La promesse d'apport constituant en quelque sorte elle-même la « libération ». Pour résoudre la question de la libération de l'apport et de l'acte positif qui l'accompagne, l'apport doit en réalité être exprimé à travers son but, soit la constitution d'un capital social en vue de réaliser l'objet social de la société. Par conséquent, il est plus approprié d'employer l'expression « apport en environnement » plutôt que celle d'un « apport de l'environnement ». En effet, utiliser l'approche opérationnelle de l'apport pour l'environnement est absurde en l'occurrence puisqu'il est impossible d'identifier l'expression d'une quelconque obligation de donner ou de faire. Pas plus que ne sera identifiable la non-libération de l'apport par l'environnement<fnref n="2650" />. En d'autres termes, on n'oblige pas la nature à opérer une mise à disposition à la société de ses ressources naturelles. L'emploi des termes « apport en environnement » est par conséquent préférable pour désigner l'apport, réduit à sa forme et qui se confond avec l'opération d'apport. Par conséquent, un apport en environnement ne peut être qu'une obligation passive pour l'associé-environnement, c'est-à-dire ne pas faire obstacle, s'abstenir d'empêcher la société de faire usage de la ressource naturelle promise comme apport en environnement. Il faut comprendre dans cette approche, que l'opération juridique d'apport en environnement est indirectement opérée par la société elle-même. L'environnement n'exprimant aucune intention d'affectation, seul l'associé-environnement pourrait indiquer à la société commerciale la quotité de l'apport pouvant être affecté à l'activité sociale. Il pourrait ainsi être imaginé qu'un apport en environnement puisse être un stock de poissons dont la substance doit être préservé par la possibilité de leur renouvellement. Dès lors, il s'agit de caractériser l'objet de l'apport en environnement, et plus précisément, envisager si l'apport en environnement peut être en numéraire, en nature ou en industrie.

<footnote n="2650">²⁶⁵⁰ On imagine mal forcer l'associé-environnement à fournir du gibier à une société de chasse...</footnote>
## II. Les contours de l'apport en environnement

880. « A l'origine, les seuls facteurs de la production sont la nature et l'homme. La nature offre à l'homme, gratuitement, ses quatre éléments, l'air, l'eau, le feu (le soleil) et la terre. »<fnref n="2651" />. Est-il possible à l'inverse de cette affirmation, d'envisager un apport en environnement participant de la formation du capital social de la société (A) ? La spécificité d'une telle hypothèse nécessiterait alors d'envisager des aménagements aux règles régissant l'apport en société, notamment selon la qualité de l'associé ou en raison de l'exigence d'être titulaire de droits sur le bien affecté (B).

### A. Identification de l'apport en environnement

881. Des éléments de l'environnement peuvent-ils recevoir la qualification d'apport en numéraire, en nature ou en industrie ? L'air utilisé<fnref n="2652" />, l'eau employée, la terre fertile utilisée par une société agricole par exemple, ne participent-ils pas des apports constitutifs du capital social de la société commerciale ? Les abeilles et autres insectes pollinisateurs n'effectuent-elles pas un apport en industrie par leur « travail » ? L'herbe qui pousse n'est-elle pas « apportée » par l'environnement à l'élevage d'un troupeau ? Qu'il s'agisse d'un bien meuble pour l'abeille ou d'un bien immeuble pour l'herbe d'une prairie<fnref n="2653" />, sans ces éléments, il ne peut y avoir de société commerciale. Sans la nature qui est la « source première de tous les moyens et matériaux de travail»<fnref n="2654" />, il ne peut y avoir d'entreprise commune. En ce sens, Michel Serres observe dans son ouvrage *Le contrat naturel*, qu'il n'est pas de société humaine sans prise en compte du temps qui passe et du temps qu'il fait<fnref n="2655" />, de la même manière une société commerciale ne peut faire abstraction des éléments extérieurs<fnref n="2656" />, c'est-à-dire des éléments de l'environnement « apportés » à son

<footnote n="2651">²⁶⁵¹ TERRIER Victor, *Essai sur la notion de profit et sur son partage entre l'entrepreneur et l'ouvrier*, Thèse, Paris, 1923, 158 p., spéc. p.10 ; à rapprocher de l'écosocialisme, V° BELLAMY FOSTER John, « Karl Marx et l'exploitation de la nature », Le Monde diplomatique, juin 2018, p. 3.</footnote>

<footnote n="2652">²⁶⁵² Au sens des rejets dans l'atmosphère, par exemple une société agricole laitière émet du méthane rejeté par le troupeau élevé. V° en sens l'exemple d'une société de production laitière adopté par HOUDET Joël, *Entreprises, biodiversité et services écosystémiques. Quelles interactions et stratégies ? Quelles comptabilités ?*, Thèse, AgroParisTech, Sciences de gestion, 2010, 356 p. L'auteur identifie les flux de matières issues de la biodiversité (FMB), dont notamment les entrées de matières achetées, les entrées de matières gratuites (par exemple grâce à la biodiversité auxiliaire ou associé coévoluant avec l'activité au sein de l'agro-système: plantes composant les prairies, oiseaux, pollinisateurs...), les matières vendues (produits) et les matières invendues ou résidus (déchets, érosion des sols...) ; la biodiversité et services écosystémiques (BSE) qui influencent l'activité de l'entreprise; et les gains et pertes, dégradations des biens et services écosystémiques causés par les activités de l'entreprise. L'auteur indique qu'il est possible de quantifier certains flux de matières issues de la biodiversité et d'autres non (par exemple pour les produits contenant des organismes vivants, le fromage au lait cru; ou encore les micro-organismes qui jouent un rôle clef dans les stations d'épuration par exemple), ibid, pp. 195 et 201.</footnote>

<footnote n="2653">²⁶⁵³ V° les articles 516 et s. du Code civil sur la distinction entre les biens meubles ou immeubles</footnote>

<footnote n="2654">²⁶⁵⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2655">²⁶⁵⁵ SERRES Michel, *Le contrat naturel*, éd. François Bourin, 1992, pp. 52-54 : « Ne vivant plus qu'à l'intérieur, plongés exclusivement dans le premier temps, nos contemporains, tassés dans les villes, ne se servent ni de pelle ni de rame, pis, jamais n'en virent. Indifférents au climat, sauf pendant leurs vacances, où ils retrouvent, de façon arcadienne et pataude, le monde, ils polluent, naïfs, ce qu'ils ne connaissent pas, qui rarement les blesse et jamais ne le concerne. »</footnote>

<footnote n="2656">²⁶⁵⁶ Ce que les économistes appellent « externalités ». Elles peuvent être positives (pluie irriguant le champ, pollinisation...) ou négatives (sécheresse, disparition des insectes pollinisateurs). V° ROZAN Anne, « Le marché : dernier rempart à la protection de l'environnement ? », précit.</footnote>
activité et qui en constitue le fondement, l'élément essentiel ou pour le moins déterminant. Aussi, si un apport est par définition doté d'une valeur ou d'une utilité<fnref n="2657" />, il ne peut être nié que l'environnement ne présente pas de telles caractéristiques. Même la société commerciale la plus indifférente à l'environnement, doit toujours y être plus ou moins confrontée, simplement parce dans l'hypothèse la plus large, l'air respiré par ses associés – chose commune<fnref n="2658" /> – est un « apport » indispensable de son activité<fnref n="2659" />. Autre exemple, les micro-organismes qui sont des êtres-vivants, interviennent dans la fabrication d'une multitude d'aliments. Ainsi, le groupe Lesaffre, numéro un mondial de la levure, utilise pour sa fabrication un champignon microscopique qui ne dépasse pas les 6 à 8 millièmes de millimètre mais contribue à la réalisation d'un chiffre d'affaires de 2 milliards d'euros<fnref n="2660" />. D'autres exemples peuvent être multipliés dès lors que l'entreprise emploie des ressources naturelles dans son activité.

882. Il est donc nécessaire d'envisager l'intégration de ces apports en environnement dans le contrat de société commerciale. Or, le droit est en retard sur ce point si l'on compare avec les sciences de gestion qui cherchent depuis quelques années à élaborer une comptabilité environnementale. Pas nécessairement financière, elle vise à comptabiliser les flux de matières issues de la biodiversité<fnref n="2661" />. En droit, l'identification des apports en environnement doit répondre à la définition de l'apport, c'est-à-dire le bien apporté indépendamment de la question de sa libération. Aussi, un apport en environnement peut être concevable dès lors que les éléments de l'environnement ou « biens environnementaux »<fnref n="2662" /> reçoivent une qualification en droit des biens, qu'il s'agisse de choses communes au sens de l'article 714 du code civil dont l'usage est commun à tous et considérées comme suffisamment abondantes ou de biens vacants (res nullius et res delerictae)<fnref n="2663" />. Il convient donc de vérifier si les éléments de l'environnement peuvent être qualifiés d'apports en société afin de refléter la réalité d'un capital social qui doit,

<footnote n="2657">²⁶⁵⁷ COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, LexisNexis, 30ème éd., 2017, p. 67, spéc. 178 : « L'apport est fictif lorsqu'il est dénué de toute valeur ou de toute utilité ». A moins qu'un apport en environnement ne constitue un « défaut d'apport » selon la distinction opérée par les auteurs. V° nos développement supra sur le risque de fictivité de l'apport en environnement.</footnote>

<footnote n="2658">²⁶⁵⁸ V° REBOUL-MAUPIN Nadège, *Droit des biens*, Dalloz, Hypercourts, 6ème éd., 2016, p. 20 : « Les choses communes deviennent des biens dès lors qu'elles peuvent faire l'objet d'une appropriation privée sous certaines formes ». A comp. avec MALAURIE Phillipe, AYNES Laurent, *Les biens*, LGDJ, 6ème éd., 2015, p. 21, spéc. 9 : « les choses communes appartenant à personne, l'usage en étant commun à tous, comme l'air, ne sont pas des biens (art.714). »</footnote>

<footnote n="2659">²⁶⁵⁹ En matière de qualité de l'air, une société peut hésiter à installer ses locaux dans un environnement dont l'air est pollué. V° en ce sens DEFFAIRI Meryem, *La patrimonialisation en droit de l'environnement*, éd. de l'Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne, coll. André Tunc, T. 61, 2015, p.760 : « Le voisin d'un industriel polluant l'air ne jouit-il pas également, à titre individuel, d'un air d'une certaine qualité ? Le rapport entre les personnes et les choses communes de la nature comprend des rapports d'usage reconnus à tous – c'est donc un usage “commun” – mais exercés par des faits individuels - donc non dépourvus de toute dimension privative.»</footnote>

<footnote n="2660">²⁶⁶⁰ Le Monde, « Lesaffre, numéro un mondial de la levure, multiplie les acquisitions », 18 avril 2018, par Laurie Moniez.</footnote>

<footnote n="2661">²⁶⁶¹ Pour un aperçu général V° HOUDET Joël, Entreprises, biodiversité et services écosystémiques. Quelles interactions et stratégies ? Quelles comptabilités ?, Thèse, AgroParisTech, Sciences de gestion, 2010, 356 p. L'auteur observe l'émergence d'une comptabilité extra-financière environnementale (CEFE) qui reconnaît le caractère incommensurable des dynamiques écosystémiques, ibid, p. 177.</footnote>

<footnote n="2662">²⁶⁶² MARTIN Gilles J., *De la responsabilité civile pour faits de pollution au droit à l'environnement*, Thèse, Nice, 1976, Publications périodiques spécialisées, 1978, 292 p. ; TRÉBULLE François-Guy, « Environnement et droit des biens », in *Le droit et l'environnement*, Trav. de l'association H. Capitant, t. XI, 2006, Journée de Caen, 2010, Dalloz, p. 86</footnote>

<footnote n="2663">²⁶⁶³ V° TRÉBULLE François-Guy, « Environnement et droit des biens », in *Le droit et l'environnement*, Trav. de l'association H. Capitant, t. XI, 2006, Journée de Caen, 2010, Dalloz, p. 86</footnote>
conformément au concept de sobriété, tenir compte des ressources naturelles employées. En d'autres termes, il s'agit de vérifier si les éléments de l'environnement peuvent participer de la formation du capital social et constituer des apports en environnement, numéraire (1), en nature (2) ou en industrie (3).

# 1. L'apport environnemental en numéraire

883. L'apport en numéraire est constitué par une somme d'argent. L'environnement n'ayant pas la personnalité juridique et ne disposant pas d'un patrimoine doté de fonds propres<fnref n="2664" />, il est difficile d'indiquer que l'environnement puisse directement réaliser un apport en numéraire. Néanmoins, il peut être considéré que les revenus tirés de la vente d'éléments de l'environnement, par exemple la vente d'une forêt, constituent indirectement des apports lorsque ces revenus sont affectés par l'apporteur au capital social d'une société lors de sa constitution. Autre hypothèse, il n'est pas exclu que l'associé-environnement – la personne qui représente l'environnement – fasse un apport en numéraire à la société commerciale à partir de la somme tirée de l'activité exercée en faveur de la protection et de la préservation de l'environnement (dons, subventions, redevances perçues par un Conservatoire au titre d'une conventions d'utilisation d'un site, emprunt, etc.). Dans ce cas, des individus peuvent par exemple verser une somme à une association de protection de l'environnement, cette dernière pouvant alors effectuer alors un apport en société<fnref n="2665" />. Enfin, s'agissant de la distinction entre la souscription et la libération de l'apport en numéraire, l'associé-environnement peut s'engager à verser une somme qui ne sera pas libérée immédiatement en totalité à la constitution de la société<fnref n="2666" />. Idéalement, la libération de l'apport en numéraire par l'associé-environnement peut s'effectuer au cours de la vie sociétaire au fur et à mesure de la réalisation de bénéfices<fnref n="2667" />. Ce qui faciliterait pour beaucoup la réalisation d'apport en environnement de forme numéraire, l'associé-environnement pouvant souscrire un apport qui sera versé progressivement<fnref n="2668" />.

# 2. L'apport environnemental en nature

<footnote n="2664">²⁶⁶⁴ Sauf à considérer qu'il soit représenté par le Fonds pour l'Environnement Mondial (FEM) ou tout autre fonds destiné à la protection de l'environnement.</footnote>

<footnote n="2665">²⁶⁶⁵ L'association étant par essence non lucrative il faudra veiller à ce que ses statuts autorisent un tel apport et que les bénéfices perçus ne soient pas distribués entre les associés. Cela soulève cependant un risque pour l'association qui est exposée à l'éventualité d'une contribution aux pertes en raison de sa qualité d'associé. Par ailleurs, la qualité de commerçant requise dans une société en nom collectif exclue qu'une association puisse en faire partie conformément à l'article L 221-1 du code de commerce. Ce qui montre la nécessité de créer de nouvelles formes de société à la frontière entre association et commercialité.</footnote>

<footnote n="2666">²⁶⁶⁶ V° l'art. L225-3 du code de commerce pour la SA ; L223-7 pour la SARL ; L227-1 pour la SAS.</footnote>

<footnote n="2667">²⁶⁶⁷ COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, LexisNexis, 31ème éd., 2018, p. 68, spéc. 183-187</footnote>

<footnote n="2668">²⁶⁶⁸ Dans le cas de la SARL par exemple, l'art. 223-7 du code de commerce prévoit la libération d'au moins un cinquième du montant de la souscription puis la libération du surplus dans un délai qui ne peut excéder cinq ans.</footnote>
884. Selon l'article 1843-3 du code civil, l'apport en nature peut se faire en propriété ou en jouissance. Pour l'apport en nature en propriété, il s'agira pour l'associé de transférer la propriété du bien à la société et de le mettre effectivement à sa disposition. Un terrain agricole par exemple peut être apporté en propriété par la personne représentant l'environnement. Pour l'apport en nature en jouissance, il peut s'agir d'un contrat de bail, c'est par exemple le cas de l'apport en nature en jouissance d'une forêt<sup>2669</sup> ou encore d'une parcelle agricole<sup>2670</sup>. Selon l'article 1843-2 alinéa 1<sup>er</sup> du code civil, les droits sociaux attribués aux associés sont proportionnels au montant de leur apport. Aussi, l'apport en nature du bien immeuble effectué par l'associé-environnement permet de lui attribuer en contrepartie, des droits sociaux proportionnels au montant de la valeur de cet apport. Cet apport participe de la constitution du capital social et l'associé-environnement bénéficie alors des droits politiques, pécuniaires et patrimoniaux propres à tout associé. Deux difficultés peuvent être soulevées, l'évaluation de l'apport en environnement à laquelle la récente obligation réelle environnementale peut apporter une réponse (i) ainsi que la réalité de l'apport en environnement avec le risque de qualification d'apport fictif (ii).

i. L'évaluation de l'apport en environnement et l'obligation réelle environnementale

885. La difficulté d'identification d'un apport en environnement en nature, réside moins dans son identification que dans son évaluation. C'est d'autant plus le cas lorsqu'il s'agit de choses communes qui, sans avoir nécessairement de valeur marchande, sont affectés par la société elle-même à son activité sociale, et ce par le biais de l'occupation alors même que certaines choses communes ne devraient pas pouvoir faire l'objet d'appropriation<sup>2671</sup>. Cette problématique de l'évaluation de l'apport est ancienne et se pose pour tout bien. Comme l'indique justement des auteurs, « aucune recette n'est prévue par le droit des sociétés, soucieux de demeurer en dehors des querelles des évaluateurs. Il appartient donc aux

<footnote n="2669"><sup>2669</sup> A propos d'un apport en nature en jouissance d'une forêt, v° CA Lyon, 1re ch., 13 janv. 1943 : DC 1944, jurispr. p. 35, note P. Pic</footnote>

<footnote n="2670"><sup>2670</sup> Par exemple dans le cas d'une société en participation v° Cass. com. 8 nov. 2016, n° 14-23461 : vente de l'ensemble des terrains apportés en jouissance, entraînant la fin de la société par l'extinction de son l'objet social qui était l'exploitation de parcelle.</footnote>

<footnote n="2671"><sup>2671</sup> V° MALAURIE Philippe, AYNES Laurent, *Les biens*, LGDJ, 6ème éd., 2015, p. 204, spéc. 590 : « L'occupation au sens juridique consiste à s'emparer d'une chose qui n'était la propriété de personne et à se l'approprier. C'est le mode primitif d'acquisition de la propriété de toutes le choses » ; *ibid*, à propos des animaux sauvages considérés comme des *res nullius* spéc.591 « Jusqu'à leur capture, ils n'appartiennent à personne. Leur appropriation se fait par occupation. Le droit contemporain de l'environnement voudrait faire disparaître ces notions. » ; CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Repenser l'article 714 du Code civil français comme une porte d'entrée vers les communs », RIEJ, 2018/2, vol. 81, pp. 297-330 : « La qualification de la biodiversité en chose commune permet de régir les relations entre l'homme et les éléments matériels de la chose. Ainsi l'homme qualifié par l'article 714 d'usager de la chose ne peut en conséquence juridiquement percevoir que les fruits de la chose et non ses produits. Ce régime juridique laisse à chacun un accès à des éléments vitaux, mais évite en parallèle toute atteinte à la substance de la biodiversité et à son bon fonctionnement. Chaque usager doit limiter les prélèvements et ne les réaliser que dans la mesure où ils ne portent que sur des spécimens qualifiables de fruits c'est-à-dire dont le prélèvement n'aura pas d'impact sur la substance même de la chose, le bon fonctionnement de l'écosystème. Si ce prélèvement entame ou dégrade la substance de la chose, alors l'élément n'est pas un fruit mais un produit que l'usager ne peut percevoir ou s'approprier. Ce dernier ne peut alors en faire qu'un usage modéré afin de permettre la conservation de l'intégrité de la chose. »</footnote>
parties et à leurs experts d'arrêter la valeur des biens apportés »<fnref n="2672" />. C'est donc aux
associés, au commissaire aux apports ou au commissaire aux comptes qu'il appartient
d'évaluer l'apport et à défaut de s'en référer à un expert. A s'en tenir à une telle approche,
l'évaluation serait alors laissée par les juristes aux experts économiques qui parviennent à
monétariser l'environnement. Pareille approche est inquiétante car elle conduit
potentiellement à ce que certains intérêts de l'environnement n'apportant aucune utilité ou
ne procurant pas de valeur d'usage à l'homme, se trouveraient tout simplement privé de
valeur économique. Qu'en est-il par exemple d'un paysage, est-il évaluable en argent ?
Aussi, il est nécessaire de songer à un mécanisme qui prenne en compte l'apport en
environnement comme l'apport d'une universalité de fait<fnref n="2673" /> – ou plus exactement d'une
fraction de *res communes omnium* – affectée par l'associé-environnement à la société
commerciale. Cette universalité constituant un apport défini arbitrairement selon l'activité
économique exercée et son impact sur l'environnement<fnref n="2674" />. Ainsi, le cycle de vie des
produits, l'émission de CO2, l'affichage énergétique des produits, la recyclabilité, sont
autant de critères qui peuvent être mis en œuvre pour aboutir à une évaluation de l'apport
en environnement.

886. En ce sens, la récente création d'une obligation réelle environnementale peut répondre à la difficulté de l'évaluation d'éléments de l'environnement *ut singuli* pour y préférer une évaluation *ut universi*, c'est-à-dire un apport en environnement en nature perçu comme un tout, lorsqu'un bien immobilier est grevé d'une obligation réelle. En effet, la loi du 10 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, prévoit à l'article L132-3 alinéa 1er du code de l'environnement que : « Les propriétaires de biens immobiliers peuvent conclure un contrat avec une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement en vue de faire naître à leur charge, ainsi qu'à la charge des propriétaires ultérieurs du bien, les obligations réelles que bon leur semble, dès lors que de telles obligations ont pour la finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d'éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques ». Cette obligation réelle environnementale présente la particularité de « pourfendre les catégories classiques du droit personnel et du droit réel » puisqu'elle lie des personnes « en considération d'un bien (*intuitus rei*) »<fnref n="2675" />. En pratique, le propriétaire du bien immobilier va conclure un contrat contenant des obligations positives ou négatives (préserver, entretenir, ne pas faire,

<footnote n="2672">2672 COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, LexisNexis, 31ème éd., 2018, p. 72, spéc. 194.</footnote>

<footnote n="2673">2673 Ou les fruits issus de la biodiversité-*res communis* : CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Repenser l'article 714 du Code civil français comme une porte d'entrée vers les communs », RIEJ, 2018/2, vol. 81, pp. 297-330.</footnote>

<footnote n="2674">2674 Le cycle de vie du produit, l'émission de CO2, l'étiquetage énergétique, sont autant d'outils qui permettraient d'aboutir à une évaluation de l'apport en environnement.</footnote>

<footnote n="2675">2675 REBOUL-MAUPIN Nadège, GRIMONPREZ Benoît, « Les obligations réelles environnementales : chronique d'une naissance annoncée », D., 2016, p. 2074.</footnote>
etc.)<fnref n="2676" /> avec par exemple un conservatoire régional d'espaces naturels, l'Office national des forêts, le Conservatoire de l'espace littoral et des rivages lacustres, etc.<fnref n="2677" />. Aussi l'apport d'un bien immobilier avec obligation réelle environnementale - similaire à l'effet d'une vente<fnref n="2678" /> - aura pour effet de transmettre le bien avec une charge réelle : « elle suit le bien à chaque mutation et s'impose à son nouveau propriétaire »<fnref n="2679" />. En l'occurrence, la société devra se conformer au contenu de l'obligation réelle. Celle-ci peut par exemple consister à ne pas développer certaines activités comme une culture d'OGM, ne pas autoriser l'emploi de pesticides, préserver des prairies, des mares ou encore à adopter des modes de culture plus respectueux de l'environnement (obligation renforcée de jachère notamment)<fnref n="2680" />.

