# CHAPITRE 2 L'EXISTENCE D'ENTITES PLUS RESPONSABLES
## SOCIETALEMENT DE PAR LEURS STATUTS

353. La faiblesse de réelles avancées sur la notion juridique d'entreprise amène à s'intéresser à d'autres formes de sociétés qui intègrent, dans leur fonctionnement statutaire, la prise en considération de préoccupations sociales et environnementales. Soit qu'il existe des entités plus aptes à intégrer la RSE et accompagner la transition écologique en raison de leurs statuts. Avant d'envisager les formes sociétaires spécifiques à ces préoccupations retenues en droit français, il convient d'observer préalablement les formes étrangères de sociétés hybrides<sup>1263</sup>.

En effet, celles-ci témoignent d'une singularité statutaire qui cherche à concilier satisfaction de l'intérêt social et prise en considération d'un intérêt collectif, y compris le plus souvent celui de l'environnement. La *benefit corporation* américaine constitue certainement l'illustration la plus aboutie de société hybride puisque son modèle s'exporte même au sein de sociétés françaises qui s'en inspirent à travers la labélisation. Au-delà des formes américaines hybrides de sociétés, certains pays européens connaissent des structures qui s'en rapprochent, tandis que le droit de l'Union européenne connaît avec l'entreprise sociale, la possibilité d'exercer une activité économique dans un but autre que la seule poursuite d'un but lucratif (**Section I**). En France, l'économie sociale et solidaire (ESS) s'est peu à peu développée à compter de la moitié du XXème siècle parallèlement au paternalisme industriel<sup>1264</sup> avec l'idée d'entreprendre autrement. Aujourd'hui, la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire est venue renforcer l'attractivité des diverses formes sociétaires existantes de l'ESS et en a favorisé la création de nouvelles. La plus intéressante d'entre elles, la société coopérative d'intérêt collectif (SCIC), est celle qui se rapproche le plus d'une PME en transition écologique et de l'idée d'entreprise hybride. Pourtant, si ce secteur s'étend, le droit français de l'ESS semble en retard dans le développement de ces nouvelles formes de sociétés comparé aux exemples étrangers. Surtout, il apparaît qu'à travers l'étude de ces formes d'entreprises non-capitalistes<sup>1265</sup>, « statut n'est pas vertu »<sup>1266</sup>. En effet, il manque à l'économie sociale et solidaire un aspect « environnemental » davantage présent pour que ces formes sociétaires puissent pleinement s'accorder avec le développement de PME en transition écologique. Or, dans le domaine de l'ESS, le social ne va pas toujours de pair avec l'environnement, l'ESS n'est pas nécessairement synonyme d'économie sociale, solidaire et écologique (ESSE). Il en résulte qu'en réalité, la structure légale sociétaire adoptée aux fins de poursuivre une activité économique autrement inspirée que par la

<footnote n="1263">1263 TCHOTOURIAN Ivan, « L'inconnu de la réforme de l'objet social », préc.; HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », préc.</footnote>

<footnote n="1264">1264 V° *supra* nos développements sur le paternalisme industriel.</footnote>

<footnote n="1265">1265 HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. des sociétés, 2012, p. 671.</footnote>

<footnote n="1266">1266 MOUSSERON Pierre, « La coopérative : présentation du statut juridique et enjeux, La “nouvelle entreprise” : le pari de l'entrepreneuriat social et solidaire », Centre de droit des affaires (EA 380), Université de Toulouse Capitole, Colloque du 30 novembre 2012.</footnote>
seule recherche du profit n'est pas nécessairement synonyme de vertu et d'intégration des enjeux sociaux et environnementaux (Section II).
# Section 1 Les formes étrangères et européennes de sociétés hybrides

354. Face à une « typologie des formes sociales en crise »<fnref n="1267" />, la recherche de structures innovantes qui permettent de concilier activité économique et limitation - voire absence - de lucrativité, avec la satisfaction d'autres intérêts que celui de la société elle-même, est partagée au sein de systèmes juridiques étrangers. En ce sens, la formulation de structures sociales originales qui intègrent intérêts économiques et préoccupations socio-environnementales peut être observée. Si ces derniers peuvent assurément sembler opposés, le choix d'une société hybride – aussi qualifiée de société à mission<fnref n="1268" />, à objet social élargi<fnref n="1269" /> ou étendu (SOSE)<fnref n="1270" /> – par les associés exprime leur volonté de faire converger ces intérêts au sein de l'activité économique poursuivie. C'est aux Etats-Unis où la dichotomie entre société commerciale et association n'est pas observée avec la même rigueur qu'en France, que l'on recense certainement les formes sociétaires les plus innovantes avec les modèles de la *benefit corporation*, de la *low-profit limited liability company* et de la *social purpose corporation* (I). D'autres modèles étrangers et européens peuvent encore être recensés au titre de ces formes de sociétés hybrides (II).

## I. Les sociétés hybrides américaines

355. Alors que la France modifie avec précaution les articles relatifs au droit commun des sociétés, en y inscrivant la prise en considération d'enjeux sociaux et environnementaux ou la raison d'être de l'entreprise, les Etats-Unis sont en avance. Depuis quelques années déjà, de nombreux Etats fédérés ont mis en place des formes sociétaires originales dont l'objet social permet la poursuite d'un but lucratif auquel s'ajoute un but désintéressé<fnref n="1271" />. Il s'agit d'une part de la *benefit corporation* qui constitue un véritable modèle de société hybride (A), et d'autre part, des *low-profit limited liability company* et de la *social purpose corporation* (B).

<footnote n="1267">¹²⁶⁷ V° GODON Laurent, « L'éclatement des formes sociales », Revue des sociétés, 2017, p.267 : « la typologie des formes sociales est en crise. »</footnote>

<footnote n="1268">¹²⁶⁸ Qualification désormais consacrée par la loi Pacte, v. Partie 2 des présents travaux et les articles L210-10 à L210-12 du code de commerce.</footnote>

<footnote n="1269">¹²⁶⁹ TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », Revue Lamy droit des affaires, n°142, 1er nov. 2018.</footnote>

<footnote n="1270">¹²⁷⁰ SEGRESTIN Blanche, LEVILLAIN Kevin, VERNAC Stéphane, HATCHUEL Armand, *La Société à Objet Social Etendu. Un nouveau statut pour l'entreprise*, Presses des Mines, coll. Economie et gestion, 2015, 126 p. L'idée de « société à objet social étendu » (SOSE), fortement inspirée des modèles hybrides de sociétés américaines, vise à introduire dans l'objet social statutaire des objectifs sociaux ou environnementaux. Ces SOSE ou « entreprises à mission », font toutefois l'objet d'interrogations au regard de leur différenciation avec l'économie sociale et solidaire, les acteurs de l'ESS y voyant un risque de confusion (SEGRESTIN Blanche in « Les entreprises peuvent-elles se contenter de faire du profit », émission radiophonique *Du grain à moudre*, France culture, 14 mai 2018).</footnote>

<footnote n="1271">¹²⁷¹ V° TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », Revue Lamy droit des affaires, n°142, 1er nov. 2018 pour un rapide exposé récent.</footnote>
A. La benefit corporation ou l'entreprise d'utilité sociétale américaine

356. La *benefit corporation*, peut se traduire par « société bénéfique », « société d'utilité sociétale », ou encore pour se rapprocher du modèle français d'« entreprise d'utilité sociale ». La *benefit corporation* ou *b-corp* est une forme de société créée en 2010 aux Etats-Unis. Elle apparaît en premier lieu dans la législation de l'Etat du Maryland le 1er octobre 2010¹²⁷². Au début de l'année 2019, ce sont 34 Etats américains qui ont adopté une législation similaire. Par définition, la *benefit corporation* satisfait volontairement, par son objet social, à des normes plus élevées, de responsabilité et de transparence<fnref n="1273" />. Il est alors intéressant de relever que cette définition concilie à la fois l'idée d'un engagement volontaire et la définition de la RSE qui consiste dépasser le droit positif, les deux notions sont ici concrétisées sous la forme d'une société spécifique. Une fois la *benefit corporation* définie et une traduction proposée (1), il s'agira d'en préciser l'intérêt à travers ses éléments caractéristiques (2).

1. Définition et traduction de la *benefit corporation*

357. La création de la *benefit corporation* est née du constat d'une part, que le droit des sociétés aux Etats-Unis n'était pas conçu pour les sociétés commerciales qui cherchent à utiliser le marché pour résoudre des problèmes sociaux, et d'autre part que les formes d'organisations à but non-lucratif présentaient certaines limites. Aussi existait-il une « zone grise », un «entre-deux » entre l'entité à but lucratif et l'entité à but non lucratif. En effet, dans une célèbre décision *Dodge v. Ford* de 1919, la Cour Suprême du Michigan décidait que la société commerciale est organisée et exploitée principalement pour le bénéfice de ses actionnaires et que les pouvoirs des dirigeants devaient être utilisés dans ce but<fnref n="1274" />. C'est justement dans le but de rompre avec cette vision restreinte de la finalité d'une entreprise qu'a été imaginé la *benefit corporation*. D'abord prévu dans les Etats fédérés à destination de toute tailles d'entreprises dont les PME, la *benefit corporation* est désormais en voie d'être étendue au niveau fédéral à destination des grandes entreprises. En effet, une proposition de loi S. 3348 intitulée *Accountable Capitalism Act* a été déposée par la sénatrice Elisabeth Warren le 15 août 2018 devant le Congrès américain.

<footnote n="1272">¹²⁷² V° le code des sociétés et associations du Maryland, § 5-6C-01 et s.</footnote>

<footnote n="1273">¹²⁷³ V° le site d'information http://benefitcorp.net/ et plus particulièrement le *Livre Blanc sur la Benefit Corporation*, « Benefit Corporation White Paper », 63 p. accessible en ligne à l'adresse : http://benefitcorp.net/sites/default/files/Benefi t_Corporation_White_Paper.pdf, version du 18 janvier 2013, consulté le 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="1274">¹²⁷⁴ *Dodge v. Ford Motor C.*, 170 N.W. 668 (Mich.1919) : « A business corporation is organized and carried on primarily for the profit of the stockholders. The powers of the directors are to be employed for that end. The discretion of directors is to be exercised in the choice of means to attain that end, and does not extend to a change in the end itself, to the reduction of profits, or to the non-distribution of profits among stockholders in order to devote them to other purposes. ». V. aussi *Katz v. Oak Indus.*, Inc., 508 A.2d 879 (Del. Ch. 1986) : « "It is the obligation of directors to attempt, within the law, to maximize the long-run interests of the corporation's stockholders. »</footnote>
La proposition prévoit notamment la création d'une « mission sociétale » dont les dirigeants ont la charge<fnref n="1275" />.

358. Une société commerciale existante peut devenir une *benefit corporation* par la modification de ses statuts<fnref n="1276" />, elle est donc - sur le même modèle que la SCOP ou la SCIC - rattachée à la personnalité morale d'une société. Présente dans un nombre croissant d'Etats fédérés des Etats-Unis, le Livre blanc ou *White Paper* sur les *benefit corporation* qui consitue un modèle de législation, exige principalement le respect de trois éléments. D'une part, la société doit comporter dans ses statuts un objet social en vue de la création d'un « *general public benefit* », défini comme l'impact matériel positif sur la société et l'environnement<fnref n="1277" />. D'autre part, elle doit s'assurer de l'élargissement des obligations financières des administrateurs à la prise en compte des intérêts non-financiers, ceux-ci doivent ainsi examiner l'impact possible de leurs décisions, non seulement sur les actionnaires mais aussi sur les travailleurs, la société et l'environnement<fnref n="1278" />. Enfin, la société a l'obligation de mettre à disposition du public un rapport détaillé sur l'ensemble des performances socio-environnementales évaluées selon une norme tiers reconnue -third party standard- telle que la norme ISO 26 000, *B Impact Assessment, People4Earth Business Framework, Green Seal Business Certification, Good Guide Company Ratings*, etc. Ce référentiel d'évaluation des performances socio-environnementales est librement laissé au choix des *benefit corporations*<fnref n="1279" />. Aucun audit ou certification par une tierce personne n'est requis, mais suite à l'emploi croissant de termes comme « durable », « vert », etc., dans la communication des entreprises, un organisme sans but lucratif, *B Lab*, propose depuis 2007 un système de certification *B-corp* pour les entreprises intéressées. Ce système s'est d'ailleurs étendu aux sociétés de droit étranger car plusieurs sociétés européennes sont aujourd'hui certifiées *B-Corp*, participant ainsi d'une internationalisation de ce modèle dans plus de 60 pays et regroupant 2 595 sociétés, dont 50 en France début 2018¹²⁸⁰. Par ailleurs, l'Italie est le premier Etat européen a avoir inscrit la *benefit corporation* dans la loi avec la société *benefita*<fnref n="1281" /> qui s'inspire directement du modèle américain.

359. Comment traduire plus précisément ce *general public benefit*, c'est-à-dire l'impact matériel positif sur la société et l'environnement ? Ces termes peuvent être traduits par

<footnote n="1275">1275 TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », Revue Lamy droit des affaires, n°142, 1er nov. 2018 ; « A United States corporation shall have the purpose of creating a general public benefit ».</footnote>

<footnote n="1276">1276 V° par ex. Wisconsin Statutes, chapter 204.103 et 204.104.</footnote>

<footnote n="1277">1277 *White Paper*, précit., p.16 : « *General public benefit is defined as a material, positive impact on society and the environment* ».</footnote>

<footnote n="1278">1278 Ce qui renvoie à la prise en considération de l'intérêt des parties constituantes et prenantes et plus généralement à la théorie de l'intérêt de l'entreprise (supra).</footnote>

<footnote n="1279">1279 Il existe à cet égard plus d'une centaine de référentiels permettant d'évaluer les pratiques d'entreprises en terme de développement durable. Une liste de référentiels est librement accessible à destination des *benefit corporations* : http://www.sustainability.com/library/rate-the-raters-phase-two, consulté le 28 avril 2015</footnote>

<footnote n="1280">1280 V° https://bcorporation.eu/about-b-lab/country-partner/france, consulté le 6 oct. 2018. V. infra pour des exemples d'objet social d'entreprises françaises certifiées B-corp.</footnote>

<footnote n="1281">1281 Loi italienne n°208 du 28 décembre 2015, *Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato(legge di stabilità 2016)*. Pour un rapide aperçu v. infra.</footnote>
« bénéfice d'utilité publique », « bénéfice d'intérêt général », ou encore « bienfait d'intérêt public » qui correspond à la notion canadienne des organismes de bienfaisance<fnref n="1282" />. Or, si le Canada comme les Etats-Unis est un pays de common law, il est possible par similarité entre ces deux systèmes juridiques, de retenir la traduction de bienfait pour le terme benefit. Ce qui peut conduire à la traduction de « bienfait d'utilité publique », justifiée également par le souci de différencier le terme bénéfice du terme bienfait<fnref n="1283" />. Cette traduction se justifie également par la poursuite d'une certaine cohérence avec les termes « d'utilité publique » employés dans la récente loi ESS n°2014-856¹²⁸⁴. C'est encore la traduction de « bienfait d'utilité sociale » qui pourrait être retenue car cohérente avec les dispositions existantes de la loi ESS qui vise les « entreprises solidaires d'utilité sociale » (ESUS)<fnref n="1285" />. C'est toutefois la traduction de « bienfait d'utilité sociétale » ou plus simplement de « bienfait d'intérêt collectif » qui permettrait de donner une définition en adéquation avec le rapport Notat et Sénard sur l'entreprise objet d'intérêt collectif, renvoyant davantage à l'idée de responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise. Plus simplement, Ivan Tchotourian traduit le general public benefit par « bénéfice public »<fnref n="1286" />.

360. L'Etat du Wisconsin prévoit par exemple dans sa législation relative à la création de benefit corporation adoptée le 28 novembre 2017 : « "General public benefit" means a material positive impact on society and the environment by the operations of a benefit corporation taken as a whole, through activities that promote some combination of specific public benefits ». Aussi, pour la réalisation de bienfaits d'utilité sociétale, la législation du Wisconsin énumère une liste d'intérêts sociétaux spécifiques<fnref n="1287" />, notamment

<footnote n="1282">1282 V° Agence de revenu du Canada, « Lignes directrices pour l'enregistrement d'un organisme de bienfaisance : satisfaire le critère du bienfait d'intérêt public », CPS-024, 10 mars 2006, modifié le 21 novembre 2017, point 3.0 : « L'aspect "bienfait" du critère porte sur la question de savoir si la fin de bienfaisance faisait l'objet de l'examen vise à réaliser un bien universel qui n'est pas nuisible au public, c'est-à-dire une activité utile au plan social. L'aspect "public" consiste à examiner qui constitue le public. Cette notion de bienfait d'intérêt public a aussi été appelée le "caractère public" de la bienfaisance, c'est-à-dire que c'est le bien-être du public qui est recherché sans préoccupation à savoir si des avantages à des particuliers sont conférés. ».</footnote>

<footnote n="1283">1283 Le terme de bénéfice ayant pour défaut de renvoyer à l'idée de gain pécuniaire, alors que le terme de bienfait renvoie davantage à l'idée d'un gain non nécessairement pécuniaire. Il faut d'ailleurs observer que le terme de « bénéfice » a été emprunté au latin *beneficium* au sens de « bienfait », « faveur » ou « service », c'est donc un retour au sens premier de ce terme.</footnote>

<footnote n="1284">1284 On recense 26 occurrences des termes « utilité publique » dans la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire (loi ESS), principalement pour désigner les associations et fondations reconnues d'utilité publique, les missions reconnues d'utilité publique.</footnote>

<footnote n="1285">1285 V° l'article 11 de la loi ESS et l'article L3332-17-1 du code du travail.</footnote>

<footnote n="1286">1286 TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », Revue Lamy droit des affaires, n°142, 1er nov. 2018.</footnote>

<footnote n="1287">1287 Wisconsin Statutes, chapter 204, Benefit corporation, spéc. chapter 204.301, Standard of conduct for directors : « in discharging the duties of their respective positions, the board of directors, committees of the board, and individual directors of a benefit corporation, in considering the best interests of the benefit corporation, shall consider the effects of any action or inaction on all of the following: 1. The shareholders of the benefit corporation. 2. The employees and workforce of the benefit corporation and its subsidiaries and suppliers. 3. The interests of customers as beneficiaries of the general public benefit or specific public benefit purposes of the benefit corporation. 4. Community and societal factors, including those of any community in which offices or facilities of the benefit corporation or its subsidiaries or suppliers are located. 5. The local and global environment. 6. The short-term and long-term interests of the benefit corporation, including benefits that may accrue to the benefit corporation from its long-term plans and the possibility that these interests may be best served by the continued corporate independence of the benefit corporation. 7. The ability of the benefit corporation to accomplish its general public benefit purpose and any specific public benefit purpose. ».</footnote>
les parties prenantes de la société, les salariés, les consommateurs, les collectivités, les fournisseurs, l'environnement local et global, les intérêts à court et long-terme dans la perspective de pérennité de la société. L'originalité de la benefit corporation réside ainsi dans la mise en place de trois éléments caractéristiques à faire figurer au sein des statuts de la société : la définition d'un objet social élargi à la mise en œuvre d'impacts positifs sur la Société et l'environnement, la reconnaissance de droits et devoirs pour les dirigeants qui peuvent faire peser leur décisions sur des préoccupations sociales et environnementales, ainsi que la mise en place d'une obligation de transparence. Il convient de préciser ces trois éléments caractéristiques de la benefit corporation.

## 2. Eléments caractéristiques et intérêt de la benefit corporation

361. Dans les éléments caractéristiques à intégrer dans les statuts de la société, figure tout d'abord un objet social élargi. Plusieurs objectifs d'utilité publique sont proposés dans le document « *Benefit corporation White Paper* »<fnref n="1288" /> : fournir des biens et services utiles à des personnes ou des communautés à faibles revenus ou défavorisées ; promouvoir des opportunités économiques pour les individus ou communautés au-delà de la création d'emploi dans le cours normal des affaires ; préserver l'environnement ; améliorer la santé humaine ; promouvoir les arts, les sciences ou l'avancement des connaissances ; augmenter la circulation des capitaux vers les personnes poursuivant un objectif d'utilité publique/sociétale ; et accomplir toute autre prestation utile pour la société ou l'environnement. L'objet social est donc très large puisqu'il est même envisagé la prise en compte de la culture et de la science, ce qui mérite d'être souligné car souvent oublié lorsqu'il est question de responsabilité sociétale et environnementale.

362. En réalité, toute société, même la plus petite PME, peut inscrire ces objectifs dans son objet social statutaire sans que la législation ne le prévoit nécessairement. Il est en effet possible d'obtenir une certification *b-corporation* en dehors des Etats-Unis comme l'illustre la société Ecosia GmbH, première société de droit allemand à être certifiée B-Corporation en 2014. Ecosia exerce une activité de moteur de recherche sur internet. Sur l'ensemble des revenus tirés de la publicité, la société affecte 50 % de ses bénéfices à des projets de plantation d'arbres après règlement des charges d'exploitation et mise en réserve. Elle ne distribue aucun dividende à ses actionnaires. L'objet social qui vise la poursuite d'un bienfait d'utilité sociétale et environnementale précisé dans les statuts, permet alors de contractualiser cet objet qui n'est alors plus de l'ordre de la simple déclaration dénuée de la contrainte. En France plusieurs sociétés sont déjà certifiées *b-corporation*, elles sont principalement des PME et exercent leurs activités dans des domaines très divers : la société *Les grappes* vend du vin sur internet, *Big mamma* est un

<footnote n="1288">¹²⁸⁸ *White Paper*, préc., p.16 ; CLARK Bill, « Model Benefit Corporation legislation », version du 17 avril 2017, http://benefitcorp.net/attorneys/model-legislation, consulté le 26 avril 2019.</footnote>
restaurant à Paris, *Alterego* est une agence de communication sise à Toulouse, *Recyclivre* vend des livres d'occasion par correspondance, etc.

363. S'agissant ensuite des dirigeants de la *benefit corporation*<fnref n="1289" />, le modèle de législation du *White Paper* prévoit que ceux-ci doivent examiner les effets de toute action ou inaction sur : les actionnaires de la société ; les employés, filiales et fournisseurs de la société ; les intérêts des consommateurs bénéficiaires des « bienfaits d'utilité publique » ou les objectifs spécifiques d'utilité publique de la société ; les facteurs organisationnels et sociétaux de chaque collectivité de travail situés dans les bureaux, établissements, filiales et fournisseurs de la société ; l'environnement local et mondial ; les intérêts à court-terme et à long-terme de la société, y compris tout avantage que pourrait retirer la société de ses projets à long-terme et la possibilité que ces intérêts puissent servir au mieux l'indépendance de la société ; la capacité pour la société de remplir son objectif d'utilité publique et tout objectif spécifique d'utilité publique. Les statuts de la *benefit corporation* peuvent également permettre aux administrateurs d'examiner tout autre facteur pertinent qu'ils estimeraient appropriés. Enfin, les dirigeants n'ont pas à accorder la priorité à un intérêt en particulier, à moins que les statuts de la société aient entendu favoriser certains intérêts pour l'accomplissement de son objet social.

