37. Selon ce texte, la responsabilité sociale réside dans la responsabilité de chacun dans la cité, en Société, *a fortiori*, elle s'applique avec d'autant plus de force pour l'entrepreneur qu'il entretient de rapports par le biais de son activité économique. Cependant, la notion de responsabilité sociale, même traduite en un paternalisme industriel bienveillant, ne « résista » pas aux effets néfastes de l'industrialisation croissante à partir de la seconde moitié du XIXᵉ siècle<fnref n="243" />, de tel sorte qu'il causa parfois de graves conséquences sur les hommes et l'environnement<fnref n="244" />. Les effets néfastes issus de l'industrialisation furent à l'origine d'une réflexion progressive sur la nécessité d'encadrer le développement économique, d'abord par paternalisme avec la notion de responsabilité sociale davantage dirigée vers la protection des travailleurs, puis plus tard, par la volonté de concilier développement économique et protection de l'environnement avec le développement durable. La notion de responsabilité sociale évolue alors en responsabilité sociétale et environnementale (I). Au-delà de cette présentation chronologique de la RSE à l'état de simple notion, il faut encore en préciser sa justification essentiellement morale à travers la « formation d'un cadre de pensée qui forge le for de la conscience au sein d'une époque »<fnref n="245" />. Construite relativement à la responsabilité juridique, la RSE est conçue comme la responsabilité d'une personne au-delà de sa seule responsabilité juridique, de telle sorte qu'elle fut accueillie dans le droit à travers la qualification, donnée par les auteurs, de « droit souple » ou de « droit post-moderne ». En tant que norme élaborée par des personnes de droit privé et dénuée de contrainte, une place est ainsi reconnue à la RSE dans le droit. (II).

<footnote n="242">242 NAUDET Joseph, *De la responsabilité graduelle des agents du pouvoir exécutif*, Paris, Delaunay, 1819, 46 p., p. 6, nous soulignons.</footnote>

<footnote n="243">243 V° BRAUDEL Fernand, *L'identité de la France. Les hommes et les choses*, Arthaud – Flammarion, 1986. Notamment par le développement de la machine à vapeur, du charbon, des chemins de fer, puis de l'électricité et du pétrole ainsi que par la découverte de nouveaux matériaux (alliages et aluminium) et molécules chimiques.</footnote>

<footnote n="244">244 C'est par exemple le cas de la pollution causée par l'industrie de l'aluminium qui ruine l'agriculture locale située à la périphérie des usines, poussant les paysans à devenir ouvriers, attirés par les conditions sociales offertes par le paternalisme industriel, mais subissant des conditions de travail nocives pour leur santé : FRIEDENSON Patrick (dir.), *Industrialisation et sociétés d'Europe occidentale*, 1880-1970, Paris, Les éditions ouvrières, 1997, 271 p., pp. 38-41.</footnote>

<footnote n="245">245 HANNOUN Charley, VERNAC Stéphane, « La RSE ou l'essor de l'entreprise-providence », in *Mélanges en l'honneur d'Antoine Lyon-Caen*, Dalloz, 2018, p. 424.</footnote>
# I. Du paternalisme industriel à la notion de RSE

38. La RSE naît d'abord d'un choix volontaire de certains entrepreneurs, ancrés dans leur territoire et en contact avec leurs ouvriers. Le paternalisme<fnref n="246" /> déployé par l'entrepreneur à travers la mise en place d'engagements de « responsabilité sociale », s'explique alors par la volonté d'attirer et de fidéliser une main d'œuvre en périphérie des villes<fnref n="247" />. Par ce comportement, l'entrepreneur adopte un rôle qu'on peut qualifier de bienveillant ou de « paternaliste » à l'égard de ses ouvriers. C'est ainsi dans la petite ou moyenne entreprise à taille humaine, qu'apparaît une première forme de responsabilité sociale sur une période qui s'étend du début du XIXe siècle jusqu'à la deuxième guerre mondiale. L'entrepreneur porte un intérêt particulier aux conditions de travail de ses salariés, mais également aux conditions de vie en dehors du lieu de travail, y compris l'environnement dans lequel lui-même et ses salariés évoluent (A).

39. Après 1945, s'opère en quelque sorte une « dépersonnification » de l'entreprise telle qu'incarnée par un dirigeant paternaliste<fnref n="248" />. Michel Despax observe un phénomène de dissociation entre l'entrepreneur et l'entreprise, il relève que : « autrefois simple élément du patrimoine de l'entrepreneur, l'entreprise se transforme peu à peu en une personne morale autonome »<fnref n="249" />. Mais c'est surtout l'avènement de « l'entreprise moderne », déjà initiée par la libéralisation des sociétés anonymes<fnref n="250" /> qui permet l'augmentation du capital social à travers un plus grand nombre d'actionnaires<fnref n="251" />. En lien avec l'augmentation de la taille des entreprises et le besoin croissant de capitaux pour réaliser de plus vastes

<footnote n="246">246 EDELBLUTTE Simon, « Paternalisme et territoires politiques dans la France de la seconde révolution industrielle : Un regard rétrospectif sur les liens entre firmes et territoires communaux », Revue Géographique de l'Est [En ligne], vol. 50, 3-4, 2010, spéc. 4 : Comportement qui « revient à se conduire comme un père envers d'autres personnes sur lesquelles on exerce ou tente d'exercer une autorité. Sa définition et son sens ont aujourd'hui une connotation péjorative prononcée qui n'existait pas à l'époque, l'essentiel des ouvriers étant largement consentant face à cette politique. Elle est en effet une amélioration sensible de leur sort par rapport à ce qui prévalait au temps proto-industriels ou surtout lors de la première révolution industrielle, où la dimension sociale des entreprises est encore loin d'être aboutie. Le pas de temps de 1850/1950, regroupant approximativement seconde révolution industrielle et fordisme, correspond donc l'apogée du paternalisme. ».; v. aussi HOMMEL Thierry, « Paternalisme », in POSTEL Nicolas, SOBEL Richard (dir.), *Dictionnaire critique de la RSE*, [En ligne], Villeneuve d'Ascq, Presses universitaires du Septentrion, 2013, pp. 356-360 : « Le terme paternalisme fait écho à une doctrine d'organisation industrielle âprement critiquée par des auteurs comme Karl Marx, ou, plus récemment, Ivan Illitch et Michel Foucault. Le paternalisme s'affirme en rejetant vigoureusement le droit positif consacré par la Révolution qui proclame l'égalité en droit des citoyens. Il entend ré-ancrer l'organisation des responsabilités individuelles dans sur les lois naturelles. Ces lois naturelles assoient une immuable hiérarchie des statuts sociaux et des personnes et justifient la réhabilitation d'un mode de coordination entre individus de statuts différents fondé sur la responsabilité. Le couple hiérarchie-responsabilité individuelle contribue à la stabilité des systèmes sociaux en réinstaurant la réciprocité entre les faibles et les puissants : non, les Hommes ne sont pas égaux, pas en plus en talents qu'en capacité d'apprentissage ; oui, de ces inégalités naissent, pour les mieux dotés, les devoirs d'assistance et de protection, et pour les assistés, un devoir d'obéissance et de respect envers leurs bienfaiteurs. ».; LE PLAY Frédéric, *La réforme sociale en France*, précit., pp. 464-466.</footnote>

<footnote n="247">247 *Infra*, not. LE PLAY Frédéric, précit.</footnote>

<footnote n="248">248 V° par exemple CARLIOZ, *Le gouvernement des entreprises commerciales et industrielles*, Paris, Dunod, 1927, p.2 : « On ne conçoit pas plus une usine sans un directeur qu'un attelage sans son cocer qui le conduit, un navire sans capitaine qui le dirige, un Etat sans chef qui le gouverne. ».</footnote>

<footnote n="249">249 DESPAX Michel, L'entreprise et le droit, préc., p.196.</footnote>

<footnote n="250">250 Loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés commerciales, art. 21 al.1 : « A l'avenir les sociétés anonymes pourront se former sans l'autorisation du gouvernement ».</footnote>

<footnote n="251">251 SEGRESTIN Blanche, « Une nouvelle « Modern Corporation » : relecture gestionnaire de l'ouvrage de Berle & Means », *Annales des Mines – Gérer et comprendre*, éd° Eska, 2011/2, n°104, p.124.</footnote>
opérations l'entreprise multiplie les effets nés de son activité économique. Les Trente
glorieuses sont alors une période de croissance économique sans précédent, cause
également de dommages socio-environnementaux inédits. La multiplication d'accidents,
de catastrophes et de scandales entraîne alors une réflexion sur l'insuffisance du droit
alors qu'il relève de sa fonction de prévenir et d'empêcher leur survenance. La notion de
responsabilité sociale prend alors une dimension nouvelle, parallèlement inspirée des
travaux de la doctrine anglo-saxone de la *Corporate social responsability* qui met en
avant la nécessité de prendre en compte les « parties prenantes » de l'entreprise<fnref n="252" />.
D'engagements en matière sociale à destination des ouvriers de l'entreprise, il s'agit à
partir de la fin des années 1990, d'une responsabilité sociale élargie, inspirée du
développement durable, elle est désormais sociétale et environnementale (B).

A. L'entrepreneur bienveillant socialement dans une entreprise à taille humaine

40. Dès le début de la Révolution industrielle au début du XIXe siècle, les dirigeants de certaines entreprises - le plus souvent à l'origine de leur constitution et de leur prospérité - se confondent avec elles<sup>253</sup> et estiment qu'il est de leur responsabilité d'assurer volontairement certains engagements en raison de l'inexistence ou de la faiblesse d'exigences légales. Ce « patronage volontaire » ou « régime des engagements volontaires permanents »<sup>254</sup> selon les travaux de Frédéric Le Play, est fondé sur l'entente mutuelle des populations ouvrières et des personnes qui dirigent les entreprises<sup>255</sup>. C'est donc au sein de ce que l'on nomme aujourd'hui les petites et moyennes entreprises que naît la RSE. Soit dans des entreprises où existent un fort *intuitus personae*, dont les parties (ouvrier ou

<footnote n="252">252 HOWARD Bowen, *Social Responsabilities of the Businessman*, University of Iowa Press, 2013 [1953], 298 p. ; FREEMAN R. Edward, *Strategic Management : A Stakeholder Approach*, Boston, Cambridge University Press, 2010, 292 p. [Pitman Publishing, 1984]</footnote>

<footnote n="253">253 EDELBLUTTE Simon, « Paternalisme et territoires politiques dans la France de la seconde révolution industrielle : Un regard rétrospectif sur les liens entre firmes et territoires communaux », préc., spéc. 5. ; v. aussi DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, LGDJ, 1957, p.13 : « L'entreprise et l'entrepreneur sont confondus, celle-ci étant en quelque sorte "englobée" dans la personnalité de celui-là, n'a pas d'existence juridique distincte de l'entrepreneur ».</footnote>

<footnote n="254">254 LE PLAY Frédéric, *Les ouvriers européens*, Paris, imprimerie impériale, 1855, p.16. L'auteur distingue le régime des engagements momentanés et du travail sans engagements dans lequel « chaque travailleur est propriétaire ou chef d'industrie, où, par conséquent, il n'existe, à vrai dire, ni maîtres ni ouvriers », ce régime a pour défaut d'entraîner des ruptures fréquentes provoquées par l'inconstance des parties ; et le régime des engagements volontaires permanents dans lequel l'ouvrier est attaché à un patron par sa volonté, guidée elle-même par la coutume ou fixée par des contrats à longs termes, dans ce cas l'auteur indique que « quelques individus doués de l'idée de prévoyance, s'élèvent aux conditions supérieures et même à celles de propriétaires, de chef d'industrie et de rentiers, sous l'influence bienfaisante des patrons, des communautés ou des corporations. Les individus dépourvus de l'esprit de prévoyance trouvent au moins, sous la même influence, un certain minimum de bien-être. ».</footnote>

<footnote n="255">255 LE PLAY Frédéric, *La réforme sociale en France : déduite de l'observation comparée des peuples européens*, Tours, A. Mame et fils, 1874, 5ème éd°, t.2, chap. 50, p.464 et s. ; v. aussi, BRANTS Victor, « Tisserand d'usine de Gladbach (Prusse Rhénane) », in LE PLAY Frédéric (dir.), Société internationale des études pratiques d'économie sociale, *Les ouvriers des deux mondes : études sur les travaux, la vie domestique et la condition morale des populations ouvrières des diverses contrées et sur les rapports qui les unissent aux autres classes*, Paris, Frimin-Didot et Cie, 1900, n°97, p. 362, §13 : « Le lecteur verra mieux alors avec quelle élévation le chef de la maison où travaille l'ouvrier a sans cesse pratiqué le devoir immuable du patronage : assurer la continuité du travail et la stabilité du personnel. " On ne quitte pas. " D'ailleurs, ce patronage, le chef l'a toujours compris de même que Le Play, (*La Réforme sociale en France*, chap. L, § 14): "Sous sa forme parfaite, le patronage volontaire ne vise pas à se perpétuer en excitant le besoin du bien-être matériel au milieu des ouvriers, il voudrait se rendre inutile en les acheminant par l'épargne vers l'indépendance."».</footnote>
dirigeant) sont attachées à une relation de confiance mutuelle. Ainsi, Frédéric Le Play observe que « le régime du patronage se reconnaît surtout à une permanence de rapports maintenue par un ferme sentiment d’intérêts et de devoirs réciproques. L’ouvrier est convaincu que le bien-être dont il jouit est lié à la prospérité du patron. Celui-ci, de son côté, se croit toujours tenu de pourvoir, conformément à la tradition locale, aux besoins matériels et moraux de ses subordonnés »<fnref n="256" />. La Révolution industrielle se développe selon l’historien Fernand Braudel, au sein d’ateliers familiaux, de fabriques disséminées sur le territoire et d’entreprises compactes<fnref n="257" />, il indique : « d’ailleurs, c’est l’énorme poussée des industries rurales qui, dans toute l’Europe du XVIIIᵉ siècle, accélère et décuple l’essor de la fabrique disséminée. Gêné à l’intérieur des villes, où la main-d’œuvre se défend contre lui et profite de salaires relativement élevés et de la cohésion des corps de métiers, le capitalisme marchand retrouve ses aises dans le travail des campagnes. »<fnref n="258" />.

41. Le patronage volontaire émerge en réalité à travers le besoin d'une organisation économique nouvelle, notamment rendu nécessaire par la « captation et la fixation d'une main d'œuvre alors éparse »<fnref n="259" />. Une grande proximité existe de ce fait entre le dirigeant et l'ouvrier qui vivent sur un même territoire. Comme le relève Simon Edelblutte, c'est souvent dans les territoires communaux que l'influence des industriels est la plus sensible à partir de la première moitié du XIXᵉ siècle et jusqu'à la seconde moitié du XXᵉ siècle, ils sont souvent investis dans la politique locale en tant que conseiller municipal, maire, conseiller général, député ou sénateur et, inspirés du mouvement du catholicisme social possèdent « une haute idée de leur rôle vis-à-vis d'ouvriers qu'ils veulent avant tout protéger et non pas forcément contrôler ». De plus, pour pallier les carences de l'Etat et des collectivités locales - qui n'ont pas l'interventionnisme et les compétences d'aujourd'hui en matière sociale et d'aménagement économique du territoire – l'industriel revêt un rôle d'aménageur par le développement d'équipements économiques et sociaux<fnref n="260" />. Il y a dans la naissance de la responsabilité sociale, la volonté de l'entrepreneur de développer son activité, la nécessité de fidéliser une main d'œuvre qualifiée par la

<footnote n="256">²⁵⁶ LE PLAY Frédéric, *La réforme sociale en France*, précit., pp. 464-466.</footnote>

<footnote n="257">²⁵⁷ BRAUDEL Fernand, *L'identité de la France. Les hommes et les choses*, Arthaud – Flammarion, 1986, p. 271. Selon l'auteur, « l'entreprise compacte » est rassemblée en un point donnée, manufacture, fabrique, usine : « Dans cet utlime catégorie, il s'agit précisément de faire place à la concentration ouvrière qui va mettre longtemps à imposer ses bouleversements et ses rigueurs. Le résultat final sera le rassemblement, sur un espace étroit, d'ateliers aux métiers différents, soit un changement d'étage et d'ordre de grandeur. ».</footnote>

<footnote n="258">²⁵⁸ BRAUDEL Fernand, *L'identité de la France. Les hommes et les choses*, Arthaud – Flammarion, 1986, p. 271.</footnote>

<footnote n="259">²⁵⁹ HOMMEL Thierry, « Paternalisme et RSE : continuités et discontinuités de deux modes d'organisation industrielle », Entreprise et histoire, 2006/4, n°45, p.178 ; LE PLAY Frédéric, *La réforme sociale en France*, op. cit., p. 464 et s. : « Les propriétaires des ateliers de travail et des capitaux qui en fécondent l'emploi, ont intérêt à grouper autour d'eux divers genres de collaborateurs, et notamment ceux qui fournissent le travail manuel. Ces derniers ont également besoin d'échanger leurs services contre des gages et des salaires. Ces rapports acquièrent toute leur perfection, lorsque, au lieu de pourvoir seulement à ces intérêts matériels, ils procurent en outre les satisfactions morales qui se développement spontanément par l'accord des deux classes. Tel est l'état de choses qui se produit quand les chefs jouissent du respect et du dévouement de leurs ouvrir, et quand ceux-ci peuvent compter qu'une protection affectueuse les aidera à conjurer l'effet de leurs vices et de leur improvoyance. ».</footnote>

<footnote n="260">²⁶⁰ EDELBLUTTE Simon, op. cit., spéc. 11 et s. L'auteur relève que l'industriel se fait architecte ou aménageur à l'origine de la construction de logements pour les ouvrier, d'équipements économiques (magasin, coopératives, fermes...) et sociaux (crèches, écoles, foyers, stades...) ou encore d'infrastructures diverses (voies ferrées de raccordement, port...), v. spéc. 20 et s. avec l'exemple de la ville-usine de wagons De Dietrich à Lunéville en Lorraine.</footnote>
procuration de conditions de travail et de vie attractives. Ce qui n'est pas sans lien avec
certaines PME d'aujourd'hui, dont les dirigeants, souvent associés fondateurs, se
confondent avec la personne morale qu'ils dirigent et sont amenés à être au plus proche
des préoccupations des salariés de la société.

42. Au XIXème siècle, le paternalisme se traduit par exemple par la prévention des accidents de travail<fnref n="261" />, avant que ne se pose la question de « la responsabilité des accidents de fabrique »<fnref n="262" /> et l'adoption de la loi du 9 avril 1898 concernant les responsabilités dans les accidents du travail<fnref n="263" />. On relève avant cette loi, une thèse de 1888 consacrée à « la responsabilité des patrons en matière d'accidents en droit français »<fnref n="264" />. Son auteur, Joseph Blanc, mentionne ainsi en Suisse l'existence de chefs d'industrie « bienfaisants » travaillant à l'amélioration du sort des classes ouvrières, s'imposant des sacrifices parfois fort lourds, créant des établissements charitables et des caisses de secours pour venir en aide aux populations ouvrières : « il n'est point rare de trouver dans une usine un peu importante des caisses de retraite et de prévoyance, des fourneaux économiques, des cités et maisons ouvrières, des cercles et bibliothèques, etc. »<fnref n="265" />. Le paternalisme peut alors être considéré comme un : « système régissant les relations entre employeur et salariés d'une entreprise dans leur totalité. En d'autres termes, c'est un système à vocation non universelle mais intégral. Il naît dans la sphère du travail mais vise à intégrer donc à protéger l'homme avant, pendant et après, à l'échelle de la journée, de la semaine, de la vie »<fnref n="266" />.

43. Le paternalisme se concrétise également par la construction de cités ouvrières comme le « Familistère » fondé par Jean-Baptiste Godin dans la commune de Guise dans l'Aisne<fnref n="267" />. Les cités ouvrières sont composées par exemple d'habitations avec jardins, reliées à une alimentation en eau potable, ou encore comportant des fosses septiques qui permettaient, non seulement d'éviter les désagréments liés aux odeurs mais aussi de traiter l'eau afin qu'elle puisse s'écouler sans inconvénients<fnref n="268" />. Ces mesures d'hygiène permettaient

<footnote n="261">²⁶¹ Selon BLANC Joseph, *Des délits des esclaves, en droit romain. De la responsabilité des patrons en matière d'accidents, en droit français*, Thèse, Grenoble, 1888, p. 106, « les accidents mortels, en France, ont plus que doublé de la période 1821-1836 à la période de 1836-1860 (...) Leur accroissement relatif à la population est très sensible : 15 pour 10 000 habitants dans la première période, et 28 pour 10 000 habitants dans la seconde période. ».</footnote>

<footnote n="262">²⁶² VAVASSEUR Auguste, *De la responsabilité des accidents de fabrique*, Paris, Marchal-Billard et Cie, 1881, 75 p.</footnote>

<footnote n="263">²⁶³ V° la loi du 9 avril 1898 concernant les responsabilités dans les accidents du travail, JORF, 10 avril 1898, p. 2209. Législation inspirée du modèle suisse avec une loi fédérale du 1er juillet 1875 sur la responsabilité des entreprises de chemins de fer et de bateaux à vapeur, à l'occasion des accidents entraînant mort d'homme ou lésion corporelle. V° Joseph Blanc, infra, p. 279.</footnote>

<footnote n="264">²⁶⁴ BLANC Joseph, Des délits des esclaves, en droit romain. De la responsabilité des patrons en matière d'accidents, en droit français, Thèse, Grenoble, impr. Chaspoul, 1888, pp. 286-287.</footnote>

<footnote n="265">²⁶⁵ *Ibid.*, p.287.</footnote>

<footnote n="266">²⁶⁶ GUESLIN André, « Le paternalisme revisité en Europe occidentale », Genèses, mars 1992, vol.7, n°7, pp. 201-211.</footnote>

<footnote n="267">²⁶⁷ GODIN Jean-Baptiste, *Solutions sociales*, Paris, A. Le Chavalier, 1871, 664 p. Inspiré des travaux de Charles Fourier sur l'architecture sociale. V° sur les « microsociétés expérimentales » créées par des entrepreneurs DAVID Patricia, « La responsabilité sociale des entreprises (RSE) dans la maîtrise des risques : une nouvelle utopie ? Le management chez Bata », Responsabilité et environnement, n°55, juillet 2009, p.42.</footnote>

<footnote n="268">²⁶⁸ Société industrielle de l’Est (Nancy), Bulletin de la Société industrielle de l’Est, n°127, 2ème semestre 1916, pp.33-36. V. aussi GUESLIN André, « Le paternalisme revisité en Europe occidentale », Genèses, mars 1992, vol.7, n°7, pp.201-211</footnote>
d'assurer la bonne santé des ouvriers et indirectement de leur offrir un environnement de qualité, véritables prémisses d'un droit de vivre dans un environnement sain tel qu'il est aujourd'hui conçu<sup>269</sup>. A cette époque, la situation des ouvriers sous les ordres d'un patron bienveillant est alors bien plus avantageuse que celle des ouvriers des *Temps modernes* et du taylorisme, qui par « l'organisation scientifique du travail », atteint le paroxysme de l'ouvrier se trouvant « réduit à un jeu de forces physiques asservi à la cadence de la chaîne de production »<sup>270</sup>.

