termes d'entreprise et d'établissement lors de la codification napoléonienne<fnref n="991" />. Aussi,
allant dans le même sens, le professeur Thierry Lamarche note que si ladite codification a
pu inscrire le terme d'entreprise à l'article 1798 du code civil relatif au contrat
d'entreprise, puis à l'article 632 du code du commerce – relatif aux entreprises telles
qu'entendues à cette époque dans le sens d'activité de manufacture, de transport par terre
ou par eau –, l'entreprise n'était qu'un « simple substitut du mot activité »<fnref n="992" />. Partant de
ces approches, l'entreprise n'est donc pas perçue en tant que système, en tant que structure
organisée ou comme une institution réunissant les outils nécessaires à la production de
biens et de services comme la théorie économique avait déjà pu le formuler. Aussi,
l'entreprise n'est pas perçue comme une entité propre, indépendamment de l'activité
menée par l'entrepreneur. A cet égard, un auteur observe qu'aucun texte « n'a précisé
dans quelles conditions l'entreprise pouvait par elle-même et indépendamment de la
personne physique ou morale qui l'exploite, agir pour exercer les droits qui lui sont
attribués ou assumer les responsabilités qui sont mises à sa charge ou se conformer aux
interdictions qui lui sont faites »<fnref n="993" />. L'entreprise peut donc également être perçue comme
une personne juridique *sui generis*, davantage morale que physique, subissant la tutelle de
ses deux tuteurs en la figure des associés de la société et de son représentant moral.

267. Ce sont surtout les travaux de Georges Ripert sur « les aspects juridiques du capitalisme moderne » qui ouvrent les prémisses d'une tentative de qualification juridique de l'entreprise<fnref n="994" />. Avant d'envisager « l'entreprise » en elle-même, l'auteur procède dans un premier temps à l'analyse de la forme juridique de l'entreprise, c'est-à-dire la société commerciale. Ripert observe que la société n'est pas une nouveauté, elle est même un très ancien contrat pour le juriste qui remonte au droit romain<fnref n="995" />. Cependant, l'auteur note qu'un changement d'approche de la société a eu lieu avec l'avènement des sociétés par actions au XIXᵉ siècle. Ce phénomène, justifié par la nécessité de lever d'importants capitaux, est venu permettre l'existence d'un « commerce sans commerçants », en d'autres termes, Ripert observe que les sociétés étaient auparavant composées d'associés

<footnote n="991">⁹⁹¹ *Ibid.*, p.345-346 : « Dans tous les cas la conception des codificateurs était essentiellement individualiste, en s'attachant à l'entrepreneur, et contractuelle (louage d'ouvrage) ; à propos de la société le code civil avait présenté une *entreprise désignée* comme une opération particulière opposée à la répétition qui caractérise l'exercice d'un métier ou d'une profession. Mais, formellement, la codification laissait un legs bien ambigü aux juristes du XIXᵉ siècle avec l'emploi simultané des termes entreprise et établissement quasiment comme synonymes. », V. aussi LAMARCHE Thierry, « La notion d'entreprise », RTD Com. 2006, p.709, note 1 : « A l'origine, le mot entreprise a été associé essentiellement aux hommes d'armes pour désigner les opérations militaires, guerrières ou offensives. Puis est passée progressivement dans le domaine civil pour encore désigner des actions agressives (ainsi dans le langage judiciaire ne parle-t-on pas de jugement entrepris à propos d'une décision attaquée en appel ?), mais aussi les actions injustes portées sur les biens des personnes ou sur leurs droits. Ainsi l'ancienne langue utilisait indifféremment le terme entreprise ou celui d'emprise pour désigner la même chose, et l'on retrouve encore ce dernier sens dans notre vocable juridique pour désigner un empiètement sur le terrain d'autrui. (...)Peu à peu, l'aspect immoral de l'action a été abandonné pour ne retenir que le caractère audacieux et désigner une action associée à l'idée de risque et de courage, traduisant l'esprit d'initiative de son auteur, sens qu'il empruntera pendant tout le XIXᵉ siècle et qu'il conserve dans une certaine mesure encore aujourd'hui, plus conforme à l'image qu'entendent donner d'eux-mêmes les entrepreneurs ».</footnote>

<footnote n="992">⁹⁹² LAMARCHE Thierry., « La notion d'entreprise », RTD Com. 2006, p. 709.</footnote>

<footnote n="993">⁹⁹³ MERCADAL Barthélémy, « La notion d'entreprise », *Mélanges F. Dérrupé*, Littec, 1991, p.10-16, cité par HILAIRE Jean, précit.</footnote>

<footnote n="994">⁹⁹⁴ RIPERT Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 1951.</footnote>

<footnote n="995">⁹⁹⁵ V° dans le *Corpus Iuris civilis* : Institutes, livre 3, titre 26 ; Digeste, livre 17, titre 2 ; Code justinien, livre 4, titre 37.</footnote>
personnes physiques qui répondaient des engagements sociaux pris sur leurs biens personnels, il était alors difficilement envisageable que les biens de la société, n'appartiennent pas à quelqu'un et que les rapports juridiques ne soient pas établis au profit de quelqu'un contre quelqu'un<fnref n="996" />.

268. Pour Ripert, l'ère des sociétés par actions oblige à : « imaginer la société elle-même comme un être vivant ; une personne fictive, disait-on autrefois, une personne morale, dit-on aujourd'hui, car il a paru difficile de considérer comme fictive une personnalité qui se manifeste avec une telle puissance »<fnref n="997" />. Et pour l'auteur d'ajouter que : « déjà les anciens commercialistes avaient eu l'idée que, dans le contrat de société, un corpus mysticum se dégage de la volonté commune des associés. Mais cette idée était bien vague. Ils voyaient flotter ce corps mystique au-dessus du contrat comme une sorte d'ectoplasme sorti de la personne des associés. L'esprit a pris corps. La personne morale est vivante et agissante. Elle est créée par les associés, mais la créature est plus forte que le créateur »<fnref n="998" />. C'est justement dans cette « créature plus forte que le créateur », cette personne fictive ou morale qui dépasse, par sa puissance, le contrat de société originel, que Ripert identifie l'entreprise. En ce sens, la société est l'enveloppe juridique imparfaite de représentation de l'entreprise. Imparfaite, car il est constant que l'entreprise reste aujourd'hui un objet juridique non identifié.

269. Malgré l'utilisation de plus en plus courante du terme d'entreprise par différentes branches du droit interne, l'entreprise continue d'être une « énigme juridique »<fnref n="999" />. Elle l'est pourtant de moins en moins comme en témoigne les travaux des pouvoirs exécutif et législatif sur l'entreprise, principalement avec le rapport Notat Sénard sur « l'entreprise objet d'intérêt collectif » et le projet de loi Pacte<fnref n="1000" /> qui s'en est suivi. Un auteur propose par ailleurs de remplacer « la société, groupement d'associé, par une structure nouvelle réunissant les parties prenantes prenant part au développement de l'entreprise »<fnref n="1001" />, ce qui témoigne d'une réflexion tournée vers le dépassement de la société au profit d'une entité plus large prise en la notion d'entreprise.

## 2. L'utilisation de la notion d'entreprise en droit interne

270. Le terme « entreprise » est employé en droit français aussi bien en droit privé qu'en droit public. Il se distingue tout d'abord du « contrat d'entreprise » qui ne désigne pas

<footnote n="996">⁹⁹⁶ RIPERT Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 1951, p. 51.</footnote>

<footnote n="997">⁹⁹⁷ *Ibid*, p. 51.</footnote>

<footnote n="998">⁹⁹⁸ *Ibid*, p. 52.</footnote>

<footnote n="999">⁹⁹⁹ BLANC Gérard, « Les frontières de l'entreprise en droit commercial », D. 1999, n°38, chr., p. 415.</footnote>

<footnote n="1000">¹⁰⁰⁰ NOTAT Nicole, SENARD Jean-Dominique, « L'entreprise, objet d'intérêt collectif », Rapport remis aux ministres de la transition écologique et solidaire, de la justice, de l'économie et des finances, et du travail, le 9 mars 2018 ; Projet de loi Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) présenté en conseil des ministres le 18 juin 2018, déposé le 19 juin 2018 à l'Assemblée nationale. Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, JORF, 23 mai 2019.</footnote>

<footnote n="1001">¹⁰⁰¹ SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », D. 2017, p. 2380</footnote>
l'institution mais le contrat de louage d'ouvrage par lequel une personne s'engage envers une autre à faire un ouvrage en fournissant son travail ou son industrie, par exemple par un contrat de construction d'un bâtiment<fnref n="1002" />. S'agissant de l'entreprise entendue comme siège de l'organisation d'activités économique, Georges Ripert, relève l'emploi du terme entreprise dans plusieurs branches du droit. Il en va ainsi du droit fiscal qui fait selon lui « figure de précurseur ». Selon cet auteur, le droit fiscal saisit l'entreprise dans son fonctionnement sans se préoccuper de sa nature, ce dernier la considère comme une « unité juridique » pour l'imposer<fnref n="1003" />. De la même façon, Ripert envisage le droit du travail qui emploie le terme « entreprise »<fnref n="1004" />. Aujourd'hui, le code du travail continue expressément de faire usage du terme d'entreprise, le champ d'application et la mise en œuvre des dispositions de ce code est ainsi bâti autour de la taille de l'entreprise. Par exemple, l'article L1111-2 du code du travail détermine les différents types de contrats de travail qui entrent dans le calcul des « effectifs de l'entreprise ». Ce calcul n'est pas sans conséquence pour l'entreprise puisque selon les seuils d'effectifs fixés par la législation, le régime juridique applicable à l'entreprise sera différent. C'est notamment le cas dans les relations collectives de travail avec le droit syndical ou encore les institutions représentatives du personnel<fnref n="1005" />. Toutefois, une fois de plus, il faut remarquer que le terme d'entreprise, bien qu'employé par le code du travail, n'y est pas défini.

271. Le constat de l'emploi de la terminologie d'entreprise est identique dans les autres codes, tant en droit privé (code des procédures collectives, code de commerce<fnref n="1006" />, code de la propriété intellectuelle, code de la consommation,...) qu'en droit public (code des marchés publics<fnref n="1007" />, code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, code du domaine de l'Etat, code général des impôts, code général de la propriété des personnes publiques<fnref n="1008" />, code général des collectivités territoriales<fnref n="1009" />, code pénal). De plus, le législateur utilise parfois indifféremment les termes d'entreprise et de société. Par exemple, à l'article L421-2 du code monétaire et financier, le terme « entreprise » est employé pour désigner « l'entreprise de marché » qui gère un marché réglementé

<footnote n="1002">¹⁰⁰² CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc., v° entreprise.</footnote>

<footnote n="1003">¹⁰⁰³ RIPERT Georges, *Aspects juridiques du capitalisme moderne*, LGDJ, 1951, p.274</footnote>

<footnote n="1004">¹⁰⁰⁴ *Ibid*, p.274 : G. Ripert parle de « législation ouvrière »</footnote>

<footnote n="1005">¹⁰⁰⁵ V° par exemple les articles L2143-3 à L2143-6 du code du travail relatifs à l'exercice du droit syndical par un délégué syndical selon les effectifs de l'entreprise et les articles L2311-1 du code du travail relatifs aux institutions représentatives du personnel (notamment : délégué du personnel ; comité d'entreprise ; comité de groupe ; comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail).</footnote>

<footnote n="1006">¹⁰⁰⁶ V° par exemple l'article L420-2 du code de commerce relatif à l'interdiction de l'exploitation abusive « par une entreprise ou un groupe d'entreprises » d'une position dominante.</footnote>

<footnote n="1007">¹⁰⁰⁷ On note toutefois l'utilisation des termes alternatifs « d'opérateurs économiques publics ou privés » pour désigner les entreprises dans l'article 1er du code des marchés publics. Ce choix s'explique facilement par la particularité du droit de la commande publique qui est en grande partie issu du droit de l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="1008">¹⁰⁰⁸ Article L1112-1 : « Le transfert à l'Etat de biens et de droits, à caractère mobilier ou immobilier, par voie de nationalisation d'entreprises est réalisé dans les conditions fixées par les dispositions législatives qui prononcent la nationalisation. ».</footnote>

<footnote n="1009">¹⁰⁰⁹ V° par exemple l'article L1111-9-6° ou encore l'article L1511-1-1 relatif aux aides accordées aux entreprises par une collectivité territoriale.</footnote>
d'instruments financiers et dont la forme est une société commerciale<fnref n="1010" />. Par crainte de ne pas embrasser toutes les situations, le législateur va jusqu'à insérer les deux termes, par exemple le code électoral à son article LO146-4° énonce que la fonction de chef d'entreprise exercée dans une « société ou entreprise à but lucratif dont l'objet est l'achat ou la vente de terrains destinés à des constructions, quelle que soit leur nature, ou qui exercent une activité de promotion immobilière ou, à titre habituel, de construction d'immeubles en vue de leur vente », est incompatible avec le mandat parlementaire de député.