364. Qu'en est-il de la responsabilité des dirigeants dans la *benefit corporation* ? Afin de permettre aux dirigeants de prendre des actes tout en conciliant l'ensemble des intérêts des parties constituantes et prenantes et de servir au mieux les intérêts de la société, la législation proposée dans le *White Paper* prévoit la protection des dirigeants. En ce sens, il est prévu que la prise en compte de l'ensemble des parties prenantes ne doit pas constituer une violation des obligations du dirigeant qui exigent la bonne foi (ou le devoir de loyauté), l'obligation de prudence et de diligence et la recherche des meilleurs intérêts pour la société. Par ailleurs, afin de limiter l'engagement de la responsabilité du dirigeant soucieux de peser les différents intérêts en présence, il est proposé que sa responsabilité personnelle pour les dommages pécuniaires ne puisse être engagée pour toute action ou inaction dans l'exercice de ses fonctions de dirigeant. De la même façon, la proposition *Accountable capitalism act* du 15 août 2018 prévoit l'exonération de la responsabilité personnelle du dirigeant – lorsque désintéressé par l'acte adopté – pour tout dommage économique né de son action ou inaction dans le cadre de sa mission visant à créer un *general public benefit*<fnref n="1290" />. Contrairement à la solution retenue dans l'arrêt *Dodge versus Ford*<fnref n="1291" />, le dirigeant peut donc agir en direction d'intérêts autre que financiers sans que sa responsabilité pour non-maximisation des profits puisse être recherchée.

<footnote n="1289">¹²⁸⁹ *White Paper*, op. cit., p.17</footnote>

<footnote n="1290">¹²⁹⁰ « Neither a director nor an officer of a United States corporation may be held personally liable for monetary damages for (A) any action or inaction in the course of performing the duties of a director under paragraph (1) or an officer under paragraph (2), as applicable, if the director or officer was not interested with respect to the action or inaction; or (B) the failure of the United States corporation to pursue or create a general public benefit. »</footnote>

<footnote n="1291">¹²⁹¹ Préc.</footnote>
365. Troisième élément caractéristique, la *benefit corporation* a une obligation de transparence. Elle est tenue de remettre un rapport annuel aux actionnaires et de le publier sur son site internet afin qu'il soit accessible au public. Ce qui n'est pas différent de ce point de vue du système de déclaration de performance extra-financière précédemment étudiée. Le rapport inclut une description technique qui indique comment la société poursuit son objectif d'utilité sociétale et environnementale ainsi que toutes les circonstances qui l'en auraient empêché, ainsi que le processus et la justification du choix du référentiel extérieur choisi. Il contient ensuite l'évaluation de l'ensemble des performances socio-environnementales de la société réalisée conformément au référentiel choisi.

366. Par ses éléments caractéristiques, objet social élargi, droits et devoirs des dirigeants et obligation de transparence, la *benefit corporation* présente un intérêt certain puisqu'elle est véritablement orienté vers un « bénéfice public » à travers la satisfaction d'intérêts spécifiques, tel que ceux des parties prenantes ou de la protection de l'environnement. Prévus dans les statuts, ces intérêts prennent alors une place tout aussi importante que la pérennité économique de la société commerciale ayant adopté la forme d'une *benefit corporation*. Le dirigeant social n'est alors plus contraint de justifier qu'il n'agit pas dans l'intérêt social – au sens restreint de l'intérêt commun des associés – puisque cet intérêt est également celui de la protection des salariés, du consommateur ou de l'environnement. Surtout, les *benefit corporations* peuvent être directement utilisées par des PME. Imitant ce modèle, une proposition de loi déposée le 15 août 2018 devant le Sénat américain, intitulée *Accountable capitalism act*, propose d'intégrer aux statuts des grandes sociétés américaines réalisant plus d'un milliard de dollars de chiffres d'affaires<sup>1292</sup> l'intégration dans l'objet social d'un *general public benefit*<sup>1293</sup>. Enfin, il faut souligner le projet équivalent de modèle canadien à travers la création d'une *benefit company*<sup>1294</sup>.

367. Il existe toutefois une limite pour les entreprises constituées sous la forme d'une *benefit corporation*. Elle réside dans la difficulté à réunir des investisseurs intéressés par la poursuite d'un objectif autre que seulement financier. Le fait que les dirigeants de la *benefit corporation* puissent ne pas systématiquement accorder de primauté aux intérêts des associés dans leurs décisions, peut représenter un frein dans le choix de cette structure sociétaire. Aussi, signe de la créativité du législateur américain en matière sociétaire, deux

<footnote n="1292">1292 TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », Revue Lamy droit des affaires, n°142, 1er nov. 2018.</footnote>

<footnote n="1293">1293 Sénat américain, texte S.3348 – *Accountable Capitalism act*, 15 août 2018, section 5, *corporate purpose* : « A United States corporation shall have the purpose of creating a general public benefit ».</footnote>

<footnote n="1294">1294 TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », préc. ; V. la proposition déposée en 2018 devant l'assemblée de Colombie-britannique visant à la création d'une *benefit Company* (*Business Corporation Amendment Act*, Bill M216, 2018 legislative session, 3rd session, 41 st parliement, first reading). Le projet indique que : « *This company is a benefit company and, as such, has purposes that include conducting its business in a responsible and sustainable manner and promoting one or more public benefits.* ». Ce dernier signifiant : « *"public benefit" means a positive effect, including, without limitation, of an artistic, charitable, cultural, economic, educational, environmental, literary, medical, religious, scientific or technological nature, for the benefit of (a) a class of persons, other than shareholders of the company in their capacity as shareholders, or a class of communities or organizations, or (b) the environment, including, without limitation, air, land, water, flora or fauna, or animal, fish or plant habitat* ».</footnote>
autres formes de sociétés permettent la poursuite d'une activité économique qui ne soit pas uniquement dirigées vers la recherche d'un but lucratif, la low-profit limited liability company et la social purpose corporation.

## B. Low-Profit Limited Liability Company et Social Purpose Corporation

368. La *Low-Profit Limited Liability Company* (ci-après L3C) est une forme alternative de société à responsabilité limitée qui poursuit un faible but lucratif<fnref n="1295" />. S'agissant de sa forme ; la L3C est constituée sous la forme d'une société à responsabilité limitée à laquelle sont intégrées des dispositions spécifiques. La L3C est une « entreprise sociale » en ce qu'elle utilise le marché pour résoudre des problèmes sociétaux, poursuivre des fins charitables ou éducatives. Aussi, à l'inverse de la *benefit corporation* qui examine l'ensemble des intérêts présents avant toute décision – arbitrage qui peut s'avérer complexe et source de blocage –, la L3C accorde explicitement une priorité aux intérêts sociétaux avant l'objectif de recherche de bénéfices, qui ne peut constituer un but significatif, la lucrativité y est donc limitée comme dans le secteur de l'ESS<fnref n="1296" />.

369. Dans leur article, les auteurs Nancy Artz, Jeffrey Gramlich et Terry Porter prennent pour illustration la *L3C Maine's Own Organic Milk Company* (MOOMilkCo). Avant la création de cette société, les producteurs de lait vendaient, chacun séparément, leur production à une société qui la commercialisait. Mais suite à une crise de ce système, les acteurs de la filière se sont réunis pour créer la société MOOMilkCo sous la forme d'une L3C. Celle-ci a pour objet social de maintenir les fermes familiales productrices de lait ; favoriser la production de lait d'agriculture biologique ; et contribuer à la viabilité économique d'une région appauvrie. Grâce à ses missions d'entreprise sociale la société a pu lever le capital nécessaire sous forme de subventions de la part de fondations et d'aides de l'Etat<fnref n="1297" />, elle a également reçu la participation d'investisseurs n'attendant pas un rendement au taux normal du marché. MOOMilkCo maîtrise ainsi de manière originale la production de lait, le transport, la distribution et le marketing. Les producteurs de lait possèdent 45% des parts de la société mais reçoivent 90% des bénéfices, le reste étant divisé entre les investisseurs, les fondations et les salariés.

370. Pour les auteurs, le cas de MOOMilkCO illustre bien le fait qu'une entreprise sociale peut produire des bénéfices sociaux et sociétaux non issus des modèles traditionnels

<footnote n="1295">¹²⁹⁵ Pour une présentation plus complète, voyez l'article des auteurs américains ARTZ Nancy, GRAMLICH Jeffrey, PORTER Terry., « *Low-profit Limited Liability Companies (L3Cs)* », Journal of Public Affairs, 2012, n°3, vol. 12, pp. 230-238, published online 3 May 2012 in Wiley Online Library (www.wileyonlinelibrary.com) ; ainsi que le *White Paper*, précité, Appendix C, p. 2.</footnote>

<footnote n="1296">¹²⁹⁶ Rapp. de la société commerciale d'utilité sociale, infra.</footnote>

<footnote n="1297">¹²⁹⁷ Selon le *White paper*, précité, Appendix C, p.2, la L3C a été essentiellement dessinée de telle façon à ce qu'elle puisse recevoir les investissements de fondations : « The L3C was essentially designed to facilitate “program-related investments” (or “PRIs”) by charitable foundations in a for-profit entity. Program-related investments are investments made by foundations to support charitable activities that involve the potential return of capital within an established time frame. »</footnote>
d'entreprises à but lucratif, et en l'occurrence favoriser le maintien d'une économie locale et circulaire. Ils remarquent cependant que cette forme juridique en est encore à son stade embryonnaire, la majorité des L3Cs sont des petites entreprises, elles ne créent pas de richesses supplémentaires mais maintiennent l'économie locale. Ces observations mettent ainsi en lumière le postulat énoncé au début de ces recherches, selon lequel les PME sont plus enclines à adopter un comportement responsable et à mettre en œuvre la transition écologique, puisque le modèle présenté répond bien à l'idée d'économie locale et respectueuse de l'environnement en raison du choix d'une agriculture biologique. Si la société MOOMilkCO relève de l'entreprise de subsistance en terme de résultats du bilan social, la richesse réellement créée par cette société apparaît bien plus grande que les bénéfices pécuniaires, ces bénéfices sont aussi sociaux, sociétaux – maintien d'emplois locaux, entretien des paysages, inscription de l'activité dans l'économie locale – et l'absence de croissance excessive relève d'une certaine sobriété même si celle-ci n'est pas nécessairement recherchée<fnref n="1298" />.

371. Les auteurs observent encore que si les L3Cs poursuivent deux objectifs apparemment inconciliables, un objectif lucratif et une mission sociale, cette ambiguïté peut causer des incompréhensions et des conflits lorsque les actionnaires ne partagent pas, ou ne partagent plus, les priorités inscrites lors de la constitution de la société. En effet, les statuts et la dénomination de société à faible lucrativité-low-profit company- prévoient une faible redistribution des résultats aux actionnaires. Il serait toutefois étonnant d'observer que des investisseurs recherchant un taux de rendement élevé se dirigent vers ce type de société.

372. Toujours aux Etats-Unis, il faut encore citer au titre des sociétés hybrides, la « *Social Purpose Corporation* » (ci-après SPC) qui est la nouvelle dénomination depuis le 1er janvier 2015 de l'ancienne « *Flexible Purpose Corporation* » ou société à objet souple créée en Californie par le *Corporate Flexibility Act* de 2011¹²⁹⁹. La SPC combine l'objectif classique d'une société commerciale à but lucratif auquel est adjoint au moins l'un des objectifs spécifiques suivants : une ou plusieurs activités de charité ou d'utilité publique que pourrait poursuivre un organisme à but non-lucratif ; la promotion d'effets positifs ou la minimisation d'effets néfastes sur les employés, les fournisseurs, les consommateurs, les créanciers, la communauté, la société ou l'environnement<fnref n="1300" />. Ce type de société à mission est ainsi un véhicule sociétaire adapté à la poursuite d'une démarche de responsabilité sociétale et environnementale.

373. Contrairement à la *benefit corporation* qui comporte un objectif général de bénéfice public, la SPC ne poursuit qu'un objectif spécifique, ou « annexe » à son objectif principal de réalisation des bénéfices. Il y existe néanmoins la même préoccupation de protection des dirigeants que dans la *benefit corporation*, car le dirigeant de la SPC a une certaine

<footnote n="1298">¹²⁹⁸ Infra sur la sobriété et la notion de bénéfice non pécuniaire.</footnote>

<footnote n="1299">¹²⁹⁹ V° California Corporations Code, Division 1.5, *Social Purpose Corporations Act*, Section 2500 et s.</footnote>

<footnote n="1300">¹³⁰⁰ *Ibid*, section 2602.</footnote>
latitude pour poursuivre l'objet social spécifique, sans qu'il ne soit effrayé par une éventuelle action en responsabilité des associés pour ne pas avoir maximisé les profits de la société<fnref n="1301" />. En matière de transparence, un rapport annuel est également exigé.

374. L'entreprise de type *benefit corporation*, L3C ou *social purpose corporation* peut être qualifiée « d'entreprise multi-objectifs » selon la formule proposée par M. Kévin Levillain<fnref n="1302" />. L'auteur s'interroge sur l'espace laissé vacant par le droit pour ces nouvelles formes d'entreprises, alors qu'il observe que « les projets entrepreneuriaux sont généralement issus de la montée en puissance de la question du développement durable et de la responsabilité sociale parmi les différents acteurs du monde de l'entreprise »<fnref n="1303" />. Aussi, M. Levillain indique qu'on « observe une convergence des points de vue quant à l'insuffisance des initiatives volontaires en matière de RSE, et quant à la nécessité d'offrir de façon urgente des nouveaux moyens de mener l'action collective face aux limites des formes existantes », il précise que « certains des juristes à l'origine des nouvelles formes soutiennent qu'une adaptation lente est en cours et que rien ne permet de penser que le droit commercial serait fondamentalement inadapaté aux enjeux contemporains. C'est l'urgence de ces enjeux qui imposerait une transformation “forcée” »<fnref n="1304" />. En réalité, il semble surtout que le droit français aurait tout intérêt à s'inspirer de ces formes sociétaires hybrides américaines. En offrant un panel plus large de sociétés adaptées à tous les besoins et spécifiquement à celui de l'entrepreneur social préoccupé par la protection de l'environnement, le droit des Etats-américains ne passe pas nécessairement par la modification du droit commun des sociétés comme le privilégie le législateur français avec tous les débats et réticences<fnref n="1305" /> que cela comporte. La voie choisie par le législateur français dans le projet de loi Pacte pourrait ne pas être la meilleure pour l'intégration de la RSE en droit des sociétés alors que le modèle de la *benefit corporation* a été volontairement adoptée par des sociétés françaises.

<footnote n="1301">1301 CHEN Jeremy, « What is a California Social Purpose Corporation ? », The Law Office of Jeremy Chen – Social Entreprise Lawyer, 2015, http://jeremychenlaw.com/what-is-a-california-social-purpose-corporation/, consulté le 4 mai 2015 : « The fiduciary duties of SPC directors distinctly differ from C corporations in that directors have greater discretion to allocate resources and capital to pursue the special purpose of the SPC with less fear of facing a shareholder derivative lawsuit for not maximizing profit. In performing their duties, directors may consider and weigh factors such as short and long-term prospects of the SPC, the best interests of the SPC and its shareholders, and the purposes of the SPC. In addition, as of January 1, 2015, directors of SPCs are required to consider factors such as the overall goals of the corporation and the social purposes stated in its articles in their decision-making. Thus, directors' decisions do not need to be based solely on profit-maximizing motives, but can also be based on pursuing its special purpose. »</footnote>

<footnote n="1302">1302 LEVILLAIN Kévin, « L'émergence de nouvelles formes de sociétés : l'exemple de la Flexible Purpose Corporation », Archiv. Phil. Droit 56, 2013, p. 322.</footnote>

<footnote n="1303">1303 *Ibid.*, p.322.</footnote>

<footnote n="1304">1304 *Ibid.*, p. 324.</footnote>

<footnote n="1305">1305 V° le rejet de la réforme des articles 1833 et 1835 prévue par le projet de loi Pacte lors de sa lecture devant le Sénat, mais définitivement adopté le 11 avril 2019 et devenu la loi n°2019-485 du 22 mai 2019, JORF, 23 mai 2019.</footnote>
## II. Les « modèles » européens de sociétés hybrides

375. A côté des sociétés hybrides américaines, d'autres pays en Europe ont adopté des formes sociétaires conciliant lucrativité et recherchant un intérêt collectif (A). Cependant, les avancées se focalisent au niveau européen autour de l'entreprise sociale sans qu'il existe de législation ambitieuse (B).

### A. L'existence de sociétés hybrides au sein des pays européens

376. Le système juridique anglo-saxon semble en avance dans la création de formes innovantes de sociétés hybrides par rapport au modèle sociétaire de droit romano-germanique. En effet, avant même la création de la *benefit corporation*, il doit être mentionné la *Community Interest company* anglaise (ci-après CIC)<fnref n="1306" /> créée en 2004 au Royaume-Uni, qui peut être traduite par « société d'intérêt collectif ». Constituée sous la forme d'une société à responsabilité limitée, la CIC utilise le marché pour poursuivre une finalité sociale, elle n'est donc pas sans but lucratif. En effet, comme le précise avec pragmatisme le régulateur en charge des CIC, l'exploitation d'une CIC ne peut se faire sans excédents car ceux-ci permettent de couvrir les coûts de fonctionnement et ainsi de remplir l'objet social de service à la communauté<fnref n="1307" />. Selon les termes de la loi<fnref n="1308" />, peut ainsi être considérée comme une CIC, la société qui exerce ses activités au profit de la collectivité, les statuts doivent ainsi mentionner cet objet social de recherche d'intérêt collectif. La formule est assez large puisque si le texte envisage que les activités d'intérêt collectif puissent être définies par voie réglementaire, il est toutefois indiqué que le critère de l'intérêt collectif est satisfait à travers le critère de l'homme raisonnable (*reasonable person*) qui pourrait considérer qu'il s'agit d'activités ayant pour objet de remplir un intérêt collectif. Tout comme dans les autres exemples d'entreprises sociales, les actifs ne peuvent être librement partagés entre les membres et des réserves doivent être constituées.

<footnote n="1306">1306 Companies (Audit, Investigations and Community Enterprise) Act 2004, Part 2, à propos de la *community interest company*: accessible en ligne http://www.legislation.gov.uk/uksi/2004/27/part/2? timeline=true, consulté le 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="1307">1307 Department for Business, Energy & Industrial Strategy, Office of the Regulator of Community Interest Companies, *Information and guidance notes*, november 2012, Chapter 1, Introduction, pp 3-4, 2 August 2013: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/416307/12-1333-community-interest-companies-guidance-chapters-chapter_1-introduction.pdf, consulté le 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="1308">1308 Companies (Companies (Audit, Investigations and Community Enterprise) Act 2004, Part 2, spéc. 35 : "Community interest test and excluded companies (1) This section has effect for the purposes of this Part. (2) A company satisfies the community interest test if a reasonable person might consider that its activities are being carried on for the benefit of the community. (3) An object stated in the memorandum of a company is a community interest object of the company if a reasonable person might consider that the carrying on of activities by the company in furtherance of the object is for the benefit of the community. (4) Regulations may provide that activities of a description prescribed by the regulations are to be treated as being, or as not being, activities which a reasonable person might consider are activities carried on for the benefit of the community. (5) "Community" includes a section of the community (whether in [F8the United Kingdom] or anywhere else); and regulations may make provision about what does, does not or may constitute a section of the community. (6) A company is an excluded company if it is a company of a description prescribed by regulations."</footnote>
377. Les cas recensés de CIC au Royaume-Uni par l'Autorité des entreprises d'intérêt collectif<fnref n="1309" /> concernent par exemple l'insertion sociale par la culture avec pour illustration un théâtre dénommé « *Little Fish Theatre* » constitué sous la forme d'une CIC et dont la déclaration d'intérêt collectif consiste en la production d'œuvres théâtrales pour les jeunes londoniens avec l'objectif de lutte contre les inégalités sociales. Dans les faits, ce modèle s'éloigne des sociétés hybrides de type *benefit corporation* pour se rapprocher davantage de l'économie sociale et solidaire puisqu'il n'est pas intégré la préservation de l'environnement dans l'intérêt collectif de la CIC alors qu'on aurait pu imaginer une finalité sociale et environnementale.

378. Peuvent alors être rapprochées de la *Community Interest company* anglaise, les sociétés à finalité sociale belges. Définies à l'article 661 du code des sociétés belges, elles sont des sociétés de droit commun qui peuvent ajouter la mention « à finalité sociale » à leur dénomination juridique, « lorsqu'elles ne sont pas vouées à l'enrichissement de leurs associés et lorsque leur statut : 1° stipulent notamment que les associés ne recherchent qu'un bénéfice patrimonial limité ou aucun bénéfice patrimonial, 2° définissent de façon précise le but social auquel sont consacrés les activités visées dans leur objet social et n'assignent pas pour but principal à la société de procurer aux associés un bénéfice patrimonial indirect (...)<fnref n="1310" />. Il est en outre prévu une politique d'affectation des profits conformes aux finalités poursuivies par la société avec notamment la constitution de réserves, ainsi qu'un fonctionnement démocratique qui empêche qu'un associé puisse prendre part au vote de l'assemblée générale avec un nombre de voix trop important. Par ailleurs, lorsqu'un « bénéfice patrimonial direct limité » est procuré aux associés, il ne peut dépasser un taux d'intérêt fixé par le Roi appliqué au montant effectivement libéré des parts ou actions. L'enrichissement potentiel des associés y est donc limité. Enfin, il est prévu une obligation de *reporting* puisqu'un rapport spécial sur la manière dont la société a veillé au but qu'elle s'est fixée doit être établi annuellement<fnref n="1311" />.

379. D'autres pays européens connaissent également des formes de société à objet social étendu. Elles sont cependant moins hybrides car la lucrativité y est plus limitée que dans les modèles américains et davantage tournée vers l'économie sociale, délaissant alors le volet environnemental de la RSE. Il s'agit des « coopératives sociales »<fnref n="1312" /> qui se sont initialement développées en réaction aux nouvelles conditions de vies induites par la

<footnote n="1309">¹³⁰⁹ V° https://www.gov.uk/government/organisations/office-of-the-regulator-of-community-interest-companies, consulté 26 avril 2019. A noter la possibilité d'enregistrement d'une CIC en ligne depuis le 11 mars 2019.</footnote>

<footnote n="1310">¹³¹⁰ Code des sociétés belge, art. 661.</footnote>

<footnote n="1311">¹³¹¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1312">¹³¹² Terme générique employé pour désigner les coopératives de travailleurs, BOIVIN Pauline, STOKKINK Denis (dir.), « Les coopératives en Europe, Pour la solidarité », *European think & do tank*, notes d'analyses, économie sociale, mai 2016, en ligne : http://www.ess-europe.eu/sites/default/files/publications/files/na-2016-cooperatives-eu_0.pdf, consulté le 8 mars 2019.</footnote>
Révolution industrielle<fnref n="1313" />. Aussi, comme la France dont le modèle coopératif sera spécifiquement envisagé plus avant, l'Italie dispose d'une coopérative sociale (società cooperative). Régie par la loi italienne n°381/91 du 8 novembre 1991, elle est un organisme sans but lucratif qui a pour objet de « poursuivre l'intérêt général de la communauté en vue de la promotion humaine et de l'intégration sociale des citoyens », à travers l'offre de services sociaux et de santé (coopérative de type A), ou bien à travers la création d'emploi pour les personnes désavantagées (coopérative de type B)<fnref n="1314" />. Ainsi, dans leur définition, les coopératives italiennes se rapprochent du general public benefit de la benefit corporation américaine, son objet social étant dirigée vers la collectivité ou l'intérêt collectif. En ce sens, David Hiez remarque que les coopératives italiennes se différencient de la coopérative française car elles « ne sont plus orientées seulement dans le but de leur membres puisqu'elles se rattachent au contraire à celui de la communauté »<fnref n="1315" />. En effet, la coopérative française est définie comme : « une société constituée par plusieurs personnes volontairement réunies en vue de satisfaire à leurs besoins économiques ou sociaux par leur effort commun et la mise en place des moyens nécessaires »<fnref n="1316" />. Cette dernière a donc un champ d'intervention plus limité, restreint à la satisfaction des besoins de ses membres. En outre, les coopératives italiennes présentent un degré d'ouverture sur la société plus élevé car elles « intègrent les bénévoles en qualité de membres et rassemblent donc usagers, salariés, bénévoles, mais aussi investisseurs »<fnref n="1317" />.