44. S'il peut effectivement y avoir une « dimension utilitariste cachée »<sup>271</sup> pour l'entrepreneur, qui dispose ainsi de salariés motivés et aptes au travail, il reste que ces salariés bénéficient de conditions de travail supérieures aux standards inexistants ou requis par une législation encore balbutiante dans ce domaine<sup>272</sup>. Aussi, pour anticiper toute recherche de responsabilité juridique<sup>273</sup>, au moment même où la conception moderne de la responsabilité émerge dans la jurisprudence<sup>274</sup> - essentiellement sur le fondement de la théorie des risques<sup>275</sup>, l'industriel bienveillant assume une responsabilité qualifiable de

<footnote n="269"><sup>269</sup> Article L110-2 du code de l'environnement : « Les lois et règlements organisent le droit de chacun à un environnement sain. Ils contribuent à assurer un équilibre harmonieux entre les zones urbaines et les zones rurales ainsi que la préservation et l'utilisation durable des continuités écologiques. Il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde et de contribuer à la protection de l'environnement, y compris nocturne. Les personnes publiques et privées doivent, dans toutes leurs activités, se conformer aux mêmes exigences. ».</footnote>

<footnote n="270"><sup>270</sup> SUPIOT Alain, *La gouvernance par les nombre*, Fayard, Poids et mesures du monde, 2015, p. 41</footnote>

<footnote n="271"><sup>271</sup> DE QUENAUDON René, « Responsabilité sociale des entreprises », in *Répertoire de droit du travail*, octobre 2017, spéc. 13.</footnote>

<footnote n="272"><sup>272</sup> Ce n'est qu'à partir de 1841 qu'apparaît une véritable législation du droit du travail avec une loi du 22 mars 1841 relative au travail des enfants employés dans les manufactures, usines et ateliers, interdisant le travail des enfants de moins de huit ans et posant le principe d'inspections. Néanmoins, v° BLANC Joseph, th. préc., qui relève des lois de police et d'industrie qui se préoccupent indirectement ou timidement de la sécurité des ouvriers dès la fin du XVIIIe siècle : loi du 19 juillet 1791; arrêté du 3 germinal an IX sur les laminoires, moutons, presses, balanciers et coupoirs; ordonnance du 4 prairial an IX concernant l'emploi de ces divers engins. Puis au XIXe siècle : décret du 15 octobre 1810 et ordonnance du 14 janvier 1815 sur les manufactures et ateliers insalubres, incommodes et dangereux, ordonnance du 24 octobre 1823 sur les bâtiments qui menacent ruine, décret du 25 janvier 1865, remplacé par un décret du 30 avril 1880 relatif aux chaudières à vapeur, loi du 18 juin 1870 sur le transport par eau et par terre des marchandises dangereuses, décret du 12 août 1874 qui détermine la nomenclature des matières explosibles, etc.</footnote>

<footnote n="273"><sup>273</sup> A défaut d'une législation précise en matière de responsabilité en droit du travail (aujourd'hui codifiée aux articles L 4111-1 du code du travail), la victime engageait la responsabilité de l'employeur sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle des articles 1832 ou 1833 du Code civil. V° sur ce point les nombreux arrêts cités par BLANC Joseph, th. préc., p.119 et s. : « Ainsi donc les tribunaux français ont toujours jugé et jugent encore, en matière de responsabilité, comme s'il n'y avait entre le patron et l'ouvrier aucun lien de droit préexistant (...) La notion du délit suffit au magistrat; l'idée du contrat lui paraît étrangère à la question. La faute délictuelle est la cause nécessaire et suffisante de la responsabilité. ».</footnote>

<footnote n="274"><sup>274</sup> V. GAZZANIGA Jean-Louis, « Les métamorphoses historiques de la responsabilité », in *Les métamorphoses de la responsabilité*, PUF, Publications de la faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, 1997, Tome 32, p.14 et s.</footnote>

<footnote n="275"><sup>275</sup> CHEVREAU Emmanuelle, MAUSEN Yves, BOUGLE Claire, *Histoire du droit des obligations*, LexisNexis, coll. Objectif droit cours, 2ème éd°, 2011, pp. 284-285 : « A partir de la seconde moitié du XIXe siècle, le fondement unique de la faute cède sous l'effet conjugué des progrès techniques, de l'industrialisation et du machinisme. (...) la multiplication des accidents du travail vient témoigner des insuffisances de la théorie de la responsabilité pour faute, (...). L'arrêt *Teffaine* du 16 juin 1896 relatif à l'explosion d'une chaudière marque la réception par les juges de théories concurrentes de la faute, permettant l'indemnisation des victimes [obligation tacite de sécurité engageant le transporteur, présomption de faute du gardien de la chose, théorie du risque professionnel chez SALEILLES Raymond (*Les accidents du travail et la responsabilité civile*, Essai d'une théorie objective de la responsabilité, Paris, Rousseau, 1897, 90 p.), théorie du risque crée chez JOSSERAND Louis (*De la responsabilité des choses inanimées*, Paris, Rousseau, 1897, 129 p.).»</footnote>
morale<sup>276</sup>. Le législateur ne manque pas de reprendre ces avancées, puisque c'est entre la fin du XIX<sup>ème</sup> siècle et la première moitié du XX<sup>ème</sup>, que furent adoptées de grandes réformes et avancées sociales<sup>277</sup>, dont la création de la Sécurité sociale par ordonnance n°45-2259 du 4 octobre 1945. Les avancées législatives<sup>278</sup> rattrapent par conséquent ces mouvements industriels spontanés et le droit intègre ce qui était alors considéré comme des avantages généreusement accordés par quelques industriels à leurs ouvriers.

45. A compter de la seconde moitié du XXe siècle, dans un contexte européen d'après-guerre, la prise en charge du développement des territoires par les industriels laisse place à une planification de l'économie et de l'aménagement du territoire mise en place et menée par l'Etat <sup>279</sup>. Cette planification, qui a notamment pour objet de stimuler l'offre, la consommation et le développement industriel<sup>280</sup>, entraîne une croissance économique rapide et conduit parallèlement à la survenance d'effets néfastes croissants sur l'homme et l'environnement (pollution des sols, de l'air, bétonisation des côtes, défiguration des paysages par la multiplication de panneaux publicitaires, etc)<sup>281</sup>. Emerge alors l'idée que la croissance ne peut se faire au détriment de la dégradation de l'environnement qui affecte directement ou indirectement les conditions de vie des personnes.

## B. La conception soutenable de la RSE

46. La période des grandes avancées sociales de la fin du XIX<sup>ème</sup> siècle jusqu'à la deuxième moitié du XX<sup>ème</sup> siècle laisse place à de nouvelles préoccupations. Si les conditions de

<footnote n="276"><sup>276</sup> Cette distinction entre responsabilité juridique et responsabilité morale est aussi bien présente chez les juristes que chez les sociologues, v° par exemple FAUCONNET Paul (dir. DURKHEIM Emile), *La responsabilité : étude de sociologie*, F.Alcan, Paris, 1920, p.14.</footnote>

<footnote n="277"><sup>277</sup> V° sur les grandes dates de l'histoire de la sécurité sociale le site internet www.securite-sociale.fr : Ces avancées s'inspirent de la création en 1881-1889 en Allemagne du premier système d'assurances sociales à l'initiative du Chancelier Bismarck, on relève outre la loi du 8 avril 1898 précitée relative à la protection contre les accidents du travail, la loi du 5 avril 1910 portant création du premier système interprofessionnel de retraite au bénéfice des salariés faiblement rémunérées des secteurs industriels et agricoles ; les lois du 5 avril 1928 et du 30 avril 1930 créant au bénéfice des salariés de l'industrie et du commerce le premier système complet et obligatoire d'assurances sociales (couverture des risques maladie, maternité, invalidité, vieillesse, décès).</footnote>

<footnote n="278"><sup>278</sup> Celles-ci ne sont pas toujours accueillies favorablement, v° par exemple la dénonciation des lois sur les accidents du travail ou l'assurance obligatoire par l'industriel GAUTHIER Jean-Baptiste, *Les blessés du travail devant la société*, Paris, impr. De Chaix, 1885, p.5 : « J'ai été chargé par ma chambre syndicale, de faire une étude de la loi sur les accidents dont les ouvriers sont victimes. Si cette loi devait passer dans notre législation, telle que nous la connaissions en première lecture, elle serait le point de départ d'un abaissement matériel et moral de notre pays : matériel, en ce qu'elle aurait pour effet de décourager l'esprit d'entreprises et de faire baisser la production ; moral, parce qu'elle porte atteinte au principe de la responsabilité, en facilitant la fraude. Cette loi aurait pour conséquence de faire passer à l'étranger les industries qui ne pourraient plus s'exercer en France sans crainte pour la fortune des patrons (...) ».</footnote>

<footnote n="279"><sup>279</sup> V° PASCALLON Pierre, *La planification de l'économie française*, Paris, Masson, coll. Droit, sciences économiques, 1974, p.7. Selon cet économiste, la planification est « bâtie sur la notion de solidarité, la société ne peut plus être considérée comme un ensemble de sphères privées, inviolables, comme un simple groupement d'individus libres et indépendants. L'élaboration d'une planification manifeste bien la croyance que le sort de l'homme n'est pas tant individuel que collectif, que sa réussite ne dépend pas tant de son libre arbitre individuel que d'un effort collectif ».</footnote>

<footnote n="280"><sup>280</sup> Par exemple, loi n°56-342 du 27 mars 1956 portant approbation du deuxième plan de modernisation et d'équipement, JORF, 1er avril 1956, p. 3183 ; loi n°71-567 du 15 juillet portant approbation du Vie Plan de développement économique et social, JO 16 juillet 1971, p.7003.</footnote>

<footnote n="281"><sup>281</sup> V° en ce sens la série d'émissions documentaires intitulée « La France défigurée » au cours des années 1970 par l'Office national de radiodiffusion télévision française, institut national de l'audiovisuel [en ligne], ina.fr.</footnote>
travail et le niveau de vie s'améliorent considérablement, les années 1970 marquent un basculement dans l'histoire de la croissance économique et du progrès social. Il faut alors observer le développement outre-atlantique de la *Corporate social responsability*, source plus récente de la RSE<fnref n="282" />. Au-delà, l'environnement devient un sujet central au sein de la Société avec la remise en cause du modèle de croissance, notamment par des philosophes<fnref n="283" />, des économistes avec l'idée de décroissance notamment développée en 1966 par le prix Nobel d'économie John Richard Hicks dans un article « *Growth and anti-growth* »<fnref n="284" />, certains agriculteurs à travers la mise en place d'une agriculture biodynamique à partir des années 1950²⁸⁵, ainsi que par des scientifiques, des juristes avec le fondement d'une revue spécialisée<fnref n="286" /> ou encore le législateur<fnref n="287" />. Ainsi, le rapport du Club de Rome intitulé « Halte à la croissance »<fnref n="288" /> et la Déclaration de Stockholm du 16 juin 1972, annoncent la nécessité de préserver les ressources non renouvelables dans l'intérêt des générations présentes et futures<fnref n="289" />. Ces constats laissent apparaître que « l'homme comme espèce vivante fait partie d'un système complexe de relations et d'interrelations avec son milieu naturel. Il en résulte que toute action humaine a des effets directs ou indirects insoupçonnées »<fnref n="290" />. Mme Catherine Larrère relève ainsi que : « les années 1960-1970 marquent un tournant dans la conscience écologique : on ne se préoccupe plus seulement de la sauvegarde des espaces naturels, on s'inquiète également des effets plus diffus et de plus en plus nocifs de l'emprise technique des hommes sur la terre, et l'attention, du local, se porte vers le global. »<fnref n="291" />. De manière significative, ce sont

<footnote n="282">²⁸² Le patronage volontaire constitue une première source de la RSE comme relevé dès le début du XIXème siècle avec la terminologie de responsabilité sociale dès 1819 chez Joseph Naudet, préc. La *Corporate social responsability* apparaît outre-atlantique en 1953 à partir de l'ouvrage de HOWARD Bowen, *Social Responsabilities of the Businessman*, University of Iowa Press, 2013 [1953], 298 p. ; discuté par FRIEDMAN Milton, « The social responsability of business is to increase its profits », The New York Times Magazine, 13 septembre 1970, puis enrichie de la théorie des parties prenantes par FREEMAN Edward, *Strategic Management: A Stakeholder Approach*, 1984, Cambridge University Press, 2010, 292 p.</footnote>

<footnote n="283">²⁸³ V° par exemple GORZ André, BOSQUET Michel, *Ecologie et politique*, Seuil, 1978, 245 p. ; et sur le mouvement de la deep ecology NASH Roderick, *Wilderness and the American Mind*, New Haven, Yale University Press, 2001 [1967] ; ainsi que les développements de LARRERE Catherine, «Préface», in STONE Christopher, *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider*, Le passager clandestin, 2017. Première traduction française de l'article publié en 1972 ; JONAS Hans, *Le principe responsabilité, une éthique pour la civilisation technologique*, éd. du Cerf, coll. Passages, 1979.</footnote>

<footnote n="284">²⁸⁴ HICKS John Richard, « Growth and anti-growth », Oxford Economic Papers, volume 18, 1er novembre 1966, pp. 257-269.</footnote>

<footnote n="285">²⁸⁵ CESAR Christine, « Les métamorphoses des idéologues de l'agriculture biologique », Ecologie & Politique, 2003/1, n°27, p.298. L'auteur indique que la biodynamie nait dans les années 1920 au sein de la Société d'anthroposophie fondée par Rudolf Steiner qui crée un centre de formation en agriculture biodynamique : « Cette agriculture s'installe en France en Alsace à partir de 1940 et se structure après guerre grâce à l'Union des cercles bio-dynamistes. ». La biodynamie est ensuite popularisée par Pierre Rabhi qui en fait l'application, v° MALLET Jean-Baptiste, « Le système Pierre Rabhi », Le Monde diplomatique, août 2018, pp. 22-23.</footnote>

<footnote n="286">²⁸⁶ Il faut notamment relever la création de la *Revue juridique de l'environnement* en 1976 fondée par le professeur Michel Prieur et l'association Société Française pour le Froit de l'Environnement (SFDE).</footnote>

<footnote n="287">²⁸⁷ Par ex. dès 1964 avec la loi sur l'eau n°64-1245 du 16 décembre 1964 relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre leur pollution.</footnote>

<footnote n="288">²⁸⁸ DELAUNAY Janine, *Halte à la croissance ? Enquête sur le Club de Rome et Rapport sur les limites de la croissance par MEADOWS Donella H.*, MEADOWS Dennis L., RANDERS Jorgens, BEHRENS III William W du Massachusetts Institute of Technology*, trad. de l'anglais par DELAUNAY Jacques, Paris, Fayard, coll. Ecologie, 1972.</footnote>

<footnote n="289">²⁸⁹ Conférence mondiale sur l'environnement, Stockholm, 16 juin 1972.</footnote>

<footnote n="290">²⁹⁰ PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement*, Dalloz, précis, 2016, 7ème éd°, p. 1</footnote>

<footnote n="291">²⁹¹ LARRERE Catherine, «Préface», in STONE Christopher, *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider*, Le passager clandestin, 2017, p. 13.</footnote>
les « crises sanitaires et environnementales » qui jouent le « rôle de catalyseur pour prendre conscience des limites du seul objectif de croissance »<fnref n="292" />.

47. A travers ces nouveaux éléments, il n'est plus seulement question de protéger l'ouvrier mais la Société dans son ensemble et l'environnement. La responsabilité sociale telle que nous l'avons envisagée se transforme ainsi en une responsabilité sociétale et environnementale suite à la prise de conscience des risques et dommages crées par certaines activités économiques pour l'Homme et l'environnement. La société civile et le monde associatif interpellent alors régulièrement l'opinion publique dans les années 1970 à 1990 lors de grandes catastrophes industrielles et écologiques, comme par exemple : la marée noire intervenue suite au naufrage du *Torrey Canyon* en 1967, l'explosion d'une usine à Seveso en Italie et la diffusion subséquente de dioxine en 1976, la marée noire de l'Amocco Cadiz en 1978²⁹³, l'accident nucléaire de *Three Mile Island* en 1979, la catastrophe de Bhopal en Inde en 1984, l'explosion de la centrale nucléaire de *Tchernobyl* en 1986 ou encore le naufrage de l'Exxon Valdez en 1989²⁹⁴. C'est aussi face aux « petites pollutions » dites « diffuses » car moins visibles ou répétitives<fnref n="295" /> que la prise de conscience s'effectue. Catherine Larrère cite par exemple la biologiste américaine Rachel Carson, qui en 1962, publie *Silent Spring* : « où elle dénonce les ravages causés par le DDT et son introduction dans les chaînes trophiques. On considère généralement qu'en attirant l'attention sur les dangers que l'industrialisation, et tout particulièrement l'industrie chimique, font courir à l'environnement comme à la santé humaine, son livre a joué un rôle moteur dans le développement d'un mouvement écologique.»<fnref n="296" />. C'est par ailleurs en 1986, après *Tchernobyl*, que l'allemand Ulrich Beck publie *RisikoGesellschaft – La société du risque* – dans lequel le sociologue montre que la production de richesses s'accompagne de la production de risques à travers les sciences et techniques mises en œuvre pour y parvenir<fnref n="297" />. La nécessité de se prémunir des risques industriels, sanitaires et

<footnote n="292">²⁹² HERMITTE Marie-Angèle, « La fondation juridique d'une société des sciences et des techniques par les crises et les risques », in *Mélanges en l'honneur de Michel Preur*, Dalloz, mélanges, 2007, p.155.</footnote>

<footnote n="293">²⁹³ C'est d'ailleurs à l'occasion du jugement du tribunal américain suite au naufrage de l'Amoco-Cadiz qu'apparaît pour la première fois dans la presse, l'expression « préjudice écologique » selon MALET-VIGNEAUX Julie, « De la loi de 1976 à la loi de 2016. Le préjudice écologique: après les hésitations, la consécration », RJE, n°4, 2016, p. 617, se référant au journaliste HOPQUIN Benoît, « Préjudice écologique », RJE n°4, 2015, p. 600 qui relève l'expression dans le journal *Le Monde* en date du 23 février 1989.</footnote>

<footnote n="294">²⁹⁴ S'y ajoute par la suite les naufrages des pétroliers *Erika* (1999) et *Prestige* (2002).</footnote>

<footnote n="295">²⁹⁵ Ce sont par exemple aujourd'hui les émissions de gaz à effet de serre, la pollution de l'air par des particules fines, les dégazages sauvages quotidiens de navires, la diffusion de résidus de médicaments et perturbateurs endocriniens dans l'eau, ou encore la présence de déchets plastiques dans les océans, etc.</footnote>

<footnote n="296">²⁹⁶ LARRERE Catherine, «Préface», in STONE Christopher, *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider*, Le passager clandestin, 2017, p. 13. ; CARSON Rachel, *Silent Spring*, 1962, traduction française : *Printemps silencieux*, Paris, Plon, 1963, édité également par Wildproject Editions, 2014, 288 p.. Le DDT ou dichlorodiphényltrichloroéthane possède des propriétés insecticides, il servi a lutter contre la malaria et le paludisme mais ses effets sur l'environnement, en particulier la faune, a conduit à son interdiction dans la plupart des pays occidentaux.</footnote>

<footnote n="297">²⁹⁷ BECK Ulrich, *La société du risque. Sur la voie d'une autre modernité*, (1986) trad. de l'allemand par L. Bernardi, Paris, Aubier, 2001, 521 p. L'ouvrage est traduit en anglais dès 1992.</footnote>
environnementaux devient un enjeu quotidien et fait écho à la théorie du risque développée par Louis Josserand<fnref n="298" />.

48. Interpelés par la société civile, les Etats et les institutions internationales ne restent pas inactifs puisque cette problématique environnementale achoppe sur divers travaux dont le rapport « Halte à la croissance » de 1972 et le rapport « Notre avenir à tous », aussi appelé « Brundtland » en 1987. Ce dernier donne pour la première fois une définition du « développement durable »<fnref n="299" /> qui se compose de trois piliers : le pilier économique, le pilier social et le pilier environnemental<fnref n="300" />. Leur équilibre est considéré comme une condition nécessaire au développement durable de la société en harmonie avec son environnement. Cette notion sera reprise à l'article 1er de la Déclaration du Sommet de Rio en 1992 puis dans la majorité des travaux successifs portant sur l'environnement. C'est à la fin des années 1990 et dans les années 2000 que la responsabilité sociale devient davantage « sociétale » et « environnementale » en raison de la médiatisation de pratiques d'entreprises contraires aux droits fondamentaux ou aux principes du droit de l'environnement<fnref n="301" />. Le professeur Gunther Teubner relève ainsi les conditions de travail honteuses dans les « ateliers de misère » - ou sweatshops<fnref n="302" />- en Asie et en Amérique latine, le travail des enfants lié à Ikea et Nike ; la suspicion exprimée à l'encontre du fabricant d'articles de sports Adidas accusé de faire produire ses ballons de football en Chine par du travail forcé ; l'usage de pesticides hautement toxiques dans les plantations de bananes ou encore la disparition de travailleurs syndiqués<fnref n="303" />. La liste peut encore s'allonger avec l'existence sur le marché du bijou de pierres précieuses issus de pays en

<footnote n="298">²⁹⁸ Selon cette théorie, puisque le dommage surgit selon une cause incertaine, ou de manière anonyme sans qu'il ne puisse être établie de faute, il importe de permettre la réparation de celui-ci par une responsabilité objective, cette dernière puisant sa source non pas dans une faute délictuelle ou contractuelle, mais dans la loi : JOSSERAND Louis, *De la responsabilité des choses inanimées*, Paris, Rousseau, 1897, 129 p., spéc. pp. 6-8 : « C'était le trimphe complet de la faute délictuelle, le rêve souverain de l'article 1382 (...) La victime d'un accident occasionné par une chose inanimée ne pouvait obtenir une indemnité que si le propriétaire avait commis une faute, et seulement à la condition d'établir cette faute : *actori incumbit probatio*. Pendant trois quarts de siècle on se contenta de cette conception qui cependant, à raison de ses exigences, n'assurait pas toujours à la victime la réparation du préjudice souffert : ses lacunes, ses injustices ne devaient être mises en pleine lumière que par les progrès de l'industrie et de l'activité humaine (...) désormais ils [les accidents] eurent le plus souvent une origine obscure, une cause incertaine qui ne permirent pas aux responsabilités de se dégager facilement: en devenant industriel et mécanique, l'accident devint aussi anonyme. Le plus souvent l'ouvrier blessé par une pièce de la machine, le voyageur victime d'un accident de chemin de fer, ne pourront pas établir la faute du patron ou celle de la Compagnie; ils le pourront d'autant moins que, grâce à la centralisation industrielle et commerciale, ils auront généralement affaire à des sociétés puissantes dont ils ignorent les statuts, les obligations, les charges, avec lesquelles ils engageront une lutte par trop inégale, en présence desquelles ils seront absolument désarmés, vaincus d'avance.», Id, p. 53 : « Lorsqu'un dommage est causé véritablement *par* notre chose, nous sommes toujours et nécessairement tenus de le réparer quand bien même on ne pourrait songer à nous reprocher aucun acte illicite, aucune omission coupable; car notre responsabilité puise sa source, non pas dans une faute délictuelle ou contractuelle, mais bien dans la loi. (...) Cette la théorie *objective* substituée à la théorie *subjective*.».</footnote>

<footnote n="299">²⁹⁹ « Le développement durable est un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs. »</footnote>

<footnote n="300">³⁰⁰ V° MARTIN-CHENUT Kathia, QUENAUDON René DE, *Développement durable : mutations ou métamorphoses de la responsabilité ?*, éd. A. Pédone, 2016, p. 8.</footnote>

<footnote n="301">³⁰¹ V° *supra* les principes intégrés dans le droit français par la loi Barnier en 1995.</footnote>

<footnote n="302">³⁰² Voyez l'exemple devenu emblématique de l'effondrement d'un immeuble sur ses ouvriers - le *Rana Plazza* - à Dacca le 24 avril 2013 au Bangladesh : LARONZE Fleur, QUENAUDON René DE, « Réflexions juridiques après la tragédie du Rana Plaza, Rev. trav., 2013, p.487.</footnote>

<footnote n="303">³⁰³ TEUBNER Gunther, « "La matrice anonyme": de la violation des droits de l'homme par des acteurs "privés" transnationaux », Rev. crit. DIP, 2016, p. 591.</footnote>
guerre 304, la déforestation de forêts anciennes 305, le déplacement de populations autochtones ou la confiscation de leurs savoirs ancestraux à travers l'utilisation du droit de la propriété intellectuelle306, etc.

