# L'entreprise sobre: essai sur un concept juridique émergent

Valentin Baudouin

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## To cite this version:

Valentin Baudouin. L'entreprise sobre: essai sur un concept juridique émergent. Droit. Université de Strasbourg, 2019. Français. NNT: 2019STRAA003. tel-03839361

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ÉCOLE DOCTORALE des sciences juridiques – ED 101

Sociétés, Acteurs et Gouvernements en Europe – UMR 7363

L'ENTREPRISE SOBRE
ÉTUDE SUR UN CONCEPT JURIDIQUE EMERGENT

THÈSE

pour obtenir le grade de : Docteur de l'Université de Strasbourg

Discipline : Droit privé

Présentée et soutenue publiquement le 19 juin 2019 par

Valentin BAUDOUIN-FEIG

THÈSE dirigée par :

Madame Marie-Pierre CAMPROUX-DUFFRÈNE, Professeure, Université de Strasbourg

Membres du jury :

M. HANNOUN Charley, Professeur, Université de Cergy-Pontoise

M. HIEZ David, Professeur, Université du Luxembourg

Mme MARTIN-CHENUT Kathia, chargée de recherche au CNRS, HDR, Université Paris I

M. TRÉBULLE François-Guy, Professeur, Université Paris I

Mme VAN LANG Agathe, Professeure, Université de Nantes
La faculté n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette
thèse. Les opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.
À mes parents

À chacun le sien
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REMERCIEMENTS

J'adresse naturellement mes premiers remerciements à ma directrice de thèse, Madame la professeure Marie-Pierre Camproux-Duffrène, pour sa confiance, dès son choix de m'intégrer au sein du master II droit de l'environnement et des risques à l'université de Strasbourg, pour sa très grande disponibilité et ses réflexions, toujours stimulantes et encourageantes tout au long de la thèse avec aussi, un indéfectible soutien et une impressionnante implication, merci !

Cette thèse débutée en convention CIFRE avec l'aide de l'ANRT, n'aurait probablement pas vue le jour sans l'engagement et la persevérance de Monsieur Denis Welsch, entrepreneur et créateur de la SAS iS2 iron solar qui m'a encouragé à adopter une nouvelle vision de l'entreprise.

Je remercie également tous ceux qui ont contribué au cours de ces années à enrichir mon parcours au-delà de la thèse. J'adresse en ce sens mes remerciements au premier président de la cour d'appel de Colmar de 2016 à 2017, Monsieur Rémy Heitz qui m'a accordé sa confiance pour exercer la fonction d'assistant de justice. Je suis également reconnaissant envers l'ensemble du personnel et collègues de la cour pour ce merveilleux cadre de travail. Je sais gré également à l'université de Strasbourg d'avoir retenu ma candidature au poste d'ATER durant deux années m'assurant les moyens de conclure mon travail.

Ma gratitude va ensuite aux membres du jury de cette thèse, Monsieur Charley Hannoun et Monsieur David Hiez, pour avoir avoir accepté d'endosser le rôle de rapporteur, ainsi que Madame Kathia Martin-Chenut, Madame Agathe Van Lang et Monsieur François-Guy Trébulle, pour tout l'intérêt porté à la présentation de mes travaux.

Je tiens également à remercier l'ensemble des personnes qui, trop nombreuses pour être citées individuellement, ont su constamment stimuler ma réflexion par leurs qualité humaines et la richesse intellectuelle de nos échanges.

Merci aux personnes les plus proches pour leur inestimable soutien tout au long de ce parcours, pour leur amour, leur amitié et leur indéfectible soutien moral qui ont grandement participé de l'aboutissement de ces travaux. Mille mercis également aux amis et à l'ensemble de ma famille qui, bien que n'ayant pas toujours su se retenir pour me demander si ma thèse était terminée, ont toujours été présent pour me témoigner leurs encouragements.

Je rends en dernier lieu le plus bel hommage qui puisse être exprimé par un enfant, à ma mère Myriam ainsi qu'à mon père Dominique pour la force et la lumière transmises en plus du temps consacré à l'avènement de ces travaux, sans oublier ma sœur Clara et mon frère Noël, au sein desquels j'ai pris la place du juste mileu.
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Principales abréviations

<table>
   <tr>
    <td>Arch. phil.</td>
    <td>Archives de philosophie</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>AJ</td>
    <td>Actualité juridique</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>art.</td>
    <td>article</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Et al.</td>
    <td>et alii, et autres</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Ex.</td>
    <td>exemple</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Bull. civ.</td>
    <td>Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>BJS</td>
    <td>Bulletin Joly des sociétés</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>C. civ.</td>
    <td>Code civil</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>C. com.</td>
    <td>Code de commerce</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>C. env.</td>
    <td>Code de l'environnement</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Cass.</td>
    <td>Cour de cassation</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>CC</td>
    <td>Conseil constitutionnel</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>CIC</td>
    <td>Community interest company</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>CP</td>
    <td>Communiqué de presse</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>CESE</td>
    <td>Conseil économique social et environnemental<br/>Comité économique et social européen (UE)</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>CJCE</td>
    <td>Cour de justice des communautés européennes</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>CJUE</td>
    <td>Cour de justice de l'Union européenne</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>CNTE</td>
    <td>Conseil National de la Transition Ecologique</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>CNUED</td>
    <td>Commission des Nations-Unies sur l'environnement et le développement</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Coll.</td>
    <td>Collection</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Comm.</td>
    <td>Commentaire</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Comp.</td>
    <td>à comparer avec</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>COP</td>
    <td>Conférence des parties à la Convention sur les changements climatiques</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Crim.</td>
    <td>Chambre criminelle de la Cour de cassation</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>D.</td>
    <td>Recueil Dalloz</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>ESS</td>
    <td>Economie sociale et solidaire</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>ESUS</td>
    <td>Entreprise solidaire d'utilité sociale</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Ed°</td>
    <td>Edition(s)</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>IFOP</td>
    <td>Institut français d'opinion publique</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Ibid.</td>
    <td>Ibidem, au même endroit, dans le même ouvrage</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>In</td>
    <td>dans, au sein de</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>JA</td>
    <td>Juris association</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>JCPE</td>
    <td>Juris-classeur périodique entreprises et affaires</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>JCPG</td>
    <td>Juris-classeur périodique édition générale</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>LPA</td>
    <td>Les Petites Affiches</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>N°</td>
    <td>numéro(s)</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Not.</td>
    <td>notamment</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Obs.</td>
    <td>Observations</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Op. cit.</td>
    <td>Opus citatum, ouvrage cité</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>P., pp.</td>
    <td>Page(s)</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>PME</td>
    <td>Petites et moyennes entreprises</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>PPS</td>
    <td>Publications périodiques spécialisées</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Préc.</td>
    <td>Précité</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Rapp.</td>
    <td>à rapprocher de</td>
   </tr>
   <tr>
    <td>Réf.</td>
    <td>Référence, se référer à</td>
   </tr>
  </table>
RDSS Revue de droit sanitaire et social

RJE Revue juridique de l'environnement

RSE Responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise

RLDC Revue Lamy droit civil

RLDA Revue Lamy droit des affaires

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil

RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial

Rev. trav. Revue de droit du travail

RECMA Revue internationale de l'économie sociale

S. Suivant ; Recueil Sirey

SPC Social Purpose corporation

Spéc. Voir spécifiquement au n°/ à la page

SOSE Société à objet social étendu

T. Tome

Th. Thèse

TLFI Trésor de la langue française informatisé

Trad. traduit de, traduction

UE Union européenne

V°, V. Verbo, sous l'entrée, voyez, voir

Vol. Volume
# SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE 13

PARTIE 1 - LA SOCIETE COMMERCIALE : UNE ENTITE SOUMISE A PERTURBATIONS 47

TITRE 1 - LA RSE UNE RESPONSABILITE SINGULIERE 51

CHAPITRE 1 Le concept de RSE accueilli par le droit 53

CHAPITRE 2 L'engagement volontaire : expression d'une RSE à la juridicité évolutive 119

TITRE 2 - DE LA NOTION DE SOCIETE COMMERCIALE A CELLE D'ENTREPRISE RESPONSABLE 201

CHAPITRE 1 L'entreprise comme entité juridique pertinente 203

CHAPITRE 2 L'existence d'entités plus responsables sociétalement de par leur statut 261

PARTIE 2 - INSTITUER UNE ENTREPRISE SOBRE 331

TITRE 1 - LA CONCEPTUALISATION D'UNE ENTREPRISE SOBRE 337

CHAPITRE 1 Réalisme juridique de l'entreprise encadré par l'ordre public écologique 339

CHAPITRE 2 Caractérisation d'une entreprise au comportement sobre 409

TITRE 2 - ELEMENTS DE CONCRETISATION DE L'ENTREPRISE SOBRE 515

CHAPITRE 1 L'entreprise sobre dans sa constitution 517

CHAPITRE 2 L'entreprise sobre dans son fonctionnement 595

CONCLUSION GENERALE 657
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« Encore bercé dans les douces illusions du sommeil, Érysichthon demande et voit des mets imaginaires. Il ouvre une bouche avide, fatigue ses dents sur ses dents, et son gosier ne reçoit que du vent. Il s'éveille; une faim ardente le presse et le déchire. Elle règne dans sa gorge aride et dans ses entrailles, gouffre toujours avide. Il ordonne, et sur sa table les mets se succèdent en vain. On dépeuple pour lui les airs, les forêts, et les mers. Il dévore sans cesse, demande d'autres mets, d'autres mets encore, et reste insatiable. Ce qui nourrirait un peuple tout entier ne peut lui suffire ; et plus il avale, il engloutit, et plus sa faim s'augmente. Tel l'Océan qui boit tous les fleuves de la terre, appelle encore leurs flots. Telle la flamme croît plus elle a d'aliments; tout ce qui la nourrit étend sa rage au lieu de la calmer, et consumant sans cesse, elle s'irrite en consumant : tel Érysichthon reçoit, dévore, et demande toujours. Rien ne peut apaiser l'horrible faim qui le travaille, et plus il veut l'assouvir, plus elle est implacable. (...) Cependant, lorsque la violence de son mal eut épuisé tous les aliments et eut donné de nouvelles pâtures à sa pénible maladie, il déchira lui-même ses propres membres, se mit à les arracher en se mordant, et le malheureux se nourrit de son corps en le mutilant. »

OVIDE, Métamorphoses, Livre VIII, Mythe d'Erysichton, Ier siècle

« Dans notre situation, médiocrité ou génie c'est tout un. Qui parle de conquérir l'Espace ? Ce que nous voulons, c'est étendre la Terre jusqu'à ses confins reculés. Les autres mondes ? Pour quoi faire ? Nous cherchons un miroir. S'épuiser à trouver un contact qui ne sera sans doute jamais établi ? Nous sommes dans la position ridicule de celui qui se précipite vers un but qui l'effraie et dont il n'a que faire. C'est de l'homme que l'homme a besoin ! »

TARKOVSKY Andrei, *Solaris*, 1972
<figure><img src="image_6.png" /></figure>
# INTRODUCTION

1. L'entreprise est une liberté d'agir par laquelle s'exerce une activité économique<fnref n="1" />. Cette liberté peut se montrer ambiguë car elle est autant un facteur de progrès que de risque<fnref n="2" />. Permettant à la fois d'aboutir à de formidables ou de terrifiantes découvertes scientifiques et techniques, d'améliorer ou de dégrader les conditions de vie, de protéger l'Homme de son environnement ou de détruire ce dernier, cette liberté interpelle. Si l'entreprise est assurément contrainte par les limites finies de la Nature<fnref n="3" />, le droit n'intègre pas nécessairement cette donnée dans son approche des libertés économiques puisque la liberté d'entreprendre est discutablement placée au même rang que les droits de l'Homme<fnref n="4" />. Les déclarations, conventions, textes, rapports, études relatifs à l'existence d'une crise écologique sans précédent se succèdent au gré d'une liste qui s'allonge<fnref n="5" />: réchauffement climatique, perte, voire effondrement de la biodiversité<fnref n="6" />, artificialisation

<footnote n="1">¹ SUPIOT Alain (dir.), *L'entreprise dans un monde sans frontière – Perspectives économiques et juridiques*, coll. Les sens du droit, Dalloz, 2015, introduction, p.17 : « Du point de vue juridique, l'entreprise se présente donc comme la mise en œuvre d'une liberté d'agir. ».</footnote>

<footnote n="2">² Rapp. SUPIOT Alain (dir.), *L'entreprise dans un monde sans frontière – Perspectives économiques et juridiques*, coll. Les sens du droit, Dalloz, 2015, introduction, p.17 : « Du point de vue juridique, l'entreprise se présente donc comme la mise en œuvre d'une liberté d'agir. » ; ZAFRANI Avishag, « Quelle économie pour quel avenir ? Hans Jonas et la responsabilité », Arch. phil., 2016/3, t.79, p.192 : « Le pouvoir technologique ne crée pas seulement un nouveau champ de possibles pour l'agir humain, mais aussi de nouvelles nécessités, de nouveaux besoins, qui ont toujours un temps d'avance sur la question de leur caractère désirable, de sorte que sous l'impulsion économique, nous sommes voués à produire, non seulement des biens, mais aussi de nouvelles servitudes. ».</footnote>

<footnote n="3">³ V° MEADOWS Donella, MEADOWS Dennis, RANDERS Jorgens, BEHRENS William, *Halte à la croissance ! Rapport sur les limites de la croissance*, Massachusetts Institute of Technology, trad. de l'anglais par Jacques Delaunay, Paris, Fayard, coll. Ecologie, 1972 ;</footnote>

<footnote n="4">⁴ Sur la question de la fondamentalité des libertés économiques et leur confrontation avec les droits de l'Homme v. CHAMPEIL-DESPLATS Véronique, « La liberté d'entreprendre au pays des droits fondamentaux », Rev. trav., Dalloz, 2007, pp.19-25 : « La fondamentalité au sens axiologique renvoie à l'expression de valeurs indispensables à l'humanité. Les droits fondamentaux sont inhérents à l'homme en tant qu'il est homme, et sont nécessaires à l'épanouissement individuel, à la dignité et à l'identité même de l'homme dans la société. Soutenir le caractère fondamental des libertés économiques revient alors à considérer qu'il est inhérent à l'homme d'entreprendre et de se constituer dans des rapports marchands. L'état d'homo economicus devient une qualité humaine substantielle qui prétend à une protection équivalente à celle dont bénéficient les autres qualités de l'humanité. Une telle conception suppose d'adhérer, au moins partiellement, à une ontologie libérale au sens économique du terme. » ; à noter que la liberté du commerce et de l'industrie - issue du décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791 et de la loi Le Chapelier du 14 juin 1791, regroupe la libre entreprise et la libre concurrence – n'est pas une liberté fondamentale reconnue par le Conseil constitutionnelle et ne se confond pas avec la liberté d'entreprendre dont la constitutionnalité est reconnue, v° FAVOREU Louis et a., in *Droit constitutionnel*, Dalloz, coll. précis, 21ème éd°, 2019, p.994, spéc. 1377.</footnote>

<footnote n="5">⁵ V. not. WHITE Lynn Townsend, « The Historical Roots of Our Ecological Crisis », Science, vol. 155, n°3767, 10 mars 1967, pp.1203-1207 ; 1ère Conférence des Nations-Unies sur l'environnement et le développement (CNUED), *Déclaration de Stockholm Plan d'action pour l'environnement*, 16 juin 1972 ; JONAS Hans, *Le principe responsabilité. Une éthique pour la civilisation technologique*, trad. de l'allemand par J. Greisch, Paris, éd° du Cerf, 1990 ; BECK Ulrich, *La société du risque. Sur la voie d'une autre modernité*, (1986), trad. de l'allemand par L. Bernardi, Paris, Aubier, 2001, 521 p. BRUNDTLAND Gro Harlem (dir.), Commission des Nations-Unies sur l'Environnement et le Développement, *Notre avenir à tous*, rapport, 20 mars 1987, 349 p. ; CNUED, *Déclaration de Rio de Janeiro, Agenda 21, Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques*, 14 juin 1992 ; Conférence des parties à la Convention sur les changements climatiques (COP), *Protocole de Kyoto*, 11 décembre 1998 ; JONAS Hans, *Une éthique pour la nature*, Desclé de Brouwer, 2000 ; Pape FRANCOIS, *Laudato Si', Sur la sauvegarde de la maison commune*, Lettre encyclique, 18 juin 2015 ; COP, *Accord de Paris sur le climat (COP21)*, 12 décembre 2015 ; Groupe d'expert intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC), *Réchauffement planétaire de 1,5°C*, rapport spécial, 8 oct. 2018.</footnote>

<footnote n="6">⁶ DUROUSSEAU Michel, « Le constat : la biodiversité en crise », RJE, 2008, hors-série, pp. 11-19.</footnote>
des sols<sup>7</sup>, pollutions diffuses<sup>8</sup>, etc. Aujourd'hui, l'acteur le plus à même de freiner ce
phénomène apparaît également en être le premier responsable. C'est là toute la difficulté,
l'entreprise constitue à la fois le problème et la solution alors que celle-ci : « se sait sur la
sellette. Elle n'ignore pas que ses pratiques sont scrutées et sa finalité questionnée »<sup>9</sup>. En
parallèle, un désir prégnant de responsabilisation des entreprises s'exprime au sein de la
société civile et 51 % des français considèrent qu'une entreprise « doit être utile pour la
société dans son ensemble, devant ses clients (34 %), ses collaborateurs (12%) ou ses
actionnaires (3%) »<sup>10</sup>. Il est ainsi attendu de l'entreprise qu'elle fasse preuve d'une
responsabilité sociétale et environnementale, qu'elle démontre – plutôt que sa capacité à
créer « une société d'abondance pour en perdre les fruits »<sup>11</sup> – son utilité, sa fonction
sociale, qu'elle mette fin à son ambivalence entre volonté de croissance et comportement
considéré comme responsable. À travers l'entreprise, c'est l'ensemble du système
économique actuel qui est questionné. Aussi, les notions de développement durable<sup>12</sup> et de
transition écologique<sup>13</sup> n'apparaissent satisfaisantes qu'à la lumière d'une direction précise
et claire donnée à cette durabilité ou cette transition en droit. À travers la « stratégie
nationale de transition écologique vers un développement durable 2015-2020 » adoptée en
Conseil des ministres le 4 février 2015 et visant à « faire émerger un nouveau modèle de
société qui allie progrès économique, écologique et humain »<sup>14</sup>, c'est la liberté ambiguë de

<footnote n="7">⁷ Plateforme ouverte des données publiques françaises, « Les nouveaux indicateurs de richesse », [En ligne, https://www.data.gouv.fr/fr/datasets/les-nouveaux-indicateurs-de-richesse-1/ consulté le 2 octobre 2018] : « Selon Eurostat, les sols artificialisés recouvrent les sols bâtis et les sols revêtus et stabilisés (routes, voies ferrées, parkings, chemins...). Le ministère de l'Agriculture en France retient une définition plus large, qui recouvre également d'autres « sols artificialisés », comme les chantiers, les terrains vagues, et les espaces verts artificiels ». La surface de territoire artificialisé est ainsi passé de 6,9 % en 1992 à 9,3 % en 2016, essentiellement au détriment des terres agricoles.</footnote>

<footnote n="8">⁸ V° par exemple la procédure d'infraction engagée par la Commission européenne devant la CJUE contre la France pour non-respect de la directive 2008/50/CE sur la qualité de l'air ambiant : Commission européenne, « Qualité de l'air : la Commission prend des mesures pour protéger les citoyens contre la pollution atmosphérique », CP, 17 mai 2018.</footnote>

<footnote n="9">⁹ DUROUSSEAU Michel, « Le constat : la biodiversité en crise », RJE, 2008, hors-série, pp. 11-19.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ IFOP, Terre de Sienne, *La valeur d'utilité associé à l'entreprise*, 15 septembre 2016, in Ministère de l'économie, Le projet de loi Pacte en détail - Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises, juin 2018, v° *Rédéfinir la raison d'être des entreprises*, p.70.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ POTTIER Antonin, L'économie dans l'impasse climatique : développement matériel, théorie immatérielle et utopie auto-stabilisatrice, Paris, Ecole des hautes études en sciences sociales, Centre international de recherche sur l'environnement et le développement, Thèse, 2014, p.474 : « L'esprit du capitalisme produit une abondance matérielle inouïe, mais il détruit en même temps les arts de la vie que Keynes chérit tant. Les arts de la vie font partie des biens désirables eux-mêmes, que l'homme doit rechercher pour mener une vie bonne.» ; ibid., p.475 : « Telle est l'ambivalence de l'esprit du capitalisme. Le développement et l'instrumentalisation méthodique de l'esprit de lucre conduisent vers une société délivrée des contingences matérielles, mais en même temps, l'amour de l'argent détruit « les coutumes ou les conventions chéries d'une société traditionnelle » [KEYNES John Manyard, « Perspectives économiques pour nos petits-enfants » (1930), in *Essai de persuasion*, trad. de l'anglais par Herbert Jacoby, Paris, Gallimard, 1933, 2e éd°, 278 p.] et les arts de la vie.».</footnote>

<footnote n="12">¹² BRUNDTLAND Gro Harlem (dir.), Commission des Nations-Unies sur l'Environnement et le Développement, *Notre avenir à tous*, rapport, 20 mars 1987, 349 p. : « développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs ». Définition reprise dans la Déclaration Rio en 1992, préc.</footnote>

<footnote n="13">¹³ Selon le Conseil national de la transition écologique (prévu à l'article 133-2 du code de l'environnement) la transition écologique, puis la loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte et sa mise en application par, qui succède à la Stratégie nationale de développement durable 2010-2013.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ Ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, *Stratégie nationale de transition écologique vers un développement durable 2015-2020*, adopté en Conseil des ministres le 4 février 2015, p.127 : « Transition écologique : évolution vers un nouveau modèle économique et social, un modèle de développement durable qui renouvelle nos façons de consommer, de produire, de travailler, de vivre ensemble pour répondre aux grands enjeux environnementaux, ceux du changement climatique, de la rareté des ressources, de la perte accélérée de la biodiversité et de la multiplication des risques sanitaires environnementaux.»</footnote>
l'entreprise qui est interrogée : quelle liberté pour l'entreprise<fnref n="15" />, quelle entreprise pour quelle économie, quelle économie pour quel avenir<fnref n="16" /> ? Cette stratégie nationale construite en neuf axes place en priorité « la mutation écologique des activités économiques » et « l'exercice de sa responsabilité par chaque acteur »<fnref n="17" />. Ces orientations visent principalement à encourager une modification des comportements des acteurs économiques au premier rang desquels figure l'entreprise et le développement de la responsabilité sociétale et environnementale<fnref n="18" />.