380. L'Italie a par ailleurs introduit la società benefita dans une loi du 28 décembre 2015 qui s'inspire directement du modèle américain de la benefit corporation. L'article 1er indique que le but de cette loi est de promouvoir la création et le développement de sociétés d'utilité sociétale (benefit corporations ou société à objet social élargi) qui doivent, dans l'exercice de leur activité économique, outre l'objectif de distribution de bénéfices, poursuivre un ou plusieurs intérêts communs et fonctionner de manière responsable, durable et transparente vis-à-vis des individus, des communautés, des territoires et de l'environnement, du patrimoine culturel et social, des entités, associations et des autres

<footnote n="1313">1313 Comité économique et sociale européen, MONZON José Luis, CHAVES Rafael, *L'économie sociale dans l'Union européenne*, rapport d'information du Centre international de recherches et d'informations sur l'économie publique, sociale et coopérative (CIRIEC), 2012, p.15 : « Les premières ébauches d'expériences coopératives se sont dessinées à la fin du XVIIIe et au début du XIXe siècle au Royaume-Uni, réaction spontanée des ouvriers de l'industrie à la pénibilité de leurs conditions de vie. »</footnote>

<footnote n="1314">1314 HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. des sociétés, 2012, p.671. et cité par cet auteur : ZANDONAI Flaviano, « La coopération sociale en Italie, entre consolidation et transformation », RECMA, n°286, pp. 36-46 ; PEZZINI Enzo, Coopératives sociales italiennes, *Alternatives Economiques Poche*, n°22, janvier 2006</footnote>

<footnote n="1315">1315 HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. des sociétés, 2012, p.671. Hors cependant le cas particulier de la société coopérative d'intérêt collectif, *infra*.</footnote>

<footnote n="1316">1316 Loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, Art. 1.</footnote>

<footnote n="1317">1317 Ibid.</footnote>
parties prenantes<fnref n="1318" />. L'article 2 prévoit que les fins visées par l'article 1er sont indiquées spécifiquement dans l'objet social et poursuivies par une gestion visant à équilibrer l'intérêt des associés et l'intérêt de ceux sur qui l'activité sociale peut avoir un effet<fnref n="1319" />. Sur ce point, la società benefita se rapproche de la récente société à mission créée par la loi Pacte du 22 mai 2019 aux articles L210-10 à L210-12 du code de commerce<fnref n="1320" />.

381. Il peut également être fait mention de la coopérative espagnole (sociedad cooperativa) régie par la loi espagnole 27/1999 du 16 juillet 1999. L'article 1er de cette loi définie la coopérative espagnole comme une société composée de l'association de plusieurs personnes, dont l'adhésion et le départ sont volontaires, en vue de mener une activité entrepreneuriale, conçue pour répondre à leurs besoins, leurs aspirations économiques et sociales, avec une structure démocratique et un fonctionnement conforme aux principes formulés par l'alliance de coopération internationale. Cette définition se démarque moins de l'approche de la coopérative française. Il faut cependant noter que la loi espagnole a voulu faciliter l'autofinancement des coopératives à travers les possibilités prévues aux articles 53 et 54 de cette loi d'émettre des « actions spéciales » d'une durée de cinq ans et librement transférables ainsi que des titres de participation sous formes d'obligations avec un droit à rémunération afin d'obtenir des ressources financières.

382. Peut encore être relevé, l'existence de sociétés de travailleurs espagnoles (sociedades laborales) crées par la loi n°15/1986 du 25 avril 1986 et modifiée par la loi 4 n° 4/1997 du 24 mars 1997 et plus récemment par la loi 44/2015 du 14 octobre 2015 relative aux sociétés de travailleurs. Selon le préambule de cette dernière loi, les sociétés de travailleurs ont été imaginées dans les années soixante-dix comme une méthode d'auto-emploi collective par les travailleurs afin d'encourager la participation des salariés dans l'entreprise et faciliter l'accès à la propriété des moyens de production. Considérée comme une entité de l'économie sociale, ces sociétés de travailleurs sont des sociétés à responsabilité limitée qui répondent à certaines exigences, dont notamment celle d'un capital social majoritairement détenu par les travailleurs sans qu'aucun des membres ne puisse, en principe, détenir des actions ou participations qui représentent plus d'un tiers du capital. Ces différentes sociétés ont le point commun de correspondre à la définition de l'entreprise sociale donnée par le droit de l'Union européenne.

<footnote n="1318">1318 Loi italienne du 28 décembre 2015, n°258, § 376 : « Le disposizioni previste dai commi dal presente al comma 382 hanno lo scopo di promuovere la costituzione e favorire la diffusione di società, di seguito denominate «società benefit», chenell'esercizio di una attività economica, oltre allo scopo didividerne gli utili, perseguono una o più finalità di beneficio comune e operano in modo responsabile, sostenibile e trasparente neiconfronti di persone, comunità territori e ambiente, beni edattività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse. ».</footnote>

<footnote n="1319">1319 Ibid, §377 v° l'ensemble des dispositions en ligne, en anglais, http://www.societabenefit.net/wp-content/uploads/2017/03/Italian-benefit-corporation-legislation-courtesy-translation-final.pdf, consulté le 22 avril 2019.</footnote>

<footnote n="1320">1320 V. Partie 2 à propos de l'objet social de l'entreprise sobre.</footnote>
B. L'entreprise sociale en droit de l'Union européenne

383. Il est parfois reproché à l'Union européenne de ne s'intéresser uniquement qu'au domaine économique<fnref n="1321" />, en omettant de développer des politiques sociales<fnref n="1322" />, or il convient de constater que l'Union européenne a développé l'entreprise sociale (1) sans qu'il n'existe toutefois de volonté d'imposer et de contraindre les entreprises à adopter ces dispositions comme c'est déjà le cas dans le champ de la responsabilité sociétale et environnementale des entreprises (2).

1. Définition et caractéristiques de l'entreprise sociale

384. Face à la multiplication d'entreprises non capitalistes appartenant, tant au domaine de l'économie sociale qu'au secteur marchand, ou comportant une lucrativité limitée, associée à un objectif social, sociétal ou environnemental, l'Union européenne s'est employée à définir « l'entreprise sociale »<fnref n="1323" />. Dans un contexte de crise économique née en 2008, le Parlement européen<fnref n="1324" /> et la Commission<fnref n="1325" /> adoptent différents textes pour la promouvoir. Datée du même jour que la communication sur la responsabilité sociale des entreprises<fnref n="1326" />, la Commission européenne en adopte une autre intitulée « initiative pour l'entrepreneuriat social – construire un écosystème pour promouvoir les entreprises sociales au cœur de l'économie et de l'innovation sociales »<fnref n="1327" />. C'est dans cette dernière que l'on trouve des éléments de définition de « l'entreprise sociale ». Des éléments

<footnote n="1321">1321 L'histoire de la construction européenne atteste de cette prédominance du domaine économique à travers la CECA, la construction d'un marché unique ou encore d'une union monétaire.</footnote>

<footnote n="1322">1322 La question « l'Union européenne est-elle une Europe sociale et solidaire ? » a pu être posée dans un ouvrage franco-allemand, BERRAMDANE Abdelkhaleq, ABDEREMANE Karine (dir.), *Union européenne – Une Europe sociale et solidaire* ?, Ed° Mare & Martin, coll. droit public, 2015, 486 p.</footnote>

<footnote n="1323">1323 Pour un aperçu de l'historique de ce concept, v° DEFOURNY Jacques, « L'émergence du concept d'entreprise sociale », Reflets et perspectives de la vie économique, De Boeck supérieur, 2004/3 – Tome XLIII, pp 9-23, disponible en ligne à l'adresse http://www.cairn.info/revue-reflets-et-perspectives-de-la-vie-economique-2004-3-page-9.htm , consulté le 10 mai 2018. Pour cet auteur, est une entreprise sociale « une entreprise dont le principal objectif est d'avoir une incidence sociale plutôt que de générer du profit pour ses propriétaires ou ses partenaires. Elle opère sur le marché en fournissant des biens et des services de façon entrepreneuriale et innovante et elle utilise ses excédents principalement à des fins sociales. Elle est soumise à une gestion responsable et transparente, notamment en associant ses employés, ses clients et les parties prenantes concernées par ses activités économiques. »</footnote>

<footnote n="1324">1324 Résolution du Parlement européen du 19 février 2009 sur l'économie sociale (2008/2250(INI)), spéc. 5 · il y est souligné que le fait qu'un système économique dans lequel les entreprises de l'économie sociale jouent un rôle plus important serait moins exposé à la spéculation sur les marchés financiers.</footnote>

<footnote n="1325">1325 V° Commission européenne, « Une stratégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive, communication, 3 mars 2010, COM(2010)2020 final. Selon la présentation de cette communication sur le site internet de la Commission européenne, « Europe 2020 est la stratégie décennale de l'Union européenne pour l'emploi et la croissance. Elle a été lancée en 2010 pour créer les conditions d'une croissance intelligente, durable et inclusive. L'UE a défini cinq grands objectifs à atteindre d'ici la fin de la décennie. Ils concernent l'emploi, la recherche et le développement, le climat et l'énergie, l'éducation, ainsi que l'inclusion sociale et la réduction de la pauvreté. », http://ec.europa.eu/europe2020/europe-2020-in-a-nutshell/index_fr.htm, consulté le 20 octobre 2016.</footnote>

<footnote n="1326">1326 COM(2011) 681 final, 25 octobre 2011.</footnote>

<footnote n="1327">1327 COM(2011)682 final, 25 octobre 2011, p.4 « En raison des différents éléments qui les caractérisent, les entreprises sociales traduisent la plupart du temps un degré particulièrement élevé de responsabilité sociale et environnementale. L'initiative pour l'entreprenariat social est complémentaire de la Communication sur la Responsabilité Sociale des Entreprises (RSE), adoptée ce même jour, et qui leur permettra également de mieux faire valoir leur valeur ajoutée sociétale. »</footnote>
seulement, car la Commission précise qu'elle « ne prétend pas donner une définition normative qui s'imposerait à tous et déboucherait sur un corset réglementaire »<fnref n="1328" />, il s'agit donc davantage d'une proposition de définition à travers une description inspirée des pratiques des différents Etats membres de l'Union européenne.

385. L'entreprise sociale est définie comme « une entreprise dont le principal objectif est d'avoir une incidence sociale plutôt que de générer du profit pour ses propriétaires ou ses partenaires. Elle opère sur le marché en fournissant des biens et services de façon entrepreneuriale et innovante et elle utilise ses excédents principalement à des fins sociales. Elle est soumise à une gestion responsable et transparente, notamment en associant ses employés, ses clients et les parties prenantes concernées par ses activités économiques »<fnref n="1329" />. Aussi, la Commission précise que sont visées par la qualification « d'entreprise sociale », les entreprises : pour lesquelles l'objectif social ou sociétal d'intérêt commun est la raison d'être de l'action commerciale qui se traduit souvent par un haut niveau d'innovation sociale ; dont les bénéfices sont principalement réinvestis dans la réalisation de cet objet social ; et dont le mode d'organisation ou le système de propriété reflète la mission s'appuyant sur des principes démocratiques ou participatifs, ou visant à la justice sociale<fnref n="1330" />. Se retrouvent ainsi dans la définition européenne de l'entreprise sociale, les principaux critères de définition utilisés dans la loi n°2014-85 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire<fnref n="1331" />.

386. L'entreprise sociale européenne répond ainsi à l'idée de forme hybride de société puisque sa lucrativité y est limitée tandis qu'elle poursuit un objectif social ou sociétal d'intérêt commun, avec un réinvestissement des résultats et un mode d'organisation particulier qui reflète la mission poursuivie. L'entreprise sociale peut donc tout à fait s'appliquer dans le domaine de l'environnement puisqu'elle relève en théorie de la même stratégie 2020 de la Commission européenne. Dans la pratique, il n'y a pas lieu d'exclure la protection de l'environnement de la poursuite d'un objectif social ou sociétal d'intérêt commun.

387. L'entreprise sociale est toutefois pensée davantage pour des activités sociales au sens de l'insertion de personnes en difficulté ou de lutte contre les inégalités plutôt que la protection de l'environnement qui y fait figure d'absent lorsque la Commission envisage les activités potentielles. Pour cette dernière, il peut s'agir « d'entreprises qui fournissent des services sociaux et/ou de biens et services destinés à un public vulnérable (accès au

<footnote n="1328">1328 COM(2011) 682 final.</footnote>

<footnote n="1329">1329 COM(2011) 682 final, p.2.</footnote>

<footnote n="1330">1330 Ibid.</footnote>

<footnote n="1331">1331 La loi ESS définit l'économie sociale par un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices ; une gouvernance démocratique définie et organisée par les statuts, prévoyant l'information et la participation, dont l'expression n'est pas seulement liée à leur apport en capital ou au montant de leur contribution financière, des associés, des salariés et des parties prenantes aux réalisations de l'entreprise ; et par une gestion conforme à ce que les bénéfices soient majoritairement consacrés à l'objectif de maintien ou de développement de l'activité de l'entreprise et que les réserves obligatoires et impartageables ne puissent être distribuées.</footnote>
logement, accès au soins, aide aux personnes âgées ou handicapées, inclusion de groupes vulnérables, garde d'enfants, accès à l'emploi et à la formation, gestion de la dépendance...); et/ou d'entreprises dont le mode de production des biens ou services poursuit un objectif d'ordre social (intégration sociale et professionnelle par l'accès au travail de personnes défavorisées notamment en raison de leur faible qualification ou de problème sociaux ou professionnels provoquant l'exclusion et la marginalisation) mais dont l'activité peut couvrir des biens ou services autres que sociaux »<fnref n="1332" />. Aussi, l'entreprise sociale européenne est essentiellement conçue *intuitus humanitas*, elle ne semble concerner que le volet social de la RSE sans prise en compte du volet environnemental, ce que fait pourtant partiellement la loi ESS<fnref n="1333" />.

388. S'agissant des formes juridiques de ces entreprises sociales, la Commission indique que « l'économie sociale rassemble les entités ayant un statut juridique spécifique (coopératives, fondations, association, mutuelles), et dont beaucoup sont aussi des entreprises sociales au vu des caractéristiques mentionnées ci-dessus, ainsi que les entreprises sociales sous forme de société privée ou société anonyme traditionnelle », en précisant toutefois que « les statuts juridiques spécifiques de l'économie sociale sont particulièrement adaptés aux entreprises sociales car leur mode de gouvernance favorise la participation et l'ouverture »<fnref n="1334" />. La Commission ne restreint donc pas le champ des entreprises sociales uniquement aux groupements traditionnels de l'économie sociale. Ce qui est cohérent avec le droit français qui envisage désormais la société commerciale poursuivant une utilité sociale.

389. Au-delà de la forme juridique, la Commission observe cependant qu'il existe plusieurs obstacles au développement de l'entreprenariat social, notamment pour ce qui concerne l'accès au financement des entreprises sociales<fnref n="1335" />. Aussi pour pallier ces difficultés, la Commission émet différentes propositions pour améliorer l'accès aux financements, notamment avec le développement de l'investissement socialement responsable (ISR)<fnref n="1336" />, améliorer la visibilité des entreprises sociales grâce à la diffusion des bonnes pratiques, et améliorer l'environnement juridique par le développement de statuts juridiques européens adaptés comme par exemple la société coopérative européenne, mais dont le régime

<footnote n="1332">¹³³² COM(2011) 682 final, p. 3.</footnote>

<footnote n="1333">¹³³³ *Infra*, art. 2 de la loi n°2014-85 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire.</footnote>

<footnote n="1334">¹³³⁴ COM(2011) 682 final, p. 3.</footnote>

<footnote n="1335">¹³³⁵ *Ibid*, p. 5.</footnote>

<footnote n="1336">¹³³⁶ V° not. FORGET Elisabeth, L'investissement éthique : Analyse juridique, Presses Universitaires de Strasbourg, thèse, 2013, 788 p.</footnote>
juridique s'avère trop complexe pour qu'elle puisse être attractive<fnref n="1337" />. Aussi, le modèle européen de l'entreprise sociale doit encore évoluer pour correspondre à l'idée d'une société hybride conciliant volet social, économique et environnemental.

## 2. Perspectives législatives : entre refus de la contrainte et régime spécifique

390. La difficulté de financement de l'entreprise sociale européenne, le manque de visibilité ou la complexité du régime juridique de la société coopérative européenne montrent un modèle européen de l'entreprise hybride encore inabouti. Un encadrement plus poussé des entités à objectif social et sociétal d'intérêt commun laisse craindre au législateur européen un frein donné à leur évolution. Néanmoins, il a été vu que les éléments proposés par la Commission pour définir l'entreprise sociale sont relativement larges<fnref n="1338" />. Aussi, revient-il aux parlements nationaux le soin de définir plus précisément l'entreprise sociale. L'apparition de nouvelles législations au sein des différents Etats membres peut alors permettre de réunir les bonnes pratiques et d'aboutir à un régime harmonisé favorisant l'essor des entreprises sociales<fnref n="1339" />. Dès lors, une meilleure reconnaissance de ce secteur particulier de l'économie par l'UE permettrait de favoriser les PME en transition écologique par rapport aux entreprises classiques ne prenant pas en considération les enjeux sociaux. En réalité, une telle approche existe déjà en partie, il est en effet possible dans le domaine des marchés publics réservés<fnref n="1340" /> de réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à des opérateurs économiques dont l'objet principal est l'intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées<fnref n="1341" />. Il est encore prévu que certains marchés publics, exclusivement dans le domaine des services de santé, sociaux ou culturels, peuvent être réservés à des

<footnote n="1337">1337 Règlement CE n°1435/2003 du Conseil européen du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne (SCE). La société coopérative européenne reçoit l'acronyme « SEC » dans le règlement mais de nombreux auteurs utilisent par commodité l'acronyme de « SCE » ; complété par la directive 2003/72/CE du 22 juillet 2003 complétant le statut de la SCE pour ce qui concerne l'implication des travailleurs. Ces textes ont été transposés par les lois n° 2008-649 du 3 juillet 2008 pour le règlement et n°2008-89 du 30 janvier 2008 pour la directive. V° pour un aperçu BOIVIN Pauline, STOKKINK Denis (dir.), *Les coopératives en Europe*, Think & do tank Pour la solidarité, Notes d'analyses, Economie sociale, mai 2016, p.9, accessible en ligne : http://www.ess-europe.eu/sites/default/files/publications/files/na-2016-cooperatives-eu_0.pdf, consulté le 6 octobre 2018 ; et sur la complexité des règles de la coopérative européenne v. LECOURT Benoît, « Rapport sur l'application du règlement n° 1435/2003 du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne : échec du statut !, Revue des sociétés, 2012, p.325 : « les nombreux renvois au droit national ont pour conséquence d'aboutir à des SCE dont seule l'armature est européenne, si bien que dans certains Etats, elles ne présentent pas suffisamment de traits originaux par rapport aux sociétés coopératives locales pour être attractives.»; PARLEANI Gilbert, « La société coopérative européenne "française" après la loi du 3 juillet 2008 », Revue des sociétés, 2008, p.531 : « Il s'agit au fond d'une société coopérative européenne tellement française que l'on peut parfois avoir de la peine à déceler l'intérêt qu'il pourrait avoir à en constituer en France.»</footnote>

<footnote n="1338">1338 Commission européenne, « Initiative pour l'entrepreneuriat social - Construire un écosystème pour promouvoir les entreprises sociales au cœur de l'économie et de l'innovation sociales », communication, 25 octobre 2011, COM (2011) 682 final.</footnote>

<footnote n="1339">1339 En ce sens, une législation plus intégrée relative aux entreprises sociales pourrait s'accorder avec le régime des aides d'Etat en droit de la concurrence, plus spécifiquement avec le règlement général d'exemption par catégorie : v° Commission européenne, Règlement (UE) n°651/2014 du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'UE.</footnote>

<footnote n="1340">1340 V° l'article 20 de la directive n°2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics</footnote>

<footnote n="1341">1341 Ces marchés publics étaient auparavant seulement réservés aux structures d'insertion de personnes handicapées selon la directive n°2004/18/CE désormais abrogée.</footnote>
organisations qui remplissent les conditions cumulatives précitées<fnref n="1342" />. Enfin, de manière générale, les objectifs sociaux et environnementaux peuvent être pris en compte pour l'attribution d'un marché<fnref n="1343" />. La possibilité de prendre en considération des PME qui ne poursuivent pas uniquement un but lucratif, soit des entreprises hybrides, est donc déjà une réalité en droit de l'UE. Encore faut-il que les Etats membres favorisent ces formes sociétaires.

391. De nombreuses formes sociétaires hybrides, conciliant réalisation de bénéfices et poursuite d'un intérêt collectif, existent aujourd'hui à l'étranger et en Europe. Est-ce à dire que la France est dénuée de toute formule sociétaire dans laquelle une PME en transition écologique puisse se fondre ? A ce jour, le droit français ne connaît pas de forme sociétaire spécifiquement hybride. Néanmoins, de même que le législateur européen cherche à encourager l'entrepreunariat social, le législateur français a opté, avec la loi n°2014-85 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire, pour le développement et l'extension de ce domaine existant qui offre une source d'inspiration certaine pour se diriger vers l'entreprise sobre.