49. Durant la fin du XXè siècle, la société civile et les Etats<fnref n="307" />, dont les collectivités territoriales, s'emparent des questions sociétales et environnementales. En Bretagne par exemple, le Conseil régional initie en 1990 un programme de lutte contre les pollutions de l'eau appelé *Bretagne Eau Pure* <fnref n="308" />, avant même la loi n°92-3 du 3 janvier 1992 sur l'eau et la directive cadre sur l'eau 2000/60/CE du 23 octobre 2000. Pourtant, les entreprises restent encore en marge d'une véritable prise en compte de ces questions. Néanmoins, les attentes croissantes de différents acteurs poussent les entreprises à modifier leurs pratiques. En matière financière par exemple, l'évaluation des performances économiques des entreprises s'est élargie à des critères sociaux et environnementaux, c'est-à-dire aux données qualifiées d'extra-financières. Ces informations constituent de précieux critères de notation des entreprises par les agences de notation <fnref n="309" /> dans le domaine de

<footnote n="304">304 Diamants issus de pays africains en conflits dans les années 1990, qui une fois écoulé sur le marché, notamment par le diamantaire belge De Beers, permirent l'achat d'armes et le financement du conflit. V° ROUSSEAU Elise, « Le processus de Kimberley et la lutte contre le commerce des "dimants de sang" », Courrier hebdomadaire du Centre de recherche et d'information socio-politiques, CRISP, 2017/28, n°2353-2354, p. 5 : « Les négociations menées dans le cadre du Processus de Kimberley ont abouti, en novembre 2002, à un accord politique volontaire inédit, qui prévoit l'émission de certificats pour accompagner les lots de diamants bruts entrant dans le marché mondial. Le système de certification du Processus de Kimberley (SCPK), entré en vigueur au 1er janvier 2003, est reconnu par la résolution n° 1459 du Conseil de sécurité des Nations unies. ». V. aussi LEMASSON Aurélien-Thibaut, « La condamnation de Charles Taylor : une première historique pour un chef d'Etat », D., 2012, p.2191 ; et plus récemment le Règlement (UE) 2017/821 du Parlement européen et du Conseil fixant des obligations liées au devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement pour les importateurs de l'Union qui importent de l'étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais et de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque, 17 mai 2017.</footnote>

<footnote n="305">305 V° par exemple Organisation des Nations Unies pour l'alimentation et l'agriculture (FAO), *Evaluation des ressources forestières 1990, synthèse mondiale*, Etude, Forêts, n°124, 1995 [en ligne : http://www.fao.org/docrep/015/V5695f/V5695f00.pdf ], p. III : « Le déboisement et la dégradation des forêts, visibles dans de nombreuses régions du monde suscitent une inquiétude grandissante auprès des gouvernements, du grand public et de la communauté internationale. En consacrant une grande partie de ses débats et des ses décisions aux question de conservation et de mise en valeur des forêts, la Conférence des Nations-Unites sur l'environnement et le développement (CNUED, Rio, juin 1992) a fait amplement ressortir cette inquiétude jamais ressentie pour le sort des forêts de notre planète. » ; et la « Déclaration de principes, non juridiquement contraignante mais faisant autorité, pour un consensus mondial sur la gestion, la conservation et l'exploitation écologiquement viable de tous les types de forêt » adoptée également lors de la CNUED au sommet de Rio en juin 1992, RJE, n°1, 1993.</footnote>

<footnote n="306">306 V° BEURIER Jean-Pierre, « Le droit de la biodiversité », RJE, 1996, n°1-2, pp. 5-28.</footnote>

<footnote n="307">307 En témoigne les conventions et textes qui se multiplient. Par exemple : Sommet de la Terre à Rio en 1992 avec l'adoption de la Convention sur la Diversité Biologique (CDB) et d'un référentiel d'action « Agenda 21 »; loi n°95-101 du 2 février 1995 dite « loi Barnier », relative au renforcement de la protection de l'environnement qui inscrit le principe de précaution dans la loi ; directive 96/82/82 dite Seveso II du 9 décembre 1996 en matière de prévention des risques majeurs ; Protocole de Kyoto sur le changement climatique du 11 décembre 1997.</footnote>

<footnote n="308">308 V° LE CRENN-BRULON Patricia, « De la problématique de l'eau en Bretagne (France) aux techniques alternatives d'entretien des espaces verts », VertigO, vol.11, n°3, 20 décembre 2001, Dossier : la modélisation en sciences de l'environnement, approches et questionnements.</footnote>

<footnote n="309">309 Article L544-4 et s. du code monétaire et financier ; le Règlement CE n°1060/2009 du Parlement Européen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crédit indique dans l'exposé de ses motifs que : « Les agences de notation de crédit jouent un rôle important sur les marchés mondiaux des valeurs mobilières et sur les marchés bancaires, parce que leurs notations de crédit sont utilisées par les investisseurs, les emprunteurs, les émetteurs et les administrations publiques comme élément les aidant à prendre leurs décisions d'investissement et de financement en toute connaissance de cause. (...) En conséquence, les notations de crédit ont une incidence non négligeable sur le fonctionnement des marchés et sur la confiance des investisseurs et des consommateurs » ; COURET Alain, « Les agences de notation : observations sur un angle mort de la réglementation », Revue des sociétés, 2003, p.765.</footnote>
l'investissement socialement responsable (ISR)<fnref n="310" />. En matière de consommation, c'est le consommateur, devenu « acteur social à part entière » et porteur de « nouvelles attentes économiques, sociales et environnementales à l'égard des entreprises »<fnref n="311" />, qui amène les entreprises à réagir au travers des stratégies de communication<fnref n="312" />. Dans la fin des années 1990 et 2000, les stratégies des entreprises sont alors défensives selon Elisabeth Laville, ce qu'elle nomme le temps du développement durable 1.0³¹³. Cette absence de prise en compte du développement durable par les entreprises est alors paradoxale alors que le droit de l'environnement se développe et qu'elles peuvent s'inspirer des nouveaux principes généraux récemment adoptés par le législateur. En effet, outre la loi n°92-3 sur l'eau du 3 janvier 1992, le législateur français adopte la loi n°95-101 du 19 janvier 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement, dite « Barnier », qui introduit au sein de l'article L200-1 du Code rural, quatre grands principes :

> « le principe de précaution, selon lequel l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable; le principe d'action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable; le principe pollueur-payeur, selon lequel les frais résultant des mesures de prévention, de réduction de la pollution et de lutte contre celle-ci doivent être supportés par le pollueur; le principe de participation, selon lequel chaque citoyen doit avoir accès aux informations relatives à l'environnement, y compris celles relatives aux substances et activités dangereuses. »<fnref n="314" />.

50. Ce n'est pas tant l'effet de cette loi qui détermine réellement les entreprises à prendre en considération leur responsabilité sociétale et environnement, en réalité, ce sont davantage les critiques de plus en plus vives des organisations de consommateurs qui conduisent les

<footnote n="310">³¹⁰ V° par exemple MERCIER Virginie (dir.), « L'investissement socialement responsable : quelle crédibilité ? », Bull. Joly Bourse, dossier, n°9, 30 septembre 2014 ; LE GALLOC'H Emmanuel, « La finance se met au vert : les green bonds séduisent et se précisent », LPA, n°150, 28 juillet 2016, p.7.</footnote>

<footnote n="311">³¹¹ Centre de Recherche pour l'Étude et l'Observation des Conditions de Vie (CREDOC), VAN DE WALLE Isabelle, BRICE Lucie, « Les attentes des consommateurs en matière de responsabilité sociale des entreprises », Cahier de recherche n°289, décembre 2011, 66 p., p. IV</footnote>

<footnote n="312">³¹² CREDOC, VAN DE WALLE Isabelle, BRICE Lucie, « Les attentes des consommateurs en matière de responsabilité sociale des entreprises », Cahier de recherche n°289, décembre 2011, 66 p., p. IV</footnote>

<footnote n="313">³¹³ LAVILLE Elisabeth, « De la prévention des risques à l'anticipation des opportunités de marché : La nouvelle frontière de la politique environnementale des grands groupes », Responsabilité et environnement, n°50, avril 2008, p. 14 : « La première époque (DD 1.0), autour des années 1990 et 2000, aura été marquée par un enrichissement de la démarche précédente, avec une approche plutôt défensive, orientée vers l'éco-efficacité et la gestion des risques, notamment en matière de réputation. Concrètement, cela passe, pour les entreprises, par l'adhésion à des codes de conduite volontaires (le Pacte Mondial des Nations-Unies date de 1999), par la sensibilisation des salariés et le développement de « gestes citoyens » en interne (recyclage du papier, économies d'énergie, etc.), par la formalisation d'un plan d'action spécifique, le lancement d'un ou deux produits « éthiques » et la publication d'un rapport Environnement, puis Santé Sécurité Environnement, puis développement durable (conformément, pour les entreprises cotées, à la réglementation sur les Nouvelles Régulations Economiques, parue en 2002). » ; L'article 116 de la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) introduit l'obligation d'un rapport développement durable pour les entreprises cotées en bourse à l'article L225-102-1 du code de commerce, comprenant des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité.</footnote>

<footnote n="314">³¹⁴ Article abrogé par l'ordonnance n°2000-914 du 18 septembre 2000 qui crée un code de l'environnement et intègre ces principes à l'article L110-1 de ce code. Nous soulignons en italique.</footnote>
entreprises à reconsidérer leur rapport à la Société et à l'environnement<fnref n="315" />. En ce sens, il faut, par exemple, se souvenir en 1996 de la « crise de la vache folle », née de l'utilisation de farines animales dans les élevages d'animaux entraînant le risque, pour l'homme consommant des produits carnés, de développer la maladie de Creutzfeld-Jakob<fnref n="316" />. Ce scandale relatif à la sécurité alimentaire entraîne une défiance marquée envers les entreprises du secteur agro-alimentaire et conduit à interroger les pratiques de celles-ci<fnref n="317" />. Un rapport du Centre de recherche pour l'étude et l'observation des conditions de vie (CREDOC) indique qu'à la fin des années 1990 :

> « L'entreprise est amenée à s'ouvrir sur l'extérieur et à pratiquer le dialogue social afin de réduire les incertitudes liées aux comportements de ces parties prenantes, consommateur compris. Elle doit mettre en lumière leurs intérêts et adapter ses stratégies en conséquence : signature de codes, recours à la labellisation, reporting, adhésion volontaire à des normes. Au début du 21e siècle, le consommateur est devenu un acteur de la définition même de la responsabilité sociale des entreprises. Susceptible de se confronter aux entreprises "irresponsables", ses motivations sont étudiées et intégrées dans les politiques entrepreneuriales. »<fnref n="318" />.

51. La conception soutenable de la responsabilité sociale – c’est-à-dire dans son acceptation sous la terminologie de responsabilité sociétale et environnementale – émerge dès les années 1990³¹⁹, puis véritablement au niveau international<fnref n="320" /> et européen à compter des années 2000 au moment où l’Union européenne met en place la stratégie dite de Lisbonne, pour faire de l’UE une « économie de la connaissance ». Pour atteindre cet objectif, le Conseil européen de Lisbonne des 23 et 24 mars 2000 indique que sa mise en œuvre passe par une approche décentralisée, conformément au principe de subsidiarité à travers l’évaluation et la diffusion des meilleures pratiques : « le Conseil fait tout particulièrement appel au sens des responsabilités sociales des entreprises en ce qui concerne les meilleures pratiques en matière d’éducation et de formation tout au long de la vie, d’organisation du travail, d’égalité des chances, d’intégration sociale et de développement durable. »<fnref n="321" />. Cette volonté de promouvoir la RSE est relayée par la Commission européenne l’année suivante en 2001 avec la publication du Livre vert pour promouvoir la responsabilité sociale des

<footnote n="315">³¹⁵ CREDOC, VAN DE WALLE, BRICE Lucie, Les attentes des consommateurs en matière de responsabilité sociale des entreprises, Cahier de recherche, n°289, décembre 2011, 66 p., p. IV.</footnote>

<footnote n="316">³¹⁶ Pour un aperçu complet : Assemblée Nationale, Commission d'enquête sur le recours aux farines animales dans l'alimentation des animaux d'élevages, Rapport n°3138, 13 juin 2001.</footnote>

<footnote n="317">³¹⁷ V. aussi le cas des organismes génétiquement modifiés qui souleva la nécessité d'une législation. V. aujourd'hui la loi n°2008-595 du 25 juin 2008 relative aux OGM.</footnote>

<footnote n="318">³¹⁸ CREDOC, VAN DE WALLE, BRICE Lucie, Les attentes des consommateurs en matière de responsabilité sociale des entreprises, Cahier de recherche, n°289, décembre 2011, 66 p., p. V.</footnote>

<footnote n="319">³¹⁹ V° Commission européenne, Livre vert sur la réparation des dommages causés à l'environnement, COM (93) 47 final, 14 mai 1993 ; et Livre blanc sur la responsabilité environnementale COM(2000) 66 final, 9 février 2000 qui précède et définit la structure de la future Directive 2004/35/CE du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale qui vise à mettre en œuvre le principe pollueur-payeur et aboutira à la loi n°2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale.</footnote>

<footnote n="320">³²⁰ Dès 1976, l'OCDE adopte des principes directeurs à l'intention des entreprises multinationales (ils ont été mis à jour en 2011) ; en 1977 l'OIT adopte une Déclaration tri-partite sur les entreprises multinationales et la politique sociale ; en 2000 un Pacte mondial (Global Compact) désignée comme la plus importante initiative internationale d'engagement volontaire en matière de développement durable est signé au niveau des Nation-Unies.</footnote>

<footnote n="321">³²¹ Conseil européen, *Conclusions de la présidence*, Lisbonne, 23 et 24 mars 2000, point 39.</footnote>
entreprises, il est principalement axé sur l'aspect social sans que le développement durable ne soit exclu de sa définition<fnref n="322" />. En droit français, l'article 116 de la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) introduit l'obligation d'un rapport développement durable pour les entreprises cotées en bourse à l'article L225-102-1 du code de commerce, comprenant des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité. Les entreprises ne peuvent plus ignorer l'importance accordée à la responsabilité sociétale et environnementale et les exemples se multiplient à compter de cette période du début des années 2000³²³.

52. Se référer à l'histoire pour évoquer les origines de la RSE et admettre son existence est encore insuffisant pour déterminer son appartenance au droit et affirmer qu'il s'agit d'une notion juridique, c'est-à-dire pour le juriste de déterminer « les qualifications qui composent les structures élémentaires » du raisonnement et permettant par la suite de « choisir le régime le plus adapté aux situations de fait qu'ils doivent saisir »<fnref n="324" />. Plus précisément, il ne s'agit pas d'adopter une approche essentialiste ou conceptuelle de la « notion » qui revient uniquement à « saisir le réel »<fnref n="325" />, c'est-à-dire une vision dans laquelle la notion préexiste « dans le dos des juristes » et qu'il convient de « dégager, révéler ou découvrir »<fnref n="326" />. Il s'agit d'avantage d'envisager la notion comme « fonctionnelle », c'est-à-dire emprunte de « l'influence des intérêts humains »<fnref n="327" />. Comme l'indique le professeur Judith Rochfeld, lorsqu'il s'agit de « questions environnementales » : « il faut donc entendre les notions selon une seconde approche, dans laquelle la réalité et la permanence de notions “essentielles” cèdent devant l'idée que

<footnote n="322">³²² COM (2001) 366, précit. : « En affirmant leur responsabilité sociale et en contractant de leur propre initiative des engagements qui vont au-delà des exigences réglementaires et conventionnelles auxquelles elles doivent de toute façon se conformer, les entreprises s'efforcent d'élever les normes liées au développement social, à la protection de l'environnement et au respect des droits fondamentaux, et adoptent un mode ouvert de gouvernance, conciliant les intérêts de diverses parties prenantes au sein d'une approche globale de la qualité et du développement durable. Bien que reconnaissant l'importance de tous ces aspects, le présent Livre vert est principalement axé sur les responsabilités des entreprises dans le domaine social. »</footnote>

<footnote n="323">³²³ V° not. pour des illustrations LAVILLE Elisabeth, « De la prévention des risques à l'anticipation des opportunités de marché : La nouvelle frontière de la politique environnementale des grands groupes », Responsabilité et environnement, n°50, avril 2008, p. 14</footnote>

<footnote n="324">³²⁴ ROCHFELD Judith, « Propos introductifs », in MEKKI Mustapha (dir.), *Les notions fondamentales à l'épreuve des questions environnementales*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2016, pp.8-9</footnote>

<footnote n="325">³²⁵ ROCHFELD Judith, « Propos introductifs », in MEKKI Mustapha (dir.), *Les notions fondamentales à l'épreuve des questions environnementales*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2016, pp.8</footnote>

<footnote n="326">³²⁶ TUSSEAU Guillaume, « Critique d'une métanotion fonctionnelle. La notion (trop) fonctionnelle de “notion fonctionnelle”, RFDA, 2009, p.641 : « Selon une telle vision des choses, les notions juridiques existeraient par elles-mêmes dans une sphère de réalité située hors d'atteinte des hommes. Ceux-ci ne pourraient que dégager, révéler ou découvrir ces réalités préexistantes et, tout au plus, en déduire des conséquences par des moyens strictement logiques. Les travaux de recherche, thèses et articles se proposant de dégager l'essence de telle ou telle notion, de même que les propositions de réforme juridique ou les raisonnements juridictionnels présupposant de telles essences immuables sont innombrables et témoignent de la persistance de cette approche des concepts juridiques. Sous-jacente à un nombre considérable de raisonnements juridiques, se dessine ainsi une forme plus ou moins explicite et plus ou moins consciente de version juridique de l'allégorie platonicienne de la caverne. De manière schématique, les Institutions ou les Notions juridiques existeraient dans le dos des juristes, dans le « monde intelligible » qui ne leur serait jamais directement accessible. Celui-ci ne projetterait dans le « monde sensible » de la caverne où sont enfermés les juristes qu'une ombre approximative.»</footnote>

<footnote n="327">³²⁷ *Ibid.*, p.641 ; V. sur la distinction entre notion conceptuelle et notion fonctionnelle DEVOLVE Pierre, « L'apport du Doyen Vedel au droit administratif », RFDA, 2002, p.223.</footnote>
celles-ci ne constituent “que” des modèles, des archétypes de pensée, mouvants et fonctionnels, s’adaptant à l’état des sociétés et des époques qui les saisissent. (...) Les notions constituent donc des catégories non seulement évolutives mais également fonctionnelles. »<fnref n="328" /> Aussi, afin de déterminer en quoi la RSE est une *notion juridique fonctionnelle* influencée par les préoccupations « liées à la moralisation des comportements » et « doublées, entre autre, de considérations relatives à la raréfaction des ressources naturelles »<fnref n="329" />, il convient d’en préciser les origines morales et juridiques.

<footnote n="328">³²⁸ ROCHFELD Judith, « Propos introductifs », in MEKKI Mustapha, *Les notions fondamentales à l'épreuve des questions environnementales*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2016, pp.8-9</footnote>

<footnote n="329">³²⁹ ROCHFELD Judith, « Propos introductifs », in MEKKI Mustapha, *Les notions fondamentales à l'épreuve des questions environnementales*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2016, p. 9</footnote>
II. La RSE : un concept désormais juridique

53. Selon le professeur Judith Rochfeld, « la crise environnementale a poussé à l'introduction du temps long dans les notions du droit privé. Celles-ci se pensent en effet aujourd'hui en termes transgénérationnels, c'est-à-dire au-delà de la personne »<fnref n="330" />. Un constat identique peut être fait pour la RSE. Auparavant centrée sur la responsabilité de l'employeur vis-à-vis de l'ouvrier au temps du paternalisme industriel, la responsabilité sociale est désormais définie comme une responsabilité sociétale et environnementale, elle évolue désormais vers un une exigence plus large de transition écologique. Aussi, l'auteur indique que la crise environnementale a transformé et transforme encore aujourd'hui, « la temporalité de notre système de responsabilité »<fnref n="331" />. Le temps fort de ce basculement est situé par l'auteur dans l'ouvrage *Le principe responsabilité de Hans Jonas*<fnref n="332" />. Pour le professeur Rochfeld, la « responsabilité de l'avenir » formulée par l'auteur allemand qui vise à prévenir et garantir « la possibilité d'une vie future dans le temps long »<fnref n="333" />, est réceptionnée dans les textes sous la forme du principe de précaution<fnref n="334" />. Il s'agit d'un « complément » à la responsabilité classique, c'est-à-dire pour les dommages subjectifs, actuels et directs<fnref n="335" /> ou plus simplement au « sentiment que l'homme doit réparer les conséquences de ses actes »<fnref n="336" />. Dans le sens où la RSE cherche justement, dans sa conception soutenable, à intégrer développement durable et transition écologique, elle constitue une traduction par les entreprises de cette responsabilité de l'avenir. En effet, par définition, la RSE dans son approche « soutenable »<fnref n="337" />, vise à l'adoption d'engagements volontaires en vue d'orienter le comportement de l'entreprise dans une certaine direction, en l'occurrence dans un sens qui prenne en considération la Société et l'environnement. Partant, la RSE peut être qualifiée de « notion fonctionnelle », c'est-à-dire qui se définit par sa fonction et dont le contenu est évolutif<fnref n="338" />. Il a été dit que la responsabilité sociale a évolué vers une responsabilité sociétale et environnementale. Aussi, il peut être indiqué que la RSE est une notion fonctionnelle, une notion-fille, qui dérive de la « notion conceptuelle » ou notion-mère, de responsabilité, cette dernière lui demeurant supérieure

<footnote n="330">³³⁰ ROCHFELD Judith, « Propos introductifs », in MEKKI Mustapha, *Les notions fondamentales à l'épreuve des questions environnementales*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2016, p. 12. ; v. aussi l'idée de « présentisme » chez HARTOG François, *Régimes d'historicité – présentisme et expériences du temps*, Coll. La librairie du XXe siècle, Seuil, 2003, p.126, et p. 200 qui peut être combatu pour cet auteur par le principe de responsabilité développé par Hans Jonas et le principe de précaution.</footnote>

<footnote n="331">³³¹ ROCHFELD Judith, « Propos introductifs », préc., p. 12. ; JONAS Hans, *Le principe responsabilité*, préc.</footnote>

<footnote n="332">³³² JONAS Hans, *Le principe responsabilité*, préc. ; ROCHFELD Judith, « Propos introductifs », in MEKKI Mustapha, *Les notions fondamentales à l'épreuve des questions environnementales*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2016, p. 12.</footnote>

<footnote n="333">³³³ ROCHFELD Judith, « Propos introductifs », in MEKKI Mustapha, *Les notions fondamentales à l'épreuve des questions environnementales*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2016, p. 12. : JONAS Hans, *Le principe responsabilité*, préc.</footnote>

<footnote n="334">³³⁴ ROCHFELD Judith, préc., p. 13, note 19.</footnote>

<footnote n="335">³³⁵ *Ibid.*, p. 14.</footnote>

<footnote n="336">³³⁶ GAZZANIGA Jean-Louis, « Les métamorphoses historiques de la responsabilité », in *Les métamorphoses de la responsabilité*, PUF, Publications de la faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, 1997, Tome 32, p.3</footnote>

<footnote n="337">³³⁷ QUENAUDON René de, « Responsabilité sociale des entreprises », in *Répertoire de droit du travail*, octobre 2017, spéc.11-14.</footnote>

<footnote n="338">³³⁸ REBOUL Nadège, « Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle : l'affectio societatis, Revue des sociétés, 2000, p. 425.</footnote>
et fixe<fnref n="339" />. Etablir une filiation entre responsabilité juridique et responsabilité sociétale des entreprises permet l'établissement de l'appartenance de la notion de RSE au droit. Une telle affirmation mérite d'être nuancée car la RSE se distingue de la responsabilité juridique proprement dite. La RSE repose en effet sur l'idée d'une responsabilité d'ordre moral ou philosophique<fnref n="340" />, c'est-à-dire sur le fait que l'entreprise exerce un « libre arbitre » qui s'oppose au déterminisme<fnref n="341" />. L'entreprise considère qu'elle a la capacité d'orienter et de diriger librement sa conduite<fnref n="342" />. En d'autres termes, il relève de sa « responsabilité morale » de faire le choix d'adopter des engagements volontaires et de s'y conformer.