272. La notion d'entreprise étant omniprésente dans les textes, le juge est donc tout naturellement amené à appréhender la notion d'entreprise dans ses décisions. Au sein de la jurisprudence la notion d'entreprise est caractérisée par l'exercice d'une activité autonome<fnref n="1011" />, une coordination et une organisation de moyens matériels et humains pour réaliser un objectif déterminé<fnref n="1012" /> et comportant un caractère économique, c'est-à-dire « toute activité qui a pour objet la production ou l'échange de biens ou de services, dès lors qu'elle est exercée non pour les besoins personnels de celui qui s'y livre, mais en vue de satisfaire les besoins de tiers exprimés sur un marché (...) il importe peu que ces différentes activités soient exercées dans une intention lucrative ou avec un but désintéressé »<fnref n="1013" />. Cette condition de l'activité économique - indifférente au but lucratif et rejoignant en ce sens l'idée de « projet d'entreprise »<fnref n="1014" /> - semble déterminante et se rapproche de la définition jurisprudentielle de l'entreprise en droit de l'Union européenne<fnref n="1015" />.

273. Il ressort qu'en réalité, la notion d'entreprise est bien connue en droit français malgré son absence de définition. Elle est présente dans la plupart des textes et le juge a pu en préciser les contours. Celle-ci reste donc un objet juridique auquel est refusé la personnalité juridique. Aussi, lorsqu'il est conféré des droits ou imposé des obligations à

<footnote n="1010">¹⁰¹⁰ Article L421-2 du code monétaire et financier : « Un marché réglementé est géré par une entreprise de marché. Celle-ci a la forme d'une société commerciale. ».</footnote>

<footnote n="1011">¹⁰¹¹V° par exemple Cass. Com. 6 janvier 2015, n°17, pourvois n°13-21.305, 13-22.477, relatif à la société France Télécom qui n'a pas rapporté la preuve de l'autonomie de sa filiale Orange Caraïbe: «Mais attendu qu'il existe une présomption réfragable qu'une filiale dont le capital est détenu en totalité ou quasi-totalité par sa société mère ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché et forme avec sa société mère une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence, qui justifie que cette dernière soit tenue solidairement au paiement de l'amende infligée à la filiale, à moins que la société mère n'apporte des éléments, relatifs aux liens économiques, organisationnels et juridiques l'unissant à sa filiale, démontrant qu'elles ne constituent pas une entité économique unique (...) que la société mère intervient activement dans la promotion et la diffusion des produits de sa filiale (...) qu'en cet état, la cour d'appel [Paris, 4 juillet 2013] a légalement justifié sa décision ».</footnote>

<footnote n="1012">¹⁰¹² CA Lyon 20 octobre 2011, n°11-03097 : « les fédérations sportives sont bien des entreprises en ce sens qu'elles réunissent des moyens matériels et humains, coordonnés et organisés en vue de la réalisation d'un objectif déterminé, et en ce sens qu'elles se livrent, même si elle prennent la forme associative, à une activité qui participe à la circulation des richesses. », note BENAZETH Eve., Juris associations, 2011, n°449, p.12.</footnote>

<footnote n="1013">¹⁰¹³ *Mémento Droit commercial*, Francis Lefebvre, 21ème éd., 2013, n° 2022.</footnote>

<footnote n="1014">¹⁰¹⁴ V° SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », D. 2017, p. 2380 : le projet d'entreprise est envisagé comme l'activité exercée à laquelle s'ajoute des valeurs et préoccupations qui ne limitent pas à la recherche d'un but lucratif tel que la protection de l'environnement. V. infra sur le projet d'entreprise dans les propositions de réforme du contrat de société.</footnote>

<footnote n="1015">¹⁰¹⁵ CJCE, Höfner, préc. v. infra</footnote>
une entreprise, seule une personne physique ou morale peut en constituer le réceptacle, c'est alors l'entrepreneur qui personnifie juridiquement l'entreprise<sup>1016</sup>, l'entreprise reste une « personnalité d'emprunt (celle de son chef ou celle de la personne morale qui l'exploite »<sup>1017</sup>. Ainsi, « l'entreprise désigne l'ensemble des formes juridiques d'exploitation d'une activité économique »<sup>1018</sup>. A la différence du droit français, le droit l'Union européenne connaît une définition précise de l'entreprise.

### 3. La notion d'entreprise en droit de l'Union européenne

274. La volonté de mettre en place un marché intérieur entre les Etats membres de l'Union européenne passe par l'objectif d'une concurrence libre et non faussée entre les entreprises. Ce qui nécessite une harmonisation des règles de concurrence et des règles relatives aux aides d'Etat accordées aux entreprises. Pourtant, les traités n'ont pas défini la notion d'entreprise<sup>1019</sup>. Le juge européen s'est alors employé à donner une définition de l'entreprise. La persistance d'un tel vide juridique étant inconcevable pour l'application uniforme des règles de concurrence au sein du marché intérieur.

275. Dans un premier temps, la notion d'entreprise fut assise sur une analyse formelle, l'entreprise était assimilée à une personne juridique, mais cela présentait l'inconvénient d'exclure du droit de la concurrence les « entités dépourvues de la personnalité juridique, tel que surtout le groupe de sociétés »<sup>1020</sup>. Aussi, pour embrasser l'entreprise constituée de plusieurs entités juridiques distinctes dans son ensemble, le juge communautaire a considéré que « la notion d'entreprise, placée dans un contexte de droit de la concurrence, doit être comprise comme constituant une unité économique du point de vue de l'objet de l'accord en cause même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales »<sup>1021</sup>. Dans un second temps, c'est dans l'arrêt Höfner que le juge communautaire vint définir l'entreprise: «dans le contexte du droit de la concurrence, la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement»<sup>1022</sup>. La définition de l'entreprise n'est donc plus formelle -à travers le statut juridique- mais fonctionnelle, à travers l'exercice d'une activité économique<sup>1023</sup>. Désormais, une riche jurisprudence en la matière témoigne d'une vision très extensive de

<footnote n="1016">1016 Mémento * Droit commercial*, éd° Francis Lefebvre, 21ème éd., 2013, n° 2006</footnote>

<footnote n="1017">1017 LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd., 2018, n°54</footnote>

<footnote n="1018">1018 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1019">1019 GRYNFOGEL Catherine, « Entreprises communes », in *Répertoire de droit européen*, Dalloz, avril 2016, spéc.10 : « Ni le traité de Rome, ni les traités ultérieurs n'ont défini la notion d'entreprise, à laquelle pourtant ils font référence à diverses reprises ».</footnote>

<footnote n="1020">1020 ARCELIN-LECUYER Linda, « Notion d'entreprise en droit interne et européen », Jurisclasseur Concurrence-Consommation, LexisNexis, Fasc. 35, 1er juillet 2014.</footnote>

<footnote n="1021">1021 CJCE, 12 juill. 1984, aff. 170/83, *Hydrotherm c/ Compact* : Rec. CJCE 1984, p. 2999.</footnote>

<footnote n="1022">1022 CJCE, 23 avril 1991, aff. C41-90, *Höfner et Elser*, Rec., CJCE 1991, p.1, point 21.</footnote>

<footnote n="1023">1023 Pour un aperçu de l'utilisation de la notion d'entreprise en droit de l'Union européenne, v. BERROD Frédérique, « Aides (Notion) » in *Répertoire de droit européen*, Dalloz, janvier 2004, mis-à-jour en octobre 2014.</footnote>
« l’activité économique » qui a trait au droit de la concurrence, des activités que l’on pensait jusqu’à présent exclues de son champ d’application<fnref n="1024" />. Cette vision extensive de l’entreprise qui repose sur l’activité économique indépendamment de la forme juridique de l’entité considérée est néanmoins réservée au droit de la concurrence. Dans l’arrêt Höfner, la CJCE précise que la notion d’entreprise s’entend d’une activité économique menée par une entité « dans le contexte du droit de la concurrence »<fnref n="1025" />.

276. Bien qu'extensive, voire « tentaculaire », l'approche matérielle<fnref n="1026" /> ou fonctionnelle de l'entreprise en droit de la concurrence, perçue à travers la poursuite d'une activité économique, est intéressante car elle dépasse l'approche organique<fnref n="1027" /> ou formelle de l'entreprise qui est trop souvent assimilée à la société commerciale et inversement. Or, la responsabilité sociétale et environnementale de « l'entreprise » - et non celle de la « société » - doit justement permettre d'appréhender l'ensemble des effets causés par l'activité économique de l'entreprise. Par cette approche de l'entreprise, il est ainsi possible de dépasser l'enveloppe juridique de représentation de l'entreprise. En effet, envisager uniquement la responsabilité sociétale et environnementale de la société commerciale relève d'une approche biaisée de la réalité. Le risque est par exemple d'occulter certaines responsabilités, certains effets causés par l'activité économique, lorsque l'entreprise est éclatée entre diverses sociétés. L'entreprise doit pouvoir considérer sa responsabilité sociétale et environnementale et sa sobriété, au niveau de l'unité économique qu'elle représente, au-delà du statut juridique qui caractérise la société commerciale, qu'elle soit une PME ou une grande entreprise.

277. De même, afin d'adopter un raisonnement relatif à la responsabilité sociétale et environnementale puis à la sobriété de « l'entreprise », il s'agit par conséquent de dépasser l'approche formelle de l'entreprise et d'adopter une approche fonctionnelle<fnref n="1028" />. Néanmoins, contraint par la réalité du droit positif et en l'absence d'évolution dans le sens d'une définition de l'entreprise par le législateur français, il convient, pour saisir l'ensemble des effets causés par l'activité économique de l'entreprise, d'étudier la structure juridique sur laquelle repose l'entreprise, en l'occurrence la société commerciale. Toutefois, la distinction entre entreprise, notion qui n'a toujours pas accédé au rang de définition juridique autonome, et société commerciale, concept juridique bien établi, semble se réduire.

<footnote n="1024">¹⁰²⁴ V° par ex. CJCE, 16 novembre 1995, *Fédération française des sociétés d'assurance*, C244/94, Rec., p.I,</footnote>

<footnote n="1025">¹⁰²⁵ CJCE, Hofnër, préc.</footnote>

<footnote n="1026">¹⁰²⁶ GRYNFOGEL Catherine, « Entreprises communes », in *Répertoire de droit européen*, Dalloz, avril 2016, spéc. 11 : « le critère retenu n'est pas organique mais matériel. Aucune forme juridique n'exclut a priori la qualification d'entreprise, l'essentiel étant le caractère économique de l'activité concernée. A contrario, seul le caractère non économique de certaines activités peut faire échapper l'organe ou l'entité qui les exerce au champ d'application du droit de la concurrence. »</footnote>

<footnote n="1027">¹⁰²⁷ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="1028">¹⁰²⁸ Nous entendons par approche fonctionnelle, l'analyse de l'activité poursuivie par l'entreprise, ce qui renvoie plus avant à l'idée de fonction sociale de l'entreprise, v. *infra*.</footnote>
## II. De la société commerciale lucrative vers l'entreprise vertueuse

278. De manière générale, la société désigne un groupe social organisé et réuni autour d'intérêts communs. En droit, ce groupement est formalisé par le contrat de société qui traduit la volonté de s'associer. Les sociétés civiles se distinguent des sociétés commerciales qui ont pour objet principal l'accomplissement d'opérations commerciales<fnref n="1029" />, dont le but est essentiellement lucratif et régies par les règles du code civil et du code de commerce<fnref n="1030" />. Au même titre que le débat sur la nature juridique de l'entreprise, malgré une définition de la société commerciale donnée par le code civil à l'article 1832, un débat existe sur la nature juridique de la société commerciale pour savoir s'il s'agit d'un contrat, d'une institution ou bien d'une coexistence des approches contractuelles et institutionnelles. (A). Aussi, un rappel succinct des éléments du contrat de société commerciale permettra de souligner que les changements des articles du Code civil apportés par la loi Pacte adoptée le 11 avril 2019¹⁰³¹, participent d'une métamorphose de la société commerciale – limitée à une essence lucrative – vers l'entreprise en transition écologique, c'est-à-dire opérant une mutation vers la prise en considération d'enjeux sociaux et environnementaux dans son activité ou intégrant sa « raison d'être » comme prévu aux articles 1833 et 1835 du Code civil. Néanmoins, il n'est pas certain que l'adoption de ces propositions, assez critiquées au sein de la doctrine pour la réalité de leurs effets, soient suffisantes pour formaliser la nécessaire transition écologique (B).