2. Si la prise en considération de préoccupations sociétales et environnementales par les entreprises peut apparaître nouvelle, la question de la place de l'entreprise dans la Société<fnref n="19" /> n'est pas fondamentalement moderne comme sa mise en perspective historique peut le montrer (I). Ce constat laisse apparaître la difficulté liée à une inconsistency juridique des termes employés dans ce domaine. Dès lors, il est nécessaire de préciser les termes d'entreprise, de responsabilité sociétale et environnementale, de développement durable, de transition écologique puis de sobriété en vue d'une délimitation du champ des recherches (II). En considération de la montée en puissance de ces notions dans le droit, la forme classique de la société commerciale peut être discutée laissant place à une proposition d'institutionnaliser une entreprise sobre (III). Selon l'analyse retenue, ce phénomène de métamorphose de l'entreprise peut alors apparaître comme le témoin d'un mouvement récurrent d'un droit écarté, laissé à la disposition des acteurs privés, vers un droit retrouvé par la nécessité de la prescription juridique (IV).

<footnote n="15">15 V. sur cette question TOMADINI Aurélie, *La liberté d'entreprendre et la protection de l'environnement : contribution à l'étude des mécanismes de conciliation*, Thèse Dijon, 2014, LGDJ 2016, 691 p.</footnote>

<footnote n="16">16 ZAFRANI Avishag, « Quelle économie pour quel avenir ? Hans Jonas et la responsabilité », Arch. phil., 2016/3, t.79, p.192 : « la sagesse économique développée par Jonas consiste en une réflexion sur notre liberté pour l'extraire de l'emprise conceptuelle économique et technologique de l'auto-cumulation, et de l'auto-régulation, opposées – dans leur propension à déterminer des automatismes – à la liberté en tant que telle. ».</footnote>

<footnote n="17">17 Ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, *Stratégie nationale de transition écologique vers un développement durable 2015-2020*, p.99 et s. Les neuf axes transversaux se déclinent de la façon suivante : développer des territoires durables et résilients ; s'engager dans l'économie circulaire et sobre en carbone ; prévenir et réduire les inégalités environnementales, sociales et territoriales ; inventer de nouveaux modèles économiques et financiers ; accompagner la mutation écologique des activités économiques ; orienter la production de connaissances, la recherche et l'innovation vers la transition écologique ; éduquer, former et sensibiliser pour la transition écologique et le développement durable ; mobiliser le acteurs à toutes les échelles, promouvoir le développement durable aux niveaux européen et international.</footnote>

<footnote n="18">18 V° infra pour la signification à donner à une telle responsabilité.</footnote>

<footnote n="19">19 Le terme Société est employée avec une majuscule lorsqu'est désignée la société au sens large comme un ensemble de personnes afin d'en différencier la société au sens juridique de groupement d'associés. V° Centre national de ressources textuelles et lexicales, *Trésor de la langue française informatisée*, [en ligne : www.cnrtl.fr, consulté le 17 décembre 2018], v° société : « État de vie collective; mode d'existence caractérisé par la vie en groupe; milieu dans lequel se développent la culture et la civilisation. »</footnote>
# I. MISE EN PERSPECTIVE HISTORIQUE DE LA PLACE DE L'ENTREPRISE DANS LA SOCIETE

3. En affirmant comme droit de l'Homme et du citoyen la liberté de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui<fnref n="20" />, la Révolution française acte l'apparition d'un libéralisme économique<fnref n="21" />. Dès le début de cette période, le législateur est amené à réglementer les activités économiques nuisibles pour l'homme et l'environnement. En 1810, un décret, prémisse du droit de l'environnement, règlemente les établissements incommodes ou insalubres<fnref n="22" />, ancêtres des installations classées pour la protection de l'environnement. La préoccupation environnementale n'est alors pas la principale préoccupation du législateur qui poursuit surtout un objectif d'ordre public, c'est-à-dire assurer la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques. Avec le formidable essor de l'industrie et du machinisme au XIXème siècle, les techniques d'organisation de la production économique changent, de nouvelles conditions de travail créent un rapport de force inégalitaire entre ouvriers et patrons d'industrie<fnref n="23" />. Pour diverses raisons, dont notamment celle de fidéliser et de fixer sur site la main d'œuvre employée, certains patrons – souvent imprégnés d'une approche sociale religieuse<fnref n="24" /> – décident la mise en place de caisses mutuelles de secours. Par exemple pour parer aux conséquences d'accidents du travail, ce que Frédéric Le Play qualifie de « patronage volontaire »<fnref n="25" />. L'expression « paternalisme », plus condescendante ou péjorative quant à elle<fnref n="26" />, ne renvoie pas tout à fait à l'idée de Le Play selon laquelle le patronage relève de liens volontaires et d'entente mutuelle des intéressés. Il indique : « Le régime de patronage se reconnaît surtout à une permanence de rapports maintenue par un ferme sentiment d'intérêts et de devoirs réciproques. »<fnref n="27" />. La responsabilité sociétale et environnementale est ainsi originellement un « concept fondamentalement libéral »<fnref n="28" />. Selon Norbert Olszack, elle naît dans un « cadre contractuel libéral »<fnref n="29" /> au sein duquel, ouvriers et patrons recherchent sécurité du travail et continuité de la production. La

<footnote n="20">20 Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, 1789, art. 4 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi. ». Le Conseil constitutionnel se fonde sur cet article 4 de la DDHC pour protéger la liberté d'entreprendre au même rang que les autres libertés garanties par la Constitution : Décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982, *Loi de nationalisation* ; Décision n°2000-439 DC du 16 janvier 2001, *Loi relative à l'archéologie préventive*.</footnote>

<footnote n="21">21 V. le décret D'Allarde des 2 et 17 mars 1791 et la loi Le Chapelier du 14 juin 1791 qui met en place la liberté du commerce et de l'industrie.</footnote>

<footnote n="22">22 Décret du 15 octobre 1810 et ordonnance du 14 janvier 1815 sur les manufactures et ateliers insalubres, incommodes et dangereux.</footnote>

<footnote n="23">23 V° pour un aperçu OLSZAK Norbert, « La responsabilité sociale de l'entreprise : un concept fondamentalement libéral », in TUFFERY-ANDRIEU Jeanne-Marie (dir.), *La responsabilité sociale de l'entreprise en Alsace et en Lorraine du XIXe au XXe siècle*, Presses universitaires de Rennes, coll. Pour une histoire du travail, 2011, pp. 19-27.</footnote>

<footnote n="24">24 BAMBERG Anne, « Le renvoi du législateur à la loi civile et la responsabilité sociale de l'Eglise catholique : réflexion autour de l'intérprétation du canon 1286 du code de droit canonique », in TUFFERY-ANDRIEU Jeanne-Marie (dir.), op. cit., pp. 99-105 ; DERMANGE François, « La responsabilité sociale de l'entreprise est-elle responsable ? Un point de vue protestant », Ibid, pp. 107-118.</footnote>

<footnote n="25">25 LE PLAY Frédéric, *La réforme sociale en France : déduite de l'observation comparée des peuples européens*, Tours, A. Mame et fils, 1874, 5ème éd°, t.2, chap. 50, p. 464 et s. [en ligne : https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k2099435?rk=214 59:2, consulté le 26 septembre 2018].</footnote>

<footnote n="26">26 OLSZAK Norbert, art. préc., p.21.</footnote>

<footnote n="27">27 LE PLAY Frédéric, op. cit., pp. 465-466.</footnote>

<footnote n="28">28 OLSZAK Norbert, art. préc., p.21</footnote>

<footnote n="29">29 OLSZAK Norbert, art. préc., p.21</footnote>
responsabilité sociale dans sa forme primaire perd de son importance à compter de la fin du XIXᵉ siècle du fait de l'intervention du législateur qui réduit ce cadre libéral et contractuel pour imposer progressivement une législation contraignante en matière de conditions de travail et de sécurité sociale<fnref n="30" />. C'est à partir de la seconde moitié du XXᵉ siècle qu'émerge véritablement la terminologie de responsabilité sociale de l'entreprise chez les économistes. Milton Friedman indique dans un article resté célèbre que « la responsabilité sociale de l'entreprise est de maximiser son profit »<fnref n="31" />. Néanmoins, les conséquences croissantes des activités économiques sur l'Homme et l'environnement entraînent des réactions de la société civile à partir des années 1970 tandis que la mondialisation a pour effet que des entreprises transnationales violent les droits fondamentaux dans des pays à la législation peu contraignante<fnref n="32" />. La catastrophe nucléaire de Tchernobyl en 1986 marque un tournant dans la perception de l'environnement par les pouvoirs publics en France, la diplomatie française s'évertue alors à mobiliser les autres Etats sur l'environnement afin d'adopter de nouvelles conventions internationales<fnref n="33" /> jusqu'au récent Accord de Paris en 2015.

Les années 2000 marquent le basculement de la terminologie originelle de responsabilité sociale vers celle de responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise. Emboîtant le pas aux Etats et répondant à de nouvelles « normes sociales »<fnref n="34" /> – soit des normes qui ne relèvent pas de la juridicité<fnref n="35" /> – les entreprises adoptent des engagements volontaires. En adoptant des instruments de conduite privés<fnref n="36" /> elles cherchent ainsi à s'obliger spontanément. Le plus souvent, ces comportements sont principalement dictés par des préoccupations économiques -baisse des coûts de production, valorisation du produit- ou des préoccupations dites « réputationnelles » liées à « l'image de marque » de

<footnote n="30">³⁰ V. par ex. pour les textes les plus emlématiques, la loi du 9 avril 1898 sur les responsabilités des accidents dont les ouvriers sont victimes qui octroie une indemnité à la charge du chef d'entreprise au salarié victime d'un accident survenu par le travail en cas d'accident survenu par le fait du travail, JORF, 10 avril 1898, p. 2209 ; lois des 5 avril 1928 et 30 avril 1928 sur les assurances sociales ; ordonnances des 4 et 19 octobre 1945 assurant la création d'un régime général de sécurité sociale.</footnote>

<footnote n="31">³¹ HOWARD Bowen, *Social Responsabilities of the Businessman*, University of Iowa Press, 2013 [1953], 298 p. ; FRIEDMAN Milton, « The social responsability of business is to increase its profits », The New York Times Magazine, 13 septembre 1970.</footnote>

<footnote n="32">³² Pour un aperçu complet CAILLET Marie-Caroline, *Le droit à l'épreuve de la responsabilité sociétale des entreprises: étude à partir des entreprises transnationales*, Thèse, Bordeaux, 2014.</footnote>

<footnote n="33">³³ V° Commission française du développement durable, *Contribution au débat national sur le développement durable. Eléments de bilan*, Rapport 1996, 239 p., spéc. 7 : « Dans le contexte très sensibilisé de l'Après Tchernobyl, Paris a en effet fait de l'environnement un des atouts de la diplomatie française, en mobilisant des dizaines de pays sur des dossiers fondamentaux pour l'avenir de la planète ». Sont not. cités le protocole de Montréal sur la réduction des gaz CFC responsables de la destruction de la couche d'ozone ; la ratification des conventions de Bonn sur les espèces migratrices et la convention de Berne sur la protection de la faune, de la flore et des habitats ; le protocole de Sofia sur la pollution atmosphérique transfrontière ; la convention de Bâle sur les mouvements transfrontières de déchets ; la convention de Rio.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ BENISTY Samuel, *La norme sociale de conduite saisie par le droit*, Institut Universitaire Varenne, Coll. des Thèses, LGDJ, 2014, 364 p. M. Benisty indique qu'une norme sociale exerce sur l'individu une *contrainte sociale* qui le pousse à respecter un certain devoir de conduite.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ CARBONNIER Jean, *Sociologie juridique*, PUF, Quadrige manuel, 4ème éd°, 2016, p. 305 : « Le droit, les phénomènes juridiques sont inclus dans la masse des phénomènes sociaux. La part de société qui est juridique doit être séparée du reste, qui n'est pas. C'est une exigence rationnelle pour la sociologie: avant de s'aventurer dans le droit, il lui faut se convaincre de la spécificité du juridique – ce que l'on appelle juridicité. ».</footnote>

<footnote n="36">³⁶ FARJAT Gérard, « Réflexions sur les codes de conduite privés », in *Le droit des relations économiques internationales*, Études offertes à Berthold Goldman, Litec, 1982, pp. 47-66.</footnote>
l'entreprise. L'adoption de codes de conduite privés par les entreprises est essentiellement guidée par la volonté de répondre aux attentes croissantes des consommateurs et des parties prenantes<fnref n="37" />, désormais plus sensibles aux discours axés sur la responsabilisation de l'entreprise (entreprise responsable, citoyenne, vertueuse,...). Selon le Livre vert de la Commission européenne de 2001, *Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises* : « un nombre croissant d'entreprises européennes promeuvent leurs stratégies de responsabilité sociale en réponse à une série de pressions sociales, environnementales et économiques. Elles visent à envoyer un signal aux différentes parties prenantes auxquelles elles ont affaire : salariés, actionnaires, investisseurs, consommateurs, pouvoirs publics et ONG »<fnref n="38" />. Ce phénomène performatif n'est pas nouveau puisqu'avant les années 2000, les entreprises répondaient déjà aux demandes de leurs parties prenantes, préoccupées davantage alors par les tendances de consommation et les discours publicitaires sur l'aspect « qualitatif » ou « prix » des produits. C'est à cette période qu'il est constaté l'apparition de grandes surfaces dites *discounts* ou le développement des marques de distributeurs.

Un phénomène de balancement entre une « politisation de l'entreprise » et une « entreprisation de la politique » analysé par certains auteurs<fnref n="39" />, renforce l'idée selon laquelle l'entreprise tend à modifier son comportement par l'endossement d'un rôle nouveau qui éloigne celle-ci de sa fonction première de partage de résultats. Prenant conscience de la nécessité de tenir compte de l'apparition de nouvelles « normes sociales »<fnref n="40" /> - non encore traduite dans le droit par le législateur - et des conséquences néfastes qu'elles peuvent induire par leur activité, les entreprises sont pour la plupart surtout sensibles au fait qu'elles peuvent être pointées du doigt en cas de comportement considéré comme « irresponsable » dans une société de l'information<fnref n="41" /> et avide de droit⁴².

<footnote n="37">³⁷ Sur la définition des parties prenantes v. infra et not. pour une approche récente CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale», Rev. trav. n°2, 28 février 2018, p. 107</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Livre vert, COM (2001) 366, spéc. 1</footnote>

<footnote n="39">³⁹ V° MUSSO Pierre (dir.), *L'entreprise contre l'Etat* ?, ed° Manucius, Institut d'Etudes Avancées de Nantes, 2017 ; et du même auteur, « Et l'industrie naquit dans les monastères », Le Monde diplomatique, juillet 2017, p.3. ; v. dans le même sens SUPIOT Alain, *La gouvernance par les nombres*, Institut d'études avancées de Nantes, Fayard, 2015, p. 279 et s. à propos de « l'inversion de la hiérarchie public/privé ».</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ BENISTY Samuel, op. cit.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ Les motivations qui guident une entreprise dans une telle démarche sont nombreuses, néanmoins, le plus souvent ces comportements sont principalement dictés par des préoccupations économiques, baisse des coûts de production, valorisation du produit ou des préoccupations dites « réputationnelles », liées à « l'image de marque » de l'entreprise et à la volonté de répondre aux attentes croissantes des consommateurs, qui sont désormais plus sensibles aux discours axés sur l'entreprise dite « responsable » ou « citoyenne ». Dans les années 2000 la tendance de consommation et les discours publicitaires étaient encore principalement axés sur des produits de « qualité » ou des produits à prix réduits avec l'apparition de grandes surfaces dites discounts ou le développement des marques de distributeurs. Les entreprises insistaient par exemple sur leur certification relative au management de la qualité. S'y ajoute aujourd'hui un nouveau critère de choix du consommateur, le bien ou service fabriqué doit être conçu de manière « responsable », « éthique », « respectueux de l'environnement », « durable », « issu de produits recyclés », « local », etc. En répondant à ces nouvelles attentes et en adaptant leurs discours et leur manière de produire, les entreprises savent tirer profit de ces changements de comportement du consommateur. Elles ont pu par exemple réduire le poids des emballages (quantité ou concentration du produit, réduction du format d'emballage, etc.) et par conséquent profiter d'une réduction des coûts de production (emballage, manutention, stockage, transport, consommation de ressources naturelles.). Ainsi, les économistes, les gestionnaires et les dirigeants d'entreprises ont aisément traduit les nouvelles « normes sociales » par de nouvelles méthodes d'organisation, de gestion, de production et d'utilisation de ressources.</footnote>
De manière pragmatique, l'entreprise tend à faire d'une difficulté une opportunité par l'adoption de règles spontanées<fnref n="43" /> plus ou moins affichées. Par un intérêt bien compris d'accroissement de compétitivité<fnref n="44" />, les entreprises multiplient les engagements vertueux dans le cadre d'une démarche de responsabilité sociétale et environnementale. À l'aspect qualitatif ou relatif au prix, s'ajoute aujourd'hui un nouveau critère de choix du consommateur, le bien ou service conçu et fabriqué doit l'être de manière « responsable » ou « sobre en ressources ». En répondant à ces nouvelles attentes et en adaptant leurs discours et leur manière de produire, les entreprises tirent profit de ces changements de comportement du consommateur, par exemple en réduisant le poids des emballages, profitant par conséquent d'économies substantielles des coûts de production. Ainsi : « on ne compte plus aujourd'hui les déclarations d'entreprises vantant leurs bonnes pratiques environnementales, affichant avec ferveur une nouvelle conscience écologique, mettant en avant leur adhésion à tel principe directeur ou tel code de conduite, ou encore louant les bienfaits de la conversion au green business »<fnref n="45" />. Résultat de la multiplication d'instruments de conduite privés et donc de l'élaboration de règles par des personnes morales de droit privé, le professeur Alain Supiot observe un phénomène d'« inversion de la hiérarchie public/privé », un « mouvement de privatisation du pouvoir normatif »<fnref n="46" />. Véritable droit post-moderne<fnref n="47" />, le phénomène d'élaboration de normes par l'entreprise conduit celle-ci à s'ériger en régulateur de ses propres comportements économiques. Les économistes, les gestionnaires et les dirigeants d'entreprises traduisent aisément les nouvelles « normes sociales » par de nouvelles méthodes d'organisation, de gestion, de production, d'utilisation de ressources, etc. Ces changements de comportements, formalisés par la création de nouvelles normes de conduite élaborées en internes ou inspirés de normes externes, sont communément désignées comme procédant d'une démarche de

<footnote n="42">42 BERGEL Jean-Louis, *Théorie générale du droit*, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 5ème éd°, p.15 : « Les sociétés modernes semblent avides de droit »</footnote>

<footnote n="43">43 V. DEUMIER Pascale, *Le droit spontané*, Economica, coll. Recherches juridiques, 2002, p.2, l'auteur relève qu'il n'y a pas de société sans droit spontané, *ubi societas ibi jus spontaneus*, « il est, sinon le premier, du moins primordial. ».</footnote>

<footnote n="44">44 Commission européenne, *Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises*, Livre vert, COM (2001) 366, spéc. 21 : « L'expérience acquise avec l'investissement dans des technologies et pratiques commerciales écologiquement responsables suggère qu'en allant plus loin que le respect de la législation, les entreprises pouvaient accroître leur compétitivité. L'application de normes sociales dépassant les obligations juridiques fondamentales, par exemple dans le domaine de la formation, des conditions de travail ou des relations entre la direction et le personnel, peut également avoir des retombées directes sur la productivité. »</footnote>

<footnote n="45">45 ABADIE Pauline, *Entreprise responsable et environnement. Recherche d'une systématisation en droits français et américain*, Thèse, Paris I, 2011, p. 11.</footnote>

<footnote n="46">46 SUPIOT Alain, *La gouvernance par les nombres, Cours au collège de France (2012-2015)*, Fayard, coll. Poids et mesures du monde, 2015, p. 279 : « Au plan juridique, cette inversion du rapport privé/public entraîne un mouvement de privatisation du pouvoir normatif. Ce mouvement résulte tout d'abord du rétrécissement de la sphère publique au profit de la sphère privée. La privatisation est alors une conséquence directe de l'attribution à des opérateurs privés de missions jadis assurés par l'Etat.»</footnote>

<footnote n="47">47 GEA Frédéric, « La responsabilité sociale de l'entreprise sous l'angle de la théorie du droit », in TUFFERY-ANDRIEU Jeanne-Marie (dir.), *La responsabilité sociale de l'entreprise en Alsace et en Lorraine du XIXe au XXIe siècle*, Presses universitaires de Rennes, coll. Pour une histoire du travail, 2011, pp. 45-56 ; CHEVALLIER Jacques, « Vers un droit postmoderne », in CLAM Jean et MARTIN Gilles J. (dir.), *Les transformations de la régulation juridique*, Paris, LGDJ, coll. Droit et société, 1998, p.21 ; DE SADELEER Nicolas, « Les approches volontaires en droit de l'environnement, expression d'un droit post-moderne ? », in HERVE-FOURNEREAU Nathalie (dir.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses Universitaires de Rennes, coll. « L'univers des normes », 2008, p.52.</footnote>
responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise (désignée par l'acronyme RSE).