54. Par ses contours tissés autour du « fil d'Ariane » ou « macro principe juridique »<fnref n="343" /> de la responsabilité juridique et de la notion d'obligation, la RSE présente des caractéristiques propres au droit mais son originalité tient à l'absence de la contrainte, ce qui fait d'elle une responsabilité juridique imparfaite (A). Mais pour qu'il puisse être véritablement indiqué que la RSE appartient au système juridique, il convient de ranger celle-ci dans la bonne catégorie, plus précisément, il est généralement considéré que la notion de RSE relève d'un droit qualifié de « post-moderne » et de « souple » (B).

<footnote n="339">339 CALAIS-AULOY Marie-Thérèse, « Du discours et des notions juridiques (notions fonctionnelles et conceptuelles), LPA, n°157, 9 août 1999, p.4 : « Il existe en droit une distinction qui paraît fondamentale entre les notions conceptuelles et les notions fonctionnelles. Cette distinction, surtout utilisée en droit administratif, n'est pas facile à mettre en relief. Apparaît comme fonctionnelle toute notion qui se définit par sa fonction, ou, ce qui revient au même, dont le contenu détermine la fonction, dans la discipline considérée. C'est dire qu'elle n'aura pas d'autre sens que celui que les spécialistes lui attribuent. Est au contraire conceptuelle une notion qui se définit en elle-même et que donc l'on peut retrouver dans toutes les disciplines car elle est issue d'un langage général.». V° plus précisément TUSSEAU Guillaume, « Critique d'une métanotion fonctionnelle. La notion (trop) fonctionnelle de "notion fonctionnelle", RFDA, 2009, p.641 qui attribue la paternité de cette distinction à VEDEL Georges, « De l'arrêt Septfonds à l'arrêt Barinstein (La légalité des actes administratifs devant les tribunaux judiciaires) », JCP, 1948, I, p. 682 ; et « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », JCP, 1950, I, p. 851. ; V. également REBOUL Nadège, « Remarque sur une notion conceptuelle et fonctionnelle : l'affectio societatis, Revue des sociétés, 2000, p.425.</footnote>

<footnote n="340">340 V° VINEY Geneviève, *Le déclin de la responsabilité individuelle*, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1965, p.2.</footnote>

<footnote n="341">341 Par l'idée de « déterminisme » l'entreprise accepte la fatalité du droit positif et ne cherche pas à le dépasser pour choisir une activité économique qui prenne davantage en considération la Société et l'environnement. V° LARRIEU Peggy, « Dostoïevski ou l'envers du droit », Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 2015/1, vol. 74, pp. 1-20, p.16 : « En s'évadant du monde des causes et des finalités, du monde de l'utilitarisme, du monde des déterminismes, l'être humain manifeste son libre-arbitre » ; « Seule la croyance dans le libre-arbitre peut permettre de responsabiliser l'être humain ».</footnote>

<footnote n="342">342 PARENT Huges, « La connaissance de la loi en droit pénal ; vers l'émergence d'un nouvel équilibre entre l'efficacité juridique et la faute morale », Les cahiers du droit, vol.42, n°1, 2001, p. 58. L'auteur se réfère à Saint THOMAS D'AQUIN, *Somme théologique – l'âme humaine*, Paris, Desclée et cie, 1949, quest. 83, art.1, p.319. ; v.aussi le sociologue HAMON Augustin Frédéric, *Déterminisme et responsabilité*, Paris, Schleicher frères, 1898, 280 p., spéc. p.6 : « Le libre arbitre est la liberté de pouvoir se déterminer ».</footnote>

<footnote n="343">343 En référence à l'article de OST François, « La responsabilité, fil d'Ariane du droit de l'environnement », Droit et société, 1995, n° 30-31, pp. 281-322 : « Si le droit de l'environnement est un labyrinthe, dont le spectre de l'ineffectivité de Minotaure, l'idée de responsabilité pourrait bien être son fil d'Ariane. Nous soutenons cette proposition qu'il serait possible de reconstruire l'essentiel du droit de l'environnement à partir de l'institution centrale de la responsabilité. Du point de vue de la technique, on tiendrait là un "macro" principe juridique, (...). Du point de vue éthique et politique, on disposerait enfin d'une réponse juridique à la hauteur des exigences d'actions, notamment à l'égard des générations futures. »</footnote>
A. Une responsabilité juridique imparfaite

55. La responsabilité sociétale et environnementale repose sur la notion conceptuelle – ou sur le macro principe juridique<fnref n="344" /> – de responsabilité, mais elle ne doit pas être confondue avec cette dernière. En effet, la RSE se distingue de la responsabilité juridique habituellement comprise comme l'obligation de répondre d'un dommage devant la justice et d'en assumer les conséquences civiles, pénales, etc<fnref n="345" />. En réalité la RSE est une sorte de « dégénérescence » ou plus exactement de « prodrome »<fnref n="346" /> de la responsabilité juridique, c'est-à-dire une imperfection ou un prélude de la responsabilité juridique. Appliqué à la RSE, celle-ci porte en elle la notion conceptuelle de « responsabilité », mais elle en diffère parce qu'elle n'en atteint pas la définition exacte, elle est tout au plus un adminicule<fnref n="347" /> de responsabilité juridique. Il s'agit bien d'une responsabilité au sens étymologique du terme, *respondere*, « répondre de », mais la forme de cette responsabilité sociétale et environnementale est imparfaite<fnref n="348" />, elle est une responsabilité conçue comme a-juridique car la production d'effet de droit n'est pas recherchée ou absente (1). Aussi, parce que la RSE présente un rang de niveau inférieur à la responsabilité juridique, elle relève d'autres normes que les règles juridiques<fnref n="349" />, elle est une responsabilité d'ordre moral car elle ne possède pas, *a priori* <fnref n="350" />, la possibilité de pouvoir contraindre – soit d'actionner « l'ensemble des voies et moyens de droit offert et garantis par l'Etat en vue de l'exécution (au besoin forcée) des obligations et du respect des droits »<fnref n="351" /> – lorsqu'il y a violation d'un engagement pris en matière de responsabilité sociétale et environnementale (2). La RSE peut alors se concevoir, selon la formule de Kant, comme une responsabilité d'équité, son périmètre dépasse le respect du « droit strict », *ius strictum*, elle s'inscrit au-delà d'une application pure et simple de la loi<fnref n="352" /> (3). Enfin, la RSE se caractérise surtout en ce qu'elle est une responsabilité juridique de moindre intensité, les engagements

<footnote n="344">344 OST François, « La responsabilité, fil d'Ariane du droit de l'environnement », Droit et société, 1995, n° 30-31, pp. 281-322.</footnote>

<footnote n="345">345 CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, PUF, Quadrige, 9ᵉ éd°, 2011, v° responsabilité. Pour un aperçu historique de l'apparition du mot responsabilité v. GAZZANIGA Jean-Louis, « Les métamorphoses historiques de la responsabilité », in *Les métamorphoses de la responsabilité*, PUF, Publications de la faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers,1997, Tome 32, p.4 et s.</footnote>

<footnote n="346">346 TUSSEAU Guillaume, « Critique d'une métanotion fonctionnelle. La notion (trop) fonctionnelle de "notion fonctionnelle" », RFDA, 2009, p.641 : « les notions conceptuelles seraient ontologiquement supérieures aux notions fonctionnelles, qui en constituerait des dégénérescences ou des prodromes ».</footnote>

<footnote n="347">347 Moyen auxiliaire, appui ou circonstance qui contribue à satisfaire à la charge de la preuve.</footnote>

<footnote n="348">348 POTHIER Robert-Joseph, *Œuvres de Pothier*, Paris, éd. Siffrein, 1821, t.1, p. 77 : « Le terme d'obligation a deux significations. Dans une signification étendue, *lato sensu*, il est synonyme de *devoir*, et il comprend les obligations *imparfaites* aussi bien que les obligations *parfaites*. On appelle obligations imparfaites, les obligations *imparfaites* les obligations dont nous ne sommes comptables qu'à Dieu, et qui ne donnent aucun droit à personne d'en exiger l'accomplissement : tels sont les devoirs de charité, de reconnaissance ; telle est, par exemple l'obligation de faire l'aumône de son superflu.(...) lorsqu'il s'acquitte de cette obligation, le pauvre à qui il [le riche] fait l'aumône ne la reçoit pas comme une dette, mais comme un pur bienfait. ».; DURANTON Alexandre, *Traité des contrats et des obligations en général*, Paris, éd. Nève, t.1, 1819, p.13 : « L'obligation imparfaite, au contraire [de l'obligation naturelle], ne produit qu'un devoir de pure bienséance à remplir; elle ne rend pas créancier celui qui a conféré un bienfait; elle ne rend pas débiteur, même dans le for de la conscience, celui qui l'a reçu. ».</footnote>

<footnote n="349">349 CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, PUF, Quadrige, 12ᵉ éd°, 2018, v° juridique</footnote>

<footnote n="350">350 V° *supra* la possibilité d'engagement de la responsabilité juridique sur le fondement d'un engagement volontaire.</footnote>

<footnote n="351">351 CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, PUF, Quadrige, 12ᵉ éd°, 2018, v° contrainte</footnote>

<footnote n="352">352 CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, PUF, Quadrige, 12ᵉ éd°, 2018, v° strict</footnote>
adoptés sont volontairement situés à un niveau inférieur d'intensité juridique que celui de
la responsabilité civile qui permet, par la contrainte, d'obtenir l'exécution de l'obligation
(4).

1. Une responsabilité *a priori* non juridique

56. La notion de responsabilité est une notion fondamentale, si ce n'est indispensable, de notre droit, aussi est-il habituel de considérer qu'il n'existe pas de système juridique organisé sans qu'il y ait également, en son épicentre, un système de responsabilité<fnref n="353" />. Dans son sens général, la responsabilité en droit s'entend de la responsabilité juridique, soit « l'obligation de répondre d'un dommage devant la justice et d'en assumer les conséquences civiles, pénales, disciplinaires, etc. » <fnref n="354" />. Il existe deux types de responsabilités en droit privé: la responsabilité civile qui englobe la responsabilité contractuelle et extracontractuelle et oblige à répondre civilement du dommage causé; la responsabilité pénale qui oblige à répondre des infractions commises et de subir la peine prévue par le texte qui la réprime<fnref n="355" />. Aussi, parler de « responsabilité sociétale et environnementale » amène à considérer qu'elle diffère des responsabilités civiles et pénales et qu'il s'agit d'un autre type de responsabilité. La RSE ne se confond pas non plus avec le régime de police administrative fondé sur une responsabilité avec ou sans faute pour certaines activités dangereuses crée par la loi n° 2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale<fnref n="356" />, ni avec la responsabilité pour préjudice écologique qui est une forme de responsabilité extracontractuelle<fnref n="357" />. Ces considérations amènent à devoir distinguer deux types de responsabilités, une « responsabilité juridique » et une « responsabilité sociétale et environnementale ». Si par « responsabilité juridique » il y a lieu de désigner l'obligation de répondre d'un dommage devant un juge, la « responsabilité sociétale et environnementale » signifie *a contrario* qu'elle est une obligation de répondre d'un dommage devant une personne autre qu'un juge. Dès lors, c'est la définition de la RSE telle que donnée précédemment qui apparaît, c'est-à-dire « l'obligation » que s'impose volontairement l'entreprise, par son libre arbitre, de répondre devant elle-même, des effets exercés par son activité.

57. Parce qu'elle ne rejoint pas la définition de la responsabilité juridique, la RSE est un dérivé de la notion *conceptuelle* de responsabilité. En ce sens, la notion de responsabilité

<footnote n="353">³⁵³ DUPUY Pierre-Marie, in ALLAND Denis. et RIALS Stéphane (dir.), *Dictionnaire de la culture juridique*, Quadrige, Lamy-PUF, 1ère éd°, v° responsabilité</footnote>

<footnote n="354">³⁵⁴ CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, PUF, Quadrige, 12ᵉ éd°, 2018, v° responsabilité</footnote>

<footnote n="355">³⁵⁵ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="356">³⁵⁶ Régime jugé insatisfaisant par de nombreux auteurs dont par ex. HUGLO Christian, « Observations critiques sur la loi du 1er août 2008 », AJDA 2008, 10 novembre 2008, p. 2116 ; HUGLO Chistian, « Responsabilité environnementale : bilan d'application de la loi du 1er août 2008 », Revue Lamy droit civil, n° 71, 1er mai 2010, entretien. Elle est surtout une transposition de la directive 2004/35/CE du 21 avril 2004 relative à la responsabilité environnementale</footnote>

<footnote n="357">³⁵⁷ C. civ., art. 1246 et s., v° MALET-VIGNEAUX Julie, « De la loi de 1976 à la loi de 2016. Le préjudice écologique: après les hésitations, la consécration », RJE, n°4, 2016, p. 617</footnote>
sociétale et environnementale est *fonctionnelle*<fnref n="358" />. C'est le raisonnement suivi par le professeur Pierre-Marie Dupuy qui reprend celui de Michel Villey, pour qui, la question du fondement de la « responsabilité » doit être trouvée dans les « fonctions que l'on assigne à la responsabilité dans notre système de droit »<fnref n="359" />. Partant de cette affirmation selon laquelle la source de la responsabilité juridique trouve ses origines dans la fonction que le droit lui attribue, il peut être observé par analogie, que la question du fondement de la responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise doit être trouvée dans la fonction assignée à la RSE. À savoir, une fonction de responsabilisation des comportements des entreprises par la prise en compte des effets sur l'Homme et l'environnement. Néanmoins, la recherche d'une modification du comportement de l'entreprise s'effectue par des engagements volontaires qui se situent au-delà, en complément, du comportement attendu par la législation. Il apparaît que la RSE revêt ainsi une fonction qui n'est pas juridique en raison de l'absence de « contrainte » qui entre dans la définition de la règle de droit<fnref n="360" />.

## 2. Une responsabilité sans faculté de contraindre

58. La contrainte ou *opertere* en droit romain<fnref n="361" />, est ce qui permet d'obtenir du débiteur d'une obligation civile, l'exécution de celle-ci. Sans cette contrainte, le lien de droit, *viniculum iuris*, n'existe pas puisqu' « il n'y a d'obligation au sens juridique du terme que si le créancier jouit d'une action pour contraindre son contractant à assumer la prestation promise »<fnref n="362" />. On distingue ainsi dès le droit romain « les obligations pourvues et celles dépourvues d'action »<fnref n="363" />. Savigny indique en effet que : « l'essence de l'obligation consiste dans un état d'assujettissement. La manière régulière pour forcer à l'exécution de cette liberté assujettie et contrainte, est l'action ; aussi l'obligation pourvue d'action (protégée par elle) est-elle par excellence l'obligation proprement dite, la véritable obligation. Mais il y a des cas où la contrainte ne peut s'effectuer d'une manière aussi simple : ce n'est que par des voies indirectes et accidentelles qu'on parvient à l'exécution,

<footnote n="358">³⁵⁸ V. *supra* sur la distinction entre notion conceptuelle et fonctionnelle, TUSSEAU Guillaume, « Critique d'une métanotion fonctionnelle. La notion (trop) fonctionnelle de “notion fonctionnelle” », RFDA, 2009, p.641.</footnote>

<footnote n="359">³⁵⁹ DUPUY P.-M. in ALLAND D. et RIALS S. (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige, Lamy-PUF, 1ère éd°, v° responsabilité.</footnote>

<footnote n="360">³⁶⁰ CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, PUF, Quadrige, 12ᵉ éd°, 2018, v° contrainte</footnote>

<footnote n="361">³⁶¹ V° CHEVREAU Emmanuelle, MAUSEN Yves, BOUGLE Claire, *Histoire du droit des obligations*, LexisNexis, coll. Objectif droit cours, 2ème éd°, 2011, pp. 10-11</footnote>

<footnote n="362">³⁶² Ibid.</footnote>

<footnote n="363">³⁶³ SAVIGNY, *Le droit des obligations*, Paris, Auguste Durand, trad. par C. Gérardin et P. Jozon, 1863, t.1er, p.47 : « Au point de vue du caractère et du degré d'efficacité, il faut distinguer les obligations pourvues et celles dépourvues d'action (civiles et naturales) ». Comp. MACHELARD Eugène, *Des obligations naturelles en droit romain*, Paris, Auguste Durand, 1861, p.4 : « L'obligation naturelle ne se sépare pas de l'obligation civile, en ce qu'elle aurait moins de force que celle-ci, en ce qu'elle serait dépourvue de la sanction d'une action qui serait l'apanage exclusif de l'obligation civile. Dans les deux cas, l'obligation est douée de la même énergie, et le créancier peut toujours triompher de la mauvaise volonté du débiteur en recourant à l'autorité judiciaire.</footnote>
et ces obligations improprement dites, nous les nommons obligations dépourvues d'action
(... ) »<fnref n="364" />.

59. Lorsqu’un engagement ne peut être sanctionné par le droit civil, c’est-à-dire en l’absence de la possibilité de contraindre le débiteur par une action en justice fondée sur un texte de loi, celui-ci appartient au domaine du fait, le factum, c’est un devoir non contraignant, un engagement d’ordre moral dont l’acquittement relève du domaine de la conscience de l’intéressé et non du droit<fnref n="365" />. Il y a bien dans la RSE une obligation, un devoir, une dette – ce que les romanistes allemands ont appelés la Schuld – lorsqu’une entreprise s’engage volontairement à faire quelque chose, mais cette obligation n’est pas complétée par la contrainte, l’engagement, la responsabilité, la Haftung, elle se rapproche ainsi dans son contenu d’une obligation naturelle<fnref n="366" />. Par ce contenu imparfait, la RSE ne serait pas juridique, il faut toutefois nuancer cette approche. En effet, si la contrainte est absente de la responsabilité sociétale et environnementale, c’est-à-dire qu’elle ne s’accompagne pas, à l’aide de textes de loi, des voies et moyens de droits permettant d’obtenir l’exécution des engagements adoptés dans le cadre d’une démarche RSE, elle n’est pas « juridique » au sens strict, mais elle appartient néanmoins au droit. Pour Jacques Commaille, « la force du droit ne se mesure pas seulement par ce qu’il fait mais aussi par ce qu’il dit ou pense qu’il est, ou encore, “pour ce qu’il n’est pas” »<fnref n="367" />. Pour cet auteur, le droit a une « fonction symbolique » au-delà de sa fonction instrumentale, c’est-à-dire qu’il peut faire évoluer les représentations et les comportements, même lorsque la loi, la fonction instrumentale, serait ineffective car faiblement appliquée<fnref n="368" />. Aussi, même non assortie d’une contrainte qui fait peser un doute sur sa juridicité, la RSE peut être rangée dans le registre symbolique du droit par la capacité « performative » des engagements adoptés qui permettent le suivi et la modification d’un certain comportement par les entreprises, ces dernières se les approprient et les reconnaissent comme juste<fnref n="369" />.

60. L'opposition entre une « responsabilité juridique sanctionnée » et une « responsabilité non juridique non sanctionnée » renvoie à la distinction opérée par Kant entre « l'être » - *sein* - et le « devoir être » - *sollen* -, et appliqué à ces deux types de responsabilités, à la

<footnote n="364">³⁶⁴ Ibid.</footnote>

<footnote n="365">³⁶⁵ V° CHEVREAU Emmanuelle, MAUSEN Yves, BOUGLE Claire, *Histoire du droit des obligations*, LexisNexis, coll. Objectif droit cours, 2ème éd°, 2011, pp. 10-11</footnote>

<footnote n="366">³⁶⁶ Ibid, p. 12. L'obligation naturelle a été consacrée par l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, à l'article 1100 du Code civil : « Les obligations naissent d'actes juridiques, de faits juridiques ou de l'autorité seule de la loi. Elles peuvent naître de l'exécution volontaire ou de la promesse d'exécution d'un devoir de conscience envers autrui. »</footnote>

<footnote n="367">³⁶⁷ COMMAILLE Jacques, *A quoi nous sert le droit ?* Gallimard, Folio essai, 2015, p.43 et s.</footnote>

<footnote n="368">³⁶⁸ Ibid, p.44 : « Le pouvoir de ces représentations [sociales] se mesure par exemple au fait que les effets qu'elles sont susceptibles de produire à long terme peuvent être considérées cpmme plus importants que les effets concrets à court terme sur les pratiques sociales. Ainsi l'ineffectivité d'une loi d'un point de vue des comportemens (c'est-à-dire l'ineffectivité de la fonction instrumentale du droit), résultant par exemple de son maintien malgré des évolutions sociales, peut permettre néanmoins à la loi concernée d'avoir une fonction symbolique au-delà du phénomène qu'elle est supposé réguler. »</footnote>

<footnote n="369">³⁶⁹ Ibid, pp. 45-46</footnote>
responsabilité sanctionnée de lege lata<fnref n="370" />, c'est-à-dire par « le droit qui est » ou droit positif, et la responsabilité non sanctionnée de lege feranda, c'est-à-dire par « le droit qui demeure à établir ou qui devrait être »<fnref n="371" /> et tourné vers l'avenir. Kant distinguait ainsi le droit au sens strict (ius strictum) qui comporte la faculté de contraindre et le droit au sens large (ius latum) dans lequel la faculté de contraindre ne peut être déterminé par aucune loi<fnref n="372" />. Or, pour Kant, ce droit au sens large est caractérisé par l'équité, qui admet « un droit sans contrainte », et la nécessité qui admet « une contrainte sans droit »<fnref n="373" />. En l'occurrence, l'équité entendue comme « un droit sans contrainte » semble a priori correspondre à l'idée d'une responsabilité non juridique, d'une responsabilité sociétale et environnementale dénuée de la contrainte de réparer le dommage, obligation propre à la responsabilité juridique. Cela ne signifie pas que la RSE n'appartienne pas au système juridique, car même non pourvue de la contrainte, elle présente un caractère performatif par l'obligation volontairement adoptée par l'entreprise de contribuer<fnref n="374" /> à réduire les « injustices » sociales<fnref n="375" /> et environnementales<fnref n="376" />. En ce sens, la RSE constitue une responsabilité d'équité au sens de la recherche, par l'adoption d'engagement volontaire – ou obligation non juridique –, d'une justice supérieure au droit positif, de « ce qui est équitable et bon », ex æquo et bono, en l'absence de règle applicable au comportement poursuivi<fnref n="377" />.