### A. La définition de la société commerciale par l'article 1832 du code civil

279. Le code de commerce ne définit pas la société commerciale, sa définition figure dans le Code civil à l'article 1832-1° qui dispose que :

> « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.

> Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ».

280. Dans les développements qui suivront, seront volontairement écartées les sociétés unipersonnelles visées par le deuxième alinéa de cet article 1832 afin de se consacrer uniquement à l'étude des sociétés de deux personnes ou plus. Aussi, c'est dans l'optique de dégager les potentielles évolutions de la société commerciale vers l'entreprise responsable puis sobre, qu'il sera nécessaire d'effectuer un rappel des éléments de validité

<footnote n="1029">¹⁰²⁹ L'acte de commerce est défini à l'article L110-1 et L110-2 du code de commerce</footnote>

<footnote n="1030">¹⁰³⁰ CORNU Gérard, Vocabulaire Juridique, préc., v° société civile et société commerciale.</footnote>

<footnote n="1031">¹⁰³¹ Le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises a été adopté le 11 avril 2019 par l'Assemblée nationale en lecture définitive, texte n°258. Loi n°2019-486 du 22 mai 2019, JORF 23 mai 2019.</footnote>
du contrat de société commerciale. Il est néanmoins préalablement nécessaire, d'adopter
une vision large de la société commerciale à travers le débat classique sur la nature
juridique de la société qui oppose deux théories tel que le reflète l'article 1832 :
l'approche contractuelle à travers le contrat de société (1) et l'approche institutionnelle à
travers la société instituée par ce même contrat (2). Sans entrer davantage dans les détails,
il s'agit de retenir que ce débat achoppe sur la coexistence des deux théories (3), et
présente surtout l'intérêt de mettre en exergue l'idée de la création d'une « nouvelle
institution »<fnref n="1032" />, d'une destruction-créatrice<fnref n="1033" /> de la société commerciale vers l'entreprise
evoluée, c'est-à-dire non seulement responsable sociétalement mais sobre comme il sera
envisagée plus loin.

# 1. L'approche contractuelle de la société

281. Selon cette approche dite classique, la société commerciale est perçue avant tout comme un « contrat », c'est-à-dire qu'elle se caractérise principalement par la convention passée entre deux ou plusieurs personnes ayant pour objet de créer une obligation ou de transférer la propriété<fnref n="1034" />. Plus exactement, « la société se caractérise par la volonté de ses membres de créer une situation juridique nouvelle, des effets de droit particuliers»<fnref n="1035" />, en l'occurrence par la volonté d'une ou plusieurs personnes de poursuivre une « entreprise » - commune lorsqu'elle n'est pas unipersonnelle – au sens de l'activité envisagée, par l'affectation de biens ou d'industrie en vue de réaliser un bénéfice ou une économie. Dans l'approche contractuelle et dans le cas d'une société commerciale à deux associés ou plus, c'est l'accord des parties – la volonté de s'associer ou affectio societatis<fnref n="1036" /> – qui constitue l'aspect essentiel de la société<fnref n="1037" />. La société est alors l'expression de la volonté de ses créateurs, elle ne dépasse pas cette volonté, elle ne doit pas exprimer une autre volonté. Aussi, cette volonté originellement exprimée lors de la constitution de la société, va enfermer la vie de la société dans une « sphère contractuelle ; les statuts initiaux de la société sont un contrat, la souscription des actionnaires est un contrat ; les assemblées d'actionnaires fonctionnent en vertu des statuts, et, par conséquent, en vertu d'un contrat. (...) Les relations entre la société et les actionnaires

<footnote n="1032">1032 RIPERT Georges, *Aspects juridiques du capitalisme moderne*, LGDJ, 1951, pp.277-278 « « Alors il faut bien constater que notre droit actuel ne connaît pas l'entreprise. Il juxtapose des contrats de société, de prêt, de louage de services. Il les entremêle d'une façon telle qu'il y ait entre ces contrats une certaine connexité. Il n'arrive pas à les fondre. Le creuset, dont parlent les économistes, est encore à créer. Il y a une fin sociale de l'entreprise, il n'y a pas de forme juridique. (...) C'est donc une institution nouvelle qu'il faut imaginer, une institution et non un contrat. Cette institution n'a pas encore de traits précis. Il faut essayer de les tracer ».</footnote>

<footnote n="1033">1033 Expression empruntée à l'économiste SCHUMPETER Joseph, *Capitalisme, Socialisme et Démocratie*, 1942, trad. Gaël Fain, Paris, Petite bibliothèque Payot, 1965, 2ème éd*, 433 p.</footnote>

<footnote n="1034">1034 CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, préc. v° contrat.</footnote>

<footnote n="1035">1035 LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, 7ème éd., LGDJ, 2018, n°266.</footnote>

<footnote n="1036">1036 CORNU Gerard, *Vocabulaire Juridique*, préc., v° *affectio societatis*: « Expression latine évoquant un lien psychologique entre associés qui désigne un élément constitutif de la société dont les composants sont l'absence de subordination entre associés, la volonté de collaborer à la conduite des affaires sociales (en y participant activment ou en contrôlant la gestion) et l'acceptation d'aléas communs, mais dont l'intensité varie suivant les formes de sociétés et les catégories d'associés. Ex. dans les sociétés cotées en bourse, il se réduit parfois à la simple conscience d'une union d'intérêts ».</footnote>

<footnote n="1037">1037 LE CANNU PAUL; DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, 7ème éd., LGDJ, 2018, n° 266.</footnote>
sont contractuelles »<fnref n="1038" />. Dans cette vision, la société n’est que le contrat qui l’organise et il faut donc s’en tenir scrupuleusement aux statuts.

## 2. L'approche institutionnelle de la société

282. Suite à l'introduction de théories allemandes sur « la fondation des personnes morales et sur les statuts considérés comme règlements autonomes des personnes morales »<fnref n="1039" />, l'approche contractuelle laisse émerger une autre théorie, celle de la théorie institutionnelle de la société commerciale, qui considère que la société commerciale est un organisme.

283. En opposition à l'approche contractuelle qui conçoit et régit la société commerciale à partir de la volonté de ses créateurs, exprimée dans un contrat et véritable « constitution » de la société, l'approche institutionnelle s'attache à considérer l'organisme créé pour la réalisation d'un projet déterminé. En ce sens, Maurice Hauriou – reprenant Emile Thaller<fnref n="1040" /> – qualifie la société « d'organisme social », selon lui, la théorie contractuelle est intenable car l'on « n' imagine pas un contrat entre la tête et la main, ni un compromis juridique entre le cœur et la tête pour établir leurs relations organiques »<fnref n="1041" />. En d'autres termes, la théorie contractuelle est insuffisante à expliquer le fonctionnement quotidien et spontané entretenu par les différents organes et parties prenantes d'une société, il existe un élément de fait supplémentaire au contrat qui permet de qualifier la société d'institution. Selon cette métaphore qui compare la société commerciale au corps humain, il faut comprendre que celle-ci est envisagée comme un ensemble organisé, un organisme composé de différents organes –associés, actionnaires, personne morale- qui interagissent entre eux sans qu'il soit forcément nécessaire qu'un contrat vienne systématiquement régler leurs relations. L'idée étant qu'au-delà du droit statutaire, c'est-à-dire outre les règles déposées contractuellement dans les statuts qui régissent le fonctionnement de la société, celle-ci fonctionne selon ce qu'appelle M. Hauriou, « la théorie de l'opération à procédure constituée d'une série de faits objectifs et d'adhésions à ces faits »<fnref n="1042" />. Dans cette vision, la société est davantage que le contrat qui l'organise. Et il existe des relations et intérêts qui, concourant spontanément à la vie sociétaire, n'appelle pas nécessairement le recours à l'instrument contractuel.

284. La conception contractuelle de la société ne pouvait résister seule à la pratique car menant à des situations de blocage dans son fonctionnement. S'en tenir à l'approche

<footnote n="1038">¹⁰³⁸ HAURIOU Maurice, « L'institution et le droit statutaire », Recueil de l'Académie de législation de Toulouse, 1906, p.174, à propos des sociétés par actions.</footnote>

<footnote n="1039">¹⁰³⁹ HAURIOU Maurice, précité, p.176, M. Hauriou attribue cette introduction à Emile Thaller, Dalloz, 1893, I, 105, note ; et éditions successives de son *Traité élémentaire de droit commercial*.</footnote>

<footnote n="1040">¹⁰⁴⁰ *Ibid.*, p.176.</footnote>

<footnote n="1041">¹⁰⁴¹ *Ibid.*, p.177.</footnote>

<footnote n="1042">¹⁰⁴² *Ibid.*, p.178.</footnote>
contractuelle revenait à accorder à l'associé, un droit à l'intangibilité de ses engagements fondés sur le contrat de société, le pacte statutaire originel, par conséquent, toute modification des statuts revenait à exiger l'unanimité<fnref n="1043" /> de telle sorte qu'il fut impossible de modifier les statuts de la société en cas de désaccord d'un associé. La théorie institutionnelle de la société naquit de la nécessité de dépasser l'approche uniquement contractuelle pour mieux répondre à la nécessité des affaires.

285. Le basculement de la théorie contractuelle vers la théorie institutionnelle s'opère lorsque la Cour de cassation dans un arrêt du 30 mai 1892¹⁰⁴⁴ admet que l'assemblée des actionnaires peut modifier une clause non essentielle des statuts à la majorité des voix. Par cette jurisprudence dite des « bases essentielles »<fnref n="1045" />, il est alors possible de faire évoluer la société en dehors des prévisions des statuts primitifs, et par conséquent en dehors du contrat<fnref n="1046" />. Cette jurisprudence est encore renforcée par la théorie des « droits propres de l'actionnaire » – *sonderrecht* – selon laquelle l'actionnaire possède des droits concédés aux actionnaires par la société pour le fonctionnement de l'institution<fnref n="1047" />. Ces droits propres constituent ainsi une limite au pouvoir majoritaire dans l'assemblée générale extraordinaire et permet l'exercice d'un certain contrôle sur la vie sociale, indépendamment de la fraction du capital détenu, par exemple à travers le droit à l'information de l'actionnaire<fnref n="1048" />.

286. Dès lors, une fois le « programme génétique »<fnref n="1049" /> défini, la société n'est plus l'unique chose<fnref n="1050" /> de ses créateurs<fnref n="1051" /> et ceux-ci devront respecter les éventuelles modifications des règles de l'institution par d'autres associés y participant, dans la limite des abus de droit dans le cadre des assemblées générales de la société. Encore faut-il que la modification du « programme génétique » de l'institution se fasse en conformité avec l'intérêt social de la société<fnref n="1052" />. En effet, il est nécessaire de préserver les intérêts de l'institution lorsque celle-

<footnote n="1043">¹⁰⁴³ JOBERT Laurent, « La notion d'augmentation des engagements des associés », BJS, 1er mai 2004 n° 5, p. 627.</footnote>

<footnote n="1044">¹⁰⁴⁴ Cass. Civ., 30 mai 1892, D. 1893, 1, p.105, note E. Thaller ; et Cass. Civ., 29 janvier 1894, D. 1894, 1, p.313, note Lacour et concl. Desjardins. Le juge distingue les clauses essentielles, modifiable uniquement à l'unanimité, et les clauses non essentielles, modifiables à la majorité.</footnote>

<footnote n="1045">¹⁰⁴⁵ V°DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, LGDJ, 1957, pp. 204-205 : « La jurisprudence s'est donc efforcée de tracer une ligne idéale au-delà de laquelle l'intérêt de la société ne pourrait porter atteinte aux droits des actionnaires. Ce fut d'abord la jurisprudence dite des « bases essentielles », qui s'efforce de déterminer dans les clauses du contrat de société celles que les associés avaient considérées comme essentielles et celles qu'ils avaient tenues pour accessoires, les secondes pouvant être modifiées ».</footnote>

<footnote n="1046">¹⁰⁴⁶ HAURIOU Maurice, précité, p. 175.</footnote>

<footnote n="1047">¹⁰⁴⁷ HAURIOU Maurice, précité, p. 177 : « Ce qu'il y a dans la société par action d'incontestablement statutaire, c'est-à-dire la fondation même de l'organisme social et le fonctionnement des assemblées d'actionnaires, s'explique aisément par notre théorie de l'opération à procédure constituée d'une série de faits objectifs et d'adhésion à ces faits. »</footnote>

<footnote n="1048">¹⁰⁴⁸ V° SORTAIS Jean-Pierre, « Protection des minoritaires : droit des sociétés », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, 2014.</footnote>

<footnote n="1049">¹⁰⁴⁹ LE CANNU Paul, DONDONO Bruno, *Droit des sociétés*, 7ème éd., LGDJ, 2018, n° 268.</footnote>

<footnote n="1050">¹⁰⁵⁰ Et non pas « propriété » des associés selon l'approche institutionnelle. Pour reprendre les justes termes de RIPERT Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 1951, p.52, il existe un « corps mystique au-dessus du contrat comme une sorte d'ectoplasme sorti de la personne des associés. L'esprit a pris corps. La personne morale est vivante et agissante. Elle est créée par les associés, mais la créature est plus forte que le créateur », G. RIPERT, *Aspects juridiques du capitalisme moderne*, LGDJ, 1951, p.52</footnote>

<footnote n="1051">¹⁰⁵¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1052">¹⁰⁵² Sur la question de l'intérêt social v. infra.</footnote>
ci est tiraillée entre des intérêts divergents, notamment financiers, qui entrent souvent en
contradiction avec des intérêts sociétaux et environnementaux.

