérieur

176. L'adoption de codes éthiques ou de chartes de bonne conduite au sein de l'entreprise est le plus souvent à l'initiative du dirigeant social. L'adoption de tels instruments s'inscrit dans son pouvoir de direction par lequel celui-ci prend librement les décisions qui intéressent la marche de l'entreprise. Si ce pouvoir de direction permet d'apporter aux droits et libertés des salariés des restrictions qui peuvent être permanentes ou ponctuelles, elles doivent cependant être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché<sup>713</sup>. Comme a pu l'observer la direction générale du travail dans une circulaire relative aux chartes éthiques, dispositifs d'alerte professionnelle et au règlement intérieur publiée le 19 novembre 2008<sup>714</sup> : « le pouvoir de direction s'exprime le plus souvent par des mesures réglementaires ou individuelles, au travers de divers documents : règlement intérieur, notes de service, contrat de travail et parfois, de manière plus récente, par des codes de conduite ou des chartes éthiques». Or, il arrive que le code éthique contienne des dispositions qui relèvent du champ légal du règlement intérieur<sup>715</sup>, sans que le formalisme afférent ne soit respecté<sup>716</sup>. La circulaire précise ainsi que les dispositions des documents éthiques, lorsqu'elles relèvent du champ du règlement intérieur, doivent être soumises à consultation préalable du comité d'entreprise et, le cas échéant, au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

177. A l'inverse, lorsqu'aucune disposition ne relève du champ du règlement intérieur, la direction générale du travail indique que les engagements unilatéraux qui dépassent les obligations légales et réglementaires, comme des actions en faveur de l'environnement ou en faveur des salariés, « sont valables et les salariés de l'entreprise peuvent en revendiquer

<footnote n="713">713 Article L. 1121-1 du code du travail.</footnote>

<footnote n="714">714 Direction générale du travail, Circulaire DGT n°2008-22 du 19 novembre 2008 relative aux chartes éthiques, dispositifs d'alerte professionnelle et au charte. Pour une analyse de cette circulaire, v. DEUMIER Pascale, « Chartes et codes de conduite des entreprises : les degrés de normativité des engagement éthiques », RTD civ. 2009, p.77 ; et aussi DE QUENAUDON René de et GOMEZ-MUSTEL Marie-José, « Bref commentaire de la circulaire DGT du 19 novembre 2008 relative aux chartes éthiques, dispositifs d'alerte professionnelle et au règlement intérieur, Rev. trav., 2009, p.38.</footnote>

<footnote n="715">715 Article L.1321-1 et L.1321-2 du Code du travail (mesures d'application de la réglementation en matière de santé et de sécurité dans l'entreprise ou l'établissement ; conditions dans lesquelles les salariés peuvent être appelés à participer, à la demande de l'employeur, au rétablissement des conditions de travail protectrices de la santé et de la sécurité lorsqu'elle sont comprises ; les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l'échelle des sanctions ; les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés).</footnote>

<footnote n="716">716 V° DESBARATS Isabelle, « La valeur juridique d'un engagement dit socialement responsable », JCP Entreprise et affaires, n° 5, 2 février 2006, 121, étude, spéc. 13 et 14.</footnote>
l'application à leur profit »<fnref n="717" />. Enfin, si des dispositions du document éthique relèvent en partie seulement du champ du règlement intérieur, elles doivent être présentées au comité d'entreprise préalablement à sa mise en œuvre<fnref n="718" />.

178. Si cette circulaire est la bienvenue au regard de la multiplication des engagements éthiques, les auteurs restent dubitatifs sur la précision de cette circulaire, en particulier sur son « manque d'homogénéité entre les développements au point que l'on a le sentiment d'une pluralité de rédacteurs ayant travaillé sans se concerter »<fnref n="719" />. Ainsi, une question reste entière, celle problématique du « tracé de la frontière entre le disciplinaire et l'éthique, frontière qui délimite un terrain mouvant, celui du pouvoir normatif de l'employeur lorsqu'il prétend s'exprimer hors du règlement intérieur »<fnref n="720" />. Pourtant, loin d'ignorer la prolifération des chartes éthiques au sein des entreprises, le juge n'hésite pas à « assujettir ces instruments à une discipline juridique au nom des droits fondamentaux et d'assurer un effet utile aux dispositions qui fondent tout ou partie de leur légitimité. »<fnref n="721" />.