### 3. Une responsabilité d'équité

61. Considérant l'équité, Kant explique que le respect du droit strict, ius strictum, peut aboutir à une injustice :

> « Celui qui, dans une société de commerce à mises parts égales, a cependant fait plus que les autres, mais a davantage perdu à l'occasion de certains revers, peut selon l'équité exiger plus de la société que ce qui revient aux autres parties. Toutefois suivant le droit proprement dit (strict) supposant un juge en son cas, puisqu'il n'a pas de données précises (data) pour décider ce qui lui revient d'après le contrat, sa demande serait repoussée. (...) La devise de l'équité est donc bien «le droit le plus strict est la plus grande injustice» (summum ius summa injuria),

<footnote n="370">³⁷⁰ Ce qui renvoie également à la locution quid sit iuris, « ce qui est de droit », utilisée par KANT Emmanuel, *Métaphysique des mœurs*, Première partie, *Doctrine du droit*, Vrin, 2011, p.150</footnote>

<footnote n="371">³⁷¹ V° ATIAS Christian., *Philosophie du droit*, Thémis droit, PUF, 3ème éd°, p.253. Il faut observer que le droit fût-il positif de lege lata tend non seulement à établir un sein mais aussi à permettre le déploiement dans le temps d'un sollen qui en est l'expression dérivée dans le temps, c'est-à-dire un droit de lege feranda pour le présent et l'avenir.</footnote>

<footnote n="372">³⁷² KANT Emmanuel, *Métaphysique des mœurs*, Première partie, *Doctrine du droit*, Vrin, 2011, p.156</footnote>

<footnote n="373">³⁷³ *Ibid.*, p.156</footnote>

<footnote n="374">³⁷⁴ Contribuer en prenant sa part à ce qu’un auteur appelle la solidarité distributive: VINUALES Jorge, « La distribution de la charge de protéger l’environnement : expressions juridiques de la solidarité », in *SUPIOT Alain* (dir.), *Face à l’irresponsabilité : la dynamique de la solidarité*, Paris, Collège de France, 2018, pp. 19-36. Selon l’auteur, la solidarité distributive revient notamment à « l’internalisation des externalités (les dommages tolérés), la prévention du dommage, la réponse lorsqu’un dommage survient et qu’il s’agit de le contenir, puis (...) la réparation du dommage. Cette notion peut être appelée « solidarité distributive » (allocative solidarity).»</footnote>

<footnote n="375">³⁷⁵ V° sur l'idée de justice sociale *SUPIOT Alain*, *L'esprit de philadelphie : la justice sociale face au marché total*, Seuil, 2010, 178 p.</footnote>

<footnote n="376">³⁷⁶ V° not. LARRERE Catherine et al., *Les inégalités environnementales*, PUF, La vie des idées, 2017, 97 p.</footnote>

<footnote n="377">³⁷⁷ CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, PUF, Quadrige, 12ᵉ éd°, 2018, v° équité</footnote>
mais on ne saurait remédier à ce défaut par la voie du droit, bien qu'il concerne une question de droit, car celle-là relève d'un seul tribunal de la conscience (forum poli), tandis que toute question de droit doit être présentée devant le tribunal civil (forum soli). »<fnref n="378" />

62. L'observation de Kant mène à l'analyse suivante, le respect du droit strict, ius strictum, peut être la cause d'un exercice parcellaire de la « justice » au sens large. Ainsi, le fait de ne pas dépasser, d'aller au-delà du droit strict – par exemple par l'adoption d'engagements volontaires en matière de RSE – et de se cantonner à une lecture positiviste ou littérale du droit, peut aboutir à une « justice d'iniquité ». Ce que Kant appelle « équité » peut aujourd'hui constituer un fondement théorique de la responsabilité sociétale et environnementale des entreprises, car il s'agit bien, dans l'objectif d'être responsable vis-à-vis des effets exercés par l'entreprise sur la Société, de dépasser le ius strictum – potentiellement cause de moindre justice – par l'adoption d'engagements permettant d'atteindre l'idéal d'équité.

63. En réalité, ces considérations ne sont pas nouvelles et les économistes considèrent déjà que la question de l'iniquité dans la distribution des bénéfices environnementaux, comme dans l'exposition aux pollutions est au fondement de la justice environnementale<fnref n="379" /> ainsi que des « capabilités »<fnref n="380" />, qui renvoient à l'opposition entre libre-arbitre et déterminisme. Ces observations permettent surtout d'affirmer que la responsabilité sociétale et environnementale fait partie intégrante du système juridique puisqu'elle comporte en elle l'idée de justice au sens large, comme pouvaient par exemple le concevoir les industriels paternalistes en offrant de justes conditions de travail. La RSE n'appartient donc pas au droit strict, mais relève du droit au sens large – ius latum-, en ce qu'elle appartient au système juridique et oriente les comportements des personnes. Une telle approche large du droit qui intègre la RSE permet alors d'aboutir à des « corrections », au sens de l'établissement par l'entreprise d'une justice plus large que ne le permet le seul respect du droit strict. Cette propre justice de l'entreprise – ou RSE – se concrétisant par la prise en compte de l'ensemble des effets causés par son activité économique.

64. La responsabilité sociétale et environnementale appartient ainsi clairement à l'école philosophique du droit naturel et s'oppose aux doctrines positivistes. Un tableau permet d'en rendre compte de manière schématique, sans que l'opposition entre droit strict et droit large, effectuée dans un souci de présentation, soit exclusive l'une de l'autre.

<footnote n="378">³⁷⁸ KANT Emmanuel, *Métaphysique des mœurs, Première partie, Doctrine du droit*, Vrin, 2011, p.157 et note de l'éditeur [*Polus* = le ciel ; *solum* = la terre]</footnote>

<footnote n="379">³⁷⁹ BALLET Jérôme, BAZIN Damien, PELENC Jérôme, « Justice environnementale et approche par les capabilités », Revue de philosophie économique, Vrin, 2015/1, vol. 16, p.152. Sur la notion de justice environnementale en droit v. MICHELOT Agnès, « La justice climatique et l'accord de Paris sur le climat », RJE, 2016/1, vol. 41, p.204: l'auteur distingue l'approche politique et internationale et l'approche par la doctrine juridique française pour laquelle la justice climatique renvoie avant tout aux procédures devant les tribunaux (en place ou à créer sur le plan international). L'auteur suggère alors d'employer l'expression de justice environnementale qui a fait l'objet de plus amples travaux en droit.</footnote>

<footnote n="380">³⁸⁰ Concept philosophique, les capabilités désignent selon les travaux du prix Nobel d'économie 1998, SEN Amartya: « un ensemble de vecteurs de fonctionnements, qui reflètent la liberté dont dispose actuellement la personne pour mener un type de vie ou un autre », v° FLIPO Fabrice, « Pour une écologisation du concept de capabilité d'Amartya Sen », Natures Sicences Sociétés, EDP Sciences, 2005/1, vol.13, pp. 68-75.</footnote>
<table><thead><tr><th><i>Ius strictum</i></th><th><i>Ius latum</i></th></tr></thead><tbody><tr><td>Absence de RSE</td><td>Existence d'une RSE</td></tr><tr><td>Droit positif/dur</td><td>Droit naturel/souple</td></tr><tr><td>Déterminisme</td><td>Libre arbitre</td></tr><tr><td>Respect du droit strict</td><td>Dépassement du droit strict<sup>381</sup></td></tr><tr><td>Devoir de droit<sup>382</sup></td><td>Devoir de vertu</td></tr><tr><td>Responsabilité juridique</td><td>Responsabilité sociétale et environnementale<sup>383</sup></td></tr><tr><td>Obligation parfaite</td><td>Obligation imparfaite</td></tr><tr><td>Contrainte – obligation pourvue d'action civile</td><td>Absence de contrainte – obligation dépourvue d'action civile</td></tr><tr><td><i>Forum soli</i> – tribunal civil</td><td><i>Forum poli</i> – tribunal de la conscience</td></tr><tr><td>Inéquité potentielle</td><td>Idéal d'équité</td></tr></tbody></table>

65. On retrouve l'idée de responsabilité d'équité et de dépassement du droit strict chez Mme Mireille Delmas-Marty, qui emploie l'expression de « responsabilité équitable ». Celle-ci affirme que : « Juridiquement, la recherche du bien commun suppose des responsabilités communes mais différenciées, technique qui semble marquer le dépassement du relativisme, sans pour autant imposer un universalisme uniformisant. C'est dans ce

<footnote n="381">381 Ne doit pas être entendu comme une forme de substitution ou de dérogation au droit strict. Il s'agit d'aller au-delà de ce que le droit strict requiert, en complément de celui-ci.</footnote>

<footnote n="382">382 Sur cette distinction entre devoir de droit et devoir de vertu, v. paragraphes infra</footnote>

<footnote n="383">383 Nous verrons cependant que les pratiques de responsabilité sociétale des entreprises peuvent entraîner une responsabilité juridique dans certains cas.</footnote>
dépassement, “par-delà le relatif et l’universel” que se situe la recherche d’une responsabilité équitable, car le droit n’est pas neutre ; s’il n’est pas créateur de valeurs, son rôle est néanmoins de “nommer” les valeurs et de “normer” les comportements humains par rapport à ces valeurs. »<fnref n="384" />.

66. L'auteur prend l'exemple de l'affaire Erika qui illustre selon elle, « les deux voies d'une responsabilité équitable : l'extension de la responsabilité et la multiplication des acteurs, qu'il s'agisse de personnes imputables ou, à l'inverse des titulaires de l'action en responsabilité. ». Par cette illustration, l'auteur montre ainsi que la responsabilité équitable peut prendre une forme très concrète à travers une décision de justice. Par ailleurs, l'idée d'une responsabilité d'équité rencontre une certaine adhésion, plus précisément au sein des accords internationaux, dont l'Accord de Paris sur le climat (COP 21) adopté le 12 décembre 2015 par la Conférence des Parties à la Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques adoptée à New-York le 9 mai 1992. Comme le relève Mme Agnès Michelot, l'équité fait partie de l'un des trois champs principaux de revendications autour de la justice climatique avec la responsabilité et l'équilibre<fnref n="385" />. L'article 2 de l'Accord de Paris indique que « le présent Accord sera appliqué conformément à l'équité et au principe des responsabilités communes mais différenciées et des capacités respectives, eu égard aux contextes nationaux différents ». Aussi, l'idée d'équité doit pouvoir s'appliquer également selon les capacités respectives et pouvoirs de nuisance des entreprises, la différenciation se faisant néanmoins, non pas à la baisse mais à la hausse, en complément du respect du droit strict dans le cas de la RSE. En ce sens, les travaux et propositions relatives à l'entreprise élargie véhiculent l'idée d'équité en proposant une certaine canalisation subsidiaire de la responsabilité du fait d'autrui de la société-mère envers sa filiale<fnref n="386" />.

67. Plus usuellement, la RSE comme « responsabilité d'équité » peut être désignée sous les termes de responsabilité morale ou éthique, c'est-à-dire entendue comme un devoir au sens d'un idéal à atteindre. Quel est le sens de ce devoir ? Pour Kant, une distinction doit être opérée entre le « devoir de droit » (*officia iuris*) qui est un devoir envers soi et le « devoir de vertu » (*officia virtutis s. ethica*) qui est un devoir envers autrui<fnref n="387" />. Aussi, selon la division opérée précédemment entre responsabilité juridique et responsabilité sociétale et environnementale : la première correspond au devoir de droit, c'est-à-dire à l'obligation de répondre d'un dommage et d'assumer envers soi-même les conséquences civiles, pénales ou administratives; la seconde correspond davantage au devoir de vertu, à une obligation de ne pas nuire, ce qui signifie que la personne assume, non seulement les conséquences de ses actes « en droit » – envers elle-même – mais également « en vertu »,

<footnote n="384">³⁸⁴ DELMAS-MARTY Mireille, « Vers une responsabilité équitable dans une communauté mondialisée », Etudes, 2011/1, t.414, p.128</footnote>

<footnote n="385">³⁸⁵ MICHELOT Agnès, « La justice climatique et l'accord de Paris sur le climat », RJE, 2016/1, vol. 41, p.204 ; v. déjà du même auteur, « Principe de responsabilité commune mais différenciée », RDE, 2012, n°4, p. 633</footnote>

<footnote n="386">³⁸⁶ V° ROLLAND Blandine, « La responsabilité civile dans l'entreprise élargie », CERDACC, colloque du 25 oct. 2018, préc., l'auteur propose la création d'articles 1249-1 et 1249-2 du Code civil.</footnote>

<footnote n="387">³⁸⁷ KANT, *Métaphysique des mœurs*, Première partie, Doctrine du droit, Vrin, 2011, pp.163-164</footnote>
c'est-à-dire au-delà de ce que prescrit déjà le droit envers autrui. Il peut être ainsi imaginé qu'une entreprise soit classiquement condamnée à réparer le dommage causé à l'environnement à travers le paiement d'une somme de dommages et intérêts (devoir de droit), mais qu'elle s'engage parallèlement à d'autres formes de réparation, non exigées par le droit, qui permettent d'éviter le renouvellement du dommage (devoir de vertu).

68. Il peut évidemment être objecté que la responsabilité sociétale des entreprises n'est pas du droit, qu'elle n'est qu'un devoir de vertu, qu'il n'existe pas de contrainte et qu'il ne s'agit que d'un devoir moral. Pourtant, Kant souligne que droits et devoirs sont corrélatifs, selon l'auteur, c'est à partir de l'impératif moral que nous pouvons développer la faculté d'obliger les autres, c'est-à-dire à partir du concept de droit<fnref n="388" />, ou peut-on dire, d'obligation performative. Concrètement, si l'entreprise n'assume pas suffisamment son devoir de vertu, en l'occurrence, si elle n'adopte pas le comportement permettant de prévenir les conséquences néfastes de son activité sur la société et l'environnement, elle encourt le risque, par un devoir de vertu ou un impératif moral insuffisamment intégré, de s'exposer à un devoir de droit. Autrement dit, l'entreprise qui s'engage volontairement mais de manière insatisfaisante, en promettant par exemple qu'un produit ou un service est « éthique » ou « durable », alors qu'il ne l'est pas, prend le risque d'engager sa responsabilité juridique et d'être amenée, par d'autres, à réparer les conséquences de ses manquements. Par exemple sur le fondement de la pratique commerciale trompeuse³⁸⁹.

## 4. Une responsabilité juridique de moindre intensité

69. Le devoir de vertu peut éventuellement se transformer en devoir de droit, c'est-à-dire que l'obligation sous la forme d'engagement volontaire, qui relève *a priori* du domaine du fait, *factum*, dégénère en obligation civile dotée d'une *actio* ou – selon une formule plus ancienne – de l'oportere ou oportet<fnref n="390" />. Georges Ripert dit ainsi de l'obligation naturelle qu'elle est un « devoir moral qui monte à la vie civile »<fnref n="391" />. Cela signifie–t-il que la responsabilité sociétale et environnementale est une responsabilité juridique dans le sens où se constitue systématiquement un devoir juridiquement sanctionné<fnref n="392" /> ? La réponse est à première vue négative, pour la simple raison qu'elle ne comporte pas dans les textes le

<footnote n="388">³⁸⁸ KANT, Métaphysique des mœurs, Première partie, Doctrine du droit, Vrin, 2011, pp.163</footnote>

<footnote n="399">³⁹⁹ Sur cette hypothèse de dégénérescence de l'engagement volontaire en obligation civile, v. *supra*. Et pour illustration, les actions engagées par l'association Sherpa contre Auchan ou Samsung, COSSART Sandra, « Il faut faire cesser les "poursuites baillons" », LPA, n°189, 22 septembre 2017, entretien, propos recueillis par Sophie Tardy-Joubert, p. 4.</footnote>

<footnote n="390">³⁹⁰ CHEVREAU Emmanuelle, MAUSEN Yves, BOUGLE Claire, *Histoire du droit des obligations*, préc. p.11 ; SAVIGNY Friedrich Carl von, *Le droit des obligations*, p.23 L'obligation amène selon l'auteur à l'extension de la liberté du créancier et à la restriction de la liberté du débiteur, caractérisée par la formule d'action (*oportet*) pour indiquer la nécessité qui astreint le débiteur.</footnote>

<footnote n="391">³⁹¹ RIPERT Georges., *La règle morale dans les obligations civiles*, 1949, LGDJ, n°192, p. 374 : « l'obligation naturelle est un devoir moral qui monte à la vie civile ».; CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc., v° naturel : « Par opposition à obligation civile, obligation dont l'exécution (forcée) ne peut être exigée en justice mais dont l'exécution (volontaire) ne donne pas lieu à répétition, en tant qu'elle est l'accomplissement d'un devoir moral (dette de jeu, devoir alimentaire entre frères). »</footnote>

<footnote n="392">³⁹² FOREST Grégoire, *Essai sur la notion d'obligation en droit privé*, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2012, p.7</footnote>
sceau de la contrainte *opertere* ou *haftung*, c'est-à-dire un moyen d'action civil pour
sanctionner le respect de l'obligation.

70. Or, comme le remarque justement un auteur dans une récente thèse sur la notion d'obligation<fnref n="393" />, la sanction de l'obligation n'est pas toujours vérifiée puisque celle-ci ne précise pas toujours en quoi consiste cette sanction, et ce, même en dehors de la théorie de l'obligation naturelle<fnref n="394" />. Grégoire Forest indique : « La définition classique de l'obligation impose, à travers la mention d'une astriction ou d'un pouvoir d' « exiger », qu'une sanction soit appliquée au débiteur qui n'exécute pas le comportement prescrit. Mais il faut remarquer qu'elle ne donne aucun indice sur ce en quoi cette sanction peut consister. (...) Sans même s'aventurer sur les terres de l'obligation naturelle, on peut constater d'abord qu'il existe des obligations dont la qualification d'obligation est indéniable et qui pourtant ne conduisent à l'application d'aucune de ces sanctions. »<fnref n="395" />. L'auteur prend l'exemple de l'obligation de payer la prime dans le contrat d'assurance sur la vie qui n'est assortie d'aucune action permettant d'exiger le paiement des primes<fnref n="396" />. De la même façon, Grégoire Forest relève que « la mention d'un droit d'exiger dans la définition [de l'obligation] amène également à présenter l'exécution forcée comme la sanction naturelle de l'obligation (...) », alors que cette exécution forcée est impossible dans de nombreux cas et se résout par une réparation en nature ou des dommages intérêts<fnref n="397" />. Il n'est pas question d'approfondir les « faiblesses »<fnref n="398" /> inhérentes à la notion d'obligation mises en lumière par Grégoire Forest, mais il faut admettre qu'en dehors de la dichotomie entre l'obligation juridique assortie de la contrainte et l'obligation non juridique qui en serait dépourvue, il existe des obligations considérées comme juridiques - qui ne sont pas des obligations naturelles - non revêtues d'une action civile pour en garantir le respect. Face à cette difficulté, Grégoire Forest propose comme une troisième voie, la théorie allemande des *Obliegenheiten*, ou « obligations de moindre intensité contraignante »<fnref n="399" />, ou *incombances* en doctrine suisse romande, qui correspondent à un « devoir dont l'inobservation expose son auteur non à une condamnation, mais à la perte des

<footnote n="393">³⁹³ *Ibid.*, p.12</footnote>

<footnote n="394">³⁹⁴ *Ibid.*, p.12. S'agissant de l'obligation naturelle v° CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc., v° naturel ; RIPERT Georges., *La règle morale dans les obligations civiles*, 1949, LGDJ, n°192, p. 374</footnote>

<footnote n="395">³⁹⁵ FOREST Grégoire, *Essai sur la notion d'obligation en droit privé*, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2012, p.12</footnote>

<footnote n="396">³⁹⁶ Art. L113-2 1° et L 132-20 du code des assurances.</footnote>

<footnote n="397">³⁹⁷ FOREST Grégoire, *Essai sur la notion d'obligation en droit privé*, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2012, p.13</footnote>

<footnote n="398">³⁹⁸ *Ibid.*, p. 15 : « En définitive, la notion d'obligation n'apparaît stable et sans histoire que lorsque l'on évite de trop la solliciter : - sa justification, qui ne repose que sur l'affirmation d'une permanence historique, est techniquement fragile; - son domaine, qui ne peut contenir tout l'obligatoire, est mal délimité; - son contenu est source de difficultés, dans la mesure où l'aspect bilatéral de sa définition est la source d'une ambivalence mal résolue et oùu la définition de sa sanction, de par son caractère indécis, est source d'incohérences. »</footnote>

<footnote n="399">³⁹⁹ GROUTEL Hubert. LEDUC Fabrice., PIERRE Philippe., ASSELAIN Maud, *Traité du contrat d'assurance terrestre*, Litec, 2008, n°703, p., 366-367, cité par FOREST Grégoire, *ibid*, p.13</footnote>
avantages<fnref n="400" /> attachés à l’accomplissement du devoir »<fnref n="401" />. En réalité, l’existence d’une sanction n’est pas exactement satisfaisante pour déterminer l’existence d’une obligation juridique, Grégoire Forest affirme que : « le fait qu’une sanction ne soit pas habituelle ne change rien au contenu et à la qualification juridique de l’élément complexe qui englobe le devoir. Une obligation, même associée à une sanction “inhabituelle”, reste une obligation »<fnref n="402" />. Si finalement l’auteur rejette la solution de l’incombance pour le droit français, il suggère en alternative de faire émerger « l’obligation à sanction dérogatoire » dans laquelle « la sanction peut varier, ou même disparaître, sans que l’obligation, toujours composée d’une dette et d’une créance, perde sa nature d’obligation »<fnref n="403" />.

71. L'obligation adoptée dans le cadre d'une démarche de responsabilité sociétale et environnementale, qui n'est assortie *a priori* d'aucune voie de sanction civile, peut ainsi tout de même être qualifiée d'obligation juridique, à la précision près que sa sanction est généralement inexistante lors de sa naissance. L'obligation originellement non assortie de sanction peut néanmoins s'en trouver dotée lors de son existence. Cette sanction pourra alors prendre diverses formes, juridiques par les voies et moyens de droit, ou non juridiques à travers la perte d'avantages attachés à la continuité de l'accomplissement du devoir selon la définition proposée de l'incombance. La violation de l'obligation sous la forme d'engagement volontaire expose par exemple l'entreprise à des réactions de faits (dégradation de son image de marque, de sa réputation, détournement des investisseurs, baisse du cours en bourse pour les entreprises côtées, perte de parts de marché, perte de bénéfices, etc.) ou de droit (interruption d'une relation contractuelle avec une autre entreprise, engagement d'actions en responsabilité civile, par exemple sur le fondement de la pratique commerciale trompeuse)<fnref n="404" />. La RSE est donc bien une forme de

<footnote n="400">⁴⁰⁰ Ces avantages peuvent consister notamment par ce que les économistes appellent une licence to operate, soit l'autorisation d'exploiter une activité (en vertu de la liberté du commerce et de l'industrie ou en vertu d'une autorisation administrative), en l'occurrence il s'agit davantage d'un permis d'entreprendre ou d'opérer, un contrat informel conclu entre l'ensemble de la société et l'entreprise qui y trouve une légitimité pour l'exercice de son activité alors considérée comme acceptable. V° CHAUVEAU Alain, ROSE Jean-Jacques., *L'entreprise responsable*, Editions d'organisations, 2003, pp. XXV, 46, 332. ; v. aussi sur www.novethic.fr, Lexique, v° licence to operate, consulté le 3 septembre 2015 : « Il s'agit pour elles [les entreprises] de mériter le droit d'exercer leur métier. Concrètement pour des raisons politiques, économiques, culturelles ou environnementales, de rejet des populations locales, elles peuvent être obligées de quitter un territoire ou de renoncer à s'implanter dans un autre.». Peuvent être évoqués le projet d'une ferme de mille vaches ; le projet d'aéroport Notre-Dame-des-Landes, etc. Autrement dit, l'activité économique n'est rendue possible que parce que la législation et la Société civile l'y autorise.</footnote>

<footnote n="401">⁴⁰¹ CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc., v° incombance. ; V. aussi la récente thèse de FRELETEAU Barbara, *Devoir et incombance en matière contractuelle*, Bordeaux, 2017</footnote>

<footnote n="402">⁴⁰² FOREST Grégoire, *Essai sur la notion d'obligation en droit privé*, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2012, p.343</footnote>

<footnote n="403">⁴⁰³ *Ibid*, p.376, l'auteur précise que l'auteur que cette variation n'est possible que dans les limites des dispositions impératives, de source légale, réglementaire ou contractuelle.</footnote>

<footnote n="404">⁴⁰⁴ V° en ce sens le rapport BALDASSARRE Raffaele, Commission des affaires juridiques du Parlement européen, *Rapport sur la responsabilité sociale des entreprises : comportement responsable et transparent des entreprises et croissance durable*, 2012/2098 (INI), 28 janvier 2013, qui : « invite instamment la Commission à proposer des mesures spécifiques pour lutter contre l'information trompeuse ou erronée concernant les engagements des entreprises en matière de responsabilité sociale et liés à l'impact environnemental et social de produits et services, au-delà de ce qui est prévu par la directive sur les pratiques commerciales déloyales, notamment en ce qui concerne le dépôt et l'examen de plaintes sur la base d'une procédure ouverte et claire et l'ouverture d'enquêtes; estime non seulement que le blanchiment écologique constitue une forme de tromperie qui induit en erreur les consommateurs, les autorités publiques et les investisseurs, mais qu'il limite également la confiance dans la RSE en tant que moyen efficace pour promouvoir la croissance durable et inclusive ».</footnote>
responsabilité juridique, mais « de moindre intensité » en ce qu'elle ne correspond pas
exactement à la définition d'un devoir juridiquement sanctionné.