887. Plus pertinemment, l'obligation réelle environnementale peut être employée par une société commerciale poursuivant la réalisation d'un projet d'aménagement, c'est-à-dire par « les entreprises de génie écologique » – puisque l'article L132-3 alinéa 2 du code de l'environnement permet son utilisation à des fins de compensation des atteintes à la biodiversité<fnref n="2681" />. En ce sens, des auteurs indiquent que la loi « laisse le champ libre aux entreprises de génie écologique qui pourraient être spécialement créées pour satisfaire les besoins du marché de la compensation écologique »<fnref n="2682" />. Aussi, cette technique est perçue avec beaucoup de circonspection et il faudra davantage de recul sur son application. Toutefois, il peut se concevoir que l'associé-environnement, propriétaire d'un bien immobilier, puisse préalablement conclure une obligation réelle environnementale sur ce bien, puis apporter celui-ci à la société avec transmission du droit réel<fnref n="2683" /> : « pour toute la durée de son bénéficiaire, en pratique donc tant que dure la personne morale de droit public ou de droit privé au profit de laquelle il a été constitué, solution qui tend à sa perpétuité de fait »<fnref n="2684" />. L'obligation réelle environnementale d'un bien apporté en nature, présente ainsi l'intérêt de permettre une « gestion écologique pérenne d'un fonds et, plus

<footnote n="2676">²⁶⁷⁶ *Ibid.* ; l'article L 132-3 al. 1er du code de l'environnement indiquant : « Les propriétaires de biens immobiliers peuvent conclure un contrat avec une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement en vue de faire naître à leur charge, ainsi qu'à la charge des propriétaires ultérieurs du bien, les obligations réelles que bon leur semble, dès lors que de telles obligations ont pour finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d'éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques. », nous soulignons.</footnote>

<footnote n="2677">²⁶⁷⁷ GALL-KIESMANN Florence, « L'obligation réelle environnementale, nouvelle technique civile de préservation de la biodiversité », Francis Lefebvre, Au cœur du droit, immobilier, La quotidienne, 18 octobre 2016, en ligne, https://www.efl.fr/droit/immobilier/details.html?ref=UI-6429bd77-0ace-4d3a-a3f0-8778a7cf9c5b, consulté le 09 avril 2019.</footnote>

<footnote n="2678">²⁶⁷⁸ Code civil, art. 1843-3 al. 3 : « Lorsque l'apport est en propriété, l'apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur ».</footnote>

<footnote n="2679">²⁶⁷⁹ GALL-KIESMANN Florence, préc.</footnote>

<footnote n="2680">²⁶⁸⁰ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2681">²⁶⁸¹ V° l'art. L110-1, II, 2° et l'art. L163-1 et s. du code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="2682">²⁶⁸² DOUSSAN Isabelle, « Compensation écologique : le droit des biens au service de la création de valeurs écologiques et après ? », in *Repenser la propriété, un essai de politique écologique*, PUAM, 2015, p.111 cité par REBOUL-MAUPIN Nadège, GRIMONPREZ Benoît, « Les obligations réelles environnementales : chronique d'une naissance annoncée », D., 2016, p. 2074 : « Avec le risque potentiel que ces entreprises, à la suite de difficultés, disparaissent dans la nature...».</footnote>

<footnote n="2683">²⁶⁸³ DROSS William, « L'originalité de l'obligation réelle environnementale en droit des biens », Energie – Environnement – Infrastructures, n°6, juin 2017, dossier 16, étude. L'auteur y voit une cession de contrat accessoire à l'immeuble.</footnote>

<footnote n="2684">²⁶⁸⁴ *Ibid*.</footnote>
spécialement, une préservation durable de la biodiversité »<fnref n="2685" />, lorsque celle-ci est affectée par une société à son activité sociale. C'est alors le principe de temporalité écologique du comportement sobre qui peut être mis en œuvre par ce biais.

## ii. La réalité de l'apport ou le risque d'apport fictif

888. Au-delà de ces développements, l'hypothèse d'un apport en environnement est plus difficile à développer lorsque l'élément apporté n'est pas réel au sens où il n'est pas tangible<fnref n="2686" />, dans le cas contraire l'apport pourrait être qualifié de fictif<fnref n="2687" />. En effet, l'apport est réel lorsqu'il constitue une valeur économique susceptible d'évaluation pécuniaire<fnref n="2688" />. Or, les éléments qui composent l'environnement sont difficilement évaluables selon un étalon pécuniaire. Comment dès lors apprécier la réalité de l'apport ? En d'autres termes, comment s'assurer que l'apport en nature environnemental ne soit pas considéré comme fictif ?

889. En effet, nous devons rappeler qu'au-delà de la fonction première de l'apport qui vise à permettre l'exploitation de la société, l'apport a une seconde fonction de garantie à l'égard des tiers. Aussi, il n'est pas du tout certain, voire très improbable que des éléments de l'environnement insusceptibles d'évaluation pécuniaire puissent constituer une garantie pour les créanciers. Henri Blaise définit dans sa thèse l'apport fictif. Selon cet auteur, « l'apport fait par un associé doit être réputé fictif lorsque la société n'est susceptible d'en retirer aucun avantage direct ou indirect. Cette circonstance peut résulter du fait que le bien apporté est sans valeur ou que sa valeur est insignifiante. »<fnref n="2689" />. Le critère de la réalité de l'apport repose ainsi selon la jurisprudence sur « l'utilité pour la société »<fnref n="2690" />. Le bien apporté doit ainsi présenter une valeur<fnref n="2691" />, toutefois, l'appréciation de la valeur d'un bien doit être faite au regard de l'ensemble des apports, ce qui peut sembler logique puisqu'ils concourent à un même but de réalisation de l'objet social. L'apport doit ainsi être évalué en fonction de la réunion d'autres éléments et non pas de façon isolée<fnref n="2692" />, c'est-à-dire ut

<footnote n="2685">²⁶⁸⁵ HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, TRUILHE-MARENGO Eve (dir.), *Quelle(s) valeur(s) pour la biodiversité ?*, Mare & Martin, coll. Droit sicences & environnement, 2017, 325 p., p.200</footnote>

<footnote n="2686">²⁶⁸⁶ Selon la jurisprudence, la réalité de l'apport est de l'essence de la société, Cass. req., 17 janv. 1905 : S. 1905, 1, p. 324 ; Journal des sociétés, 1905, p. 490 ; DAVY Ernest, *Précis – Formulaire du notariat*, éd. La Basoche, Paris, 1935, p. 26 : « De même que les souscriptions d'actions de numéraire, les apports en nature doivent être réels et sérieux, c'est-à-dire représenter une valeur certaine et appréciable, susceptible de figurer à l'actif du bilan ; l'existence d'apports fictifs entraînerait la nullité de la société pour défaut de libération intégrale, même si les apports avaient été régulièrement vérifiés et approvués ».</footnote>

<footnote n="2687">²⁶⁸⁷ BLAISE Henri., thèse préc., p.29 : « C'est à cette condition seulement que l'opération d'apport procurera au patrimoine social l'accroissement de valeur indispensable pour que soient respectés les intérêts légitimes des coassociés de l'apporteur ainsi que l'intérêt des tiers. » . Sur l'hypothèse d'un apport fictif, l'auteur envisage par exemple le cas d'un brevet périmé, *CA Orléans, 2e ch.*, 11 juin 1884 : *Gaz. Pal. 1884, 2, p. 434*</footnote>

<footnote n="2688">²⁶⁸⁸ BLAISE Henry., th préc., p. 28</footnote>

<footnote n="2689">²⁶⁸⁹ BLAISE Henry., th préc., p. 28.</footnote>

<footnote n="2690">²⁶⁹⁰ Cass. req., 17 janv. 1905 : S. 1905, 1, p. 324 sur la réalité de l'apport.</footnote>

<footnote n="2691">²⁶⁹¹ CA Orléans, 2e ch., 11 juin 1884 : Gaz. Pal. 1884, 2, p. 434 à propos d'un brevet périmé.</footnote>

<footnote n="2692">²⁶⁹² JCL. Commercial, Fasc. 1105, Nullités des sociétés, objet de l'apport, n°91 : « Il faut toutefois apprécier la valeur non pas de façon isolée mais en fonction de la réunion avec d'autres éléments. Charles Lyon-Caen (note sous CA Paris, 26 nov. 1885 : S. 1887, 2, p. 17) prenait l'exemple de deux personnes qui possèdent chacune un morceau d'une vielle tapisserie sans valeur mais qui, les morceaux une fois rassemblés, constitue un chef d'œuvre. ».</footnote>
universi et non pas ut singuli. Ainsi, pourrait-on considérer tout comme le faisait Charles Lyon-Caen que deux personnes ayant chacune une partie de vieille tapisserie permettrait de conduire à la constitution d'un chef d'œuvre artistique ? Et par analogie, qu'un élément naturel « sans valeur » pécuniaire, puisse être associé à un autre élément naturel et permettre de réaliser l'objet social de la société ?

890. Dès lors, peut-on considérer que tout élément de l'environnement puisse constituer un apport en ce qu'il présente une utilité pour la société ? Rien n'est moins sûr, mais il est possible d'imaginer par exemple que l'eau tirée du sous-sol pour le fonctionnement d'une société d'embouteillage d'eau puisse constituer un apport en nature en propriété. Aussi, le prélèvement d'une portion de la biodiversité ou res communis<sup>2693</sup> ne fait guère de doute en ce qu'il s'agit de l'apport essentiel si ce n'est indispensable au fonctionnement de celle-ci. Preuve que l'eau puisée constitue bien une valeur, il est prévu que toute personne dont les activités entraînent un prélèvement sur la ressource en eau est assujetie à une redevance pour prélèvement sur la ressource en eau<sup>2694</sup>. La personne représentant les intérêts de l'environnement pourrait ainsi se voir attribuer des droits sociaux proportionnels au montant évaluable de « l'apport en eau » calculé sur ladite redevance. Cependant, si l'eau est un élément évaluable économiquement, soit telle somme pour telle quantité consommée, comment d'autres éléments de l'environnement, plus difficilement voire non évaluables, peuvent-ils constituer des apports en nature en société ? En effet, si des choses du patrimoine commun peuvent être évalués selon une valeur d'usage<sup>2695</sup>, tous ne le sont pas.

891. En effet, si les économistes s'intéressent à l'évaluation des choses communes et des services écosystémiques à travers un mouvement de monétarisation de l'environnement<sup>2696</sup>, il leur est pourtant impossible d'évaluer toute chose commune ou tout service écosystémique. Néanmoins, la réalisation d'apport en nature peut tenir compte d'éléments non pécuniaires, ce que les économistes appellent des « externalités »<sup>2697</sup>. Soit le coût des effets qui n'ont pas été internalisé par l'entreprise sur les milieux physiques, l'eau, l'air, le sol, les espaces et le patrimoine naturel. Or, bien trop souvent, il existe une distorsion entre le coût de production retenu par l'entreprise et ce qu'il coûte réellement à l'ensemble de la Société et au patrimoine commun.

<footnote n="2693"><sup>2693</sup> V° CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Une protection de la biodiversité via le statut de res communis », Revue Lamy Droit civil, janvier 2009, p. 68.</footnote>

<footnote n="2694"><sup>2694</sup> V° l'art. L213-10-9, I du code de l'environnement. : « Toute personne dont les activités entraînent un prélèvement sur la ressource en eau est assujettie à une redevance pour prélèvement sur la ressource en eau. ».</footnote>

<footnote n="2695"><sup>2695</sup> L'article L110-1, I du code de l'environnement dispose que : « Les espaces, ressources et milieux naturels terrestres et marins, les sites, les paysages diurnes et nocturnes, la qualité de l'air, les êtres vivants et la biodiversité font partie du patrimoine commun de la nation. Ce patrimoine génère des services écosystémiques et des valeurs d'usage. »</footnote>

<footnote n="2696"><sup>2696</sup> V° supra et également : Association RECORD, BERTOLINI G., *Monétarisation des effets environnementaux. Etat de l'art et revue bibliographique*, Rapport final, juillet 2001, consultable en ligne http://www.record-net.org/storage/etudes/00-0702-1A/rapport/Rapport_record00-0702_1A.pdf, consulté le 26 avril 2019, 75 p. ; v. aussi Commissariat général au développement durable, « Donner une valeur à l'environnement, un exercice délicat mais nécessaire », La revue du CGDD, décembre 2010, accessible en ligne : http://temis/documentation.developpement-durable.gouv.fr/document.html?id=Temis-0068599, consulté le 26 avril 2019, 88 p.</footnote>

<footnote n="2697"><sup>2697</sup> BONTEMS Philipe, ROTILLON Gilles, *L'économie de l'environnement*, La découverte, coll. Repères, 2013, 128 p., spéc. 34 : « situations où les décisions d'un agent économique affectent un autre agent sans que le marché intervienne ».</footnote>
892. La Commission européenne observe à propos des externalités que celles-ci : « creusent un écart entre les coûts privés et sociaux. Or, l'efficacité économique impose que ces coûts soient égaux à la marge : pour que les ressources soient utilisées de manière efficace, en effet, les coûts que représentent leur utilisation pour un particulier doivent être les mêmes que ceux que supporte la société pour la consommation des mêmes ressources. Si les agents économiques ne tiennent pas compte de la pollution dans leurs coûts de production, ils auront tendance à affecter trop de ressources à la production de biens et de services qui polluent; inversement, si les agents économiques ne sont pas rétribués quand ils agissent en faveur de l'environnement, ils ne le feront que trop rarement. Dans les deux cas, c'est la société toute entière qui est perdante. C'est pourquoi les mesures destinées à améliorer l'intégration des considérations relatives à l'environnement dans les décisions économiques devraient à la fois réduire la pollution et améliorer le fonctionnement de l'économie. »<fnref n="2698" />.

893. Il ressort de cette observation de la Commission européenne que les apports peuvent constituer un moyen de prise en considération de l'environnement. Or, les apports en société ne tiennent pas à ce jour exactement compte des externalités négatives qui ont tendance à se renforcer. C'est-à-dire que les apports sont uniquement des apports dirigés vers la production de biens et de services sans qu'il n'existe une modification du comportement des apporteurs, tenant compte des externalités nées de l'utilisation de ces apports. C'est un cercle vicieux. Il est aujourd'hui primordial que les externalités négatives soient prises en compte dès l'estimation des apports à souscrire dans la limite de ce qui est uniquement nécessaires dans le cadre d'un comportement sobre. Il en va de la prise en compte des effets nés de l'activité de la société et de l'idée de proportionnalité écologique développée précédemment, soit d'apporter le juste nécessaire à la société.

894. Un « équilibre des apports »<fnref n="2699" /> doit ainsi être trouvé entre les apports en nature classiques, affectés à la production de biens et de services, et les apports en nature environnementaux qui permettent à la société de prendre en compte les externalités nées de l'activité sociale et d'équilibrer les premiers. L'équilibre ou la proportionnalité des apports doit s'effectuer en tenant compte de la disparition, de la dégradation des apports en nature. Cette recherche d'équilibre des apports a pour intérêt de permettre la réalisation pérenne de l'objet social et d'assurer un rôle de garantie envers les tiers<fnref n="2700" />. Ces derniers étant assurés du comportement sobre de la société, adopté dès la réalisation d'apports, à la constitution de la société ou lors d'une modification du capital social. Une banque ou un

<footnote n="2698">²⁶⁹⁸ COM/2000/576 final, « Concilier nos besoins et nos responsabilités en intégrant les questions d'environnement dans la politique économique », nous soulignons en italique.</footnote>

<footnote n="2699">²⁶⁹⁹ Ou *proportionnalité des apports* pour employer un terme plus courant du droit des sociétés, en ce sens v° VATINET Raymonde, « Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit des sociétés ? », LPA, 30 septembre 1998, n°117, p.58 : « En droit des sociétés le terme proportionnalité est très utilisé. La proportionnalité, conçue comme un rapport mathématique constant, est familière aux services comptables et financiers, pour calculer la part des dividendes à distribuer à chaque associé, le nombre de voix dont ils disposeront dans les assemblées générales... », et il peut être ajouté à la suite, « le montant des apports ».</footnote>

<footnote n="2700">²⁷⁰⁰ Il peut même être conçu qu'il s'agit d'une garantie envers les générations futures.</footnote>
assureur pourrait par exemple s'opposer à la formation d'un « capital social déséquilibré » – inspiré par exemple du droit d'opposition du créancier à la réduction du capital<sup>2701</sup>-, c'est-à-dire qui ne tienne pas compte de l'exigence d'apports en environnement. Il peut encore être envisagé que l'absence d'équilibre des apports soit constitutive d'une exclusion de garantie, ce qui inciterait alors les sociétés à accueillir l'idée d'apport en environnement dans leur capital social. La publicité de la composition des apports est alors nécessaire pour l'information complète des tiers<sup>2702</sup>. Cette transparence aurait également pour intérêt d'informer les parties prenantes et investisseurs de la bonne santé économique de la société et de la façon dont elle compte exercer son activité avec sobriété. Enfin, comme l'indique la Commission européenne, il serait peut être à envisager un système de rétribution des actions en faveur de l'environnement, l'évaluation des apports en nature par la société pouvant en faire partie.

### 3. L'apport en industrie environnemental

895. Outre l'apport en numéraire et l'apport en nature, un associé peut effectuer un apport en industrie à travers les services, son industrie, son savoir-faire qu'il apportera à la société, il suffit, comme pour l'apport en nature, « que l'apport ne soit pas fictif, c'est-à-dire qu'il représente une valeur économique pour la société bénéficiaire »<sup>2703</sup>. En principe l'apport en industrie n'est pas autorisé dans les sociétés de capitaux mais des aménagements existent pour les SAS et SARL<sup>2704</sup>. L'apport en industrie est plutôt largement envisagé par la jurisprudence, puisqu'une simple « influence » exercée par une personne pour faciliter une activité peut constituer un apport en industrie<sup>2705</sup>. Aussi, dans l'hypothèse d'une personne physique ou morale<sup>2706</sup> représentant l'environnement, cet associé *sui generis* pourrait par exemple apporter son expertise sur la protection de l'environnement.

<footnote n="2701"><sup>2701</sup> V° HOVASSE Henri, MORTIER Renaud, « La faille du droit d'opposition à réduction de capital », Bull. Joly sociétés, n° 3, 1er mars 2011, p.278 : « Le droit d'opposition à réduction de capital, bien que critiqué, est parfaitement légitime, car il vise à placer les créanciers à l'abri de l'appauvrissement de la société qui résulte de l'amoindrissement de ses capitaux propres. Grâce au droit d'opposition, les créanciers peuvent ainsi espérer du tribunal soit le remboursement immédiat de leur créance, soit la constitution de garanties si la société en a offert et qu'elles sont jugées suffisantes. » ; et les articles L225-205 (SA) et L223-34 (SARL) du code de commerce.</footnote>

<footnote n="2702"><sup>2702</sup> V° par exemple l'article L141-21 du code de commerce qui prévoit notamment que « tout apport de fonds de commerce fait à une société en constitution ou déjà existante doit être porté à la connaissance des tiers ». Et sur la nécessité d'une meilleure publicité en cas de réduction du capital social; Ibid, « un vice majeur affecte le dispositif d'opposition à réduction : la loi ne prévoit aucun mécanisme de publicité, permettant aux créanciers de connaître la réduction et donc, de s'y opposer. C'est dans la nuit que le créancier doit trouver son chemin, et c'est dans la nuit qu'il se perdra. La loi fait en effet seulement obligation, implicite d'ailleurs, de déposer au greffe du tribunal de commerce le procès-verbal de la décision de réduction du capital. » ; et les articles R225-152 et R223-35 du code de commerce.</footnote>

<footnote n="2703"><sup>2703</sup> MASSART Thibaut, « Les apports de savoir-faire dans la SAS », Bull. Joly sociétés, n° thématique, 1er décembre 2012, p.1154</footnote>

<footnote n="2704"><sup>2704</sup> Ibid.</footnote>

<footnote n="2705"><sup>2705</sup> LE CANNU Paul, DONDERO Bruno., Droit des sociétés, LGDJ, 7ème éd. 2018, spéc. n°233 à propos de l'arrêt Cass. 1ère civ., 16 juillet 1997, BJS 1997, p.992, note J.-J. Daigre</footnote>

<footnote n="2706"><sup>2706</sup> Ibid., spéc. n°231, selon les auteurs : « les textes ne limitent pas explicitement aux personnes physiques le droit de faire un apport en industrie (...) la fourniture d'un service par une personne morale peut juridiquement être considéré comme une « industrie » de la personne morale apporteuse [note] Cass. com, 17 nov. 1970, p. 533, note J.H. ; cet arrêt admet l'existence d'une société de fait entre trois sociétés qui ont apporté chacune « leurs connaissances, leur compétence, en un mot tout le potentiel de leurs activités respectives ». Il est relevé que « c'est au moyen de ce potentiel qu'elles ont réalisé le travail qui était l'objet de leur groupement ».</footnote>
Toutefois, l'apport en industrie ne participe pas à la formation du capital social selon l'article 1843-2 alinéa 2 du code civil.

896. Retenir la formation du capital social par un apport en industrie est cependant souhaitable comme le développe Laure Nurit-Pontier<sup>2707</sup>. Surtout dans l'hypothèse d'un apport en industrie par l'associé-environnement sous la forme de « services écosystémiques » affectés par la société commerciale à son activité. Le capital social ainsi constitué d'apport en industrie permet aux tiers de mieux connaître l'actif et éventuellement le passif qui concourent à la formation du capital social. Aussi, lorsque le service écosystémique est évalué à un certain montant, cela incite la société à conserver le bon état de l'élément de l'environnement affecté par l'entreprise à son activité.

897. Par exemple, si le bien apporté à une société agricole<sup>2708</sup> en nature est un verger, l'apport en industrie sera notamment constituée de l'activité des insectes pollinisateurs dont les abeilles qui, par « leur savoir-faire » participent de la fructification des fruits, L'intérêt est surtout de considérer que cet apport en industrie – par le service écosystémique – compose le capital social de l'entreprise, il en est un actif essentiel. En ce sens, l'Institut national de la recherche agronomique (INRA) estime à 153 milliards d'euros la valeur économique de l'activité pollinisatrice des insectes, essentiellement des abeilles, soit pas moins de 9,5 % en valeur de l'ensemble de la production alimentaire mondiale<sup>2709</sup>. Selon l'INRA, « les cultures qui dépendent des pollinisateurs assurent plus d'un tiers, en tonnes, de la pollinisation par les insectes sont aussi celles qui ont la valeur économique la plus importante ». Dès lors, une fois admis qu'il s'agit bien d'un apport en raison de « la valeur économique qu'il représente pour la société bénéficiaire »<sup>2710</sup> et qu'il puisse participer de la formation du capital social tel que souhaité par Laure Nurit-Pontier, la difficulté réside dans l'évaluation des parts sociales ou actions d'industrie. Ainsi, selon les données de l'INRA, l'activité de la biodiversité participe de 10% à 30% à la formation du capital social d'une société agricole<sup>2711</sup>. L'idéal serait alors de procéder à l'élaboration d'une nomenclature pour évaluer la part de l'activité attribuée à la biodiversité dans chaque secteur d'activité. A cet effet, les entreprises disposeraient alors d'un capital social conforme à la réalité, tenant compte de l'apport en industrie environnemental. Ce qui par conséquent aurait l'intérêt d'une plus grande transparence, surtout pour les entreprises les plus sujettes à bénéficier des services écosystémiques alors qu'elles n'ont pas pris le soin jusqu'à présent d'en refléter la valeur d'usage. Aussi, des parts ou des actions d'industrie pourraient alors être attribuées à la personne représentant les intérêts de l'environnement

<footnote n="2707"><sup>2707</sup> Tel que proposé par NURIT-PONTIER Laure, « Repenser les apports en industrie », LPA, 3 juillet 2002, n°132, p. 4</footnote>

<footnote n="2708"><sup>2708</sup> Les sociétés agricoles commerciales peuvent être constituées sous la forme d'un GIE, d'une SNC, d'une SARL, d'une SA ou d'une SAS.</footnote>

<footnote n="2709"><sup>2709</sup> INRA, LEVEILLE Patricia, « A quoi servent les abeilles », in *Abeilles, reines de la survie*, dossier grand public, 06 février 2013, [en ligne], http://www.inra.fr/Grand-public/Ressources-et-milieux-naturels/Tous-les-dossiers/Abeilles-pollinisation-biodiversite-pesticides/Abeilles-pollinisation-et-biodiversite/(key)/3 , consulté le 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="2710"><sup>2710</sup> MASSART Thibaut, « Les apports de savoir-faire dans la SAS », BJS, n° thématique, 1<sup>er</sup> décembre 2012, p.1154</footnote>

<footnote n="2711"><sup>2711</sup> INRA, LEVEILLE Patricia, préc.</footnote>
au sein de la société, permettant par la suite la protection des activités de la biodiversité
bénéficiant à l'entreprise. Cette proposition peut apparaître iconoclaste mais il suffit de se
référer aux études sur les cycles de vie des produits qui parviennent très justement à
décrire la quantité de matière première utilisée ou les rejets nés du processus de
production (consommation de matières premières, consommation énergétique, rejets dans
l'eau, dans l'air, dans le sol, possibilité de réemploi, recyclabilité, etc.)<sup>2712</sup>. Quantifier les
apports en industrie de l'environnement amènerait ainsi la société à envisager un
comportement sobre par la connaissance exacte de la valeur représentée par les biens et
services écosystémiques employés pour l'activité sociale. Il faut alors songer plus avant à
un régime commun de l'apport en environnement.