4. Alors qu'il souhaite simplifier le droit, le législateur perçoit les engagements volontaires avec bienveillance. Cette liberté d'agir pour les entreprises se révèle peu enserrée par le droit<fnref n="48" />. Ces engagements appartiennent, dans leur très grande majorité, au droit souple, c'est-à-dire à un droit dénué de contrainte, dépourvu des voies et des moyens d'action de droit spécifiques qui permettent d'en obtenir la sanction devant un juge<fnref n="49" />. Doit alors être acceptée l'idée que l'émergence d'un ensemble de règles édictées par des entreprises ne constitue pas du non-droit<fnref n="50" />, mais relève bien du droit, même spontané<fnref n="51" />. Le débat ne porte plus vraiment sur la question de savoir si ces pratiques relèvent du droit – ce qui est désormais tranché positivement par la doctrine – mais sur celle de savoir comment appréhender cette élévation spontanée du standard du comportement attendu de l'entreprise qui adopte de tels engagements<fnref n="52" />. Or, il faut bien constater qu'en cherchant à se soumettre à une nouvelle forme de responsabilité – qui peut apparaître singulière car dénuée de la contrainte – les entreprises semblent ouvrir « la boîte de Pandore »<fnref n="53" /> par laquelle le droit, élément premier de réglementation des comportements, s'échappe pour saisir ce phénomène. En réalité, l'étau juridique se resserre sur l'entreprise et ses engagements volontaires, en considération de la multiplication de textes relatifs à la protection de l'environnement articulés avec le droit des sociétés. Il peut être relevé l'adoption successive par le législateur français du Code de l'environnement, d'une Charte de l'environnement adossée à la Constitution, d'une législation portant engagement national pour l'environnement, d'une loi sur la transition énergétique pour la croissance verte ainsi qu'une loi sur la reconquête de la biodiversité<fnref n="54" />. Plus particulièrement, c'est la diffusion d'informations extra-financières qui fait désormais l'objet d'un encadrement législatif pour certaines entreprises, d'une part à travers la déclaration de performance extra-financière et d'autre part, à travers l'obligation de respecter un devoir de vigilance

<footnote n="48">48 Centre national de ressources textuelles et lexicales, *Trésor de la langue française informatisé*, [en ligne : www.cnrtl.fr, consulté le 28 septembre 2018], v° *Enserrement*: « Action d'enfermer une personne ou une chose dans des limites étroites, d'exercer sur elle, une pression, de manière à empêcher sa liberté ou son développement »,</footnote>

<footnote n="49">49 Pour un aperçu général, Conseil d'Etat, *Le droit souple*, La documentation française, Rapport annuel, 2013, pp.55-56 ; THIBIERGE Catherine, *Le droit souple – Réflexion sur les textures du droit*, RTD civ., 2003, p.599.</footnote>

<footnote n="50">50 En réf. à CARBONNIER Jean, « L'hypothèse du non-droit », Archives de philosophie du droit, Sirey, Paris, 1963 ; *Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur*, LGDJ, 10ème éd°, 2001, p. 26.</footnote>

<footnote n="51">51 DEUMIER Pascale, *Le droit spontané*, op. cit.</footnote>

<footnote n="52">52 TRÉBULLE François-Guy, « Responsabilité sociale des entreprises », répertoire Dalloz, avril 2017, spéc. 37 : « Celui qui revendique haut et fort le fait de se soumettre à des règles particulières en matière sociale en environnementale ne se place plus sous la seule comparaison du bon professionnel normalement diligent mais se situe volontairement à un degré d'exigence renforcé dont il faut tenir compte : la violation des obligations souscrites dans ce cadre devra donc nécessairement être sanctionnée alors même que le droit commun conduirait à l'excuser ». L'auteur renvoie à OSMAN Filali, « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », RTD civ. 1995, p. 509, spéc. p. 524 ; et BERGEL Jean-Louis (dir.), *Droit et déontologies professionnelles*, Lib. univ. Aix-en-Provence, 1997, p. 13.</footnote>

<footnote n="53">53 ABADIE Pauline, th. préc., p.12</footnote>

<footnote n="54">54 Ordonnance n°2000-914 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du Code de l'environnement ; loi constitutionnelle n°2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement ; loi n°2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement ; loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement ; loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte ; loi n°2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.</footnote>
pour les sociétés mères et les entreprises donneuses d'ordre<fnref n="55" />. La confrontation entre responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise et le droit est inévitable. Le juriste doit s'efforcer de définir, qualifier et faire entrer ces pratiques dans les canons et catégories connues du droit positif. Il peut aller plus loin et proposer de nouvelles approches en considération des nouveaux objectifs fixés par le législateur, en particulier celui consistant à « faire émerger un nouveau modèle de société qui allie progrès économique, écologique et humain »<fnref n="56" />.

## II. CONTEXTUALISATION ET DELIMITATION DU SUJET

5. Alors que la notion de développement durable était jusqu'à présent essentiellement utilisée pour aborder les enjeux entre économie, homme et environnement, la transition écologique intervient comme une notion qui renouvelle les perspectives en sciences de l'environnement <fnref n="57" />. Conçue plus globalement comme une nouvelle « ontologie politique »<fnref n="58" />, la transition écologique se décline en réalité au pluriel à travers l'existence de différentes transitions écologiques <fnref n="59" /> (énergétique, agricole, urbaine, territoriale, solidaire, temporelle, sociétale, culturelle, etc.). Elle est d'abord étudiée par les économistes ou les sociologues et plus rarement par les juristes<fnref n="60" />. Comme le souligne Agathe Van Lang, la faible littérature juridique relative à la transition écologique s'explique par le phénomène spontané de cette transition qui a précédé le droit de telle sorte que : « les textes officiels se revendiquant de la transition écologique semblent prendre le train en marche, avec un minimum de bagage conceptuel, pour tenter de donner un cadre à ces expériences d'innovation sociétale »<fnref n="61" />. Aussi, puisque la transition écologique existe dans le champ législatif, il est possible à partir des textes existants, de dresser l'esquisse d'une définition permettant d'appréhender cette transition écologique comme cadre de nos recherches (A). Or, d'après les éléments qui caractérisent la transition écologique, il peut être considéré que celle-ci s'effectue « par le bas », de

<footnote n="55">55 Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, art. 116 sur l'élaboration d'un rapport de développement durable; désormais « déclaration de performance extra-financière » suite à l'ordonnance n°2017-1180 du 19 juillet relative à la publication d'informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d'entreprises et son décret d'application n°2017-1265 du 9 août 2017 ; loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.</footnote>

<footnote n="56">56 Ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, Stratégie nationale de transition écologique vers un développement durable 2015-2020, adopté en Conseil des ministres le 4 février 2015, p.127, préc.</footnote>

<footnote n="57">57 BOILLET Nicolas, « Le droit des espaces marins et littoraux : la promesse d'une transition écologique », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.177 : « La transition écologique est une approche renouvelée de la poursuite du développement durable ».</footnote>

<footnote n="58">58 DESPRÉS Laure, « La transition écologique. Vers un capitalisme régulé ou vers un changement de modèle économique ? », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.110</footnote>

<footnote n="59">59 Aspect parfaitement mis en lumière dans l'ouvrage collectif dirigé par VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018</footnote>

<footnote n="60">60 VAN LANG Agathe, « Introduction », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.15 : « une recherche menée à partir des termes transition et transition écologique fournit une moisson d'articles particulièrement pauvre ».</footnote>

<footnote n="61">61 VAN LANG Agathe, « Introduction », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.16</footnote>
manière diffuse, plutôt que « par le haut »<fnref n="62" />, c'est-à-dire non pas par l'effet d'une seule volonté politique et législative, mais par un changement des comportements et des pratiques. Les économistes Geels et Loorbach ont théorisé ce phénomène de transition à travers les « niches d'innovations », ou « arènes de la transition »<fnref n="63" /> qui influent les politiques publiques voire le droit existant. L'approche horizontale constitue pour un auteur « la voie la plus prometteuse » de la transition écologique<fnref n="64" />. Aussi, si l'entreprise est envisagée dans la transition écologique comme l'un des acteurs essentiels et si la transition s'effectue « par le bas »<fnref n="65" />, il s'agit plus particulièrement de s'intéresser aux petites et moyennes entreprises qui semblent les plus à même d'adopter ladite transition par un changement de pratiques et de comportements. Se présente alors la difficulté de l'absence de définition de l'entreprise en droit français car seule la société commerciale apparaît définie à l'article 1832 du Code civil. Toutefois, il est possible de procéder à la délimitation des présentes recherches aux petites et moyennes entreprises (B). Par ailleurs, parce que l'entreprise est un acteur privilégié de cette transition écologique, essentiellement par la prise en considération des effets nés de son activité économique, c'est une nouvelle approche de la RSE – *singulae litterae*<fnref n="66" /> qui doit être entendu comme celui de responsabilité sociétale et environnementale – qu'il convient de mettre en avant, alors que celle-ci prenait appui jusqu'à présent sur des engagements volontaires et la notion de développement durable. Le cas échéant, la signification d'une telle responsabilité sociétale et environnementale mérite d'être précisée au regard de la définition classique de la responsabilité juridique. En effet, le substantif « responsabilité », auquel sont adjoints les adjectifs « sociétale et environnementale », se dissocie de la responsabilité classiquement entendue comme un synonyme de la responsabilité civile, pénale ou administrative, ce qui amène à s'interroger sur la « juridicité »<fnref n="67" /> d'une telle responsabilité (C). À côté de ces nombreuses indéterminations, seul « l'environnement » se révèle véritablement circonscrit par le droit, comme en témoigne la définition qui y est

<footnote n="62">⁶² COLLART DUTILLEUL François, « Le droit au service des transitions écologiques », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p. 45</footnote>

<footnote n="63">⁶³ GEELS Frank, « Technological transitions as evolutionary reconfiguration processes: A multi-level perspective and a case-study », Research Policy, n°31, 2002, p.1257 ; LOORBACH Derk, « Transition Management: new mode of governance for sustainable development », North, n° 193, avril 2007, spéc. p. 20 et p. 85 : « A transition arena in this respect becomes a protected space or a niche, in which alternative visions, agendas and actions can be developed and emerge. Conceptually, a transition arena then is the ‘field’ in which actors involved in long-term and sustainable innovation can interact, cooperate, discuss and compete under another logic than dominant in the regular policy or market arena ».</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ COLLART DUTILLEUL François, préc.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ COLLART DUTILLEUL François, « Le droit au service des transitions écologiques », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p. 45</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Au sens de sigle, qui constitue une abréviation de *singulae litterae* pour désigner des lettres isolées employées comme signe abréviatif.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ CARBONNIER Jean, *Sociologie juridique*, préc., p. 305. Comp. avec l'effectivité juridique qui est, selon LASCOUMES Pierre, «Effectivité», in *Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit*, LGDJ, 1993, le « degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit. ». Le droit étant entendu dans cette formule comme la législation élaborée par le législateur et dont l'application est plus ou moins effective.</footnote>
donné à l'article L110-1, I du Code de l'environnement<sup>68</sup>. C'est à partir de ces considérations qu'il convient de délimiter le champ des recherches envisagées.

## A. La transition écologique comme cadre de réflexion

6. L'apparition de la terminologie de transition écologique dans le champ législatif<sup>69</sup> remonte à la première conférence environnementale des 14 et 15 septembre 2012, au cours de laquelle émerge une « Feuille de route pour la transition écologique »<sup>70</sup>. Cette feuille de route ne vient pas évacuer la notion de développement durable mais en dresse une critique, puisqu'il y est exprimé « la volonté d'engager la transition vers un nouveau modèle de développement durable »<sup>71</sup>. Cette formule revient à considérer que « l'ancien » modèle de développement durable s'avère insatisfaisant. C'est en réalité le constat de l'urgence et de la gravité de la situation environnementale<sup>72</sup> qui motive un changement de politique environnementale et la mise en place d'une nouvelle législation relative à la transition écologique. Selon la feuille de route pour la transition écologique, « le Président de la République, dans son discours d'ouverture, a fixé le cap pour notre pays : faire de la France la nation de l'excellence environnementale. Il a indiqué clairement la voie à suivre pour engager la France dans la transition énergétique, fondée sur la sobriété et l'efficacité, ainsi que sur le développement des énergies renouvelables, et plus globalement dans la transition écologique »<sup>73</sup>. Le premier objectif affiché réside ainsi dans la poursuite d'une sobriété énergétique<sup>74</sup>. Ces travaux aboutissent, outre la création d'un Conseil national pour la transition écologique<sup>75</sup>, à la mise en place d'une Stratégie nationale pour la transition écologique adoptée en Conseil des ministres le 4 février 2015. Celle-ci définit la transition écologique comme « l'évolution vers un nouveau modèle économique et social,

<footnote n="68"><sup>68</sup> En réalité ce n'est pas l'environnement lui-même qui est défini mais les éléments qui le compose et énumérés à l'article L110-1 du Code de l'environnement. Font ainsi partie du patrimoine commun de la nation : espaces, ressources, milieux naturels terrestres et marins, sites, paysages diurnes et nocturnes, qualité de l'air, êtres vivants, biodiversité...</footnote>

<footnote n="69"><sup>69</sup> En dehors du domaine législatif, des études existent déà au sein du courant des « transitions vers la durabilité» depuis les années 1990 selon BOLDRINI Jean-Claude, « Transition sociotechnique », in COLLART DUTILLEUL François, PIRONON Valérie, VAN LANG Agathe (dir.), *Dictionnaire juridique des transitions écologiques*, Institut Universitaire Varenne, coll. Transition & Justice, 2018, p.820. Par ailleurs Agathe Van Lang (« Introduction », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.14) attribue la paternité de l'expression transition écologique à l'anglais HOPKINS Rob, *Manuel de transition. De la dépendance au pétrole à la résilience locale*, Montréal, éd° Écosociété, 2010.</footnote>

<footnote n="70"><sup>70</sup> Conférence environnementale pour la transition écologique, Paris, Palais d'Inéa, 14 et 15 septembre 2012, v° *Feuille de route pour la transition écologique*, septembre 2012, [en ligne, https://www.ecologique-solidaire.gouv.fr/conference-environnementale#e3, consulté le 18 octobre 2018], 24 p.</footnote>

<footnote n="71"><sup>71</sup> *Ibid.*, p. 2</footnote>

<footnote n="72"><sup>72</sup> Un rapport parlementaire de 2013 désigne la transition écologique comme « l'impérieuse nécessité de notre temps, comme la condition à satisfaire pour léguer à nos enfants une France préservée dans un monde vivable. Le Gouvernement a pris la mesure de l'urgence comme il a compris la nécessité d'un consensus national fort pour une transition réussie. » : CHANTEGUET Jean-Paul (présenté par), *Contribution au débat sur le volet énergétique de la transition écologique*, Assemblée nationale, Commission du développement durable et de l'aménagement du territoire, rapport d'information n°1122, 11 juin 2013, v° *introduction*.</footnote>

<footnote n="73"><sup>73</sup> Feuille de route pour la transition écologique, préc., p.2.</footnote>

<footnote n="74"><sup>74</sup> V° la Feuille de route pour la transition écologique et le rapport d'information de CHANTEGUET Jean-Paul, préc.</footnote>

<footnote n="75"><sup>75</sup> Créé par la loi n°2012-1460 du 27 décembre 2012 relative à la mise en œuvre du principe de participation du public défini à l'article 7 de la Charte de l'environnement, art. 13. Codifié aux art. L133-1 à L133-4 du code de l'environnement.</footnote>
un modèle de développement durable qui renouvelle nos façons de consommer, de produire, de travailler, de vivre ensemble pour répondre aux grands enjeux environnementaux, ceux du changement climatique, de la rareté des ressources, de la perte accélérée de la biodiversité et de la multiplication des risques sanitaires environnementaux.»<fnref n="76" />. La traduction législative de cette stratégie avant tout politique est donnée à travers la loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte<fnref n="77" />, puis par la loi n°2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité.

7. Aucune définition de la transition écologique n'est donnée dans le Code de l'environnement. Toutefois, ce code donne une définition s'en approchant à travers la « transition vers une économie circulaire »<fnref n="78" />. Selon l'article L110-1-1 du même code, elle vise à « dépasser le modèle économique linéaire consistant à extraire, fabriquer, consommer et jeter en appelant à une consommation sobre et responsable des ressources naturelles et des matières premières primaires »<fnref n="79" />. Dans le choix du terme transition, du latin *trans-ire* qui signifie aller au-delà<fnref n="80" />, apparaît surtout l'idée de passer d'un modèle à un autre, du déséquilibre à l'équilibre entre économie et environnement, de poursuivre « une logique différente de l'économie traditionnelle, que d'aucuns qualifieront de linéaire et de productiviste »<fnref n="81" />. Plus généralement, la transition écologique « traduit l'adoption d'un système de production, distribution et consommation plus respectueux de l'environnement, plus sobre en ressources naturelles épuisables – singulièrement en énergies fossiles – et partant plus résilient et durable »<fnref n="82" />.

8. Lorsque les deux termes de « transition écologique » sont associés, leur combinaison ne soulève guère de débats tant cette combinaison entre en résonnance avec l'idée d'anthropocène<fnref n="83" />. S'agissant toutefois du terme « transition » pris isolément, celui-ci pose

<footnote n="76">⁷⁶ Ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, *Stratégie nationale de transition écologique vers un développement durable 2015-2020*, adopté en Conseil des ministres le 4 février 2015, p.127</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ Il y a lieu de noter le changement de terminologie entre la stratégie politique de transition écologique et le nom de cette loi.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ Cinquième engagement au titre de l'objectif de développement durable fixé par l'article L110-1, III du Code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ Rapp. du rapport CHANTEGUET, préc., : « La transition écologique, en privilégiant la sobriété énergétique, le respect de l'environnement et l'économie circulaire, poursuit une logique différente de l'économie traditionnelle, que d'aucuns qualifieront de linéaire et de productiviste. Il est prévisible que les premiers temps de l'évolution verront entrer en conflit ces deux logiques, dans les faits comme dans les positions des parlementaires. Cette confrontation sera parfaitement légitime : il ne s'agit pas de mettre à bas le monde ancien, mais de le faire évoluer progressivement ; il s'agit d'organiser une transition et non de fomenter une révolution. »</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ VAN LANG Agathe, « Introduction », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.14</footnote>

<footnote n="81">⁸¹ CHANTEGUET Jean-Paul, rapport préc.</footnote>

<footnote n="82">⁸² PIRONON Valérie, « Sources du droit », in COLLART DUTILLEUL François, PIRONON Valérie, VAN LANG Agathe (dir.), *Dictionnaire juridique des transitions écologiques*, Institut Universitaire Varenne, coll. Transition & Justice, 2018, p.763</footnote>

<footnote n="83">⁸³ VAN LANG Agathe, « Introduction », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.17 : « L'expression désigne une nouvelle époque géologique, caractérisée par l'empreinte que les activités humaines laissent sur la planète, dont les aspects les plus visibles sont la modification de la composition de l'atmosphère par les gaz à effet de serre et l'effondrement de la biodiversité, lui-même accéléré par le changement climatique.»</footnote>
davantage de difficultés car il peut être considéré comme un euphémisme au regard de l'urgence de la situation. C'est alors l'envergure de cette transition qui est soulevée dont il est indiqué qu'elle est « un cheminement n'excluant pas les ruptures »<fnref n="84" />. Le terme de transition peut alors paraître inadapté si l'on considère que la réalité des faits nécessite un changement plus radical en profondeur. En ce sens, François-Guy Trébulle observe que « d'aucuns considèrent qu'un terme plus fort pourrait être préférable tant l'heure semble davantage appeler des ruptures, des changements, des mutations – y compris parfois brutales – que des transitions que l'on suppose souples et négociées ». L'auteur admet toutefois que l' « on peut comprendre le parti pris retenu avec un terme qui illustre le continuum entre ce qui a déjà été fait et ce qui reste à faire »<fnref n="85" />. Le danger consiste alors à tomber dans les mêmes écueils que la notion de développement durable en ce qu'elle put initialement paraître prometteuse puis décevante par la suite en raison de son inhérente contradiction entre développement et durabilité. En réalité, il faut reconnaître que la transition écologique connaît les mêmes difficultés que celle du développement durable<fnref n="86" />. Elle s'en distingue néanmoins par sa dimension plurielle et holistique.

9. La transition écologique peut être définie au pluriel à travers l'existence de différentes transitions écologiques (transition énergétique, agricole, alimentaire, etc)<fnref n="87" /> - ce qui permet de « souligner la multiplicité des approches interdisciplinaires mais aussi au sein d'une même discipline<fnref n="88" />». Toutefois, il ne s'agit pas d'après Agathe Van Lang, d'exclure la recherche de singularité de la transition écologique, cette dernière peut alors être définie comme « la démarche globale, abstraite, fusionnant toutes les conceptions et expérimentations »<fnref n="89" />. Cette dimension holistique de la transition écologique comprend assurément un changement de paradigme économique<fnref n="90" />, mais elle implique également pour y parvenir, d'envisager une « transition juridique »<fnref n="91" />. Pour Valérie Pironon, il s'agit de modifier l'esprit des lois selon lequel « l'exercice des libertés économiques reste le

<footnote n="84">⁸⁴ VAN LANG Agathe, « Introduction », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.16</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ TRÉBULLE François-Guy, « Vers une transition positive ? », Environnement, nov. 2013, repère 10</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ Comme le relève Agathe Van Lang, la transition écologique navigue entre deux approches : une approche « positive » ou « utopiste » (VAN LANG Agathe, « Introduction », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.16-17) à travers une transition perçue comme pouvant se faire par un processus linéaire et « indolore » (ibid.) ; à l'opposé, la transition peut être appréhendée de façon négative ou critique en ce qu'elle masque l'avènement de l'ère d'anthropocène, conçue comme un point de non-retour elle s'éloigne de l'idée que la transition puisse être douce et permette de revenir à un état antérieur (BONNEUIL Christophe, FRESSOZ Jean-Baptiste, *L'évènement Anthropocène. La Terre, l'histoire et nous*, Paris, éd° du Seuil, 2013, p.39).</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ COLLART DUTILLEUL François, « Le droit au service des transitions écologiques », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p. 43</footnote>

<footnote n="88">⁸⁸ VAN LANG Agathe, « Introduction », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.12</footnote>

<footnote n="89">⁸⁹ Ibid, p.12.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ V° en ce sens les notions d' « économie positive » : ATTALI Jacques (groupe de réflexion présidé par), *Pour une économie positive*, Fayard, La documentation française, Paris, 2013 ; de « bioéconomie » LORMETEAU Blanche, « Bioéconomie », in COLLART DUTILLEUL François, PIRONON Valérie, VAN LANG Agathe (dir.), *Dictionnaire juridique des transitions écologiques*, Institut Universitaire Varenne, coll. Transition & Justice, 2018, p154.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ V° COLLART DUTILLEUL François, « Le droit au service des transitions écologiques », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p. 43</footnote>
principe, le respect de l'environnement – toujours conçu comme une ressource à gérer – l'exception »<fnref n="92" />. La transition écologique est ainsi conçue comme un « objectif à atteindre », des « étapes à franchir », des « instruments à mobiliser pour passer d'un modèle "non soutenable" à un nouvel ordre permettant d'ajuster l'exploitation des ressources et la satisfaction des besoins sociaux et, au-delà de conjuguer respect de la nature et bien-être humain »<fnref n="93" />. Au-delà de ces louables affirmations, il ne s'agit pas de tomber dans les écueils similaires à un développement durable tellement partagé qu'il abouti à être vidé de son essence originelle.