179. In fine, s'il n'existe pas de formalisme spécifique à l'élaboration des engagements volontaires dans des documents éthiques, le dirigeant social doit veiller à respecter la frontière qui délimite l'éthique du disciplinaire. Le risque étant, lorsqu'elle est franchie, de ne pas avoir respecté le formalisme imposé par la loi lorsque le document éthique contient des dispositions qui relève du champ de l'article L1321-1 du code du travail, notamment relatives à la discipline et aux sanctions encourues. Par exemple en matière déontologique, l'acceptation ou le refus de cadeau et l'utilisation de biens de l'entreprise à des fins personnelles, relèvent du champ du règlement intérieur et seront contrôlées à ce titre par l'inspecteur du travail<fnref n="722" />.

180. Dans cette première section, il a été vu que l'instrument de mise en place d'une démarche de responsabilité sociétale et environnementale repose sur l'adoption d'un engagement volontaire dont l'adoption est libre en principe. Une définition et sa nature juridique ont pu être étudiées. Or, quand l'entreprise souhaite produire des « effets de normes », c'est-à-dire s'engager par exemple pour la protection de l'environnement en modifiant certaines pratiques dans ses activités, l'engagement volontaire peut éventuellement aboutir à des « effets de droit ». Ainsi, une fois les contours de l'engagement volontaire précisés, il s'agit d'aborder la question de la transformation –

<footnote n="717">717 Circulaire précitée du 19 novembre 2008, p.11. Si nécessaire, il appartient aux inspecteurs et contrôleurs du travail, après avoir pris connaissance du contenu de ces documents et du régime de mise en place dans l'entreprise qui leur est en conséquence applicable, de rappeler aux employeurs leurs obligations en la matière.</footnote>

<footnote n="718">718 Circulaire précitée DGT n°2008-22 du 19 novembre 2008, p.11. La présentation du document éthique au comité d'entreprise (aujourd'hui comité social et économique) permet à cette instance d'émettre un avis relatif aux dispositions ajoutées au règlement intérieur au titre de sa compétence tirée de l'article L1321-4 du code du travail.</footnote>

<footnote n="719">719 QUENAUDON René de, GOMEZ-MUSTEL Marie-José, « Bref commentaire de la circulaire… », précité, p.38</footnote>

<footnote n="720">720 DEUMIER Pascale, «Chartes et codes...», préc., p. 77.</footnote>

<footnote n="721">721 MEYRAT Isabelle, « Les chartes éthiques sous contrôle du juge », Semaine Sociale Lamy, 2010, p. 1459, supplément, à propos de l'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation n°08-17.191, P+B+R+I, du 8 décembre 2008, relatif au Code of Business Conduct qu'avait adopté la société Dassault Systemes pour la mise en place d'un dispositif d'alerte jugé illicite, ainsi que des règles de conduite à l'égard des salariés qui constituaient une atteinte à la liberté d'expression.</footnote>

<footnote n="722">722 Circulaire précitée DGT n°2008-22 du 19 novembre 2008.</footnote>
improprement qualifiée novation<sup>723</sup> – d’un engagement volontaire, obligation juridique
imparfaite car dépourvue d’action<sup>724</sup>, en une obligation juridiquement contraignante,
permettant éventuellement d’obtenir sa sanction par l’introduction d’une action en
responsabilité civile ou pénale. La responsabilité sociétale et environnementale peut par
conséquent se transformer en une responsabilité juridique ou bien conduire à
d’importantes conséquences économiques et sociales pour l’entreprise, surtout s’il s’agit
d’une PME qui est d’autant plus exposée à ces risques car elle entretient des relations plus
étroites avec ses parties prenantes.