72. En tous les cas, le doute sur l'appartenance de la responsabilité sociétale et environnementale au droit n'est plus autorisé. Kelsen expliquait dans sa *Théorie pure du droit* que le droit est caractérisé par un « ordre de contrainte » avant même l'idée de sanction de l'acte de contrainte<fnref n="405" />. C'est qu'ainsi dans la conception de la responsabilité sociétale et environnementale, l'obligation est distincte de sa sanction, le créancier n'est pas pourvu d'un droit d'exiger<fnref n="406" />. La responsabilité sociétale et environnementale amène par conséquent à distinguer le droit sanctionné et le droit non sanctionné, c'est-à-dire d'une part le « droit dur » pour lequel il existe une faculté de contraindre, et d'autre part, le « droit souple » pour lequel il n'existe pas de telle faculté. Par ailleurs, lorsque les acteurs à l'origine de son élaboration diffèrent du législateur, ce droit est également qualifié de « post-moderne ».

B. La RSE constitutive d'un droit post-moderne et souple

73. Par sa construction autour des notions de responsabilité et d'obligation, la RSE relève du droit malgré l'imperfection originelle de l'obligation qui n'est pas assortie d'aucune contrainte spécifique, c'est-à-dire de voies et moyens de droit permettant d'obtenir la sanction de son inexécution par l'entreprise. Outre cette particularité, c'est l'élaboration de la RSE qui est originale, car effectuée volontairement par des personnes morales de droit privé, des sociétés commerciales ou autres organismes élaborant des référentiels en la matière. Est-ce encore du droit s'il n'est pas élaboré par le législateur ? De quel droit s'agit-il lorsqu'il n'est pas contraignant, ni élaboré par le Parlement ? Assiste-t-on par ce phénomène à une « inversion de la hiérarchie public/privé » traduite par un « mouvement de privatisation du pouvoir normatif »<fnref n="407" /> ? On peut le craindre, mais il faut constater que dans le cadre de la RSE, il s'agit d'un pouvoir normatif non contraignant dont la fonction vise en théorie, quand ce n'est pas dans le but exclusif et utilitariste de poursuite d'une meilleure performance économique, à l'amélioration de l'ordre public social et

<footnote n="405">⁴⁰⁵ KELSEN Hans, *Théorie pure du droit*, Trad.° par Eisenmann C., Dalloz, Paris, 1962, p.46 et s.</footnote>

<footnote n="406">⁴⁰⁶ V° FOREST Grégoire, *Essai sur la notion d'obligation en droit privé*, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, 2012, p.235 et s.</footnote>

<footnote n="407">⁴⁰⁷ SUPIOT Alain, *La gouvernance par les nombres, Cours au collège de France (2012-2015)*, Fayard, coll. Poids et mesures du monde, 2015, p. 279 : « Au plan juridique, cette inversion du rapport privé/public entraîne un mouvement de privatisation du pouvoir normatif. Ce mouvement résulte tout d'abord du rétrécissement de la sphère publique au profit de la sphère privée. La privatisation est alors une conséquence directe de l'attribution à des opérateurs privés de missions jadis assurés par l'Etat. ».</footnote>
environnemental<fnref n="408" />. Aussi, la RSE illustre une nouvelle forme d'élaboration du droit, désigné comme un « droit post-moderne » (1), il est plus couramment envisagé sous les termes de « droit souple » (2).

# 1. La RSE participant d'un droit post-moderne

74. De nombreux auteurs, notamment Catherine Thibierge à travers ses travaux sur la *force normative*<fnref n="409" /> et les *textures du droit*<fnref n="410" />, cherchent à cerner la RSE en tant que droit qualifiable de « post-moderne »<fnref n="411" />. Caractérisé par un mouvement de « privatisation » de la norme au profit des acteurs privés<fnref n="412" />, l'intérêt général est de plus en plus appréhendé et mis en œuvre par des acteurs privés sous l'impulsion et par délégation des pouvoirs publics. Ce droit « post-moderne » est « marqué par un recul de la réglementation au profit de la régulation »<fnref n="413" />, d'une logique de concepteur de la norme, l'Etat auparavant « source exclusive de la production normative »<fnref n="414" /> occupe davantage un rôle de coordinateur parmi d'autres sources de production normative (organisations internationales, régionales, associations de normalisation,...). Ce « phénomène d'autonomie » croissant des acteurs privés emporte une autorégulation lorsque le sujet de droit dispose de la capacité de produire des normes régulatrices pour se les appliquer à lui-même<fnref n="415" />. Ce que le professeur Alain Supiot résume par la formule « la loi pour soi », il indique que dans la perspective d'une minoration de la sphère publique au profit de la sphère privée : « la loi n'apparaît plus comme une norme transcendant les intérêts individuels, mais comme un instrument à leur service. Une fois la volonté individuelle

<footnote n="408">⁴⁰⁸ SUPIOT Alain, *La gouvernance par les nombres, Cours au collège de France (2012-2015)*, Fayard, coll. Poids et mesures du monde, 2015, p. 283. Comme le relève l'auteur, la possibilité laissée aux syndicats et aux organisations patronales le droit d'imposer aux employeurs des obligations non prévues par la loi ou par le règlement, le législateur avait déjà reconnu une fonction règlementaire à des groupements intermédiaires, cependant, « ce pouvoir était strictement cantonné à une fonction sociale d'amélioration du sort de la partie faible au contrat de travail.». Bien qu'il ne s'agisse pas d'un pouvoir normatif contraignant, elle n'est pas une fonction règlementaire laissée aux entreprises par le législateur, l'hypothèse est similaire en matière de RSE par sa fonction car il s'agit d'aller au-delà de ce que le droit requiert, dans le sens d'une amélioration.</footnote>

<footnote n="409">⁴⁰⁹ THIBIERGE Catherine et al., *La force normative – Naissance d'un concept*, LGDJ, 2009, 912 p.</footnote>

<footnote n="410">⁴¹⁰ THIBIERGE Catherine, « Le droit souple – Réflexion sur les textures du droit », RTD civ., 2003, p.599</footnote>

<footnote n="411">⁴¹¹ CHEVALLIER Jacques, « Vers un droit postmoderne », in CLAM Jean, MARTIN Gilles. (dir.), *Les transformations de la régulation juridique*, Paris, LGDJ, coll. Droit et société, 1998 ; DE SADELEER Nicolas, «Les approches volontaires en droit de l'environnement, expression d'un droit post-moderne ?», in HERVE-FOURNEREAU Nathalie (dir.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses Universitaires de Rennes, coll. « L'univers des normes », 2008, p.52.</footnote>

<footnote n="412">⁴¹² SUPIOT Alain, *La gouvernance par les nombres*, Cours au collège de France (2012-2015), Fayard, coll. Poids et mesures du monde, 2015, p. 279</footnote>

<footnote n="413">⁴¹³ BLIN-FRANCHOMME Marie-Pierre, DESBARATS Isabelle, JAZOTTES Gérard, VIDALENS Virginie, *Entreprise et développement durable – Approche juridique pour l’acteur économique du XXIᵉ siècle*, Lamy, Collection Axe Droit, 2011, p.117</footnote>

<footnote n="414">⁴¹⁴ DE SADELEER Nicolas, «Les approches volontaires en droit de l'environnement, expression d'un droit post-moderne ?», in HERVE-FOURNEREAU Nathalie (dir.), *Les approches volontaires et le droit de l'environnement*, Presses Universitaires de Rennes, coll. « L'univers des normes », 2008, p.52</footnote>

<footnote n="415">⁴¹⁵ JEANSEN Emeric, *L'articulation des sources du droit, Essai en droit du travail*, Économica, Recherches juridiques, 2008, p.355 : « Le phénomène d'autonomie emporte autorégulation lorsque le sujet de droit dispose de la capacité de produire des normes régulatrices pour se les appliquer à lui-même. L'autorégulation est ainsi le processus par lequel "les acteurs du système procèdent à la régulation" [ROCHEFELD Judith, « Droit des contrats, loi, régulation, autorégulation et corégulation », RDC 2004, p.915, spéc. p.916] »</footnote>
ainsi érigée en condition nécessaire et suffisante du lien de droit, chacun doit pouvoir
choisir la loi qui lui convient – avoir la loi pour soi – et devenir son propre législateur –
avoir soi pour loi. »<fnref n="416" />. Il faut toutefois tempérer cette observation qui, si elle se révèle
exacte en droit international privé avec la pratique du law shopping qui permet à des
personnes privées de choisir le cadre public le plus adapté à la maximisation de leurs
utilités individuelles<fnref n="417" />, se révèle cependant moins exacte en matière de responsabilité
sociétale et environnementale, car il s’agit au contraire, par définition, d’adopter un
comportement qui aille au-delà de ce que la loi impose.

75. Dans la littérature sur le droit post-moderne, une question récurrente se pose à laquelle il a déjà été répondu, celle de savoir s'il s'agit véritablement de « droit » au regard des définitions classiques. Sans revenir sur les développements relatifs à la responsabilité juridique, la question soulevée est de manière générale la suivante : les instruments<fnref n="418" /> adoptés par les entreprises appartiennent-ils à un « ordre de contrainte », selon l'expression employée par Hans Kelsen ? René Carré de Malberg aurait-il qualifié les engagements volontaires de droit ? Selon ce dernier, « ce qui fait qu'une règle est règle de droit, c'est qu'elle est posée sous la menace d'une sanction, consistant dans la possibilité d'une contrainte »<fnref n="419" />. Si l'on poursuit ce raisonnement, en l'absence de contrainte il n'y aurait point de droit. Ce raisonnement est inexact car force n'est pas droit. La littérature juridique contemporaine, comme par exemple la thèse de Grégoire Forest consacrée à une théorie néo-classique de l'obligation qui tempère la contrainte<fnref n="420" /> ou les travaux de Samuel Benisty sur la norme sociale de conduite saisie par le droit<fnref n="421" />, montre qu'une règle, même non contraignante ou dont la sanction est absente, peut aider à orienter et réguler les comportements. Approches qualifiées de « panjuridistes » par Boris Barraud selon lesquelles toutes les normes sociales seraient des normes juridiques<fnref n="422" />. Ce qui importe, dans l'objet de la règle de droit, est sa « capacité performative » comme cela a été dit précédemment pour la RSE. Qu'elle soit contraignante ou non contraignante, c'est finalement dans son effectivité – sa capacité à orienter les comportements – que s'apprécie la règle de droit. Cela est caractéristique d'un droit post-moderne, dans lequel doit être distingué, selon les travaux dirigés par Mme Catherine Thibierge, « force normative » et « force obligatoire »<fnref n="423" />. En ce sens, il peut être affirmé que la RSE comporte une « force perfo-normative », combinaison entre performatif et normatif. Soit que que

<footnote n="416">⁴¹⁶ SUPIOT Alain, *La gouvernance par les nombres, Cours au collège de France (2012-2015)*, Fayard, coll. Poids et mesures du monde, 2015, p. 284</footnote>

<footnote n="417">⁴¹⁷ *Ibid*, p. 285</footnote>

<footnote n="418">⁴¹⁸ Conseil d'Etat, *Le droit souple*, La documentation française, étude annuelle, 2013, p.64. Celui-ci préfère utiliser le terme « d'instrument » plutôt que la distinction proposée par Catherine Thibierge entre la « règle » qui appartiendrait au droit dur et la « norme » qui appartiendrait au droit souple, pour qualifier les différents réceptacles du droit souple.</footnote>

<footnote n="419">⁴¹⁹ CARRE DE MALBERG René, « Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés – avec les idées et les institutions consacrés par le droit positif français relativement à sa formation », Sirey, Paris, 1933, p. 90.</footnote>

<footnote n="420">⁴²⁰ FOREST Grégoire, *Essai sur la notion d'obligation en droit privé*, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, 2012</footnote>

<footnote n="421">⁴²¹ BENISTY Samuel, *La norme sociale de conduite saisie par le droit*, Institut Universitaire Varenne, Coll. des Thèses, LGDJ, 2014.</footnote>

<footnote n="422">⁴²² BARRAUD Boris, *Le droit postmoderne. Une introduction*, L'Harmattan, coll. Le droit aujourd'hui, 2017, 320 p., p. 18.</footnote>

<footnote n="423">⁴²³ THIEBIERGE Catherine et al., *La force normative – Naissance d'un concept*, LGDJ, 2009, p. 39.</footnote>
l'énonciation d'une obligation par l'entreprise, *l'actus*<sup>424</sup>, engage celle-ci au respect du comportement qui y est décrit par elle. La norme énoncée par acte unilatéral s'impose à son énonciateur et l'expose à l'obligation de ne pas se contredire. Ce qui renvoie au « principe de cohérence » selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui en matière contractuelle. Ce principe qui dérive de la bonne foi et de la cause de l'obligation<sup>425</sup> est déjà développé par la doctrine et par la jurisprudence mais n'est pas inscrit dans la loi<sup>426</sup>.

76. L'ancien droit employait la contrainte par corps, le droit moderne emploie la contrainte par la sanction civile sous forme d'exécution forcée ou de réparation, le droit post-moderne est un « droit libre »<sup>427</sup>, c'est-à-dire un droit « librement consenti et élaboré dans l'intérêt du groupe ou de l'activité et souvent à l'issue d'un processus consensuel »<sup>428</sup>. En écho au mouvement allemand du *Freirecht*<sup>429</sup>, « droit libre », qui cherche à s'émanciper du droit positif jugé insuffisant pour refléter les réalités sociales, le droit post-moderne traduit un affranchissement de la « contrainte », conçue en droit positif comme un horizon indépassable de la responsabilité juridique. Cette émancipation s'observe à travers l'autorégulation des personnes privées qui, intériorisant et appliquant une norme qu'elles se fixent elles-mêmes, se sanctionnent en cas de non-respect. Par exemple, par la dénonciation émanant de pairs, la perte d'un label, la dégradation de l'image de l'entreprise, la mise à l'écart, etc. Dans cette approche idéale d'un monde autorégulé, qui

<footnote n="424"><sup>424</sup> CHEVREAU Emmanuelle, MAUSEN Yves, BOUGLE Claire, *Histoire du droit des obligations*, LexisNexis, coll. Objectif droit cours, 2ème éd°, 2011, p.16 En droit romain, *l'actus* est l'acte unilatéral qui fait naître une obligation à la charge du seul débiteur dont la naissance est subordonnée au prononcé de paroles solennelle ou l'accomplissement d'une prestation réelle. En matière de RSE, cela prend la forme d'engagement volontaire inscrit dans un code de conduite.</footnote>

<footnote n="425"><sup>425</sup> ROCHFELD Judith, « Cause », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, juin 2016, spéc. 54 : « Le contrôle de l'existence d'une cause, entendu comme celui d'une rationalité minimale sous-tendant l'engagement de chaque partie, tisse des liens avec celui reposant sur un impératif voisin, à savoir le "principe de cohérence". Or, ce dernier tend à se manifester de plus en plus ouvertement en doctrine comme en jurisprudence : on sanctionne les parties qui n'adoptent pas des comportements cohérents, que ce soit dans la phase de formation du contrat, dans celle d'exécution, voire de cessation.»</footnote>

<footnote n="426"><sup>426</sup> V° MAZEAUD Denis, « Principe de cohérence », RDC, 1er juillet 2009, n°3, p.999 « depuis plusieurs années déjà, la Cour de cassation a mis en œuvre l'idée en vertu de laquelle un contractant dont les actes ou les paroles sont contradictoires, et qui trompe ainsi la confiance qu'il avait légitimement créée dans l'esprit de son cocontractant, lequel avait agi sur la foi de ses déclarations ou comportements initiaux, doit assumer les conséquences de ses contradictions contractuelles illégitimes.» ; HOUTCIEFF Dimitri, *Le principe de cohérence en matière contractuelle*, Presses universitaires d'Aix-Marseille, coll. Institut de Droit des affaires, 2001, 2 tomes, thèse, 1134 p.</footnote>

<footnote n="427"><sup>427</sup> L'expression « droit libre » naît en Allemagne à partir de l'entrée en vigueur du Code civil allemand en 1900, au sein du mouvement du « *Freirecht* » ou de la « *freie Rechtsfindung* » (libre découverte ou libre trouvaille du droit) pour dénoncer la rigidité des textes et l'excès de la théorie, de l'abstraction juridique, v° DU PASQUIER Claude, *Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit*, Paris, Recueil Sirey et Delachaux et Niestlé, 1937, 373 p., spéc. 199. L'historique du « droit libre » ou mouvement du *Freies Recht* a été précédemment développé par GENY François, *Méthode d'intérprétation et sources en droit privé positif : essai critique*, Paris, LGDJ, 1919, t.2, p. 330 et s.</footnote>

<footnote n="428"><sup>428</sup> Lamy droit des médias et de la communication, « L'autorégulation », Lamy, 2004, étude 466-54 ; BARRAUD Boris, op. cit., p.53.</footnote>

<footnote n="429"><sup>429</sup> L'approche faite par Boris Barraud pour décrire le droit post-moderne comme un droit-libre (préc, p.22) se rapproche de l'idée d'un droit libre qui consiste à s'émanciper d'un droit positif qui tend à « enfermer tout le système du droit positif dans un cercle impénétrable aux influences du dehors, et à l'isoler irrémissiblement de la vie sociale» (GENY François, *Méthode d'interprétation...*, préc., rapp. de l'Ecole de la Libre recherche scientifique).</footnote>
ne fait pas toujours preuve d'efficacité<fnref n="430" />, la sanction n'est plus nécessairement civile mais davantage sociale. C'est cette voie de recherche qu'a récemment poursuivi le Conseil d'État dans son étude sur *Le droit souple*.

## 2. La RSE comme vecteur d'un droit souple

77. Puisque la RSE est une responsabilité juridique imparfaite - en l'absence de l'existence d'une contrainte dans les engagements adoptés par l'entreprise - il est le plus souvent attribué à celle-ci la qualification de droit souple, par opposition au droit dur pourvu d'un caractère contraignant. Pour le Conseil d'État, le droit souple est un « objet juridique » dont il faut admettre qu'il « fait partie du droit »<fnref n="431" />. L'existence d'une règle assortie de la contrainte comme critère distinctif permettant de trancher entre droit et non-droit<fnref n="432" />, est remis en cause par la notion de droit souple telle que le Conseil d'État propose de le définir.

78. Pour les hauts-conseillers, le droit souple est caractérisé par trois critères cumulatifs<fnref n="433" /> : son objet, ses effets et son élaboration. Premièrement, l'objet de ce droit souple est « d'influer » les comportements. Deuxièmement, le droit souple n'entraîne aucune obligation et n'octroie aucun titre – voies et moyens de droit – pour exiger une reconnaissance d'un droit devant un juge. Troisièmement, le droit souple se caractérise par son degré de structuration et de formalisation qui l'apparente au droit dur, ce qui permet de faire la distinction entre le droit souple et le non-droit. Le Conseil d'État compare par exemple un message de santé publique : « mangez cinq fruits et légumes par jour », qui s'apparente à du non-droit, et un « programme national nutrition santé » qui, par la mobilisation des administrations et acteurs autour d'objectifs à atteindre, s'apparente à du droit souple. Pourtant, comme le souligne l'étude, « l'absence d'obligation n'implique pas l'absence de tout effet de droit », pas plus que « l'absence d'obligation n'empêche pas l'existence d'une pression sociale, morale ou politique pour

<footnote n="430">430 V° par ex. la question du démantèlement des navires en fin de vie qui faisait l'objet de directives non contraignantes (GUILLARD David, La problématique juridique du démantèlement des navires, RJE, 2007/3, pp. 311-324.) puis, face à leur inefficacité, notamment mis en lumière par l'affaire de l'ex-Clémenceau, ont cédé la place à la Convention internationale pour le recyclage sûr et écologiquement rationnel des navires, adoptée entre à Hong Kong entre les Etats parties à l'Organisation Maritime International en mai 2009, ratifiée en 2014 par la France.</footnote>

<footnote n="431">431 Conseil d'Etat, *Le droit souple*, La documentation française, Rapport annuel, 2013, pp. 55-56.</footnote>

<footnote n="432">432 Cette frontière tend à s'effriter comme le relève THIBOUT Orianne, « La responsabilité sociétale des entreprises : un système normatif hybride », RJE, 2016/2, vol.41, pp. 215-233, à propos du rapport BALDASSARE, préc., selon lequel la nouvelle définition de la RSE proposée par la Commission (COM(2011)0681 final, p. 7, soit la « responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société »), rend impossible toute opposition entre approches volontaires et approches obligatoires. Sur l'hypothèse du non-droit ; v° les développements de CARBONNIER, Jean, « L'hypothèse du non-droit », Archives de philosophie du droit, Sirey, Paris, 1963; *Flexible droit*, p. 26.</footnote>

<footnote n="433">433 Conseil d'Etat, *Le droit souple*, préc., p.63. Le Conseil d'Etat définit l'existence de droit souple à travers l'identification de trois critères : « il paraît possible de définir le droit souple comme l'ensemble des instruments réunissant trois conditions cumulatives : - ils ont pour objet de modifier ou d'orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; - ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d'obligations pour leurs destinataires ; - ils présentent, par leur contenu et leur mode d'élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit. »</footnote>
se conformer à l'instrument de droit souple»<fnref n="434" />. Ainsi le droit souple contient l'idée d'un «
effet de norme » - ou force perfo-normative, c'est-à-dire d'une règle qui oriente les
comportements mais non assortie des voies et moyens de droit pour contraindre le
débiteur de l'obligation à s'exécuter.

79. En qualifiant de droit souple les diverses formes instrumentaires adoptés par les entreprises dans le cadre de leur démarche de RSE, l'étude exclut la RSE du « néant juridique »<fnref n="435" />, c'est-à-dire du non-droit selon le professeur Deumier : « le droit souple étant ce qui n'est pas du droit dur sans pour autant tomber dans un néant juridique. La notion cherche ainsi à sortir de l'alternative binaire entre droit et non-droit, à constituer une forme d'entre deux entre la règle obligatoire et l'absence de juridicité. Va alors se développer une idée générale, objet d'un assez large assentiment, selon laquelle le droit souple désigne un droit non contraignant (ce qui le distingue du droit dur) mais susceptible de produire un effet tout de même (ce qui le distingue du non-droit)»<fnref n="436" />.