10. Pour échapper au piège d'un consensus mou sur la nécessité d'une transition écologique, il convient donc de délimiter au minimum l'horizon de cette transition écologique. Caractériser le point d'arrivée de la transition écologique s'avère nécessaire pour ne pas « transitionner » indéfiniment. Toutefois, cette perspective dépend de l'approche adoptée. Deux approches fonctionnelles de la transition écologique peuvent être dégagées<fnref n="94" />. L'une est restreinte, limitée ou a minima et correspond à la poursuite d'une croissance verte qui réitère l'ambivalence inhérente au développement durable entre croissance économique et protection de l'environnement. L'autre est large ou holistique et donne une vision étendue – qualifiée d'économie écologique et souvent d'utopique<fnref n="95" /> – de la transition écologique par laquelle l'ensemble des transitions est pris en considération et articulé les unes entre les autres, notamment à travers les idées de réduction des inégalités socio-environnementales, de solidarité écologique, d'applications à l'échelle territoriale, etc. La transition écologique peut alors désigner la convergence de plusieurs transitions existantes dans la pratique et articulée en quatre axes essentiels qui peuvent s'appuyer sur un raisonnement *ratione materiae, loci, temporis et personae*<fnref n="96" />. La transition écologique est ainsi à la fois : *matérielle* (baisse de la consommation, efficacité énergétique), *spatiale* (échelle territoriale, groupement d'usagers, changement par le bas, internalisation des effets nés de l'activité économique, ...) ; *temporelle* (prise en compte du temps long, lutte contre l'obsolescence programmée, durabilité des produits...) et *comportementale* ou altruiste (solidarité écologique, générations futures...). La vision restreinte de la transition écologique se limitant à une dimension matérielle.

11. Dans la vision holistique, l'aspiration à un « nouveau modèle de société » dessiné par la transition écologique ne peut alors « advenir dans l'ignorance du Droit »<fnref n="97" />. À s'en tenir aux textes relatifs à l'objectif de transition écologique, une idée essentielle peut être

<footnote n="92">⁹² PIRONON Valérie, « Sources du droit », préc., p.764</footnote>

<footnote n="93">⁹³ COLLART DUTILLEUL François, PIRONON Valérie, VAN LANG Agathe (dir.), *Dictionnaire juridique des transitions écologiques*, Institut Universitaire Varenne, coll. Transition & Justice, 2018, 4ème de couverture.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ On attribuera plus précisément ces deux approches à DESPRÉS Laure, « La transition écologique. Vers un capitalisme régulé ou vers un changement de modèle économique ? », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.99. Vision mais également partagées par les autres auteurs de cet ouvrage collectif.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ *Ibid*, p.99</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ Au sens large de raisonnement rationnel fondé sur la substance, le lieu, le temps et les personnes.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ VAN LANG Agathe, « Introduction », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.13</footnote>
dégagée comme moyen juridique privilégié d'y parvenir, celle de la sobriété<fnref n="98" />. L'un des
acteurs essentiels désigné par la stratégie nationale pour la transition écologique vers un
développement durable 2015-2020 est l'entreprise et notamment la petite et moyenne
entreprise<fnref n="99" />. Or, si l'on considère que la mise en application de la sobriété énoncée dans le
cadre de la transition écologique se fait « par le bas », dans « l'arène de la transition »<fnref n="100" />,
ces entreprises par leur taille ou leur ancrage territorial semblent en être les acteurs
privilégiés.

B. La petite ou moyenne entreprise comme acteur pertinent de la transition écologique

12. Le champ d'étude vise de manière générale à saisir la personne exerçant une activité économique en sa qualité de « bioacteur ». Selon le néologisme exposé par Malo Depincé, « le bioacteur est alors celui qui peut agir sur son environnement, en bien ou en mal (...). L'ambiguïté qui pèse sur le terme bioacteur permet d'insister sur la propre ambiguïté de l'homme quant à son rapport à l'environnement: il en dépend et dans le même temps il le détériore. Il peut également agir pour le protéger »<fnref n="101" />. L'entreprise est assurément un bioacteur, sinon le premier. Cependant, l'entreprise n'est pas définie par le droit français<fnref n="102" /> alors que l'Union européenne en donne une définition<fnref n="103" />. Plus exactement, le droit français ne reconnaît une définition de l'entreprise que pour les besoins de l'analyse statistique et économique à travers la notion d'« unité légale »<fnref n="104" /> immatriculée au répertoire Sirene¹⁰⁵.

<footnote n="98">98 Ainsi que l'indique la définition donnée de la « croissance verte » par l'article 1er de la loi n°2015-992 du 17 août 2015, il s'agit pour effectuer la transition écologique, d'adopter un « mode de développement économique respectueux de l'environnement, à la fois sobre et efficace en énergie et en consommation de ressources et de carbone, socialement inclusif, soutenant le potentiel d'innovation et garant de la compétitivité des entreprises » (article codifié à l'article L100-1 du Code de l'énergie). De façon similaire, la définition de l'économie circulaire figurant à l'article L110-1-1 du code de l'environnement prévoit qu'elle s'effectue par le biais d'une « consommation sobre et responsable des ressources naturelles et des matières premières primaires »</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ Ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, Stratégie nationale de transition écologique vers un développement durable 2015-2020, adopté en Conseil des ministres le 4 février 2015, p.75</footnote>

<footnote n="100">100 V. *supra* COLLART DUTILLEUL François, « Le droit au service des transitions écologiques », préc. ; GEELS Frank, « Technological transitions as evolutionary reconfiguration processes: A multi-level perspective and a case-study », préc.</footnote>

<footnote n="101">101 DEPINCÉ Malo, « D'un droit privé de l'environnement », RLDC, juill.-août 2008, n°51, étude, pp.65-78, spéc. p.66</footnote>

<footnote n="102">102 HILAIRE Jean, « Une histoire du concept d'entreprise », Arch. phil. droit, 41, 1997, pp.341-353 : « Il manque en droit français une définition très générale de l'entreprise, valable en toute circonstance ou dans tous les cas. Au contraire l'entreprise y apparaît assez flou et, en quelque sorte, à géométrie variable suivant qu'elle est considérée au regard de telle ou telle branche du droit. »</footnote>

<footnote n="103">103 CJCE, 23 avril 1991, aff. C41-90, *Höfner et Elser c/ Macrotron GmbH*, Rec. CJCE 1991, p. I, point 21 : « la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement ». La notion d'entreprise s'applique dans cette affaire à un office public pour l'emploi exerçant des activités de placement, entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique générale qui doit par conséquent obéir aux règles de concurrence ; v. également Commission européenne, recommandation du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises, 2003/361/CE, art.1 : « Est considérée comme entreprise toute entité, indépendamment de sa forme juridique, exerçant une activité économique. Sont notamment considérées comme telles les entités exerçant une activité artisanale ou d'autres activités à titre individuel ou familial, les sociétés de personnes ou les associations qui exercent régulièrement une activité économique.».</footnote>

<footnote n="104">104 V° Observatoire des PME, PME 2017. Rapport annuel sur l'évolution des PME, BPI France, mars 2018, 13ème éd°, p.146.
Il est précisé que les entreprises de taille intermédiaire (ETI) qui emploient de 250 à 4 999 salariés n'appartiennent pas à
la catégorie des PME. Les grandes entreprises (GE) emploient plus de 5 000 salariés.</footnote>
Selon la définition retenue par le décret n°2008-1354 du 18 décembre 2008 en application de la loi LME<fnref n="106" />, l'entreprise est « la plus petite combinaison d'unités légales qui constitue une unité organisationnelle de production de biens et de services jouissant d'une certaine autonomie de décision, notamment pour l'affectation de ses ressources courantes»<fnref n="107" />. En dehors de l'approche statistique et sous la forme d'une définition juridique, l'entreprise n'existe pas et ce, malgré le fait qu'elle soit visée par de nombreux textes<fnref n="108" />. L'entreprise prend véritablement forme juridique à travers le contrat de société commerciale, tel que défini à l'article 1832 du Code civil<fnref n="109" />. Cette absence de définition de l'entreprise ne doit cependant pas occulter la responsabilité des effets nés de l'exercice d'une activité économique. Il s'agit surtout, dans les présentes recherches, de confronter entreprise et société commerciale pour en proposer un angle renouvelé. En effet, il semble que les pratiques de RSE, les formes sociétaires originales d'exercice d'activité économique - notamment dans le secteur de l'économie sociale et solidaire ou inspirés de modèles sociétaires étranger comme la *benefit corporation* - participent d'une modification du modèle classique de la société commerciale uniquement tournée vers la poursuite d'un but lucratif. En témoigne le débat sur la définition de l'entreprise dont le législateur s'est emparé avec la loi Pacte du 22 mai 2019¹¹⁰. Un rapport précédent la préparation du projet de loi Pacte définit l'entreprise comme un « objet d'intérêt collectif »<fnref n="111" />, expression qui renvoie à la doctrine de « l'intérêt de l'entreprise »<fnref n="112" />, paroxysme de l'intérêt social de la société commerciale le plus large et incluant les tiers intéressés, aussi appelées parties prenantes<fnref n="113" />. Ces dernières se distinguent des « parties constituantes »¹¹⁴, ce qui permet de

<footnote n="105">¹⁰⁵ Système informatique pour le répertoire des entreprises et des établissement, un identifiant à neuf chiffres est attribué à la création de l'entreprise et appelé numéro Siren.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ Décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique, art. 1. Le décret reprend la distinction opérée par l'article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, entre quatre catégories d'entreprises: les microentreprises, les petites et moyennes entreprises, les entreprises de taille intermédiaire et les grandes entreprises.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ Par ex. dans la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, il peut être recensé 34 occurrences ; le projet de loi n°1088 du 19 juin 2018 relatif à la croissance et à la transformation des entreprises contenait, quant à lui, 386 fois le terme « entreprise » contre 198 fois le terme « société », exposé des motifs de la loi y compris. La loi Pacte du n°2019-486 22 mai 2019 contient finalement 515 instances du terme « entreprise » et 331 occurrences pour « société ».</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ Art. 1832 c. civ. : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.».</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relatif à la croissance et à la transformation des entreprises ; Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, n°1088, déposé le 19 juin 2018 à l'Assemblée nationale ; JANUEL Pierre, « Projet de loi PACTE : revue d'un catalogue législatif », Dalloz actualité, 21 juin 2018.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ NOTAT Nicole, SENARD Jean-Dominique, « L'entreprise, objet d'intérêt collectif », Rapport remis aux ministres de la transition écologique et solidaire, de la justice, de l'économie et des finances, et du travail, le 9 mars 2018, Obs. DE RAVEL D'ESCLAPON Thibault, « Rapport Notat-Senard : l'entreprise, « objet d'intérêt collectif », Dalloz actualité, 13 mars 2018.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² CHAMPAUD Claude, *Manifeste pour la doctrine de l'entreprise. Sortir de la crise du financialisme*, Larcier, 2011 ; et les observations critiques sur cet ouvrage de ROBE Jean-Philippe, « L'au-delà de la doctrine de l'entreprise » », Cahiers de droit de l'entreprise n°2, mars 2013, dossier 8, étude</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ V. not. CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale», Rev. trav. n°2, 28 février 2018, p. 107, l'auteur y distingue les parties constituantes et les parties prenantes ; HAMELIN Jean-François., « Gérer la société en prenant en compte les intérêts des tiers... ou le flou artistique », Droit des contrats, 5 février 2018, n°2, p.1 ; PAILLUSSEAU Jean, « Entreprise et société. Quels rapports ? Quelle réforme ?», D., 2018, p. 1395 ; SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise», D., 2017, p. 2380.</footnote>
distinguer les personnes relevant de l'ordre interne et de l'ordre externe de l'entreprise.
Cette vision pluraliste de l'entreprise<sup>115</sup> est de plus en plus présente dans la littérature et
soulève, outre la question des parties prenantes, l'hypothèse des devoirs de l'entreprise<sup>116</sup>.
Une réflexion sur une fonction sociale de l'entreprise peut alors être envisagée, à travers
les réflexions sur l'élargissement de son objet et de son intérêt social aux enjeux sociaux
et environnementaux, et donc vers des activités qui ne soient plus seulement lucratives<sup>117</sup>.
Aussi, il sera nécessaire de procéder à l'étude de la notion d'entreprise et de la confronter
avec celle de société commerciale pour identifier les leviers juridiques qui amènent à
penser l'entreprise autrement.

13. Envisager les petites et moyennes entreprises (PME) en transition écologique apparaît pertinent au regard du phénomène horizontal ou diffus qui la caractérise. En effet, la PME est amenée à répondre plus directement – « par le bas »<sup>118</sup> – aux nouvelles normes sociales propres à la transition écologique. Ces petites ou moyennes entreprises ayant des activités inexistantes ou limitées à l'étranger, apparaissent davantage exposées que les grandes entreprises aux nouvelles normes sociales, discours politiques, attentes de l'économie nationale et territoriale et objectifs fixés par le législateur. C'est donc la conception même de la transition écologique qui justifie l'adoption d'un point de vue à partir des PME. Celles-ci illustrent l'origine d'une transition écologique s'effectuant par la pratique, « par le bas » ou au sein de « l'arène de la transition », amenant le politique et le législateur à appréhender la transition écologique comme notion générique qui permet de regrouper et désigner les différentes transitions écologiques pratiquées dans les faits<sup>119</sup>. Ancrées dans leurs territoires, les PME répondent à la notion d'économie circulaire et plus précisément à celle qui en constitue son application, celle d'écologie industrielle et territoriale telle qu'inscrite à l'article L110-1 du code de l'environnement. Elles vont par exemple mettre l'accent sur l'implantation locale de l'activité économique, parfois facteur essentiel de pérennité pour se démarquer par rapport aux activités concurrentes. Il faut par ailleurs

<footnote n="114">114 CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », art. préc., l'auteur opère une distinction entre « parties prenantes » et « parties constituantes » pour écarter la confusion héritée du jeu de mot anglo-saxon entre *stakeholders* et *shareholders* qui amène à considérer d'un côté les actionnaires, de l'autre toutes les « parties prenantes ». Selon l'auteur cette *summa diviso* n'est pas satisfaisante car en général, la distinction n'est pas faite entre les parties prenantes qui méritent une protection légale et les autres, la distinction amène à confondre parties prenantes et parties constituantes. Pour Christophe Clerc : « Il est important de bien distinguer entre les parties qui *subissent le risque de l'activité de l'entreprise* et celles qui *investissent dans l'entreprise et en subissent le risque*. La première catégorie, puisqu'elle subit un risque qu'elle ne peut jamais complètement contrôler, mérite une forme de protection juridique. La seconde catégorie, en risque elle aussi, mérite également une protection, mais elle a une caractéristique supplémentaire : elle a investi dans l'entreprise. Cela concerne l'actionnaire, qui investit son argent, et le salarié, qui investit ses compétences, son temps, sa vie. Elle doit donc faire l'objet d'un traitement particulier. Cette distinction ne crée ainsi pas une hiérarchie entre les deux catégories mais elle permet de donner des solutions différentes à des problèmes distincts.».</footnote>

<footnote n="115">115 Ibid.</footnote>

<footnote n="116">116 FREROT Antoine (entretien avec), « Revoir les droits et les devoirs des parties prenantes », Revue d'économie financière, Association d'économie financière, 1er juin 2018, pp. 21-30. Antoine Frerot a co-présidé avec Daniel Hurstel la commission « contrat de société » commandée par le Club des juristes en préparation du projet de loi Pacte en juillet 2017.</footnote>

<footnote n="117">117 SEGRESTIN Blanche, LEVILLAIN Kevin, VERNAC Stéphane, HATCHUEL Armand, *La Société à Objet Social Etendu. Un nouveau statut pour l'entreprise*, Presses des Mines, coll. Economie et gestion, 2015, 126 p.</footnote>

<footnote n="118">118 COLLART DUTILLEUL François, « Le droit au service des transitions écologiques », préc.</footnote>

<footnote n="119">119 V° VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, préc.</footnote>
souligner que les PME représentent environ 99 % du nombre d'entreprises pour plus de la moitié des emplois salariés en France<fnref n="120" />. Ce sont également les PME qui constituent les entreprises les plus innovantes<fnref n="121" /> ainsi que celles étant le moins susceptible d'être sous le contrôle d'un groupe étranger<fnref n="122" />. Les PME sont en ce sens les plus sujettes à modifier facilement leur comportement car ancrées localement<fnref n="123" />.

14. À l'inverse des PME, les entreprises transnationales (ETN) sont des lieux de pouvoir aux intérêts divergents qui semblent limiter la mise en place d'une transition écologique en leur sein. Surtout, la grande complexité du système juridique international rend difficile la recherche de la responsabilité des entreprises transnationales si bien qu'elles ne sont guères incitées, au-delà de la *compliance*, à se responsabiliser davantage par des engagements volontaires<fnref n="124" />. Il faut également remarquer que dans la littérature juridique, la RSE est appréhendée le plus souvent à travers l'étude des entreprises transnationales. Il nous semble donc plus judicieux de bâtir notre réflexion à partir des petites et moyennes sociétés commerciales *largo sensu*<fnref n="125" />, soit : les micros, petites et moyennes entreprises, c'est-à-dire les entreprises qui n'excèdent pas 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43

<footnote n="120">¹²⁰ INSEE, *Tableaux de l'économie française*, éd° 2018, 27 février 2018, v° système productif, catégories d'entreprises.</footnote>

<footnote n="121">¹²¹ Observatoire des PME, PME 2017. *Rapport annuel sur l'évolution des PME*, BPI France, mars 2018, 13ème éd°, p.10.</footnote>

<footnote n="122">¹²² Indépendante au sens où elles ne sont pas sous le contrôle d'un groupe étranger: INSEE, *Tableaux de l'économie française*, éd° 2018, 27 février 2018, v° système productif, catégories d'entreprises.</footnote>

<footnote n="123">¹²³ Rapp. DESPRÉS Laure, « La transition écologique. Vers un capitalisme régulé ou vers un changement de modèle économique ? », in VAN LANG Agathe (dir.), *Penser et mettre en oeuvre les transitions écologiques*, Mare et Martin, Droit sciences & environnement, 2018, p.107</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ Première difficulté, la responsabilité de ces ETN au niveau mondial représente un véritable obstacle. Selon le professeur Mireille Delmas-Marty, « le principe de souveraineté semble contredire l'impératif de solidarité internationale », alors que les ETN « ne peuvent être poursuivies ni devant les juridictions des droits de l'homme, ni devant l'OMC, ni devant la CPI qui ne juge que les personnes physiques, leur responsabilité se limite pour l'essentiel aux juridictions nationales » (DELMAS-MARTY Mireille, « Anticiper et responsabiliser : La métamorphose du droit face aux risques incertains », in MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René de, *Développement durable : mutations ou métamorphoses de la responsabilité* ?, éd. A. Pédone, 2016, pp. 26-27 ; l'affaire *Chevron/Texaco* est révélatrice de la difficulté d'obtenir la condamnation de telles ETN, la Cour permanente d'arbitrage de La Haye a par décision du 30 août 2018 demandé à l'Equateur d'annuler la décision condamnant l'entreprise à verser 9,5 milliards de dollars pour la pollution engendrée.). Seconde difficulté, par définition la responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise est originellement conçue comme visant à améliorer le droit positif existant, ainsi que le montre l'approche historique de la responsabilité sociale et le patronage volontaire décrit par Frédéric Le Play. En ce sens, la Commission européenne indique qu' « être socialement responsable signifie non seulement satisfaire pleinement aux obligations juridiques applicables mais aussi aller au-delà et "investir" davantage dans le capital humain, l'environnement et les relations avec les parties prenantes » (Commission européenne, *Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises*, Livre vert, COM (2001) 366, spéc. 21.). Or, le plus souvent, l'approche de la responsabilité sociétale et environnementale des ETN revient à s'assurer, au minimum du respect de la législation du pays d'accueil, au mieux, du respect des droits de l'Homme et du droit français. En réalité, le contrôle du respect du droit ne relève pas véritablement d'une amélioration du niveau de responsabilité de l'entreprise. Une telle approche appartient davantage aux sciences de gestion et plus spécialement des missions du dirigeant social, de prévenir les risques juridiques auxquels peut être exposée l'entreprise lorsqu'elle ne respecte pas la législation qui lui est applicable. En ce sens, la RSE se distingue de la *compliance* qui consiste à adopter des engagements pour s'assurer de la conformité des pratiques au droit (THIBOUT Orianne, « La responsabilité sociale des entreprises : un système normatif hybride », RJE 2016/2, vol. 41, p. 208 : « La notion de *compliance*, trouvant un écho particulier en matière de RSE, suppose un engagement au respect de la légalité par les entreprises auteurs de différentes formes de chartes éthiques. »).</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ Il n'est toutefois pas écarté que les ETN participent de la mise en oeuvre de la transition écologique et les présents travaux peuvent, le cas échéant, leur être appliqués.</footnote>
millions<fnref n="126" /> ; sans oublier les entreprises de taille intermédiaire (ETI)<fnref n="127" /> de taille modeste qui dépassent les 250 salariés et qui peuvent également être incluses dans une approche large de la notion de PME, soit essentiellement des entreprises de taille régionale ou limitant principalement leurs activités à l'échelon national. Aussi, lorsque sont additionnées les micro-entreprises, les PME et les ETI, elles représentent environ 70 % de la valeur ajoutée créée en 2015¹²⁸. En outre, s'attacher à l'étude de la RSE à l'échelle des PME permet de s'inscrire dans l'objectif politique de l'Union européenne de favoriser les dites PME<fnref n="129" />. En droit des sociétés sont donc essentiellement visées les sociétés à responsabilité limitée (SARL), les sociétés anonymes (SA) et les sociétés par actions simplifiées (SAS)<fnref n="130" />. La petite comme la moyenne entreprise doivent alors être envisagées comme des « bioacteurs »<fnref n="131" /> pertinents pour une mise en œuvre de la transition écologique. Celle-ci trouvant son expression au sein des entreprises à travers la notion de responsabilité sociétale et environnementale, il convient d'en préciser son sens au regard de l'articulation qui peut en être faite avec la transition écologique.