<footnote n="1342">¹³⁴² Art. 77, directive n°2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.</footnote>

<footnote n="1343">¹³⁴³ Directive n°2014/24/UE, art. 67-2° : « L'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est déterminée sur la base du prix ou du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du cycle de vie, conformément à l'article 68, et peut tenir compte du meilleur rapport qualité/prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l'objet du marché public concerné. » V° aussi l'article 14 du code des marchés publics qui prévoyait déjà depuis 2006 la possibilité d'insertion de clauses sociales et/ou environnementales dans les conditions d'exécution d'un marché ; ainsi que l'article 15 qui permet de réserver certains marchés à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d'aide par le travail ; et l'article 53 pour les critères d'attribution d'un marché qui peuvent notamment comprendre les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté.</footnote>
## Section 2 Des entités inspirantes dans le domaine de l'économie sociale et solidaire

392. Dans son ouvrage sur les aspects juridiques du capitalisme moderne, Georges Ripert désigne « l'entreprise capitaliste » comme l'entreprise, dirigée par les détenteurs du capital, dans laquelle « il n'y a d'autre fin que la recherche des bénéfices »<fnref n="1344" />. L'auteur y invite alors à imaginer une institution nouvelle, car selon lui : « il y a une fin sociale de l'entreprise »<fnref n="1345" />. Ces observations doivent être rapprochées de la terminologie d'« entreprises non capitalistes »<fnref n="1346" /> attribuée à Michel Jeantin et développée par le professeur David Hiez, qui permet d'inscrire « l'ensemble du champ des activités économiques réalisées dans une perspective éloignée de la réalisation et le partage du profit »<fnref n="1347" />. Plus précisément, l'entreprise non capitaliste est celle qui retire essentiellement un lucre objectif de ses activités – la réalisation objective d'une plus-value – alors que l'entreprise capitaliste retire à la fois un lucre objectif et un lucre subjectif<fnref n="1348" />. Cette terminologie des « entreprises non capitalistes » présente l'intérêt de regrouper non seulement les entreprises de l'économie sociale et solidaire (ci-après ESS), les entreprises chargées d'une mission de service public qui exercent une activité économique -au sens de la production d'un bien ou d'un service- afin de satisfaire l'intérêt général, ou encore les « entreprises sociales » qui ne sont pas directement comprises dans le champ de l'ESS stricto sensu et désignées comme « les entreprises qui mettent au service de finalités sociales l'efficacité des outils et de l'organisation capitaliste »<fnref n="1349" />. Dans un souci de limitation du champ d'étude de ces entreprises non-capitalistes et afin de mettre en avant les intérêts du secteur traditionnel de l'ESS pour la PME en transition écologique, ne sera pas abordée l'entreprise chargée d'une mission de service public qui relève de règles particulières de droit public<fnref n="1350" />.

393. Dans les entreprises non capitalistes, les coopératives, mutuelles, associations et fondations, présentent à la fois l'intérêt d'élargir le cercle des parties constituantes de la société qui sont davantage impliquées dans la direction et le fonctionnement de celle-ci (associés, investisseurs, salariés), mais aussi d'élargir le cercle des parties prenantes de la société lorsque celle-ci assume et intègre une fonction qui n'est pas seulement économique mais aussi sociale, sociétale, culturelle ou environnementale. Les entreprises

<footnote n="1344">¹³⁴⁴ RIPERT Georges, ouvrage précité, p.17 et p. 265 et s.</footnote>

<footnote n="1345">¹³⁴⁵ RIPERT Georges, ouvrage précité, p.17 et p. 265 et s.</footnote>

<footnote n="1346">¹³⁴⁶ HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. des sociétés, 2012, p.671 ; reprenant l'analyse de JEANTIN Michel, « L'entreprise non capitaliste en économie de marché », Revue Procès, cahiers d'analyse politique et juridique, 1981, n°7, p. 37.</footnote>

<footnote n="1347">¹³⁴⁷ *Ibid.*, spéc.1.</footnote>

<footnote n="1348">¹³⁴⁸ *Ibid*, spéc. 14, COIPEL Michel (dir.), *Le rôle économique des ASBL au regard du droit des sociétés de la commercialité*, rapport du 371ᵉ séminaire de la commission droit et vie des affaires de l'Université de Liège des 20 et 21 mars 1985, éd. Story Scientia, p. 93-248.</footnote>

<footnote n="1349">¹³⁴⁹ *Ibid*, spéc. 31.</footnote>

<footnote n="1350">¹³⁵⁰ V° not. l'article 106 § 2 du TFUE.</footnote>
non capitalistes représentent ainsi une forme statutaire de responsabilité sociétale et environnementale qui se distingue des sociétés commerciales classiques qui adoptent seulement des engagements volontaires. Il faut désormais inclure la société commerciale poursuivant une utilité sociale – aussi qualifiée d'entreprise sociale<fnref n="1351" /> – qui renvoie au débat sur l'objet social élargi de la société commerciale. En réalité, l'intégration de la société commerciale poursuivant une utilité sociale dans le champ de l'ESS brouille la question des formes exactes pouvant être rangées dans ce secteur économique spécifique. En effet, il s'agit a priori de groupements « acapitalistes » à faible lucrativité ou à non lucrativité, si bien que la dichotomie entre entreprises capitalistes et entreprises non capitalistes n'est plus tout à fait étanche depuis que l'entrepreneuriat social est inscrit dans la loi<fnref n="1352" />.

394. Alors que l'ESS semble s'étendre, celle-ci peut toutefois faire l'objet de critique pour son manque d'ouverture sur l'ensemble de la Société, il est ainsi reproché de ne pas suffisamment produire d'utilité sociale pour les non-coopérateurs ou les non-adhérents. C'est-à-dire d'omettre la prise en compte des parties prenantes ou de l'environnement alors que l'engagement volontaire à produire de l'utilité sociale au-delà du cercle des sociétaires est pourtant l'un des principes fondateurs de l'économie sociale<fnref n="1353" />. Certes, les différentes entités qui composent l'ESS permettent sans conteste d'apporter une contribution importante dans la pensée d'une entreprise sobre par un mode d'entreprendre différent de l'entreprise classique. Outre l'existence d'une modération du lucre ou de son absence, les entités de l'ESS présentent une forme d'organisation de l'activité économique originale qui place l'humain au cœur du fonctionnement sociétaire, les groupements du secteur de l'ESS sont ainsi essentiellement *intuitus humanitas*<fnref n="1354" /> et peu, voire pas du tout, *intuitus pecuniae*. Toutefois, au vu de ces éléments il s'agit de s'interroger sur la présence de la préoccupation environnementale dans l'ESS, les entités y sont-elles également constituées *intuitus naturae*<fnref n="1355" /> ? Il faut alors répondre par la négative dans la mesure où une entreprise appartenant au domaine de l'ESS n'est pas nécessairement responsable dans le domaine de la protection de l'environnement et donc responsable sur l'ensemble

<footnote n="1351">1351 Elle est qualifiée par certains auteurs de ligne néolibérale de l'ESS : LAVAL Christian, SAUVETRE Pierre, « Pour les communs sociaux », Politis, Hors-série, janvier 2019 : « L'ESS, il faut encore le redire, est un terrain de lutte politique. Deux grandes options le divisent, la ligne néolibérale de l'entreprise et la ligne émancipatrice des communs. L'une est désormais bien élaborée et même tout à fait officialisée sous la forme de l'entreprise sociale, l'autre est encore à la recherche de sa définition. »</footnote>

<footnote n="1352">1352 V° VERNY Emmanuel, « Économie – Économie sociale et solidaire – Mais qui fait donc partie de la famille de l'ESS ? », Juris associations, 2018, n°588, p.42 : « Rupture ou compromission avec le capitalisme ? Dogmatisme ou modernité ? En fait, l'expression d« entrepreneur social » n'existe pas dans la loi du 31 juillet 2014, même si elle recoupe une réalité représentée par le mouvement des entrepreneurs sociaux (Mouves) ».</footnote>

<footnote n="1353">1353 DUVERGER Timothée, « Esquisse d'une histoire démocratique de l'économie sociale et solidaire en France », RECMA, 2019/1, n°351, pp.31-44</footnote>

<footnote n="1354">1354 En considération des préoccupations sociales, du caractère humain, de la bienveillance, de la philanthropie.</footnote>

<footnote n="1355">1355 En considération de préoccupations environnementales.</footnote>
des piliers du développement durable. En réalité, si les dimensions sociales et sociétales sont prédominantes dans l'ESS, l'environnement est le « parent pauvre » de l'ESS<fnref n="1356" />.

395. S'il faut constater que le droit français de l'ESS place au second plan la protection de l'environnement, celle-ci peut toutefois indirectement apparaître à travers les pratiques des différentes structures de l'ESS. En réalité, le statut adopté par le groupement n'est pas nécessairement pertinent pour rendre compte de la prise en considération à la fois de préoccupations sociales et environnementales. Dès lors, une double approche des structures de l'ESS est possible selon le degré de prise en considération à la fois des enjeux sociaux et environnementaux. Une première approche envisage les structures de l'ESS, essentiellement constituées *intuitus humanitas*, dont la fondation, la mutuelle et l'association. Celles-ci sont fortement dirigées vers la satisfaction de leurs membres mais ne sont pas pour autant dénuées de tout potentiel de prise en considération de l'environnement. Il est alors souhaitable que l'ESS revêtisse davantage le volet environnemental de la RSE pour devenir une économie sociale, solidaire et écologique (I). Une seconde approche envisage les autres entités de l'ESS qui répondent davantage à l'idée d'entreprise hybride conciliant partage de résultats et satisfaction d'un intérêt collectif ou d'une utilité sociale. En effet, si la coopérative peut illustrer une insuffisante prise en considération de l'environnement dans la première approche, son évolution récente avec la coopérative d'intérêt collectif (SCIC) justifie que l'on y porte une attention particulière. Par ailleurs, la société commerciale poursuivant une utilité sociale, peut également constituer une forme sociétaire pertinente, proche de l'idée d'entreprise apte à favoriser la transition écologique. Ces deux formes sociétaires peuvent présenter un potentiel *intuitus naturae* plus élevé, c'est-à-dire qu'elles sont plus à même d'intégrer les intérêts des parties prenantes et de l'environnement. (II).

# I. Des entités soumises à un autre mode d'entreprendre essentiellement *intuitus humanitas*

396. L'expression « économie sociale et solidaire » apparaît d'abord au XIXᵉ siècle sous la terminologie « d'économie sociale » dans les sciences économiques. L'expression est attribuée à l'économiste français Charles Dunoyer qui publie en 1830 un *Traité d'économie sociale* dans lequel il préconise une approche morale de l'économie<fnref n="1357" />,

<footnote n="1356">1356 V° les travaux du Centre français de droit comparé, *La responsabilité sociétale des entreprises – approche environnementale. Colloque du 22 octobre 2015*, Société de législation comparée, volume 20, juillet 2016, p. 9. ; et pour un constat d'une insuffisante présence de l'environnement dans le secteur coopératif v° DRAPERI Jean-François, « L'environnement, nouvel horizon coopératif ? », RCMA 2018/1, n°347, pp. 4-5.</footnote>

<footnote n="1357">1357 Comité économique et social européen, MONZON José Luis, CHAVES Rafael, *L'économie sociale dans l'Union européenne*, Centre international de recherches et d'informations sur l'économie publique, sociale et coopérative (CIRIEC),rapport d'information, 2012, pp. 16 et 17. Selon les auteurs du rapport, c'est surtout l'économiste Léon Walras qui développa l'approche actuelle de l'économie sociale à travers son ouvrage *Etudes d'économie social : théorie de la répartition de la richesse sociale* publié en 1896 à Lausanne : « Avec Walras, l'économie sociale est devenue à la fois une facette des sciences économiques et une branche de l'activité économique, prolifique en coopératives, mutuelles et associations telles que nous les connaissons à l'heure actuelle. »</footnote>
également partagée par Charles Gide<fnref n="1358" />. Ce dernier définit l’économie sociale comme :
> « les relations volontaires que les hommes créent entre eux – sous forme d’association, de législation ou d’institutions quelconques – en vue d’améliorer leur condition »<fnref n="1359" />.
L’économie sociale est donc principalement tournée vers l’adoption de formes organisées (coopératives, associations, mutuelles), par et pour des individus, en vue de pallier certaines déficiences institutionnelles, juridiques ou marchandes. Originellement, l’ESS nait donc de la réaction d’individus face à un modèle jugé insatisfaisant, comme la transition écologique, le besoin de changement est venu « par le bas ».

397. D'abord qualifiée d'économie sociale<fnref n="1360" /> à travers une définition énumérative des différentes formes sociétaires<fnref n="1361" />, elle devient également « solidaire » à partir des années 2000¹³⁶². Le secteur de l'ESS est ensuite laissé en dehors des priorités politiques jusqu'en

<footnote n="1358">1358 GIDE Charles, *Economie sociale*, Sirey, Paris, 3ème éd*, 1907, p. 3. L'ouvrage réédite le rapport général sur l'économie sociale effectué suite à l'exposition universelle qui se tint à Paris en 1900 et où figurait un « Palais de l'Economie Sociale ». L'auteur y donne la définition suivante : « L'Economie sociale descend de ces sphères sereines dans la réalité et dans les préoccupations de la vie: elle étudie de préférence les rapports volontaires, contractuels, quasi-contractuels ou légaux que les hommes forment entre eux en vue de s'assurer une vie plus facile, un lendemain plus certain, une justice plus bienveillante et plus haute que celle qui porte pour tout emblème les balances du marchand. Elle ne se fie point au libre jeu des lois naturelles pour assurer le bonheur des hommes, ni d'ailleurs aux inspirations du dévouement ou d'une vague philanthropie, mais elle croit à la nécessité et à l'efficacité de l'organisation voulue, réfléchie, rationnelle » ; Pour Charles Gide, l'économie sociale est encore « l'étude de tous les efforts tentés pour élever la condition du peuple », lorsque les institutions sociales telles que l'Etat, l'Eglise, l'Ecole ou encore la propriété n'y satisfait pas pleinement.</footnote>

<footnote n="1359">1359 GIDE Charles, *Principes d'économie politique*, Sirey, Paris, 1926, 25ᵉ éd*, pp. 2-3 : « D'une part, l'Economie politique pure (qu'on appelle aussi parfois *L'économique*) étudie les rapports économiques qui se forment spontanément entre des hommes vivants en société, comme elle étudierait les rapport qui se forment entre de corps quelconques. Elle ne se propose pas de les juger, pas plus point de vue moral qu'au point de vue pratique, mais seulement d'expliquer ce qui est. Par là, elle déclare se constituer comme science exacte et même prétend pouvoir employer la méthode mathématique. D'autre part, *L'Economie sociale* étudie plutôt les relations volontaires que les hommes créent entre eux – sous forme d'association, de législation ou d'institutions quelconques – en vue d'améliorer leur condition. Elle se propose de rechercher et d'apprécier les meilleurs moyens pour atteindre cette fin. Par là, elle participe plutôt au caractère des sciences morales en recherchant *ce qui doit être*, et au caractère des arts en recherchant *ce qu'il faut faire* ».</footnote>

<footnote n="1360">1360 L'expression « économie sociale » est reprise dans les années 1980 dans l'une des cent dix propositions du candidat François Mitterrand à l'élection présidentielle de 1981. La proposition énonce qu'un « secteur d'économie sociale fondé sur la coopération et la mutualité, expérimentera des formes nouvelles d'organisation des travailleurs » (Programme électoral du parti socialiste pour l'élection présidentielle de 1981, intitulé : 110 propositions pour la France, avril-mai 1981, proposition 62, accessible en ligne http://discours.vie-publique.fr/notices/083001601.html, consulté le 24 février 2019) ; v. aussi le décret n°81-1125 du 15 décembre 1981, JORF, 20 décembre 1981, p.3472, portant création d'une délégation à l'économie sociale auprès du premier ministre, celle-ci ayant notamment pour mission de coordonner les mesures destinées à favoriser le développement des coopératives, des mutuelles et des associations dans le secteur de l'économie sociale.</footnote>

<footnote n="1361">1361 V° ESPAGNE François, « Sur l'économie sociale et solidaire », RECMA, n°286, nov. 2002, p. 16 ; Est ensuite adoptée, une loi n°83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d'économie sociale qui porte notamment sur le statut des coopératives artisanales, de transports, maritimes ou encore d'habitations à loyer modéré (JORF n°0167 du 21 juillet 1983 page 2242, cette loi a été modifiée par la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire) ; C'est encore un décret n°91-1133 du 28 octobre 1991 qui crée plus tard une délégation générale à l'innovation sociale et à l'économie sociale (JORF n°255 du 31 oct. 1991, p. 14293).</footnote>

<footnote n="1362">1362 Un secrétariat d'Etat à l'économie solidaire est crée par décret du 27 mars 2000 relatif à la composition du gouvernement, JORF n°74 du 28 mars 2000, p. 4821, texte n° 2 ; Dans ce mouvement, l'agrément « entreprise solidaire » est créé par l'article 19 de la loi n°2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale, il est aujourd'hui remplacé par l'agrément d'entreprise solidaire d'utilité sociale (ESUS), v. infra. Selon l'ancienne rédaction des articles L443-3-1, L322-4-20 et L322-4-18 du code du travail l'entreprise solidaire devait exercer ses activités pour répondre à des besoins émergents non satisfaits et présentant un caractère d'utilité sociale notamment dans les domaines des activités sportives, culturelles, éducatives, d'environnement et de proximité ou être constituées sous forme d'association, de coopératives ou encore de mutuelles.</footnote>
2009<sup>1363</sup>. Cette année, le gouvernement français confie au député Francis Vercamer le soin de rédiger un rapport en vue de favoriser le secteur de l'ESS - jugé en retard par rapport aux pays européens<sup>1364</sup> - alors qu'il est d'une importance considérable<sup>1365</sup>. Dans son rapport de 2010, le député observe toute l'importance de l'ESS qui représentait en 2006 entre 7 et 8 % du PIB et employait un salarié sur dix, soit 2,1 millions sur un total de 22 millions de salariés<sup>1366</sup>. Un autre rapport parlementaire de septembre 2013, observe que l'ESS constitue une production de richesse qui va au-delà de son évaluation en terme de produit intérieur brut (PIB), elle apporte « toute une série de biens communs essentiels qui contribuent de manière majeure à notre bien-être individuel et collectif », éléments qui peuvent difficilement être pris en compte dans le PIB, alors que celui-ci occulte les dégâts sociaux et environnementaux causés par les activités économiques<sup>1367</sup>. La mise en place de nouveaux indicateurs de richesse<sup>1368</sup> va dans le sens d'une prise en compte de cette « richesse » particulière créée par l'ESS.

398. Selon les chiffres de l'observatoire national de l'économie sociale et solidaire 8,8% des entreprises françaises appartenait au secteur de l'ESS en 2014. Cela représentait 10,3% de l'emploi salarié public et privé en France en 2014, en croissance avec un chiffre de 10,5% pour 2016<sup>1369</sup>. Le secteur a connu une progression importante de 2006-2008 mais moins importante sur la période 2008-2011, toutefois, l'observatoire note que le secteur continue à se développer et la création d'entreprises et d'emplois dans l'ESS reste globalement positive selon l'étude, surtout au sein des PME de 20 à 249 salariés et des entreprises qui

<footnote n="1363"><sup>1363</sup> On note toutefois l'existence d'un décret n°2006-151 du 13 février 2006 instituant une délégation interministérielle à l'innovation, à l'expérimentation sociale et à l'économie sociale</footnote>

<footnote n="1364"><sup>1364</sup> Lettre du premier ministre, M. François FILLON à M. le député Francis VERCAMER, 2 oct. 2009, in VERCAMER Francis, Rapport sur l'économie sociale et solidaire - "L'économie sociale et solidaire, entreprendre autrement pour la croissance et l'emploi", Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, avril 2010.</footnote>

<footnote n="1365"><sup>1365</sup> Il regroupe alors 200 000 entreprises (coopératives, mutuelles, associations et fondations) et plus de deux millions de salariés dans plusieurs secteurs tels que la banque, l'assurance, l'agriculture, la santé ou la distribution : Lettre du premier ministre, M. François FILLON à M. le député Francis VERCAMER, préc.</footnote>

<footnote n="1366"><sup>1366</sup> VERCAMER Francis, *L'économie sociale et solidaire, entreprendre autrement pour la croissance et l'emploi*, Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, Rapport sur l'économie sociale et solidaire, avril 2010, p.12</footnote>

<footnote n="1367"><sup>1367</sup> FREMEAUX Philippe, *L'évaluation de l'apport de l'économie sociale et solidaire*, Ministère délégué chargé de l'économie sociale et solidaire et de la consommation, Rapport de mission à Benoît HAMON, septembre 2013, p.9 : « Assurer la croissance du Produit intérieur brut (PIB) est devenu, en quelques décennies à peine, une des fins majeures de l'action publique. Cet indicateur est cependant de plus en plus contesté. D'abord pour son incapacité à prendre en compte les dégâts sociaux et environnementaux engendrés par nos modèles de développement. Ensuite, et les deux questions sont intimement liées, parce que la poursuite mécanique de sa croissance concourt désormais aux crises sociale et environnementale. Le PIB n'est donc pas un indicateur pertinent pour mesurer notre bien-être actuel et futur. » ; p.11 : «Pour comprendre les demandes visant à mieux mesurer l'apport spécifique de l'ESS, il faut donc revenir sur les principales critiques à l'encontre du PIB. La première renvoie au fait qu'au cours des dernières décennies, une partie des décideurs et des citoyens ont pris conscience du caractère limité des ressources écologiques de la planète. Pour faire une analogie avec la comptabilité d'entreprise, le PIB est un compte d'exploitation et non un compte de capital, un bilan. Il cumule les flux de richesse monétaires durant une année, mais ne dit rien de l'évolution du stock de ressources nécessaires pour produire ces flux. Or, peut-on considérer que nous nous enrichissons quand la progression du PIB est acquise au prix de la destruction des ressources (ressources naturelles, mais aussi ressources sociales) qui constituent la base même de la vie ? Poser la question, c'est y répondre ».</footnote>

<footnote n="1368"><sup>1368</sup> Loi n° 2015-411 du 13 avril 2015 visant à la prise en compte des nouveaux indicateurs de richesse dans la définition des politiques publiques ; la loi prévoit la remise par le gouvernement d'un rapport au Parlement sur les nouveaux indicateurs de richesse tels que des indicateurs d'inégalités, de qualité de vie et de développement durable.</footnote>

<footnote n="1369"><sup>1369</sup> Observatoire national de l'ESS-CNCRESS, *Atlas commenté de l'économie sociale et solidaire 2014*, Juris éditions, Hors-série jurisassociation, 2ème éd., juin 2014, pp.14-15 ; Observatoire national de l'ESS-CNCRESS, *Départs à la retraite et opportunités d'emplois dans l'économie sociale et solidaire*, 2016, p. 3.</footnote>
emploient 250 salariés et plus. En 2011, les fondations représentaient 3% des emplois de l'ESS aux côtés des mutuelles (6%), des coopératives (13%) et des associations (78%)[1370]. La loi intègre désormais dans le champ de l'ESS les sociétés commerciales recherchant une utilité sociale et il faudra observer à l'avenir, leur poids dans cet ensemble.

399. L'économie sociale et solidaire (ESS) est aujourd'hui définie par la loi n°2014-85 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire[1371]. Son article 1er indique que l'économie sociale et solidaire est un mode d'entreprendre et de développement économique adapté à tous les domaines de l'activité humaine auxquels adhèrent des personnes morales de droit privé et qui remplissent les conditions cumulatives suivantes :

1°) un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices ;

2°) une gouvernance démocratique définie et organisée par les statuts, prévoyant l'information et la participation, dont l'expression n'est pas seulement liée à leur apport en capital ou au montant de leur contribution financière, des associés, des salariés et des parties prenantes aux réalisations de l'entreprise ;

3°) une gestion conforme à ce que les bénéfices soient majoritairement consacrés à l'objectif de maintien ou de développement de l'activité de l'entreprise et que les réserves obligatoires et impartageables ne puissent être distribuées (...).