80. L'étude sur *Le droit souple* témoigne ainsi de l'arrivée dans notre système juridique d'un changement de paradigme mais aussi d'un certain trouble. Le droit souple « peut apparaître tout à la fois comme *un oxymore et un paradoxe*. Oxymore parce que la notion même de droit souple entre en conflit avec la conception du droit léguée par Hans Kelsen et communément acceptée aujourd'hui, selon laquelle celui-ci est un " ordre de contrainte ". Paradoxe car le droit souple parvient parfois à agir sur les comportements de manière plus efficace que le droit dur, alors que ses destinataires ne sont, par définition, pas tenus de le respecter »<fnref n="437" />. Il faut cependant nuancer l'idée selon laquelle le droit souple va à l'encontre de la définition du droit donnée par Kelsen comme « ordre de contrainte », c'est oublier ce que l'éminent auteur précise: « Contrairement à ce que l'on avance parfois, l'affirmation que le droit est un ordre de contrainte ne signifie pas qu'il est de l'essence du droit "d'obtenir de force (erzwingen)" la conduite juridiquement régulière, ordonnée par l'ordre juridique (...) Tous les ordres sociaux qui sont efficaces jusqu'à un certain point exercent une contrainte psychique, et nombre d'entre eux le font à un degré beaucoup plus élevé encore que l'ordre juridique. »<fnref n="438" />. De plus, selon Philippe Jestaz, « les sociologues n'ont donc pas tort d'objecter aux juristes que certaines normes restent lettre morte et que le droit consisterait plutôt en un ensemble de pratiques. »<fnref n="439" />. Plutôt qu'un

<footnote n="434">⁴³⁴ *Ibid*, ce qui renvoie à l'idée « d'effet de norme », c'est-à-dire d'une règle qui oriente les comportements mais non assortie d'une possibilité de contrainte.</footnote>

<footnote n="435">⁴³⁵ DEUMIER Pascale, « Saisir le droit souple par sa définition et ses effets », in *Conseil d'Etat, Le droit souple*, préc., p. 247.</footnote>

<footnote n="436">⁴³⁶ *Ibid*, p. 248.</footnote>

<footnote n="437">⁴³⁷ Conseil d'Etat, *Le droit souple*, préc., Introduction, p.19</footnote>

<footnote n="438">⁴³⁸ KELSEN H., *Théorie pure du droit*, Trad.° Ch. Eisenmann C., Dalloz, Paris, 1962, p.48 ; approche qualifiée de « panjuridiste » par BARRAUD Boris, *Le droit postmoderne. Une introduction*, op. cit., p.18.</footnote>

<footnote n="439">⁴³⁹ JESTAZ Philippe, « Définir le droit ... ou l'observer », RTD civ. 2017, p. 775.</footnote>
ordre juridique, il serait préférable selon cet auteur, de parler d'ordonnancement juridique
car n'étant pas uniquement constitué de normes mais aussi des faits⁴⁰⁰.

81. La contrainte généralement associée au droit n'est donc pas nécessairement synonyme de force ou de sanction<fnref n="441" /> et les engagements volontaires adoptés par une entreprise peuvent tout à fait produire des effets aussi satisfaisants que s'il s'agissait de règles dotées de la contrainte. Aussi, lorsque le droit souple parvient à contraindre un acteur à modifier son comportement, par l'énoncé d'une norme, ce droit souple appartient à l'ordre juridique en ce qu'il permet de prescrire une conduite. Ce qui est la fonction première du droit. Il s'agit une fois encore du paradoxe mis en lumière par le Conseil d'Etat d'un droit souple pouvant agir de manière plus efficace que le droit dur assorti de sanction.

82. L'étude du Conseil d'Etat sur le droit souple renforce l'idée que la RSE est effectivement du droit en ce qu'elle peut servir àorienter les comportements, parfois même plus efficacement que si le droit dur était employé. Selon l'étude des conseillers, le droit souple donne ainsi « un plus grand pouvoir d'initiative aux acteurs, et au-delà plus de responsabilités (...) [il] contribue donc bien à oxygéner notre ordre juridique »<fnref n="442" />, voire, permettre un nouveau degré d'évolution du droit à travers le développement d'une autorégulation par le libre-arbitre. Ce phénomène peut d'ailleurs être rapproché de l'hypothèse du « non-droit » énoncée par Jean Carbonnier c'est-à-dire : « non pas le vide absolu du droit, mais une baisse plus ou moins considérable de la pression juridique »<fnref n="443" />. La RSE est donc particulièrement intéressante en ce qu'elle contribue, non seulement à provoquer une modification du comportement de la société commerciale, mais aussi à remodeler le droit lui-même en tant qu'ordre juridique.

83. Dans le sens d'une « régulation » croissante des activités par les acteurs privés, dont les entreprises à travers la RSE, en substitution d'une « réglementation » par le législateur<fnref n="444" />,

<footnote n="440">⁴⁴⁰ *Ibid.*, l'auteur se réfère à la traduction maladroite selon lui de l'ouvrage de SANTI ROMANO, *Ordinamento giuridico*, Rome, 1945, 2ème éd°, *L'ordre juridique*, Dalloz, trad. française de L. François et P. Gothot, 1975 et 2002. V. aussi sur le sens de l'expression « ordre juridique » GRZEGORCZYK Christophe, « Ordre juridique comme réalité », Droits, PUF, 2002, n°35, p.224.</footnote>

<footnote n="441">⁴⁴¹ A cet égard, Hans Kelsen, préc., p. 55, donne plus loin dans son ouvrage des exemples d'actes de contraintes qui n'ont pas le caractère de sanctions pour des faits qui ne représentent pas une conduite illicite, ainsi donne t-il l'exemple d'un individu privé de liberté, non parce qu'il a commis tel ou tel acte mais parce qu'il est simplement soupçonné de l'avoir commis.</footnote>

<footnote n="442">⁴⁴² Conseil d'Etat, étude précitée, p.6</footnote>

<footnote n="443">⁴⁴³ CARBONNIER, Jean, « L'hypothèse du non-droit », Archives de philosophie du droit, Sirey, Paris, 1963; *Flexible droit*, p. 26 ; A cet égard, KELSEN Hans., *Théorie pure du droit*, Trad.° Ch. Eisenmann C., Dalloz, Paris, 1962, p.48, constate que le « droit de l'Etat moderne », c'est-à-dire les « ordres juridiques qui ont atteint les degrés les plus élevés de l'évolution » ont une « tendance à interdire l'exercice de la contrainte physique, l'usage de la force entre individus dans une mesure qui va croissant avec le cours de l'évolution ». Kelsen n'entendait certainement pas dire que l'aboutissement ultime du droit était l'absence de contrainte -ce qui reviendrait à nier l'existence de droit en tant qu'ordre juridique- mais il reste que le droit souple participe de l'évolution d'un droit moderne qualifié, comme vu précédemment, de post-moderne.</footnote>

<footnote n="444">⁴⁴⁴ Conseil d'Etat, étude précitée, p.6 : « le droit souple irrigue tous les aspects de la vie des entreprises, qu'il s'agisse du commerce international, des relations avec les consommateurs, des activités bancaires et financières, des normes techniques, des normes comptables, de la gouvernance des entreprises ou encore de la responsabilité sociale et environnementale. »</footnote>
le Conseil d'Etat constate que les entreprises accueillent et utilisent le droit souple sous la forme d'un standard, c'est-à-dire une référence commune dont on ne peut s'écarter en cas de besoins, [et qui] apparaît comme préférable à la règle générale et contraignante<fnref n="445" />.

84. Par cette étude, la notion de RSE a certainement gagné en reconnaissance, si bien qu'il est devenu difficile de lui contester la qualification de « notion juridique »<fnref n="446" />, elle est même plus que cela et peut être qualifiée de concept juridique en ce qu'elle est une composante du droit souple et produit des effets perfo-normatifs, parfois plus efficace que le droit dur. Néanmoins, si la RSE est assurément une notion juridique, il faut encore déterminer les fondements juridiques sur lesquels reposent les instruments de droit souple ou standards<fnref n="447" /> adoptés par les entreprises pour en faire tout à fait un concept juridique. En d'autres termes, il s'agit d'identifier les textes de droit sur lesquels repose la responsabilité sociétale de l'entreprise, et notamment la liberté qui fonde le « pouvoir d'initiative »<fnref n="448" /> des entreprises lorsqu'elles adoptent des engagements dans le sens d'une prise en considération des enjeux socio-environnementaux.

<footnote n="445">⁴⁴⁵ *Ibid.*, p.8</footnote>

<footnote n="446">⁴⁴⁶ TRÉBULLE François-Guy, « Propos introductifs, Quel droit pour la RSE ? », in TRÉBULLE François-Guy, UZAN Odile, (dir.), *Responsabilité sociale des entreprises : regards croisés, droit et gestion*, Economica, 2011, p. 10-11</footnote>

<footnote n="447">⁴⁴⁷ Conseil d'Etat, étude précitée, p.11 : « L'effectivité du droit souple ne saurait être postulée. Parce qu'il n'est pas contraignant, le droit souple ne peut s'imposer que s'il suscite une dynamique en sa faveur parmi ses destinataires. Cette dynamique peut être forte lorsque le droit souple acquiert un caractère de *standard* (...) Bien que ne s'imposant pas, un standard est fortement utilisé parce qu'il facilite les échanges entre les acteurs concernés. Les normes techniques illustrent par excellence cette configuration : la standardisation donne confiance aux consommateurs, elle réduit les coûts de transaction et permet de réaliser des économies d'échelle en réduisant la diversité des produits fabriqués. »</footnote>

<footnote n="448">⁴⁴⁸ Conseil d'Etat, étude précitée, p.6</footnote>
## Section 2 Un ancrage du concept juridique de RSE dans les textes

85. La RSE, une fois son appartenance au droit déterminée, doit pouvoir trouver des sources sur lesquelles s’appuyer, outre mesure celui du concept central de responsabilité juridique. Aussi, afin de montrer que le concept juridique de RSE est en cours de réception dans les textes, il convient préalablement de préciser que la définition aujourd’hui expressément admise de la RSE – outre au sein des textes internationaux<fnref n="449" /> – trouve essentiellement son origine dans les travaux de l’Union européenne (I). Il s’agit ensuite de déterminer en droit français, les textes de droit et principes juridiques qui peuvent, sans nécessairement viser expressément la RSE, être identifiés comme permettant l’intégration et la mise en œuvre de la RSE en droit interne (II).

### I. La réception de la RSE par les institutions de l'Union européenne

86. Entendue largement, la responsabilité sociétale et environnementale des entreprises désigne la « responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société »<fnref n="450" />. Cette responsabilité se traduit par l'adoption volontaire d'un acte instrumentaire<fnref n="451" />, « l'engagement », lequel contient la description d'un comportement déterminé à suivre par l'entreprise, « éthique », « responsable », « respectueux », « de bonne conduite », etc. L'instrumentum de cet engagement est généralement qualifié de « code de conduite privé », soit « l'ensemble d'engagements adoptés par une entreprise ou un groupe d'entreprises privées, rassemblés dans un document unique appelé indifféremment code, charte ou guide et qui présente la caractéristique de ne pas être formellement obligatoire »<fnref n="452" />. Ces engagements ont pour contenu différents aspects tant sociaux, sociétaux qu'environnementaux liés à l'activité exercée par l'acteur économique. Si ce phénomène n'est pas nouveau comme cela a été vu précédemment avec le paternalisme industriel, essentiellement dans le domaine sanitaire et social, ce phénomène s'est fortement renforcé depuis une dizaine d'années avec la multiplication de divers référentiels, internes (élaborés par l'entreprise) ou externes (élaborés par un tiers, par exemple les norme ISO 26000 relative à la responsabilité sociétale et ISO 14001 relative au management environnemental). Si la RSE peut rester de l'ordre des déclarations d'intentions sans qu'il n'y ait de réelle modification du comportement, pour les entreprises les plus impliquées, l'adoption d'un code de conduite par des engagements volontaires trouve écho dans un nombre croissant de textes.

<footnote n="449">⁴⁴⁹ V° CAILLET Marie-Caroline, *Le droit à l'épreuve de la responsabilité sociétale des entreprises: étude à partir des entreprises transnationales*, Thèse, Bordeaux, 2014.</footnote>

<footnote n="450">⁴⁵⁰ COM (2011) 681 final, préc., p. 7.</footnote>

<footnote n="451">⁴⁵¹ Le terme « acte » pris isolément - du latin juridique *actum* – désigne en matière de RSE l'acte instrumentaire ou matériel, *instrumentum*, c'est-à-dire l'écrit constatant le fait juridique d'engagement (code de conduite, charte de responsabilité...) sans qu'il ne puisse être assimilé à l'acte juridique qui est la manifestation de volonté ayant pour objet et pour effet de produire une conséquence juridique, v° CORNU G. (dir.), *Vocabulaire juridique*, Association Henri Capitant, PUF, 9ème éd°, 2011, v° *acte*.</footnote>

<footnote n="452">⁴⁵² RACINE Jean-Baptiste, « La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l'environnement », préc., p. 410.</footnote>
87. En droit, une première définition de la notion de RSE - dans son acceptation soutenable - émerge à l'issue des travaux de la Commission européenne dans un Livre vert publié en 2001, dans lequel la RSE est définie comme : « L'intégration volontaire des préoccupations du développement durable au sein de l'entreprise dans ses activités commerciales et avec ses parties prenantes »<fnref n="453" />. Autrement exprimé, « Le concept de responsabilité sociale des entreprises signifie essentiellement que celles-ci décident de leur propre initiative de contribuer à améliorer la société et rendre plus propre l'environnement. »<fnref n="454" /> ; « Être socialement responsable signifie non seulement satisfaire pleinement aux obligations juridiques applicables, mais aussi aller au-delà et investir "davantage" dans le capital humain, l'environnement et les relations avec les parties prenantes »<fnref n="455" />. Il est par ailleurs précisé que la RSE concerne les grandes comme les petites et moyennes entreprises, ces dernières étant particulièrement susceptibles d'adopter une telle responsabilité en raison de leur implantation locale comme cela a été vu dans les origines de la RSE à travers le paternalisme industriel. Le Livre vert indique : « même si, à ce jour, la responsabilité sociale des entreprises est principalement promue par de grandes sociétés ou des multinationales, elle revêt une importance dans tous les types d'entreprises et tous les secteurs d'activité, de la PME à la multinationale. Il est capital qu'elle soit plus largement appliquée dans les PME, y compris les micro-entreprises, puisque ce sont elles qui contribuent le plus à l'économie et à l'emploi. »<fnref n="456" />. La Commission européenne vise donc explicitement les petites et moyennes sociétés commerciales comme acteurs à part entière susceptibles d'œuvrer au développement de la RSE.

88. Il ressort de cette définition donnée en 2001 par la Commission, que la RSE est une pratique « volontaire », par opposition à une démarche obligatoire, dont le but réside dans l'intégration de « préoccupations liées au développement durable ». Soit par définition, respecter un équilibre entre les aspects économiques, sociaux et environnementaux des activités. Cette balance des intérêts se traduit à la fois, dans une dimension interne à l'entreprise (salariés, santé, sécurité au travail, effets sur l'environnement, émissions polluantes, gestion des ressources naturelles et déchets) et dans une dimension externe (collectivités locales, fiscalité, développement du territoire, environnement naturel local, associations, ONG, fournisseurs, etc.)<fnref n="457" />. Si le droit du travail se focalise principalement sur la sécurité des travailleurs, le droit de l'environnement sur la protection de l'environnement et le droit des sociétés sur le fonctionnement de la société commerciale, la RSE vise à concilier ces trois branches du droit au sein de l'entreprise, non réduite à sa

<footnote n="453">⁴⁵³ Commission européenne, Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, Livre vert, COM (2001) 366</footnote>

<footnote n="454">⁴⁵⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="455">⁴⁵⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="456">⁴⁵⁶ *Ibid.* ; v. aussi le Règlement (UE) n° 1287/2013 établissant un programme pour la compétitivité des entreprises et des petites et moyennes entreprises (COSME) (2014 – 2020) et abrogeant la décision no 1639/2006/CE, 11 décembre 2013.</footnote>

<footnote n="457">⁴⁵⁷ Commission européenne, Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, Livre vert, COM (2001) 366.</footnote>
forme sociétaire. Il s'agit de recenser et d'internaliser toutes les « externalités négatives »<fnref n="458" /> relatives au fonctionnement de l'entreprise. Or, ces externalités provoquent habituellement un coût qui n'est pas systématiquement assumé par l'entreprise (faible pollution de l'environnement, conséquences sociales, modification des paysages, etc.). La vision de la RSE est donc globale. Il s'agit d'envisager l'ensemble des conséquences nées d'une activité économique d'entreprise et de les intégrer dans son fonctionnement. Plus généralement, il s'agit pour l'entreprise de prendre en considération les rapports – de droit ou de fait – qu'elle entretient avec ses « parties prenantes », c'est-à-dire selon la Commission européenne, les personnes « concernées par l'entreprise mais qui peuvent, à leur tour, influer sur sa réussite »<fnref n="459" />.

89. En 2011, une nouvelle définition « élargie » de la RSE est proposée par la Commission européenne. Elle est désormais entendue comme : « La responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société ».<fnref n="460" />

90. Contrairement à la précédente définition de 2001, qui envisageait seulement « l'intégration volontaire de préoccupations », la nouvelle définition envisage « la responsabilité des entreprises ». Dès lors, l'adoption du terme responsabilité renvoie-t-elle à une responsabilité juridique ? La définition de la Commission n'est assortie d'aucune précision mais au regard de l'ancienne définition précitée datant de 2001, il peut être déduit qu'il ne s'agit pas d'une responsabilité juridique. Il apparaît toutefois, comme cela a été envisagé auparavant, qu'il s'agit d'une responsabilité juridique imparfaite, d'ordre moral ou de moindre intensité, une responsabilité complémentaire à la responsabilité juridique mais ne s'y substituant pas. En effet, la RSE n'est *a fortiori* l'assise d'aucune obligation juridique au sens d'un devoir de droit sanctionnable. La RSE repose par définition sur la prise d'engagements volontaires, dépourvus d'effets contraignants, ou pour le moins, dont l'effet contraignant n'est ni recherché ni souhaité. En d'autres termes, la responsabilité sociétale de l'entreprise consiste à « dépasser » le seul respect du cadre législatif existant sans que ne soit recherché le domaine de la règle contraignante. La Commission européenne précise dans sa communication que pour assumer cette responsabilité complémentaire, les entreprises doivent au préalable respecter la législation en vigueur ainsi que les conventions collectives conclues entre partenaires sociaux. Partant, la Commission européenne souligne qu'il ne peut y avoir de responsabilité

<footnote n="458">⁴⁵⁸ ROZAN Anne, « Le marché : dernier rempart à la protection de l'environnement ? », in SOHNLE Jochen, CAMPROUX-DUFFRÈNE Marie-Pierre, *Marché et environnement*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2014, p.50 : « Les actions humaines qui conduisent à la dégradation de l'environnement sont appelées externalités négatives. (...) Ainsi, lorsque les agents économiques prennent leurs décisions de production ou de consommation, ils n'intègrent pas ce qu'on appelle le “coût social” de leur action. De ce fait, les prix ne reflètent pas toute l'information, n'envoient pas les bons signaux. C'est cette situation sous-optimale qui va justifier l'intervention de l'Etat et la mise en oeuvre de politiques publiques...afin d'internaliser ces externalités».</footnote>

<footnote n="459">⁴⁵⁹ Commission européenne, Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, Livre vert, COM (2001) 366.</footnote>

<footnote n="460">⁴⁶⁰ Commission européenne, Communication de la Commission au Parlement européen, au comité économique et social européen et au comité des régions, « Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l'UE pour le période 2011-2014 », 25 octobre 2011, COM (2011) 681 final, p.7.</footnote>
sociétale qu'à la condition que l'entreprise ait engagé : « en collaboration étroite avec les parties prenantes, un processus destiné à intégrer les préoccupations en matière sociale, environnementale, éthique, de droits de l'homme et de consommateurs dans leurs activités commerciales. »<sup>461</sup>. En conséquence, il ne peut y avoir de responsabilité sociétale sans la volonté d'assumer un processus -une démarche qualifiable d'engagement- qui prenne en compte l'ensemble des préoccupations liées aux activités commerciales d'une entreprise. La nouvelle définition de 2011 va en réalité plus loin et s'attache plus largement « aux effets » exercés par l'entreprise « sur la société ». Ce qui fait dire à certains auteurs que l'on passe d'une « définition fonctionnelle » en 2001 - avec l'insistance sur l'aspect volontaire - à une « définition élargie » en 2011, qui embrasse plus largement ce à quoi l'entreprise doit répondre, l'approche volontaire passant au second plan, l'essentiel étant de s'inscrire dans la prise en compte des effets exercés sur la société<sup>462</sup>.

91. Suite à la communication sur la RSE de la Commission en 2011, deux résolutions ont été adoptées à l'initiative du Parlement européen<sup>463</sup>. La résolution du Parlement européen 2012/2098 (INI) du 6 février 2013 sur la responsabilité sociale des entreprises<sup>464</sup>, partage la nouvelle définition de la RSE proposée par la Commission en 2011<sup>465</sup> et souligne l'importance du rôle des PME dans la diffusion de la RSE car elles sont « principalement actives au niveau local et régional ». Dans cette résolution, le Parlement européen « demande à la Commission et aux États membres de définir des stratégies de développement et de soutien visant à diffuser la RSE parmi les PME »<sup>466</sup>. Néanmoins, la Commission répond que la communication de 2011 prend pleinement en compte les caractéristiques particulières des PME et invite les autorités nationales et régionales à s'inspirer du vaste programme allemand consacré à la RSE et aux PME<sup>467</sup>.

92. Enfin, il faut mentionner plus récemment au titre d'une réception de la RSE en droit de l'UE, la volonté du législateur européen de favoriser le développement d'une « société sobre en carbone et résiliante au changement climatique »<sup>468</sup>. Aussi, puisque le législateur européen invite le plus souvent les Etats membres à adopter leur propre instrument en matière de RSE, sans les y contraindre, il convient d'étudier la réception de la RSE en droit français.

<footnote n="461"><sup>461</sup> *Ibid.*, p.7.</footnote>

<footnote n="462"><sup>462</sup> CERDACC, « L'entreprise élargie », colloque du 24 oct. 2018, préc.</footnote>

<footnote n="463"><sup>463</sup> Résolution du Parlement européen du 6 février 2013 sur la responsabilité sociale des entreprises: promouvoir les intérêts de la société et ouvrir la voie à une reprise durable et inclusive, 2012/2097(INI), rapporteur Richard Howitt ; Résolution du Parlement européen du 6 février 2013 sur la responsabilité sociale des entreprises: comportement responsable et transparent des entreprises et croissance durable, 2012/2098 (INI), rapporteur Raffaele Baldassarre.</footnote>

<footnote n="464"><sup>464</sup> Résolution du Parlement européen, 2012/2098 (INI).</footnote>

<footnote n="465"><sup>465</sup> COM (2011) 681 final, préc.</footnote>

<footnote n="466"><sup>466</sup> Résolution du Parlement européen, 2012/2098 (INI).</footnote>

<footnote n="467"><sup>467</sup> Commission européenne, *Réaction de la Commission sur le texte adopté en plénière*, SP(2013)304, 28 juin 2013, p.5</footnote>

<footnote n="468"><sup>468</sup> Cette expression apparaît notamment dans le règlement européen (UE) 2015/322 du 2 mars 2015 relatif à la mise en place du 11ème Fonds européen de développement, JOUE n° L 58, 3 mars 2015, spéc. 17 : « Dans la mesure du possible, les différentes actions pour une société sobre en carbone et résiliente au changement climatique devraient se renforcer mutuellement de sorte que leur impact s'en trouve renforcé. ». V. aussi Commission européenne, COM (2011) 500 final du 29 juin 2011, *Un budget pour la stratégie Europe 2020*.</footnote>
## II. La réception de la RSE en droit français

93. Si la RSE est définie par les institutions de l'Union européenne, l'appartenance de ce concept au système juridique français peut prêter à débat en raison de l'imprécision de ce droit souple et son rattachement à des sources de droit dur. Il est par conséquent nécessaire de rechercher dans le système juridique français, les règles applicables qui permettent de vérifier l'appartenance de la RSE au droit. Il s'agit dès lors de déterminer quels sont les textes qui permettent à une entreprise d'exprimer son « pouvoir d'initiative » ⁴⁶⁹en matière de responsabilité vis-à-vis des effets qu'elle exerce sur la société. D'une part, il s'agit d'identifier les sources du droit desquelles la RSE acquiert sa « validité », c'est-à-dire son ancrage constitutionnel avec principalement la Charte de l'environnement (A). D'autre part, il s'agit d'identifier les textes généraux et ceux plus substantiels qui renvoient à la mise en œuvre de la RSE (B).