3. La cohabitation des deux théories contractuelles et institutionnelles

287. La doctrine s'accorde aujourd'hui sur le fait que ni la théorie contractuelle, ni la théorie institutionnelle ne l'a emporté l'une sur autre<sup>1053</sup>. Il existe néanmoins des tendances jurisprudentielles accueillant plus ou moins favorablement l'une ou l'autre théorie. La théorie contractuelle sera davantage utilisée par le juge pour régler les litiges relatifs à la formation de la société selon qu'il s'agisse plutôt de sociétés de personnes, tandis que la théorie institutionnelle sera davantage employée pour résoudre les litiges relatifs à l'intérêt de la société et selon qu'il s'agisse d'une société par actions<sup>1054</sup>.

288. Outre l'approche jurisprudentielle comme raison de coexistence des deux approches, il faut observer un « retour du contrat »<sup>1055</sup> par le biais des formes de sociétés les plus récentes instaurées par le droit français, telles que les sociétés par actions simplifiée (en 1994<sup>1056</sup>), la société européenne (en 2001<sup>1057</sup>) et son projet de déclinaison à l'échelle des PME, la société privée européenne<sup>1058</sup>. En effet, celles-ci contiennent une grande part de liberté contractuelle dans le choix de leur organisation et de leur direction. Une liberté qui peut s'avérer être à double tranchant lorsque par exemple, une SA se transforme en SAS, sans que les statuts de la nouvelle société n'aient prévu la mise en place d'un conseil d'administration<sup>1059</sup>. La carence contractuelle peut alors s'avérer fâcheuse. La question reste cependant toujours identique, quel intérêt doit-on faire primer au sein de la société ? S'agit-il de l'intérêt des associés, se confond-t-il avec celui de ces derniers ? Qu'en est-il de l'intérêt de la société ? Que faire des intérêts exprimés à l'extérieur de la société ? Ces questions déjà soulevées par l'Ecole de « l'intérêt de l'entreprise » - ou doctrine de l'entreprise qui vise à prendre en compte les intérêts des parties prenantes de la société –,

<footnote n="1053">1053 Le CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, 7ème éd., LGDJ, 2018, n°274 : « Au total, on ne peut pas dire qu’en droit positif, l’une des théories chasse l’autre, ni que la Cour de cassation cherche le « juste milieu » ; elle butine en fonction de ce qu’elle veut décider, sans qu’il soit facile de dégager la cohérence de l’ensemble. ».</footnote>

<footnote n="1054">1054 *Lamy Sociétés commerciales*, Lamy, 2014, n°33 et s. pour illustrations de jurisprudences.</footnote>

<footnote n="1055">1055 LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, 7ème éd., LGDJ, 2018, n° 277.</footnote>

<footnote n="1056">1056 Loi n°94-1 du 3 janvier 1994, art. L227-1 et s. du code de commerce.</footnote>

<footnote n="1057">1057 Règlement CE n°2157/2001 du 8 octobre 2001, art. L229-1 et s. du code de commerce.</footnote>

<footnote n="1058">1058 Commission européenne, Proposition de règlement du Conseil relatif au statut de la société privée européenne, 25 juin 2008, COM(2008)396 final, fin de validité depuis le 21 mai 2014 : « Les petites et moyennes entreprises (PME) représentent plus de 99% des entreprises dans l'Union européenne, mais seules 8% d'entre elles exercent des activités commerciales transfrontalières et 5% possèdent des filiales ou des entreprises communes à l'étranger. S'il est devenu plus facile ces dernières années de créer son entreprise dans l'UE, des progrès supplémentaires doivent encore être accomplis pour améliorer l'accès des PME au marché unique, favoriser leur croissance et libérer leur potentiel. Le statut de la société privée européenne (Societas Privata Europaea) fait partie d'un train de mesures conçu pour aider les PME, dénommé «Loi sur les petites entreprises pour l'Europe (SBA)». Son objectif est de faciliter les activités des PME dans le marché unique et partant, d'améliorer leurs performances. La SPE figure parmi les initiatives prioritaires du programme de travail de la Commission pour 2008 ».</footnote>

<footnote n="1059">1059 Cass. com, 25 janv. 2017, n° 14-28792, v. « Seuls les statuts de la SAS fixent les conditions dans laquelle elle doit être dirigée », Flash Defrénois, Lextenso, n°6, 13 février 2017, p.1.</footnote>
voient leur intérêt renouvelé avec le projet de loi Pacte et le rapport Notat et Sénard sur l'entreprise, qualifiée d'« objet d'intérêt collectif »<fnref n="1060" />.

289. D'une théorie à l'autre, peut donc dépendre différentes approches de la société commerciale, et par conséquent, entraîner des choix de gestion différents de la société selon les intérêts divergents considérés. Au-delà de la difficile combinaison entre approche contractuelle et institutionnelle, c'est peut-être plus simplement un rapprochement entre entreprise et société commerciale qui peut permettre de résoudre la prise en compte d'intérêts divergents dans le cadre de l'exercice d'une activité économique. Jean Paillusseau propose ainsi de définir l'entreprise comme une « entité économique et sociale organisée par le droit » mais aussi et surtout un « objet d'organisation juridique »<fnref n="1061" />. Mais c'est surtout l'idée du rapport Notat et Sénard selon lequel l'entreprise est un « objet d'intérêt collectif » qui constitue sans doute la tentative de conciliation la plus pragmatique entre entreprise et société commerciale. En effet, elle a le mérite de trancher entre l'approche contractuelle de la société commerciale, perçue comme un nœud de contrats visant uniquement un but lucratif et une vision institutionnelle ou fonctionnelle de la société commerciale qui, par un processus collectif, crée des ressources<fnref n="1062" />. Le rapport indique qu'il importe de distinguer les parties prenantes des parties constituantes et que « dans cette analyse, si les associés forment la société, les associés et les salariés constituent l'entreprise »<fnref n="1063" />. En réalité, chacun peut souscrire à cette approche mais elle ne permet pas véritablement de caractériser précisément la distinction entre entreprise et société commerciale.

290. Réunir la notion d'entreprise et le concept éprouvé de société commerciale reste donc délicat tant les deux entités semblent si proches et différentes à la fois. La difficile équation entre le concept juridique bien établi de société commerciale et la volonté d'y intégrer les particularités de la notion d'entreprise qui inclut davantage d'intérêts<fnref n="1064" />, justifie les tentatives de réforme du contrat de société commerciale. Néanmoins, seules certaines modifications sont apportées par la loi Pacte, essentiellement aux articles 1833 et 1835 du Code civil avec la prise en considération des enjeux socio-environnementaux et la possibilité d'inscrire la « raison d'être » dans l'objet social de la société. Ces propositions sont pourtant limitées alors que davantage d'éléments du contrat de société commerciale méritent de connaître une évolution pour accompagner la nécessaire transition écologique<fnref n="1065" />.

<footnote n="1060">¹⁰⁶⁰ Projet de loi et rapport préc.</footnote>

<footnote n="1061">¹⁰⁶¹ PAILLUSSEAU Jean, « Le droit des activités économiques à l'aube du XXIᵉ siècle », D. 2003, p.260, spéc. n° 61.</footnote>

<footnote n="1062">¹⁰⁶² Rapport Notat Senard, préc., p.39.</footnote>

<footnote n="1063">¹⁰⁶³ Rapport Notat Senard, préc., p.39 ; v° l'auteur de cette proposition CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », Rev. de droit du travail, 2018, p. 107.</footnote>

<footnote n="1064">¹⁰⁶⁴ V° SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », D. 2017, p. 2380, préc. qui propsoe de remplacer « la société, groupement d'associé, par une structure nouvelle réunissant les parties prenantes prenant part au développement de l'entreprise ».</footnote>

<footnote n="1065">¹⁰⁶⁵ Outre les propositions de réforme du législateur et la loi Pacte n°2019-486 du 22 mai 2019 ; v° nos développements en partie II, titre II sur la relecture des éléments du contrat de société commerciale au prisme de l'entreprise sobre.</footnote>
## B. Des propositions limitées de réforme du contrat de société commerciale

291. La société commerciale définie à l'article 1832 du code civil et le contrat qui l'organise comporte différents éléments de validité dont, la volonté commune de s'associer, la réalisation d'apports ainsi que la volonté de partager les résultats – le but lucratif – qui a pour corollaire la contribution aux pertes de l'activité. L'article 1833 du Code civil vient compléter cette définition de la société et dispose que toute société doit avoir un objet licite et être constitué dans l'intérêt commun des associés. Ces articles 1832 et 1833 du code civil concentrent aujourd'hui les critiques en raison du rôle assigné à la société commerciale au regard de la volonté de responsabiliser celle-ci. Les dispositions semblent en effet bien désuètes, en décalage avec la réalité des pratiques des entreprises selon le rapport Notat et Senard<sup>1066</sup> et l'exigence de transition écologique qui vise à dépasser la poursuite d'une économie uniquement tournée vers un but lucratif<sup>1067</sup>. En ce sens, la doctrine ainsi que le législateur proposent une nouvelle rédaction de ces articles. Pour David Hiez, l'objectif est « d'élargir le champ des sociétés pour intégrer qu'elles ne sont pas par essence destinées à la recherche du profit et de son partage »<sup>1068</sup>. C'est sur ce dernier point que des propositions de modification ont pu être émises, mais sans avoir été reprises dans le projet et la loi Pacte (1). C'est davantage la réforme des articles 1833 et 1835 du Code civil qui retient toute l'attention, sans toutefois véritablement rencontrer l'adhésion d'une doctrine pour le moins circonspecte. Il s'agit pourtant bien d'une avancée de la RSE - même modeste - qui renforce son ancrage dans le droit et intègre la transition écologique à travers la considération des enjeux sociaux et environnementaux (2).

### 1. L'évolution envisagée de l'article 1832

292. L'article 1832 du code civil dispose que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter (...). Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ». Aux termes de ces dispositions, la constitution d'une société nécessite : la volonté de s'associer de personnes

<footnote n="1066">1066 Rapport Notat et Senard, préc., p. 26.</footnote>

<footnote n="1067">1067 V° c. env., art. L110-1-1</footnote>

<footnote n="1068">1068 HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. sociétés 2012, p.671, note de l'auteur : « Il est proposé cette nouvelle rédaction : “La société est constituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie soit en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter soit en vue de financer ou de développer une activité qui répond à un besoin social”. HURSTEL Daniel, *La nouvelle économie sociale Pour réformer le capitalisme*, Odile Jacob, 2009, p.100 ».</footnote>
ou *affectio societatis*<fnref n="1069" />; l'affectation d'apports à la société<fnref n="1070" />, c'est-à-dire la mise
sociale<fnref n="1071" /> de chaque associé constitutive du capital social destiné au fonctionnement de
l'activité sociétaire ; la poursuite d'une entreprise commune dont la consistance doit être
fixée dans l'objet social<fnref n="1072" /> ; ainsi que la poursuite d'un but lucratif, c'est-à-dire le partage
de résultats ou la réalisation d'une économie avec l'acceptation de contribuer aux
éventuelles pertes. C'est essentiellement à travers cet esprit de lucre, ce criterium du but
lucratif<fnref n="1073" /> que l'on reconnaît la société commerciale, elle est par conséquent un
groupement intéressé contrairement à l'association qui poursuit un but désintéressé.