<footnote n="126">¹²⁶ Commission européenne, recommandation n°2003/361/CE: « La catégorie des micro, petites et moyennes entreprises (PME) est constituée des entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros. 2. Dans la catégorie des PME, une petite entreprise est définie comme une entreprise qui occupe moins de 50 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total du bilan annuel n'excède pas 10 millions d'euros. 3. Dans la catégorie des PME, une microentreprise est définie comme une entreprise qui occupe moins de 10 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total du bilan annuel n'excède pas 2 millions d'euros. » ; v. également l'article 51 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et son décret d'application n°2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ Les entreprises de taille intermédiaire (ETI) constituent une catégorie d'entreprises intermédiaire entre les PME et les grandes entreprises, selon le décret n°2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique, est considéré comme une entreprise de taille intermédiaire, l'entreprise qui a entre 250 et 4999 salariés, et soit un chiffre d'affaires n'excédant pas 1,5 milliards d'euros soit un total de bilan n'excédant pas 2 milliards d'euros. Peuvent ainsi être considérées comme des ETI les entreprises de taille régionale ou se limitant essentiellement au marché national.</footnote>

<footnote n="128">¹²⁸ INSEE, *Tableaux de l'économie française*, éd° 2018, 27 février 2018, v° système productif, catégories d'entreprises, p.149. L'INSEE définit la valeur ajoutée comme le solde du compte de production. Elle est égale à la valeur de la production diminuée de la consommation intermédiaire (valeur des biens et services transformés ou entièrement consommés au cours du processus de production. L'usure des actifs fixes mis en œuvre n'est pas prise en compte ; elle est enregistrée dans la consommation de capital fixe).</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ Règlement UE n°1287/2013 du 11 décembre 2013 établissant un programme pour la compétitivité des entreprises et des petites et moyennes entreprises, spéc. (11) : « la Commission estime que les mesures encourageant le passage à une économie verte, telles que l'utilisation rationnelle des ressources, l'efficacité énergétique et les politiques en matière de changement climatique, pourraient déboucher sur la création de plus de cinq millions d'emplois à l'horizon 2020, en particulier dans le secteur des PME.». L'annexe au règlement prévoit comme but à long terme l'augmentation de la proportion de PME de l'Union fabriquant des produits "verts", c'est-à-dire des produits respectueux de l'environnement ; ou encore l'augmentation de la proportion de PME de l'Union qui prévoient de mener des actions supplémentaires pour être efficaces dans l'utilisation des ressources (ce qui peut concerner l'énergie, les matériaux ou l'eau, le recyclage, etc.).</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ INSEE, *Tableaux de l'économie française*, éd° 2018, 27 février 2018, v° système productif, catégories d'entreprises, p.144 : « en 2016, le succès des sociétés par actions simplifiées (SAS) se poursuit : plus d'une société sur deux nouvellement créées est une société par actions simplifiée. Elle est pour la première fois majoritaire parmi les créations de sociétés. Les SAS représentent en effet 56 % des créations de sociétés en 2016, après 48 % en 2015. Cette hausse est principalement due aux SAS à associé unique ou uni- personnelles. À l'opposé, la part des sociétés à responsabilité limitée (SARL) continue de décroître : en 2016, elles ne constituent plus que 40 % des créations de sociétés, après 48 % en 2015.»</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ DEPINCÉ Malo, « D'un droit privé de l'environnement », préc.</footnote>
C. Une responsabilité sociétale et environnementale à réinterroger au prisme de la transition écologique

15. Dans son acception la plus communément admise et historiquement la plus ancienne, la RSE renvoie à la dénomination de « responsabilité sociale de l'entreprise » ou dans sa version anglaise, *Corporate social responsability*<fnref n="132" />. Elle est définie comme « l'intégration volontaire des préoccupations du développement durable au sein de l'entreprise dans ses activités commerciales et avec ses parties prenantes »<fnref n="133" />. Dans cette définition donnée par la Commission européenne, la RSE apparaît donc comme la déclinaison à l'échelle de l'entreprise d'un « développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs »<fnref n="134" />. Une autre définition - qui ne reprend pas la notion de développement durable - désigne la responsabilité sociale des entreprises comme la « responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société »<fnref n="135" />. Dans cette dernière définition, l'acceptation de responsabilité « sociale » de l'entreprise, peut apparaître restrictive et laisse à penser qu'elle ne concerne que la branche du droit du travail avec les relations entre salarié et employeur ou encore uniquement le secteur de l'économie sociale et solidaire. Le sigle RSE est encore employé pour désigner la « responsabilité sociétale de l'entreprise », ce qui pose alors la question de la différenciation entre responsabilité sociale et sociétale de l'entreprise. Le Comité économique et social européen résout cette équation en distinguant la responsabilité sociale, qui ne concerne que le lieu de travail et la responsabilité sociétale, qui ne concerne que les activités qui dépassent le cadre du lieu de travail<fnref n="136" />. La responsabilité sociale est ainsi davantage centrée sur la structure interne de l'entreprise tandis que la responsabilité sociétale envisage l'activité de l'entreprise par les effets qu'elle exerce à l'extérieur de celle-ci sur l'ensemble de la Société. Enfin, l'acronyme RSE renvoie à une troisième dénomination qui permet d'y inclure la prise en compte de l'environnement, celle de « responsabilité sociétale et environnementale ». Cette approche, plus globale, envisage l'activité de l'entreprise, non seulement à travers les effets exercés sur les personnes, en son sein et à l'extérieur, mais aussi les effets causés sur l'environnement et les éléments qui le composent. Cependant, la terminologie de responsabilité sociale de l'entreprise continue de dominer au sein de la littérature la plus autorisée<fnref n="137" />. Dans tous les cas, il s'agit du devoir de répondre des effets des activités économiques sur la Société et

<footnote n="132">132 De nombreux auteurs font remonter l'origine de la RSE à la CSR américaine avec l'ouvrage de HOWARD Bowen, *Social Responsabilities of the Businessman*, University of Iowa Press, 2013 [1953], 298 p. Or, elle trouve ses fondements historiques plus en amont comme nous le verrons dès le début du XIXème siècle avec le patronage volontaire et l'occurrence de « responsabilité sociale » qui apparaît chez NAUDET Joseph, *De la responsabilité graduelle des agents du pouvoir exécutif*, Paris, Delaunay, 1819, 46 p., p. 6</footnote>

<footnote n="133">133 Commission européenne, Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, Livre vert, COM (2001) 366.</footnote>

<footnote n="134">134 Soit la définition du développement durable tel qu'énoncée par CNUED, *Déclaration de Rio de Janeiro*, Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques, 14 juin 1992.</footnote>

<footnote n="135">135 Commission européenne, Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l'UE pour le période 2011-2014, 25 octobre 2011, COM (2011) 681 final.</footnote>

<footnote n="136">136 CESE (européen), *La responsabilité sociale des entreprises*, avis sur COM(2011)681 final, 24 mai 2012, SOC/440.</footnote>

<footnote n="137">137 V° par ex. PRIEUR Michel et al., *Droit de l'environnement*, Dalloz, précis, 7ème éd°, 2016, p.105, spéc. 88.</footnote>
l'environnement, c'est-à-dire pour l'entreprise de prendre en compte les enjeux socio-environnementaux afférents à ses activités <fnref n="138" />. C'est pourquoi la terminologie de responsabilité sociétale et environnementale paraît plus adéquate. Il convient donc pour être exact, de préciser que dans ces développements l'emploi de la terminologie « responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise » est privilégiée en souscrivant à l'idée que la responsabilité sociale de l'entreprise y est incluse. Enfin, la terminologie de « responsabilité sociétale et environnementale des entreprises » est celle retenue par le législateur à l'article L133-2, 2° du code de l'environnement relatif aux missions du Conseil National de la Transition Ecologique (CNTE)<fnref n="139" />. Il faut alors prendre acte que cette responsabilité singulière fondée sur la notion de développement durable et s'appuyant sur la prise d'engagements volontaires par l'entreprise devrait évoluer (1), tant au regard de la transition écologique que dans la traduction juridique de cette responsabilité (2).

# 1. Engagements volontaires et développement durable : soutiens de la RSE à consolider

16. Il est aujourd'hui difficile de ne pas lier développement durable, engagements volontaires et RSE. Ces trois éléments semblent même constituer une notion unique alors que chacune est autonome. Comme précédemment relevé, la RSE qui est d'abord comprise comme une responsabilité sociale, trouve ses origines historiques dans le patronage volontaire. Les engagements volontaires y constituant l'outil privilégié de dépassement du droit positif. Aux préoccupations sociales, s'ajoutent des préoccupations environnementales qui émergent dès les années 1960. L'écologie politique<fnref n="140" /> et la loi n°76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature, mettent en avant le devoir des acteurs privés de veiller à la sauvegarde du patrimoine naturel<fnref n="141" />. Ce n'est que plus tard qu'apparaît la première

<footnote n="138">¹³⁸ Voire de considérer les effets causés par un secteur de l'économie dans lequel s'inscrit l'entreprise ou de manière plus globale, de prendre en considération l'ensemble des effets causés par les activités économiques sur l'homme et l'environnement.</footnote>

<footnote n="139">¹³⁹ Art. L133-2 c. env. : « Le Conseil national de la transition écologique est consulté sur : 1° Les projets de loi concernant, à titre principal, l'environnement ou l'énergie ; 2° Les stratégies nationales relatives au développement durable, à la biodiversité et au développement de la responsabilité sociétale et environnementale des entreprises. (...) ».</footnote>

<footnote n="140">¹⁴⁰ V° DOLIQUE Laure, *Risques globaux et développement durable. Fausses pistes et vraies solutions*, L'Harmattan, coll. L'esprit économique, 2007, 115p., p. 9 : « On assimile souvent, et à tort, le développement durable à l'écologie politique (...) Le terme [d'écologie] est créé en 1866 par le biologiste allemand Ernst Haeckel. Il fait alors résonance à la crainte d'une détérioration de la nature, née à la fois des révolutions industrielles, dont l'impact sur le milieu naturel est sans précédent, et d'une modification radical de la relation que l'Homme entretient avec son environnement, du fait de l'action conjuguée de l'urbanisation et de la mécanisation des processus de production des biens de consommation courante.»</footnote>

<footnote n="141">¹⁴¹ L'article premier dispose alors que « la protection des espaces naturels et des paysages, la préservation des espèces animales et végétales, le maintien des équilibres biologiques auxquels ils participent et la protection des ressources naturelles contre toutes les causes de dégradation sont d'intérêt général. Il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde du patrimoine naturel dans lequel il vit. Les activités publiques ou privées d'aménagement, d'équipement et de production doivent se conformer aux mêmes exigences. (...) ».</footnote>
formulation<fnref n="142" /> du développement durable dans le rapport Brundtland en 1987 et sa reprise dans la Déclaration de Rio en 1992¹⁴³. C'est alors à compter de 1995, avec la loi dite « Barnier » relative au renforcement de la protection de l'environnement<fnref n="144" />, qu'il peut véritablement être fait état d'un phénomène de réunion des engagements volontaires et du développement durable au sein de l'entreprise par la RSE. L'entreprise accueillant favorablement le développement durable à travers l'idée gestionnaire d'un équilibre des trois piliers qui le composent : économique, social et environnemental<fnref n="145" />. Dès lors, la RSE est communément considérée comme une déclinaison du développement durable à l'échelle de l'entreprise alors même qu'elle le précède à travers le paternalisme.

17. Aussi, pris dans le contexte du droit de l'environnement, le développement durable et les engagements volontaires viennent en appui de la RSE. Comme en témoigne une littérature fournie<fnref n="146" />, le développement durable a pu raisonnablement paraître comme porteur d'un projet nouveau<fnref n="147" />, un espoir<fnref n="148" /> pour la protection de l'intérêt général de l'humanité<fnref n="149" />, « une formule magique supposée concilier libre-URRE, croissance économique et environnement »<fnref n="150" />. Mais la contradiction inhérente au développement durable mise en lumière dès son apparition ne fut jamais totalement évacuée : « A Rio certains pays ne parlaient que d'environnement, alors que d'autres ne parlaient que de développement »<fnref n="151" />, le développement durable apparaissant comme un moyen d'habiller autrement l'économie

<footnote n="142">142 L'expression figure néanmoins dans des travaux plus anciens avec ceux de l'Union international pour la conservation de la nature, Stratégie mondiale de la conservation, 1980, comme le relève MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René de (dir.), Développement durable : mutations ou métamorphoses de la responsabilité, éd° A. Pedone, coll. Mutations métamorphoses, 2016, « Propos introductifs », p.7.</footnote>

<footnote n="143">143 Définition préc., « développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs ».</footnote>

<footnote n="144">144 Loi n°95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement. Son article 1er modifie et complète l'article L200-1 du Code rural : « l'objectif de développement durable [qui] vise à satisfaire les besoins de développement des générations présentes sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. »</footnote>

<footnote n="145">145 Pour un aperçu schématique de ces trois piliers v° MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René de (dir.), Développement durable : mutations ou métamorphoses de la responsabilité, préc. p.8-9.</footnote>

<footnote n="146">146 Parmi les premiers ouvrages v° par ex. PRIEUR Michel, DOUMBÉ-BILLÉ Stéphane, Droit de l'environnement et développement durable, Presses universitaires de Limoges, 1994, 352 p.</footnote>

<footnote n="147">147 Commission française du développement durable, Contribution au débat national sur le développement durable. Eléments de bilan, Rapport 1996, 239 p., spéc. 3, « Avant-propos » : « Le développement durable est un projet nouveau qui concerne aussi l'économique et le social, et embrasse les processus globaux de décision que les comportements individuels ».</footnote>

<footnote n="148">148 A propos de la protection des forêts v° PRIEUR Michel, « Conclusions générales », in PRIEUR Michel, DOUMBEBILLE Stéphane (dir.), Droit, forêts et développement durable, Bruylant, 1996, Actes des 1ères journées scientifiques du réseau « Droit de l'environnement » de l'AUPELF-UREF à Limoges, 7-8 novembre 1994, p.506 : « La Conférence des Nations-Unies sur l'environnement et le développement de Rio 1992 traduit pour la première fois un consensus mondial au niveau des gouvernements, en vue d'une protection accrue des forêts ».</footnote>

<footnote n="149">149 KISS Alexandre, « Introduction: le développement durable, intérêt général de l'humanité », in Le développement durable et le concept d'intérêt général. CNRS, Programme interdisciplinaire de recherche sur l'environnement, 1991-1992, Contribution à la 2ème session du séminaire. Strasbourg, 24-25 juin 1991, Centre du droit de l'environnement, Université R. Schuman, p. i.</footnote>

<footnote n="150">150 DELMAS-MARTY Mireille, « Anticiper et responsabiliser : la métamorphose du droit face aux risques incertains », in MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René de (dir.), Développement durable : mutations ou métamorphoses de la responsabilité, préc. p.22.</footnote>

<footnote n="151">151 V° Commission française du développement durable, Contribution au débat national sur le développement durable. Eléments de bilan, Rapport 1996, 239 p., spéc. 15, citant Francesco Di Castri: « Je me place plutôt du côté négatif ».</footnote>
par l'écologie<fnref n="152" />. Si d'incontestables avancées sur le fondement du développement durable et des engagements volontaires peuvent être constatées, l'enthousiasme déjà mitigé des débuts laisse aujourd'hui place à un certain scepticisme<fnref n="153" />, une méfiance envers une « écologie superficielle<fnref n="154" /> qui se traduit dans les faits<fnref n="155" />. Le développement durable comme critique d'un modèle économique, fait désormais lui-même l'objet d'interrogations, comme s'il avait été « phagocyté » par le modèle économique qu'il prétendait modifier. L'heure est à la critique de la critique même s'il est toujours question, conformément à l'idée originelle du développement durable, de « faire de l'avenir la question du présent »<fnref n="156" />. Il appert toutefois un relatif essoufflement des fondements juridiques de la responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise. Les engagements volontaires demeurent caractérisés par leur manque de densité juridique et restent souvent dépourvus de voies et moyens d'actions spécifiques, et ce malgré les propositions de qualification des engagements à l'aide de catégories juridiques existantes pour l'engagement de la responsabilité juridique de l'entreprise<fnref n="157" />. Si intéressantes ces propositions soient-elles, il n'est pas jamais acquis que l'action aboutisse car lesdits engagements restent radicalement dénués de contrainte. Quant au développement durable, il est désormais intégré dans les esprits mais semble presque désuet lorsque l'on compare dans le temps, les ambitions fixées en 1992 lors du Sommet de Rio et le rapport du Groupe d'expert

<footnote n="152">152 HERMITTE Marie-Angèle, « Développement durable et patrimoine commun de l'humanité. Interdiction de rêver », in CNRS, Programme interdisciplinaire de recherche sur l'environnement, 1991-1992, *Le développement durable et le concept d'intérêt général*. , Contribution à la 2ème session du séminaire. Strasbourg, 24-25 juin 1991, Centre du droit de l'environnement, Université R. Schuman, p.66 : « la tentative de réconciliation d'objectifs reconnus généralement contradictoires est probablement l'élément-clé du concept de développement durable, dont le projet serait de faire durer éternellement une civilisation en principe mortelle. Dans le domaine de l'environnement, la conciliation recherchée est celle de l'économie et de l'écologie, autrement dit le double refus de la croissance zéro et du pillage irresponsable des ressources naturelles. Certains jugent cet objectif impossible à atteindre, tandis que d'autres pensent qu'il est en fait purement économique, l'écologie n'étant là que pour habiller une restructuration de l'industrie ».</footnote>

<footnote n="153">153 Ainsi que l'indique le parlementaire M. Philippe Plisson : « si le développement durable est sur toutes les bouches, les divergences idéologiques conduisent à des projets opposés (...) Le principe d'un développement durable fait consensus, mais les modalités font débat » in CHANTEGUET Jean-Paul, *Contribution au débat sur le volet énergétique de la transition écologique*, Assemblée nationale, Commission du développement durable et de l'aménagement du territoire, rapport d'information n°1122, 11 juin 2013.</footnote>

<footnote n="154">154 FRANCOIS (Pape), *Lettre encyclique Laudato Si', Sur la sauvegarde de la maison commune*, 18 juin 2015, p.149 : Le Pape François invite les acteurs publics et privés à mettre fin à une « écologie superficielle » qui consolide un « certain assoupissement et une joyeuse irresponsabilité » alors que « la responsabilité sociale et environnementale des entreprises se réduit d'ordinaire à une série d'actions de marketing et d'images. ».</footnote>

<footnote n="155">155 Comme le relève DELMAS-MARTY Mireille, « Anticiper et responsabiliser : la métamorphose du droit face aux risques incertains », préc., p.23 : « Si le "développement durable" (PNUD 1987) postule une synergie entre développement économique et protection de l'environnement, la "durabilité" consiste alors à trouver un équilibre entre le présent et le futur. Vingt ans plus tard, le rapport mondial sur le développement humain (PNUD 2007-2008), ajoute le passé en référence à l'histoire : la mondialisation a multiplié les déséquilibres écologiques avant d'avoir améliorer les chances économiques ». Le rapport du Groupe d'expert intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC), *Réchauffement planétaire de 1,5°C*, rapport spécial, 8 oct. 2018, dresse un constat similaire en matière environnemental dix ans plus tard.</footnote>

<footnote n="156">156 MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René de (dir.), *Développement durable : mutations ou métamorphoses de la responsabilité*, éd° A. Pedone, coll. Mutations métamorphoses, « Propos introductifs », p.7.</footnote>

<footnote n="157">157 V° au niveau international HUGLO Christian, *Le contentieux climatique : une révolution judiciaire mondiale*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2018, 395 p. ; et au niveau du droit interne LOPEZ Leaëtitia, *L'action en justice des parties prenantes dans le cadre de la responsabilité sociale de l'entreprise*, Thèse, Lyon, 2016, éd° Connaissances et Savoirs, 2017, 389 p. ; et sa critique par JUBAULT Christian, « Leaëtitia Lopez, L'action en justice des parties prenantes dans le cadre de la responsabilité sociale de l'entreprise », RTD civ., n°2, 10 juillet 2018, p. 524.</footnote>
intergouvernemental sur l'évolution du climat publié en 2018¹⁵⁸. Ce n'est pas tant le terme « durable » - par opposition à précaire<fnref n="159" /> - qui est remis en cause dans cette notion, mais l'idée de « développement », de « répondre aux besoins », contenue dans la définition du développement durable. En effet, également présent dans les traités commerciaux<fnref n="160" />, le développement durable reste fondamentalement attaché à l'idée de croissance économique, il est qualifié chez certains économistes de pléonasme<fnref n="161" />. Selon Serge Latouche, le développement durable constitue un aménagement rhétorique du développement, qui n'a pas abouti à une remise en cause des valeurs et des pratiques de la modernité. L'auteur qualifie sévèrement le développement durable de : « bricolage conceptuel visant à changer les mots à défaut des choses, oxymore mystificateur qui permet au concept [de développement] de survivre et promet, perspective désespérante, le développement pour l'éternité...»<fnref n="162" />. Plutôt que de « répondre aux besoins », il s'agit donc davantage de « modérer les besoins » ou « limiter les besoins », ce qui d'une certaine façon nécessite le réaménagement des libertés économiques. Aussi, le développement durable, phagocyté dès l'origine par le modèle économique qu'il dénonce, nécessite une renaissance et une métamorphose<fnref n="163" /> qui passe par un nouveau modèle de Société consistant dans la mise en œuvre d'une « transition écologique»<fnref n="164" />. Parallèlement à cette évolution, la RSE fait l'objet d'une traduction juridique singulière amenée à évoluer au regard de cette exigence de transition écologique.