400. Les activités concernées par cet article 1er de la loi relative à l'ESS sont les activités de production, de transformation, de distribution, d'échange et de consommation de biens ou de services mises en œuvre par des coopératives, des mutuelles, des fondations ou des associations, ainsi que – il s'agit d'une nouveauté – par des sociétés commerciales lorsqu'elles auront intégré dans leurs statuts les principes précités (lucrativité limitée, gouvernance démocratique, réinvestissement des bénéfices), recherchant une « utilité sociale » et respectant certains principes de gestion énumérés par la loi (notamment le prélèvement d'une fraction de 20 % des bénéfices de l'exercice, affectés à la constitution d'un fonds de développement).

401. En outre, l'article 2 de la loi sur l'ESS indique que sont considérées comme poursuivant une « utilité sociale » au sens de la présente loi, les entreprises dont l'objet social satisfait à l'une au moins des trois conditions suivantes : apporter un soutien à des personnes en situation de fragilité ; contribuer à la lutte contre l'exclusion et les inégalités notamment sanitaires, sociales, économiques ou culturelles ; concourir au développement durable et à la transition énergétique, sous réserve que ces activités soient liées au moins à l'une des deux premières conditions. Selon ces dispositions l'entreprise poursuivant une utilité sociale ne peut donc qu'accessoirement concourir au développement durable et à la

<footnote n="1370">1370 Ibid.</footnote>

<footnote n="1371">1371 Pour un aperçu général, v° HIEZ David, « La richesse de la loi Economie sociale et solidaire », Rev. sociétés, 2015, p.147.</footnote>
transition énergétique puisque celui-ci doit être lié à des activités venant en aide à un public vulnérable. Il peut néanmoins être affirmé que si la société commerciale créée un lucre objectif<fnref n="1372" />, elle contribue de près ou de loin à la mise en œuvre de la transition écologique car elle intègre dans sa pratique une autre façon d'entreprendre.

402. Suite à ces considérations, se pose la question de l'existence d'une complémentarité entre l'appartenance à l'ESS - par la recherche d'un but autre que le seul partage des bénéfices, la satisfaction des intérêts des membres du groupement voire plus largement d'un intérêt collectif ou général - et la protection de l'environnement. A première vue, cette conciliation n'est pas réalisée de façon satisfaisante puisque l'environnement est insuffisamment, voire pas du tout, pris en considération par la loi relative à l'ESS<fnref n="1373" />. Aussi, le statut d'entité appartenant à l'ESS n'est pas nécessairement synonyme de vertu (B). Cette affirmation doit toutefois être préalablement nuancée lorsque sont envisagées les entités de l'ESS *a priori* les plus fermées sur leurs adhérents, la fondation, la mutuelle et l'association<fnref n="1374" />. La coopérative peut être étudiée séparément au regard de la spécificité de la coopérative d'intérêt collectif. A les étudier, chacune d'elles possède en réalité et dans une certaine mesure, un potentiel d'intégration des enjeux sociaux et environnementaux qui en font des formes sociétaires inspirantes pour la transition écologique (A).

## A. Des entités à potentiel d'intégration de la transition écologique

403. Au nombre des groupements de l'ESS qui peuvent être considérées comme particulièrement tournés vers la satisfaction de leurs membres mais comportant un potentiel d'intégration de la transition écologique, la fondation (1), la mutuelle (2) et l'association (3) peuvent également servir des intérêts plus larges qui permet de les rapprocher de la responsabilité sociétale et environnementale et des sociétés hybrides.

### 1. La fondation comme outil de détention de la PME en transition écologique

404. En quoi les fondations peuvent-elles être un modèle pour une société commerciale inscrite dans une démarche RSE ? Emprunté du latin chrétien *fundatio*, pour l'action de fonder, la fondation est « l'acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales, décident l'affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation

<footnote n="1372">1372 COIPEL Michel (dir.), *Le rôle économique des ASBL au regard du droit des sociétés de la commercialité*, rapport du 371ᵉ séminaire de la commission droit et vie des affaires de l'Université de Liège des 20 et 21 mars 1985, éd. Story Scientia, p. 93-248</footnote>

<footnote n="1373">1373 On dénombre seulement 7 fois l'apparition du terme environnement dans la loi ESS qui compte 98 articles, principalement à l'article 2 où il est question de développement durable, v. *supra*. Le développement durable ne figurant lui-même qu'une seule fois à l'article 2.</footnote>

<footnote n="1374">1374 La coopérative sera volontairement étudiée séparemment au regard de la spécificité de la société coopérative d'intérêt collectif.</footnote>
d'une œuvre d'intérêt général et à but non lucratif »<fnref n="1375" />. Faible par son nombre, elle n'est pas dénuée d'intérêt et mérite à être plus connue car elle présente l'intérêt de pouvoir pérenniser une entreprise sur le long terme à l'opposé d'un capitalisme de court terme (a). C'est surtout la fondation actionnaire qui devrait être développée en ce qu'elle permet de diriger l'investissement vers des PME qui prennent en considération les enjeux sociaux et environnementaux (b).

### a. La pérennisation de l'entreprise par la fondation

405. Pour illustrer le rôle de pérennisation exercé par la fondation, le rapport de Nicole Notat et Jean-Dominique Senard relève par exemple qu'au XVème siècle, les hospices de Beaune se sont vus doter de vignobles par le chancelier Nicolas Rolin et que depuis 600 ans, la vente de vin se fait à leur profit sans que les hospices n'interviennent dans l'activité viticole<fnref n="1376" />. Par sa définition, la fondation est « aux antipodes de la société ; de fait, cette dernière ne poursuit [pas] la réalisation d'une œuvre de bienfaisance et sa vocation n'est pas de faire la charité »<fnref n="1377" />. Distincte de la société, la fondation se distingue également de l'association, qui est un groupement de personnes, alors qu'une fondation est avant tout un patrimoine, auquel est donnée la personnalité morale<fnref n="1378" />. Plusieurs types de fondations existent ; la fondation reconnue d'utilité publique, la fondation abritée ou sous égide, la fondation d'entreprise, la fondation de coopération scientifique, la fondation partenariale, la fondation universitaire, la fondation hospitalière, et enfin le fonds de dotation. Il n'y a donc pas une fondation mais des fondations. Dès lors, la fondation permet-elle la prise en compte de préoccupations sociale et environnementales ?

406. À cet égard, le professeur Hiez s'interroge sur l'opportunité de classer la fondation parmi les entreprises non capitalistes, en raison de la faiblesse des activités économiques menées par les fondations en France<fnref n="1379" />. L'auteur observe le nombre réduit de fondations en France alors qu'aux Etats-Unis celles-ci correspondent à un modèle philanthropique éprouvé, il y existait par exemple en 2011 plus de 76 000 fondations – contre environ 4 071 fondations dénombrées en France pour l'année 2014¹³⁸⁰ – ayant distribué près de 46,6 milliards de dollars de subventions et la seule fondation Bill & Melinda Gates consacre chaque année un budget supérieur au budget annuel de l'Organisation mondiale de la santé (OMS). Il faut cependant noter que seules 5% de ces fondations sont des fondations d'entreprises, la grande majorité naît de la fortune d'une famille ou d'un individu<fnref n="1381" />.

<footnote n="1375">1375 Loi n°87-571 du 23 juillet 1987, art. 18.</footnote>

<footnote n="1376">1376 Rapport Notat et Senard, préc., p.72.</footnote>

<footnote n="1377">1377 COZIAN Maurice, Viandier Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, Lexis-Nexis, 31ème éd., 2018, spéc. 112.</footnote>

<footnote n="1378">1378 Inspection générale des finances, JEVAKHOFF Alexandre, CAVAILLOLES David, *Le rôle économique des fondations*, Rapport n°2017-M-008, avril 2017, 203 p., spéc. p. 1. Excepté pour les fondations abrités et les fondations universitaires.</footnote>

<footnote n="1379">1379 HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. des sociétés, 2012, p.671</footnote>

<footnote n="1380">1380 JEVAKHOFF Alexandre, CAVAILLOLES David, *Le rôle économique des fondations*, rapport préc.</footnote>

<footnote n="1381">1381 SEROT-ALMERAS Irène, CLEDAT Elise, Mission pour la Coopération non Gouvernementale - Ambassade de France aux Etats-Unis, Service de Coopération et d'Action Culturelle, *Guide pratique sur les fondations américaines ayant financé des ONG françaises entre 2008 et 2012*, décembre 2012, 63 p.</footnote>
407. Néanmoins, il n’est pas exclu que la fondation puisse servir d’appui aux PME en transition écologique. Selon un rapport de 2017 de l’Inspection générale des finances (IGF), la détention de sociétés par des fondations est une pratique courante dans certains pays européens, selon ce rapport, 20 % des entreprises danoises sont détenues par des fondations<fnref n="1382" />. Ce dernier indique que le droit français doit pouvoir être amélioré en permettant à la fondation de jouer un rôle économique plus marqué, elle doit pouvoir davantage constituer un outil de détention d’entreprise et de protection dans le contrôle de celle-ci pour faire obstacle à toute prise de contrôle hostile<fnref n="1383" />. Dans une PME il peut s’agir par exemple de pérenniser le caractère familial ou *intuitus personae* de la société. En 2015, il était estimé que 700 000 sociétés familiales étaient à transmettre dans les 15 prochaines années <fnref n="1384" />. La fondation actionnaire – ou fondation commerciale au Danemark <fnref n="1385" /> – semble alors toute indiquée puisque celle-ci a une double mission : protéger et favoriser le développement des entreprises dans lesquelles elle a investi et dégager des moyens pour soutenir des actions d’intérêt général<fnref n="1386" />.

b. La fondation actionnaire au service d'actions d'intérêt général

408. « Modèle hybride alliant capitalisme de long terme et service d'une mission d'intérêt général »<fnref n="1387" />, la fondation actionnaire est une fondation reconnue d'utilité publique « propriétaire d'une entreprise industrielle ou commerciale qui possède tout ou partie des actions et la majorité des droits de vote et/ou la minorité de blocage »<fnref n="1388" />. En effet, l'article 29 de la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, dite loi *Dutreil*, est venu prévoir à l'article 18-3 de la loi n°87-571 du 23 juillet 1987 sur le mécénat, la possibilité pour une fondation reconnue d'utilité publique d'être actionnaire majoritaire d'une entreprise.

409. Les fondations actionnaires sont une formule intéressante pour introduire davantage de responsabilité dans l'activité économique de l'entreprise car « elle inverse les rôles classiquement admis : ce n'est plus l'entreprise qui alloue ses bénéfices à une fondation

<footnote n="1382">1382 JEVAKHOFF Alexandre, CAVAILLOLES David, rapport préc., p.14 ; v. aussi ibid : « On trouve près de 1 350 fondations actionnaires au Danemark qui pèsent à elles seules 10 % de la richesse nationale. En outre, elles contrôlent les plus beaux fleurons industriels du pays : le transporteur maritime Maersk, le brasseur Carlsberg, les laboratoires pharmaceutiques Novo Nordisk et Lundbeck. Leur poids économique tout comme leur influence sociale s'avère considérable. Leurs moyens sont estimés à 55 milliards d'euros, c'est-à-dire l'équivalent de 20 % du PIB. ».</footnote>

<footnote n="1383">1383 Ibid.</footnote>

<footnote n="1384">1384 PERROTIN Frédérique, « Fondation actionnaire : panorama européen », LPA, n°101, 21 mai 2015, p. 4.</footnote>

<footnote n="1385">1385 Rapport Notat et Sénard, préc., p.113.</footnote>

<footnote n="1386">1386 *Ibid.* Cette double mission est celle du modèle danois dont s'inspire le rapport.</footnote>

<footnote n="1387">1387 DELSOL Xavier, « La (trop) rare fondation actionnaire », Juris association, 2018, n°578, p. 30.</footnote>

<footnote n="1388">1388 PERROTIN Frédérique, « Fondation actionnaire : panorama européen », LPA, n°101, 21 mai 2015, p.4 ; DELSOL Xavier, Ibid ; v° l'article 18-3 de la loi n°87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat créée par la loi n°2005-882 du 2 août 2005 : « Dans le cadre d'une opération de cession ou de transmission d'entreprise, une fondation reconnue d'utilité publique peut recevoir des parts sociales ou des actions d'une société ayant une activité industrielle ou commerciale, sans limitation de seuil ou de droits de vote, à la condition que soit respecté le principe de spécialité de la fondation. ».</footnote>
périphérique mais la fondation qui détient l'entreprise elle-même, oriente directement ou indirectement sa stratégie, et finance, grâce aux dividendes qu'elle perçoit, des causes d'intérêt général. »<fnref n="1389" />. À l'inverse de l'exemple précédent, dans lequel les Hospices de Beaune n'interviennent pas dans l'activité viticole, une fondation actionnaire peut au contraire chercher par son vote, à orienter l'activité commerciale dans un certain sens conforme à son objet statutaire. Par exemple en direction de la protection de l'environnement, notamment en usant d'une minorité de blocage lorsqu'il s'agit de s'opposer à une décision jugée contraire à la démarche de responsabilité sociétale et environnementale engagée par la société, voire plus simplement, en faisant usage de sa qualité d'associé majoritaire.

410. Néanmoins, les fondations d'actionnaires ont aujourd'hui peu de succès car essentiellement trop imprégnées de la spécialité légale de la fondation visant à la réalisation d'une mission d'intérêt général. Seules deux fondations actionnaires sont relevées par le rapport de l'IGF (fondation Pierre Fabre et fondation Avril), auxquelles peut être ajouté la fondation Varenne actionnaire de référence du journal régional La Montagne. Le rapport relève surtout l'encadrement strict de la fondation en droit français comparé aux pays étrangers dans lesquels une activité commerciale par une fondation, à titre principale ou secondaire est possible, au contraire de la définition juridique restrictive<fnref n="1390" /> de la fondation en droit français<fnref n="1391" />. C'est notamment le principe de spécialité inscrit à l'article 18-3 de la loi du 23 juillet 1987 qui pose des difficultés. Selon une première lecture faite par le rapport de l'IGF : « celui-ci devant par définition relever de l'intérêt général, il exclut l'exercice d'une activité commerciale, notamment la gestion active de participations dans des entreprises »<fnref n="1392" />.

411. C'est dans la perspective de favoriser les investissements des fondations actionnaires dans n'importe quel secteur d'activité que le rapport Notat-Senard et le projet de loi Pacte ont proposé d'assouplir son régime et de modifier l'article 18-3 de la loi n°87-571 du 23 juillet 1987. L'article 61 *nonies A*<fnref n="1393" />, du projet de loi Pacte prévoit une nouvelle rédaction de cet article 18-3 pour une entrée en vigueur au 1er janvier 2022 selon laquelle : « Une fondation reconnue d'utilité publique peut recevoir et détenir des parts sociales ou des actions d'une société ayant une activité industrielle ou commerciale, sans limitation de seuil de capital ou de droits de vote. Lorsque ces parts ou ces actions confèrent à la fondation le contrôle de la société au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, les statuts de la fondation indiquent comment, en application du principe de spécialité, cette dernière assure la gestion de ces parts ou actions sans s'immiscer dans la gestion de la

<footnote n="1389">¹³⁸⁹ PERROTIN Frédérique, « Fondation actionnaire : panorama européen », LPA, n°101, 21 mai 2015, p.4, citant Virginie Seghers et Geneviève Ferone-Creuzet, cofondatrices de Prophil, société de conseil en investissement philanthropique, v. *Les fondations actionnaires, première étude européenne*, Prohil, avril 2015.</footnote>

<footnote n="1390">¹³⁹⁰ JEVAKHOFF Alexandre, CAVAILLOLES David, rapport préc., p.14.</footnote>

<footnote n="1391">¹³⁹¹ V° DELSOL Xavier, « La (trop) rare fondation actionnaire », Juris association, 2018, n°578, p.30</footnote>

<footnote n="1392">¹³⁹² JEVAKHOFF Alexandre, CAVAILLOLES David, rapport préc.</footnote>

<footnote n="1393">¹³⁹³ Art. 178 de la loi Pacte n°2019-486 du 22 mai 2019.</footnote>
société ». La nouvelle rédaction propose ainsi la suppression de la condition de respect du principe de spécialité de la fondation, soit la « reconnaissance que la détention de l'entreprise n'est qu'un moyen de financement du but d'intérêt général. »<fnref n="1394" />. Cette rédaction vise selon le législateur à poser le principe d'une gestion patrimoniale de telle sorte que pour intervenir dans la gestion de la société la fondation devra principalement user de ses droits patrimoniaux (approbation des comptes annuels, affectation des résultats, modification du capital social ou des statuts). La fondation actionnaire pourra donc principalement agir sur la pérennité de la société, ce qui permet par exemple d'introduire une gestion de PME sur le long terme, compatible avec l'idée de responsabilité sociétale et environnementale. Dans ce sens, c'est en réalité la création d'un « fonds de pérennité » – ou « fondation actionnaire à la française » selon l'expression du député Guérini – à l'article 61 octies du projet de loi Pacte. Ce fonds de pérennité permettrait plus spécifiquement de garantir la stabilité d'une société familiale sur le long terme et de réaliser des projets d'intérêt général, par exemple en faveur de la protection de l'environnement<fnref n="1395" />.

412. Outre la réforme de la fondation actionnaire pour favoriser le mécénat au sein d'entreprises dont les valeurs sont en théorie partagées par celle-ci, un autre instrument peut conduire à une meilleure attractivité de la fondation. La loi ESS prévoit la possibilité d'émettre des « titres fondatifs », soit des obligations similaires aux titres associatifs qui sont des créances nominatives<fnref n="1396" />, ce qui peut contribuer au développement de la fondation grâce à ce nouveau mode de financement<fnref n="1397" />. Le mécanisme ne semble toutefois pas rencontrer de succès, ce qui semble s'expliquer par une absence de marché des titres fondatifs comme associatifs, de l'absence d'avantage fiscal et de la lourdeur administrative dissuasive. Les titres ne sont par ailleurs remboursables qu'à l'issue d'un délai minimum de 7 ans<fnref n="1398" />. En définitive, les fondations permettent davantage d'envisager un autre modèle de détention des sociétés commerciales que de modifier directement le fonctionnement de son activité. Ce n'est qu'indirectement, à condition que la fondation s'intéresse un minimum à la gestion société qu'elle peut influer sur la responsabilité sociétale et environnementale de cette dernière. À tout le moins sur la pérennité de son

<footnote n="1394">¹³⁹⁴ DELSOL Xavier, « La (trop) rare fondation actionnaire », Juris association, 2018, n°578, p.30</footnote>

<footnote n="1395">¹³⁹⁵ V° l'article 61 octies du projet de loi Pacte et sa présentation par le député Stanislas Guérini lors de la séance du 5 octobre 2018 à l'Assemblée nationale.</footnote>

<footnote n="1396">¹³⁹⁶ Loi ESS préc., art. 70 ; L2313-21-1-A et L231-8 et s. du code monétaire et financier. HIEZ David, « La richesse de la loi Economie sociale et solidaire », préc., spéc. 40-41</footnote>

<footnote n="1397">¹³⁹⁷ L'exposé des motifs du projet de loi ESS n°805 enregistré au Sénat le 24 juillet 2013 indiquait que : « le besoin de financement des fondations est proche de celui des associations et comporte des similitudes en termes d'outils financiers à développer ou à encourager. De plus, on assiste à l'émergence de groupes comprenant des associations et des fondations ou fonds de dotation en particulier dans le domaine sanitaire et social. La faculté d'émettre des titres obligataires pour les fondations, dont le régime sera aligné sur celui des titres associatifs, est justifiée.».</footnote>

<footnote n="1398">¹³⁹⁸ GUILLOIS Thierry, HUART Bernard, « Titre associatif : on n'attire pas les mouches avec du vinaigre... », Juris associations, n°445, 1er octobre 2011, p.22 ; DELPECH Xavier, « Emission de valeurs mobilières », in DUTHEIL Philippe-Henri (œuvre collective dir.), *Juris Corpus. Droit des associations et fondations*, juillet 2018, étude 32.</footnote>
activité à travers la prise en compte du long-terme qui pourrait trouver sa concrétisation
dans la création d'un fonds de pérennité<fnref n="1399" />.

2. Un mutualisme dirigé vers l'intérêt général

413. De la même manière que pour la fondation, il faut se demander en quoi le mutualisme inspire davantage de responsabilité pour l'entreprise. Par définition, le système mutualiste<fnref n="1400" /> se rapporte à l'organisation, au développement, à la doctrine de la technique de garantie des risques par la constitution d'un fonds commun de prévoyance alimenté par les cotisations des adhérents<fnref n="1401" />. Il se base sur la technique de toute assurance, à savoir le groupement de risques au sein d'une entreprise qui en effectue la répartition et la compensation selon les lois de la statistique, les membres sociétaires sont ainsi à la fois assureurs et assurés<fnref n="1402" />.

414. L'article L.111-1 du code de la mutualité définit les mutuelles comme des personnes morales de droit privé à but non lucratif qui mènent, notamment au moyen des cotisations versées par leurs membres et dans l'intérêt de ces derniers, une action de prévoyance, de solidarité et d'entraide, dans les conditions prévues par leurs statuts, afin de contribuer au développement culturel, moral, intellectuel et physique de leurs membres <fnref n="1403" /> et à l'amélioration de leurs conditions de vie. Les mutuelles peuvent avoir pour objet social de couvrir notamment les risques de dommages corporels liés à des accidents ou à la maladie ; de réaliser des opérations de protection juridique et d'assistance aux personnes ; de couvrir le risque de perte de revenus lié au chômage ; de mettre en œuvre une action sociale ou gérer des réalisations sanitaires, sociales ou culturelles ; ou encore de participer à un régime légal d'assurance maladie et maternité. Aussi, la mutuelle est constituée dans l'intérêt commun de ses membres pour la couverture de divers évènements et risques. Il est intéressant de noter que le code de la mutualité n'aborde pas les risques liés à l'environnement.

415. A la différence des coopératives, les mutuelles - personnes morales de droit privé à but non lucratif - ne sont pas rattachées à une forme extérieure de groupement, mais constituent une personne originale dotée de son propre fonctionnement<fnref n="1404" />. Les mutuelles se répartissent en deux grandes catégories, les mutuelles de santé et de prévoyance et les

<footnote n="1399">¹³⁹⁹ La fondation actionnaire peut ainsi prendre pour modèle la Caisse des dépôts et consignation (CDC) qui aux termes de l'article 518-2 du code monétaire et financier est chargée d'assurer des activités d'intérêt général et peut exercer des activités concurrentielles à travers ses différentes participations (transport, développement économique local, énergie...).</footnote>

<footnote n="1400">1400 Dérivé du terme « mutuel » issu du latin *mutuus* pour « réciproque », le mutualisme est le principe par lequel chaque membre d'un groupement, constitué volontairement à cet effet, s'assure et assure les autres contre les risques de maladie, de chômage, etc.: Dictionnaire de l'Académie française, 9ème éd°, préc., v° *mutualisme*.</footnote>

<footnote n="1401">1401 CORNU Gérard, Vocabulaire Juridique, préc., v° mutualité et mutualiste.</footnote>

<footnote n="1402">1402 Ibid.</footnote>

<footnote n="1403">1403 Selon l'article L114-1 du code de la mutualité, les membres participants d'une mutuelle sont les personnes physiques qui bénéficient des prestations de la mutuelle à laquelle ils ont adhéré et en ouvrent le droit à leurs ayan droit.</footnote>

<footnote n="1404">1404 HIEZ David., «Le statut juridique des entreprises non capitalistes...», précité, spéc. 7</footnote>
mutuelles d'assurance vie et non vie, on y trouve par exemple la MAIF, la MACIF, la MATMUT, la MAAF, la MAE, la mutuelle des motards, etc.