293. L'article 1832 du Code civil est aujourd'hui critiqué en considération de cet esprit de lucre qui semble seul définir la société commerciale. Pourtant, déjà par le passé, le législateur procédait, par une motivation fondée sur une critique similaire, à la modification de cet article. En effet, constatant que de tous les textes du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés, étaient celles qui avaient le plus vieilli<fnref n="1074" />, le législateur modifiait la rédaction de l'article 1832 du Code civil par la loi n°78-9 du 4 janvier 1978. Les travaux parlementaires préalables à l'adoption de celle-ci relèvent alors que la seule exigence du partage de bénéfices ne correspond pas à la réalité car « nombreuses sont les sociétés qui, non seulement ne font jamais de bénéfices, mais encore n'ont pas été conçues pour en réaliser »<fnref n="1075" />. Aussi, afin d'élargir le but social de la société, le législateur y a ajouté la possibilité de réaliser des « économies » au sens d'avantages matériels obtenus par la société. Depuis, l'article n'a été modifié que pour y introduire la société unipersonnelle<fnref n="1076" />. Aucun autre changement n'est intervenu depuis alors même que la perception de la société commerciale a évolué, notamment à travers le concept de responsabilité sociétale et environnementale qui tend à lui assigner une fonction vertueuse, une finalité sociale, une « dimension collective et constructive »<fnref n="1077" />.

<footnote n="1069">¹⁰⁶⁹ L'affectio societatis ne figure pas textuellement à l'article 1832 mais il est considéré par la jurisprudence et la doctrine comme une composante du contrat de société. V° l'arrêt essentiel Cass. com. 3 juin 1986, n° 85-12.118, Bull. civ. IV, n° 116, p.98, comm. Y. Guyon, Rev. des sociétés, 1986 ; p. 585, selon lequel l'affectio societatis suppose une collaboration effective [à l'exploitation d'un fonds de commerce], dans un intérêt commun et sur un pied d'égalité.</footnote>

<footnote n="1070">1070 L'article 1843-3 du code civil distingue les apports en nature, en numéraire ou en industrie. Selon l'article 1843-2 al.1er du code civil : « Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société et au cours de l'existence de celle-ci. ». En ce sens, le contrat de société est *commutatif* puisque chacune des parties recevra l'équivalent de ce qu'elle s'est engagée à donner ou à faire pour la société, v° l'article 1104 du code civil.</footnote>

<footnote n="1071">1071 V° MALEPEYRE Léopold, JOURDAIN Charles-Félicité, Traité des sociétés commerciales accompagné d'un précis de l'arbitrage forcé et suivi de modèles des divers genres d'actes de sociétés commerciales, éd. Mansut fils, Paris, 1833, p.37</footnote>

<footnote n="1072">1072 L'objet social est généralement défini comme l'ensemble des activités déterminées par les statuts qu'une société peut exercer : CHAPUT Yves, *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, mis à jour en juin 2014, v° *objet social*). Conformément à l'article 1835 du code civil les statuts doivent déterminer, outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement.</footnote>

<footnote n="1073">1073 RIPERT Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne, préc, p.82.</footnote>

<footnote n="1074">1074 Sénat, Rapport du sénateur Etienne Dailly au nom de la commission des lois, 26 avril 1973, avis n°259, p.2.</footnote>

<footnote n="1075">1075 Sénat, Rapport du sénateur Etienne Dailly au nom de la commission des lois, 26 avril 1973, avis n°259, p.10</footnote>

<footnote n="1076">1076 Loi n°85-697 du 11 juillet 1985, art.1.</footnote>

<footnote n="1077">1077 CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », Rev. de droit du travail, 2018, p. 107.</footnote>
294. Dominique Schmidt observe ainsi que « de nombreuses voix s'élèvent depuis des années pour dénoncer un capitalisme financier qui assigne pour but à la société la “maximisation” du profit et son partage entre les associés qui sont considérés comme recherchant avant tout leur intérêt financier à court terme »<fnref n="1078" />. L'auteur relève que les revendications adressées au contrat de société étaient jusqu'à présent formulées en des termes larges<fnref n="1079" />, elles font désormais l'objet de formulations précises de nature juridique<fnref n="1080" />. Diverses propositions de modification de l'article 1832 ont été émises et pour lesquelles un recensement partiel a été effectué par Christophe Clerc<fnref n="1081" />. Dès lors, il ne s'agit pas de les reprendre toutes mais de retenir celles qui paraissent le mieux exprimer les points sujets à intégrer la transition écologique.

295. Daniel Hurstel propose, sûrement le premier, une reformulation de l'article 1832 du Code civil : « La société est constituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie soit en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter soit en vue de financer ou de développer une activité qui répond à un besoin social »<fnref n="1082" />. Disposition qui aurait d'ailleurs pu être complétée par « ...ou un intérêt environnemental ». Une autre proposition publiée par un collectif dans une tribune au journal Le Monde daté du 16 novembre 2016¹⁰⁸³, envisage la modification du même article comme suit : « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent d'affecter des actifs<fnref n="1084" />, sous la forme d'apports en numéraire, en nature ou en industrie, à une entreprise commune en vue de développer un projet d'entreprise et de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie susceptible d'en résulter ». Deux axes de modification se dégagent de ces propositions selon certains auteurs<fnref n="1085" />, la question - qui était déjà au cœur de la modification opérée en 1978 - d'un élargissement du but social seulement orienté vers le profit (a) et l'idée de développement d'un projet d'entreprise (b).

<footnote n="1078">¹⁰⁷⁸ SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », art. préc.</footnote>

<footnote n="1079">¹⁰⁷⁹ *Ibid*., « la société exploitant l'entreprise doit contribuer à la recherche d'une croissance raisonnée génératrice de bien-être et de progrès. Elle a des responsabilités de nature sociale, sociétale, environnementale et politique à la satisfaction desquelles doivent servir les profits générés par son activité ; elle doit poursuivre la satisfaction de l'intérêt commun de toutes les parties prenantes dont les associés, les salariés, les fournisseurs, les clients, les prêteurs, et, plus généralement, les communautés affectées par son activité. »</footnote>

<footnote n="1080">¹⁰⁸⁰ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1081">¹⁰⁸¹ CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », Rev. de droit du travail, 2018, p. 107.</footnote>

<footnote n="1082">¹⁰⁸² HURSTEL Daniel, La nouvelle économie sociale Pour réformer le capitalisme, Odile Jacob, 2009, p.100.</footnote>

<footnote n="1083">¹⁰⁸³ Collectif (indéterminé), « Plaidoyer en faveur d'une économie de marché responsable », Le Monde, 16 novembre 2016.</footnote>

<footnote n="1084">¹⁰⁸⁴ Sur la question de l'actif, v° la thèse de BRIGNON Bastien, *L'actif social. Plaidoyer pour la reconnaissance de la notion*, Presses universitaires d'Aix-Marseille, Université Paul Cézanne, coll. de l'institut de droit des affaires, 2009, 518 p., p. 74 : « L'actif social représente l'ensemble des biens et droits d'une société ».</footnote>

<footnote n="1085">¹⁰⁸⁵ SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », art. préc.; CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », art. préc.</footnote>
a. Elargir le but social lucratif vers un but sociétal

296. S'il existe, à l'article 1832 du code civil, un but social lucratif orienté vers la satisfaction de l'intérêt commun des associés, existe-t-il un but sociétal ? C'est-à-dire un « but social élargi » dirigé vers d'autres personnes que les seuls associés, dirigés vers la satisfaction de parties prenantes internes ou externes à la société commerciale voire plus généralement, un rôle positif pour la société<fnref n="1086" /> ? En d'autres termes, le contrat de société commercial a-t-il pour seul but le partage de résultats – l'appât du gain<fnref n="1087" /> – ou peut-il avoir d'autres buts et satisfaire ainsi une possible transition écologique ? Surtout, la société commerciale peut-elle avoir pour but de protéger certains intérêts (social, sociétal, environnemental) par la réalisation de bénéfices ou d'économies ?<fnref n="1088" /> A priori aucun élément de l'article 1832 du code civil ne permet de concevoir que la société commerciale puisse comporter un tel but sociétal. Or, il ressort des propositions de modification de l'article 1832, la volonté de concevoir la société commerciale en y ajoutant un but sociétal.

297. Il peut en effet être admis que la réalisation d'un but lucratif ne peut *a priori* se faire sans la présence d'un but sociétal minimal. Dès lors, l'activité économique permettant de réaliser un bénéfice ou une économie, nécessaire pour remplir le but lucratif de la société commerciale, présente-t-il une utilité identique pour l'ensemble de ses parties prenantes ? Envisageons simplement le cas d'un consommateur, celui-ci retire une certaine utilité du bien ou service fournis par la société commerciale, contrairement à l'environnement qui peut voir sa substance affectée, du fait du prélèvement d'éléments naturels, et subir par conséquent une « inutilité », une « perte » consécutive à cette activité économique. C'est pourquoi la question de l'existence d'un *but sociétal* de l'entreprise, c'est-à-dire sa « fonction sociale » pour l'ensemble de la Société, mérite d'être soulevée<fnref n="1090" />. Des questions simples peuvent être posées : le consommateur est-il satisfait au regard de ses nouvelles attentes, quelle a été la contribution de l'entreprise à la préservation de l'environnement ; dans quelles conditions humaines ont été conçus tels produits ; quelle est leur origine ; a-t-il été nécessaire de les transporter sur une longue distance<fnref n="1090" />, etc. ? Ces considérations achoppent sur la question de l'essence uniquement lucrative de la

<footnote n="1086">¹⁰⁸⁶ SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », D. 2017, p.2380. Selon l'auteur, le projet d'entreprise ne se limite à l'activité sociale mais doit viser la satisfaction de l'intérêt commun de toutes les parties prenant part au développement de l'entreprise et plus avant, de l'accomplissement d'un rôle positif pour la Société.</footnote>

<footnote n="1087">¹⁰⁸⁷ CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », art. préc.</footnote>

<footnote n="1088">¹⁰⁸⁸ V° *infra* sur la question de la fonction sociale de l'entreprise.</footnote>

<footnote n="1089">¹⁰⁸⁹ Sur la fonction sociale de l'entreprise v. *infra* Partie 2.</footnote>

<footnote n="1090">¹⁰⁹⁰ LAVILLE Elisabeth, *L'entreprise verte*, Village mondial, 2009, p.32. Par exemple, l'entreprise Herta qui produit désormais un jambon bio sans nitrites indique par exemple avoir répondu aux « attentes des consommateurs de ces dernières années » et affiche sur son site internet « ses engagements » et sa démarche « Herta s'engage ». L'entreprise déclare même vouloir « devancer les attentes de ses consommateurs ». v. www.herta.fr, en ligne, consulté le 4 octobre 2018.</footnote>
société commerciale qui entre en contradiction avec les intentions affichées et les
nouvelles pratiques des entreprises<fnref n="1091" />.

298. D'un point de vue strictement juridique en droit des sociétés, Christophe Clerc relève que l'élargissement du but lucratif permettrait de donner davantage de latitude d'action au dirigeant social dans la gestion de la société<fnref n="1092" />. Sur le modèle de la *benefit corporation* envisagé plus avant, dont le but social dépasse la simple recherche du profit, l'engagement de la responsabilité du dirigeant par des associés pour non maximisation du profit serait ainsi rendu plus difficile. Le dirigeant pouvant dès lors prétendre avoir agi en prenant en considération d'autres d'intérêts que la seule poursuite d'un but lucratif, dont ceux des parties prenantes de la société ou de l'environnement.