B. Aménagement d'un régime spécifique pour l'apport en environnement

898. Il est des éléments de la biodiversité, des services écosystémiques, dont il est impossible de définir la valeur économique. Aussi, l'application du régime commun des apports aux apports en environnement qui, par définition possèdent une valeur absolue ou incommensurable<sup>2713</sup> et éminemment positive, paraît inadaptée. En effet, comment échapper au risque de qualification d'un défaut d'apport ou d'un apport fictif si par définition, un apport doit comporter une « valeur »<sup>2714</sup> ? N'existe-t-il pas tout simplement un risque de défaut d'apport si le bien ou le droit apporté n'appartient pas à l'associé-environnement apporteur ? Plusieurs approches peuvent être envisagées pour répondre à ces interrogations. D'une part, il peut être conçu que l'exigence d'apport et de sa valeur soit atténuée suivant la qualité de l'associé (1). D'autre part, il peut être imaginé qu'un associé puisse effectuer des apports a non domino, c'est-à-dire des biens ou des droits apportés sans que l'associé en soit le propriétaire (2). Enfin, se pose l'hypothèse de la potentielle faiblesse des parts sociales attribuées à l'associé-environnement en considération d'une évaluation réduite des apports en environnement (3).

1. Atténuer l'exigence d'apport pour l'associé-environnement

899. Avant tout propos, il faut noter que l'exigence d'apport n'a pas la même intensité selon
le type de société. Le législateur impose parfois que la valeur du capital social atteigne un
minimum fixé par la loi, pour les sociétés anonymes par exemple ou, au contraire, ne fixe
aucun capital minimum pour les sociétés à responsabilité limitée ou les sociétés par

<footnote n="2712">2712 V° l'exemple d'une production laitière utilisée par HOUDET Joël, *Entreprises, biodiversité et services écosystémiques. Quelles interactions et stratégies ? Quelles comptabilités ?*, Thèse, AgroParisTech, Sciences de gestion, 2010, p. 192 et s.</footnote>

<footnote n="2713">2713 V° HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, TRUILHE-MARENGO Eve (dir.), *Quelle(s) valeur(s) pour la biodiversité* ?, Mare & Martin, coll. Droit sicences & environnement, 2017, 325 p.</footnote>

<footnote n="2714">2714 COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence., *Droit des sociétés*, Lexis Nexis, 31ème éd°, 2018, p.69, spéc. 184 : « On comprend la vigueur de la sanction prévue en l'absence d'apports ou d'apports fictifs : la nullité de la société (C. civ., art. 1844-10 ; C. com., art. L235-1). Au vrai, le défaut d'apport est rarissime, à la différence de l'apport fictif. L'apport est fictif lorsqu'il est dénué de toute valeur ou de toute utilité; ainsi de l'apport d'un brevet périmé, d'une créance sur un débiteur insolvable ou encore d'un fonds de commerce sans valeur ».</footnote>
actions simplifiées<fnref n="2715" />. Il n’en reste pas moins qu’un apport doit permettre la constitution d’un capital social afin de permettre la réalisation de l’objet social de la société et constituer une garantie pour les tiers<fnref n="2716" />.

900. Henry Blaise apporte une solution intéressante à la problématique d'un défaut d'apport ou d'apport fictif. Il propose que des associés effectuent des apports tandis que d'autres associés n'en effectuent pas<fnref n="2717" />. L'auteur illustre son propos par les sociétés anonymes aux Etats-Unis, dans lesquelles est admis l'existence d'actions sans valeur nominale (no par value), qui permettent l'attribution gratuite de titres à des personnes n'ayant effectué aucun apport<fnref n="2718" />. Aussi, face à la difficulté de faire admettre que des éléments de l'environnement puissent constituer des apports en ce qu'ils n'auraient pas de valeur, cette solution d'actions sans valeur nominale apparaît comme séduisante pour permettre à l'associé-environnement de se voir attribuer des parts sociales dans la société commerciale, sans que l'apport corresponde à une valeur au sens économique. Le droit français permet-il d'accorder des titres sociaux sans valeur nominale ? En d'autres termes, les statuts de la société peuvent-ils fixer des parts sociales ou actions sans que leur valeur ne corresponde à une fraction du capital social, en l'occurrence sans que le titre attribuée à l'associé-environnement ne représente une quote-part de celui-ci ?

901. Avant d’y répondre il doit préalablement être exclu l’attribution gratuite d’actions qui aurait pu représenter un mécanisme adéquat. En effet, ce mécanisme inscrit à l’article L225-197-1 du code de commerce, permet aux sociétés par actions d’attribuer gratuitement des actions aux salariés ou aux dirigeants. En réalité l’action en elle-même n’est pas gratuite, c’est son attribution qui l’est, c’est-à-dire que « l’action a bien une valeur représentative d’une quote-part du capital social, son montant nominal »<fnref n="2719" />. L’article L225-197-1 précise d’ailleurs qu’il s’agit de l’attribution gratuite d’actions existantes ou à émettre.

<footnote n="2715">²⁷¹⁵ V° COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence., *Droit des sociétés*, Lexis Nexis, 31ème éd°, 2018, p.69, spéc. 185.</footnote>

<footnote n="2716">²⁷¹⁶ A nuancer, selon LE CANNU Paul, « Monsieur de Saint-Janvier ou le dépouillement de l'article 1832 du code civil », Bull. Joly sociétés, 1er sept. 2012, n°9, p. 672, spéc. 14 : « Quant à ce que l'on appelle les apports, leur constante présence dans les sociétés relève aujourd'hui de la fable. Les sociétés sans apports se multiplient. Soit parce qu'aucun capital minimum n'est exigé - les plus précautionneux écrivent alors un euro dans la clause « capital social » -, soit parce que la fourniture des apports peut avoir lieu aux calendes grecques, comme c'est le cas depuis toujours dans les sociétés de personnes. N'oublions pas non plus le secours aux déshérités qui ne peuvent pas financer les actions qu'ils reçoivent : le code permet de leur en attribuer gratuitement. Donc sans apport. »</footnote>

<footnote n="2717">²⁷¹⁷ BLAISE Henry., th. Précité, p. 25</footnote>

<footnote n="2718">²⁷¹⁸ LAGARDE Gaston, « L’action sans valeur nominale », in *Université de Rennes, Travaux juridiques et économiques de l’Université de Rennes*, Librairire Plihon, 1932, pp. 219-232 (l’auteur observe qu’en droit belge « les titres émis indiquent au lieu d’une valeur nominale, la part sociale qu’ils représentent. Ce sont des actions de quotité », v° l’article en ligne, https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5815844p/f232.image.r=LAGARDE%22l'action%20sans%20valeur%20nominale%22, consulté le 26 avril 2019.) ; auteur cité par BLAISE Henri, th. Précitée., p. 25.</footnote>

<footnote n="2719">²⁷¹⁹ DOM Jean-Philippe, « L’attribution gratuite d’actions », BJS, n°2, 1er février 2005, p.187.</footnote>
902. La part sociale ou l'action est sans valeur nominale lorsqu'elle ne représente pas une quote-part du capital social<sup>2720</sup>. Il est classiquement opéré une distinction entre « les actions sans valeur nominale exprimée, des actions sans valeur nominale proprement dite qui ne représenteraient pas une fraction du capital social, comme il en existe dans certains droit étrangers »<sup>2721</sup>. En l'occurrence, il ne s'agit pas d'envisager l'absence de valeur nominale « exprimée » dans les statuts, ce qui est autorisé par l'article L228-8 du code de commerce pour les sociétés par actions<sup>2722</sup> ou encore par l'article L223-3 pour les SARL, mais l'absence de valeur nominale « exprimable » qui renvoie à l'idée de « no par values » - ou titres sociaux sans valeur nominale tels qu'ils sont autorisées en droit américain, canadien ou belge<sup>2723</sup>. A noter que les « stückacktien » du droit allemand ne sont pas considérés comme de véritables actions sans valeur nominale<sup>2724</sup>. A l'inverse, le droit belge reconnaît l'existence d'actions sans valeur nominale liée au capital, ainsi les actions peuvent « ne comporter aucune mention de valeur, mais être néanmoins considérées comme “représentant” le capital et avoir un pair résultant d'une reconstitution théorique de cette valeur »<sup>2725</sup>. Le titre social sans valeur nominale permet ainsi de ne pas faire correspondre la détention d'un titre à une fraction du capital social, et par ce biais, d'attribuer des parts sociales ou des actions à l'associé *sui generis* chargé de la protection des intérêts de l'environnement. Plus précisément, il s'agit de veiller à ce que les apports en industrie, nécessairement successifs comme par exemple la pollinisation ou de manière générale des ressources naturelles périodiques puissent être pérennisés à travers leur non altération ou du moins, par la possibilité de leur renouvellement lorsqu'ils sont consomptibles. Pour ce faire, il est nécessaire d'attribuer un certain pouvoir à l'associé-environnement en dehors de la considération de la valeur des titres qui pourraient correspondre à l'apport en industrie en environnement.

903. En droit français, l'existence de véritables titres sociaux sans valeur nominale se pose. Selon la doctrine, la suppression de l'exigence de mention de la valeur nominale des actions dans les statuts par la loi n°98-546 du 2 juillet 1998, n'a pas pour autant mis fin à

<footnote n="2720">2720 BOUGNOUX Anne, *JCL. Banque – Crédit – Bourse*, LexisNexis, Fasc. 1815 « Actions, valeur nominale », mai 2018 : « La valeur nominale ou le pair (valeur nominale non affichée aux statuts) d'une action constitue la part de capital que cette action représente (...) ; la notion de valeur nominale est ainsi corrélative à la conception du capital des sociétés dites "de capitaux" en droit français, qui fait de la division de leur capital en actions le trait caractéristique de ce type de société » ; v. aussi MAY Jean-Claude, *La valeur nominale des actions de société*, thèse, Paris II, 1980, 1326 p.</footnote>

<footnote n="2721">2721 ARTZ Jean-François, « Action », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, janvier 2019, spéc. 157 v° *action sans valeur nominale*</footnote>

<footnote n="2722">2722 Selon l'article L228-8 du code de commerce issu de l'article 17 de la loi n°98-546 du 2 juillet 1998 : « Le montant nominal des actions ou coupures d'action peut être fixé par les statuts. Cette option s'applique alors à toutes les émissions d'actions. »</footnote>

<footnote n="2723">2723 ARTZ Jean-François, préc.</footnote>

<footnote n="2724">2724 TILQUIN Thierry, « Les actions et parts sans valeur nominale en droit belge », BJS, 1998, p. 738 ; v. la loi allemande du 25 mars 1998 sur l'admission d'actions sans valeur nominale (Stückaktiengesetz – StückAG) ; EHLERS-FLAUS Bernadette, « Les actions sans valeur nominale exprimée en Allemagne et en France », BJS, 1999, p.743 : « Les véritables actions sans valeur nominale n'existent toujours pas, ni en droit allemand, ni en droit français. Ainsi, les réformes adoptées n'ont pas introduit de bouleversement véritable dans le droit des sociétés. ». L'auteur qualifie ces actions sans valeur nominale de « fauses actions sans valeur nominale » en comparaison aux véritables actions sans valeur nominale de droit américain.</footnote>

<footnote n="2725">2725 TILQUIN Thierry, *Ibid*.</footnote>
l'exigence de corrélation entre actions et capital social qui reste d'actualité<fnref n="2726" />. En effet, l'article L 228-8 du code de commerce permet seulement que « le montant nominal des actions ou coupures d'actions peut être fixé par les statuts ». Toutefois, l'article R224-2 du code de commerce exige des statuts une corrélation, un lien entre l'action et la part du capital social qu'il représente. Les statuts de la société par actions doivent ainsi contenir l'indication que : « 1°Pour chaque catégorie d'actions émises, le nombre d'actions et la nature des droits particuliers attachés à celles-ci et, selon le cas, la part de capital social qu'elle représente ou la valeur nominale des actions qui la composent »<fnref n="2727" />. Toutefois, s'il apparaît exclu d'attribuer des actions sans valeur nominal, il pourrait être possible selon l'avis d'un auteur de fixer des « actions de valeur nominales différentes dans une même société », à la condition dans le cas d'actions de montant inégaux, « de veiller à proportionner les droits au montant de l'action »<fnref n="2728" />. Il existe par ailleurs une exception pour les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV), dans lesquelles sont autorisées les actions sans valeur nominale, compte tenu de la « variabilité permanente et quotidienne du capital en fonction des souscriptions quotidiennes et des rachats ainsi que de l'évaluation du portefeuille »<fnref n="2729" />. Aussi, le droit français permet exceptionnellement l'attribution d'actions sans valeurs nominale, mais la forme de SICAV paraît éloignée de la conception d'une société commerciale poursuivant un objectif de comportement sobre au regard de la variabilité permanente de son capital, contradictoire avec l'idée d'un développement sur le long terme.

904. En l'état du droit français, insuffisamment précis sur la question des titres sociaux sans valeur nominale, il apparaît difficile d'envisager de véritables actions sans valeur nominale représentant une rupture d'égalité entre les actionnaires<fnref n="2730" />. Or, l'attribution d'actions sans valeur nominale « exprimable » à l'associé-environnement doit être envisagé, car justifié par la valeur difficilement évaluable, voire la valeur absolue des apports en environnement. Le droit français s'avère sur ce point décevant. Toutefois, une autre solution à la valorisation des apports en environnement au sein des titres attribués, peut consister en l'attribution titres sociaux spécifiques à l'associé-environnement, tout comme l'Etat peut posséder des « actions de jouissance sans valeur nominale »<fnref n="2731" /> ou « actions spécifiques »<fnref n="2732" />. Par exemple, dans la loi du 11 décembre 1932 relative à l'aviation marchande, l'article 11 alinéa 1er dispose que : « L'Etat recevra, en représentation des avantages divers consentis à des entreprises subventionnées avant le contrat ou à l'occasion de celui-ci, des actions de jouissance sans valeur nominale représentant 25 p. 100 du nombre total des actions. ». Ce type d'action donne le droit de

<footnote n="2726">²⁷²⁶ BOUGNOUX Anne, préc., spéc. 10 ; EHLERS-FLAUS Bernadette, préc., p.743</footnote>

<footnote n="2727">²⁷²⁷ V° MESTRE Jacques (dir.), *Lamy sociétés commerciales*, février 2018, spéc. 4729, v° montant nominal des actions.</footnote>

<footnote n="2728">²⁷²⁸ *Ibid.*, spéc. 4730, v° possibilité de valeurs nominales inégales ; citant MAY Jean-Claude, *La valeur nominale des actions de société*, thèse, Paris II, 1980, n°980, p. 1189.</footnote>

<footnote n="2729">²⁷²⁹ BOUGNOUX Anne, préc., v° action, valeur nominale, spéc. 11.</footnote>

<footnote n="2730">²⁷³⁰ EHLERS-FLAUS Bernadette, préc., p. 743.</footnote>

<footnote n="2731">²⁷³¹ ARTZ Jean-François, préc., spéc. 159.</footnote>

<footnote n="2732">²⁷³² VALUET Jean-Paul, « Privatisation et sociétés privatisées », in *Repertoire de droit des sociétés*, Dalloz, décembre 2010, spéc. 93.</footnote>
vote à l'Etat ainsi que le droit à un hypothétique *super-dividende*<fnref n="2733" />. Encore aujourd'hui,
l'Etat actionnaire détient des actions spécifiques au sein de certaines sociétés et y possède
des droits spécifiques en vue de préserver les intérêts nationaux<fnref n="2734" />. Par analogie, l'associé-
environnement, associé particulier qui représente des intérêts communs supérieurs aux
intérêts particuliers, à l'instar de l'Etat garant de l'intérêt général, pourrait dans cette
hypothèse, se voir attribuer des parts sociales ou des actions spécifiques, sans que la
question de l'existence d'un apport évaluable ne se pose.

905. L'hypothèse d'action sans valeur nominale attribuée en contrepartie d'apport en environnement n'est cependant pas sans risque. En effet, selon Henri Blaise, ce type d'action expose les créanciers aux risques d'abus de société sans apports et va également à l'encontre de l'exigence de l'article 1833 qui exige un apport de la part de « chaque » associé<fnref n="2735" />. Il faut alors envisager que l'associé-environnement soit écarté de l'exigence d'apport en raison du caractère particulier de l'apport en environnement qui, s'il permet la réalisation de l'objet social de la société, ne peut en aucun cas servir de garantie aux créanciers sociaux du fait de l'absence d'appropriation possible de ce type d'apport en environnement. En réalité constitué d'éléments du patrimoine commun et qu'il convient de protéger. Les intérêts communs défendus par l'associé-environnement justifiant alors qu'un régime particulier lui soit appliqué comme les droits spécifiques détenus par l'Etat actionnaire.

906. La réception de la proposition d'un apport en environnement peut encore se heurter à une autre difficulté majeure, celle de la nécessité pour l'apporteur d'être propriétaire du bien qu'il met en société ou de la nécessité d'être titulaire du droit dont le bénéfice doit passer à la société<fnref n="2736" />.

2. Apport en environnement et apport a non domino.

907. Pour consentir valablement des droits sur un bien, il est nécessaire que l'apporteur en possède lui-même sur ce bien<fnref n="2737" />. Constitue ainsi un apport *a non domino*, l'apport effectué par une personne qui n'a jamais été propriétaire du bien apporté<fnref n="2738" />. Cet apport sera alors considéré comme fictif. En réalité il faut distinguer l'apport *a non domino* en propriété et l'apport *a non domino* en jouissance. Le premier est considéré comme un apport fictif, à moins qu'une régularisation ait lieu si l'apporteur fait par exemple l'acquisition du bien

<footnote n="2733">2733 BOUGNOUX Anne, préc., spéc. 11.</footnote>

<footnote n="2734">2734 VALUET Jean-Paul, préc., spéc. 137 et s.</footnote>

<footnote n="2735">2735 BLAISE Henry, th. préc., pp. 25-28.</footnote>

<footnote n="2736">2736 Ibid., p. 35.</footnote>

<footnote n="2737">2737 Ibid., p. 35 : « par application de l'adage *Nemo plus juris transfere potest quam ipse habet*, la personne qui s'est vu consentir des droits par un non-propriétaire risque de ne retirer aucun avantage économique de l'opération. » ; GOFFAUX-CALLEBAUT Géraldine, Répertoire de droit des sociétés, Dalloz, juin 2011, actualisé janvier 2017, v° *apport*, spéc. 72 et s.</footnote>

<footnote n="2738">2738 T. com. Seine, 22 septembre 1887, Journ. T. com. 1889, p.170 cité par GOFFAUX-CALLEBAUT Géraldine, « Apport », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, juin 2011, actualisé janvier 2017, spéc. 72 et s.</footnote>
postérieurement à l'apport<sup>2739</sup>. Le second, l'apport *a non domino en jouissance*, n'est pas nécessairement fictif. En effet, « dans l'apport en jouissance, l'apporteur s'engage simplement à procurer à la société la jouissance paisible de la chose apportée. Donc tant que cette jouissance paisible ne sera pas interrompue par l'intervention du véritable propriétaire, la société ne pourra pas se plaindre d'une violation par l'apporteur de ses obligations. Il est en effet possible de supposer que l'apporteur interviendra auprès du véritable propriétaire pour que le bien soit maintenu à la disposition de l'exploitation sociale. »<sup>2740</sup>. Il en résulte que dans l'hypothèse d'un apport réalisé en jouissance par le représentant du véritable titulaire du bien apporté, l'apport peut être réel si le titulaire ne s'y oppose pas et que la société l'accepte et jouit du bien.

908. En réalité, il serait absurde d'exclure la possibilité qu'un fragment de la *res communis* (une portion d'eau, un spécimen prélevé...) soit apporté par l'associé-environnement. L'exigence d'un apport est satisfaite lorsque la personne représentant l'environnement – l'associé-environnement – assure la jouissance paisible de la chose à la société. Cette dernière ne pouvant en réalité s'approprier une chose qui relève du patrimoine commun et dont l'associé-environnement entend assurer le respect des intérêts en veillant à ce que l'usage qui en est fait relève d'un comportement sobre. Pour illustration, dans l'hypothèse d'une entreprise apicole de type SARL, il peut être conçu que l'associé-environnement apporte à la société en tant que gardien d'une chose commune<sup>2741</sup>, la jouissance paisible d'abeilles, par définition des *res nullius* si elles n'ont pas été appropriées<sup>2742</sup>, sans toutefois qu'il n'affiche la volonté d'en devenir propriétaire pour en percevoir les fruits, mais se chargeant seulement d'en assurer l'existence et la protection à travers des actions de sensibilisation contre les pesticides, information des agriculteurs, etc. Il s'agirait ainsi d'un apport en jouissance de « biens » *a non domino*, c'est-à-dire de choses communes. Ainsi, il s'agit davantage de penser l'apport *a non domino* en termes de protection de l'usage du bien apporté en jouissance ou en propriété. En d'autres termes, il s'agit de reconnaître la réalité de l'apport à travers la possibilité pour la personne apporteuse du bien, même non-titulaire de droits, d'agir pour sa défense et d'en représenter les intérêts. L'associé-environnement, une association de protection de l'environnement ou un conservatoire d'espaces naturels peut par exemple réaliser l'apport d'un élément de l'environnement dès lors qu'il détient un intérêt minimum à agir pour sa défense, à assurer la protection de son usage durant le temps de l'exploitation de l'entreprise. Aussi, puisque

<footnote n="2739">2739 GOFFAUX-CALLEBAUT Géraldine, *ibid*., spéc. 82</footnote>

<footnote n="2740">2740 *Ibid*, spéc. 87 ; Pour illustration v. Cass. com., 15 janv. 1973, n° 71-11837, n'est pas fictif, l'apport du droit au bail portant sur un local commercial par les parents, alors que ce sont leurs enfants qui en étaient les propriétaires. L'arrêt retient que si les parents n'avaient aucun droit personnel sur l'immeuble et ne pouvaient donc en disposer, l'apport avait été accepté par la société et le local mis à sa disposition sans que les véritables propriétaires – les enfants – ne viennent interrompre cette possession.</footnote>

<footnote n="2741">2741 V° TRÉBULLE François-Guy, « Environnement et droit des biens », in *Le droit et l'environnement*, Trav. de l'association H. Capitant, t. XI, 2006, Journée de Caen, 2010, Dalloz, p. 86 : « L'usage et la disposition des éléments du patrimoine commun sont nécessairement affectés par leur inclusion dans celui-ci qui fait du propriétaire comme de la collectivité gestionnaire un gardien du bien et des utilités concurrentes de celui-ci. ».</footnote>

<footnote n="2742">2742 Elles seraient alors des *res propriare* (spécimens d'espèces domestiques) mais en tous les cas appartenant à la biodiversité patrimoine commun : CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Repenser l'article 714 du Code civil français comme une porte d'entrée vers les communs », RIEJ, 2018/2, vol. 81, pp. 297-330.</footnote>
l'apporteur a la charge d'assurer la jouissance paisible du bien apporté<sup>2743</sup> il s'agira pour lui d'en préserver la substance et la pérennité afin d'éviter toute fictivité de son apport, ce qui revient pour l'associé-environnement à assurer la défense des intérêts du bien apporté. En l'espèce, notamment lutter contre l'emploi d'insecticides par les propriétaires des fonds voisins.