<footnote n="723">723 SAVIGNY, *Le droit des obligations*, Paris, Auguste Durand, trad. par C. Gérardin et P. Jozon, 1863, t.1er, p. 184 : « La novation est un véritable équivalent du paiement [extinction de la créance par une autre voie] : c’est l’extinction de la créance primitive par la substitution d’une nouvelle créance. ». Peu importe dit Savigny que la créance primitive soit ou non pourvue d’action (SAVIGNY, préc., p.65 : « Toute obligation peut être éteinte, lorsque dans cette intention on met à sa place une autre obligation (...) Cette transformation suppose, pour sa complète efficacité, une première obligation juridiquement valable : mais celle-ci peut être aussi bien une obligation dépourvue d’action. ». En matière de RSE, à supposer que l’on écarte l’intention de mettre en place une autre obligation par l’entreprise (l’art. 1330 que la novation ne se présume pas et doit clairement émaner de l’acte) mais que cette intention découle du créancier, c’est-à-dire du bénéficaire de l’engagement volontaire, l’hypothèse est celle de l’engagement volontaire considérée comme une obligation juridique de moindre intensité, ou obligation imparfaite, se transforme en une obligation parfaite, civile, dont le respect peut être demandé par l’introduction d’une action devant le juge civil. ; v° Cass. civ. 1ère, 10 octobre 1995, n° 93-20300, D. 1997, p.155 : « la transformation - impoprement qualifiée novation - d’une obligation naturelle en obligation civile, laquelle repose sur un engagement unilatéral d’exécuter l’obligation naturelle, n’exige pas qu’une obligation civile ait elle-même préexisté à celle-ci ».</footnote>

<footnote n="724">724 V° SAVIGNY Friedrich Carl de, *Le droit des obligations*, préc., p. 47 : « Au point de vue du caractère et du degré d’efficacité, il faut distinguer les obligations pourvues et celles dépourvues d’action (*civiles et naturales*) ».</footnote>
## Section 2 L'émergence de conséquences juridiques

181. Si l'entreprise répond de ses activités devant la législation en vigueur, et le cas échéant devant un juge, pour le cas d'une responsabilité juridique, devant qui répond-t-elle de ses engagements volontaires adoptés ? N'existe-t-il pas dans certains cas, un « cynisme d'entreprise »<sup>725</sup> à énoncer des engagements responsables pour aussitôt opposer l'argument selon lequel il ne s'agit pas de droit ? Face à cet éventuel double discours, l'entreprise peut voir sa responsabilité juridique recherchée

182. Adopter un engagement, même volontaire, n'est pas anodin. Le but recherché par l'adoption d'un engagement volontaire en matière de RSE, est généralement l'orientation informelle des activités de l'entreprise vers la prise en compte du développement durable. L'entreprise recherche ainsi un « effet de norme », une autorégulation des comportements, elle entend mettre en place un « système de contrainte morale insusceptible de sanction judiciaire »<sup>726</sup>. Or, contrairement à cette volonté de s'autoréguler en échappant au droit, l'engagement volontaire peut emporter un « effet de droit », un effet juridique, dont une partie prenante de l'entreprise peut se prévaloir devant un juge pour engager la responsabilité de celle-ci. Le problème tient dans ce que l'engagement volontaire ne correspond pas exactement à la notion d'acte juridique. S'il existe bien une manifestation de volonté, l'entreprise ne recherche pas par ce biais, la création d'effet juridique. Pour le professeur François-Guy Trébulle, « l'une des clés du succès de la démarche de la responsabilité sociale des entreprises serait précisément que celle-ci se situerait en dehors du droit. Pour autant il n'est pas possible d'accepter le discours selon lequel on pourrait souscrire des engagements qui n'engagent pas, adhérer à un système de responsabilité qui ne soit pas juridiquement sanctionné »<sup>727</sup>. L'auteur estime que les engagements d'une démarche RSE doivent pouvoir être pris en compte « pour apprécier la responsabilité civile des entreprises qui s'y soumettent, soit en fournissant des éléments d'appréciation de la responsabilité, soit en permettant de consacrer de nouvelles obligations civiles. »<sup>728</sup>. Dans la littérature juridique, la plupart des auteurs refusent ainsi de voir dans l'engagement volontaire un « non-engagement ». En résumé, on doit pouvoir déceler dans l'engagement volontaire un minimum d'intention juridique ou bien l'entreprise doit s'abstenir d'affirmer de telles intentions. Pour Emmanuel Dockès, cela revient à retenir l'adage *tu patere legem quam fecisti*, subis les conséquences de ta propre loi<sup>729</sup>.