<footnote n="158">158 Groupe d'expert intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC), *Réchauffement planétaire de 1,5°C*, rapport spécial, 8 oct. 2018 ; CP, « Approbation par les gouvernements du Résumé à l'intention des décideurs relatif au Rapport spécial du GIEC sur les conséquences d'un réchauffement planétaire de 1,5 °C », 8 oct. 2018, CP n° 2018/24/PR : « Pour limiter le réchauffement planétaire à 1,5 °C, il faudrait modifier rapidement, radicalement et de manière inédite tous les aspects de la société, a déclaré le Groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC) dans le cadre d'une nouvelle évaluation. (...). Il est indiqué dans le rapport que la limitation du réchauffement planétaire à 1,5 °C nécessiterait des transitions «rapides et de grande envergure» dans les domaines de l'aménagement du territoire, de l'énergie, de l'industrie, du bâtiment, du transport et de l'urbanisme. ».</footnote>

<footnote n="159">159 FÉRONE Geneviève et a., *Le développement durable*, éd° d'Organisation, 2001, p.87 : « Evoquer un possible «développement durable”, c’est aussi supposer implicitement qu’il existe un “développement précaire”. L’opposition se dessine alors entre un développement de court terme, fondé sur une logique strictement financière, et un développement de long terme qui équilibre les intérêts des différents partenaires ».</footnote>

<footnote n="160">160 V° en préambule de l'Accord instituant l'organisation mondiale du commerce (OMC), Marrakech, 15 avril 1994 : « Reconnaissant que leurs rapports dans le domaine commercial et économique devraient être orientés vers le relèvement des niveaux de vie, la réalisation du plein emploi et d'un niveau élevé et toujours croissant du revenu réel et de la demande effective, et l'accroissement de la production et du commerce de marchandises et de services, tout en permettant l'utilisation optimale des ressources mondiales conformément à l'objectif de développement durable, en vue à la fois de protéger et préserver l'environnement et de renforcer les moyens d'y parvenir d'une manière qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs à différents niveaux de développement économique ».</footnote>

<footnote n="161">161 HUGON Philippe, « Le renouveau de l'économie du développement », in FROGER Géraldine, *La mondialisation contre le développement durable ?*, éd. PIE Peter Lang, 2006, p.30.</footnote>

<footnote n="162">162 LATOUCHE Serge, « Sans développement, pas de salut, mais...le développement de quoi ? », Le Monde diplomatique, mai 2001, Manière de voir, octobre 2018, p.10.</footnote>

<footnote n="163">163 MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René de (dir.), *Développement durable : mutations ou métamorphoses de la responsabilité*, éd° A. Pedone, coll. Mutations métamorphoses, « Propos introductifs », p.15 : « Les utilisations doctrinales des mots "mutations" et "métamorphose" renvoient à l'idée de changement (...) Qu'est-ce que le changement ? C'est le contraire de ce qui est immuable. Ce n'est pas la rupture, c'est-à-dire le remplacement d'une chose par une autre. En effet, lorsqu'un être ou une chose change, il ou elle garde son identité tout en modifiant quelque chose dans sa façon d'être soi-même ou elle-même».</footnote>

<footnote n="164">164 La définition de la métamorphose donnée ci-dessus convient parfaitement à celle de « transition ». Les débats parlementaires font ressortir que le choix de ce terme permet d'indiquer qu'il ne s'agit ni d'un big-bang, ni d'une révolution : CHANTEGUET Jean-Paul (présenté par), *Contribution au débat sur le volet énergétique de la transition écologique*, Assemblée nationale, Commission du développement durable et de l'aménagement du territoire, rapport d'information n°1122, 11 juin 2013</footnote>
## 2. Une juridicité de la RSE en voie d'évolution

18. Le fait d'envisager une responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise suppose qu'il s'agisse d'une responsabilité d'un type particulier au regard de la responsabilité juridique. En droit, la responsabilité est classiquement définie par l'obligation de réparer le dommage causé par les actes d'une personne envers une autre personne (responsabilité civile) ou envers la Société tout entière (responsabilité pénale)<fnref n="165" />. La responsabilité est ainsi conçue comme un « principe de régulation sociale » qui « implique que toute personne est tenue de remédier aux conséquences de ses fautes et, de façon plus large, même en l'absence de faute »<fnref n="166" />. La responsabilité est encore « le devoir de répondre des effets dommageables d'une action ou d'une inaction » car « la responsabilité sur le plan juridique suppose l'existence d'une règle de droit dont le non-respect implique une sanction ou l'obligation d'indemniser »<fnref n="167" />. Or, en adoptant des chartes éthiques, codes de conduite, référentiels et autres normes d'origine privée, généralement dépourvus délibérément de tout caractère contraignant, les entreprises prennent des engagements *a priori* exclusifs de responsabilité juridique et qualifiés d'engagements volontaires<fnref n="168" />. Ils sont aujourd'hui la principale traduction juridique de la RSE. Caractérisés par l'aspect volontaire et dénué de contrainte, les engagements volontaires ne sauraient systématiquement échapper à toute responsabilité, considération faite que l'engagement dérive de la notion d'obligation<fnref n="169" />. En effet, selon Aubry et Rau : « En droit romain, le mot *obligatio* ne s'appliquait qu'aux obligations correspondant à des droits personnels. Dans le langage juridique français, on se sert indifféremment du mot *obligation*, que le droit correspondant soit personnel ou réel. Le terme *engagement* s'emploie spécialement pour désigner, parmi les obligations correspondant à des droits personnels, celles qui naissent d'un fait personnel à l'obligé »<fnref n="170" />. En réalité, il n'est donc pas certain sur le plan théorique que l'engagement volontaire échappe à sa forme première dont il dérive, à savoir l'obligation. Aussi, il est préférable d'utiliser la distinction opérée par Savigny entre les obligations pourvues d'action et celles dépourvues d'action, qui renvoie à la distinction entre obligation naturelle, non sanctionnée, et l'obligation civile

<footnote n="165">165 JOURDAIN Patrice, *Les principes de la responsabilité civile*, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 2014, 9ème éd., p.2</footnote>

<footnote n="166">166 BRUN Philippe et al. (dir.), *Le Lamy droit de la responsabilité*, mai 2016, 130-3</footnote>

<footnote n="167">167 MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René de (dir.), *Développement durable : mutations ou métamorphoses de la responsabilité?*, éd. A. Pédone, 2016, « propos introductifs », pp. 12-13.</footnote>

<footnote n="168">168 V. not. HERVÉ-FOURNEREAU Nathalie (dir.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses Universitaires de Rennes, Coll. L'univers des normes », 2008, p.28 ; ABADIE Pauline, Entreprise responsable et environnement – Recherche d'une systématisation en droits français et américain, thèse, Paris, 2011, p.31 spéc. 28.</footnote>

<footnote n="169">169 L'obligation dans un sens général est définie de la façon suivante par DEMOGUE René, *Traité des obligations en général*, Paris, Rousseau, 1923, Tome I, n°7 « L'obligation est la situation juridique ayant pour but une action ou abstention de valeur économique ou morale dont certaines personnes doivent assurer la réalisation ».</footnote>

<footnote n="170">170 AUBRY et RAU, *Cours de droit civil français*, Lagier, Strasbourg, 1839, vol. 2, 598 p., pp. 254-255, spéc. 296 : « Il faut comprendre que les droits personnels : « ont pour objet une prestation, c'est-à-dire l'accomplissement d'une obligation sans laquelle ils ne sauraient exister. Il ne peut être question que des obligations qui forment l'objet des droits personnels. Toutefois, les principes concernant les obligations de cette nature, s'appliquent en règle générale à tout espèce d'obligations. Une obligation est la nécessité juridique par suite de laquelle une personne est astreinte envers une autre, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. Cpr. art. 1101. La personne autorisée à exiger l'accomplissement d'une obligation, se nomme créancier ; celle qui est tenue de l'accomplir se nomme débiteur. C'est pour cette raison que l'obligation et le droit personnel qui en est le corrélatif, sont aussi appelés dette et créance.»</footnote>
qui tire sa sanction du droit positif<fnref n="171" />. De plus, pour Pothier, il convient de distinguer
devoirs et obligations, les premiers étant en général imposés par la loi car ils ont pour
corrélatifs des droits<fnref n="172" />. C'est donc davantage à la notion d'obligation auquel peut être
renvoyé l'engagement volontaire, et plus précisément encore d'obligation parfaite car
un tel engagement est dénué de la contrainte, c'est-à-dire dépourvu de voies et moyens
d'action de droit qui conduirait à sa sanction devant un juge. L'engagement volontaire a
donc essentiellement un effet de norme, il est une « norme de comportement » qui entraîne
l'adoption d'un modèle de conduite par l'entreprise<fnref n="173" />. Néanmoins, la doctrine refuse d'y
voir l'absence de tout effet de droit ou de norme qui ne soit pas sanctionnable<fnref n="174" /> dès lors
que l'entreprise dit vouloir, par cet actus<fnref n="175" />, augmenter le standard de son comportement.
De la même manière qu'en droit international où « les obligations de précaution sont plus
strictes pour les Etats développés que pour les Etats en développement »<fnref n="176" />, l'adoption
d'une démarche de responsabilité sociétale et environnementale doit pouvoir conduire à
apprécier plus sévèrement la responsabilité juridique de l'entreprise qui s'y serait engagée.
Diverses hypothèses de qualification des engagements volontaires existent et permettent
l'éventuel engagement de la responsabilité juridique de l'entreprise devant le juge<fnref n="177" />, mais
les instruments existants demeurent insatisfaisants au regard du déséquilibre « entre le
potentiel de nuisance de l'activité des entreprises et les moyens juridiques existant de lege

<footnote n="171">171 SAVIGNY, *Le droit des obligations*, Paris, Auguste Durand, trad. par C. Gérardin et P. Jozon, 1863, t.1er, p.47 : « Au point de vue du caractère et du degré d'efficacité, il faut distinguer les obligations pourvues et celles dépourvues d'action (civiles et naturales) » ; *ibid*, pp. 255-256, spéc. 297 : « « Les devoirs (sensu lato) se divisent en devoirs de pure morale et en obligations. Ces dernières sont elles-mêmes ou naturelles ou civiles. Les obligations naturelles sont les devoirs que le droit philosophique considère comme emportant un lien juridique. Ces obligations restent purement naturelles, lorsqu'elles n'ont pas été sanctionnées par le droit positif. Dans l'hypothèse contraire, elles deviennent des obligations civiles (telle est l'obligation imposée au père d'un enfant procréé hors mariage et non légalement reconnu, de le nourrir et de l'élever.). Les obligations purement naturelles peuvent être, ou simplement dépourvues de la sanction du droit positif, ou frappés de réprobation par ce droit. Les obligations civiles sont celles qui sont sanctionnées par le droit positif. Elles sont purement civiles, dans le cas où elles ne reposent pas sur le droit philosophique, et tirent à a fois du droit positif et leur origine et leur sanction ».</footnote>

<footnote n="172">172 POTHIER Robert Joseph, Œuvres de Pothier par M. Bugnet, Traité des obligations, Paris, Videcoq, 1848, t.2, p.1, « Il ne faut pas confondre les devoirs et les obligations. Les devoirs sont en général imposés par la loi, ils ont pour corrélatifs les droits. Dans l'état de société, pour obtenir le libre exercice de ses facultés ou de ses droits, chaque individu doit reconnaître et respecter les facultés ou les droits de ses semblables. Le but de toute société est de maintenir cette relation de droits et de devoirs, et la loi, en garantissant les droits, assure l'observation des devoirs ».</footnote>

<footnote n="173">173 Rapp. DEUMIER Pascale, « La responsabilité sociétale de l'entreprise et les droits fondamentaux », D., 2013, p.1564, l'auteur y parle « d'effet normatif » ; v. aussi du même auteur, *Le droit spontané*, op. cit., p.352, spéc. 362, sur la distinction entre normes primaires ou normes de comportement et normes secondaires ou normes de sanctions.</footnote>

<footnote n="174">174 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="175">175 CHEVREAU Emmanuelle, MAUSEN Yves, BOUGLE Claire, *Histoire du droit des obligations*, LexisNexis, coll. Objectif droit cours, 2ème éd°, 2011, p.16 En droit romain, *l'actus* est l'acte unilatéral qui fait naître une obligation à la charge du seul débiteur dont la naissance est subordonnée au prononcé de paroles solennelle ou l'accomplissement d'une prestation réelle. En matière de RSE, cela prend la forme d'engagement volontaire inscrit par exemple dans un code de conduite ou de plus en plus formalisé et rendu public sur le site internet de l'entreprise.</footnote>

<footnote n="176">176 DELMAS-MARTY Mireille, « Anticiper et responsabiliser : La métamorphose du droit face aux risques incertains », in MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René de, *Développement durable : mutations ou métamorphoses de la responsabilité* ?, éd. A. Pédone, 2016, pp. 26 à propos d'un avis du Tribunal international du droit de la mer rendu le 1er février 2011, aff. N°17., TIDM Recueil 2011, p.10. ; rapp. TRÉBULLE François-Guy, « Responsabilité sociale des entreprises », répertoire Dalloz, avril 2017, spéc. 37, préc.</footnote>

<footnote n="177">177 V° la thèse consacrée à ce sujet par LOPEZ Leaëtitia, *L'action en justice des parties prenantes dans le cadre de la responsabilité sociale de l'entreprise*, Thèse, Lyon, 2016, éd° Connaissances et Savoirs, 2017, 389 p. ; et sa critique par JUBAULT Christian, « Leaëtitia Lopez, L'action en justice des parties prenantes dans le cadre de la responsabilité sociale de l'entreprise », RTD civ., n°2, 10 juillet 2018, p. 524.</footnote>
lata, pour défendre les parties prenantes sur le terrain de la RSE »<fnref n="178" />. Aussi, s'il est possible de proposer des instruments pour amener l'entreprise à assumer une véritable responsabilité juridique, par la voie de l'action en justice ou bien, de manière à prévenir le contentieux par la voie de la contractualisation, il est nécessaire de renforcer ce mouvement de juridicité de la RSE par l'adoption d'une nouvelle approche de l'entreprise s'appuyant sur l'exigence de transition écologique. Le législateur ou le juge pourraient alors s'inspirer de ces réflexions pour appréhender le comportement d'une entreprise de manière renouvelée à l'aune de cette exigence nouvelle.

### III. PROPLEMATIQUE

19. L'objectif de cette thèse est de démontrer que la société commerciale, en tant qu'entité juridique, connaît une remise en question en raison notamment de la pression sociale exercée sur elle, de l'apparition dans les textes d'une exigence de transition écologique ou plus généralement de la « révélation »<fnref n="179" /> de « notions souches » porteuses de règles potentielles telle que la RSE<fnref n="180" />. L'attente croissante d'une responsabilité accrue de la société commerciale qui dépasse le respect du droit positif et les réformes du contrat de société commerciale par le législateur indique que le mouvement amorcé par les démarches de RSE est plus vaste que les seules interrogations sur la juridicité des engagements volontaires. En réalité, la remise en question de la société commerciale participe d'une métamorphose de la RSE. Trois approches essentielles peuvent être distinguées. Dans une première approche de la RSE qui apparaît au XIXème siècle, l'entreprise modifie son fonctionnement par des engagements volontaires guidés par un paternalisme imprégné d'un aspect social. Dans une deuxième approche de la RSE, à compter des années 1990, l'entreprise continue à modifier ses comportements et y ajoute un volet environnemental en sus d'engagements volontaires en matière sociale. Enfin, dans une troisième approche qui apparaît en 2012 à travers la stratégie nationale de la transition écologique, les deux volets précédents – social et environnemental – s'agrègent à l'exigence d'une transition écologique largement conçue comme mécanisme de changement du modèle économique et social. En réponse à cette transition écologique, véritable nouveau paradigme ou simple continuation plus ou moins cosmétique du développement durable, l'entreprise doit désormais s'attacher à répondre à l'exigence de

<footnote n="178">¹⁷⁸ *Ibid.* Et sur la notion de parties prenantes v. CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise, objet social, objet de réforme sociale, Rev. trav., n° 2, 28 fév. 2018, p. 107.</footnote>

<footnote n="179">¹⁷⁹ JESTAZ Philippe, *Les sources du droit*, Dalloz, 2015, p. 19 : l'auteur entend au sens large de révélation : « l'affirmation solennelle d'une loi morale et/ou juridique, présentée comme l'expression d'une vérité supérieure et sans aucune démonstration ou peu s'en faut, le plus souvent sur un fond sous-jacent de droit naturel. Selon les cas, cette affirmation émane d'une autorité laïque, publique ou privée (...) »</footnote>

<footnote n="180">¹⁸⁰ HANNOUN Charley, VERNAC Stéphane, « La RSE ou l'essor de l'entreprise-providence », in *Mélanges en l'honneur d'Antoine Lyon-Caen*, Dalloz, 2018, p. 424 : « La RSE constitue de ce point de vue la conquête d'un nouvel espace de gouvernement des hommes, au sens où Michel Foucault l'entendait, (...), et cette rationalité semble devoir se développer dans deux dimensions : celle du gouvernement des autres, à travers la loi, animée par une méthode du « faire-faire », mais aussi du gouvernement de soir, à travers l'incitation à développer des démarches volontaires au nom de normes à caractères éthiques ». Rapp. BENISTY Samuel, *La norme sociale de conduite saisie par le droit*, Institut Universitaire Varenne, Coll. des Thèses, LGDJ, 2014, 364 p.</footnote>
changement si elle ne souhaite pas encourir la réprobation de la Société civile ou de tiers
investisseurs, de plus en plus amenés à prendre en considération les données extra-
financières de l'entreprise<fnref n="181" />. En toute hypothèse, chaque approche de la RSE amène un
peu plus l'entreprise à répondre des effets de son activité avec un degré d'exigence
supplémentaire dans son comportement, ce qui la conduit au changement.

20. Il s'agit alors de montrer dans quelle mesure la société commerciale se fragilise ou paraît de moins en moins adaptée aux exigences de changement en laissant émerger une nouvelle conception de l'entreprise. En effet, l'apparition d'une législation relative à la transition écologique – traduisant la volonté d'un nouveau modèle de Société – élargit la brèche dans la forme classique de la société commerciale. Pourtant, s'il est aisé d'affirmer que la société commerciale tend à s'affaiblir au profit de la notion d'entreprise, il ne reste pas moins vrai que cette dernière demeure dépourvue d'une définition juridique, alors même qu'elle peut paraître plus pertinente pour l'accueil d'une activité économique et la prise en compte d'enjeux sociaux et environnementaux. En raison de cette carence, le droit positif nous invite à envisager les formes sociétaires de sociétés commerciales considérées comme responsables et à effectuer une relecture de la forme classique du contrat de société commerciale. Contribuant ainsi à une nouvelle approche de la RSE – de 3ème génération – conforme à l'exigence de transition écologique.

21. En effet, au regard de l'accélération du changement climatique et du constat de l'effondrement de la biodiversité<fnref n="182" />, l'heure est à un changement profond de paradigme de l'entreprise aux fins d'une véritable transition écologique et s'appuyant sur la sobriété. Concept juridique émergent, la sobriété offre un terrain de recherche juridique novateur puisqu'un travail de réflexion peut être réalisé à partir d'une terminologie déjà présente et qui séduit de plus en plus l'esprit du législateur.

22. Il reste cependant que le droit ne définit pas la sobriété, alors que cette dernière notion est ancienne et remonte à l'origine même du droit et à sa finalité de justice. En effet, la recherche de justice, souvent caractérisée par la maxime suum cuique tribuere consiste à rechercher un juste équilibre entre les situations. La balance des intérêts recherchée par le droit exige alors que les comportements ne soient pas excessifs, immodérés ou intempérants. La frugalité ou la sobriété est alors synonyme de vertu chez Platon qui le premier, identifie quatre vertus cardinales de l'action humaine dont : la tempérance qui est « un empire sur soi-même », la prudence (sagesse, connaissance), la force d'âme (le

<footnote n="181">¹⁸¹ V. par ex. sur la question de l’investissement socialement responsable et de la finance durable, MERCIER Virginie (dir.), « La finance durable en questions », Revue de droit bancaire et financier, n°4, juillet 2015, p.42, dossier.</footnote>

<footnote n="182">182 LUCAS Marthe, *Etude juridique de la compensation écologique*, Thèse, Strasbourg, 2012, « L’heure n’est plus au constat de l’importance ou non de la gravité des atteintes à la biodiversité dénoncées à de multiples reprises par de nombreux rapports scientifiques. Les principales causes des dégradations ont été identifiées: artificialisation et fragmentation des milieux, agriculture et pêche intensives, mitage urbain, consumérisme de masse, augmentation de la population mondiale, etc. », p. 59. ; Observatoire national de la biodiversité, *Biodiversité - Les chiffres clés - Edition 2018*, décembre 2018, 92 p., spéc. 9 : « Les tendances ainsi mesurées montrent que la France est pleinement concernée par l’enjeu de perte de biodiversité européenne et mondiale.»</footnote>
courage) et la justice<fnref n="183" />. Dans le même sens, la sobriété est synonyme de sagesse chez Saint-Paul qui indique, non plus sapere quam oportet sapere, sed sapere ad sobrietatem, sentence que Montaigne traduit par, « ne soyez pas plus sages qu'il ne faut mais soyez sobrement sages »<fnref n="184" />. Au temps des Lumières, Montesquieu place la frugalité comme un moyen nécessaire d'atteindre la démocratie, l'égalité et la frugalité y sont perçues comme indissociables<fnref n="185" />. Aujourd'hui, le législateur français affiche son intention d'opérer une transition écologique<fnref n="186" /> et emploie fréquemment le terme de « sobre » ou de « sobriété ». Par exemple, la stratégie nationale de transition écologique vers un développement durable 2015-2020, adoptée en Conseil des ministres le 4 février 2015 poursuit l'objectif d' « une société plus sobre à horizon 2020 »<fnref n="187" />. Cet objectif se décline aujourd'hui par la mise en place d'une législation relative à la sobriété qui en constitue ainsi le premier des moyens. Le terme « sobre » apparaît par exemple à l'article L110-1-1¹⁸⁸ ainsi qu'aux articles L110-1-2, L229-26, L541-1 et R229-51 du code de l'environnement, sans compter le champ lexical qui lui y est associé à travers les idées de modération, de limitation ou de réduction. Le développement d'une législation intégrant le concept de sobriété amène par conséquent à définir celle-ci et à préciser en quoi cette sobriété peut s'appliquer à l'entreprise. S'appuyant sur une dynamique de transformation<fnref n="189" /> de la société commerciale, la sobriété peut alors constituer une aide à l'intégration de l'environnement dans l'entreprise et plus généralement, à y inclure l'exigence de transition écologique.