### 3. Décorréler apport et pouvoir en faveur de l'associé-environnement

909. Face aux difficultés des développements précédents pour dessiner les contours d'un véritable régime des apports en environnement, l'alternative pour l'associé-environnement peut résider en la réalisation d'un apport minime. C'est-à-dire d'ordre symbolique, en numéraire, en nature voire en industrie comme cela est souhaité dans les sociétés de capitaux, afin de répondre à l'exigence de la réalité de l'apport et ainsi d'obtenir la qualité d'associé. Pour en contrepartie, recevoir des parts ou actions dans le capital social de la société. Seulement, il reste qu'en principe l'apport a pour contrepartie l'attribution proportionnelle de droits dans le capital social de la société selon l'article 1843-2 du code civil. Dès lors, comment envisager que l'associé-environnement puisse avoir un pouvoir quelconque au sein de la société au regard de la potentielle faiblesse de son apport, c'est-à-dire bénéficier de droits non-proportionnels au montant de l'apport si son apport n'est que minime ? En effet, selon l'importance de l'apport, il est attribué une « fraction du capital dont l'appropriation donne à l'associé le droit de participer à la vie de la société et au partage des bénéfices »<sup>2744</sup>. Il est ainsi conféré à l'apporteur des droits politiques, pécuniaires et patrimoniaux, donnant essentiellement lieu au droit de participer à la vie de la société<sup>2745</sup>, au partage des bénéfices et enfin au droit d'obtenir remboursement du montant nominal des parts sociales. Aussi, le droit de vote suit en principe la même logique proportionnelle, par exemple l'article L225-122 du code de commerce prévoit que le droit de vote attaché aux actions est proportionnel à la quotité de capital qu'elles représentent et chaque action donne droit à une voix au moins. Il y a donc en principe corrélation entre la fraction du capital social détenu et le droit de vote de l'associé. Aussi, un associé effectuant un apport d'un faible montant a par conséquent un nombre de voix limité.

910. Dès lors, est-il possible de prévoir dans les statuts de la société, une « décorrélation » entre apport et pouvoir, afin de mieux intégrer l'associé-environnement ? En principe, « il ne peut être dérogé à ce principe "une action, une voix" que dans les cas expressément prévus par le législateur, sous forme de limitation ou d'accroissement du droit de

<footnote n="2743"><sup>2743</sup> Code civil, art. 1843-3 al. 3 et al. 4 : « Lorsque l'apport est en propriété, l'apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur. Lorsqu'il est en jouissance, l'apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur. Toutefois, lorsque l'apport en jouissance porte sur des choses de genre ou sur tous autres biens normalement appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, le contrat transfère à celle-ci la propriété des biens apportés, à charge d'en rendre une pareille quantité, qualité et valeur ; dans ce cas, l'apporteur est garant dans les conditions prévues à l'alinéa précédent. »</footnote>

<footnote n="2744"><sup>2744</sup> CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc.</footnote>

<footnote n="2745"><sup>2745</sup> Article 1844 al. 1 du code civil : « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. »</footnote>
vote »<fnref n="2746" />. En ce sens, l'article L225-123 du code de commerce prévoit sous certaines conditions que les statuts d'une société anonyme peuvent prévoir « un droit de vote double de celui conféré aux autres actions, eu égard à la quotité de capital social qu'elles représentent ». Aussi, un associé ayant effectué un apport minime peut bénéficier de droits d'associé plus importants que s'il lui est appliqué le principe de proportionnalité entre apport et droits d'associé. Plusieurs intérêts existent pour le droit de vote double, il permet ainsi de prémunir la société contre « l'activisme actionnarial »<fnref n="2747" />, c'est-à-dire éviter l'intrusion d'investisseurs aux offres publiques d'achat inamicales et favoriser la présence d'actionnaires impliqués de manière durable dans la vie de la société<fnref n="2748" />. L'associé-environnement investi de droits de vote double peut dans ce cas défendre durablement les intérêts communs de l'environnement et de la société commerciale.

911. Par ailleurs, il est prévu pour les sociétés par actions à l'article L228-11 du code de commerce, la possibilité de créer dans les statuts lors de sa constitution ou lors de son existence, « des actions de préférence avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ». Ces actions qui se distinguent des actions ordinaires, permettent de donner de l'importance à un associé qui n'aurait effectué qu'un apport de faible montant à travers des « préférences » essentiellement extra-pécuniaires avec des droits politiques renforcés dans la gestion de la société et de recevoir un bénéfice qui ne serait pas uniquement sous forme de gain pécuniaire. Au contraire, il peut être conçu des actions de préférence pour les associés autres que l'associé-environnement, qui pourraient se voir privés de certains droits lors de situations définies dans les statuts. Jean-Marc Moulin indique que « la préférence peut être positive comme négative et se traduire par des contraintes complémentaires imposées aux seuls titulaires d'actions de telle ou telle catégorie»<fnref n="2749" />. Il peut s'agir selon l'auteur de préférences extra-pécuniaires ou pécuniaires. Par exemple, le droit de vote pourrait être réservé à la prise de certaines décisions seulement, être limité dans la durée ou exclu dans certaines hypothèses (l'auteur prend l'exemple de la réalisation d'un certain montant de chiffre d'affaires ou la réalisation de certains objectifs). Aussi, il peut être envisagé une limitation ou une augmentation des droits politiques et pécuniaires de l'associé-environnement ou des autres associés pour les décisions relatives à la protection de l'environnement. Ce mécanisme, qui ne semble pas attirer les sociétés malgré les

<footnote n="2746">²⁷⁴⁶ STORCK Michel, DE RAVEL D'ESCLAPON Thibault, « Faut-il supprimer les actions à droit de vote double en droit français ? », BJS, 2009, p.92 ; les auteurs renvoient à KOERING Camille., La règle "une action-une voix", Thèse, Paris I, 2000</footnote>

<footnote n="2747">²⁷⁴⁷ VILMORIN Olivier, BERDOU Arnaud, «Vade-mecum de l'actionnaire activiste », Bull. Joly Bourse, n°1, 1er janvier 2016, p.16 : « Préalable d'une prise de contrôle ou d'une simple volonté d'influencer la stratégie de l'entreprise, l'acquisition d'une participation plus ou moins significative est de fait la première étape de toute campagne d'activisme actionnarial.»</footnote>

<footnote n="2748">²⁷⁴⁸ STORCK Michel, DE RAVEL D'ESCLAPON Thibault, « Faut-il supprimer les actions à droit de vote double en droit français ? », Bull. Joly sociétés, n° 1, 1er janvier 2009, p.92 : «Les défenseurs du droit de vote double justifient l'avantage ainsi accordé à certains actionnaires au titre d'une bonne gouvernance de l'entreprise reposant sur un actionnariat stable et fidèle.»</footnote>

<footnote n="2749">²⁷⁴⁹ MOULIN Jean-Marc, « Les actions de préférence », LPA, n°189, 22 septembre 2005, p. 24</footnote>
possibilités envisageables, tel que donner un droit de véto à un associé<fnref n="2750" />, pourrait trouver
davantage application en matière environnementale pour les entreprises soucieuses
d'adopter un comportement sobre, et surtout pour l'associé chargé de défendre l'intérêt
environnemental.

912. Au-delà des apports qui permettent d'exercer l'activité sociale de l'entreprise et d'obtenir des résultats, c'est la question des bénéfices et de leur destination qu'il convient par la suite d'envisager dans la poursuite de l'intégration de l'environnement dans les éléments du contrat de société.

<footnote n="2750">2750 DONDONERO Bruno, « Peu d’appétence pour les actions de préférence », BJS, 2014, p. 481 : « S’agissant des actions de préférence, il faut penser que la pratique n’a pas envie de servir de chambre de maturation comme elle l’a fait pour la SAS. Peut-on créer des actions ne donnant pas de « préférence » mais seulement des désavantages par rapport aux actions ordinaires ? Peut-on donner un droit de veto aux porteurs d’actions de préférence ? Jusqu’où peut-on porter atteinte au droit de participer aux résultats sociaux par le biais d’actions de préférence ? Tout cela, nous ne le saurons que lorsque des praticiens auront pris le risque de créer des actions de préférence et que celles-ci auront été mises à l’épreuve d’une juridiction. Mais tant que les juges n’auront pas l’espèce idéale à se mettre sous la dent, ce n’est que par un *obiter dictum*, dont le juge français est peu friand, qu’il y aurait éventuellement moyen de savoir… ». En juin 2018, la jurisprudence s’avère toujours aussi muette sur la question.</footnote>
## CONCLUSION CHAPITRE I

913. Comme on peut le constater, la caractérisation d'une entreprise sobre à travers une relecture des éléments du contrat de société n'est guère évidente. En effet, les éléments constitutifs du contrat de société se trouvent constamment heurtés lorsqu'il s'agit de penser l'introduction de l'environnement. L'associé est intimement lié à la personnalité juridique et vouloir faire de l'environnement une personne juridique autonome rencontre de nombreux obstacles. Néanmoins, il semble peu à peu se dessiner un mouvement de personnification de l'environnement à travers certaines de ses composantes les plus emblématiques telles que les animaux ou les arbres. Il en résulte le développement d'un argumentaire de plus en plus construit qui repose sur l'idée que le droit protège non pas seulement une volonté mais assure aussi la protection d'intérêts. Or, si l'environnement est une universalité de fait, c'est-à-dire un ensemble de choses communes qui relèvent du patrimoine commun, il est dans l'intérêt de tous d'en assurer la préservation. L'entreprise définie comme système d'intérêts communs peut alors prendre sa part de responsabilité et poursuivre un devoir de préservation et d'amélioration de l'environnement en l'inscrivant dans ses statuts. Pour en assurer l'effectivité et à défaut de personnalité juridique reconnue à l'environnement, il a été proposé de prévoir l'existence d'un associé *sui generis*, aussi qualifié d'associé-environnement, spécialement en charge des intérêts communs et plus particulièrement de l'environnement. Il peut par ailleurs être prévu un représentant des intérêts de l'environnement qui soit tiers à la société. Au-delà des associés, il est essentiel pour la société de bénéficier d'apports afin de réaliser son objet social. Par la même méthodologie que pour l'associé, la notion d'apport a été définie pour ensuite envisager comment introduire l'idée de l'existence d'apports en matière d'environnement. Si l'apport en numéraire ne pose pas véritablement de difficulté, l'apport en nature soulève la question de l'évaluation des éléments naturels ou de la valeur d'usage du service écosystémique affecté au capital social. Plus encore, c'est la question des apports environnementaux en industrie, par définition apportés successivement au fur et à mesure de l'activité sociale, qui interroge sur de nombreux points. Notamment la question se pose encore une fois au sujet de l'évaluation et de la réalité de tels apports, pouvant participer de la formation du capital social de la société. Surtout lorsque l'apporteur n'est pas véritablement identifiable puisque l'environnement n'a pas de personnalité juridique. C'est alors l'associé-environnement qui peut permettre de surmonter cette difficulté d'apport à non domino en veillant à ce que l'entreprise use de l'apport en industrie en adoptant un comportement sobre.
# CHAPITRE 2 L'ENTREPRISE SOBRE DANS SON FONCTIONNEMENT

914. Une fois la société formée, les associés identifiés et les apports effectués, son activité sociale poursuit la recherche de bénéfices ou la réalisation d'économies comme l'article 1832 du code civil le prévoit. Or, que faut-il entendre exactement par bénéfice ou économie lorsqu'il est possible d'engranger de phénoménales sommes d'argent au détriment de l'environnement ou de la santé humaine ? La question du bénéfice interroge donc et il n'est pas inutile d'effectuer une nécessaire relecture à l'aune de la crise écologique et de la poursuite d'un comportement sobre. Aussi, après avoir rappelé la définition du bénéfice tel qu'entendu aujourd'hui, il sera proposé d'envisager l'existence de « bénéfices sociétaux et environnementaux », c'est-à-dire des bénéfices autres que seulement pécuniaires ou sous la forme d'un bien évaluable en argent (Section I). Enfin, il conviendra de souligner l'importance d'articuler les notions d'objet social et d'intérêt social de la société, et plus largement de soutenir l'extension de l'intérêt social à celui de « l'intérêt de l'entreprise » afin de mettre en concordance entreprise sobre et société commerciale réformée (Section II).

## Section 1 Dépasser la forme classique des bénéfices ou économies

915. Les apports en société permettent la réalisation de l'objet social mais surtout d'atteindre le but social<sup>2751</sup> tel que fixé par l'article 1832 du Code civil, soit la réalisation puis le partage de bénéfices. Cet objectif sociétaire est considéré par Henri Capitant comme le but ou la cause qui détermine l'intéressé à s'associer<sup>2752</sup>. Est-ce qu'il en a toujours été ainsi ? Quelle définition doit recevoir la notion de bénéfice ? N'est-il pas nécessaire de reconsidérer cette notion de bénéfice à partir de son étymologie première de service et de bienfait ? Pour répondre à ces questions il sera nécessaire de dresser un bref aperçu de l'évolution de la société, pour constater que la cause de la société commerciale n'a pas toujours été caractérisée par la recherche systématique d'un but lucratif (I). Cette

<footnote n="2751"><sup>2751</sup> Ou « cause » de la société, qui correspond selon COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence., *Droit des sociétés*, Lexis Nexis, 31ème éd°, 2018, p. 67, spéc. 180, « le but de la société correspond au pourquoi de la création de la société, autrement dit à l'objectif poursuivi par les associés au moyen de la société, alors que l'objet social correspond à l'activité assignée à la société et qui permettra de réaliser cet objectif grâce aux moyens mis à la disposition de la société, notamment par l'opération d'apport. ».</footnote>

<footnote n="2752"><sup>2752</sup> CAPITANT Henri, *De la cause des obligations*, Dalloz, 3ème éd., 1928, p. 52, spéc. 19 : « Parmi les contrats synallagmatiques, il faut, du point de vue de la cause, distinguer encore ceu dans lesquels chacun a en vue un but égoïste, distinct de celui que vise l'autre, et ceux qui sont caractérisés par la poursuite d'un même but que se proposent tous les contractants. Telles sont ceux de la société, qui consiste à mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter (art. 1832, C. civ.) (...). Les apports des associés ou des sociétaires, c'est-à-dire les choses mises en commun, forment l'objet de ces contrats; le but ou la cause qui détermine les associés à s'associer, c'est le partage des bénéfices, la défense d'un intérêt commun,...».</footnote>
révolution montre alors que la notion de bénéfice n'est pas figée et nécessite aujourd'hui d'être discutée pour en proposer une lecture plus sociétale et plus écologique (II).

# I. De l'indifférence de la forme du gain à la spécialité lucrative de la société

916. La définition de la société commerciale a-t-elle toujours comporté l'idée de réalisation de bénéfices pécuniaires au regard des autres formes d'associations de personnes, en particulier l'association ? En effet, « l'esprit de lucre » ou son absence, est le « criterium »<sup>2753</sup> qui distingue le groupement de personnes en forme de société commerciale ou d'association. En 1928, dans la préface de thèse de Pierre Kayser sur la distinction entre société et association, François Gény observe que la séparation entre association et société s'établit très simplement : « sur la base de l'article 1832 du code civil, rapproché de l'article 1<sup>er</sup> de la loi du 1<sup>er</sup> juillet 1901, en ce sens que, société et association représentant des groupements d'efforts personnels concertés en vue d'un but commun, ce but serait, dans la société, la réalisation et le partage de bénéfices, tandis que, dans l'association, il resterait dépourvu de tout caractère lucratif. »<sup>2754</sup>. François Gény s'interroge alors sur l'avenir d'une telle distinction : est-elle fragile ou solide, doit-on en souhaiter la persistance ou bien au contraire, faut-il « en poursuivre la dégradation, sinon même l'abolition? »<sup>2755</sup>. Cet auteur interroge ainsi l'évolution du critère de distinction entre association et société. Or, il s'avère que la société romaine ne connait pas le criterium du lucre et que celui-ci n'apparait qu'à partir de l'Ancien régime pour être ensuite repris dans le code civil (A). C'est pour distinguer l'association de la société que le critère lucratif fut alors employé par le juge, conduisant à réduire cette dernière à une essence pécuniaire (B).

## A. L'absence initiale de spécialité légale de la société

917. Dans ses travaux, Pierre Kayser s'emploie à mettre en exergue la distinction entre association et société. Comme Capitant quelques années plus tôt, Pierre Kayser observe que le critère discriminant repose sur le but lucratif poursuivi, c'est-à-dire la réalisation et le partage de bénéfices pour les sociétés, ou l'absence d'un tel but pour les associations<sup>2756</sup>. Pourtant, l'auteur relève que cette distinction n'est pas satisfaisante au regard de l'imprecision du terme « bénéfice » employé par le législateur<sup>2757</sup>. En ce sens, Troplong posait déjà la question : « de quelle nature doit être ce bénéfice poursuivi par la société ?

<footnote n="2753"><sup>2753</sup> RIPERT Georges, *Aspects juridiques du capitalisme moderne*, LGDJ, 1951, p. 82.</footnote>

<footnote n="2754"><sup>2754</sup> GENY François, «Préface», in KAYSER Pierre, *Société ou association ? L'article 1832 du code civil et la loi du 1<sup>er</sup> juillet 1901*, Thèse, Paris, 1928, p. 4.</footnote>

<footnote n="2755"><sup>2755</sup> Ibid, p.4</footnote>

<footnote n="2756"><sup>2756</sup> KAYSER Pierre, thèse précitée, p. 3.</footnote>

<footnote n="2757"><sup>2757</sup> Ibid.</footnote>
Est-ce nécessairement un bénéfice pécuniaire, un gain matériel ? Ou bien doit-on faire
entrer en ligne de compte les avantages moraux, les jouissances d'affection, les
distractions intellectuelles que peut procurer une association ? »<fnref n="2758" />. Aussi, Pierre Kayser
s'interroge de manière identique : « le bénéfice comprend-il toute espèce d'avantage
patrimonial ? Doit-il au contraire, être restreint, comme c'est le cas dans la pratique
commerciale, aux sommes d'argent distribuées par une entreprise ? Peut-il consister en
une économie, en un manque à perdre, ou doit-il nécessairement constituer un gain, un
profit de caractère positif ? »<fnref n="2759" />.

918. Il semble que la réponse à cette « sempiternelle question »<fnref n="2760" /> de distinction à travers la notion de bénéfice n'ait toujours pas été tranchée à ce jour puisque l'actualité jurisprudentielle continue d'osciller entre le groupement associatif et sociétaire. Dans cette incertitude, un auteur indique plus généralement que le caractère lucratif n'est plus la ligne de partage entre société et association. Selon lui, trois secteurs se distingueraient : « celui du partage des bénéfices, exclusivité de la société, celui du dés intérêt, exclusivité de l'association et enfin celui de la recherche de l'économie, où les deux catégories de groupement sont en concurrence »<fnref n="2761" />. La jurisprudence ne semble pas se limiter à ces distinctions puisqu'elle a, par exemple, pu refuser la qualification de société à un groupement dont les membres n'avaient effectué aucun apport, outre le fait que l'objet de l'association excluait tout partage de bénéfice<fnref n="2762" />.

919. Pour mieux comprendre l'origine de cette distinction, les travaux de Pierre Kayser sur les sociétés et les associations s'avèrent utiles en enseignements. L'auteur expose qu'il existait déjà à Rome, une distinction entre l'association, aussi appelée le collège ou *collegium*, et la société, *societa*<fnref n="2763" />. C'est cependant à partir du droit de l'Ancien régime – ou ancien droit – qu'est véritablement effectué un travail de définition objective de la notion de société, à partir de *l'affectio societatis* développé par Justinien<fnref n="2764" />. Pierre Kayser reprend ainsi la définition de la société donnée par Cujas, soit : « le contrat qui, par le consentement de deux ou plusieurs, introduit entre eux une communauté ; une communauté indivise formée par le consentement ; le contrat de communauté ; une juste communication du gain et de la perte, faite conventionnellement »<fnref n="2765" />. A cet égard, Kayser

<footnote n="2758">²⁷⁵⁸ TROPLONG Raymond Théodore, *Du contrat de société civile et commerciale*, éd. Hingray, Paris, t.1, 1843, p.17.
L'auteur répond que « La négative est certaine, et les bénéfices de la société doivent être des bénéfices pécuniaires ou
appréciables en argent. ».</footnote>

<footnote n="2759">²⁷⁵⁹ KAYSER Pierre, thèse précit., p. 3.</footnote>

<footnote n="2760">²⁷⁶⁰ GROSCLAUDE Laurent, « Société ou association ? » RTD com., 2003, p. 754.</footnote>

<footnote n="2761">²⁷⁶¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2762">²⁷⁶² *Ibid.*, à propos d'un arrêt Cass. com., 12 mars 2002, n° 99-11060, inédit. L'arrêt retient la qualification d'association au motif que les membres du groupement se bornent à verser une cotisation modeste ( 5 livres sterling), ne réalisent pas d'apport en vue de la constitution d'un capital et que ce groupement a pour objet de "protéger et promouvoir les intérêts du commerce du whisky écossais en général". Aussi, malgré l'activité déployée dans la sphère commerciale pour la défense de cet objet, la Cour de cassation ne retient pas la qualification de société commerciale car les statuts excluaient toute distribution ou répartition de revenus, bénéfices ou dividendes à ses membres, qui devaient être affectés à l'objet commun.</footnote>

<footnote n="2763">²⁷⁶³ KAYSER Pierre., th. préc., pp. 9-30</footnote>

<footnote n="2764">²⁷⁶⁴ *Ibid*, p. 31.</footnote>

<footnote n="2765">²⁷⁶⁵ CUJAS, *Digestum vetus*, I, XVII, t. II, *summa*, éd. Lyon, Landry, 1604, p.1683 cité par KAYSER P., thèse précitée, p.32</footnote>
observe que la société commence alors à être définie de manière constante chez la plupart des auteurs de l'ancien droit, comme le contrat qui introduit une communauté entre les parties en vue du profit qui pourra en être retiré<fnref n="2766" />. Or pour l'auteur, les romains n'utilisaient pas le critère du but lucratif<fnref n="2767" /> propre à la définition de la société donnée dans l'actuel code civil. Il expose que : « l'idée de lucre était étrangère à la société romaine, mais les Romains, les jurisconsultes du moins, ne s'en étaient pas servis pour la définir : ils considéraient le gain ou la perte comme un des effets de la communauté sociale (...), elle n'intéressait pas la définition de la société ; elle ne servait pas à la délimiter sous le rapport de l'objet, elle n'en fixait pas l'extension»<fnref n="2768" />. En ce sens, il peut être cité la définition du contrat de société en droit romain (societas) donnée par Ferdinand Mackeldey selon laquelle: « Le contrat de société est un contrat consensuel par lequel plusieurs personnes se réunissent dans un but commun et licite et conviennent des moyens propres à y parvenir. Il est parfait par le seul consentement et l'accord de tous les associés »<fnref n="2769" />. Il ressort de cette définition que le droit romain, comparé à l'article 1832 du code civil, ne fait aucunement apparaître un autre but social que celui de réaliser un but commun et licite, sans que ne soit précisé la nature de ce but social. Il faut d'ailleurs souligner l'aversion des juristes à Athènes comme à Rome pour le commerce, « considéré comme assez méprisable »<fnref n="2770" />. En dépit de cette définition neutre en terme pécuniaire, Ferdinand Mackeldey donne pourtant une interprétation au « but commun » que le droit romain ne précisait pas, y ajoutant un critère de définition qui n'y existait pas, il indique : « relativement à son but, la société est destinée à faire des gains (societas quoestuaria), ou elle ne l'est pas. »<fnref n="2771" />. En réalité ce n'est pas tant la question de l'existence ou non de bénéfice qui prête à débat, mais la signification qui doit être donné au terme « bénéfice ».