416. Pour le professeur Hiez, le terme de mutuelle est porteur de confusion car il faut distinguer les « sociétés d'assurance mutuelle », régies par le code des assurances et les « mutuelles de santé », régies par le code de la mutualité. Pour l'auteur, seules ces dernières présentent véritablement l'intérêt d'être étudiées pour leur mutualisme<fnref n="1405" />. En effet, selon l'observatoire national de l'ESS : « le principe même de la mutuelle est d'exercer son activité au moyen des apports des membres. La spécificité du fonctionnement mutualiste est d'exercer une péréquation entre les apports qui permet aux personnes à risques élevés de bénéficier du soutien des mutualistes à faibles risques. Ce principe est exactement inverse au calcul effectué dans les sociétés de capitaux (qu'on observe par exemple à travers le taux du prêt bancaire qui est d'autant plus élevé que le risque est grand). Ce principe mutualiste est questionné par la concurrence des sociétés d'assurances qui opèrent la sélection des risques. Un raisonnement strictement individualiste met en péril le principe mutualiste. »<fnref n="1406" />.

417. C'est davantage le fonctionnement particulier de la mutuelle qui permet d'identifier une forme sociétaire originale, sans qu'il ne s'agisse néanmoins d'une entreprise hybride puisqu'elle n'a pas de but lucratif. Quatre éléments caractérisent le fonctionnement d'une mutuelle<fnref n="1407" />, il s'agit d'une société de personnes et non d'une société de capitaux<fnref n="1408" />. Elle présente un caractère démocratique en ce que les statuts définissent les règles de participation des membres adhérents au fonctionnement de la mutuelle<fnref n="1409" />. Elle comporte un caractère non lucratif ainsi que le définit l'article L111-1 du code de la mutualité. Le professeur David Hiez parle à cet égard « d'acapitalisme » de la mutuelle, car il lui est interdit de répartir les éventuels bonis entre les adhérents qui ne sont pas qualifiables d'associés<fnref n="1410" />. La mutuelle repose encore sur la solidarité grâce au versement de cotisations qui permet l'entraide entre ses membres<fnref n="1411" />. Le droit de l'Union européenne a procédé à l'harmonisation des législations sur le mutualisme, lequel se voit appliquer les règles du droit de la concurrence. Pour illustration, dans un arrêt du 16 novembre 1995,

<footnote n="1405">¹⁴⁰⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1406">¹⁴⁰⁶ Observatoire de l'ESS-CNCRES, Atlas commenté de l'économie sociale et solidaire 2014, préc. p.100.</footnote>

<footnote n="1407">¹⁴⁰⁷ Nous reprenons ici LENOIR Daniel, « La mutualité face à ses enjeux », RDSS, n°3, 10 juillet 2009, p. 397. V. aussi dans le même numéro BORGETTO Michel, KESSLER Francis, « Mutualité et protection sociale », p.395.</footnote>

<footnote n="1408">¹⁴⁰⁸ Art. L113-1 du code de la mutualité : « Les mutuelles se constituent par la volonté de personnes physiques réunies en assemblée générale. » Ces personnes physiques peuvent être représentées par des délégués selon l'article L114-6</footnote>

<footnote n="1409">¹⁴⁰⁹ Art. L.114-1 du code de la mutualité : « Les statuts définissent les règles de participation des membres au fonctionnement de la mutuelle ou de l'union. Les membres participants d'une mutuelle sont les personnes physiques qui bénéficient des prestations de la mutuelle à laquelle elles ont adhéré et en ouvrent le droit à leurs ayants droit. Les conditions dans lesquelles une personne est considérée comme ayant droit d'un membre participant sont définies par les statuts. »</footnote>

<footnote n="1410">¹⁴¹⁰ HIEZ David., « Le statut juridique des entreprises non capitalistes…», précité, spéc. 7.</footnote>

<footnote n="1411">¹⁴¹¹ Art. L111-1 du code de la mutualité : « (...) Elles mènent, notamment au moyen des cotisations versées par leurs membres, et dans l'intérêt de ces derniers et de leurs ayants droit, une action de prévoyance, de solidarité et d'entraide, dans les conditions prévues par leurs statuts, afin de contribuer au développement culturel, moral, intellectuel et physique de leurs membres et à l'amélioration de leurs conditions de vie.»</footnote>
Fédération française des sociétés d'assurance<fnref n="1412" />, la Cour de justice des communautés européennes a considéré qu'un organisme à but non lucratif chargé de la gestion d'un « régime complémentaire facultatif de sécurité sociale », doit être qualifié d'entreprise. En effet, selon la Cour, un tel organisme exerce une activité économique en concurrence avec les compagnies d'assurance vie, même s'il ne poursuit pas un but lucratif et même si le régime qu'il gère comporte certains éléments de solidarité, limités et non comparables à ceux caractérisant les régimes obligatoires de sécurité sociale. Aussi, il existe aujourd'hui une « séparation stricte entre le domaine de la protection obligatoire et de la protection complémentaire »<fnref n="1413" />, mais selon Daniel Lenoir, le renforcement de la situation concurrentielle affecte le mutualisme par une segmentation croissante du marché, or celui-ci « ne produit pas spontanément de la solidarité »<fnref n="1414" />.

418. La mutuelle est donc intéressante dans le sens où elle exerce bien une activité économique dans l'intérêt de ses adhérents et en s'interdisant de poursuivre un but lucratif. La mutuelle illustre par ailleurs une entreprise qui assure une responsabilité sociétale puisqu'elle profite directement ou indirectement à d'autres personnes que les seuls adhérents. En effet, elle doit remplir une mission d'intérêt général selon l'article L111-1 du code de la mutualité qui prévoit que la mutuelle mène « une action de prévoyance, de solidarité et d'entraide »<fnref n="1415" />. Il est alors intéressant de noter que cette mission d'intérêt général apparaît comme dans la fondation et peut renvoyer à l'idée d'un *general public benefit* sur le modèle de la *benefit corporation*. Néanmoins, le champ d'activité de la mutuelle est restreint aux activités énumérées par le code de la mutualité, l'article L111-1 limite principalement celle-ci aux activités assurantielles, de prestations sociales ou de prévoyance. Dans tous les cas, les principes originaux de fonctionnement méritent d'être soulignés (société de personnes, démocratie, non-lucrativité, solidarité). Ce principe de solidarité peut alors éventuellement constituer un instrument de lutte contre les inégalités environnementales<fnref n="1416" /> et les risques environnementaux, notamment ceux liés à la santé et aux pollutions diffuses.

### 3. L'association de droit local comme modèle de société hybride

419. On ne présente plus l'association qui représente plus de 94% des organisations de l'ESS, 84% des établissements et près de 78% du volume d'emplois de l'ESS<fnref n="1417" />. Diverses

<footnote n="1412">¹⁴¹² CJCE, 16 nov. 1995, FFSA c/ Ministère de l'Agriculture et de la Pêche, C-244/94, Rec. 1995 p. I-4013</footnote>

<footnote n="1413">¹⁴¹³ LENOIR Daniel, « La mutualité face à ses enjeux », RDSS, 2009, préc., p.397.</footnote>

<footnote n="1414">¹⁴¹⁴ Ibid.</footnote>

<footnote n="1415">¹⁴¹⁵ HIEZ David, LAURENT Rémi, « La nouvelle frontière de l'économie sociale et solidaire, l'intérêt général ?», RECMA, 2011, n°319, p.36.</footnote>

<footnote n="1416">¹⁴¹⁶ LARRERE Catherine et al., *Les inégalités environnementales*, PUF, La vie des idées, 2017, 97 p. ; AUGAGNEUR Floran, FAGNANI Jeanne, (dir.), *Enjeux environnementaux, protection sociale et inégalités sociales*, Revue française des affaires sociales, n°1-2, avril 2015, 228 p.</footnote>

<footnote n="1417">¹⁴¹⁷ Observatoire national de l'ESS-CNCRES, Atlas commenté de l'économie sociale et solidaire 2014, préc.</footnote>
associations existent comme par exemple La Ligue des droits de l'Homme, les Restos du cœur, les associations sportives, les associations de protection de l'environnement, etc.

420. L'association permet-elle davantage que la société commerciale de réaliser une démarche de responsabilité sociétale et environnementale ? En quoi l'association peut-elle exercer une activité économique de façon plus vertueuse ? L'association se distingue de la société, toutefois leur définition est très proche<sup>1418</sup>. L'article 1832 du code civil dispose que : « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie (...)». Quant à l'article 1<sup>er</sup> de la loi du 1<sup>er</sup> juillet 1901 relative au contrat d'association, il dispose que « l'association est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une façon permanente, leurs connaissances ou leurs activités (...) ». Si ces seuls éléments de définition de la société ou de l'association devaient être retenus, il en résulterait une très forte similarité. La société et l'association ont en commun le fait d'être toutes deux des groupements de personnes, en vue de la réalisation d'un projet commun, soit pour la première d'une « entreprise commune », soit pour la seconde la « mise en commun de connaissances ou d'activités ». Il n'y a donc pas de différence fondamentale entre l'association et la société s'il est effectué une lecture partielle et limitée aux premiers éléments de définition des deux groupements.

421. En réalité, la summa diviso entre la société et l'association réside dans le but poursuivi<sup>1419</sup>. Alors que la société commerciale a pour objectif de « partager des bénéfices ou de profiter d'une économie »<sup>1420</sup>, l'association présente l'objectif exactement inverse, puisque l'activité associative doit être réalisée « dans un but autre que de partager des bénéfices »<sup>1421</sup>. Pour un auteur, cette formulation négative de l'association en fait l'exact antonyme de l'article 1832 du code civil, de sorte que l'association devient la qualification supplétive de tout groupement ne pouvant prétendre à la forme sociétaire<sup>1422</sup>. Or, si la forme associative est conçue en opposition à la société commerciale, que faut-il entendre par le « but autre que de partager des bénéfices » ? En principe, cette formule signifie que l'association doit poursuivre une activité civile contrairement à la société commerciale qui effectue des actes de commerce au sens des articles L110-1 et L110-2 du code de commerce. Cependant, par exception il arrive qu'une association effectue certains actes de commerces dans le cadre de ses activités, qu'elle exerce une activité économique. Est-elle alors qualifiable de commerçant ? Selon la jurisprudence, l'activité de l'association

<footnote n="1418"><sup>1418</sup> V° nos développements *infra* sur cette distinction entre société commerciale et association.</footnote>

<footnote n="1419"><sup>1419</sup> HIEZ David., Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix, Rev. des sociétés, 2012, p.671, pt.10</footnote>

<footnote n="1420"><sup>1420</sup> Article 1832 al. 1<sup>er</sup> du code civil : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.»</footnote>

<footnote n="1421"><sup>1421</sup> Loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, article 1er : « L'association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ».</footnote>

<footnote n="1422"><sup>1422</sup> MERLET Jean-François, « Association », in Dictionnaire de la culture juridique, Alland D. et Rials S. (dir.), Quadrige, Lamy-Puf.</footnote>
demeure civile si elle n'agit pas dans un esprit de spéculation<fnref n="1423" />, ou que les actes de
commerces effectués contribuent par leur nature à la réalisation de son objet statutaire<fnref n="1424" />.
Néanmoins, lorsque l'activité commerciale revêt un caractère spéculatif répété au point de
primer l'objet statutaire, l'association peut recevoir la qualité de commerçant<fnref n="1425" />.

422. Aussi, il y a lieu de souligner que si les associations peuvent être une forme alternative d'exercice d'une activité économique à côté de la société commerciale, elles sont limitées par leur objet statutaire, qui interdit la poursuite d'une activité commerciale à titre habituel en qualité de commerçant, ainsi que tout partage des bénéfices entre sociétaires. La persistance de cette dichotomie entre association et société a de quoi interroger<fnref n="1426" /> : pourquoi « ni la doctrine ni la jurisprudence n'[ont]aient essayé de trouver des solutions de structures plus proches des associations, comme les coopératives ou les mutuelles »<fnref n="1427" /> ? L'association est aujourd'hui l'exemple le plus courant d'entreprise non capitaliste et la forme juridique majoritaire de l'économie sociale et solidaire, caractérisée par les principes de démocratie et de non-lucrativité comme les autres formes d'entreprises non capitalistes. Mais là encore, elle n'est pas une entreprise hybride en raison de sa non-lucrativité et l'impossibilité d'exercer une activité commerciale à titre habituel. Ces limites font que l'association ne constitue pas un modèle satisfaisant pour l'exercice d'une activité économique incluant une plus grande responsabilité socio-environnementale par rapport à une société commerciale.

423. Il faut toutefois nuancer l'absence d'un but non-lucratif pour l'ensemble des associations. En effet, les associations de droit local alsacien-mosellan permettent la poursuite d'un tel but lucratif, à la fois pour les associations de droit local proprement dit et pour les associations coopératives de droit local. Les associations des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle obéissent à un régime juridique original issu de la loi d'Empire du 19 avril 1908 sur les associations<fnref n="1428" />. Le droit local ne définit pas l'association, mais elle est généralement entendue comme un « groupement volontaire et organisé de personnes indéterminées, institué de façon durable, en vue de poursuivre un but précis intéressé ou désintéressé, par une action commune définie par le vote, menée sous un nom collectif et conduite par une direction »<fnref n="1429" />. La spécificité de l'association de

<footnote n="1423">¹⁴²³ Cass. com. 20 mai 1986, n°84-14.722, D.1987, obs. Vasseur.</footnote>

<footnote n="1424">¹⁴²⁴ Cons. const. 25 juillet 1984, n°84-176 DC.</footnote>

<footnote n="1425">¹⁴²⁵ Cass. com, 12 février 1985, n°83-10.864, Bull. civ. IV, n°59.</footnote>

<footnote n="1426">¹⁴²⁶ SOUSI Gérard, MAYAUD Yves (dir.), *Lamy Association*, Lamy, 2019, Partie 7 Droit local, pt 705-14 : « On peut rappeler à cet égard que le droit allemand, dont le droit local est issu, ne fait pas du caractère lucratif un critère de distinction entre les associations et les sociétés commerciales : dans ce droit, des sociétés de forme commerciale peuvent ne pas avoir de but lucratif, tout comme à l'inverse, des associations de caractère civil peuvent avoir un but lucratif ; la distinction entre ces deux types de groupements est purement formelle et organisationnelle (selon cette analyse, les sociétés commerciales ne constituent qu'une catégorie particulière d'association, les articles 21 et s. du Code civil allemand sur les associations s'appliquant aux sociétés commerciales, de façon subsidiaire, si les lois spéciales qui les régissent n'en disposent pas autrement). »</footnote>

<footnote n="1427">¹⁴²⁷ HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. des sociétés, 2012, p.671, spéc.10.</footnote>

<footnote n="1428">¹⁴²⁸ Abrogée par la loi n°2003-709 du 1er août 2003 relative au mécénat, aux associations et aux fondations.</footnote>

<footnote n="1429">¹⁴²⁹ *Lamy Associations*, préc., Partie 7 Droit local, pt.705-11</footnote>
droit local – lorsqu’elle est inscrite<sup>1430</sup> – réside dans son objet non limité<sup>1431</sup> et sa pleine capacité juridique<sup>1432</sup>. La poursuite d’un but non limité par le principe de spécialité permet ainsi à l’association de droit local d’exercer une activité commerciale et de poursuivre un but lucratif ou encore de partager le patrimoine de l’association entre les membres lors de la dissolution<sup>1433</sup>. En pratique, les associations de droit local n’exercent pas d’activité à but lucratif<sup>1434</sup> alors qu’elles pourraient parfaitement constituer une forme sociétaire intéressante pour l’exercice d’une activité économique à but lucratif pour une PME recherchant un statut hybride entre forme associative et but lucratif. Sûrement par méconnaissance de cette possibilité et en raison de l’applicabilité des règles du droit général applicables à l’association<sup>1435</sup>, cette forme sociétaire n’est pas choisie pour l’exercice d’activité à but lucratif.

424. Plus proche de l'idée d'entreprise hybride entre lucrativité et non lucrativité, le modèle alsacien-mosellan connaît l'association coopérative. Héritée d'une loi allemande du 1er mai 1889 et modifiée par une loi du 20 mai 1898 toujours en vigueur, l'association coopérative est une personne morale de droit privé, constituée entre plusieurs personnes dans le but d'exercer une activité économique sous la forme commerciale<sup>1436</sup>. Les fondateurs ont l'option entre l'association coopérative de droit local et la forme coopérative régie par la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération<sup>1437</sup>. Comme l'observe Jean-Luc Vallens, ces associations coopératives ont survécu à l'introduction du droit français de la coopération et des lois successives sur les sociétés commerciales, elles continuent d'être utilisées pour les avantages qu'elles offrent, notamment l'avantage d'entreprendre une activité commerciale sans capital social constitutif<sup>1438</sup>. Néanmoins, selon Monsieur Vallens, il existe des inconvénients à cette forme associative particulière qui expliquent que celle-ci ne soit pas davantage utilisée, notamment en raison du « formalisme parfois excessif » constitué d'inscriptions multiples, de contrôle judiciaire, de dispositions obsolètes ou faisant double-emploi avec les règles

<footnote n="1430">1430 Il existe deux catégories d'associations de droit local, les associations non-inscrites qui existent du seul fait de l'adoption de leurs statuts mais qui n'ont pas de personnalité juridique et donc pas de patrimoine propre et les associations inscrites au registre des associations tenu auprès du tribunal d'instance du lieu du siège de l'association (Institut du droit local alsacien-mosellan, *Le guide du droit local – le droit applicable en Alsace et en Moselle de A à Z*, Publications de l'Institut du droit local alsacien-mosellan, 2015, 4ème éd°, v° association)</footnote>

<footnote n="1431">1431 Sous réserve du respect de l'ordre public et des bonnes mœurs</footnote>

<footnote n="1432">1432 L'association « loi 1908 » n'est ainsi pas tenue par le principe de spécialité pour le patrimoine qu'elle peut acquérir contrairement à l'association de « loi 1901 ». V° VALLENS Jean-Luc, *Répertoire de droit civil*, Alsace et Moselle, Dalloz, juin 2011, pt. 23.</footnote>

<footnote n="1433">1433 Code civil local, art. 45 : « Lorsqu'il y a dissolution de l'association ou retrait de la capacité juridique, le patrimoine est dévolu aux personnes désignées dans les statuts. (...) Lorsqu'il n'y a pas désignation des ayants droit, si l'association, d'après les statuts, a pour but exclusif de servir les intérêts de ses membres, le patrimoine est dévolu par parts égales aux personnes membres de l'association au moment de la dissolution ou du retrait de la capacité juridique, et en tout autre cas à l'Etat. »</footnote>

<footnote n="1434">1434 Institut du droit local alsacien-mosellan, *Le guide du droit local – le droit applicable en Alsace et en Moselle de A à Z*, Publications de l'Institut du droit local alsacien-mosellan, 2015, 4ème éd°, v° association</footnote>

<footnote n="1435">1435 Ibid.</footnote>

<footnote n="1436">1436 VALLENS Jean-Luc, *JurisClasseur* Alsace-Moselle, Fac. 531, associations coopératives, spéc. 3</footnote>

<footnote n="1437">1437 Institut du droit local alsacien-mosellan, *Le guide du droit local – le droit applicable en Alsace et en Moselle de A à Z*, Publications de l'Institut du droit local alsacien-mosellan, 2015, 4ème éd°, v° association</footnote>

<footnote n="1438">1438 VALLENS Jean-Luc, *JurisClasseur* Alsace-Moselle, Fac. 531, associations coopératives, spéc. 275.</footnote>
de la coopération<fnref n="1439" />. Par ailleurs, la fiscalité reste identique à celle d'une société commerciale puisqu'en tant que personne morale commerçante, l'association coopérative sera soumise à l'impôt sur les sociétés. L'association reste donc un modèle limité d'entreprise non capitaliste.

425. En définitive, l'association régie par la loi 1901 est de loin insatisfaisante pour former l'habit sociétaire d'une PME en transition écologique puisque son activité économique doit être limitée à son objet statutaire et ne permet pas le partage de résultats. Plus proche du modèle de l'entreprise hybride, l'association et l'association coopérative de droit local constituent des modèles hybrides intéressants car permettant la poursuite d'une activité commerciale dans un but lucratif avec partage des résultats. Elles ne s'avèrent cependant pas employées à cette fin dans la pratique.

426. Les différentes structures de l'ESS envisagées jusqu'à présent avec la fondation, la mutuelle et l'association présentent des approches qui vont dans le sens d'une responsabilité sociétale et environnementale dans le cadre de l'exercice d'activités économiques. Si le volet social et sociétal prédominent sur le volet économique par la poursuite d'un but autre que le seul partage des bénéfices, il est difficile d'observer que cet autre but soit également la protection de l'environnement. Ce constat s'avère paradoxal lorsque l'on sait que l'exigence de transition écologique précède la loi relative à l'ESS.

<footnote n="1439">¹⁴³⁹ *Ibid*, spéc. 276.</footnote>
B. Une prise en considération de l'environnement à renforcer

427. Comme a pu l'observer le professeur Pierre Mousseron, l'économie sociale et solidaire est une manière d'entreprendre autrement, de manière « sociale », en préoccupation d'un intérêt collectif, d'un intérêt « solidaire » grâce à l'entraide des associés<fnref n="1440" />. Or, il ne faut pas confondre économie sociale et solidaire et responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise. Comme a pu le relever un auteur, l'environnement est souvent le « pilier délaissé de la RSE »<fnref n="1441" />. Il convient en effet de rappeler que la démarche de responsabilité sociétale et environnementale vise l'intégration harmonieuse des considérations économiques, humaines et environnementales. Dans sa définition, l'économie sociale et solidaire n'intègre pas l'environnement<fnref n="1442" />. Est-ce à dire que l'idée même d'environnement en est absente ? Faut-il en déduire que l'ESS comporte seulement une dimension économique et humaine traduisant une vision plus horizontale, au détriment d'une vision plus verticale intégrant également les liens entre l'homme, l'environnement (ciel et terre) et les valeurs qui les unissent ? Dès lors, se pose la question de la place réelle de la protection de l'environnement dans le secteur de l'ESS ? Plus trivalement, la « concurrence sociale » ou la « performance sociale »<fnref n="1443" />, peut-elle se faire au détriment de l'environnement ? Pour certains auteurs, les « communs sociaux »<fnref n="1444" /> ne peuvent se concevoir sans « communs écologiques », en ce sens, Christian Laval et Pierre Sauvêtre appellent à un modèle alternatif de l'ESS qui prendrait en considération, non pas uniquement la protection d'individus mais aussi la défense contre les processus de destruction de la Société et de l'environnement dans leur ensemble<fnref n="1445" />.