299. L'idée de modification de l'article 1832 du code civil n'a finalement pas été reprise par le projet de loi Pacte. Pourtant, c'est bien cet article qui semble devoir être placé au cœur de la transformation de la société commerciale pour se diriger vers l'entreprise sobre. Il est par exemple proposé par Christophe Clerc de « qualifier » le partage de bénéfices en indiquant que ceux-ci soient « raisonnables », « non-excessifs » ou « conformes aux usages »<fnref n="1093" />. L'article 1832 pourrait encore être relié à l'exigence de transition écologique, ce qui présenterait le mérite de laisser au dirigeant social le soin de l'intégrer dans sa gestion et offrirait également au juge, la possibilité de s'appuyer sur celle-ci pour apprécier l'intérêt social de la société, tel qu'élargi aux enjeux socio-environnementaux au sens de la réforme de l'article 1833 du code civil.

b. Développer un projet d'entreprise

300. La modification proposée dans Le Monde daté du 16 novembre 2016, fait apparaître l'idée que la société commerciale contient un « projet d'entreprise »<fnref n="1094" />. Selon Dominique Schmidt, le projet d'entreprise tel que conçu par ses auteurs se substituerait au but social actuel de la société commerciale qui est celui du but lucratif. Ce projet d'entreprise deviendrait le « but premier » de l'activité des associés, dirigé vers « un intérêt général économique, social et environnemental »<fnref n="1095" />. Pour Christophe Clerc, l'inscription d'un projet d'entreprise à l'article 1832 présente plusieurs intérêts : d'une part il renvoie à l'idée d'un projet dynamique ayant une dimension collective, d'autre part il permet une connexion plus précise avec la notion d'entreprise. L'auteur s'interroge toutefois sur la portée normative d'un tel ajout, tandis que Dominique Schmidt craint de son côté

<footnote n="1091">¹⁰⁹¹ A ce propos, LAVILLE Elisabeth., *L'entreprise verte*, Village mondial, 2009, p.32, observe que : « Par un effet vertueux de la crise, des affaires et de l'excès consumériste des années 1980, les critères hédonistes et marchands ont laissé la place à des exigences plus respectueuses de la nature, de la culture et de la dignité des échanges entre les hommes ».</footnote>

<footnote n="1092">¹⁰⁹² CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », art. préc.</footnote>

<footnote n="1093">¹⁰⁹³ *Ibid*, l'auteur indique que « la notion même de profit doit être revue ». V. nos développements *infra* sur la nécessité de repenser la qualification du bénéfice et les autres éléments du contrat de société commerciale.</footnote>

<footnote n="1094">¹⁰⁹⁴ Collectif, « Plaidoyer en faveur d'une économie de marché responsable », Le Monde, 16 novembre 2016.</footnote>

<footnote n="1095">¹⁰⁹⁵ SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », art. préc.</footnote>
l'absence de définition claire et concrète de ce projet d'entreprise : « toute société soutiendra qu'elle entend développer un projet d'entreprise par l'exercice de son activité, et le concept se diluera au point de perdre toute signification »<fnref n="1096" />.

301. Plus avant, le « projet d'entreprise »<fnref n="1097" /> présente l'avantage de mieux définir les intérêts poursuivis et servis par le contrat de société commerciale. Il peut s'avérer utile de préciser en ce sens que par le choix du projet d'entreprise, la société commerciale satisfait plusieurs intérêts. Elle peut non seulement satisfaire les intérêts de l'entrepreneur et des parties constituantess<fnref n="1098" /> - qui y trouvent un enrichissement par le partage des résultats -, mais aussi procurer une utilité ou un intérêt collectif aux parties prenantes et par là, accomplir un rôle positif pour la Société<fnref n="1099" />. Prenons par exemple le cas d'un artisan-boulanger qui retire les bénéfices de son activité économique, celui-ci apporte par la même occasion à son client une satisfaction, le prix du produit est accepté par le client au regard de l'utilité qu'il en retire. Dès lors, il faut comprendre que la société commerciale boulangère n'est pas uniquement guidée par une question de lucre mais bien plus par un projet d'entreprise. Celui-ci vise, par le biais de la production d'un bien ou d'un service, non seulement à procurer un revenu permettant la subsistance ou l'enrichissement du boulanger associé, mais aussi à parvenir à créer une utilité. Sans quoi le projet d'entreprise ne peut réussir et le client d'un jour peut ne plus l'être le lendemain s'il estime que le pain acheté n'est pas conforme à ses attentes. Par conséquent, s'il est indéniable que la société commerciale possède un aspect lucratif, elle a aussi un aspect fonctionnel, sociétal, celui de procurer un revenu, un bien ou un service utile à ses parties constituantess et prenantes (associés, salariés, investisseurs, clients, fournisseurs, sous-traitants, collectivités territoriales, etc.)<fnref n="1100" />.

302. Aussi intéressante soit-elle, la modification de l'article 1832 du code civil par l'ajout d'un projet d'entreprise n'apparaît pas fondamentalement déterminante pour opérer une métamorphose de la société commerciale. Au contraire, l'ajout d'une notion insuffisamment déterminée ne peut qu'aboutir à complexifier la définition de la société commerciale et il peut sembler préférable que l'article 1832 demeure inchangé. De plus, le Conseil d'Etat souligne que même en l'absence de modification de cet article, qui « assigne au contrat de société une finalité principale consistant dans la recherche, dans l'intérêt commun des associés, d'un bénéfice ou la réalisation d'une économie », le code civil ne fait pas obstacle à ce que nombre d'entreprises de droit français aient – d'ores et déjà – choisi d'agir dans le sens d'un but autre que le seul partage des bénéfices à l'image

<footnote n="1096">¹⁰⁹⁶ SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », art. préc.</footnote>

<footnote n="1097">¹⁰⁹⁷ SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », D. 2017, p.2380 : reprenant la proposition de la tribune publiée au journal Le Monde, « la société doit avoir pour but le développement d'un projet d'entreprise ».</footnote>

<footnote n="1098">¹⁰⁹⁸ CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprises : l'objet social, objet de réforme sociale », art. préc.</footnote>

<footnote n="1099">¹⁰⁹⁹ SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », art. préc. Selon l'auteur, le projet d'entreprise ne se limite à l'activité sociale mais doit viser la satisfaction de l'intérêt commun de toutes les parties prenant part au développement de l'entreprise et plus avant, de l'accomplissement d'un rôle positif pour la Société.</footnote>

<footnote n="1100">¹¹⁰⁰ L'idée de « fonction sociale » de l'entreprise est développée plus loin en Partie 2.</footnote>
de la législation relative à l'économie sociale et solidaire<fnref n="1101" />. En réalité, ce sont plus
exactement ses éléments existants qui méritent d'être réinterprétés à la lumière de la
transition écologique et de l'idée d'entreprise sobre comme cela est envisagé plus loin
dans ces travaux. Pour l'heure, les propositions de réécriture du contrat de société
commerciale se focalisent davantage sur l'article 1833 du code civil relatif à son objet
social.

## 2. Les incertitudes de la réforme de l'article 1833 du code civil

303. L'article 1833 alinéa 1er du code civil dispose que toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés. Deux éléments ressortent de cet alinéa, la nécessité d'un objet social et l'intérêt commun des associés dans lequel doit être constituée la société. Cet intérêt se voit désormais complété par un deuxième alinéa avec l'adoption de la loi Pacte le 22 mai 2019¹¹⁰².

304. S'agissant de la détermination de l'objet social exigée par l'article 1833 alinéa 1er, celle-ci est librement effectuée par les associés en vertu de la liberté du commerce et de l'industrie et de la liberté contractuelle, mais encore faut-il qu'il soit licite<fnref n="1103" />. Comme l'indique l'article 1128 du code civil relatif aux conditions essentielles de validité du contrat qui exige notamment un contenu licite et certain, l'article 1833 alinéa 1er du même code exige que toute société doit avoir un objet licite. Par conséquent, le but poursuivi par les associés doit être conforme à l'ordre public et aux bonnes mœurs<fnref n="1104" />. En considération de la responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise et plus avant de l'entreprise sobre, cette exigence de licéité - nécessairement évolutive car liée à une notion élastique - pourrait éventuellement amener une société à voir son objet social remis en cause dans l'hypothèse où il serait considéré que le programme statutaire poursuivi ne serait pas, ou ne serait plus, conforme à l'ordre public écologique<fnref n="1105" />. Le législateur n'a pas entendu modifier cette disposition clé et a préféré œuvrer à la consécration de l'intérêt social au sein de l'article 1833 du code civil. Aussi, la loi Pacte a retenu la proposition contenue dans le projet de loi de compléter cet article par un alinéa ainsi rédigé : « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité »<fnref n="1106" />. Une telle modification n'est pas singulière puisque différentes propositions d'amendement de l'article 1833 du code civil – émanant de

<footnote n="1101">1101 Conseil d'Etat, *Avis sur le projet de loi Pacte*, 14 juin 2018, spéc. 96 ; loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire</footnote>

<footnote n="1102">1102 Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, JORF n°0119 du 23 mai 2019.</footnote>

<footnote n="1103">1103 Article 1102 du Code civil : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public.»</footnote>

<footnote n="1104">1104 Conformément à l'article 6 du code civil « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs », le contrat de société n'y échappe pas.</footnote>

<footnote n="1105">1105 V° infra.</footnote>

<footnote n="1106">1106 Projet de loi n°1088 relatif à la croissance et la transformation des entreprises du 18 juin 2018, art. 61.</footnote>
personnes diverses – s'étaient jusqu'alors multipliées (a). La loi Pacte vient finalement consacrer l'intérêt social, un concept déjà utilisé par la jurisprudence. Toutefois, la doctrine, plus dubitative qu'enthousiaste, s'interroge sur les effets d'une telle consécration de l'intérêt social (b) et la façon dont seront pris en considération les enjeux sociaux et environnementaux par la société (c).

a. La multiplication des propositions de réforme

305. Tout comme l'article 1832, la rédaction ancienne de l'article 1833 du code civil qui fait référence à l'intérêt commun des associés n'a guère évoluée depuis le Code Napoléon<fnref n="1107" />. Depuis, la jurisprudence a pu appréhender cet intérêt de différentes façons à travers le concept d'intérêt social, variable selon la vision de la société adoptée par le juge et proposée par la doctrine. Trois approches existent : dans une conception contractuelle, l'intérêt social est celui des associés, c'est-à-dire la somme de leurs intérêts particuliers ; dans une conception institutionnelle, l'intérêt social correspond à l'intérêt propre de la société personne morale qui transcende celui des associés ; enfin dans une conception dite de l'Ecole de Rennes, l'intérêt social correspond à l'intérêt de l'entreprise, cette dernière intégrant les parties prenantes et dépassant l'enveloppe juridique sociétaire<fnref n="1108" />.

306. C'est pour concilier ces différentes approches que le législateur a voulu inscrire l'intérêt social dans la loi. Cette volonté de modification n'est pas nouvelle puisque l'absence de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux par la loi dans le contrat de société commerciale est remise en cause dès novembre 2014. Un avant-projet de loi sur la croissance et l'activité<fnref n="1109" /> présenté en Conseil des ministres par M. Emmanuel Macron, alors ministre de l'économie contient un article 83 relatif à l'intérêt social ainsi rédigé : « À l'article 1833 du code civil, après les mots : " et être constituée dans l'intérêt commun des associés. " sont ajoutés les mots : " Elle doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l'intérêt général économique, social et environnemental ". ». Certains observateurs saluent alors cette initiative comme étant la « naissance de l'entreprise moderne »<fnref n="1110" />. Cette rédaction ainsi proposée permettait dès lors à la France d'imiter les nouvelles formes d'entreprises préexistantes dans d'autres pays et offrait la possibilité d'ajouter un objet sociétal à la société commerciale, au-delà de son but lucratif<fnref n="1111" />. Cette proposition permettait par la même occasion de redonner à la société

<footnote n="1107">1107 Seule la loi n°78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du libre III du code civil vient modifier la rédaction de l'article 1833 qui était auparavant rédigé en ces termes : « Toute société doit avoir un objet licite, et être contractée pour l'intérêt commun des parties. Chaque associé doit y apporter ou de l'argent, ou d'autres biens, ou son industrie. »</footnote>

<footnote n="1108">1108 COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, Lexis Nexis 2018, 31ème éd., p. 253.</footnote>

<footnote n="1109">1109 Qui donnera lieu à la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques sans qu'elle ne contienne de modification de l'article 1833 du code civil.</footnote>

<footnote n="1110">1110 GIRARD Julien, « Et si l'intérêt social d'une entreprise devenait sociétal », *Le blog Huglo*, 11 décembre 2014, http://blog.huglo-lepage.com/post/2014/12/11/Et-si-linteret-social-dune-entreprise-devenait-societale, consulté le 5 mars 2014 ; v. aussi MEKKI Mustapha, *Le projet « Macron » et le nouvel article 1833 du Code civil : quand la force du droit vient de la force des mots*, dalloz-actu-étudiant.fr, Actualité, Le billet, 1er décembre 2014</footnote>

<footnote n="1111">1111 V. *infra* à propos de la *benefit corporation* aux Etats-Unis</footnote>
commerciale sa fonction originelle, un véhicule juridique au service d'une réalité économique<fnref n="1112" />. Cette proposition de modification de l'article 1833 ne fut toutefois pas retenue lorsque le projet fut présenté devant l'Assemblée nationale. Cette occasion manquée pour le renouvellement de la société commerciale permit cependant d'apporter une première pierre à l'édifice du renouvellement de la notion de société aux côtés d'autres propositions. Celles-ci émergent de différents acteurs (rapport de Jacques Attali<fnref n="1113" />, Club des juristes<fnref n="1114" />, collectif au journal Le Monde<fnref n="1115" />, fondation Jean Jaurès<fnref n="1116" />, Terra Nova<fnref n="1117" />, rapport Notat et Senard<fnref n="1118" />)<fnref n="1119" />, mais sont souvent formulées en des termes similaires si bien que, assurément dans un souci de conciliation entre les différentes propositions, le législateur a projeté de consacrer le concept doctrinal et jurisprudentiel d'intérêt social à l'article 1833 du code civil.