920. C'est donc à partir de l'ancien droit que l'idée de lucre est « intégrée à la définition de la société comme matière de l'intention sociale »<fnref n="2772" />. Kayser en donne l'illustration à travers l'exemple de Felicius qui définit la société comme « le contrat qui, des choses, des services, ou une industrie étant mis volontairement en commun, est accompli en vue d'un gain ou d'un profit »<fnref n="2773" />. Le rôle joué par le gain (lucra) ou le profit (lucrum) dans la définition de la société est alors devenu « un élément formel, un élément final et

<footnote n="2766">²⁷⁶⁶ KAYSER Pierre, th. préc., p. 34</footnote>

<footnote n="2767">²⁷⁶⁷ Plus exactement, il était effectivement question de “bénéfice” et de “gain” mais pas nécessairement pécuniaire contrairement à l’interprétation donnée par beaucoup d’auteurs y° sur ce point TROPLONG Raymond Théodore, *Du contrat de société civile et commerciale*, éd. Hingray, Paris, T.1, 1843, p.17 : « les bénéfices de la société doivent être des bénéfices pécuniaires ou appréciables en argent». Il faut donc bien distinguer le but de la société romaine qui revient à réaliser des bénéfices, de la question de la forme de ces derniers.</footnote>

<footnote n="2768">²⁷⁶⁸ KAYSER Pierre, th. préc., p. 34</footnote>

<footnote n="2769">²⁷⁶⁹ MACKELDEY Ferdinand, *Manuel de droit romain contenant la théorie des institutes*, trad. de l'allemand par Jules Beving sur la 10ème éd°, Société typographique belge, éd. Wahlen, Bruxelles, 1837, p. 233, spéc. 385</footnote>

<footnote n="2770">²⁷⁷⁰ GUÉVEL Didier, *Droit du commerce et des affaires*, LGDJ, coll. Systèmes cours, 5ème éd., 2017, p. 13 : « À Athène puis à Rome, le commerce était considéré comme assez méprisable et les juristes y portaient peu d'attention ».</footnote>

<footnote n="2771">²⁷⁷¹ MACKELDEY Ferdinand, op. cit., p. 233, spéc. 385.</footnote>

<footnote n="2772">²⁷⁷² KAYSER Pierre, th. préc., p. 35</footnote>

<footnote n="2773">²⁷⁷³ FELICIUS Angelo, *Tractatus de societate*, Cap. I, 4 ; Augustae Taurinorum, 1638, cité par KAYSER, th. préc., p. 36.</footnote>
substantiel »<fnref n="2774" />. Cet élément du lucre repris par les rédacteurs du code civil à l'article 1832 a eu pour conséquence négative selon Kayser, de réduire le champ potentiel, l'étendue d'action de la société qui s'en est trouvée, par conséquent, limités<fnref n="2775" />. Alors que la société romaine ne faisait apparaître qu'indirectement l'idée de gain au sens où il est entendu aujourd'hui, l'article 1832 du code civil assigne indirectement à la société un but légal intéressé, un objectif lucratif, le partage de bénéfices appréciables en argent. L'article est ainsi rédigé en 1804 de la façon suivante : « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». L'expression « partage de bénéfice » n'est cependant pas précisée par ce texte. Le bénéfice a alors été traduit par « gain positif, facteur d'enrichissement » et le mot partage par le « sens matériel de distribution »<fnref n="2776" />. Dès lors, le bénéfice ainsi déterminé « n'a pu s'appliquer qu'à une somme d'argent, ce qui a eu pour conséquence d'apporter une précision nouvelle au mot bénéfice, devenu de gain positif, un gain pécuniaire »<fnref n="2777" />. Cette approche de la société retreinte au bénéfice pécuniaire est assurément regrettable puisque : « L'extension du contrat de société s'en est trouvé réduite : elle s'est trouvé limitée aux groupements, qui, par la mise en commun, arrivent à une fructification de cette chose telle qu'elle rend possible la distribution d'une plus plus-value représentée par une somme d'argent »<fnref n="2778" />.

921. Alors que la doctrine du XIXème siècle est encore partagée sur la notion de bénéfice<fnref n="2779" />, c'est finalement la Cour de cassation qui apporte une réponse à la signification du terme bénéfice pour distinguer société et association. Elle procède d'abord par exclusion sans

<footnote n="2774">2774 KAYSER Pierre, th. préc., p.36. Plus précisément Felicius indique : « Demum dicemus de causa formali, & quod societas alia est ad lucru, alia ad quaestum, & quid sit lucrum, & quae lucra, & pro qua parte veniant communicanda (...) Et quid sit quaestus, & pro parte veniant communicandi. Et agemus de damnis, expensis, & de dolo, & de culpa, & de casibus fortuitis, & demum agemus de causa finali. ». Soit selon notre traduction, que la cause formelle de la société réside dans son caractère lucratif (*lucrum* – profits : *lucra* – gains) et la volonté pour chacun des associés de partager les bénéfices ou les gains qui en résultent, mais aussi de contribuer aux pertes et dommages nés de fraude, faute ou cas fortuit; V° l'ouvrage de FELICII Hectoris, *Tractatus de societate. Ab Angelo Felicio iurisconsulto auctoris filio*, Apud Antonium Pniellum, Venise, 1610, en ligne : https://archive.org/stream/bubgb_zjJ7xOWu6V4C#page/n47/mode/2up, consulté le 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="2775">2775 Selon KAYSER Pierre, th. préc., p.35, alors que les romains utilisaient un cadre souple et une méthode inductive pour définir la société, « l'extension du contrat ne se fixe plus de l'intérieur (...) elle est fixée de l'extérieur par l'armature d'une définition ».</footnote>

<footnote n="2776">2776 Ibid.</footnote>

<footnote n="2777">2777 KAYSER Pierre, th. préc., p.64</footnote>

<footnote n="2778">2778 Ibid.</footnote>

<footnote n="2779">2779 *Ibid.*, p.69 : « Troplong essaie de coordonner toutes ces solutions et de les expliquer par une conception générale de la société. Il exige que le bénéfice soit un gain matériel, un profit, mais non qu'il soit représenté par une somme d'argent ; il le croit suffisamment caractérisé quand il est positif et appréciable en argent. Le mot partage n'a pas encore ce sens purement littéral et matériel qui ne serait accompli que par la distribution d'une somme d'argent; en 1850, il implique seulement que le bénéfice doit être fait en commun, qu'il doit procéder d'une activité commune; ainsi réalisé, il peut être "partagé", au sens de l'article 1832, par la simple participation de tous les membres aux avantages de la société. Troplong considère par exemple comme un contrat de société la convention par laquelle les habitants d'une ville s'engage à couvrir les frais d'un jardin d'agrément : l'entreprise est commune, l'avantage est commun et positif, ce n'est que le plaisir de jouir d'une promenade publique, mais ce plaisir augmente le bien-être des habitant et peut-être apprécié avec autant d'exactitude que les pertes morales sont évaluées en dommage-intérêts.». V° TROPLONG Raymond Théodore, *Du contrat de société civile et commerciale*, éd. Hingray, Paris, T.1, 1843, p.17. « De quelle nature doit être ce bénéfice ? (...) les bénéfices de la société doivent être des bénéfices pécuniaires ou appréciables en argent.»</footnote>
définir le terme de bénéfice<fnref n="2780" /> en refusant par exemple de reconnaître que la jouissance de pâturages en commun puisse constituer un bénéfice au sens de l'article 1832 du code civil : « l'achat fait en commun par les habitants de plusieurs communes avec pacte d'indivision en vue de la jouissance en commun, de pâturages et de forêts, la jouissance en commun des produits naturels de la terre ne pouvant être considérés comme des bénéfices au sens de l'article 1832 du Code civil »<fnref n="2781" />. Il existe pourtant aujourd'hui au sein de ce même code civil, la notion de « bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement » au sein de la définition du préjudice écologique<fnref n="2782" />, sans doute ce groupement aurait-il pu être qualifié de coopérative aujourd'hui mais la qualification de société n'est pas à exclure puisqu'il est prévu qu'elle peut être constituée en vue de réaliser des économies depuis la loi du 4 janvier 1978²⁷⁸³. C'est ensuite un arrêt remarqué de la Cour de cassation des chambres réunies du 11 mars 1914, qui précisa le sens du terme bénéfice et distingua la société de l'association : « Attendu que l'expression bénéfice a le même sens dans les deux textes et s'entend d'un gain pécuniaire ou d'un gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés ; que, dès lors, la différence qui distingue la société de l'association consiste en ce que la première comporte essentiellement comme condition de son existence, la répartition entre associés des bénéfices faits en commun, tandis que la seconde l'exclut nécessairement. »<fnref n="2784" />. Selon cette conception qui reste d'actualité en droit français, la société vise la réalisation et le partage de bénéfices tandis que l'association n'a pas cet objectif<fnref n="2785" />. Aussi, il faut souligner qu'en réalité l'interprétation du terme de bénéfice retenu par cette jurisprudence ne coïncide pas avec son sens premier. En effet, le bénéfice doit être distingué du lucre qui possède une signification pécuniaire que n'a pas nécessairement le bénéfice.

<footnote n="2780">²⁷⁸⁰ KAYSER P., th. préc, p.94 : «elle ne procède pas par affirmation, mais par négation: elle dit seulement que la jouissance de pâturages en commun ne peut constituer un bénéfice au sens de l'article 1832 du Code civil, sans préciser, autrement que par cette exclusion, la notion de bénéfice ».</footnote>

<footnote n="2781">²⁷⁸¹ Cass. req., 30 juillet 1901, S., 05. 1. 502 ; LYON-CAEN Charles et RENAULT Louis, *Traité de droit commercial*, 4ème éd., 1908, t. II, 1ère partie, n°s 3-4 et s., cité par KAYSER Pierre., th. préc. p.9, pour qui «la solution de l'arrêt procède implicitement de l'idée que le bénéfice social ne peut être qu'une somme d'argent: elle ne reconnaît plus comme suffisamment caractéristique de la société la participation directe à des avantages en nature procurés par la collectivité».</footnote>

<footnote n="2782">²⁷⁸² Art. 1247 c. civ. : « Est réparable, dans les conditions prévues au présent titre, le préjudice écologique consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement.»</footnote>

<footnote n="2783">²⁷⁸³ V° HIEZ David, « Association », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, avril 2018, spéc. 30 et 31 ; la loi n°78-9 du 4 janvier 1972.</footnote>

<footnote n="2784">²⁷⁸⁴ Cass. ch. réun., 11 mars 1914, *Caisse rurale de la commune de Manigod*, D. 1914 p. 257 note L. Sarrut, v° KAYSER P., th. préc., p.96 pour l'ensemble des différentes opinions exprimées sur cet arrêt, mais aussi Vavasseur A. et J., *Traité des sociétés civiles et commerciales*, T. I, 7°éd., Paris, 1931, p. 262.</footnote>

<footnote n="2785">²⁷⁸⁵ Il existe cependant des formes sociétaires qui cherchent à concilier l'aspect lucratif avec la satisfaction d'intérêts qui ne sont pas nécessairement pécuniaires comme dans les structures de l'économie sociale et solidaire ou dans les exemples de nouvelles formes sociétaires en droit étranger comme cela a été vu précédemment.</footnote>
B. Une spécialité lucrative de la société à dépasser

922. Le législateur et la jurisprudence, influencés par la majorité des auteurs de doctrine<fnref n="2786" />, se sont focalisés sur la dichotomie entre société et association à partir du critère du lucre. Ceux-ci ont ainsi conçu le lucre comme un gain pécuniaire à partager entre associés et non pas dans un sens neutre comme un bénéfice, une richesse, un avantage, un intérêt (*lucri causa*), un fruit, une utilité, quelque chose de favorable, de profitable (*lucrativus*)<fnref n="2787" />. L'ensemble de ces gains, jugés non pécuniaires, étant alors réduits à être partagés au sein d'autres formes de groupements que la société telle l'association. Nonobstant, il faut souligner que *lucri facio*, c'est-à-dire réaliser un gain, obtenir un bénéfice, peut s'entendre hors de tout signification pécuniaire. Par exemple : *lucri facere pallium*, gagner un manteau ; *lucri facere nomen*, se faire un nom. Ce n'est que lorsqu'il s'agit d'argent que cela est précisé notamment par l'expression : *facere argenti aliquantum lucri*, gagner quelque argent. Or, l'adage *ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus*, énonce que là où la loi ne distingue pas, il n'y a pas lieu de distinguer. En l'occurrence, si l'article 1832 fait état de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie, il n'est en aucun cas mentionné que ce bénéfice ou cette économie est nécessairement pécuniaire<fnref n="2788" />. Aussi, le juge en a effectué une interprétation réductrice dans l'arrêt du 30 juillet 1901, alors même qu'il s'agissait de profiter des bénéfices d'un partage de pâturages<fnref n="2789" /> ou bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement<fnref n="2790" />.

923. Comme le remarque Kayser, la définition de la société par le législateur a pour fâcheuse conséquence de ne saisir la société que dans sa vie intérieure et de négliger tous les éléments d'intérêt général que comporte nécessairement la vie d'une société<fnref n="2791" />. La définition de la société par le législateur à l'article 1832 et son interprétation restreinte donnée par le juge, conduit également à occulter les formes intermédiaires et alternatives de sociétés selon Paul Le Cannu. Cet auteur s'interroge ainsi sur les « éléments invariants » de la société<fnref n="2792" />. L'auteur est l'un des premiers – il faut le souligner – à se demander pourquoi dans la société « on n'y trouve pas (encore ?) des finalités comme celle du développement durable de la responsabilité de la société à l'égard de la Société,

<footnote n="2786">²⁷⁸⁶ TROPLONG Raymond Théodore, *Du contrat de société civile et commerciale*, éd. Hingray, Paris, T.1, 1843, p.17 et s.</footnote>

<footnote n="2787">²⁷⁸⁷ QUICHERAT Louis, DAVELUY Amédée, *Dictionnaire latin-français*, Hachette, 57ème éd°, en ligne : http://catalogue.bnf.fr/ark:/12148/cb325507234, p.783 v°*lucrum*.</footnote>

<footnote n="2788">²⁷⁸⁸ En effet, il y a lieu de rappeler que dans l'hypothèse d'un comportement sobre, la sobriété est l'objectif qui consiste à maîtriser quantitativement et qualitativement l'utilisation d'éléments naturels qui concourent aux activités économiques. Le bénéfice peut consister dans le partage d'avantages non pécuniaires nés du contrat de société (par exemple par des échanges de services ou de biens) ou de l'économie tirée de la mise en société de ressources (par exemple dans le secteur de l'économie collaborative avec l'autopartage,...).</footnote>

<footnote n="2789">²⁷⁸⁹ V. Cass. req., 30 juillet 1901, S., 05. 1. 502, préc.</footnote>

<footnote n="2790">²⁷⁹⁰ Art. 1247 c. civ., préc.</footnote>

<footnote n="2791">²⁷⁹¹ KAYSER Pierre, th. préc., p.161-162 : « L'entreprise entretient donc une double vie de relation, une première, très générale, avec la collectivité tout entière, une deuxième, plus directe, plus immédiate, avec la collectivité de ceux qui travaillent pour elle. C'est cette vie de relation que néglige le législateur en la définissant (...). Cette définition ne la saisit que dans sa vie intérieure, elle dégage le principe de cette vie, l'intention lucrative, et l'érige en fin de la collectivité. Ce n'est qu'au prix de cette abstraction simplificatrice qu'elle peut la constituer comme le genre, le type de collectivités d'intérêt privé, c'est en négligeant tous les éléments d'intérêt général que comporte sa vie de relation. ».</footnote>

<footnote n="2792">²⁷⁹² LE CANNU Paul, « Monsieur de Saint-Janvier ou le dépouillement de l'article 1832 du code civil », BJS, 2012, p. 672, spéc. 19.</footnote>
ou de la juste répartition des richesses entre les parties prenantes»<fnref n="2793" />. Cette analyse est
aujourd'hui très largement partagée avec l'adoption de lois en ce sens<fnref n="2794" /> et la modification
des articles 1832 et 1833 du code civil, outre la création de sociétés à mission<fnref n="2795" />.

924. Il faut cependant nuancer la dichotomie entre la société lucrative et l'association non lucrative telle qu'elle a été dépeinte jusqu'à présent. En effet, par une loi n° 78-9 du 4 janvier 1978²⁷⁹⁶, le législateur a adjoint à l'idée de partager un bénéfice, celle de « profiter d'une économie »<fnref n="2797" />. Dès lors, que penser de cet ajout de notion « d'économie » à celle de « bénéfice » ? Etait-ce le premier signe d'un retour à une conception romaine de la société dont la finalité serait moins limitée au partage de bénéfices pécuniaires ? Faut-il y voir une extension de la notion de société vers celle d'association, ou bien plutôt, déceler un certain pragmatisme du législateur afin de mieux correspondre à une réalité dans laquelle, comme l'observe un auteur, certaines sociétés ne réalisent ni bénéfices, ni économies, mais ont pour seule fin d'exister ?<fnref n="2798" />. Les travaux parlementaires dans le cadre de la loi du 4 janvier 1978, et plus précisément le rapport de la Commission mixte paritaire alors chargée de proposer une nouvelle définition de l'article 1832 relatif à la société, permet d'apporter un certain éclairage sur les objectifs poursuivis<fnref n="2799" />. Deux approches différentes sont observables entre la Chambre haute et la Chambre basse du Parlement. Alors que l'Assemblée nationale avait adopté en deuxième lecture la formulation suivante : « la société est constituée en vue de partager des bénéfices ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter », le Sénat proposait d'indiquer que la société pouvait avoir pour but de permettre aux associés de profiter de « tout avantage matériel » qui pourra en résulter. Cet avantage matériel pouvant consister notamment dans des facilités de gestion ou dans une plus grande stabilité permettant des prévisions à long terme. Néanmoins, la Commission mixte paritaire s'est rangée à la position de l'Assemblée nationale selon laquelle cette précision n'était pas nécessaire, suivant l'argument que tout avantage matériel se traduit

<footnote n="2793">²⁷⁹³ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2794">²⁷⁹⁴ Par exemple la loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre qui a notamment pour objet d'obliger certaines entreprises à mettre en place un plan de vigilance inscrit à l'article L225-102-4 du code de commerce et comportant les mesures propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle.</footnote>

<footnote n="2795">²⁷⁹⁵ V. infra.</footnote>

<footnote n="2796">²⁷⁹⁶ Loi n°78-9 modifiant le titre IX du livre III du Code civil, JO 5 janvier 1978</footnote>

<footnote n="2797">²⁷⁹⁷ Art. 1832 du c. civ. : « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ».</footnote>

<footnote n="2798">²⁷⁹⁸ LE CANNU Paul, « Monsieur de Saint-Janvier ou le dépouillement de l'article 1832 du code civil », BJS, 2012, p. 672, spéc. 15.</footnote>

<footnote n="2799">²⁷⁹⁹ Sénat, Commission mixte paritaire, Rapport n° 166 (1977-1978) présenté par MM. DAILLY et FOYER, 14 décembre 1977 : Sur proposition de M. Foyer, et après interventions de MM. Dailly, rapporteur pour le Sénat, Geoffroy et Gerbet, l'article 1832 du Code civil, relatif à la définition de la société, a été adopté par la Commission mixte paritaire dans le texte voté par l'Assemblée Nationale en deuxième lecture, aux termes duquel la société est constituée « en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. » Le Sénat avait, en effet, complété la définition adoptée par l'Assemblée Nationale en indiquant que la société pouvait avoir pour but de permettre aux associés de profiter de « tout avantage matériel » qui pourra en résulter, cet avantage matériel pouvant consister notamment dans des facilités de gestion ou dans une plus grande stabilité permettant des prévisions à long terme. Néanmoins, M. Foyer ayant fait valoir que cette précision n'était pas nécessaire, tout avantage matériel se traduisant normalement pour les associés soit par un bénéfice, sou par une économie, la commission s'est rangée à cette position.</footnote>
normalement soit par un bénéfice soit par une économie. En réalité, ce fut une réelle occasion manquée d'un retour vers une approche plus romaine de la société, moins dirigée vers le gain pécuniaire.

925. En réalité, la proposition sénatoriale d'un avantage matériel, s'approchait davantage de ce qu'énonçait Troplong. Pour cet auteur : « bien qu'encore que la société n'eût pas pour but de partager une somme d'argent, elle n'en serait pas moins une société proprement dite, pourvu que l'avantage qu'elle procure fût appréciable en argent »<fnref n="2800" />. Aussi, l'idée essentielle de la société réside dans l'avantage procuré à ses membres. La proposition du Sénat en 1977 de définir la société par ce qui procure « tout avantage matériel » à ses membres présente également le grand intérêt d'échapper à la question de l'évaluation monétaire de l'environnement ou de manière générale de tout ce qui n'a pas nécessairement un prix (biodiversité, amitié, secours, service, etc.). Il est par ailleurs regrettable que la modification de la notion de société en 1977 n'ait pas intégré l'idée de stabilité et de prévisions à long terme<fnref n="2801" /> comme le proposait le Sénat qui, sans le savoir, avançait déjà l'idée de durabilité, de solidarité et de temporalité écologique dans la définition de la société. Si la rédaction intégrant l'idée d'économie l'a emporté, certains auteurs s'inquiètent de l'interprétation à donner à l'expression « profiter de l'économie qui pourra en résulter » car certains groupements visant au profit d'une économie et ne revendiquant ni le statut d'association, ni celui de société, risquent fort d'être traités comme des sociétés créées de fait<fnref n="2802" />. Ces auteurs se réfèrent ainsi aux formes de groupements intermédiaires représentés par les entreprises que nous avons précédemment désignées par entreprises non-capitalistes<fnref n="2803" /> ou hybrides. Aussi, puisque le législateur n'envisage pas de modifier l'article 1832 et que cet article ne précise pas la forme des bénéfices ou économies, des propositions peuvent être formulées dans le sens de bénéfices socio-environnementaux.

<footnote n="2800">²⁸⁰⁰ TROPLONG Raymond Théodore, *Du contrat de société civile et commerciale*, éd. Hingray, Paris, T.1, 1843, p.17 ; KAYSER P., th. préc., p.69</footnote>

<footnote n="2801">²⁸⁰¹ Sénat, Commission mixte paritaire, Rapport n° 166 (1977-1978) présenté par MM. DAILLY et FOYER, 14 décembre 1977, citation précit.</footnote>

<footnote n="2802">²⁸⁰² Le CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7°éd., 2018, spéc. n° 261-262 ; Soit le groupement dans lequel des partenaires économiques qui n'ont pas constitué de société se comportent comme de véritables associés, sans en avoir toujours conscience [COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, LexisNexis, 31ème éd., 2018, p. 706, spéc. 1703 : nécessite la réunion des différents éléments constitutifs de la société, des apports, un *affectio societatis*, une volonté de partager les gains et de contribuer aux pertes].</footnote>

<footnote n="2803">²⁸⁰³ En référence à HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. des sociétés, 2012, p. 671.</footnote>
## II. Vers des bénéfices socio-environnementaux

926. Alors que l'arrêt de principe des chambres réunies de la Cour de cassation du 11 mars 1914, *Caisse rurale de Manigod*, retient la notion de bénéfice comme critérium de distinction entre la société et l'association, la Cour ne définit pas celle-ci de manière précise et indique seulement que : « l'expression bénéfice a le même sens dans les deux textes [l'article 1832 du code civil et article 1er de la loi du 1 er juillet 1901] et s'entend d'un gain pécuniaire ou d'un gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés »<fnref n="2804" />. Or, cette approche est insatisfaisante au regard de la concrétisation d'un comportement sobre. En effet, une entreprise doit pouvoir réaliser des bénéfices qui ne soient pas uniquement d'ordre pécuniaire ou matériel. En réalité, réduire l'entreprise à cette définition du bénéfice revient à nier toute idée de fonction sociale et d'intérêts communs et seul l'aspect pécuniaire et matériel définirait l'entreprise à l'exclusion d'une quelconque satisfaction sociale ou visant à s'inscrire dans la transition écologique. Les développements précédents empêchent de retenir une telle vision. Dès lors, il convient de dégager plus avant les contours de la notion discriminante de bénéfices et la réalisation d'économie, pour comprendre pourquoi celle-ci est jusqu'à présent restée inchangé dans un sens réducteur (A). Il sera alors possible d'émettre des propositions de renouvellement des bénéfices et des économies à travers l'idée de bénéfices sociaux et environnementaux (B).

### A. Le bénéfice pécuniaire ou son actuelle réduction monétaire

927. Puisque l'article 1832 utilise le terme de bénéfices et non de gain ou profit comme en droit romain, il s'agit de donner une signification contemporaine à ce terme. Du latin *beneficium*, de *bene*, bien, et *facere*, faire, le mot « bénéfice » est employé comme synonyme de « profit », du latin *profectus*, ou encore pour signifier « ce qui a été tiré de »<fnref n="2805" />. Selon l'historien François Guizot, le terme *beneficium* était employé du Vème au IXème siècle en tant que synonyme du mot latin *feodum*, qui désignait la propriété donnée en récompense, à titre de solde, de salaire. Les bénéfices désignaient : « une terre reçue d'un supérieur, à titre de récompense, de bienfait, et qui obligeait envers lui à certaines charges, à certains services »<fnref n="2806" />.