## IV. MOUVEMENT<fnref n="190" />

23. La présente recherche s'attache à mettre en lumière la double articulation entre : d'une part, le constat d'insuffisance du concept de développement durable et l'apparition de celui de transition écologique comme fondement de la RSE de troisième génération; et

<footnote n="183">183 PLATON, *La République*, trad. V. Cousin, Paris, éd° Rey et Gravier, 1833, t.9, Livre IV, spéc. 427e-444a. S'agissant de la tempérance, spéc. 430e : « La tempérance est une manière d'être bien ordonnée, et, comme on dit, un empire qu'on exerce sur ses plaisirs et ses passions (...) il y a dans l'âme de l'homme deux parties, l'une meilleure, l'autre moins bonne; quand la partie meilleure domine la partie moins bonne, on dit de l'homme qu'il est maître de lui-même, et c'est un éloge ; mais quand par le défaut d'éducation ou par quelque mauvaise habitude, la partie moins bonne envahit et subjugue la partie meilleure, alors on dit de l'homme, en manière de reproche, qu'il est esclave de lui-même et intempérant.».</footnote>

<footnote n="184">184 SAINT-PAUL, *Epitre aux Romains*, 57 ap. J.-C., chap. XII, §3 ; MONTAIGNE Michel de, *Essais*, Livre I, chap. 29 *De la modération*.</footnote>

<footnote n="185">185 MONTESQUIEU Charles de Secondat, *De l'Esprit des lois*, (1758), Gallimard, 1995 [en ligne http://classiques.uqac.ca/cl_assiques/montesquieu/de_esprit_des_lois/partie_1/esprit_des_lois_Livre_1.pdf , consulté le 11 mai 2018], vol. 1, Livre V chapitre VI - « Comment les lois doivent entretenir la frugalité dans la démocratie », pp. 64-69 ; Sur la distinction entre frugalité et sobriété v° OUTREPONT Charles-Lambert d', *Discours sur la frugalité, prononcé au temple national de Bruxelles, le 10 ventôse de l'an troisième.*, Ed. impr. De G. Huyghe, 1795, p. 3, nous verrons néanmoins qu'il convient de retenir le terme de sobriété au regard de la terminologie employée dans les textes de droit positif.</footnote>

<footnote n="186">186 V. *supra* s'agissant de la Feuille de route sur la transition écologique et la Stratégie nationale de transition écologique vers un développement durable, préc.</footnote>

<footnote n="187">187 Cette stratégie s'appuie sur la loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.</footnote>

<footnote n="188">188 C. env. art. L110-1-1 : « La transition vers une économie circulaire vise à dépasser le modèle économique linéaire consistant à extraire, fabriquer, consommer et jeter en appelant à une consommation sobre et responsable des ressources naturelles et des matières premières (...) ».</footnote>

<footnote n="189">189 La transformation des entreprises est d'ailleurs l'ambition portée dans l'intitulé même de la loi Pacte n° 2019-486 du 22 mai 2019 relatif à la croissance et à la transformation des entreprises.</footnote>

<footnote n="190">190 L'objectif de « transition » et l'idée d'une « métamorphose » de l'entreprise excluent l'emploi du terme de « plan ».</footnote>
d'autre part, la remise en question de la société commerciale au regard de la notion d'entreprise. Ces deux phénomènes sont à mettre en parallèle et peuvent finalement se rejoindre par l'application de la sobriété, instrument principal énoncé au soutien de l'exigence de transition écologique à l'entreprise. De ce fait, envisager l'étude juridique des petites et moyennes entreprises en transition écologique amène à se tourner résolument vers l'élaboration et la mise en place d'une nouvelle conception de l'entreprise, une entreprise sobre contribuant à une nouvelle approche de la RSE.

24. Pour parvenir à cette proposition, les présents travaux s'organisent autour de trois mouvements qui correspondent au passage d'un « droit écarté » à un « droit interrogé », pour aboutir à un « droit retrouvé ». Un premier mouvement concerne la société commerciale en prise avec la RSE et sa difficile intégration dans les catégories classiques du droit. L'originalité de cette dernière tient alors dans la liberté laissée aux entreprises en matière d'augmentation de leur responsabilité au-delà du droit de lege lata. Un cadre libéral qui peut être analysé comme l'expression d'une volonté, tant des entreprises que du législateur, d'un laisser-faire ou d'un « droit-écarté ». Pourtant, la littérature juridique s'intéresse au phénomène de la RSE car il symbolise une tendance à l'affaiblissement de la prescription juridique<fnref n="191" /> au profit des personnes de droit privé. Si la RSE est perçue par les entreprises comme le remède idéal pour répondre aux nouvelles normes sociales, conséquence d'une prise de conscience des enjeux socio-environnementaux, elle a pour inconvénient - ou pour avantage selon la position adoptée - d'écarter l'adoption de dispositions contraignantes par le législateur.

25. Un deuxième mouvement, qui relève d'une extension du premier se caractérise par un état d'observation, un « droit-interrogé ». Le législateur hésite à intervenir et les entreprises négocient sa non-intervention, promettant d'être plus vertueuses<fnref n="192" />. Parallèlement, la doctrine cherche à donner une consistance juridique aux engagements volontaires. La montée en puissance des enjeux sociaux et environnementaux entraîne le développement des structures de l'économie sociale et solidaire, de nouvelles formes sociétaires émergent à l'étranger et inspirent des réflexions sur la nécessité de changer les paradigmes de l'entreprise. Ces entreprises forment ce qu'il est possible de qualifier de premières sociétés commerciales responsables sociétalement, fondées à la fois sur les engagements volontaires, le développement durable et l'économie sociale et solidaire. Les entités appartenant à ce secteur de l'économie s'avèrent d'une utilité sociale certaine mais elles sont néanmoins critiquables en raison de leur insuffisance à intégrer l'exigence de transition écologique, c'est-à-dire à intégrer l'intérêt environnemental en plus de l'intérêt social.

<footnote n="191">191 BERGEL Jean-Louis, *Théorie générale du droit*, op. cit., p.45 : « Toute prescription juridique est caractérisée par un commandement et une sanction. C'est une règle de conduite imposée dans les relations sociales pour ordonner la société. Elle consiste à prescrire ou interdire certains comportements en créant des obligations, en légitimant certaines attitudes, en conférant des pouvoirs...».</footnote>

<footnote n="192">192 En témoigne les nombreuses entrevues entre les entreprises et les pouvoirs publics qui débouchent sur la promesse de se conformer à de nouveaux engagements volontaires.</footnote>
26. Dès lors, le phénomène de RSE par la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux apparaît inabouti au regard de l'urgence écologique. Ce processus inachevé indique alors la nécessité d'un basculement vers un troisième mouvement qui repose sur l'exigence de transition écologique et dont la traduction à l'entreprise passe par la sobriété. En effet, participer à cette exigence nécessite une approche nouvelle et réaliste de l'entreprise. Celle-ci peut être appréhendée à travers les intérêts qu'elle satisfait ou affecte mais aussi par la fonction sociale qu'elle occupe au sein de l'ensemble de la Société. Signe d'un « droit-retrouvé », l'ordre public écologique permet de donner un cadre juridique au concept de sobriété tel que dégagé à partir de l'analyse des textes existants. Une fois le concept défini, il peut révéler son potentiel comme standard juridique d'appréciation d'un comportement sobre dont le contenu peut être conforté par l'énonciation de divers principes à son soutien. Le retour au droit est alors possible par la caractérisation d'un défaut de comportement sobre envisagé comme une cause de responsabilité. Utopie réaliste, la concrétisation d'un tel comportement peut prendre forme dans le droit positif à travers une proposition de relecture des éléments du contrat de société pour l'application d'un comportement sobre. En ce sens, l'étude des notions d'associé, d'apport, de bénéfices doit appuyer sa concrétisation. Par ailleurs, l'objet social et l'intérêt social récemment renouvelés par le législateur peuvent alors constituer une voie d'entrée d'une gestion sobre de la société.

27. Dès lors, notre thèse propose de contribuer à la prise en compte de la nécessaire transition écologique pour tendre vers l'entreprise sobre. Le constat sera tout d'abord fait d'une société commerciale en proie à des turbulences, tant sous l'effet d'une RSE comprise comme une responsabilité singulière et à la juridicité évolutive, que par la diversification des modèles de sociétés sociétalement responsables (**Partie I**). S'appuyant sur cette démonstration et la transition écologique dont la déclinaison à l'échelle de l'entreprise peut s'exprimer par la sobriété, il sera ensuite proposé le passage d'une société commerciale à une entreprise qualifiée de sobre. Soit un modèle d'entreprise plus évolué, à la fois *intuitus humanitas* et *intuitus naturae*, en résonnance avec les enjeux de l'urgence écologique (**Partie II**). Il pourra alors être redonné à l'entreprise sa juste place<fnref n="193" />, dans une économie compatible avec les exigences d'une vision large de la transition écologique, c'est-à-dire au service de l'homme et sans nuire à l'environnement.

<footnote n="193">¹⁹³ Ambition portée par la loi Pacte qui vise à « repenser la place des entreprises dans la société », v° projet de loi n°1088 relatif à la croissance et la transformation des entreprises du 18 juin 2018, Chapitre III, section 2.</footnote>
PREMIERE PARTIE

LA SOCIETE

COMMERCIALE : UNE
ENTITE SOUMISE A
PERTURBATIONS
PARTIE 1 LA SOCIETE COMMERCIALE : UNE
ENTITE SOUMISE A PERTURBATIONS

28. L'entreprise est une liberté par laquelle s'exerce une activité économique<fnref n="194" />, le plus souvent sous la forme juridique d'une société commerciale. Aussi, l'entreprise détient un « pouvoir économique » et de la même manière qu'il est admis dans le domaine politique qu'il n'existe pas de pouvoir sans responsabilité<fnref n="195" /> ou de droit sans devoir, l'entreprise ne saurait échapper à cette formule. Pourtant, depuis le début de l'ère industrielle et jusqu'à la fin du XXème siècle, l'entreprise n'a eu cesse de voir croître son pouvoir économique et corrélativement ses capacités de nuisance sur l'homme et l'environnement. En raison des difficultés croissantes à maîtriser l'ensemble des effets et conséquences des activités économiques, a émergé une remise en cause du modèle de croissance économique dès les années 1960 avec la mise en place d'instruments juridiques de protection de la nature. La tentative de conciliation entre économie et environnement se trouve par la suite formulée à travers la notion de développement durable en 1987, c'est-à-dire un développement qui réponde aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs <fnref n="196" />. D'abord appliquée par la société civile et les Etats, le développement durable est ensuite assimilé par les entreprises, de la même manière qu'elles avaient déjà pu le faire en matière sociale à partir du XIXème siècle avec le patronage volontaire – ou paternalisme industriel – par des engagements relatifs aux conditions de travail et de vie des ouvriers. Les fondements de la RSE sont donc antérieurs à l'apparition du développement durable et de sa nouvelle déclinaison avec la transition écologique. Le développement durable et cette dernière constituent en réalité des étapes supplémentaires dans la prise en considération des conséquences nées de l'activité économique par les entreprises. La préoccupation environnementale s'ajoute à la prise en considération d'enjeux sociaux et sociétaux. Ces engagements volontaires, dont la nature et les effets juridiques doivent être précisés, permettent de qualifier la RSE de « droit post-moderne » en ce que des acteurs privés élaborent leurs propres normes<fnref n="197" />. Aussi, la doctrine comme le législateur ne restent pas immobiles face à cette responsabilité singulière. Il est proposé diverses qualifications juridiques de ces engagements volontaires, tandis que le législateur intervient pour encadrer certaines pratiques, plus précisément par la mise en place d'une législation sur la « reddition extra-

<footnote n="194">194 SUPIOT Alain (dir.), *L'entreprise dans un monde sans frontière – Perspectives économiques et juridiques*, coll. Les sens du droit, Dalloz, 2015, introduction, p.17 : « Du point de vue juridique, l'entreprise se présente donc comme la mise en œuvre d'une liberté d'agir. ».</footnote>

<footnote n="195">195 V° sur le « pouvoir économique », v° ARON Raymond., «Note sur le pouvoir économique», Revue économique, volume 9, n°6, 1958, pp. 849-858</footnote>

<footnote n="196">196 BRUNDTLAND Gro Harlem (dir.), Commission des Nations-Unies sur l'Environnement et le Développement, *Notre avenir à tous*, rapport, 20 mars 1987, 349 p.</footnote>

<footnote n="197">197 CHEVALLIER Jacques, « Vers un droit postmoderne », in CLAM Jean et MARTIN Gilles J. (dir.), *Les transformations de la régulation juridique*, Paris, LGDJ, coll. Droit et société, 1998 ; DE SADELEER Nicolas, «Les approches volontaires en droit de l'environnement, expression d'un droit post-moderne ?», in HERVE-FOURNEREAU Nathalie (dir.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses Universitaires de Rennes, coll. « L'univers des normes », 2008, p.52.</footnote>
financière », désormais « déclaration de performance extra-financière »<fnref n="198" /> ou en instaurant
un devoir de vigilance qui s'adresse à l'entreprise élargie, c'est-à-dire dépassant les
frontières de la seule personnalité morale de la société<fnref n="199" />. Pourtant, si les sociétés
commerciales modifient leur comportement par l'adoption de nouvelles normes
spontanées et que le droit intègre certaines d'entre-elles dans la législation, le corpus
législatif demeure *a priori* encore insuffisant pour conduire l'entreprise à véritablement
intégrer les enjeux socio-environnementaux (Titre I).

29. Faut-il admettre l'insuffisance du droit français à promouvoir davantage la RSE ? Certains le déplore au regard du nouveau dispositif de reddition extra-financière jugé « en régression », alors que la France faisait office de chef de file au niveau européen<fnref n="200" />. Pourtant, critiquer le droit en ce qu'il peine à promouvoir la RSE amène à oublier l'origine libérale de la RSE. Celle-ci demeure encore principalement un phénomène d'origine spontanée et si elle peut conduire le législateur à légiférer en la matière, la RSE entraîne surtout une modification des pratiques des entreprises. Dès lors, la question se pose de savoir si les changements opérés par les entreprises, n'entraînent pas un mouvement, plus discret, de modification de la conception de la société commerciale elle-même. À première vue, la réponse n'est pas évidente pour la raison persistance que la notion d'entreprise reste non définie par le droit français, tandis que la société commerciale possède bien une définition à l'article 1832 du Code civil. Malgré cette difficulté, dont la résolution semble sciemment écartée par le législateur<fnref n="201" /> - qui ne

<footnote n="198">198 Traduction de l'expression anglaise *reporting*. L'article L225-102-1, I du code de commerce prévoit pour certaines sociétés anonymes, qu'une « déclaration de performance extra-financière » est insérée dans le rapport annuel de gestion. Dans le III de ce même article, il est notamment indiqué que le rapport « présente des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité ». Cette déclaration de performance extra-financière peut renvoyer aux informations d'un autre document exigé des plus grandes entreprises, à savoir le plan de vigilance prévu au I de l'article L. 225-102-4 du code de commerce. Il est indiqué en son troisième alinéa que le plan comporte les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle au sens du II de l'article L. 233-16, directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation. Pour un aperçu récent de l'état de la question v° MALECKI Catherine, « Transposition de la directive RSE: un nouveau cadre de publications extra-financières pour les grandes entreprises », Bull. Joly sociétés, 1er octobre 2017, n°10, p. 632 ; CUZACQ Nicolas, « Le nouveau visage du reporting extra-financier français », Revue des sociétés, 2018, p.347.</footnote>

<footnote n="199">199 Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre ; codifiée à l'art. L. 225-102-4 du code de commerce. L'article prévoit l'établissement et la mise en œuvre d'un plan de vigilance comportant les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement et s'appliquant à « l'entreprise élargie » : v° sur le concept d'entreprise élargie TRÉBULLE François-Guy, « Les frontières de l'entreprise vues au prisme des enjeux environnementaux », Cahiers de droit de l'entreprise, n°5, septembre 2017, dossier, p.29 ; ROLLAND Blandine, « 3 questions – Un nouveau concept : l'entreprise élargie ? », JCP E, n°42, 18 oct. 2018, veille, p. 783; et le colloque du CERDACC du 25 octobre 2018 consacré à cette thématique, préc.</footnote>

<footnote n="200">200 CUZACQ Nicolas, « Le nouveau visage du reporting extra-financier français », Revue des sociétés, 2018, p.347 : « Sur certains points, le nouveau dispositif constitue une régression au regard de l'objectif de comparabilité des entreprises par les consommateurs et les investisseurs et plus généralement par les parties prenantes ».</footnote>

<footnote n="201">201 Le professeur François-Guy Trébulle indique que l'entreprise est un cadre conceptuel volontairement impensé que le législateur a renoncé à appréhender afin de saisir l'intégralité des réalités de l'entreprise : colloque préc. du CERDACC du 25 octobre 2018.</footnote>
s'embarasse pas d'employer le terme d'entreprise pour désigner la société commerciale<fnref n="202" />-,
il faut observer que l'entreprise répond à une réalité économique et sociale qui s'avère
pertinente. Dans les faits, le débat relatif à la qualification juridique de l'entreprise
demeure limité dans sa portée puisqu'il n'empêche pas l'émergence de nouvelles formes
juridiques d'exercice des activités économiques, par exemple dans le secteur de
l'économie sociale et solidaire ou encore à l'étranger avec le développement de formes
sociétaires qui parviennent à proposer la conciliation entre activité économique, lucrativité
et satisfaction d'un intérêt collectif. Pourtant, si intéressantes ces premières formes
sociétaires « d'entreprises responsables » soient-elles, elles ne constituent pas
nécessairement une réponse pleinement satisfaisante à l'intégration des enjeux
environnementaux, le statut juridique ne semble pas pouvoir constituer le critère
discriminant dans l'existence d'une véritable RSE (Titre II).

<footnote n="202">²⁰² V° par ex. le choix de dénomination de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relatif à la croissance et à la transformation des entreprises dite loi Pacte (plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises).</footnote>
# TITRE 1 LA RSE UNE RESPONSABILITE SINGULIERE

30. Incontestablement le développement durable se diffuse aujourd'hui dans toutes les sphères de la Société. L'entreprise ne reste pas indifférente à ce phénomène. Il y a certainement un effet d'aubaine pour celles-ci à se saisir de la notion de développement durable – ce qui est encore moins le cas pour la transition écologique et la sobriété<fnref n="203" /> – pour afficher une responsabilité sociétale et environnementale, notamment pour se démarquer de leurs concurrentes ou séduire le consommateur. En droit, il faut alors s'interroger sur l'adhésion des entreprises à cette forme singulière de responsabilité des entreprises « vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société »<fnref n="204" /> qualifiée selon les auteurs, de sociale, de sociétale et d'environnementale. Cette prise en compte par les entreprises des effets de leurs activités sur la Société et l'environnement s'effectue « en contractant de leur propre initiative des engagements qui vont au-delà des exigences réglementaires et conventionnelles auxquelles elles doivent de toute façon se conformer »<fnref n="205" />. En ce sens, « les entreprises s'efforcent « d'élever les normes liées au développement social, à la protection de l'environnement et au respect des droits fondamentaux, et adoptent un mode ouvert de gouvernance conciliant les intérêts des diverses parties prenantes au sein d'une approche globale de la qualité et du développement durable »<fnref n="206" />. La responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise diffère donc de la responsabilité civile qui permet de faire sanctionner le non-respect d'une obligation<fnref n="207" />. La RSE est ainsi conçue comme une « responsabilité singulière », elle n'obéit pas à la définition classique de la responsabilité juridique qui est fondée sur l'idée d'une règle assortie d'une sanction<fnref n="208" />, c'est-à-dire d'une responsabilité née d'une « obligation parfaite » selon la formule de Pothier, qui donne le droit d'en exiger l'accomplissement car créatrice d'un lien de

<footnote n="203">²⁰³ On note toutefois chez certaines entreprises l'apparition d'un argumentaire lié aux low-tech, terme qui s'oppose à celui de high-tech et poursuivant une sobriété technologique ou de faible impact sur l'environnement (low-impact). V° par ex. Le Monde économie, « Le "low-tech" sera-t-il l'avenir de l'humanité », 12 septembre 2016, par Béatrice Madline.</footnote>

<footnote n="204">²⁰⁴ Commission européenne, Communication de la Commission au Parlement européen, au comité économique et social européen et au comité des régions, *Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l'UE pour le période 2011-2014*, 25 octobre 2011, COM (2011) 681 final.</footnote>

<footnote n="205">²⁰⁵ Commission européenne, *Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises*, Livre vert, COM (2001) 366.</footnote>

<footnote n="206">²⁰⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="207">²⁰⁷ Le Livre vert de la Commission européenne de 2001, *Promouvoir un cadre européenne pour la responsabilité sociale des entreprises*, indique qu'« être socialement responsable signifie non seulement satisfaire pleinement aux obligations juridiques applicables, mais aussi aller au-delà et investir "davantage" dans le capital humain, l'environnement et les relations avec les parties prenantes », ibid.</footnote>

<footnote n="208">²⁰⁸ FAUCONNET Paul, *La responsabilité : étude de sociologie*, Paris, F. Alcan, 1920, p. 5 : « Dans l'ordre des phénomènes juridico-moraux, les faits de responsabilité occupent une place précise. Les règles de responsabilité font partie intégrante du système de ces faits qu'on appelle des sanctions. C'est quand il s'agit de faire fonctionner ce système, d'appliquer des sanctions, et notamment des sanctions pénales ou morales, que la responsabilité intervient: sans elle le mécanisme de sanctions ne pourra pas jouer.».</footnote>
droit<sup>209</sup>. Dans le cas de la RSE, il s'agit davantage d'une responsabilité morale, intuitive et informelle<sup>210</sup>, fondée sur l'adoption d'obligations imparfaites<sup>211</sup>, sous la forme d'engagements adoptés à l'initiative propre de l'entreprise sauf le cas d'obligations imposées par le législateur. Les engagements des entreprises sont donc essentiellement adoptés en complément des dispositions légales sans que ne soit prévu l'hypothèse de pouvoir faire sanctionner juridiquement leur éventuel manquement, ils sont généralement élaborés et formulés de telle sorte à qu'ils soient vides de contrainte, à moins que les engagements ne soient contractualisés à travers des clauses dites de RSE<sup>212</sup>.