## b. Les effets discutés de la réécriture de l'article 1833 du code civil

307. Suite au rapport Notat et Senard intitulé « L'entreprise, objet d'intérêt collectif », une proposition de modification de l'article 1833 est à nouveau présentée par le législateur puisque le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises déposé le 18 juin 2018 à l'Assemblée nationale, reprend l'esprit de la première proposition par l'ajout de l'alinéa « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité »<fnref n="1120" />. Cette proposition désormais adoptée est complétée par la réforme des articles L225-35 et L225-64 du code de commerce relatifs au conseil d'administration <fnref n="1121" /> et directoire. Cette volonté d'enrichissement de l'article 1833 n'a pas manqué de faire réagir la doctrine dont les avis

<footnote n="1112">¹¹¹² HURSTEL Daniel, « Le bon message d'Emmanuel Macron à l'entreprise », *Les Echos*, 9 décembre 2014 : « l'intérêt des associés ne doit pas faire obstacle à ce que l'entreprise soit gérée en fonction de son projet et de son impact sur la préservation des biens communs. Ce faisant, la société redevient ce qu'elle devait toujours être, un véhicule juridique au service d'une réalité économique, l'entreprise. Et le projet d'entreprise redevient central. C'est bien à partir de ce projet que l'entrepreneur fonde une société. »</footnote>

<footnote n="1113">¹¹¹³ ATTALI Jacques (groupe de réflexion présidé par), *Pour une économie positive*, La Documentation française, 2013, p. 79, proposition n°1 visant à modifier l'article 1833 du code civil : « Toute société doit avoir un objet licite, être constituée et gérée dans l'intérêt pluriel des parties prenantes et concourir à l'intérêt général, notamment économique, environnemental et social. »</footnote>

<footnote n="1114">¹¹¹⁴ FREROT Antoine, HURSTEL Daniel (commission présidée par), Club des juristes, *Le rôle sociétal de l'entreprise – Eléments de réflexion pour une réforme*, avril 2018, 127 p.</footnote>

<footnote n="1115">¹¹¹⁵ Le Monde, « Plaidoyer en faveur d'une économie de marché responsable », 16 novembre 2016.</footnote>

<footnote n="1116">¹¹¹⁶ Fondation Jean-Jaurès, Entreprises engagées. Comment concilier l'entreprise et les citoyens, février 2018, 23 p.</footnote>

<footnote n="1117">¹¹¹⁷ Terra Nova, L'entreprise contributive. 21 propositions pour une gouvernance responsable, 5 mars 2018, 84 p.</footnote>

<footnote n="1118">¹¹¹⁸ Préc.</footnote>

<footnote n="1119">¹¹¹⁹ V° aussi pour un autre recensement CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprises : l'objet social, objet de réforme sociale », art. préc. ; v. également HEINICH Julia, « Intérêt propre, intérêt supérieur, intérêt social », Revue des sociétés, 2018, p. 568.</footnote>

<footnote n="1120">¹¹²⁰ Et non pas selon « l'intérêt propre de la société » comme l'envisageait la proposition du rapport Notat Sénard. v. HEINICH Julia, « Intérêt propre, intérêt supérieur, intérêt social », préc.</footnote>

<footnote n="1121">¹¹²¹ Antoine Tadros regrette que si la charge de l'obligation de gestion de la société conformément à l'intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux pèse sur le conseil d'administration, il n'est prévu aucun changement pour le directeur général. Pour l'auteur il est toutefois difficile de soutenir qu'il pourra y échapper et les textes de droit commun, les articles 1833 et 1835 du code civil s'appliqueront au directeur général comme au conseil d'administration : TADROS Antoine, « Regard critique sur l'intérêt social et la raison d'être de la société dans le projet de loi PACTE », D. 2018, p.1765, spéc. 4</footnote>
– toujours plus nombreux – sont pour le moins partagés<fnref n="1122" />. La modification fait surtout l’objet de regards critiques, jugée tantôt inopportune<fnref n="1123" />, tantôt *a minima*<fnref n="1124" />, certains y voient une voie ouverte au spectre d’un « procureur privé »<fnref n="1125" /> de la société avec la crainte d’une immixtion du juge dans la gestion de la société. Néanmoins, pareilles craintes ne semblent pas véritablement fondées puisque l’inscription de l’intérêt social à l’article 1833 du Code civil vient seulement entériner une jurisprudence bien établie (i), tandis que les effets attachés à la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux semblent très limités voire inexistants (ii).

i. Sur la consécration de l'intérêt social

308. Du point de vue de la mise en œuvre de la transition écologique, l'indication que la société soit gérée dans son intérêt social ne semble pas apporter de nouveauté particulière par rapport à la jurisprudence préexistante. L'étude d'impact du projet de loi met par ailleurs en avant la cohérence d'une telle modification avec d'autres dispositions qui envisagent déjà l'intérêt de la société, notamment l'article 1848 du code civil qui prévoit que « le gérant d'une société civile peut accomplir tous les actes de gestion que demande l'intérêt de la société », ainsi que ses articles similaires pour les sociétés régies par le code de commerce<fnref n="1126" />. L'inscription de l'intérêt social à l'article 1833 du code civil permet de consacrer un concept juridique déjà présent dans les textes sous la forme de « l'intérêt de

<footnote n="1122">¹¹²² V. not. SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », art. préc ; CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprises : l'objet social, objet de réforme sociale », art. préc. ; CUZACQ Nicolas, « Quelle place peut-on octroyer aux parties prenantes dans le puzzle de la gouvernance des sociétés ? », D. 2017, p.1844; BERLIOZ Pierre, « Droit souple ou droit dur, un (non) choix lourd de conséquences, Revue des sociétés, 2018, p.644 ; TADROS Antoine, « Regard critique sur l'intérêt social et la raison d'être de la société dans le projet de loi PACTE », D. 2018, p.1765 ; DESBARATS Isabelle, « De l'entrée de la RSE dans le code civil », Droit social, 2019, p. 47 ; PAILLUSSEAU Jean, « Entreprise et société. Quels rapports ? Quelle réforme ? », D., 2018, p.1395 ; COURET Alain, « La réforme de l'entreprise passe-t-elle nécessairement par une réécriture du code civil ? », Revue des sociétés, 2018, p.639 ; COURET Alain, « Les figures du procureur privé », D. 2018, p.1545 ; GERMAIN Michel, « Les propositions du Club des juristes », Revue des sociétés 2018, p. 564. ; CONAC Pierre-Henri, « La société et l'intérêt collectif : la France seule au monde ?, Revue des sociétés, 2018, p.558 ; URBAIN-PARLEANI Isabelle, « La raison d'être des sociétés dans le projet de loi PACTE du 19 juin 2018 », Revue des sociétés, 2018, p.623 ; GALLOIS-COCHET Dorothée, LAROCHE Maud, « Projet PACTE, quel impact ? », Gaz. Pal. n°13, 3 avril 2018, p.42 ; LUCAS François-Xavier, « L'inopportune réforme du Code civil par la loi PACTE », BJS, 2018, p.477 ; DAIGRE Jean-Jacques, « Loi PACTE : ni excès d'honneur, ni excès d'indignité », BJS, 2018, p.541 ; MASSART Thibaut, « Réforme des articles 1833 et 1835 du Code civil : l'équilibre entre performance financière et extra-financière des sociétés, Gaz. Pal., n°51, 18 déc. 2018, p.51 ; COCHETEUX Patrick (avocat), COCHETEUX Patrick (docteur en droit), « L'objet social de l'entreprise : à étendre », LPA, n°256, 24 déc. 2018; TCHOTOURIAN Ivan, « L'inconnu de la réforme de l'objet social », BJS, 2018, p. 134 ; rapp. TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », Revue Lamy droit des affaires, n°142, 1er nov. 2018.</footnote>

<footnote n="1123">1123 LUCAS François-Xavier, « L'inopportune réforme du Code civil par la loi PACTE », BJS, 2018, p. 477.</footnote>

<footnote n="1124">1124 HEINICH Julia, « Intérêt propre, intérêt supérieur, intérêt social », Revue des sociétés, 2018, p. 568.</footnote>

<footnote n="1125">1125 COURET Alain, « Les figures du procureur privé », D. 2018, p.1545 : « Le monde des affaires voit ressurgir épisodiquement des acteurs dont le rôle est assimilable à celui d'un procureur privé requérant une discipline des comportements tant au regard du respect de la loi et de l'éthique que de l'efficacité économique. (...) Ces acteurs entendent requérir l'application de la règle de droit bafouée ou le respect d'une efficacité économique sacrifiée sur l'autel d'autres intérêts ».</footnote>

<footnote n="1126">1126 Art. L221-4 du code de commerce (société en nom collectif), L241-3, 4° et 5° (société à responsabilité limitée), L242-6, 3° et 4° (société anonyme)</footnote>
la société », appliqué par la jurisprudence et qui fut l'objet d'intenses débats doctrinaux<fnref n="1127" />. Il ne manquait plus que l'intervention du législateur. Ce dernier ne tranche cependant pas la question de la définition de l'intérêt social et certains s'interrogent sur la consécration « sèche » <fnref n="1128" /> de l'intérêt social, c'est-à-dire sans aucun élément de définition l'accompagnant<fnref n="1129" />.

309. Il faut reconnaître l'utilité d'un concept d'intérêt social non défini qui continuera à pouvoir être mobilisé comme un standard juridique, alors que d'autres propositions – assurément plus floues – envisageaient par exemple « l'intérêt supérieur »<fnref n="1130" />, « l'intérêt pluriel des parties prenantes »<fnref n="1131" />, « l'intérêt des parties constituantes »<fnref n="1132" /> ou encore « l'intérêt collectif »<fnref n="1133" />. Souple et à géométrie variable, l'intérêt social est un concept éprouvé par la jurisprudence qui doit pouvoir continuer à s'appliquer à chaque situation de fait, sans que le juge ne s'immisce dans la gestion sociale<fnref n="1134" />. Pour le Conseil d'Etat, la portée de l'inscription de l'intérêt social dans la loi « a uniquement pour objet de consacrer par la loi la jurisprudence de la Cour de cassation qui entend préserver l'intérêt fondamental de la société considérée comme personne morale, indépendamment de l'intérêt des associés »<fnref n="1135" />.

310. En réalité, la portée effective d'une telle modification s'apprécie essentiellement au regard de la modification coordonnée de l'article 1833 et 1844-10 du code civil. En l'état, ce dernier prévoit que la nullité de la société peut résulter de la violation de l'article 1833. Or, selon l'article 1844-10 modifié, seul le non-respect de l'article 1833 alinéa 1er (objet licite et intérêt commun des associés) serait susceptible d'entraîner la nullité du contrat de société. L'article 1844-10 exclurait donc le second alinéa faisant référence à l'intérêt social et à la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux qui est le cœur même de la réforme de l'article 1833 du code civil. La nullité de la société ne pourrait donc résulter de la méconnaissance de l'intérêt social, cette dernière pouvant néanmoins aboutir à l'engagement de la responsabilité du dirigeant social et à la nullité de

<footnote n="1127">1127 Assemblée nationale, rapport n° 1237 de M. Roland Lescure au nom de la commission spéciale chargée d'examiner le projet de loi Pacte, 15 septembre 2018, p.68.</footnote>

<footnote n="1128">1128 TADROS Antoine, « Regard critique sur l'intérêt social et la raison d'être de la société dans le projet de loi PACTE », D. 2018, p.1765,spéc. 7</footnote>

<footnote n="1129">1129 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1130">1130 Art.83, avant-projet de loi sur la croissance et l'activité présenté en conseil des ministres en novembre 2014.</footnote>

<footnote n="1131">1131 ATTALI Jacques (groupe de réflexion présidé par), *Pour une économie positive*, préc.</footnote>

<footnote n="1132">1132 Fondation Jean Jaurès, rapport préc.</footnote>

<footnote n="1133">1133 V° CONAC Pierre-Henri, « La société et l'intérêt collectif : la France seule au monde ?, Revue des sociétés, 2018, p.558, qui attribue l'expression intérêt collectif à RATHENAU Walther, *Vom Aktienwesen. Eine geschäftliche Betrachtung*, Berlin, 1917.</footnote>

<footnote n="1134">1134 L'étude d'impact du gouvernement sur le projet de loi Pacte datée du 18 juin 2018, indique que « Les juges ne cherchent ainsi généralement pas à déterminer quelle aurait été la meilleure décision pour la société, ce qui reviendrait à s'immiscer dans sa gestion, mais plus simplement à estimer si celle-ci n'a pas ignoré l'intérêt social, c'est-à-dire fait obstacle à la possibilité de créer de la valeur durant la vie de la société. », p. 538.</footnote>

<footnote n="1135">1135 Conseil d'Etat, *Avis sur le projet de loi Pacte*, 14 juin 2018, spéc. 97.</footnote>
l'acte contraire à cet intérêt social<fnref n="1136" />. Pour Julia Heinich, cette possibilité introduit de nouvelles contraintes à destination des PME, puisque la proposition ne distingue pas entre société unipersonnelle sans aucun salarié et société cotée<fnref n="1137" />.