183. Les grandes entreprises possèdent des juristes chargés de peser chaque mot dans les engagements volontaires pour qu'ils ne pèsent rien, c'est-à-dire pour que les dispositions

<footnote n="725"><sup>725</sup> RODA Jean-Christophe, « Cynisme d'entreprises », Gaz. Pal., n°30, 11 septembre 2018, p. 3.</footnote>

<footnote n="726"><sup>726</sup> JEANSEN Emeric, « L'articulation des sources du droit, Essai en droit du travail », Recherches juridiques, Économica, 2008, p.374. V. aussi sur « l'autorégulation », DELMAS-MARTY Mireille, *Trois défis pour un droit mondial*, éd. Seuil, 1998, p.73</footnote>

<footnote n="727"><sup>727</sup> TRÉBULLE François-Guy., « Responsabilité sociale des entreprises (Entreprises et éthique environnementale) », Dalloz, Répertoire de droit des sociétés, mars 2003 (mis à jour : juillet 2018), point 35.</footnote>

<footnote n="728"><sup>728</sup> *Ibid*.</footnote>

<footnote n="729"><sup>729</sup> DOCKÈS Emmanuel, « L'engagement unilatéral de l'employeur », art. préc.</footnote>
d'un engagement volontaire d'un document éthique, d'un code de conduite n'emportent aucun effet juridique. A l'inverse, il convient de mettre en garde les PME – qui ne possèdent pas forcément ces ressources –, des éventuelles conséquences entraînées par un engagement volontaire. D'une part, l'une de ces conséquences peut consister en la recherche d'une responsabilité juridique sur le fondement de l'effet de droit crée par l'engagement volontaire). D'autre part, en l'absence d'effet juridique, ou par cumul avec la responsabilité juridique, l'engagement volontaire peut tout de même conduire à l'engagement d'une forme particulière de « responsabilité » en dehors de toute procédure judiciaire. Traduite par la menace et/ou l'exercice d'une pression sociale ou économique sur l'entreprise, différents acteurs, parties prenantes, ou « autorités privées »<fnref n="730" /> peuvent alors rechercher la « responsabilité extra-judiciaire » de l'entreprise, notamment par des modes alternatifs de règlement des litiges (I).

# I. La sanction de l'engagement volontaire par la recherche de responsabilité

184. Intégrer des préoccupations socio-environnementales de manière volontaire dans le fonctionnement d'une entreprise est louable, cependant, tout aussi honorable que soit cet acte, la responsabilité d'une entreprise peut être recherchée lorsqu'elle ne répond pas à « l'obligation »<fnref n="731" /> précise contenue dans l'engagement volontaire. Cette responsabilité juridique ou socio-économique, peut être recherchée suite au constat d'une « distorsion » entre les valeurs et principes énoncés dans ledit engagement, les informations communiquées et les pratiques réellement constatées..

185. La sanction peut venir de l'engagement de la responsabilité juridique de l'entreprise. Une personne physique ou morale (salarié, associé, association, sous-traitant, société concurrente, établissement public industriel et commercial, collectivité territoriale ou autre tiers intéressé peut engager une action en responsabilité devant le juge civil. S'agissant de l'hypothèse d'une responsabilité pénale, l'entreprise peut voir sa responsabilité lorsque, par son engagement volontaire, au lieu de respecter la loi et d'en dépasser ses exigences en vue d'intégrer par exemple des mesures de protection de l'environnement, elle commettrait, au contraire, une infraction. L'exigence de sécurité juridique pour une entreprise nécessite donc de connaître les hypothèses qui donnent lieu à la naissance d'une responsabilité. En effet, si la volonté première de l'entreprise est d'adopter un comportement plus responsable dans ses activités, il ne peut être exclu que l'engagement volontaire soit pourvu d'effet juridique et amène à une mise en cause de sa responsabilité devant le juge. La PME en transition écologique doit ainsi veiller à

<footnote n="730">730 L'expression « d'autorité privée » est employée par LEROUX Emmanuel, « Sanctions économiques ou comment faire des acteurs du marché des militants RSE », in MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René de (dir.), *La RSE saisie par le droit, Perspectives interne et internationale*, colloque, Université de Strasbourg, 6-7 avril 2016, également publié aux éditions A. Pédone, 2015 : « ces diverses autorités privées, qui peuvent être des investisseurs, des consommateurs ou encore des ONG, sanctionnent les entreprises au vu des informations extra-financières produites ».</footnote>

<footnote n="731">731 Au sens d'obligation imparfaite dépourvue de contrainte et d'action.</footnote>