31. La prise de conscience par les entreprises d'une responsabilité conçue au-delà de la seule responsabilité positive prévue par la loi, s'effectue dans un premier temps en dehors de toute préoccupation environnementale. Elle est d'abord une responsabilité « sociale » qui trouve ses origines au XIXe siècle dans un milieu patronal paternaliste, soucieux de fidéliser une main d'œuvre à travers la fourniture de bonnes conditions de travail et d'hygiène aux ouvriers. Ce n'est que dans un second temps que cette responsabilité sociale devient sociétale et environnementale, l'entreprise évolue « en réponse à une série de pressions sociales, écologiques et économiques »<sup>213</sup>. La RSE prend alors une dimension moins spontanée et plus contrainte, davantage tournée vers l'idée de prise en charge des conséquences néfastes des activités de l'entreprise sur la Société dans son ensemble et sur l'environnement. Avec ses origines utilitaristes en réponse à des problèmes contingents liés à l'organisation de l'activité économique, la RSE est antérieure au développement durable<sup>214</sup>, mais ce dernier constitue aujourd'hui le vecteur essentiel de réception de la RSE dans le droit (Chapitre I). Par ailleurs, si la RSE se matérialise surtout par

<footnote n="209"><sup>209</sup> POTHIER Robert, Œuvres de Pothier, Paris, Siffrein, t. 1, 1824, pp.77-78 : « Le terme d'obligation, dans un sens plus propre et moins étendu, ne comprend que les obligations parfaites, qu'on appelle aussi engagements personnels, qui donnent à celui envers qui nous les avons contractées le droit d'en exiger de nous l'accomplissement (...) Les jurisconsultes définissent ces obligations ou engagements personnels, [comme] un lien de droit, qui nous astreint envers un autre à lui donner quelque chose, ou à faire ou à ne pas faire quelque chose».</footnote>

<footnote n="210"><sup>210</sup> COM (2011) 681 final, préc., « Pour la majorité des petites et moyennes entreprises, en particulier les micro-entreprises, le processus de RSE restera probablement informel et intuitif.».</footnote>

<footnote n="211"><sup>211</sup> POTHIER Robert, Œuvres de Pothier, Paris, Siffrein, t. 1, 1824, p. 77 : « On appelle obligations *imparfaite* les obligations dont nous ne sommes comptables qu'à Dieu, et qui ne donne aucun droit à personne d'en exiger l'accomplissement ».</footnote>

<footnote n="212"><sup>212</sup> À condition de précision suffisante de ces clauses et de leur mise en œuvre effective en cas de violation. V° l'étude réalisée par les sociétés de conseil Affectio mutandi et Ecovadis, Le contrat et les clauses RSE, leviers incontournables de vigilance, Etude croisée 2018 acheteurs-fournisseurs sur les clauses contractuelles RSE, avril 2018, 70 p., v. p.15 : « L'étude révèle une écrasante majorité (plus de 75%) de clauses formulant des principes généraux, moins de 5% fixant des objectifs précis.» ; p.17 : « Si 75% des répondants prévoient un mécanisme de sanction en cas de non-respect de la clause RSE, seuls 12% l'ont déjà mis en oeuvre. »</footnote>

<footnote n="213"><sup>213</sup> Commission européenne, Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, Livre vert, COM (2001) 366, spéc. 1: « Un nombre croissant d'entreprises européennes promevent leurs stratégies de responsabilité sociale en réponse à une série de pressions sociales, environnementales et économiques. Elles visent à envoyer un signal aux différentes parties prenantes auxquelles elles ont affaire : salariés, actionnaires, investisseurs, consommateurs, pouvoirs publics et ONG ».</footnote>

<footnote n="214"><sup>214</sup> DE QUENAUDON René, « Le développement durable, la RSE et le droit ou la rencontre de trois ordres imaginaires », HAL, https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-01322694, 28 mai 2016, p. 3</footnote>
l'adoption d'engagements volontaires<fnref n="215" />, « considérées comme complémentaires de la législation et des contrôles des pouvoirs publics »<fnref n="216" />, il faut constater que le législateur est amené à encadrer ces pratiques par l'adoption de dispositions législatives contraignantes qui viennent réduire l'aspect volontaire de la RSE (Chapitre II).

# CHAPITRE 1 LE CONCEPT DE RSE ACCUEILLI PAR LE DROIT

32. Les sources et fondements de la RSE sont nombreux et leur interprétations tout aussi multiples. Dressant son historique, le professeur René de Quenaudon y voit un « entrelacs de subjectivité et d'objectivité », entre mécénat, paternalisme patronal, origine religieuse (doctrine sociale de l'Eglise) ou utopiste. Il distingue trois conceptions non exclusives les unes des autres : une conception *utilitariste* selon laquelle la RSE permet un retour financier, une conception *éthique* selon qu'elle permette l'intégration de « valeurs », et une conception contemporaine, *soutenable* ou de *l'entreprise durable* qui s'est développée à partir des années 1990 où « la RSE est alors entendue comme la mise en œuvre du développement durable par l'entreprise »<fnref n="217" />. En ce sens, le développement durable – et dans sa version renouvelée de transition écologique – constitue le vecteur essentiel d'intégration de la RSE dans le droit.

Les juristes ont tardé à s'intéresser à la RSE qui fut pendant un certain temps considérée comme appartenant aux sciences économiques et de gestion. Toutefois, un tournant s'opère essentiellement dans les années 2010²¹⁸ et différentes réflexions sont désormais proposées pour saisir juridiquement le comportement par lequel une entreprise adopte volontairement des engagements vis-à-vis des effets qu'elle exerce sur la société et l'environnement<fnref n="219" />. Le caractère volontaire d'engagements privés de sanctions questionne. Aussi, la RSE apparaît comme la manifestation d'une volonté de l'entreprise d'élargir sa responsabilité au-delà de

<footnote n="215">215 Ces engagements volontaires ne sont pas exclusifs d'autres déterminants du droit positif dans le domaine de la RSE telles que les normes sociales ou ce que certains auteurs appellent les « forces sous-jacentes » qui participent d'un « nouvel espace de normativité », liées à l'éthique et à l'auto-régulation de la société civile : HANNOUN Charley, VERNAC Stéphane, « La RSE ou l'essor de l'entreprise-providence », in *Mélanges en l'honneur d'Antoine Lyon-Caen*, Dalloz, 2018, p. 424.</footnote>

<footnote n="216">216 COM (2001) 366, préc., spéc. 32</footnote>

<footnote n="217">217 DE QUENAUDON René, « Responsabilité sociale des entreprises », in *Répertoire de droit du travail*, octobre 2017, spéc.11-14.</footnote>

<footnote n="218">218 V° not. TRÉBULLE François-Guy, UZAN Odile, *Responsabilité sociale des entreprises, Regards croisés droit et gestion*, Economica, coll. Etudes juridiques, n°42, 2011, p.3</footnote>

<footnote n="219">219 COM (2011) 681 final, préc.</footnote>
la seule responsabilité juridique prévue par le droit positif<fnref n="220" />. Selon la métaphore du professeur François-Guy Trébulle, « à l'entreprise nucléaire succède une entreprise réticulaire »<fnref n="221" />, c'est-à-dire que l'entreprise étend sa responsabilité par une conception de ses frontières qui dépassent le seul périmètre de la personnalité morale de la société<fnref n="222" />. Elle décide ainsi de considérer d'autres enjeux et d'élargir le spectre de son intérêt social. Par cette approche, la RSE ne se résume pas au but social – lucratif – de la société commerciale, c'est-à-dire au partage des résultats entre les associés. Une telle conception s'inscrit en opposition à la formule de l'économiste Milton Friedman qui critique dans les années 1970, l'idée exprimée par Howard Bowen selon laquelle l'entreprise possède une responsabilité sociale<fnref n="223" /> et affirme alors que « la seule responsabilité sociale de l'entreprise est d'augmenter ses profits »<fnref n="224" />. En réalité, cette affirmation ne s'oppose pas totalement à la RSE, du moins s'il est fait référence à ses origines lorsqu'au XIXème siècle, par des considérations liées à l'optimisation organisationnelle de l'entreprise, elle contribue à maximiser les résultats de l'entreprise. La RSE apparaît à cete période sous la forme d'un « paternalisme »<fnref n="225" /> au sein des premières manufactures et ateliers. L'entrepreneur est bienveillant est fait preuve d'une responsabilité sociale dans une entreprise à taille humaine.

<footnote n="220">²²⁰ V° sur le concept d'« entreprise élargie» ROLLAND Blandine, « 3 questions – Un nouveau concept : l'entreprise élargie ? », JCP E, n°42, 18 oct. 2018, veille, p. 783 : « La définition de l'entreprise est toujours en discussion pour les juristes ! L'entreprise est difficilement cernée par le droit en raison de son absence de personnalité juridique. L'accent est plutôt mis sur la personne, notamment la société qui exploite l'entreprise. Mais, en pratique, une entreprise n'est pas constituée d'une seule personne morale.(...) L'actualité incite à élargir encore le périmètre de l'entreprise. Il convient d'intégrer à l'entreprise traditionnelle sa chaîne d'approvisionnement (supply chain) constituée de ses fournisseurs de matières premières, de biens et de services, le cas échéant de ses sous-traitants ou prestataires extérieurs, si ces fonctions ne sont pas remplies dans le cadre du groupe de sociétés lui-même, mais sont externalisées. Bref, l'entreprise élargie s'étend à l'ensemble de ce qu'il est convenu d'appeler sa « chaîne de valeur. » ; v. aussi le colloque consacré à cette thématique par le Centre Européen de recherche sur le Risque, le Droit des Accidents Collectifs et des Catastrophes (CERDACC), « L'entreprise élargie. Contribution de la RSE à la construction d'un concept », Université de Haute Alsace, 25 octobre 2018 ; l'entreprise élargie est par ailleurs une expression déjà présente chez le chef du département des relations sociales de Renault en 2002, SCIBERRAS Jean-Christophe, “ L'irrigation de l'entreprise par les nouvelles technologies de l'information et de la communication : le point de vue d'un praticien », Droit social, n°1, 10 janvier 2002, p. 93 : « Les frontières de l'entreprise bougent aussi : la notion “d'entreprise élargie”, qui vise notamment à rendre compte du rôle des fournisseurs dans la conception et non plus seulement dans la production, émerge. » ; v. également TRÉBULLE François-Guy, « Quelle entreprise face au changement climatique ? », D. n°39, 12 nov. 2015, p. 2272 : « Au-delà du droit des sociétés, le droit de l'environnement, comme celui applicable aux produits et désormais en matière sociale, invite à envisager l'entreprise élargie ; une entreprise dont les obligations sont entendues au-delà de la personne morale dont il s'agit, non seulement aux membres d'un groupe, mais également aux fournisseurs et sous-traitants. » ;</footnote>

<footnote n="221">²²¹ TRÉBULLE François-Guy, « Rapport introductif : Qu'est-ce que “l'entreprise élargie” ? », CERDACC, « L'entreprise élargie. Contribution de la RSE à la construction d'un concept », Université de Haute Alsace, colloque du 25 octobre 2018.</footnote>

<footnote n="222">²²² TRÉBULLE François-Guy, « Les frontières de l'entreprise vues au prisme des enjeux environnementaux », Cahiers de droit de l'entreprise, n°5, septembre 2017, dossier, p.29 : « Le droit des sociétés, principal instrument d'accompagnement juridique de l'entreprise, s'est développé sur le mythe de l'autonomie de la personne morale qui semble s'opposer à de possibles actions en responsabilité. Aux frontières liées à la personnalité morale, il faut ajouter celles tenant aux contraintes matérielles qui viennent couper le lien entre les producteurs et les nuisances liées aux produits commercialisés. »</footnote>

<footnote n="223">²²³ HOWARD Bowen, *Social Responsabilities of the Businessman*, University of Iowa Press, 2013 [1953], 298 p.</footnote>

<footnote n="224">²²⁴ FRIEDMAN Milton, « The social responsability of business is to increase its profits », The New York Times Magazine, 13 septembre 1970 : «What does it mean to say that “business” has responsabilities ? Only people can have responsabilities. A corporation is an artificial person and in this sens may have artificial responsabilities, but “business” as a whole cannot be said to have responsabilities, evene in this vague sense. (...) There is one and only one social responsibility of business – to use it ressources and engage in activities designed to increase its profits so long as it stays within the rules of the game, which is to say, engages in open and free competition without deception or fraud ».</footnote>

<footnote n="225">²²⁵ *Supra*.</footnote>
33. À compter de la seconde moitié du XXème siècle, l'Etat élabore des politiques d'aménagement et d'industrialisation du territoire parallèlement à une forte croissance économique. La RSE passe alors au second plan pour les entreprises, puisque le législateur adopte des lois relatives à la protection sociale il n'est plus nécessaire d'adopter des engagements en ce sens. Parallèlement, le droit de l'environnement commence à se développer<fnref n="226" />. Mais c'est davantage au niveau international, lors de la déclaration de Stockholm sur l'environnement le 16 juin 1972, qu'est d'abord affirmé le droit fondamental de l'homme à la liberté, à l'égalité et à des conditions de vie satisfaisantes dans un environnement dont la qualité lui permetra de vivre dans la dignité et le bien-être. Il est également affirmé dans ce même texte, que les ressources naturelles du globe, y compris l'air, l'eau, la terre, la flore et la faune, doivent être préservés dans l'intérêt des générations présentes et à venir. Ces préoccupations sont par la suite cristallisées dans la notion de développement durable définie dans le rapport Brundtland de 1987²²⁷ et reprise lors du Sommet de Rio en 1992²²⁸.

34. A ce moment de l'histoire, il semble que l'entrepreneur paternaliste relève définitivement du passé et que l'Etat assure désormais la protection des individus et de l'environnement de manière pleinement satisfaisante. Or, c'est à compter de cette période qu'apparaissent les codes de conduite, chartes éthiques et autres instruments qui formalisent des engagements volontaires. Les juristes s'intéressent à ce droit post-moderne à travers une question récurrente : celle de savoir quelle est la valeur juridique de ces engagements et plus généralement, si la RSE relève du droit en raison de l'absence de faculté de contraindre ? Cette période d'interrogation présente une longueur et une constance qui s'étend des années 1980 jusqu'à aujourd'hui. Peuvent par exemple être relevés dans les publications y relatives : en 1982, « Réflexions sur les codes de conduite privés »<fnref n="229" /> ; en 1996, « La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l'environnement »<fnref n="230" /> ; en 2005, « La responsabilité sociale de l'entreprise fait-elle partie

<footnote n="226">²²⁶ C'est par exemple la première loi sur l'eau n°64-1245 du 16 décembre 1964 relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre leur pollution. Par ailleurs, sous la présidence de Goerges Pompidou, Robert Poujade devient pour la première fois, le 7 janvier 1971, ministre délégué auprès du premier ministre, chargé de la protection de la nature et de l'environnement.</footnote>

<footnote n="227">²²⁷ BRUNDTLAND Gro Harlem (dir.), Commission des Nations-Unies sur l'Environnement et le Développement, *Notre avenir à tous*, rapport, 20 mars 1987, 349 p.</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ Supra.</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ FARJAT Gérard, « Réflexions sur les codes de conduite privés », in *Le droit des relations économiques internationales*, Études offertes à Berthold Goldman, Litec, 1982, pp. 47-66.</footnote>

<footnote n="230">²³⁰ RACINE Jean-Baptiste, « La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l'environnement », RJE, 1996/4, pp. 409-424.</footnote>
du droit ? »<fnref n="231" /> ; en 2011 « Quel droit pour la RSE ? »<fnref n="232" /> ; en 2016, la RSE « est-elle soluble dans le droit »<fnref n="233" /> ?

35. Il faut alors saisir l'existence de la notion RSE dans le droit en précisant ses contours par ses origines historiques et morales, afin de vérifier - conformément à la méthode employée par François Gény ou Emmanuel Gaillard - si la RSE est un concept juridique<fnref n="234" />, c'est-à-dire une « construction de l'esprit »<fnref n="235" /> qui relève du droit malgré sa qualification persistante de droit souple qui peut conduire à des incertitudes relatives à sa « juridicité », c'est-à-dire à son appartenance au droit<fnref n="236" /> (Section I). Basculant de la notion au concept, la réception de la RSE dans le droit se réalise par la multiplication des sources textuelles qui lui sont identifiables, tant au niveau des définitions données par le droit de l'Union européenne, que dans le droit interne avec la possibilité d'identifier des sources anciennes et contemporaines, constitutionnelles et législatives de la RSE (Section II).

<footnote n="231">²³¹ MEYER Francis, « La responsabilité sociale de l'entreprise ; un concept juridique ? », Le droit ouvrier, mai 2005, p. 185 : « Les normes qui accompagnent la mise en oeuvre de la RSE ne sont pas édictées par l'autorité publique, elles n'ont pas de valeur impérative, ne font pas l'objet d'une sanction civile ou pénale. ».</footnote>

<footnote n="232">²³² TRÉBULLE François Guy, « Propos introductif : Quel droit pour la RSE ? », in TRÉBULLE François Guy, UZAN Odile (dir.), *Responsabilité sociale des entreprises, Regards croisés droit et gestion*, Economica, coll. Etudes juridiques, n°42, 2011, p.3</footnote>

<footnote n="233">²³³ DE QUENAUDON René, « Le développement durable, la RSE et le droit ou la rencontre de trois ordres imaginaires », HAL, https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-01322694, 28 mai 2016</footnote>

<footnote n="234">²³⁴ GAILLARD Emmanuel, *Le pouvoir en droit privé*, Economica, 1985, p.17 : « Le concept se distingue de la notion, plus intuitive, par la précision de ses traits. La notion se découvre alors que le concept se construit.». Pour cet auteur aboutir à un concept juridique, nécessite préalablement de s'assurer de l'existence de la notion et d'en avoir précisé les contours, c'est seulement une fois ce travail effectué, qu'il peut être envisagé d'en faire un concept juridique, voire une véritable théorie. ; GENY François, *Science et technique en droit privé positif*, Sirey, 1913, T. 1, 236 p., pp.146-149, l'auteur range le «concept» dans les instruments de la pensée juridique qui permettent un travail d'abstraction tout comme le permet la notion, la définition, la classification, le mot, la formule, les divisions, les hypothèses, les jugements, qui permettent d'arriver à « la vérité juridique »; il distingue les dénominations de notion du concept, pour désigner « tantôt par son résultat, tantôt par la manière de l'atteindre, cette entité, qui n'est autre que l'idée générale de l'objet proposé au travail de l'esprit». Gény précise que « le concept apparaît principalement comme le résultat d'un effort de l'esprit, en vue de saisir, dans une représentation dominante, l'essence logique des choses. (...) la vertu du concept réside fondamentalement dans l'analogie qu'il manifeste». Applicable à la responsabilité sociétale des entreprises, le concept de RSE peut être perçu comme ce que Gény désigne par «moyen intellectuel de pénétration des choses» ou «moyen purement technique de mise en oeuvre des réalités juridiques», à la condition de ne jamais perdre de vue, dit Gény, que le concept reste un procédé artificiel qui, s'il aide à organiser la vie, celle-ci reste supérieur par la multiplicité et la variété de ses exigences.</footnote>

<footnote n="235">²³⁵ STORCK Michel, *Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques*, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, Paris, 1982, p.7. A propos de la représentation comme concept juridique.</footnote>

<footnote n="236">²³⁶ Selon PACLOT Yves, « La juridicité du code AFEP/MEDEF de gouvernement d'entreprise des sociétés cotées », Rev. sociétés, 2011, p.395, le terme « juridicité » a été formé par les sociologues dans les années 1950 et repris par Jean Carbonnier: v. CARBONNIER Jean, *Sociologie juridique*, PUF, Quadrige manuel, 4ème éd°, 2016, p.305 : "Le droit, les phénomènes juridiques sont inclus dans la masse des phénomène sociaux. La part de société qui est juridique doit être séparée du reste, qui n'est pas. C'est une exigence rationnelle pour la sociologie: avant de s'aventurer dans le droit, il lui faut se convaincre de la spécificité du juridique – ce que l'on appelle juridicité.».</footnote>
Section 1 La RSE, de la notion politique et morale au concept
juridique

36. D'une notion d'abord politique et morale, la responsabilité sociale de l'entreprise a évolué vers un véritable concept juridique. Historiquement, il est possible de situer les prémisses d'une RSE à compter du XIXème siècle sous la terminologie première de responsabilité sociale, lorsqu'apparaît un nouveau processus structuré et répété de production des biens au sein de manufactures et d'ateliers, exigeant le regroupement et la fidélisation de nombreux ouvriers afin d'éviter une main d'œuvre inconstante<fnref n="237" />. La conception de la RSE est alors « utilitariste », mais également « éthique »<fnref n="238" />. Certains patrons minoritaires se comportent à contre-courant de l'essentiel des pratiques liées au phénomène d'industrialisation<fnref n="239" /> et de ce que la législation exige. Ils se soucient véritablement des conditions de travail et du bien-être de leurs employés. Ce courant semble trouver ses origines dans l'idée de « contrat social » développée par Rousseau<fnref n="240" /> et de sa forme qui en dérive après la Révolution à travers « l'homme social », c'est-à-dire l'homme qui n'a de droits que ceux qu'il tient de ce pacte social<fnref n="241" />. La notion de « responsabilité sociale », formulée sous ce vocable peut semble-t-il, être identifiée dans la littérature juridique dès le début du XIXe siècle, mais celle-ci vise tout d'abord l'individu. Joseph Naudet, indique en 1819 que :

« La responsabilité est dans l'essence de l'homme ; elle existe avant les cités, avant les lois humaines. Si les lois humaines essayaient de l'abroger ou de la suspendre, elle resterait entière, imprescriptible ; elle est de droit naturel. Puisque l'homme est un être doué de raison, puisqu'il a la faculté de penser et la faculté du libre arbitre, il est responsable envers Dieu, envers ses semblables. Dès qu'il entre dans une cité, sa responsabilité se multiplie avec ses rapports et ses

<footnote n="237">237 LE PLAY Frédéric, *La réforme sociale en France*, op. cit., p. 464 et s. ; HOMMEL Thierry, «Paternalisme et RSE : continuités et discontinuités de deux modes d'organisation industrielle », Entreprise et histoire, 2006/4, n°45, p.178 ; EDELBLUTTE Simon, « Paternalisme et territoires politiques dans la France de la seconde révolution industrielle : Un regard rétrospectif sur les liens entre firmes et territoires communaux », Revue Géographique de l'Est [En ligne], vol. 50, 3-4, 2010.</footnote>

<footnote n="238">238 DE QUENAUDON René, « Responsabilité sociale des entreprises », in *Répertoire de droit du travail*, octobre 2017, spéc.11-14.</footnote>

<footnote n="239">239 V° par exemple ZOLA Emile., *L'assommoir*, 1877: « Lantier se mit à attaquer aussi les patrons. Oh ! il voyait clair, il disait ses vérités à chacun. Une sale race après tout, des exploiteurs sans vergogne, des mangeurs de monde. Lui, Dieu merci! pouvait dormir la conscience tranquille, car il s'était toujours conduit en ami avec ses hommes, et avait préféré ne pas gagner des millions comme les autres. ».</footnote>

<footnote n="240">240 ROUSSEAU Jean-Jacques, *Le contrat social ou Principes du droit politique*, Paris, Felix Alcan, 1896, [1762], p. 29 : « Forme d'association qui défende et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun, s'unissant à tous, n'obéisse pourtant qu'à lui-même, et reste aussi libre qu'auparavant. ». A rapp. De ROSE Jean-Jacques (dir.), *Responsabilité sociale de l'entreprise. Pour un nouveau contrat social*, De Boeck supérieur, coll. Méthodes & Recherches, 2006, 408 p.</footnote>

<footnote n="241">241 V° LAROCHE Pierre-Claude, *Observations sur la Déclaration des droits et devoirs de l'homme et du citoyen*, Paris, éd. Baudouin, 1799, 38 p., p. 4 : « L'homme indépendant a droit à tout ce qu'il désire; sa volonté, sa force, sont ses titres ; il est le maître absolu de tout ce qu'il peut, et sa puissance n'a de bornes que le terme de ses facultés. L'homme social, au contraire, n'a de droits que ceux qu'il tient du pacte. ».</footnote>