428. À cet égard, il y a lieu de rappeler que l'article 1er de la loi dite « ESS », n°2014-85 du 31 juillet 2014, définit l'ESS comme un mode d'entreprendre et de développement

<footnote n="1440">¹⁴⁴⁰ MOUSSERON Pierre, « La nouvelle entreprise : le pari de l'entreprenariat social et solidaire », Centre de droit des affaire (EA 380), Université de Toulouse Capitole, colloque du 30 novembre 2012.</footnote>

<footnote n="1441">¹⁴⁴¹ DEUMIER Pascale, « L'approche environnementale de la RSE – Prolégomènes » in *La responsabilité sociétale des entreprises – approche environnementale*, Colloque du 22 octobre 2015, Société de législation comparé, Centre français de droit comparé, volume 20, p.9.</footnote>

<footnote n="1442">¹⁴⁴² Le développement durable n'apparaît que de manière secondaire à l'article 2 de la loi ESS pour les entreprises poursuivant une utilité sociale.</footnote>

<footnote n="1443">¹⁴⁴³ SCHMITT Mélanie, « La recomposition du droit du travail de l'Union européenne », *Droit social*, 2016, p. 703-716, spéc. p.713. L'auteur observe que cette concurrence sociale ne se fait d'ailleurs pas toujours en faveur de la situation des travailleurs et des demandeurs d'emplois.</footnote>

<footnote n="1444">¹⁴⁴⁴ Selon l'expression de MESTRUN Francine, « Promouvoir les communs sociaux », Politis, 1er octobre 2013 : « D'abord, le concept de communs sociaux témoigne de l'analogie avec les communs' écologiques. Défendre les communs veut dire que l'on se concentre sur ce qui est partagé. Il s'agit du fondement de notre vie collective en tant qu'humanité. Cela veut dire aussi de résister à la marchandisation actuelle de tout et de rompre avec la logique dominante. Les communs sociaux sont des communs créés par la population avec le but de protéger les individus et les sociétés. ; v. aussi DEFALVARD Hervé, « Des communs sociaux à la société du commun », RECMA, 2017/3, n°345, pp. 42-56.</footnote>

<footnote n="1445">¹⁴⁴⁵ LAVAL Christian, SAUVETRE Pierre, « Pour les communs sociaux », Politis, Hors-série, janvier 2019 : « Le terme de communs sociaux aurait l'avantage, selon elle, d'être construit sur le modèle des « communs écologiques » et donc de souligner que les activités de solidarité et de redistribution sont également au « fondement de notre vie collective en tant qu'humanité. » Car il ne s'agit pas de protéger seulement des individus ayant certains « déficits » ou « handicaps » mais de défendre la société elle-même contre les processus de destruction du capitalisme. Le terme aurait aussi pour intérêt à l'inverse de celui de « protection sociale » de souligner qu'il n'y a de solidarité que par l'effort collectif. Il s'agirait donc, en parlant de communs sociaux, de redonner du sens et de la cohérence à l'action de la société sur elle-même. ».</footnote>
économique adapté à tous les domaines de l'activité humaine auquel adhèrent des
personnes morales de droit privé qui poursuivent un but autre que le seul partage des
bénéfices, adoptent une gouvernance démocratique et respectent des principes de gestion
visant à pérenniser l'activité (réinvestissement des bénéfices, impartageabilité des réserves
obligatoires). Force est de constater que le terme d'environnement n'y figure pas. Cet
article de loi dispose encore que l'économie sociale et solidaire est composée des activités
de production, de transformation, de distribution, d'échange et de consommation de biens
ou de services mis en œuvre : par les coopératives, les mutuelles, les fondations, les
associations ; ou par les sociétés commerciales qui respecteraient les conditions
énumérées auparavant et recherchant une utilité sociale et appliquant certains principes de
gestion.

429. L'environnement figure toutefois timidement à l'article 2 de la loi ESS relatif aux sociétés commerciales poursuivant une utilité sociale. Il y est indiqué que sont considérées comme poursuivant une « utilité sociale », les entreprises<sup>1446</sup> dont l'objet social satisfait à titre principal notamment « au concours du développement durable dans ses dimensions économique, sociale, environnementale et participative, à la transition énergétique ou à la solidarité internationale ». Or, cette disposition comporte une importante réserve car lorsqu'elle est exercée dans ce domaine, cette activité doit être au moins liée à un objet social qui satisfait à l'objectif de soutien à des personnes en situation de fragilité ou à un objectif de lutte contre les exclusions et les inégalités<sup>1447</sup>. Par conséquent, un agriculteur converti à l'agriculture biologique peut ne pas appartenir à l'ESS, à moins qu'il n'emploie par exemple des personnes en situation de fragilité économique ou cherche à lutter contre l'exclusion et les inégalités sociales, économiques ou encore culturelles.

430. Cette formulation est fâcheuse puisque cette restriction limite nécessairement le champ d'intervention des entreprises de l'économie sociale et solidaire visées par l'article 2 de la loi ESS. Elle démontre par ailleurs que les entités de l'ESS ne sont pas nécessairement accueillantes pour des activités en lien avec la protection de l'environnement. Or il a été vu que la transition écologique doit recevoir une conception holistique si l'on veut parvenir à un changement du modèle socio-économique. A l'inverse, la loi ESS cloisonne, sans doute involontairement, les activités sociales des activités environnementales. Ces dernières semblent en réalité être considérées comme des activités complémentaires ou annexes aux activités principales de l'ESS, c'est-à-dire des activités avant tout dirigées vers des aspects sociaux et solidaires, voire éventuellement environnementaux. Il serait dès lors préférable que le législateur envisage ensemble et sans ordre de priorité ces trois aspects (réinsertion, inégalité, environnement), c'est-à-dire à égalité conformément à la transition écologique qui doit être conçue comme un changement global de système. Les

<footnote n="1446">1446 Nous soulignons ici l'hésitation du législateur qui emploie les termes de « société commerciale recherchant une utilité sociale » dans l'article 1-II-2° qui renvoi lui-même à l'article 2 pour la définition de cette utilité sociale et dans lequel est employé le terme « entreprise ».</footnote>

<footnote n="1447">1447 Loi n°2014-85 du 31 juillet 2014 relative à l'ESS, article 2, 1° et 2° ; v. supra nos observations sur cette question d'utilité sociale restreinte.</footnote>
communs sociaux devant idéalement inclure les communs écologiques et non les exclure
ou les écarter. Ainsi, une entreprise de l'ESS est-elle plus vertueuse, est-elle
nécessairement, de par ses statuts, une PME en transition écologique ? La loi ESS
contraint à répondre par la négative en affirmant que « statut n'est pas vertu » (1), et qu'il
est nécessaire de penser une économie sociale, solidaire et écologique (2).

1. « Statut n'est pas vertu »

431. Il a été question jusqu'à présent de la forme juridique choisie par l'entreprise pour atteindre un certain objet social. Or, si certaines formes d'entreprises permettent effectivement d'orienter les activités de l'entreprise vers un objet social particulier, il se trouve que la structure adoptée par l'entreprise, sa forme juridique, ne permet pas toujours l'intégration des enjeux environnementaux. Le professeur Pierre Mousseron affirme ainsi que « statut n'est pas vertu »<fnref n="1448" /> en désignant la coopérative qui, si elle peut représenter un modèle séduisant et alternatif aux excès du capitalisme, ne disqualifie pas pour autant les sociétés ordinaires qui peuvent également intégrer des mécanismes d'entraide et de solidarité. Certes, la forme juridique de l'entreprise peut être un puissant vecteur de responsabilisation de l'entreprise lorsqu'elle poursuit ses activités conformément à un objet social spécifique. Mais c'est surtout par une application quotidienne des règles de fonctionnement statutaires, que l'entreprise parvient effectivement à être responsable des effets de ses activités. Il n'est toutefois assurément pas évident de parvenir à un équilibre entre l'aspect économique, social et environnemental. Comme cela a pu être relevé avec la notion d'utilité sociale, ce dernier semble souvent le « parent pauvre »<fnref n="1449" /> de l'ESS.

432. L'environnement y a-t-il sa juste place dans l'économie sociale et solidaire ? Dans la revue partielle effectuée jusqu'à ce stade des formes d'entreprises non capitalistes, si l'ESS intègre bien les aspects économiques et sociaux, voire sociétaux, l'aspect environnemental est la plupart du temps plus ou moins occulté. En effet, il est tout à fait envisageable qu'une entreprise de l'ESS exerce une activité économique dans le respect des principes de l'ESS sans se préoccuper aucunement des problématiques environnementales. Dès lors, l'entité relevant du secteur de l'ESS peut-elle automatiquement être qualifiée « d'entreprise responsable » au sens de la responsabilité sociétale et environnementale des entreprises ? Ne s'agit-il pas dans ce cas d'une entreprise « quasi-responsable » car s'attachant essentiellement à résoudre une problématique sociale ou sociétale ?

<footnote n="1448">¹⁴⁴⁸ MOUSSERON Pierre, « La coopérative : présentation du statut juridique et enjeux, La « nouvelle entreprise » : le pari de l'entrepreneuriat social et solidaire », Centre de droit des affaires (EA 380), Université de Toulouse Capitole, Colloque du 30 novembre 2012.</footnote>

<footnote n="1449">¹⁴⁴⁹ V° sur cette idée: Centre français de droit comparé, *La responsabilité sociétale des entreprises – approche environnementale*, Colloque du 22 octobre 2015, Société de législation comparé, volume 20, p. 9.</footnote>
433. Pour une RSE tout à fait complète et afin de véritablement intégrer la transition écologique au sein de l'économie sociale et solidaire, il est alors souhaitable d'y prévoir expressément l'ajout des enjeux environnementaux de telle sorte qu'elle soit qualifiée d'économie sociale, solidaire et écologique (ESSE).

## 2. Reconnaître l'économie sociale, solidaire et écologique

434. Il est souhaitable que le législateur enrichisse l'approche de l'économie sociale et solidaire en ajoutant à l'utilité sociale qui en constitue la notion clé, la possibilité de produire et fournir des biens et services qui présente également le caractère « d'utilité environnementale ». Il ne s'agit pas de rendre exclusif l'une ou l'autre utilité, mais plutôt d'indiquer que chacune d'elle peut être poursuivie à titre principal dans l'objet social, sans effectuer de hiérarchie entre les trois conditions comme l'effectue par exemple l'article 2 de la loi ESS. Plus exactement, l'article 2 de la loi ESS devrait être modifié en énonçant l'idée « d'utilité sociale et environnementale » afin que la protection de l'environnement n'apparaisse plus comme une condition secondaire de l'ESS, mais comme une condition nécessaire et complémentaire. Par ailleurs, l'ajout de la prise en considération de l'environnement par les sociétés de l'ESS présenterait l'avantage de la cohérence avec la modification de l'article 1833 du Code civil relative à l'intégration des enjeux sociaux et environnementaux dans l'intérêt social de la société. Si le législateur a modifié l'article 1833, il semble logique et cohérent que l'économie sociale et solidaire soit aussi environnementale, à tout le moins pour les sociétés de l'ESS telle que la coopérative<fnref n="1450" /> ou la société commerciale poursuivant une utilité sociale.

435. Signe que l'économie sociale et solidaire devrait davantage prendre en considération l'environnement, la définition de la coopérative apparaît fermée<fnref n="1451" />. Ce caractère peu ouvert sur l'extérieur est d'ailleurs relevé par David Hiez lorsqu'il compare la coopérative française à la coopérative italienne<fnref n="1452" />. D'une part, il peut être observé l'orientation uniquement dirigée vers les coopérateurs puisqu'il est question de répondre « à leurs besoins » alors qu'une autre rédaction, par exemple « à des besoins », eut permis d'inscrire l'idée d'une utilité pour les coopérateurs, mais aussi pour la communauté comme c'est le cas dans la formulation retenue par la coopérative italienne. Cette dernière étant dirigée vers la satisfaction des intérêts d'une communauté, d'un intérêt collectif, au-delà des intérêts des seuls membres coopérateurs<fnref n="1453" />. D'autre part, il y a lieu de relever l'absence de l'environnement dans cette définition puisqu'il n'est question que de répondre à des « besoins économiques ou sociaux ». Certes, il peut être objecté qu'il est difficile d'envisager l'hypothèse d'une coopérative qui réponde à un besoin

<footnote n="1450">1450 Loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative l'ESS, art. 1, II, 1°</footnote>

<footnote n="1451">1451 Définie par l'article 1er de la loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération: « la coopérative est une société constituée par plusieurs personnes volontairement réunies en vue de satisfaire à leurs besoins économiques ou sociaux par leur effort commun et la mise en place des moyens nécessaires »</footnote>

<footnote n="1452">1452 Supra.</footnote>

<footnote n="1453">1453 Supra; HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. des sociétés, 2012, p.671.</footnote>
environnemental. Pourtant, il n'est plus nécessaire de démontrer qu'un environnement équilibré et respectueux de la santé<fnref n="1454" /> réponde au besoin social de santé humaine. L'ajout du « besoin environnemental » ou plus exactement, de l'utilité de respecter le droit à un environnement sain, n'eut sans doute pas été superflu dans la définition de la coopérative. En ce sens, la loi ESS fut une occasion manquée d'y remédier.

436. Un auteur remarque avec justesse que les coopératives sont « nées avec un projet social et n'ont en matière d'environnement, aucune valeur ajoutée particulière sur les autres formes d'organisations», il observe que cela a particulièrement été le cas dans les années 1960, 1970 et 1980 au cours desquelles les coopératives « n'ont pas échappées à la mode du tout-productivisme »<fnref n="1455" />. Ainsi, la responsabilité sociétale et environnementale des coopératives agricoles peut-elle être mise en doute lorsque celles-ci conseillent des produits phytosanitaires aux agriculteurs et par la même occasion, leur vendent ces produits. Au-delà du conflit d'intérêts qui peut exister dans la mesure où ces coopératives n'incitent pas forcément l'agriculteur à diminuer l'achat et la consommation de pesticides, le comportement de la coopérative peut porter atteinte à la santé des coopérateurs eux-mêmes, à l'environnement, mais également aux consommateurs<fnref n="1456" />. La preuve en est que la coopérative n'est donc pas nécessairement une forme juridique synonyme de protection de la santé des coopérateurs et de l'environnement. Elle n'est alors que sociale et réduite à la « satisfaction » du cercle restreint des coopérateurs. Or, la double qualité d'associé-coopérateur doit amener le membre de la coopérative à ne pas pouvoir ignorer les effets de l'activité de sa coopérative. Il ne peut logiquement se désintéresser des enjeux sociaux et environnementaux liés à celle-ci, dans l'idéal le coopérateur ne devrait pas être passif<fnref n="1457" />. Aussi, l'ouverture de la coopérative à la satisfaction d'un intérêt collectif avec la création de la société coopérative d'intérêt collectif (SCIC) est-elle bienvenue car le potentiel à prendre en considération l'environnement y semble plus élevé.

## II. L'ouverture d'une économie sociale et solidaire à des sociétés davantage intuitus naturae

437. Aujourd'hui, la société coopérative d'intérêt collectif et la société commerciale recherchant une utilité sociale apparaissent comme de nouvelles structure prometteuses

<footnote n="1454">1454 Charte de l'environnement, article 1er : « Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ».</footnote>

<footnote n="1455">1455 LIRET Pierre, « Coopérative, une entreprise socialement responsable ? », Publié sur le site de la Revue internationale de l'économie sociale (RECMA), 13 juillet 2012, http://recma.org/node/2250, consulté le 13 mai 2015, p.13 et s.</footnote>

<footnote n="1456">1456 Voyez à cet effet la société coopérative InVivo – première coopérative agricole de France - dont les pratiques d'encouragement à l'utilisation de pesticides ont récemment été dénoncées par l'association Greenpeace le 13 mai 2015 lors d'une "opération coup de poing" bloquant l'entrée principale de la coopérative. V° plus précisément le rapport de Greenpeace, « Santé : les pesticides sèment le trouble », Laboratoire de recherches de Greenpeace, rapport, avril 2015. L'association critique notamment le double rôle joué par la coopérative qui a la double qualité de vendeurs de pesticides et de conseillers des agriculteurs : Le Point, «Pesticides : action de Greenpeace au siège de la coopérative agricole InVivo », 13 mai 2015.</footnote>

<footnote n="1457">1457 V° FRANCOUAL Pierre, « La part sociale coopérative, un exemple de propriété commune », RECMA, 2017/3, n° 345, pp.57-67 : « la propriété coopérative ne se conçoit pas sans usage positif et « actif ». »</footnote>
pour l'ESS. Elles semblent le mieux convenir à une meilleure prise en compte des intérêts collectifs et environnementaux et dans ce sens répondent mieux à l'idée d'entreprise hybride. S'il a été dit que la société coopérative peut faire l'objet de critiques en raison de sa définition restreinte à la satisfaction des besoins des coopérateurs, la société coopérative d'intérêt collectif propose de satisfaire d'autres intérêts que ceux de ses membres à travers le multisociétariat. Cette possibilité de représentation de différents intérêts en fait une entreprise avantageuse pour l'intégration de la transition écologique car conciliant l'intérêt des associés et la satisfaction d'autres intérêts (A). Par ailleurs, la possibilité désormais ouverte à une société commerciale poursuivant une utilité sociale de faire état de son appartenance au secteur de l'économie sociale et solidaire, va dans le sens d'une ouverture de l'ESS à des sociétés commerciales souhaitant faire preuve d'une plus grande responsabilité sociétale voire environnementale (B).

## A. Les potentialités de la société coopérative

438. Il ne s'agit pas de détailler l'ensemble du régime juridique des coopératives, récemment modifié par la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014, néanmoins afin de comprendre l'idée d'ouverture de la coopérative vers la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux, il est nécessaire d'effectuer une brève présentation de la coopérative (1). Au sein des différentes coopératives existantes, une coopérative spécifique mérite d'être retenue en ce qu'elle peut constituer une formule adaptée à la mise en œuvre de la transition écologique par une PME, à savoir la société coopérative d'intérêt collectif. Celle-ci a pour objet la production ou la fourniture de biens et de services d'intérêt collectif qui présentent un caractère d'utilité sociale (2). Même si l'utilité sociale est un élément déterminant de la définition de la SCIC, il est possible d'y intégrer la préoccupation environnementale (3). Enfin, il ne doit pas être exclu que d'autres formes de coopératives puissent intégrer l'environnement, spécifiquement pour la société coopérative de production (4).

### 1. La coopérative : une entreprise hybride poursuivant un lucre objectif

439. Sûrement le modèle le plus abouti d'entreprise non capitaliste du secteur de l'ESS car articulant au mieux les aspects économiques et sociaux, les sociétés coopératives représentent le deuxième secteur d'emploi de l'économie sociale et solidaire pour 22 500 entreprises, 1.3 millions de salariés et 320 milliards d'euros de chiffre d'affaires<fnref n="1458" />. De manière générale la coopérative s'entend d'une société civile ou commerciale fondée sur le principe de la mise en commun de biens ou de capitaux de plusieurs participants qui se répartissent le bénéfice de leurs efforts<fnref n="1459" />. Nées au XIXème siècle, les coopératives sont

<footnote n="1458">1458 Observatoire national de l'ESS-CNCRESS, *Panorama sectoriel des entreprises coopératives*, Coop FR, éd° 2018, 40 p.</footnote>

<footnote n="1459">1459 Dictionnaire de l'Académie française, 9ème éd°, version informatisée, v° coopérative ; CORNU Gérard, *Vocabulaire Juridique*, Puf, 9 éd, v° coopérative.</footnote>
« constituées par l'union de personnes en situation de précarité afin d'accroître leurs capacités financières, humaines et techniques »<fnref n="1460" />, elles sont alors qualifiées de « fille de la nécessité »<fnref n="1461" /> en ce qu'elles permettent de subvenir aux besoins les plus élémentaires des ouvriers. Au-delà de l'aspect matériel, c'est autour de valeurs spécifiques – construites par opposition au modèle capitaliste<fnref n="1462" /> – que se réunissent les associés coopérateurs<fnref n="1463" /> à travers une gestion démocratique énoncée dans la formule « un homme une voix » et un but non lucratif. Aujourd'hui, le droit coopératif est régi par la loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération et la loi n°78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives de production. Ces lois ont récemment été modifiées par la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire<fnref n="1464" />.

440. La coopérative est rattachée à la société sans que le caractère civil ou commercial ne soit davantage précisé. En effet, l'article 1<sup>er</sup> de la loi de 1947 dispose que « la coopérative est une société »<sup>1465</sup>, le choix de la forme civile ou commerciale est donc laissé à l'appréciation des fondateurs de la coopérative. La coopérative peut donc être une société coopérative civile<sup>1466</sup> ou commerciale (société en nom collectif, société à responsabilité limitée, société anonyme ou société par actions simplifiée)<sup>1467</sup>. La coopérative peut encore avoir un statut spécifique dans le cas particulier de la coopérative agricole dont le régime est une composition de règles relatives aux sociétés civiles et aux sociétés commerciales<sup>1468</sup>. Aussi, contrairement aux mutuelles, aux fondations ou aux associations, la coopérative ne dispose pas en principe de sa propre forme juridique<sup>1469</sup>, elle est une société de personnes, « constituée par plusieurs personnes volontairement réunies ». Certes, la coopérative est une société mais elle est une société particulière, il ne s'agit pas de poursuivre un but lucratif pour en partager les résultats, mais de « satisfaire les besoins économiques ou sociaux » des membres coopérateurs. Dès lors, la qualification de société

<footnote n="1460">1460 HÉRAIL Marc, « Coopérative », in *Répertoire des sociétés*, Dalloz, nov. 2017, spéc. 1</footnote>

<footnote n="1461">1461 Expression attribuée à Jean-Pierre BELUZE, v° PARODI Maurice, « L'économie sociale et solidaire une alternative à l'économie "capitaliste" ? », RECMA, août 2014</footnote>

<footnote n="1462">1462 HÉRAIL Marc, « Coopérative », in *Répertoire des sociétés*, Dalloz, nov. 2017, spéc. 7</footnote>

<footnote n="1463">1463 Conformément au principe dit de la double-qualité, le membre de la coopérative est à la fois associé et contractant de la coopérative, c'est-à-dire qu'il participe économiquement à son activité et en bénéfice ; v° HÉRAIL Marc, « Coopérative », in *Répertoire des sociétés*, Dalloz, nov. 2017, spéc. 121-128.</footnote>

<footnote n="1464">1464 V. son article 24 sur la coopérative</footnote>

<footnote n="1465">1465 L'article 1<sup>er</sup> de la loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 dispose que : « La coopérative est une société constituée par plusieurs personnes volontairement réunies en vue de satisfaire à leurs besoins économiques ou sociaux par leur effort commun et la mise en place des moyens nécessaires. (...) ».</footnote>

<footnote n="1466">1466 Par exemple entre des médecins au sein d'une société civile professionnelle à statut coopératif. Selon l'article R4131-10 du code de la santé publique, il peut être constitué soit entre médecins spécialistes, soit entre médecins généralistes, régulièrement inscrits au tableau de l'ordre des médecins, des sociétés civiles coopératives, notamment régies par les articles 1832 et suivants du code civil et la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération.</footnote>

<footnote n="1467">1467 HÉRAIL Marc, « Coopérative », in *Répertoire des sociétés*, Dalloz, nov. 2017, spéc. 109 et s.</footnote>

<footnote n="1468">1468 HÉRAIL Marc, « Coopérative agricole », in *Répertoire des sociétés*, Dalloz, nov. 2017, spéc. 15 ; v° l'art. L521-1 du Code rural : « Les sociétés coopératives agricoles ont pour objet l'utilisation en commun par des agriculteurs de tous moyens propres à faciliter ou à développer leur activité économique, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité. Les sociétés coopératives agricoles et leurs unions forment une catégorie spéciale de sociétés, distinctes des sociétés civiles et des sociétés commerciales. Elles ont la personnalité morale et la pleine capacité. (...) ».</footnote>

<footnote n="1469">1469 Excepté pour la société coopérative agricole qui dispose de sa propre forme, v. l'article L521-1 du Code rural, ibid.</footnote>
hybride - ou entreprise non capitaliste - lui sied bien davantage que les autres formes de l'ESS. Si la coopérative est une société, ce n'est pas la recherche d'un lucre subjectif qui guide son activité mais la poursuite d'un lucre objectif<fnref n="1470" />, ce dernier permettant de satisfaire les besoins économiques et sociaux des membres coopérateurs<fnref n="1471" />.