928. Le terme bénéfice tel qu'il est aujourd'hui entendu dans un sens général provient donc de l'idée de récompense, de contrepartie pour un service rendu, pour les bienfaits tirés de la contribution à la Société. C'est-à-dire en droit des sociétés, des bénéfices issus de l'entreprise commune, de l'effort collectif des associés. Le bénéfice est aujourd'hui considéré comme le « gain pécuniaire ou matériel réalisé dans une opération ou dans une entreprise et qui accroît l'actif du patrimoine de celui qui l'a obtenu ; il se distingue des

<footnote n="2804">²⁸⁰⁴ Arrêt préc.</footnote>

<footnote n="2805">²⁸⁰⁵ TERRIER Victor, *Essai sur la notion de profit et sur son partage entre l'entrepreneur et l'ouvrier*, thèse, Paris, 1923, p.9</footnote>

<footnote n="2806">²⁸⁰⁶ GUIZOT François, *Histoire de la civilisation en France : depuis la chute de l'Empire romain*, Paris, 1840, t. 3, pp. 247-248.</footnote>
économies qui n'accroissent pas la fortune mais l'empêchent de diminuer »<fnref n="2807" />. Plus restrictivement, certains considèrent que « le bénéfice s'entend uniquement d'un enrichissement pécuniaire »<fnref n="2808" />.

929. En effet, deux visions différentes du bénéfice coexistent, une approche restrictive et une approche extensive. Toutes deux sont articulées autour de l'idée d'avantage ou de gain, mais dont le contenu diffère entre avantage pécuniaire et avantage non-pécuniaire. Or, par la loi du 4 janvier 1978 s'est rallié à la vision restrictive de l'enrichissement en argent « en juxtaposant les deux termes de « bénéfice» et « économie » dans l'article 1832 du Code civil<fnref n="2809" />. A l'inverse, une approche moins réductrice du bénéfice consiste à définir le bénéfice, non pas uniquement à travers une approche pécuniaire, mais aussi par rapport à tout « avantage appréciable en argent »<fnref n="2810" />. Suivant cette expression, le bénéfice peut être plus largement entendu comme tout gain, pécuniaire ou matériel, ou toute économie d'une dépense<fnref n="2811" />. En ce sens, Troplong présente un exemple de société portant sur le bénéfice d'un jardin d'agrément : l'entreprise est commune, l'avantage est commun et positif, néanmoins, plus que le simple avantage de jouir d'un environnement non dégradé, l'existence d'un environnement dans lequel les sociétés signataires du contrat puissent exercer leur activité peut être apprécié avec autant d'exactitude que l'absence d'une jouissance paisible de l'environnement peut être évaluée en dommages et intérêts (troubles anormaux du voisinage, pollutions, etc.)<fnref n="2812" />.

930. Evidemment, cette vision moins réductrice du bénéfice ramène encore à l'aspect pécuniaire. De plus, il est délicat d'évaluer, « d'apprécier en argent », les éléments de l'environnement comme cela a été vu dans le cadre des apports en société, ce qui pose à nouveau la question de la « comptabilisation de l'environnement» ou du « prix

<footnote n="2807">²⁸⁰⁷ CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc. v° bénéfice ; L'économie est ainsi la dépense évitée pour les membres de la société (*Mémento sociétés commerciales*, Ed° Francis Lefebvre, 2015, n°3250).</footnote>

<footnote n="2808">²⁸⁰⁸ *Mémento sociétés commerciales*, Ed° Francis Lefebvre, 2015, n°3250</footnote>

<footnote n="2809">²⁸⁰⁹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2810">²⁸¹⁰ TROPLONG Raymond Théodore, *Du contrat de société civile et commerciale*, éd. Hingray, Paris, T.1, 1843, p. 17</footnote>

<footnote n="2811">²⁸¹¹ *Mémento sociétés commerciales*, Ed° Francis Lefebvre, 2015, n°3250</footnote>

<footnote n="2812">²⁸¹² TROPLONG Raymond Théodore, *Du contrat de société civile et commerciale*, éd. Hingray, Paris, T.1, 1843, p.20 : « Plusieurs habitants d'une ville, voulant se procurer le plaisir de la promenade, achètent en commun un jardin paysagiste, afin que chacun puisse s'y promener avec sa famille, quand bon lui semblera; un certain nombre d'actions est créé et réparti entre tous les acquéreurs. Bien que cet immeuble ne soit pas possédé dans la vue d'en tirer un revenu pécuniaire, bien qu'il puisse même entraîner des charges pour son entretien et qu'il ne soit qu'un objet voluptaire, les associés y trouvent cependant un avantage appréciable en argent. Car le droit de se promener dans un lieu agréable se paie quelque fois très-cher ; il a une valeur positive, qui s'ajoute aux jouissances que la fortune est destinée à procurer. Ce contrat est donc une société (...) »</footnote>
environnemental »<fnref n="2813" />. Aussi, le bénéfice peut être défini négativement dans la logique de
Troplong qui indique que les bénéfices peuvent être appréciés à travers les dommages et
intérêts visant à réparer l'absence de jouissance paisible de l'environnement. Or, le juge a
justement eu à aborder cette problématique suite au naufrage du navire *Erika*. Dans cette
affaire<fnref n="2814" />, il a notamment été question d'évaluer le préjudice écologique subi par des
éléments de l'environnement et d'en fixer la réparation, par exemple en estimant
concrètement la valeur unitaire de la mort d'un oiseau pour la biodiversité<fnref n="2815" />. Dans une
autre affaire, relative à la fuite d'acide sulfurique, provenant d'une usine de traitement de
nickel dans un lagon classé au patrimoine mondial de l'humanité, la Cour d'appel de
Nouméa s'est inspirée de l'éco-nomenclature – ou nomenclature des préjudices
environnementaux- proposée par les professeurs Martin et Neyret pour fixer le montant
des réparations<fnref n="2816" />. Comme la nomenclature dite « Dintilhac »<fnref n="2817" /> permet d'évaluer la
réparation des préjudices corporels, la nomenclature des préjudices environnementaux
permet d'évaluer la réparation pour les préjudices nés d'atteintes à l'environnement<fnref n="2818" />. Par
l'existence d'une nomenclature proposant l'évaluation de la réparation d'une atteinte à
l'environnement, il est par conséquent envisageable de qualifier « d'économie », les
mesures employées par une société pour limiter et prévenir toute atteinte à
l'environnement. Le bénéfice résidant ainsi que l'indique Troplong dans la somme qui
pourrait être dépensée par l'entreprise si elle exerçait son activité en violation de la
réglementation, notamment en cas de pollution. Il en résulte que des mesures de
prévention des risques peuvent participer de la notion de bénéfice réalisé par la société en
ce qu'il est une dépense évitée ou une économie, un avantage matériel pérenne maintenu
qui, s'il faisait défaut, pourrait s'évaluer en dommages intérêts, mais beaucoup plus

<footnote n="2813">²⁸¹³ V° TRÉBULLE François-Guy, « La comptabilisation de l'environnement », Droit des sociétés n°7, juillet 2004, étude 10. ; TRÉBULLE François-Guy, « Marché et protection de la biodiversité : les unités de compensation écologique », in SOHNLE Jochen, CAMPROUX-DUFFRÈNE Marie-Pierre, *Marché et environnement*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2014, p. 261: A propos de la dégradation de l'environnement et de la perte de biodiversité : « Il est résulté l'idée selon laquelle il conviendrait de déterminer cette valeur pour pouvoir l'intégrer dans le fonctionnement des marchés pour, notamment, que ceux-ci traduisent le "prix environnemental" des biens et services, le coûts lié aux nuisances ou à la dégradation de l'environnement (pollution, épuisement des ressources, etc.).»; V° aussi NEYRET Laurent, « Le préjudice écologique, un levier pour la réforme du droit des obligations », D. 2012, p. 2673 : « certes, il est difficile d'évaluer le prix de la nature ; pour autant, une telle opération n'est pas impossible (B. Chevassus-au-Louis, *Approche économique de la biodiversité et des services liés aux écosystèmes*, rapport, Centre d'analyse stratégique, avril 2009). Ne chiffre-t-on pas depuis des décennies le coût de la vie humaine en cas de dommage corporel ? ». V. également nos développement sur la monétarisation de l'environnement sur la question de l'évaluation des apports.</footnote>

<footnote n="2814">²⁸¹⁴ Cass. crim., 25 septembre 2012, n°10-82.938, *Erika*, D. 2012, p. 2711.</footnote>

<footnote n="2815">²⁸¹⁵ *Ibid*., la Cour de cassation rejette le raisonnement de la cour d'appel qui avait cru pouvoir évaluer le préjudice de manière forfaitaire sans s'expliquer sur la méthode de calcul employée : « qu'en se bornant à évaluer forfaitairement le préjudice écologique à la somme de 300 000 euros, sans autrement s'expliquer sur les méthodes d'évaluer proposées par la LPO, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ».</footnote>

<footnote n="2816">²⁸¹⁶ CA Nouméa, 25 février 2014, n°2010.556 et les obs. de MARTIN Gilles J., NEYRET Laurent, « Préjudice écologique : première application de l'Eco-nomenclature », D. 2014, p.669</footnote>

<footnote n="2817">²⁸¹⁷ DINTILHAC Jean-Pierre, Rapport du groupe de travail chargé d'élaborer une nomenclature des préjudices corporels, Ministère de la justice, mars 2006, 64 p.</footnote>

<footnote n="2818">²⁸¹⁸ NEYRET Laurent, MARTIN Gilles J. (dir.), *Nomenclature des préjudices environnementaux*, LGDJ, 2012, 434 p. ; KLEITZ Clémentine, « La nomenclature des préjudices environnementaux est une proposition de grille de lecture commune du dommage environnemental – Entretien avec Laurent Neyret et Gilles J. Martin », Gaz. Pal. 19 avril 2012, n°110, p. 6.</footnote>
habituellement, en coûts supportés par la collectivité dans son ensemble<fnref n="2819" />. La jurisprudence est encore inexistante sur la question mais l'idée tend à se développer au sein des entreprises elles-mêmes. En ce sens, il peut être mentionné un arrêt en matière de déchets dans lequel la société Ciments Calcia cherchait à échapper au paiement de la taxe générale sur les activités polluantes. Elle faisait notamment valoir le « bénéfice environnemental » du procédé technique utilisé, moyen qui ne fut pas retenu par le juge<fnref n="2820" />. Plus avant, il s'agit de dépasser l'approche uniquement centrée sur l'aspect pécuniaire du bénéfice et d'envisager de nouvelles conceptions du bénéfice.

## B. Propositions de dépassement de l'approche restreinte du bénéfice

931. Afin d'ouvrir de nouvelles perspectives à la notion de bénéfice et d'économies, il peut être fait appel à la notion civiliste d'enrichissement qui renvoie à celle de bénéfice (1), pour ensuite envisager l'idée de bénéfices sociaux et environnementaux (2). Se pose alors la question de la destination desdits bénéfices et économies une fois réalisés (3).

### 1. Renouveler la notion de bénéfice par la notion civile d'enrichissement.

932. A ce stade de la réflexion envisagée sur le bénéfice, il s'agit de s'attacher à l'idée d'enrichissement qui participe de la définition du bénéfice. En effet, selon la jurisprudence du 11 mars 1914 précédemment citée<fnref n="2821" />, le bénéfice s'entend « d'un gain pécuniaire ou d'un gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés ». Le bénéfice réside donc selon l'attendu à ce qui s'ajoute à la fortune de l'associé, ou pourrait-on dire de son patrimoine. La doctrine actuelle considère dans le même sens que le bénéfice « s'entend exclusivement d'un enrichissement pécuniaire »<fnref n="2822" />. Que faut-il donc entendre par « enrichissement » ? Du latin locuples et de l'allemand reich, empruntant au gothique reiks pour signifier celui qui est puissant, le terme d'enrichissement est compris en droit positif comme le profit appréciable en argent dont bénéficie une personne<fnref n="2823" />. Le droit civil

<footnote n="2819">²⁸¹⁹ ROBE Jean-Philippe, *Le temps du monde de l'entreprise. Globalisation du système juridique*, Dalloz, coll. À droit ouvert, 2015, p.542 : « Le système comptable actuel a été développé du seul point de vue de l'actionnaire et pose de ce fait de multiples problèmes. Il permet, par exemple de dégager de la “valeur pour l'actionnaire” (des profits) sans aucune création de “valeur ajoutée” ». L'auteur précise que cette valeur ajoutée n'existe pas dans le cas par exemple d'une délocalisation de l'activité rentable puisque le coût de la fermeture du site va être en partie supporté par la société commerciale qui y procède juridiquement mais aussi par les salariés, les systèmes sociaux par le versement de revenus de substitution, par les collectivités locales, etc. Un autre exemple est utilisé par l'auteur dans le cas de la délocalisation d'une activité polluante dans un environnement aux normes moins strictes : « Après la délocaliation, les prix sont plus bas – puisqu'ils n'intègrent pas ce coût -, les profits sont plus élevés (si toute la baisse des coûts n'est pas répercutée dans une baisse des prix) mais la pollution est subie par l'environnement ».</footnote>

<footnote n="2820">²⁸²⁰ Cass. com., 1er mars 2017, n°14-15623 : « Mais attendu, (...) que l'arrêt relève que les sciures fraîches ont été ajoutées aux hydrocarbures avant leur réception dans les installations de la société Ciments Calcia ; qu'il retient qu'il n'est pas établi que cet ajout améliore la rétention chimique des polluants ou diminue leur dangerosité pour l'environnement et que celui-ci ne sert qu'à faciliter le transport des déchets et leur utilisation comme combustibles de substitution dans les fours cimentiers, en sorte que les sciures fraîches ne sont pas des agents stabilisateurs et ne peuvent être exclues de l'assiette de la TGAP ».</footnote>

<footnote n="2821">²⁸²¹ Cass. ch. réun., 11 mars 1914, *Caisse rurale de la commune de Manigod*, D. 1914 p. 257 note L. Sarrut</footnote>

<footnote n="2822">²⁸²² Mémento sociétés commerciales, Ed° Francis Lefebvre, 2018, n°106</footnote>

<footnote n="2823">²⁸²³ CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc., v° enrichissement</footnote>
connaît bien la notion d'enrichissement mais celle-ci est essentiellement appréhendée négativement. Selon les terminologies successivement employées, l'enrichissement peut être injuste<sup>2824</sup>, sans cause<sup>2825</sup> et désormais injustifié aux articles 1303 à 1303-4 du Code civil<sup>2826</sup>. Selon cette théorie d'origine jurisprudentielle<sup>2827</sup>, nul ne peut s'enrichir sans cause aux dépens d'autrui. En d'autres termes, l'enrichissement doit avoir une cause légitime, il ne peut se faire au détriment d'une autre personne. L'article 1303-1 du code civil prévoit désormais que l'enrichissement est injustifié lorsqu'il ne procède ni de l'accomplissement d'une obligation par l'appauvri ni de son intention libérale. Aussi, l'action *de in rem verso* permet à l'appauvri de demander la restitution de l'avantage qu'il aurait, par un sacrifice ou un fait personnel, procuré à la personne enrichie en démontrant l'existence d'un mouvement de valeur d'un patrimoine à un autre<sup>2828</sup>. La forme de l'enrichissement, l'avantage obtenu, peut être apprécié en argent – augmentation de l'actif, diminution du passif ou maintien de l'actif par l'économie d'une dépense évitée – mais il peut aussi être un avantage moral<sup>2829</sup>.

933. L'hypothèse est la suivante, est-il possible d'appliquer la notion « d'enrichissement », synonyme de bénéfice, à la société commerciale ? En d'autres termes, dans le cadre de nos précédentes réflexions, l'enrichissement de la société peut-il avoir pour cause l'appauvrissement corrélatif de l'associé-environnement ? N'existe-t-il pas d'enrichissement injustifié dans l'hypothèse d'une augmentation de l'actif de la société aux dépens des éléments qui composent l'environnement ? L'avantage procuré à la société par l'environnement « appauvri » peut-il constituer un enrichissement injustifié dès lors qu'il ne procède ni de l'accomplissement d'une obligation par l'associé-environnement ni d'une intention libérale, dans le sens où l'environnement perd en « valeur » ? L'associé-environnement, tel que nous l'avons envisagé jusqu'à présent, peut-il contester l'existence même de « bénéfices » réalisés par l'entreprise en ce qu'ils constituent en réalité un enrichissement sans cause, au détriment des intérêts de l'environnement ? Par exemple, l'entreprise qui déverse des polluants dans un cours d'eau pendant de nombreuses années

<footnote n="2824"><sup>2824</sup> LEYVAL Albert-Pierre, *De la notion d'enrichissement injuste en droit romain classique*, Thèse, Alger, Baconnier Frères, 1935, 167 p.</footnote>

<footnote n="2825"><sup>2825</sup> V° Cass. req. 15 juin 1892, *Patureau c. Boudier*, Dalloz, GAJC, t.2, n°241, p.520 et s., enrichissement sans cause ; DEMOGUE René, *Traité des obligations en général*, Paris, A. Rousseau, 1923, T. 3, p.121 et s., spéc. 76 ; et également THEODOROFF Théodore, *L'enrichissement sans cause*, Thèse, Toulouse, 1907, Imprimerie du rapide, 196 p., p. 1 : « La législation française n'énonce nulle part le principe que celui qui s'est enrichi sans cause aux dépens d'autrui, soit obligé envers ce dernier à restitution.» ;</footnote>

<footnote n="2826"><sup>2826</sup> Depuis l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 l'enrichissement injustifié est inscrit aux articles 1303 à 1303-4 du code civil</footnote>

<footnote n="2827"><sup>2827</sup> Cass. req., 15 juin 1892, *Boudier*, précit.</footnote>

<footnote n="2828"><sup>2828</sup> *Ibid*, et aussi Civ. Ier, 25 janv. 1965, D. 1965. Somm. 61</footnote>

<footnote n="2829"><sup>2829</sup> ROMANI Anne-Marie, « Enrichissement », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, février 2018, n°48-49 ; V° n° 80 pour l'avantage moral, il s'agit par exemple du cas de l'enseignement délivré à un élève sans que les parents ne rémunère l'enseignant, c'est alors une dépense évitée : Cass. req., 17 mars 1857, Sirey, 1857, 1, p. 812).</footnote>
ne s'enrichit-elle pas de manière injustifiée aux dépens de l'environnement qui voit son patrimoine appauvri du fait de l'atteinte à la biodiversité ?<fnref n="2830" />

934. L'idée paraît séduisante et renvoie à la faute lucrative prévue dans le projet de réforme de la responsabilité civile<fnref n="2831" />. En poussant le raisonnement sur l'enrichissement injustifié, les bénéfices d'une société ne pourraient naître que d'une cause légitime, une cause qui « n'appauvrisse » pas l'environnement et respecte l'objectif de comportement sobre<fnref n="2832" />. Dans le cas contraire, l'associé-environnement pourrait exercer une action « en indemnisation » – et non en restitution selon l'article 1303 du Code civil – aux fins d'obtenir la compensation de l'enrichissement injustifié et égal au montant des bénéfices procurés à la société. Une telle action est-elle possible ? La réponse semble négative au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, celle-ci a posé un principe de subsidiarité de l'action fondée sur l'enrichissement injustifié dans un arrêt du 2 mars 1915²⁸³³. La Haute juridiction considère qu'une telle action ne peut être accueillie que s'il est impossible d'obtenir une indemnisation pour l'enrichissement injustifié sur le fondement d'une obligation naissant d'un contrat. Le Code civil reprend cette solution à l'article 1303-3 qui indique que l'appauvri n'a pas d'action sur ce fondement lorsqu'une autre action lui est ouverte ou se heurte à un obstacle de droit, tel que la prescription. Or, la société est un contrat, une action d'un associé représentant l'environnement en vue d'obtenir une indemnisation doit être fondée sur la responsabilité contractuelle. Néanmoins, si l'environnement est présenté comme appauvri *per se*, est-il véritablement une partie cocontractante de la société enrichie ? La réponse peut être positive dans l'hypothèse où l'environnement est représenté par l'associé-environnement au sein de la société, et dans ce cas l'action fondée sur l'enrichissement injustifié est irrecevable. A l'inverse, l'action en indemnisation pour enrichissement injustifié reste ouverte à toute autre personne chargée de défendre l'environnement. Un tel fondement pourrait ainsi constituer un outil de réparation des atteintes causées à l'environnement. Cependant, une telle hypothèse se heurte à l'exigence de qualifier l'environnement de personne « appauvrie », ce qui renvoie encore une fois à la question de sa personnalisation juridique. A moins que l'appauvrissement soit largement entendu et qu'il y soit intégré le préjudice à l'environnement. Il peut alors être plus opportun de fonder son action sur les

<footnote n="2830">²⁸³⁰ V° Trib. correctionnel de Grenoble, 8 avril 2019, Etoile du Vercors c/ FNE et FRAPNA Isère. Au-delà de l'infraction de pollution des eaux dans cette affaire, l'amende minime au regard de l'importance des rejets déversés conduit à s'interroger sur sa portée dérisoire qui donne l'impression d'un véritable permis de polluer lorsqu'il n'est pas pris en compte par le juge, le bénéfice ou l'enrichissement engendré grâce à ladite pollution. L'évaluation du patrimoine appauvri pouvant s'effectuer à travers l'éco-nomenclature proposée par NEYRET Laurent, MARTIN J. Gilles, *Nomenclature des préjudices environnementaux*, LGDJ, coll. droit des affaires, 2012, 456 p.</footnote>

<footnote n="2831">²⁸³¹ L'article 1266-1 du projet prévoit : « En matière extracontractuelle, lorsque l'auteur du dommage a délibérément commis une faute en vue d'obtenir un gain ou une économie, le juge peut le condamner, à la demande de la victime ou du ministère public et par une décision spécialement motivée, au paiement d'une amende civile »; v° DREYER Emmanuel, « La sanction de la faute lucrative par l'amende civile », D. 2017, p. 1136.</footnote>

<footnote n="2832">²⁸³² La notion pourrait être lue à travers le comportement sobre de telle sorte à ce qu'elle soit plus large que celle de préjudice écologique. L'enrichissement injustifié pourrait alors être caractérisé à travers le standard du comportement sobre.</footnote>

<footnote n="2833">²⁸³³ Cass. civ., 2 mars 1915 : « l'action de in rem verso ne doit être admise que dans les cas où le patrimoine d'une personne se trouvant sans cause légitime enrichi au détriment de celui d'une autre personne, celle-ci ne jouirait, pour obtenir ce qui lui est dû, d'aucune action naissant d'un contrat, d'un quasi-contrat, d'un délit ou d'un quasi-délit et qu'elle ne peut être intentée en vue d'échapper aux règles par lesquelles la loi a expressément défini les effets d'un contrat déterminé ».</footnote>
dispositions relatives à la réparation du préjudice écologique désormais inscrit aux articles
1246 à 1252 du Code civil.