### A. L'ancrage constitutionnel de la RSE

94. Comme le souligne le Conseil d'Etat dans son étude sur *Le droit souple*, « le droit dur peut prévoir l'existence du droit souple et être avec lui dans un rapport de délégation »<fnref n="470" />. Partant de cette hypothèse, les engagements volontaires – instruments de droit souple – adoptés par les entreprises dans le cadre de leur responsabilité sociétale, doivent pouvoir trouver dans le droit dur, les normes juridiques qui permettent d'asseoir leur validité.

95. Hans Kelsen affirme en effet « qu'une norme est valable ou non-valable » selon qu'elle puisse tirer sa validité de la norme fondamentale (*grundnorm*), entendue comme la norme supposée suprême et fondement de validité de toutes les normes qui appartiennent à un seul et même ordre juridique<fnref n="471" />. En ce sens, il s'agit d'identifier au sein de la Constitution, les *normes* juridiques qui permettent d'affirmer l'existence et la validité du droit souple, et plus précisément de préciser quels sont les droits, les libertés et plus particulièrement les devoirs sur lesquels peuvent reposer les instruments adoptés par les entreprises.

96. Selon la théorie développée par Kelsen d'une « pyramide de l'ordre juridique », c'est dans la Constitution que l'on trouve « les normes qui règlent la création des normes juridiques générales »<fnref n="472" />. A cet égard, la norme fondamentale du système juridique français, comprend le texte de la Constitution du 4 octobre 1958 mais également – grâce au renvoi dans son préambule – la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la Charte de l'environnement de 2004⁴⁷³.

<footnote n="469">⁴⁶⁹ Conseil d'Etat, étude précitée, p.6.</footnote>

<footnote n="470">⁴⁷⁰ Conseil d'Etat, étude précitée, p.72.</footnote>

<footnote n="471">⁴⁷¹ KELSEN Hans, *Théorie pure du droit*, Trad.º par Eisenmann C., Dalloz, Paris, 1962, p. 257.</footnote>

<footnote n="472">⁴⁷² *Ibid*, p. 300.</footnote>

<footnote n="473">⁴⁷³ S'ajoutent également au « bloc de constitutionnalité » les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR) tirés des législations républicaines antérieures à la IVème République (par exemple la liberté d'association ou la liberté d'enseignement).</footnote>
Aussi devrait-on pouvoir trouver dans l'ensemble de ces textes, les droits et libertés, mais surtout les devoirs sur lesquels reposent les instruments de droit souple adoptés par les entreprises en matière de responsabilité sociétale et environnementale. Assurément, les textes offrant un pouvoir d'initiative aux entreprises en matière de RSE sont rares lorsque celle-ci n'est encore que sociale au XIXème siècle, ces textes s'enrichissent lorsque la RSE effectue sa mutation vers le développement durable et la transition écologique. Les sources anciennes ne sont pas pour autant à écarter, au contraire l'ancrage constitutionnel de la RSE est aujourd'hui renforcé avec les textes de la Constitution les plus récents de sorte que l'utilité de différencier les textes pour chaque génération de RSE est réduite. Il sera envisagé les sources premières de la RSE avec en particulier l'idée de devoir et de liberté d'entreprendre (1) puis plus spécifiquement, les sources constitutionnelles plus contemporaine de la RSE avec la Charte de l'environnement et les principes du droit de l'environnement (2).

# 1. Les premières sources constitutionnelles de la RSE

97. Bien avant l'approche soutenable de la RSE - caractérisée par le développement durable et désormais la transition écologique, peut être soulevé la question de l'existence de sources premières de la RSE au sein des libertés fondamentales présentes dans la Constitution. Le texte même de la Constitution du 4 octobre 1958 ne permet pas de trouver un quelconque fondement spécifique à la RSE puisqu'il s'attache avant tout à décrire le fonctionnement des institutions de la République. C'est davantage dans les textes auxquels renvoie son préambule qu'il peut être observé les fondements d'une RSE à travers les droits, libertés et devoirs qui y sont énoncés. Ainsi, dès l'apparition du patronage volontaire et d'une RSE à l'aspect social au XIXème siècle, les entreprises peuvent déjà se fonder sur le préambule de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, qui s'adresse, de manière universelle, à « tous les Membres du corps social », pour leur rappeler « sans cesse leurs droits et leurs devoirs »<fnref n="474" />, afin notamment que « les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous »<fnref n="475" />. Comme le préambule de la Déclaration vise l'ensemble des membres du corps social, il nous est

<footnote n="474">474 Il s'agit toutefois d'une déclaration de droits et non pas de droits et devoirs alors que la Charte de l'environnement contient des droits mais aussi des devoirs. Selon Guy Carcassonne, ce n'est pas que l'Assemblée "fût sans égard pour les devoirs, mais parce que ceux-ci, au-delà de ceux d'entre eux qu'impose nécessairement le respect des droits d'autrui, lui on semblé relever d'une logique distincte, sans doute moins naturelle". CARCASSONNE Guy, *La Constitution*, 9ème éd*, 2009, p.423</footnote>

<footnote n="475">475 Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, Préambule, 26 août 1789 : « Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée nationale, considérant que l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de l'homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements, ont résolu d'exposer, dans une déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l'homme, afin que cette déclaration, constamment présente à tous les Membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous. En conséquence, l'Assemblée nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de l'Être suprême, les droits suivants de l'homme et du citoyen. ».</footnote>
alors possible d'y inclure les entreprises. Dès le XIXème siècle, les entreprises ne pouvent
ignorer qu'elles ont des droits mais également des devoirs qui s'exercent dans l'objectif
du maintien de la Constitution et du « bonheur de tous »<fnref n="476" />. L'emploi des termes
« réclamations des citoyens », renvoie par ailleurs à l'idée d'une responsabilité de « tous
les Membres du corps social », ceux-ci devant répondre de leurs actions. Il s'agit là d'une
responsabilité qui doit être entendue au sens large d'un devoir de vertu, le préambule ne
précisant pas la nature des dites réclamations, fondées sur des principes simples et
incontestables.

98. La RSE trouve surtout un ancrage constitutionnel dans l'article II de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen qui reconnaît les *droits naturels et imprescriptibles de l'Homme* dont la liberté et la propriété. Aussi, c'est au titre de l'article 4 de la Déclaration selon lequel : « *la liberté* consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » que repose la possibilité d'adopter une démarche de responsabilité sociétale et environnementale, sauf lorsqu'elle aurait pour conséquence de nuire à autrui comme en dispose cet article<fnref n="477" />. L'article 5 disposant encore que, « tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché ». Dès lors, les entreprises sont non seulement libres d'exercer leur activité comme elles le souhaitent, mais encore de l'exercer par l'adoption de tout instrument qui ne nuit pas à autrui ou dont la loi n'apporte pas de limites. Il faut toutefois tempérer cette affirmation puisque cette liberté énoncée par la Déclaration ne fait aucune allusion au libre exercice d'une activité économique. La liberté d'exercer une activité économique est en réalité, spécifiquement reconnue dans le décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791, qui supprime les corporations et permet ainsi à toute personne d'exercer librement une activité économique<fnref n="478" />. La liberté du commerce et de l'industrie n'est pas une liberté à valeur constitutionnelle reconnue, mais elle l'est indirectement si l'on considère qu'elle relève matériellement de la liberté d'entreprendre<fnref n="479" />, dont la valeur

<footnote n="476">476 Le professeur Prieur voyant dans « le bonheur de tous » un élément important de la qualité de la vie, soit un prémisse d'un droit de l'homme à l'environnement avant sa consécration constitutionnelle dans la Charte de l'environnement : PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement*, préc., pp. 92-95.</footnote>

<footnote n="477">⁴⁷⁷ V° CARCASSONNE Guy, *La Constitution*, 9ème éd°, p.424 sous l'article II de la Déclaration</footnote>

<footnote n="478">⁴⁷⁸ Son article 7 dispose : "il sera libre à toute personne d'exercer telle profession, art, ou métier qu'il trouvera bon". Liberté ensuite renforcée par la loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791.</footnote>

<footnote n="479">479 FAVOREU Louis et al, *Droit constitutionnel*, Dalloz, coll. précis, 21ème éd°, 2018, p.994, spéc. 1377 : « la liberté d'entreprendre est plus vaste que la liberté du commerce et de l'industrie qui ne semble concerner que l'exercice d'une activité. En ce sens, la liberté du commerce et de l'industrie est matériellement un composante de la liberté d'entreprendre. En ce qui concerne leur valeur normative, la liberté du commerce et de l'industrie, en tant que principe général du droit, est de valeur infra-législative et elle s'impose au pouvoir réglementaire ainsi qu'aux autorités administratives. La liberté d'entreprendre a une valeur constitutionnelle et s'impose à toutes les autorités et en particulier au législateur.»</footnote>
constitutionnelle est reconnue depuis une décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982⁴⁸⁰. Aussi, la doctrine majoritaire adopte la solution d'inclure la liberté du commerce et de l'industrie – au côté de la liberté de concurrence- dans la liberté d'entreprendre à valeur constitutionnelle expressément consacrée<fnref n="481" />. Selon la décision de 1982, il est loisible aux entreprises de mener leurs activités selon les modalités qu'elles auront librement choisies. Pourtant, le Conseil constitutionnel dans une jurisprudence fluctuante, a d'abord infléchi sa position en précisant que la liberté d'entreprendre n'était « ni générale, ni absolue »<fnref n="482" />. Cette formule a ensuite été supprimée en l'an 2000 à travers une approche plus protectrice de la liberté d'entreprendre<fnref n="483" />. La liberté d'entreprendre reste donc la règle et sa limitation, l'exception. A cet égard, la responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise trouve une assise juridique, tire sa validité de la liberté d'entreprendre, dont la valeur constitutionnelle découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

## 2. Les secondes sources constitutionnelles de la RSE

99. Un autre ancrage constitutionnel de la RSE, envisagée plus particulièrement dans son approche soutenable et relative à la transition écologique, peut être envisagé à travers la Charte de l'environnement. Sa valeur juridique a pu être discutée, mais le Conseil constitutionnel en a vite affirmé la valeur constitutionnelle (a). L'émancipation de la Charte, ouverte par le Conseil constitutionnel au sein de la Constitution, permet aujourd'hui d'identifier de véritables sources de droits pour la RSE, les articles de la celle-ci renforçant les principes généraux du droit de l'environnement déjà contenus dans la loi (b).

<footnote n="480">⁴⁸⁰ Conseil constitutionnel, Décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982, loi de nationalisation : « Considérant que, si postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée à la fois par une notable extension de son champ d'application à des domaines individuels nouveaux et par des limitations exigées par l'intérêt général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ; que la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre ».</footnote>

<footnote n="481">⁴⁸¹ Code constitutionnel et des droits fondamentaux, commenté, 3ème éd°, Dalloz, 2014.</footnote>

<footnote n="482">⁴⁸² Conseil constitutionnel, Décision n°89-254 DC du 4 juillet 1989, loi modifiant la loi n°86-912 relative aux modalités d'application des privatisations : « Considérant que la liberté d'entreprendre n'est ni générale, ni absolue ; qu'il est loisible au législateur d'y apporter des limitations exigées par l'intérêt général à la condition que celles-ci n'aient pas pour conséquence d'en dénaturer la portée »</footnote>

<footnote n="483">⁴⁸³ Conseil constitutionnel, Décision n°2000-433 DC du 27 juillet 2000, loi modifiant la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : « considérant que la liberté d'entreprendre découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; qu'il est cependant loisible au législateur de lui apporter des limitations justifiées par l'intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles ». Ces limitations apportées à la liberté d'entreprendre ne doivent pas être disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi : Conseil constitutionnel, décision n°2000-436 du 7 décembre 2000, loi dite SRU et la décision n°2000-439 DC du 16 janvier 2001, loi relative à l'archéologie préventive.</footnote>
a. Une Charte de l'environnement à valeur constitutionnelle

100. Issue de la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005, la Charte de l'environnement a été « adossée » -selon l'expression consacrée 484 - au bloc de constitutionnalité par sa mention à l'alinéa premier de la Constitution de 1958. Cependant, l'on a pu s'interroger sur la portée juridique des droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement. Appelé à se prononcer sur l'article V de la Charte de l'environnement, le Conseil constitutionnel a rapidement eu l'occasion de trancher la question en affirmant la pleine valeur constitutionnelle de la Charte. Le Conseil a jugé dans une décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008 relative à la loi sur les OGM que : « l'ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement, à l'instar de toutes celles qui procèdent du préambule de la Constitution, ont valeur constitutionnelle »485.

101. Il était toutefois encore possible de s'interroger sur la portée du préambule de la Charte de l'environnement – considérants composés de sept alinéas – puisque le Conseil constitutionnel n'a semble-t-il, pas totalement fermé cette porte, en ne précisant pas expressément ce qu'il entendait par « l'ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte ». Ainsi la formule impérative utilisée en fin de préambule « qu'afin d'assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins », peut laisser deviner un devoir des générations présentes envers les générations futures. Aussi, rien n'indiquait a priori que seuls les articles 1 à 10 du dispositif de la Charte aient valeur constitutionnelle. Certains y voyant la source potentielle de nouveaux objectifs de valeur constitutionnelle que les hauts-conseillers pourraient dégager à l'avenir 486. Par exemple, à travers un éventuel contrôle de proportionnalité sur l'atteinte excessive portée par une loi aux intérêts des générations futures. Pour Guy Carcassonne, les considérants comme le dispositif ont valeur constitutionnelle. S'agissant des considérants, l'auteur observe que « l'on ne doute pas qu'il se trouvera tôt ou tard des saisissants imaginatifs qui, s'appuyant sur lui, poseront au Conseil constitutionnel des questions embarrassantes. »487. Un autre auteur, le professeur Bertrand Mathieu, souligne que « les considérants qui précèdent le texte de la Charte en exposent en quelque sorte la philosophie. De ce point de vue, ils sont cependant

<footnote n="484">484 V° la critique de ROMI Raphaël, *Droit de l'environnement*, LGDJ, Lextenso, 10ème éd.°, 2018, p. 83, sur l'expression « charte adossée à la Constitution » qui est selon l'auteur : « doublement malheureuse, étymologiquement d'abord (la Charte tournerait le dos à la Constitution, ce qui semble curieux, et politiquement (comme le soulignait G. Drago, le terme Charte renvoie à une histoire constitutionnelle bien peu démocratique, et en tout cas pas à la tradition républicaine [DRAGO Guillaume, « Principes directeurs d'une charte constitutionnelle de l'environnement », AJDA, 26 janvier 2004, o.133 et s.] ».</footnote>

<footnote n="485">485 Conseil constitutionnel, Décision n°2008-564 DC, loi relative aux organismes génétiquement modifiés, §18 et 49, AJDA 2008. 1614, note Dord ; Revue de droit public, 2009, p. 1181, note Brosset ; JCP 2008, Actu, p. 526, obs. Trébulle ; Envir. Août-sept. 2008, n°123, note Trouilly ; DAUH 2009, n°75, n°105 et n°425. V. encore la décision n° 2009-599 DC du 29 décembre 2009 : AJDA 2010. 227, note Mastor. Le Conseil d'Etat a également pu affirmer dans une décision n°297931 du 3 octobre 2008, *Commune d'Annecy*, req. N° 297937, que « ces dispositions, comme l'ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement, ont valeur constitutionnelle ».</footnote>

<footnote n="486">486 Code constitutionnel et des droits fondamentaux - commenté, Dalloz, 4ème éd°, 2015, p.494.</footnote>

<footnote n="487">487 V° CARCASSONNE Guy, *La Constitution*, 9ème éd°, p.453</footnote>
juridiquement à prendre en considération, indépendamment de toute portée directe»<fnref n="488" />. Il ajoute que « l'on peut considérer ce texte comme un vivier potentiellement considérable pour un juge constitutionnel confronté à des situations que l'on ne peut aujourd'hui imaginer, selon un processus identique à celui qui a conduit le Conseil constitutionnel à découvrir le principe de dignité dans la condamnation de pratiques dégradant la personne humaine. »<fnref n="489" />. Enfin, l'auteur observe que certains considérants liminaires de la Charte peuvent servir de support de droits créances qualifiés « d'objectifs constitutionnels » et notamment les deux derniers considérants qui indiquent que « la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la nation » et « qu'afin d'assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins »<fnref n="490" />.

102. Ces interrogations relatives à la portée des considérants précédant articles de la Charte, ont toutefois été levées en partie, puisque dans une décision n°2014-394 QPC du 7 mai 2014, le Conseil constitutionnel a jugé que : « si ces alinéas ont valeur constitutionnelle, aucun d'eux n'institue un droit ou une liberté que la Constitution garantit »<fnref n="491" />. Ce qui empêche par conséquent de les invoquer dans le cadre d'une QPC au même titre que l'article 6 de la Charte de l'environnement comme cela a été jugé dans de précédentes décisions<fnref n="492" />. C'est donc la position défendue par le constitutionnaliste Guy Carcasonne qui a été retenue mais l'idée du professeur Bertrand Mathieu selon laquelle les considérants peuvent servir de « support de droits créances qualifiés d'objectifs constitutionnels »<fnref n="493" /> est davantage soumise à débat. Ce qui est alors particulièrement intéressant lorsqu'est envisagée l'exigence de transition écologique, laquelle peut s'inscrire dans la « philosophie constitutionnelle » qu'il convient de prendre en considération lors de l'application des dispositions à valeur constitutionnelle, en particulier la Charte de l'environnement.

103. Malgré la reconnaissance de la valeur constitutionnelle des articles de la Charte de l'environnement, des critiques relatives à la faible « densité normative » de certains articles ont pu être émises, ceux-ci peuvent paraître « pâles, peu consistants, voire déclamatifs »<fnref n="494" />. Néanmoins, puisque la RSE relève du droit souple, la « densité normative » n'est pas ce qui est nécessairement recherchée. Au même titre que les entreprises adoptent des engagements volontaires sans les assortir de la contrainte, il s'agit

<footnote n="488">⁴⁸⁸ MATHIEU Bertrand, « Observations sur la portée normative de la Charte de l'environnement », Cahiers du Conseil constitutionnel n°15, Dossier : Constitution et environnement, janvier 2004.</footnote>

<footnote n="489">⁴⁸⁹ Ibid.</footnote>

<footnote n="490">⁴⁹⁰ Ibid., [nous soulignons l'emploi des indicatifs « doit » et « ne doivent pas »].</footnote>

<footnote n="491">⁴⁹¹ Conseil constitutionnel, DC n°2014-394 QPC, 7 mai 2014, *Sté Casuca*, JORF 10 mai 2014, p.7873, texte n° 78.</footnote>

<footnote n="492">⁴⁹² Décision n° 2012-283 QPC du 23 novembre 2012, M. Antoine de M. ; décision n° 2013-346 QPC du 11 octobre 2013, Société Schuepbach Energy LLC</footnote>

<footnote n="493">⁴⁹³ MATHIEU Bertrand, préc.</footnote>

<footnote n="494">⁴⁹⁴ NAIM-GESBERT Eric, * Droit général de l'environnement*, Lexis-Nexis, 2011, p.55. V. aussi « Les dix ans de la Charte de l'environnement 2005-2015 », Constitutions 2015, p.185</footnote>
surtout de permettre la modification du comportement. Ainsi, de la même manière que les engagements volontaires peuvent être adoptés indépendamment de tout texte les y autorisant expressément, les droits et devoirs contenus dans la Charte de l'environnement constituent une source d'inspiration pour le droit souple adopté par les sociétés commerciales en transition écologique.

b. Les droits et devoirs de la Charte : source de droit souple pour l'entreprise

104. Logiquement, toute entreprise impliquée dans une démarche de responsabilité sociétale et environnementale se doit de respecter les articles présents dans la Charte de l'environnement. Il s'agit notamment du droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé (article 1), du devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement (article 2), de l'obligation pour toute personne, dans les conditions définies par la loi, de prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences (article 3), de l'obligation de contribuer à la réparation des dommages causés à l'environnement, dans les conditions définies par la loi (article 4), du principe de précaution<sup>495</sup> (article 5), du droit d'accès relatives à l'environnement (article 6). Ces droits et devoirs qui ont valeur constitutionnelle, sont autant de sources de validité<sup>496</sup> pour les engagements volontaires adoptés par les entreprises, que source de droit souple lorsqu'il s'agit de s'inspirer des dispositions constitutionnelles afin de leur trouver un fondement juridique.

105. L'entreprise peut tout d'abord fonder ses engagements volontaires sur l'article 1er de la Charte de l'environnement qui dispose que « chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ». Ce droit a d'abord été considéré par le juge administratif comme une « liberté fondamentale »<sup>497</sup> puis véritablement consacrée comme une « liberté constitutionnelle » dans une décision du Conseil constitutionnel du 8 avril 2011, *Michel Z et a.*, n°2011-116 QPC<sup>498</sup>. Selon un auteur, la portée de cet article 1er

<footnote n="495">495 « Lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d'attributions, à la mise en oeuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. »</footnote>

<footnote n="496">496 KELSEN Hans, *Théorie pure du droit*, Trad.° par Eisenmann C., Dalloz, Paris, 1962, p. 257. C'est-à-dire que les engagements volontaires sont considérées comme des normes valables dans l'ordonnancement juridique car elles tirent leur validité de la norme supérieure, la Constitution et plus particulièrement la Charte de l'environnement en matière de RSE.</footnote>

<footnote n="497">497 TA Châlons-en-Champagne, réf., 29 avril 2005, Conservatoire du patrimoine naturel et a., req. N°0500828 : JCP Adm. 2005, n°1216, note Billet ; AJDA 2005. 1357, note Groud et Pugeault ; Envir. Août-sept. 2005, n°61, note Trouilly et Nouzha ; Dr. envir. N°133, nov. 2005, p.252 et s., comm. Savin et Verdier et note Romi. A propos de l'interdiction d'un festival de musique « Teknival » dont le site choisi par l'organisation présentait une haute valeur environnementale.</footnote>

<footnote n="498">498 Cons. 5 : « Considérant, en deuxième lieu, que les articles 1er et 2 de la Charte de l'environnement disposent : « Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. - Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement » ; que le respect des droits et devoirs énoncés en termes généraux par ces articles s'impose non seulement aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectif mais également à l'ensemble des personnes ; qu'il résulte de ces dispositions que chacun est tenu à une obligation de vigilance à l'égard des atteintes à l'environnement qui pourraient résulter de son activité (...) ».</footnote>