441. L'objet social de la coopérative est pensé largement par le législateur<fnref n="1472" /> puisqu'il s'agit de « satisfaire les besoins économiques ou sociaux » de ses membres. Cette approche universelle d'une coopérative qui embrasse toutes les branches de l'activité humaine conduit cependant à la difficulté de distinguer la coopérative de la société commerciale non coopérative. En réalité, cette distinction s'opère par le respect de principes de fonctionnement propres à la société coopérative qui font d'elle une entreprise à plus forte responsabilité sociale et sociétale. En effet, elle doit respecter les « principes coopératifs » mentionnés à l'article 1er de la loi du 10 septembre 1947 : soit une adhésion volontaire et ouverte à tous ; une gouvernance démocratique selon la formule « un associé, une voix », chaque membre coopérateur dispose d'une voix à l'assemblée générale et participe à la direction de la coopérative ; une participation économique des membres coopérateurs au capital de la coopérative ; une formation de ses membres ; une coopération avec les autres coopératives ; et l'impartageabilité des réserves afin de respecter l'aspect non lucratif de la coopérative, les excédents de la coopérative devant être prioritairement mis en réserve pour assurer son développement et celui de ses membres.

442. Pour ce qui concerne le champ des activités ouvertes à la coopérative, aucune forme de restriction n'existe puisqu'elles concernent, ni plus ni moins, « toutes les branches de l'activité humaine »<fnref n="1473" />. Plusieurs types de coopératives existent et peuvent être classées en différentes familles : la coopérative d'entreprise (agriculture<fnref n="1474" />, artisanat<fnref n="1475" />, transport routier<fnref n="1476" />, commerçants-détaillants<fnref n="1477" />), la coopérative d'utilisateurs ou d'usagers

<footnote n="1470">¹⁴⁷⁰ HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. des sociétés, 2012, p.671; COIPEL Michel (dir.), Le rôle économique des ASBL au regard du droit des sociétés de la commercialité, rapport du 371e séminaire de la commission droit et vie des affaires de l'Université de Liège des 20 et 21 mars 1985, éd. Story Scientia, p. 93-248.</footnote>

<footnote n="1471">¹⁴⁷¹ Pour atteindre cet objectif, il est demandé aux coopérateurs une implication non patrimoniale (HIEZ David, « La richesse de la loi Economie sociale et solidaire », Rev. sociétés, 2015, p.147, spéc. 50) à travers leur « effort commun » ainsi que par la « mise en place des moyens nécessaires ».</footnote>

<footnote n="1472">¹⁴⁷² L'ancienne rédaction énumérait les « objets essentiels » de la coopérative, qui consistaient notamment à réduire le prix de revient de produits, améliorer la qualité marchande des produits fournis aux membres et contribuer à la satisfaction des besoins et à la promotion des activités économiques et sociales des membres de la coopérative.</footnote>

<footnote n="1473">¹⁴⁷³ Article 1er de la loi du 10 septembre 1947</footnote>

<footnote n="1474">¹⁴⁷⁴ V° par exemple la coopérative agricole *Les Saline de Guérande-Le Guérandais*, créée en 1988 elle réunie environ 200 paludiers adhérents coopérateurs et leur permet une maîtrise complète de leur filière économique et de mutualiser leur production, de l'achat dont le prix est fixé chaque année par les coopérateurs, du stockage, du conditionnement à la commercialisation et l'exportation. A noter l'intérêt écologique du site de Guérande qui est inscrit sur la liste RAMSAR depuis 1995 et en tant que site classé depuis 1996. Site internet : www.leguerandais.fr, consulté le 22 avril 2015</footnote>

<footnote n="1475">¹⁴⁷⁵ Loi n°83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d'économie sociale</footnote>

<footnote n="1476">¹⁴⁷⁶ Code des transports, art. L3441-1, v. aussi les sociétés coopératives d'entreprises de transport routier aux articles L3441-2 et s.</footnote>

<footnote n="1477">¹⁴⁷⁷ Code du commerce, art. L124-1 et s.</footnote>
(consommateurs, scolaire et pédagogique, habitation à loyers modérés<sup>1478</sup>), la coopérative de production<sup>1479</sup> (société coopérative et participative, coopérative d'activité et d'emplois), la coopérative multisociétariale (société coopérative d'intérêt collectif ou SCIC)<sup>1480</sup> et enfin la banque coopérative<sup>1481</sup>. Parmi ces coopératives, la SCIC est celle qui paraît la plus avantageuse pour l'intégration d'intérêts pluriels car elle prévoit l'existence de différents collèges d'associés.

## 2. La SCIC : un multisociétariat avantageux pour la transition écologique

443. Selon l'article 19 quinquies de la loi du 10 septembre 1947 crée par la loi n°2001-624 du 17 juillet 2001<sup>1482</sup>, la société d'intérêt collectif (SCIC)<sup>1483</sup> est une société anonyme (SA), une société par action simplifiée (SAS) ou une société à responsabilité limitée (SARL) à capital variable régies, sauf précision de la loi de 1947, par le code de commerce. Elle a pour objet la production ou la fourniture de biens et de services d'intérêt collectif, qui présentent un caractère d'utilité sociale, c'est-à-dire qui permettent de répondre à des besoins non satisfaits par le marché. Aussi, puisque les biens et services produits ou fournis sont « d'intérêt collectif », les tiers non sociétaires peuvent également en bénéficier<sup>1484</sup>.

444. L'« utilité sociale » de la SCIC marque une nette opposition avec la coopérative telle que définie à l'article 1er de la loi de 1947 qui vise à satisfaire les besoins économiques et sociaux de ses propres membres. Aussi, que se passe-t-il « dès lors que cette utilité sociale est elle-même opposée à la satisfaction de ses membres »<sup>1485</sup> ? En réalité, la notion d'utilité sociale « apparaît relativement plastique »<sup>1486</sup> et il faut surtout comprendre que si les membres de la SCIC peuvent bénéficient de l'utilité sociale créée par elle, ils n'en sont pas les uniques bénéficiaires. C'est là un trait intéressant de la SCIC, contrairement à la structure fermée de la coopérative destinée à satisfaire les besoins de ses membres uniquement, la SCIC a un intérêt altruiste. Pour le professeur Hiez, « la SCIC entend par ses aspects, faire le pont entre les mondes coopératifs et associatifs : coopérative dans sa structure et dans ses mécanismes de fonctionnement, elle se rapproche par son objet des associations puisqu'elle ne se définit pas par la recherche de la satisfaction des besoins de ses membres. En conséquence, elle s'émancipe explicitement et sans restriction du

<footnote n="1478"><sup>1478</sup> Code de la construction et de l'habitation, art. L422-12.</footnote>

<footnote n="1479"><sup>1479</sup> Loi n°78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives de production</footnote>

<footnote n="1480"><sup>1480</sup> Loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, art. 19 quinquies et s.</footnote>

<footnote n="1481"><sup>1481</sup> Observatoire national de l'ESS-CNCRESS, *Panorama sectoriel des entreprises coopératives*, préc., p. 25 et s.</footnote>

<footnote n="1482"><sup>1482</sup> Loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel, art. 36.</footnote>

<footnote n="1483"><sup>1483</sup> Pour un aperçu général v. HIEZ David, « Société coopérative d'intérêt collectif », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, mai 2018.</footnote>

<footnote n="1484"><sup>1484</sup> Loi n° Loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, art. 19 quinquies et art. 19 sexies</footnote>

<footnote n="1485"><sup>1485</sup> HIEZ David, « Société coopérative d'intérêt collectif », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, mai 2018, spéc. 111.</footnote>

<footnote n="1486"><sup>1486</sup> *Ibid*, spéc. 111.</footnote>
principe de l'exclusivisme»<fnref n="1487" />. La SCIC est par ailleurs plus ouverte aux parties prenantes puisque son capital social est partagé entre plusieurs associés de qualités différentes (salariés, bénéficiaires, collectivité publique, investisseur, associations,...).

445. En effet, la SCIC possède une gouvernance démocratique originale par son multisociétariat<fnref n="1488" />. Il est permis de constituer des collèges au sein desquels sont regroupés les voix de chaque associé, indifféremment du nombre de parts qu'il détient. Les statuts peuvent prévoir que les associés sont répartis en trois ou plusieurs collèges en fonction de leur participation à l'activité de la coopérative ou de leur contribution à son développement<fnref n="1489" />. Il est également possible de pondérer les voies détenues par chaque collège dans la limite de ne pas dépasser cinquante pour cent du total des droits de vote ou que sa part dans le total des droits de vote puisse être inférieur à dix pour cent de ce total<fnref n="1490" />. Par ailleurs, les collectivités territoriales, leurs groupements et les établissements publics territoriaux peuvent détenir jusqu'à cinquante pour cent du capital de chacune des SCIC<fnref n="1491" />. Ce multisociétariat est particulièrement intéressant pour la mise en œuvre d'une démarche de transition écologique inscrite dans l'économie locale et avec les acteurs locaux. Il est ainsi possible d'intégrer une association, un établissement public industriel et commercial, un parc naturel régional, des riverains, des communes, etc.

### 3. La possible conciliation des intérêts sociaux et environnementaux

446. La SCIC est aujourd'hui la forme sociétaire qui semble le mieux permettre la conciliation des différents intérêts qui concourent à l'exercice d'une activité économique. Surtout, la transition écologique peut y prendre toute sa place lorsque les différents associés en décident ainsi dans la poursuite d'un intérêt collectif qui peut alors devenir général lorsqu'il s'agit de protéger l'environnement.

447. Pour illustration, la société *Auto'trement* - qui appartient au réseau coopératif d'entreprises d'autopartage *Citiz* - est une SCIC majoritairement détenue par ses utilisateurs sociétaires. Les sociétaires de la SCIC sont répartis en 6 collèges et possèdent un nombre différent de voix, les membres fondateurs (20% des voix), les sociétaires utilisateurs (25%), les salariés (15%), les membres honoraires et de soutien (10%), les

<footnote n="1487">¹⁴⁸⁷ HIEZ David, « Société coopérative d'intérêt collectif », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, mai 2018, spéc. 3.</footnote>

<footnote n="1488">¹⁴⁸⁸ *Ibid*., spéc. 3.</footnote>

<footnote n="1489">¹⁴⁸⁹ On perçoit ici l'influence de la devise de la justice distributive ou commutative, *suum cuique tribuere*, à chacun le sien, à chacun des droits selon son activité.</footnote>

<footnote n="1490">¹⁴⁹⁰ Loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, art. 19 octies. Cet article prévoit que chaque associé d'une SCIC dispose d'une voix à l'assemblée générale, ou s'il y a lieu, au collège auquel il appartient ; chaque collège dispose d'un nombre égal de voix à l'assemblée générale. Toutefois, les statuts peuvent en disposer autrement, sans qu'un collège ne puisse détenir plus de 50 p. 100 du total des droits de vote et moins de 10 p. 100 de ce total et sans que l'apport en capital constitue un critère de pondération. Il est ainsi possible de constituer un collège composé d'associés personnes morales en charge de la représentation de l'environnement au sein de l'assemblée générale d'une SCIC.</footnote>

<footnote n="1491">¹⁴⁹¹ Loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, art. 19 septies.</footnote>
collectivités territoriales (15%), les entreprises (15%). Chaque collège vote à la
proportionnelle et au sein de chaque collège, un associé correspond à une voix, quel que
soit le nombre de parts qu'il possède<sup>1492</sup>. La SCIC illustre parfaitement l'idée du
fonctionnement d'une entreprise non capitaliste. Bien que celle-ci exerce une activité
économique par la production de biens et services, elle n'est pas guidée par l'esprit de
partage du lucre – ou de lucre subjectif plus exactement –, mais par la volonté de satisfaire
l'intérêt collectif, les sociétaires comme les tiers non sociétaires peuvent en bénéficier.
Les parties constituant es et les parties prenantes sont identifiées et prises en considération
au sein de « l'intérêt collectif » de la SCIC qui constitue ainsi une société à lucrativité
limitée, solidaire, démocratique et participative. En l'espèce, la SCIC Auto'trement
favorise l'économie du partage par l'usage d'un véhicule plutôt que par son acquisition, la
baisse du nombre de véhicules possédés profite alors à la collectivité et à l'environnement
dans son ensemble ce qui en fait un bon exemple de PME en transition écologique.

448. Une autre illustration de ce multisociétariat qui permet de concilier intérêts sociaux et environnementaux peut être présentée avec la SCIC « Initiatives environnement ». Celle-ci est une ancienne association qui a adopté la forme de société afin d'associer différents acteurs pour le développement d'un projet environnemental et économique. Selon ses statuts, elle a pour objet « l'éducation à l'environnement, l'entretien de l'espace rural, l'assistance à maîtrise d'ouvrages, par la mise en œuvre d'animations spécifiques et la valorisation du patrimoine environnemental ». Afin de réaliser cet objet, l'entreprise peut « réaliser tout investissement mobilier ou immobilier, effectuer toutes opérations directes ou indirectes, civiles, commerciales, industrielles ou de crédit, concourant directement ou indirectement à sa réalisation, dans le respect des objectifs d'intérêt collectif de l'entreprise »<sup>1493</sup>. Trois catégories d'associés figurent dans la SCIC : les « salariés » qui disposent d'un contrat de travail avec la SCIC, les « bénéficiaires » composés de toute personne physique ou morale qui bénéficie de l'action de la SCIC et non obligatoirement cliente, dont des individus, des associations, des entreprises et les « collectivités publiques » personnes morales de droit public qui soutiennent le projet de la coopérative ou qui sont clientes des prestations fournies par la SCIC. Enfin, les statuts de la SCIC Initiatives environnement comprennent un titre sur les collèges de vote, définis comme un moyen d'organisation des droits de vote en fonction de l'effectif ou de l'engagement des coopérateurs. Trois collèges de vote existent dans la SCIC et correspondent aux trois catégories d'associés, les droits de vote sont répartis à 40 p. 100 pour le collège des salariés, 30 p. 100 pour le collège des bénéficiaires et 30 p.100 pour le collège des collectivités publiques. Chaque associé vote ainsi dans le collège auquel il appartient puis le décompte total des voix à l'assemblée générale est obtenu par les sous-totaux de chaque collège selon la règle de la proportionnalité et par l'affectation des pourcentages de droit

<footnote n="1492">1492 http://alsace.citiz.coop/qui-sommes-nous/SCIC , consulté le 26 avril 2019. D'autres exemples peuvent être consultés sur le site internet : http://www.les-SCIC.coop/sites/fr/les-SCIC/</footnote>

<footnote n="1493">1493 Statuts de la société coopérative d'intérêt collectif anonyme à capital variable *Initiatives environnement* : http://initiatives-environnement.org/les-statuts-dinitiatives-environnement , consulté le 15 mai 2015. Lien malheureusement devenu indisponible suite à la mise en liquidation de la société en 2016.</footnote>
de vote attribués à chaque collège. Le conseil d'administration est respectivement composé pour chaque catégorie d'associé de 4, 3 et 3 sièges. Il est donc possible d'intégrer les différentes parties constituant es et prenantes au sein d'une entreprise comme le montre cette SCIC. Ce qui permet en particulier d'y réunir des associations et des collectivités territoriales. La SCIC constitue ainsi une formule originale permettant d'associer acteurs privés et public pour la poursuite d'un intérêt collectif partagé, en outre la SCIC peut bénéficier du subventionnement d'une collectivité territoriale qui peut y trouver un moyen de mettre en œuvre une politique de protection de l'environnement<fnref n="1494" />.

449. La SCIC est ainsi celle qui se rapproche le mieux d'une PME en transition écologique et du modèle d'entreprise hybride illustré par la *benefit corporation*. Dominique Schmidt voit d'ailleurs dans la société coopérative d'intérêt collectif (SCIC), la réponse la plus proche d'une notion juridique de l'entreprise<fnref n="1495" />. En effet, en associant lucrativité - elle reste avant tout un contrat de société - et poursuite d'un intérêt collectif, la SCIC se rapproche du *general public benefit de la benefit corporation américaine*<fnref n="1496" />. Dès lors, par son objet de production ou de fourniture de biens et de services d'intérêt collectif, qui présentent un caractère d'utilité sociale, la SCIC est une forme sociétaire tout à fait appropriée pour une mise en œuvre territoriale de la transition écologique, particulièrement lorsque cette utilité sociale renvoie à la protection de l'environnement.

450. Néanmoins, il faut souligner le faible *intuitus pecuniae* de la SCIC et de la coopérative en général. Sa faible lucrativité peut effrayer l'investisseur car une part minimale des résultats de la coopérative doit être affectée à la constitution de réserves légales et statutaires impartageables, afin d'assurer son autofinancement et sa pérennité <fnref n="1497" />. Conformément à son statut de société coopérative, la SCIC ne peut donc rémunérer que de manière limitée les parts sociales détenues par les associés, ce qui peut rebuter plus d'un investisseur<fnref n="1498" />. La conciliation entre les différents intérêts est alors problématique et c'est alors l'aspect économique qui peut se trouver déséquilibré au détriment des enjeux sociaux et environnementaux. En effet, sans un minimum d'investissement il peut s'avérer difficile de développer et d'exercer une activité économique qui ait pour objectif une utilité sociale et une protection de l'environnement. Pour y remédier, Dominique Schmidt suggère au législateur l'adoption d'un statut de « société d'intérêt collectif non coopérative »<fnref n="1499" /> - aussi qualifiable de « société commerciale d'économie sociale et

<footnote n="1494">1494 Article 19 decies de la loi du 10 septembre 1947.</footnote>

<footnote n="1495">1495 SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », D. 2017, p. 2380.</footnote>

<footnote n="1496">1496 V. *supra* sur la *benefit corporation*.</footnote>

<footnote n="1497">1497 Articles 16 et 19 nonies de la loi du 10 septembre 1947.</footnote>

<footnote n="1498">1498 Selon l'article 1er de la loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, les excédents de la coopérative sont prioritairement mis en réserve pour assurer son développement et celui de ses membres et l'article 14 dispose que les coopératives ne peuvent servir à leur capital qu'un intérêt dont le taux, déterminé par leurs statuts, est au plus égal au taux moyen de rendement des obligations des sociétés privés (celui-ci était de 1,5 p. cent au deuxième semestre de 2014).</footnote>

<footnote n="1499">1499 SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », D. 2017, p. 2380.</footnote>
solidaire »<fnref n="1500" /> - afin de permettre l'admission de titres sur un marché réglementé et de ne pas dissuader les investisseurs d'apporter les capitaux nécessaires à son développement.

### 4. L'intégration de l'environnement dans la SCOP

451. L'intégration de l'environnement dans les autres formes de coopérative n'est pas à exclure. Selon Pierre Liret, « le statut coopératif est à plusieurs égards bien adapté aux projets économiques soucieux d'une gestion écologique de leur activité »<fnref n="1501" />. Pour cet auteur, la coopérative permet la prise en compte du long terme par « la constitution d'un patrimoine collectif transmissible aux générations futures » et le pouvoir est accordé aux membres associés en tant que personnes<fnref n="1502" />. Par exemple, la société coopérative de production (SCOP)<fnref n="1503" /> est formée par des « travailleurs » qui se sont associés pour exercer en commun leur profession. La qualité d'associé peut toutefois ne pas être limitée aux travailleurs personnes physiques puisque l'article 5 de cette loi et l'article 3bis de la loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 permettent de prévoir dans les statuts de la SCOP, l'admission en qualité d'associé de personnes morales extérieures ainsi que de personnes physiques non employées dans l'entreprise, ce qui permet notamment d'attirer des investisseurs<fnref n="1504" />. Aussi, lorsqu'il n'existe aucune démarche volontaire en faveur d'une protection de l'environnement initiée par les coopérateurs eux-mêmes, il est tentant d'y voir la possibilité pour des personnes morales d'y représenter cet intérêt.

452. En effet, le droit ne reconnaît pas de personnalité juridique à l'environnement, de ce fait « il » ne peut obtenir ni la qualité de travailleur, ni la qualité d'associé non employé au sein de la coopérative. La représentation paraît alors la solution la plus logique afin de prendre en compte l'environnement dans les décisions de la SCOP. Une solution réside éventuellement dans la proposition de considérer l'environnement comme une personne morale *sui generis* – et non pas *sui juris*<fnref n="1505" /> – à travers l'apport en ressources environnementales effectué envers la coopérative par son représentant<fnref n="1506" />. Une autre voie plus aisée permet la possibilité pour une association de protection de l'environnement,

<footnote n="1500">¹⁵⁰⁰ FRANCOUAL Pierre, « Utilité sociale, objet social étendu et intérêt social élargi : de nouveaux horizons pour les sociétés », RLDA n° 117, 1er juillet 2016. V. *supra* sur la question des sociétés commerciales appartenant au secteur de l'ESS avec les « sociétés commerciales d'utilité sociale ».</footnote>

<footnote n="1501">¹⁵⁰¹ LIRET Pierre, précit.</footnote>

<footnote n="1502">¹⁵⁰² LIRET Pierre, précit.</footnote>

<footnote n="1503">¹⁵⁰³ La SCOP est régie par la loi n°78-763 du 19 juillet 1978, par le droit coopératif commun issu de la loi du 10 septembre 1947 et par les modifications apportées par la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 ainsi que par le code de commerce. Anciennement connue sous le nom de « société coopérative ouvrière de production » elle n'est désormais plus « ouvrière » mais il est encore possible d'adopter l'ancienne appellation lorsque les statuts le prévoient.</footnote>

<footnote n="1504">¹⁵⁰⁴ V. aussi l'article 3bis al.1er de la loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération : « Les coopératives peuvent admettre comme associés non coopérateurs, dans les conditions et limites fixées par leurs statuts, des personnes physiques, notamment leurs salariés, ou morales qui n'ont pas vocation à recourir à leurs services ou dont elles n'utilisent pas le travail mais qui entendent contribuer notamment par l'apport de capitaux à la réalisation des objectifs de la coopérative.».</footnote>

<footnote n="1505">¹⁵⁰⁵ Sujet de droit autonome non représenté ou assisté par un tiers.</footnote>

<footnote n="1506">¹⁵⁰⁶ V. *infra* nos développements sur l'idée « d'apport en environnement » dans la société.</footnote>