935. La notion d'enrichissement injustifié ne reste toutefois pas dénuée d'intérêt car elle permet d'envisager différemment la définition du bénéfice. Elle apporte une approche morale à la notion d'enrichissement, entendue comme synonyme de bénéfices. En effet, l'idée qu'il puisse exister un enrichissement justifié ou juste, et un autre injuste, est déjà pertinente. Il faut alors s'interroger sur la réalité de l'avantage procuré à la société commerciale, celui-ci s'effectue-t-il aux dépens de l'environnement ou de la Société ? Le bénéfice est-il même encore qualifiable de bénéfice lorsqu'une telle atteinte est caractérisée ? La notion d'enrichissement injustifié peut-elle être employée pour confronter l'état du patrimoine social de la société commerciale, au « patrimoine » de l'environnement<sup>2834</sup> ? Selon cette approche, l'existence d'un enrichissement de la société, concomitamment à « l'appauvrissement de l'environnement »<sup>2835</sup>, peut conduire à un enrichissement, en l'occurrence constitué par la diminution des bienfaits, des bénéfices, des services ou des fonctions que les êtres humains peuvent retirer des éléments de l'environnement<sup>2836</sup> et peut alors renvoyer au préjudice écologique de l'article 1247 du code civil<sup>2837</sup>. En d'autres termes, l'enrichissement de la société commerciale provient en partie, -car il convient de ne pas exclure le capital et le travail – du montant évalué des biens et services écosystémiques dont a fait usage la société<sup>2838</sup>. S'il peut être conçu que la valeur d'usage de ces éléments de l'environnement constitue un enrichissement pour la société et un appauvrissement pour l'environnement, dont la valeur s'en est trouvé « captée » par la société, cet enrichissement est-il pour autant qualifiable d'injustifié ? Au sens de l'article 1303-1 du Code civil, l'enrichissement est injustifié lorsqu'il ne procède ni de l'accomplissement d'une obligation par l'appauvri ni de son intention libérale<sup>2839</sup>. En l'occurrence, l'environnement ne disposant d'aucune manière d'exprimer directement sa volonté, il est difficile d'y voir une quelconque justification en l'absence de personnalité juridique de l'appauvri, l'environnement. Cependant, dans le cas de la représentation possible des intérêts de l'environnement par une personne ayant un intérêt à agir, cette hypothèse permet de s'interroger sur la justification de l'enrichissement de la société, et ce, sans qu'il ne soit envisagé un préjudice écologique. En effet, l'action en

<footnote n="2834">2834 DEFFAIRI Meryem, *La patrimonialisation en droit de l'environnement*, éd. Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne, coll. André Tunc, 2015, t. 61, 877 p., p. 40 : « le patrimoine "environnemental" est composé d'un ensemble de "biens environnementaux" dont on affirme la volonté de protéger la valeur écologique pour parer le risque d'épuisement des ressources naturelles et les conséquences de l'irréversibilité des dommages écologiques.» ; PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement*, Dalloz, 7ème éd°, 2016, spéc. 85 : « Le reconnaissance d'un droit à l'environnement a pour effet d'instituer des droits et procédures garantissant la gestion collective du patrimoine environnement.»</footnote>

<footnote n="2835">2835 Sans que cet appauvrissement ne soit nécessairement synonyme de préjudice écologique.</footnote>

<footnote n="2836">2836 V° les développements de DEFFAIRI Meryem, *La patrimonialisation en droit de l'environnement*, préc., pp. 762-763.</footnote>

<footnote n="2837">2837 Art. 1247 c. civ. : « Est réparable, dans les conditions prévues au présent titre, le préjudice écologique consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement.».</footnote>

<footnote n="2838">2838 Ce qui suppose d'apprévender la question à travers la mise en économie de l'environnement. V° supra.</footnote>

<footnote n="2839">2839 La question de la justification reste évidemment problématique car elle touche à la liberté d'entreprise.</footnote>
indemnisation<sup>2840</sup> ouverte à l'appauvri – exercée au nom de l'environnement – peut amener
à reconsidérer l'existence de bénéfices. En effet, il peut être soulevé que l'enrichissement
de la société est « justifiée » ou, au contraire, que l'enrichissement s'est effectué aux
dépens de l'appauvri, c'est-à-dire des intérêts de l'environnement.

936. S'il peut paraître évident que la société commerciale puisse s'enrichir par les éléments qu'elle puise dans l'environnement, la difficulté réside dans la question du « juste », de la cause ou de la justification de cet enrichissement. En ce sens, il faut relever que la plupart des interprètes des jurisconsultes romains, envisagent les *condictionnes sine causa* – ou enrichissement sans cause – à travers la question de la chose à restituer. Or, le code civil aux articles 1303 à 1303-4, envisage de résoudre l'enrichissement injustifié par une indemnisation. En ce sens, la solution peut alors consister dans l'utilisation d'instruments d'évaluation économique de l'environnement, notamment en s'inspirant de l'économenclature des professeurs Martin et Neyret ou encore du mécanisme des unités de compensation écologique<sup>2841</sup>, pour aboutir à une estimation des bénéfices réellement réalisés par la société commerciale. Aussi, pour donner une image fidèle des bénéfices de la société, il s'agirait d'évaluer l'appauvrissement de l'environnement né de l'activité sociale<sup>2842</sup>, ce qui réduirait d'autant le montant des bénéfices. Un agriculteur dispersant x/l de glyphosate dans ses champs devrait pouvoir ainsi estimer la perte potentielle de biodiversité causée et l'intégrer dans le calcul de ses bénéfices. Ce mécanisme conduit en définitive à faire application du principe de pollueur-payeur, mais de manière directement intégrée par la société commerciale dans le calcul de ses bénéfices. Ainsi, il ne s'agit pas de multiplier les actions en indemnisation pour enrichissement sans cause, dont l'issue serait incertaine et au détriment de la sécurité juridique des sociétés, mais d'utiliser ce mécanisme pour calculer le montant réel des bénéfices réalisés en tenant compte de l'appauvrissement de l'environnement.

2. Vers une reconnaissance des bénéfices publics ou bénéfices et économies environnementales

937. La notion de bénéfice telle qu'elle apparaît aujourd'hui de manière restrictive doit évoluer. Tant en raison de l'idée d'intégration d'un comportement sobre, qu'au regard de l'apparition d'entreprises hybrides à la croisée entre but lucratif et but non lucratif. Plus

<footnote n="2840">2840 Il ne s'agit pas de restitution mais bien d'indemnisation selon l'article 1303 du Code civil: « En dehors des cas de gestion d'affaires et de paiement de l'indu, celui qui bénéficie d'un enrichissement injustifié au détriment d'autrui doit, à celui qui s'en trouve appauvri, une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l'enrichissement et de l'appauvrissement ».</footnote>

<footnote n="2841">2841 NEYRET Laurent, MARTIN J. Gilles, *Nomenclature des préjudices environnementaux*, LGDJ, coll. droit des affaires, 2012 ; TRÉBULLE François-Guy, « Marché et protection de la biodiversité: les unités de compensation écologique », in SOHNLE Jochen, CAMPROUX-DUFFRÈNE Marie-Pierre, *Marché et environnement*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2014, 503p., p.260 : « les unités de compensation écologique peuvent être perçues comme participant de la famille des "titres environnementaux", comme les quotas d'émission de gaz à effet de serre, avec cette différence notable qu'il ne s'agit pas tant, *a priori*, de titres quantitatifs entendus comme reposant sur la référence à une quantité donnée appréciée abstraitement, que de titres environnementaux de conservation. Le recours aux titres environnementaux repose globalement sur l'objectif de parvenir, par l'internalisation des externalités, à répondre aux défaillances du marché».</footnote>

<footnote n="2842">2842 Par exemple à l'aide de l'éco-nomenclature des préjudices environnementaux, préc.</footnote>
généralement, le droit doit accueillir l'idée de sobriété dans les bénéfices. Il ne s'agit pas d'indiquer qu'il ne doive y en avoir aucun. En effet, ce n'est pas nécessairement la quantité de bénéfices qui est la cause d'inégalités sociales ou de dommages environnementaux, mais la qualité de ces bénéfices au sens de leur destination. C'est-à-dire qu'ils ne doivent pas être démesurés dans l'unique optique de la recherche lucrative pour elle-même. Seule une vision réductrice – mais néanmoins répandue<sup>2843</sup> – de la société permet d'aboutir à cette conclusion. Or, une telle approche de la société commerciale tend à s'atténuer. Outre la réforme de l'article 1833 du code civil qui prévoit que la société n'est pas seulement constituée dans l'intérêt des associés, il suffit pour s'en convaincre, de relever également les nouvelles formes intermédiaires ou hybrides de sociétés commerciales. Ces sociétés envisagent le bénéfice, non seulement comme un revenu de la société – entendu comme un « bénéfice privé »<sup>2844</sup> – mais aussi comme un bénéfice commun<sup>2845</sup> qui puisse profiter à une communauté d'intérêts<sup>2846</sup>, au-delà des seuls associés. Qualifiable de bénéfice élargi par opposition à un bénéficie restreint, celui-ci ne constitue pas une fin, mais un moyen, c'est-à-dire un outil dirigé vers la satisfaction d'intérêts communs. Pour illustration, il est renvoyé à l'étude des nouvelles formes de sociétés commerciales précédemment envisagées. Aux Etats-Unis, la *benefit corporation* doit comporter un objet social en vue de la création d'un « *general public benefit*», défini comme un impact matériel positif sur la société et l'environnement<sup>2847</sup>. Encore faut-il définir précisément les contours des « avantages » procurés et le problème récurrent de la monétarisation de ces avantages. Ceux-ci pouvant prendre la forme d'une utilité sociale

<footnote n="2843">2843 LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd°, 2018, spéc. 279 : « Certains auteurs – et notamment M. Dominique Schmidt (SCHMIDT Dominique, *Les conflits d’intérêts dans les sociétés anonymes*, Joly, 2ème éd., 2004, not. n°4) – proposent de ne pas distinguer l’intérêt social et l’intérêt commun des associés – ce qui aboutirait à faire totalement prévaloir cette dernière notion. Ils exposent qu’une société ne vit pas pour elle-même, mais pour ceux qui la fincient, et en déduident que c’est l’intérêt commun des associés qui doit guider les choix effectués par les divers organes sociaux (dirigeants, conseils, assemblées)». V° sur la question de l’intérêt social et plus particulièrement sur la théorie de l’intérêt de l’entreprise qui vise à intégrer d’autres intérêts – les parties prenantes – outre l’intérêt commun des associés et l’intérêt social de la société: CHAMPAUD Claude, *Manifeste pour la doctrine de l’entreprise. Sortir de la crise du financialisme*, Larcier, 2011. Il faut toutefois admettre selon LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, précit., spéc. 280, que : « tous les associé n’ont pas forcément une conception vertueuse de leurs droits. Certains peuvent vouloir sortir au plus vite de la société un maximum de richesse, au détriment des autres parties prenantes (salariés, clients, créanciers.)».</footnote>

<footnote n="2844">2844 Expression également utilisée par ces auteurs mais dans un sens différent, LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, précité, spéc. 263. ; v. aussi LE CANNU Paul, « Président de la société d’exploitation et propriétaire du fonds : gare aux cotisations sociales ! RTD Com., 2004, p.549 : Selon l’auteur, les bénéfices privés sont un « mode d’appropriation indirect des richesses des sociétés, au sens de l’économie financière, ils sont désignés comme « les ressources, tirés d’une société, mais n’ayant pas la qualification juridique de dividendes distribués. Les redevances de location-gérance font partie des solutions qui s’offrent aux initiateurs de tels montages pour obtenir de la société autre chose que des dividendes.».</footnote>

<footnote n="2845">2845 V° en ce sens la notion de *beneficio comune* au sein de la *società benefita* italienne créée par la loi n°208 du 28 décembre 2015, § 378, 379. Elle peut être traduite par intérêt commun ou collectif à l'image de la SCIC mais s'inspire davantage de la benefit corporation américaine. Le *beneficio comune* consiste dans la recherche d'un ou de plusieurs effets positifs, ou la réduction des effets négatifs sur l'homme, les communauté, le territoire, l'environnement, les activités culturelles et sociales et les autres parties prenantes.</footnote>

<footnote n="2846">2846 SHELTON Dinah, « Intérêt général ou communauté d’intérêts », in *Le développement durable et le concept d’intérêt général*. CNRS, Programme interdisciplinaire de recherche sur l’environnement, 1991-1992, Contribution à la 2ème session du séminaire. Strasbourg, 24-25 juin 1991, Centre du droit de l’environnement, Université R. Schuman, p. 4 : « la communauté d’intérêts basée sur le droit privé insiste sur la réciprocité c’est-à-dire l’égalité entre les avantages et les charges pour chacune des parties.»</footnote>

<footnote n="2847">2847 *White Paper*, préc., p.16 : « General public benefit is defined as a material, positive impact on society and the environment »</footnote>
dans l'économie sociale et solidaire<fnref n="2848" />. Il demeure toutefois la difficulté persistante de la comptabilisation de ces bénéfices au niveau comptable. En effet, comment procéder lorsqu'il s'agit d'établir les comptes de la société, c'est-à-dire au moment de l'évaluation des bénéfices réalisés. En d'autres termes, comment intégrer les avantages ou les impacts matériels positifs sur la Société et l'environnement ? En réalité, ces bénéfices sont aujourd'hui présentés sous la forme de données extra-financières mais il conviendrait de les faire apparaître autrement que dans un rapport de gestion, c'est-à-dire dans la comptabilité de l'entreprise par le biais d'un solde entre l'actif et le passif<fnref n="2849" />. Il s'agira alors de procéder à leur évaluation pour connaître les bénéfices réalisés et le bilan social exact. Pour faciliter cette approche, l'association « Finance participative » a proposé dans un Livre blanc publié en 2012, l'ajout d'un alinéa à l'article 1832 du code civil afin d'affirmer que : « le bénéfice que recherchent les associés d'une société peut être entendu largement et couvrir notamment des bénéfices sociaux, sociétaux ou environnementaux »<fnref n="2850" />. Selon l'association, cela permettrait de reconnaître et d'affirmer que des personnes qui s'associent au sein d'une société peuvent poursuivre un but plus large que leur seul intérêt commun et que le bénéfice attendu n'est pas nécessairement réductible à sa seule acception comptable ou financière<fnref n="2851" />. Cette proposition renvoie directement et de manière complémentaire à la question du destinataire des bénéfices réalisés.

### 3. La destination des bénéfices et économies réalisés ou l'environnement bénéficiaire

938. Dans ses recherches sur l'entreprise, Michel Despax observait que la « société » n'aurait pour seul but que la réalisation de bénéfices, tandis que « l'entreprise » verrait sa recherche de bénéfices tempérée par sa fonction sociale<fnref n="2852" />. Selon cet auteur, les intérêts des associés dans une société sont des intérêts homogènes alors que l'entreprise connaît des intérêts hétérogènes. Il indique que : « cette homogénéité des intérêts ne se retrouve pas dans l'entreprise. Le fonctionnement de l'entreprise est en effet tout entier dominé par la recherche d'une conciliation entre des intérêts hétérogènes : intérêt du travail, intérêt du capital, intérêts des usagers. »<fnref n="2853" />. L'entreprise est ainsi guidée selon nos développements précédents par l'existence d'un système d'intérêts communs. Dès lors, il existe une vision

<footnote n="2848">²⁸⁴⁸ V. Partie I et l'art. 2 de la loi ESS.</footnote>

<footnote n="2849">²⁸⁴⁹ L'enjeu est d'envergure puisque cela fait depuis l'Antiquité que la comptabilité résulte de manière schématique d'un solde de résultat monétaire après comparaison entre les dépenses et les recettes. V° *Memento Comptable 2019*, Francis Lefebvre, n°101. ; JOURDAIN Edouard, *Quelles normes comptables pour une société du commun ?*, Charles Léopold Mayer, avril 2019, 220 p.</footnote>

<footnote n="2850">²⁸⁵⁰ Association Financement Participatif, Livre blanc « Plaidoyer et propositions pour un nouveau cadre réglementaire », 2012, p.17</footnote>

<footnote n="2851">²⁸⁵¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2852">²⁸⁵² DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, LGDJ, 1957, pp. 352-353 : « Fonction sociale vis-à-vis des travailleurs, auxquels il s'agit d'assurer un niveau de vie convenable, fonction sociale vis-à-vis des usagers de l'entreprise à l'égard desquels l'entreprise assume des fonctions analogues à celles d'un véritable service public. La recherche des bénéfices est donc dans la société exclusive de tout autre intérêt que celui du capital, elle va de pair dans l'entreprise avec la recherche d'une conciliation des différents intérêts mis en jeu par la marche de l'exploitation. »</footnote>

<footnote n="2853">²⁸⁵³ *Ibid*.</footnote>
restreinte des bénéfices, présente dans la société commerciale et caractérisée par la poursuite d'intérêts homogènes uniquement tournés vers le bénéfice au sens de gain pécuniaire. A l'inverse, une vision élargie des bénéfices peut accompagner l'institution d'une entreprise sobre, caractérisée par la prise en compte d'intérêts hétérogènes et un but social autre que la seule recherche de bénéfices pécuniaires. Encore une fois, il n'est pas soutenu qu'il ne puisse pas exister de gains pécuniaires, il est seulement souligné la nécessité d'intégrer les intérêts hétérogènes existants dans la société commerciale. Aussi, il s'agit de concevoir la possibilité d'une « distribution » de bénéfices qui puisse prendre la forme d'un avantage quelconque, en vue de satisfaire les intérêts hétérogènes de l'entreprise<fnref n="2854" />, c'est-à-dire les parties prenantes ou intérêts communs dont ceux de l'environnement<fnref n="2855" />.

939. La question est celle de savoir si le bénéfice une fois réalisé doit nécessairement être dirigé vers la société ou les associés ? Pour rappel, l'article 1832 du Code civil dispose que la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Si ces termes ont été envisagés précédemment pour préciser le but social de la société commerciale, il convient maintenant d'en préciser la signification au moment du partage, une fois le but social réalisé, lorsqu'il s'agit de partager les bénéfices ou économies. Que faut-il entendre par les termes « en vue de partager » et « profiter de l'économie » ? A s'en tenir à une lecture restreinte de l'article 1832, il n'est pas exactement précisé que le bénéfice soit partagé par les associés « entre eux ». De plus, aucune disposition n'indique que l'intérêt commun des associés de l'article 1833 se limite à leurs seuls intérêts, ce qui est encore moins le cas désormais avec la loi Pacte du 22 mai 2019 qui y intègre les enjeux sociaux et environnementaux. Au regard de ces textes, rien n'exclut la possibilité de partager le bénéfice avec d'autres personnes que les seuls associés mais la jurisprudence a toutefois indiqué que les bénéfices étaient distribués entre les associés<fnref n="2856" />. S'agissant de l'expression « profiter de » l'économie, le dictionnaire de l'Académie française indique que lorsque le verbe profiter -dérivé du mot « profit»- est utilisé en parlant d'une chose, il doit être entendu au sens d'un profit, d'un avantage, d'une utilité ou d'un service à quelqu'un<fnref n="2857" />. Par suite, les termes « profiter de » peuvent être rattachés à l'idée d'un impact matériel positif sur la société et l'environnement tel qu'il figure par exemple dans l'objet social de la benefit corporation américaine<fnref n="2858" />. Cependant, il peut paraitre rigide d'inscrire dans les statuts du contrat de société que le bénéfice sera « public » ou « collectif », c'est-à-dire non exclusivement dirigé vers la satisfaction de l'intérêt commun des associés de la société commerciale. Plus pertinemment, il s'agit surtout de s'attacher à la destination des

<footnote n="2854">²⁸⁵⁴ Selon la distinction opérée par DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, préc., pp. 353-354, entre la société qui concilie des intérêts homogènes et l'entreprise qui concilie des intérêts hétérogènes.</footnote>

<footnote n="2855">²⁸⁵⁵ V° la società *benefita* italienne sur cette approche, note *supra*.</footnote>

<footnote n="2856">²⁸⁵⁶ Cass., 11 mars 1914, Caisse rurale de Manigod, préc.</footnote>

<footnote n="2857">²⁸⁵⁷ Académie française, Dictionnaire, 9ème édition, V° *profiter*.</footnote>

<footnote n="2858">²⁸⁵⁸ *White Paper*, op. cit., p.16 : « General public benefit is defined as a material, positive impact on society and the environment ».</footnote>
bénéfices par les associés. En effet, ces derniers ne sont pas synonymes de distribution de dividendes et il faut dès lors s'interroger sur la possibilité de prendre en compte les intérêts de l'environnement dans la répartition des résultats (a). Selon l'approche adoptée des bénéfices distribuables, il serait possible d'établir l'existence de dividendes fictifs lorsque les comptes ne traduisent pas une image fidèle à la réalité, notamment en cas de minoration d'un passif. Par ailleurs, l'associé en charge des intérêts de l'environnement pourrait soulever l'excès de distribution de dividendes en contradiction avec un comportement sobre (b).

a. Prendre en compte l'environnement dans la distribution de dividendes

940. L'arrêt des chambres réunies de la Cour de cassation, *Caisse rurale de la Commune de Manigod*, en date du 11 mars 1914<sup>2859</sup>, indique que les bénéfices doivent être répartis entre les associés, tandis que dans l'association – même si celle-ci n'est pas inconciliable avec la recherche de bénéfices – ces bénéfices ne sont pas sujets à répartition entre les associés<sup>2860</sup>. Il s'agissait en réalité d'un groupement reposant sur le modèle coopératif puisque les sommes mises en réserves n'avaient que pour seul objet d'assurer le fonctionnement de la caisse<sup>2861</sup>. Aussi, dans la solution retenue par la Cour de cassation, seule la société poursuit la finalité d'une répartition entre associés des bénéfices faits en commun tandis que l'association exclut nécessairement une telle répartition. Quel sens donner à ce « partage », étape ultérieure à la réalisation des bénéfices ? En effet, il ne peut y avoir de partage ou de mise en réserve sans la réalisation préalable de bénéfices. Le juge a d'ailleurs eu l'occasion de rappeler que la réalisation de bénéfices n'est pas synonyme de distribution de dividendes<sup>2862</sup>. Aussi, il est nécessaire de distinguer les « bénéfices distribuables » des « bénéfices distribués »<sup>2863</sup> désignés par « dividendes ». Il convient par conséquent d'envisager les conditions de distribution des bénéfices et les éventuelles causes de non-distribution, notamment la mise en réserve qui peut alors constituer une illustration d'un comportement sobre (i), puis d'envisager comment l'associé-environnement peut percevoir ces « bénéfices distribuables, c'est-à-dire comment peut-il être « bénéficiaire » (ii).

<footnote n="2859">2859 Arrêt préc.</footnote>

<footnote n="2860">2860 VAVASSEUR Auguste, VAVASSEUR Jacques, *Traité des sociétés civiles et commerciales*, Paris, éd. Godde, 7°éd, 1931, T. I, pp. 272 – 273</footnote>

<footnote n="2861">2861 HIEZ David, « Association », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, avril 2018, spéc. 30 et 31 : « il n'y avait pas de bénéfices à partager, les sommes mises en réserve devant s'analyser, suivant en cela la plus pure théorie coopérative, comme des trop-perçus puisqu'elles n'avaient été conservées que pour assurer le fonctionnement de la caisse au lieu de réduire au minimum l'intérêt des prêts contractés. La répartition de la réserve au moment de la dissolution n'était donc que le rétablissement de la fonction première de la coopérative : l'obtention de prêts au taux le plus réduit, à travers le mécanisme de la ristourne. La Cour poursuit son raisonnement de façon implacable : « Dès lors, la différence qui distingue la société de l'association consiste en ce que la première comporte essentiellement comme condition de son existence la répartition entre associés des bénéfices faits en commun, tandis que la seconde l'exclut nécessairement ». CQFD : la coopérative est une association.».</footnote>

<footnote n="2862">2862 V° REYGROBELLET Arnaud, « Réaliser des bénéfices n'est pas distribuer des dividendes », Rev. sociétés, 2014, p. 373, note sous Cass. com 4 février 2014, n°12-23.894, confirmant la jurisprudence précédente cass. com 23 oct. 1990 n° 89-13.999, Bull. civ. IV, n°247 ; D. 1991, p.173, note Y. Reinhard.</footnote>

<footnote n="2863">2863 CORNU Gérard., *Vocabulaire juridique*, préc., v° bénéfice</footnote>
i. La distribution des bénéfices ou leur mise en réserve

941. Le bénéfice distribuable est défini par l'article L 232-11 du code de commerce et constitué par le bénéfice de l'exercice<fnref n="2864" />, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire. Ainsi, ce n'est qu'à l'issue de l'approbation des comptes annuels et constatation de sommes distribuables que l'assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes, il s'agit du bénéfice distribué<fnref n="2865" />. Exprimé plus simplement, « les apports en société ne sont rémunérés que s'il y a des bénéfices ou des réserves distribuables »<fnref n="2866" />. Par conséquent, si des dividendes sont versés sans qu'il n'existe de sommes distribuables (bénéfices ou réserves), les dirigeants se rendent coupable du délit de répartition de dividendes fictifs<fnref n="2867" />.

942. S'il existe, le bénéfice n'est pas nécessairement distribué sous forme de dividendes aux associés. Il peut être mis en réserve, en vue de pérenniser l'activité sociale ou de réaliser de futurs investissements, ce qui peut aller dans le sens d'une application d'un comportement sobre par l'entreprise. La réserve est comprise comme toute somme prélevée sur les bénéfices et affectée à une destination déterminée, ou tout simplement conservée à la disposition de la société<fnref n="2868" />. Il existe une « réserve légale » pour les sociétés par action et les sociétés à responsabilité limitée, qui impose qu'une fraction du bénéfice soit mise en réserve<fnref n="2869" />. Cette réserve légale constitue ainsi une garantie pour les tiers dans le prolongement du capital social et ne peut être distribuée, son utilité est de pouvoir parer à d'éventuelles pertes<fnref n="2870" />. Aussi, est-il utile de prévoir la constitution de réserves supplémentaires : soit des réserves statutaires imposées par les statuts et interdisant toute distribution de dividendes avant dotation préalable de cette réserve, elles sont rares dans la pratique en raison de leur côté contraignant<fnref n="2871" /> ; soit des réserves facultatives selon que les associés aient décidé de prélever sur le bénéfice, toutes sommes qu'ils jugeraient convenable de fixer en vue de leur affectation à un ou plusieurs compte de réserve<fnref n="2872" />. Ces réserves permettent notamment à la société de s'autofinancer ou d'éviter que les associés

<footnote n="2864">²⁸⁶⁴ V. l'article L123-13 al. 2 du code de commerce : « Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l'exercice, sans qu'il soit tenu compte de leur date d'encaissement ou de paiement. Il fait apparaître, par différence après déduction des amortissements et des provisions, le bénéfice ou la perte de l'exercice. Les produits et les charges, classés par catégorie, doivent être présentés soit sous forme de tableaux, soit sous forme de liste. »</footnote>

<footnote n="2865">²⁸⁶⁵ Article L 232-12 du code de commerce et CORNU G., Vocabulaire juridique, précité, v° bénéfice</footnote>

<footnote n="2866">²⁸⁶⁶ LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, 7ème éd°, 2018, spéc. 172 ; COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, Lexis Nexis, 31ème éd., 2018, p.429, spéc. 1040 : « on ne peut distribuer que des bénéfices réalisés et disponibles; si ceux de l'exercice sont insuffisants, il est possible de "piocher" dans les réserves constituées au cours des exercices précédents ».</footnote>

<footnote n="2867">²⁸⁶⁷ Art. L242-6-1 du code de commerce ; COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, préc., spéc. 1040 ; sur la question des dividendes fictifs v° supra</footnote>

<footnote n="2868">²⁸⁶⁸ *Mémento Sociétés commerciales 2019*, Francis Lefebvre, n° 76260</footnote>

<footnote n="2869">²⁸⁶⁹ Art. L232-10 du code de commerce : « A peine de nullité de toute délibération contraire, dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, il est fait sur le bénéfice de l'exercice, diminué, le cas échéant, des pertes antérieures, un prélèvement d'un vingtième au moins affecté à la formation d'un fonds de réserve dit " réserve légale ". Ce prélèvement cesse d'être obligatoire, lorsque la réserve atteint le dixième du capital social.</footnote>

<footnote n="2870">²⁸⁷⁰ *Mémento Sociétés commerciales 2019*, préc., n°76275</footnote>

<footnote n="2871">²⁸⁷¹ *Ibid.*, n° 76291</footnote>

<footnote n="2872">²⁸⁷² *Ibid.*, n°76293</footnote>
ne perçoivent des dividendes excessifs et contraire à l'idée de comportement sobre. Dans l'intérêt de la pérennité de la société, l'existence de réserves statutaires ou facultatives peut alors constituer selon l'objectif poursuivi par la mise en réserve, une application d'un comportement sobre, notamment en raison d'une exclusion d'un présentisme et la prise en compte du temps long. Par cette mise en réserve, la société se comporte ainsi de manière prudente et a connaissance du risque d'absence de bénéfices et pare à son éventuelle réalisation. Cette pratique peut notamment être observée lorsqu'il y a un risque connu par l'entreprise sur l'engagement éventuelle de sa responsabilité mais elle doit également être utilisée de manière préventive, plus particulièrement pour préserver et améliorer l'environnement et le patrimoine commun dont elle prélève certaines ressources naturelles.

943. Les réserves supplémentaires, statutaires ou facultatives, peuvent ainsi participer d'un comportement sobre de la société puisqu'elles intègrent l'idée du temps long, d'une vision pérenne de la société commerciale. Il ne s'agit pas de thésauriser, ce qui est contraire à l'article 1832 qui prévoit le partage des bénéfices, aussi la mise en réserve ne doit pas être systématique, au risque de priver l'associé de son droit de participer au résultat<fnref n="2873" />. Par ailleurs, il peut être posé la question : « est-ce encore une société commerciale si celle-ci ne distribue pas de dividendes ? ». Saleilles observe à propos de l'éventualité de dividendes à peu près insignifiants et purement représentatifs, que si les associés renoncent à leur dividendes en faisant librement l'abandon, la société se comporte alors « non plus comme une société lucrative, mais comme une association à but désintéressé ». Il ajoute que « c'est une association qui se maintient à l'état d'association que par le bon vouloir incessamment renouvelé de ses membres (...) C'est une société mixte, une société-association »<fnref n="2874" />. Cette approche montre encore une fois l'intérêt de dépasser la dichotomie entre ces deux formes, association et société, et de trouver des formes médianes. Dans ce cas, l'hypothèse de société-association émise par Saleilles, peut correspondre au secteur de l'économie sociale et solidaire puisqu'il est prévu que les bénéfices soient majoritairement consacrés à l'objectif de maintien ou de développement de l'activité de l'entreprise<fnref n="2875" />, aussi dans la coopérative, les « excédents » doivent prioritairement être mis en réserve pour assurer son développement et celui de ses membres<fnref n="2876" />. Au-delà, est-il possible d'envisager que la distribution de bénéfices se fasse dans l'intérêt de l'environnement ?

<footnote n="2873">²⁸⁷³ Par ex. Cass. Com., 1er juillet 2003, n° 99-19328, comm. CONSTANTIN Alexis, « Annulation d'une décision de mise en réserve des bénéfices, pour abus de majorité », Bull. Joly société, 1er novembre 2003, n°11, p.1137</footnote>

<footnote n="2874">²⁸⁷⁴ SALEILLES Raymond, *De la personnalité juridique*, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1922, pp. 18-19</footnote>

<footnote n="2875">²⁸⁷⁵ Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire, art. 1, I, 3°</footnote>

<footnote n="2876">²⁸⁷⁶ V° not. art. 1 et 16 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. La coopérative reste un groupement particulier car divisée entre son fonctionnement assimilable à une association selon l'arrêt Caisse rurale de Manigod et sa qualification de société par la loi portant statut de la coopération, v° HIEZ David, « Association », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, avril 2018, spéc. 30 et 31, que la coopérative reste une société.</footnote>
## ii. La distribution de dividendes dans l'intérêt de l'environnement

944. Lorsque les bénéfices ne sont pas mis en réserves, ils peuvent être versés sous la forme de dividendes, ce sont les bénéfices distribués. Le processus qui les fait naître comprend deux étapes<sup>2877</sup>, tout d'abord l'assemblée générale de la société procède au constat de bénéfices distribuables, elle détermine ensuite la part attribué à chaque associé. C'est ce qu'a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt n° 12-23894 du 4 février 2014 : « les dividendes n'ont pas d'existence juridique avant la constatation de l'existence de sommes distribuables par l'organe social compétent et la détermination de la part attribuée à chaque associé »<sup>2878</sup>. Aussi, réaliser des bénéfices n'est pas distribuer des dividendes<sup>2879</sup>.

945. La décision de distribution de dividendes, régulièrement prise par l'assemblée générale, ne se suffit pas à elle-même, puisqu'il doit y être prévu les modalités de répartition des dividendes<sup>2880</sup>. Cette répartition des dividendes est normalement effectuée conformément aux dispositions statutaires, ou à défaut de stipulations en ce sens, répartis selon le principe supplétif de proportionnalité inscrit à l'alinéa 1<sup>er</sup> de l'article 1844-1 du code civil<sup>2881</sup> : « La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire. ». Une certaine liberté existe donc dans la fixation des modalités de répartition des bénéfices sous la condition de la prohibition des clauses léonines<sup>2882</sup>. Dans ce sens, l'associé qui représente les intérêts de l'environnement ne peut être privé de la distribution de dividendes. Ce qui pose la question de la qualification juridique de ces dividendes, généralement assimilés à des fruits civils<sup>2883</sup>.

946. Dans la plupart des cas, le dividende est versé en numéraire et prend la forme d'une somme d'argent mais il peut également être versé sous forme d'actions<sup>2884</sup>. S'agissant de la qualification juridique exacte des dividendes, il est aujourd'hui admis qu'ils sont des

<footnote n="2877"><sup>2877</sup> En réalité, il existe trois étapes puisque l'organe social compétent doit tout d'abord approuver les comptes annuels de l'exercice selon l'article L232-12 du code de commerce.</footnote>

<footnote n="2878"><sup>2878</sup> V° REYGROBELLET Arnaud., « Réaliser des bénéfices n'est pas distribuer des dividendes », note sous Cass. com 4 février 2014, n°12-23.894, Rev. sociétés, 2014, p. 373, confirmant la jurisprudence précédente cass. com 23 oct. 1990 n° 89-13.999, Bull. civ. IV, n°247 ; D. 1991, p.173, note Y. Reinhard.</footnote>

<footnote n="2879"><sup>2879</sup> REYGROBELLET Arnaud, « Réaliser des bénéfices n'est pas distribuer des dividendes», note sous Cass. com 4 février 2014, n°12-23.894, Rev. sociétés, 2014, p. 373, confirmant la jurisprudence précédente Cass. com 23 oct. 1990 n° 89-13.999, Bull. civ. IV, n°247 ; D. 1991, p.173, note Y. Reinhard.</footnote>

<footnote n="2880"><sup>2880</sup> Articles L232-10 à L 232-20 du code de commerce.</footnote>

<footnote n="2881"><sup>2881</sup> VELARDOCCHIO Dominique, « Dividendes », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, février 2019, n°155.</footnote>

<footnote n="2882"><sup>2882</sup> L'article 1844-1 al. 2 du code civil prohibe les clauses léonines attribuant l'intégralité du bénéfice à quelques associés, privant les autres de tout droit au résultat. Selon ce texte, ces clauses sont réputées non-écrites: « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».</footnote>

<footnote n="2883"><sup>2883</sup> Pour un exposé du débat sur la qualification juridique des dividendes v° AMER-YAHIA Amel, *Le régime juridique des dividendes*, L'Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2010, 447 p., pp. 47 à 57.</footnote>

<footnote n="2884"><sup>2884</sup> VELARDOCCHIO Dominique, « Dividendes », préc., spéc. 227.</footnote>
fruits<sup>2885</sup>, c'est-à-dire une richesse nouvelle procurée aux associés sans altération de la substance<sup>2886</sup>. La jurisprudence a très tôt affirmé que les dividendes « participent de la nature des fruits » notamment dans un arrêt du 21 octobre 1931<sup>2887</sup>. La plupart des auteurs ont ensuite admis la qualification de fruits mais le rapprochement avec les fruits civils du code civil demeure discuté. Certains observent que l'emploi par la jurisprudence de l'expression « participent de », atteste seulement d'une assimilation et non pas d'une identité par rapport aux catégories des fruits retenus par le Code civil<sup>2888</sup>. D'autres admettent qu'il s'agit bien de fruits, mais de fruits spécifiques propres au droit des sociétés car il est difficile d'y réunir les critères de la fixité et de la périodicité du fruit<sup>2889</sup>. Il est néanmoins admis que : « la question de la périodicité n'est jamais un obstacle à la qualification de fruits : de la même manière que quelques années de gel tardif peuvent priver le propriétaire des fruits attendus de son verger, quelques années de crise économique peuvent priver l'actionnaire de ses dividendes »<sup>2890</sup>.

947. Aussi, la qualification de fruit est celle aujourd'hui retenue et dans un arrêt remarqué du 5 octobre 1999<sup>2891</sup>, la Cour de cassation semble préciser qu'il peut s'agir de fruits de nature identique aux fruits définis par le Code civil<sup>2892</sup>. La Cour a indiqué que « les sommes qui, faisant partie du bénéfice distribuable sont, soit en vertu des statuts, soit après décision de l'assemblée générale, réparties entre les actionnaires, participent de la nature des fruits »<sup>2893</sup>. Un commentateur observe que par cet arrêt qui envisage explicitement les fruits civils, le juge indique clairement que : « les dividendes partagent avec les fruits une nature identique, les dividendes sont des fruits, et ne sont pas seulement “assimilés” à ceux-ci »<sup>2894</sup>, ce qui revient à énoncer que le titre social – créance détenue contre la société

<footnote n="2885"><sup>2885</sup> Pour un aperçu général v° ZENATI Frédéric, « Usufruit des droits sociaux », in *Repertoire de droit des sociétés*, Dalloz, janvier 2017, spéc. 335-357.</footnote>

<footnote n="2886"><sup>2886</sup> MORRIS-BECQUET Géraldine, « De la nature juridique des dividendes », D. 2000, p. 552 ; REVET Thierry, « Bénéfices et dividendes : “néo-fruits industriels” », RTD civ. 2007, p.149 : « richesse nouvelle qui émane d'un bien préexistant sans en altérer la substance ». A la différence des produits, c'est-à-dire les biens qui se détachent de la chose en altérant sa substance (les pierres extraites d'une carrière par exemple).</footnote>

<footnote n="2887"><sup>2887</sup> V° déjà Cass. civ. 21 oct. 1931, Dalloz périodique, 1933, n°1, p.100, , note P. Cordonnier, Sirey 1933, n°1, p.137 note H. Batiffol; Cass. com, 23 oct. 1984, Bull. civ., n° 281, Rev. Sociétés, 1986, p.97, note J.-J Daigre ; et Cass. com. 23 oct. 1990, Bull. civ. IV, n°247, D. 1991, p. 173, note J.-J. Daigre, RTD civ. 1991, p. 361, obs. F. Zénati.</footnote>

<footnote n="2888"><sup>2888</sup> TERRE François, SIMLER Philippe, *Droit civil. Les biens*, Dalloz, précis, 2014, p.70, spéc. 56</footnote>

<footnote n="2889"><sup>2889</sup> REVET Thierry, « Bénéfices et dividendes : “néo-fruits industriels” », RTD civ. 2007, p.149 ; ZENATI Frédéric, *Repertoire de droit des sociétés*, Dalloz, janvier 2017, v° usufruit des droits sociaux, spéc. 346 :« La difficulté de retrouver parfaitement le critère des fruits dans les dividendes fait douter que ces derniers soient de véritables fruits.». L'auteur soulève notamment la question de la fixité et de la périodicité des fruits alors que la distribution de dividendes peut s'avérer irréguliers d'un exercice social à un autre.</footnote>

<footnote n="2890"><sup>2890</sup> DROSS William, « Les dividendes sont-ils les fruits des titres sociaux ? », RTD civ. 2015, p.658 à propos d'un arrêt Cass. com., 27 mai 2015, n°14-16246, D. 2015, p.1205.</footnote>

<footnote n="2891"><sup>2891</sup> Cass. com., 5 oct. 1999, n°97-17377, MORRIS-BECQUET Géraldine, « De la nature juridique des dividendes », D. 2000, p. 552 ; v. également note LE NABASQUE Hervé, Rev. sociétés, 2000, p. 286 : obs. STORCK Michel, RTD com. 2000, p. 138 ; note COURET Alain, Bull. Joly sociétés, 1999, p.1104 ; confirmé par un arrêt du 28 novembre 2006, note LIEHNHARD Alain, D. 2006, p. 3055.</footnote>

<footnote n="2892"><sup>2892</sup> Selon l'interprétation de MORRIS-BECQUET Géraldine, « De la nature juridique des dividendes », D. 2000, p. 552</footnote>

<footnote n="2893"><sup>2893</sup> MORRIS-BECQUET Géraldine, « De la nature juridique des dividendes », D. 2000, p. 552 ; v. également note LE NABASQUE Hervé, Rev. sociétés, 2000, p. 286 : obs. STORCK Michel, RTD com 2000, p. 138 ;</footnote>

<footnote n="2894"><sup>2894</sup> MORRIS-BECQUET Géraldine, « De la nature juridique des dividendes », D. 2000, p. 552. Ce qui revient pour l'auteur à d'abord énoncer que l'action est un bien frugifère.</footnote>
– est un bien frugifère<fnref n="2895" />. En ce sens, Géraldine Morris-Becquet explique que la créance détenue contre la société « a pour objet l'individualisation et le transfert d'une somme d'argent équivalente ; en définitive, la créance représente le truchement juridique de la perception [du dividende].»<fnref n="2896" />. En ce sens, le dividende peut prendre indifféremment une forme de fruit civil, en nature ou industriel<fnref n="2897" />.

948. La qualification du dividende ne se limite donc pas – avec toutes les précautions qu’une telle interprétation impose au regard du débat sur la qualification juridique du dividende<fnref n="2898" /> – à la nature de fruit civil, c’est-à-dire les revenus en argent qu’une chose peut produire en vertu d’un contrat<fnref n="2899" />, en l’occurrence le contrat de société. Par cette approche des dividendes la plus communément admise, le dividende peut être versé par un paiement en numéraire. Le dividende peut également prendre la forme d’un fruit en nature ou industriel<fnref n="2900" /> – distinction que Planiol jugeait d’ailleurs inutile puisqu’il distinguait principalement les fruits en argent et les fruits en nature<fnref n="2901" /> – c’est-à-dire par la remise d’un bien en nature comme par exemple une marchandise<fnref n="2902" />, ou plus généralement tout produit du sol et produits issus d’une activité productive.

949. Au sens des articles 583 et 585 du code civil<fnref n="2903" />, les bénéfices peuvent alors prendre la forme des fruits nés de l’affectation d’éléments de l’environnement, tel un fonds apporté en propriété par l’associé-environnement et exploité par l’entreprise. Les fruits d’arbres fruitiers par exemple. Cette solution qui consiste à qualifier les dividendes de fruits, indifféremment civils, naturels ou industriels, renvoie idéalement à la vision originelle du contrat de société. Celle qui ne précisait pas la forme du bénéfice poursuivi par les associés comme cela a été vu en droit romain. Ainsi, il suffit pour reprendre l’expression de Troplong, que le fruit soit « appréciable en argent »<fnref n="2904" /> ou mieux, qu’il puisse essentiellement lui être donné une valeur d’usage lorsque l’évaluation pécuniaire est

<footnote n="2895">²⁸⁹⁵ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="2896">²⁸⁹⁶ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="2897">²⁸⁹⁷ Dans le sens d'une qualification des dividendes en fruits industriels v° *ibid* ; DROSS William, « Les dividendes sont-ils les fruits des titres sociaux ? », RTD civ. 2015, p.658 à propos d'un arrêt Cass. com., 27 mai 2015, n°14-16246, D. 2015, p.1205</footnote>

<footnote n="2898">²⁸⁹⁸ La question de la qualification juridique des dividendes était encore une nouvelle fois posée par DROSS William, « Les dividendes sont-ils les fruits des titres sociaux ? », RTD civ. 2015, p.658 à propos d'un arrêt Cass. com., 27 mai 2015, n°14-16246, D. 2015, p.1205</footnote>

<footnote n="2899">²⁸⁹⁹ PLANIOL Marcel, *Traité élémentaire de droit civil*, Pichon, Paris, 1920, vol.1, p. 867 spéc. 2782</footnote>

<footnote n="2900">²⁹⁰⁰ Selon PLANIOL, op. cit., les fruits naturels viennent sans culture tandis que les fruits industriels nécessitent le travail de l'homme. Il peut y être ajouté les biens et services écosystémiques s'il est admis que les bénéfices distribuables proviennent non seulement du capital, du travail, mais aussi de l'environnement.</footnote>

<footnote n="2901">²⁹⁰¹ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="2902">²⁹⁰² VELARDOCCHIO Dominique, *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, avril 2018, v° *dividendes*, spéc. 248 ; « Le paiement des dividendes peut s'effectuer par la remise de biens en nature, marchandises, ou titres en portefeuille ».</footnote>

<footnote n="2903">²⁹⁰³ Art. 583 c. civ. : « Les fruits naturels sont ceux qui sont le produit spontané de la terre. Le produit et le croît des animaux sont aussi des fruits naturels. Les fruits industriels d'un fonds sont ceux qu'on obtient par la culture.» ; art. 585 c. civ. : « Les fruits naturels et industriels, pendants par branches ou par racines au moment où l'usufruit est ouvert, appartiennent à l'usufruitier. Ceux qui sont dans le même état au moment où finit l'usufruit appartiennent au propriétaire, sans récompense de part ni d'autre des labours et des semences, mais aussi sans préjudice de la portion des fruits qui pourrait être acquise au métayer, s'il en existait un au commencement ou à la cessation de l'usufruit.».</footnote>

<footnote n="2904">²⁹⁰⁴ TROPLONG Raymond Théodore, *Du contrat de société civile et commerciale*, éd. Hingray, Paris, T.1, 1843, p.17 : «les bénéfices de la société doivent être des bénéfices pécuniaires ou appréciables en argent.»</footnote>
impossible dans le cas par exemple des fruits issus de choses communes naturelles. Une
telle approche permet d'expurger la société d'une vision réductrice, réduite à la réalisation
de gains pécuniaires.

950. Concrètement, la pratique montre que les dividendes peuvent être versés sous la forme classique de fruits civils (somme d'argent), de fruits en nature (par exemple des auteurs relèvent que le groupe de luxe Kering a distribué sous forme de dividendes les actions de sa filiale, la société groupe FNAC ; ou sous forme d'avantages tel que des coupons de réduction pour une compagnie d'aviation japonaise All Nippon Airways...)<fnref n="2905" />, ou encore de fruits industriels (produits issus de la culture de la terre comme par exemple selon les même auteurs, certaines sociétés propriétaires de vignoble qui distribuent des dividendes sous forme de bouteille de vin)<fnref n="2906" />. La société coopérative peut par ailleurs prévoir dans ses statuts la distribution de parts gratuites à ses membres<fnref n="2907" />.

951. Le choix de la forme des dividendes versés relève de la liberté des associés lors de la décision de distribution des dividendes à l'assemblée générale. La Cour de cassation a ainsi accueilli favorablement le choix laissé aux associés d'une SARL de percevoir des dividendes en espèces ou par distribution de droits immobiliers sur un immeuble dépendant du patrimoine social de la société, les associés ayant opté pour le dividende en nature par l'attribution d'actifs sociaux<fnref n="2908" />. Dans cette perspective, l'article L232-18 du code de commerce prévoit que dans les sociétés par actions, les statuts peuvent prévoir la faculté pour l'assemblée générale d'accorder à chaque actionnaire, pour tout ou partie du dividende mis en distribution, une option entre le paiement du dividende en numéraire ou en action.

952. Dans l'hypothèse d'une personne associée représentant l'environnement et ayant effectuée un apport, en numéraire ou en nature, voire en industrie<fnref n="2909" /> (par exemple par les services apportés à la société commerciale comme des analyses, des expertises, des études, etc.), il est donc possible de fixer dans les statuts de la société que cet associé se verra attribuer un dividende sous forme autre que le fruit civil, notamment par des fruits naturels ou des fruits industriels (herbe destinée à être fauchée, récolte sur pied, champignons, truffes, marchandises sous la forme de biens ou de services, etc.), L'associé-environnement peut par exemple se voir attribuer un dividende sous la forme de l'attribution de titres sociaux gratuits, éventuellement d'une valeur supérieure à celle normalement prévue par le principe de proportionnalité dans la répartition des résultats afin de permettre à l'associé-environnement d'augmenter sa participation au capital social

<footnote n="2905">²⁹⁰⁵ COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, Lexis Nexis, 31ème éd., 2018, spéc. 1046.</footnote>

<footnote n="2906">²⁹⁰⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2907">2907 Loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, art.16.</footnote>

<footnote n="2908">2908 Cass. com. 6 juin 1990, n° 88-17133, note DEROUIN Philippe, « La distribution de dividende en nature par l'attribution de biens sociaux ne constitue pas une mutation à titre onéreux », Bull. Joly sociétés, 1er septembre 1990, n°9, p.813 ; rapp. Cass. com., 31 mai 1988, n° 86-13458, Bull. Joly sociétés, 1er juin 1988, n°6, p. 605 sur la remise d'actions détenues en portefeuille.</footnote>

<footnote n="2909">2909 NURIT-PONTIER Laure, « Repenser les apports en industrie », LPA, 3 juillet 2002, n°132, p. 4</footnote>