311. Pour le Conseil d'Etat, la portée très large des dispositions envisagées, applicables à toutes les sociétés, pourrait être « de nature à pénaliser des petites structures, dotée d'une faible capacité d'expertise, alors que les grandes entreprises sont plus à même d'affronter les risques de conformité notamment en matière environnementale »<fnref n="1138" />. Les PME seraient donc davantage affectées par l'intérêt social inscrit à l'article 1833 du code civil, ce qui peut en revanche présenter l'avantage de les inciter à préciser davantage la finalité de leur activité. Par exemple en précisant dans les statuts la « raison d'être » de la société<fnref n="1139" />, notamment en direction de la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux<fnref n="1140" />.

## ii. Sur l'efficacité de la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux

312. Loin de faire l'unanimité, la formule de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux est jugée « énigmatique »<fnref n="1141" />. Pourtant, comme le relève le Conseil d'Etat, la référence aux exigences sociales et environnementales n'est pas inédite pour le législateur. Elle s'inscrit dans « l'évolution générale des esprits tandis que la préservation de certaines exigences sociales et environnementales constitue un but d'intérêt général<fnref n="1142" />, outre l'obligation de vigilance de chacun à l'égard des atteintes à l'environnement qui pourraient résulter de son activité<fnref n="1143" />. Le Conseil d'Etat indique que le législateur est donc parfaitement dans son rôle lorsqu'il cherche à prescrire aux sociétés le respect de principes constitutionnels et par extension, à mettre en œuvre l'exigence de transition écologique pour toutes les sociétés, y compris les PME.

<footnote n="1136">1136 REYGROBOLLET Arnaud, « Projet de loi PACTE : les aspects intéressants le droit des affaires », JCP N, n°27, 6 juillet 2018, actualités, p.598 ; V. pour un avis similaire, *Mémento Sociétés commerciales*, Francis Lefebvre, 2019, n°13215 : « L'inobservation de l'article 1833, al. 2 du Code civil tel que prévu par le projet de loi Pacte (n° 13211) ne serait pas sanctionnée par la nullité de la société. En revanche, cette disposition serait à notre avis impérative ; toute décision sociale prise en violation de ce texte pourrait donc être annulée (cf. art. L 235-1, al. 2 [du code de commerce]) ».</footnote>

<footnote n="1137">1137 HEINICH Julia, « Intérêt propre, intérêt supérieur, intérêt social », Revue des sociétés, 2018, p. 568.</footnote>

<footnote n="1138">1138 Conseil d'Etat, *Avis sur le projet de loi Pacte*, 14 juin 2018, spéc. 97</footnote>

<footnote n="1139">1139 Comme cette faculté est envisagé par le projet de loi Pacte à l'article 1835</footnote>

<footnote n="1140">1140 La création de la société à mission par la loi Pacte aux art. art. L210-10 à L210-12 du code de commerce est envisagée en Partie 2 dans l'objet social de l'entreprise sobre.</footnote>

<footnote n="1141">1141 TADROS Antoine, « Regard critique sur l'intérêt social et la raison d'être de la société dans le projet de loi PACTE », D. 2018, p.1765, spéc. 10 : « le contenu des considérations qui y sont consacrées est vague, ce qui tranche avec les impératifs d'accessibilité et de lisibilité de la loi. »</footnote>

<footnote n="1142">1142 Conseil constitutionnel, décisions n° 2016-737 DC du 4 août 2016, loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages cons. 30, et n° 2015-718 DC du 13 août 2015, loi de transition énergétique, cons. 19</footnote>

<footnote n="1143">1143 Conseil d'Etat, *Avis sur le projet de loi Pacte*, 14 juin 2018, spéc. 97 ; Conseil constitutionnel, décision n° 2011-116 QPC du 8 avril 2011, M. Michel Z. et autre, cons. 5.</footnote>
313. Qualifiable « d'obligation de réflexion »<fnref n="1144" /> en l'absence de sanction spécifique, notamment pénale, le Conseil d'Etat indique que « la considération des enjeux sociaux et environnementaux a pour objet d'inciter les sociétés à examiner, dans l'accomplissement de l'objet statutaire, l'impact social et environnemental de leur activité et de permettre le cas échéant de mettre en balance celui-ci avec les autres intérêts dont elles ont la charge »<fnref n="1145" />. Pour certains, cela revient à exiger l'obligation de mettre en œuvre une démarche de RSE, toute société devant alors réaliser une cartographie des enjeux sociaux et environnementaux des activités<fnref n="1146" />. Néanmoins une telle exigence ne paraît pas correspondre à l'esprit d'un texte qui ne prévoit pas les conséquences du non-respect d'une telle obligation de réflexion. S'agira-t-il de formaliser cette réflexion dans un document ? Une personne intéressée pourra-t-elle demander à toute PME la preuve d'une telle réflexion ?<fnref n="1147" /> Pareille approche apparaît excessive pour les plus petites structures qui se verraient exposées à de multiples « procureurs privés » requérants l'application de l'obligation de réflexion bafouée<fnref n="1148" />. En réalité, l'exposé des motifs du projet de loi Pacte indique que « l'éventuel dommage social ou environnemental ne pourra pas à lui seul prouver l'inobservation de cette obligation »<fnref n="1149" />. Raisonnement qui signifie également que l'inobservation de l'obligation de réflexion ne peut seule suffire à établir la responsabilité de la société ayant causé un dommage social ou environnemental.

314. L'efficacité potentielle de telles dispositions apparaît bien faible au regard de ces considérations. Il n'est pas certain que l'approche de la société commerciale restreinte au but lucratif prenne fin et que les sociétés commerciales s'en saisissent dans la pratique. Aussi, il peut être judicieux de s'interroger sur la pertinence d'employer la notion d'entreprise en substitution de celle de société commerciale, mieux à même de donner une image fidèle de la réalité économique. Soit prôner une vision plus extensive de l'entité exerçant une activité économique qui permette de mieux appréhender la responsabilité sociétale et environnementale.

<footnote n="1144">1144 BERLIOZ Pierre, « Droit souple ou droit dur, un (non) choix lourd de conséquences », Revue des sociétés, 2018, p. 644.</footnote>

<footnote n="1145">1145 Conseil d'Etat, *Avis sur le projet de loi Pacte*, 14 juin 2018, spéc. 102.</footnote>

<footnote n="1146">1146 BERLIOZ Pierre, « Droit souple ou droit dur, un (non) choix lourd de conséquences, préc., spéc.21.</footnote>

<footnote n="1147">1147 V° en ce sens TADROS Antoine, « Regard critique sur l'intérêt social et la raison d'être de la société dans le projet de loi PACTE », D. 2018, p.1765, spéc. 12-19.</footnote>

<footnote n="1148">1148 COURET Alain, « Les figures du procureur privé », D. 2018, p.1545. : « le nouvel article donnera la tentation à beaucoup et notamment aux ONG de vouloir contribuer à la défense des intérêts énumérés chacun ayant sa propre vision de ces intérêts. ». Ce qui peut toutefois s'avérer intéressant pour les certaines grandes PME et grandes entreprises. Rôle que peut alors occuper les associations de protection de l'environnement.</footnote>

<footnote n="1149">1149 Projet de loi Pacte, 19 juin 2018, exposé des motifs sous l'article 61.</footnote>
Section 2 L'entreprise : une réalité qui dépasse la fiction de la société commerciale

315. Afin de montrer que la conception de la société commerciale reste une fiction restreinte<sup>1150</sup> malgré les propositions de réforme et en considération de la nécessité d'une véritable transition écologique, il s'agit d'envisager l'emploi de la notion « d'entreprise ». Celle-ci peut apparaître plus pertinente pour remplir cette exigence. Comme c'est le cas en droit de la concurrence, l'entreprise bénéficie d'une définition fonctionnelle à travers l'activité économique exercée, indifféremment de son statut juridique ou de son mode de financement. Partant de ce constat, il est alors possible de concevoir l'entreprise à travers sa fonction davantage que par son but. Cette approche fonctionnelle permettra de rapprocher responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise et fonction sociale lors des développements sur la concrétisation de l'entreprise sobre<sup>1151</sup>. Au préalable, il ne peut être fait abstraction des parties constituantes et prenantes qui assurent le fonctionnement de l'entreprise, mais qui constituent aussi, les personnes les mieux à même d'engager sa responsabilité juridique<sup>1152</sup>. Aussi, à côté de la définition fonctionnelle de l'entreprise issue du droit de l'UE, la théorie des parties prenantes permet une définition systémique de l'entreprise. Celle-ci apparaît alors comme une entité solidaire, en phase avec la RSE et les instruments propices à la transition écologique que sont l'économie circulaire et l'écologie industrielle et territoriale<sup>1153</sup> (I). Toutefois, cette approche n'est pas exempte d'inconvénients en raison de la diversité des parties prenantes et des découpages sociétaires au sein d'une entreprise. Son « éclatement » peut entraîner une dilution des intérêts de l'entreprise<sup>1154</sup> et une dispersion des responsabilités<sup>1155</sup> qu'il faut pouvoir contourner en faisant abstraction des découpages sociétaires pour saisir la réalité économique unique de l'entreprise (II).

<footnote n="1150">1150 Au sens de l'artifice de technique juridique (CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc. v° *fiction*) qui consiste à représenter la réalité économique à travers la société commerciale alors que l'entreprise apparaît comme une fiction davantage conforme à cette réalité.</footnote>

<footnote n="1151">1151 V. Partie 2, Titre 2, chapitre 1, L'entreprise sobre dans sa fonction sociale et ses intérêts communs.</footnote>

<footnote n="1152">1152 Sur l'expression « partie constituantes » v. CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprises : l'objet social, objet de réforme sociale », art. préc.</footnote>

<footnote n="1153">1153 Expression présente à l'article L110-1-1 C. env. et précisée à l'article L541-1 du même code : « Les politiques publiques promeuent le développement de l'écologie industrielle et territoriale, qui consiste, sur la base d'une quantification des flux de ressources, et notamment des matières, de l'énergie et de l'eau, à optimiser les flux de ces ressources utilisées et produites à l'échelle d'un territoire pertinent, dans le cadre d'actions de coopération, de mutualisation et de substitution de ces flux de ressources, limitant ainsi les impacts environnementaux et améliorant la compétitivité économique et l'attractivité des territoires. » ; V. aussi Ministère de l'environnement, de l'énergie et de la mer, Commissariat général au développement durable, « Écologie industrielle et territoriale : le guide pour agir dans les territoires », décembre 2014 : « Le terme « écologie industrielle et territoriale » est issu de la contraction de deux expressions, correspondant à des champs scientifiques complémentaires : l'écologie industrielle d'une part et l'écologie territoriale d'autre part. Ces champs scientifiques s'intéressent aux relations entre les sociétés industrielles (pour l'une), et aux relations entre les humains et la biosphère (pour l'autre). Ces relations sont étudiées à travers la connaissance des flux et des stocks de matière et d'énergie, mais aussi à travers l'organisation des relations sociales entre les acteurs qui génèrent ces flux. La visée de ces champs scientifiques est de produire des connaissances sur la compatibilité des activités humaines en interaction avec la biosphère, en s'inspirant du fonctionnement des écosystèmes. Au-delà, l'écologie industrielle et territoriale « appliquée », a pour objectif un passage à l'action, c'est-à-dire la mise en place de synergies et mutualisations entre plusieurs acteurs économiques. »</footnote>

<footnote n="1154">1154 Ce qui pose alors un problème d'identification même de la notion d'entreprise selon CLERC Christophe, art. préc.</footnote>

<footnote n="1155">1155 V° infra la problématique des sociétés mères et filles.</footnote>
# I. Une approche fonctionnelle et systémique de l'entreprise adaptée à la RSE

316. En réalité, l'entreprise n'est pas ignorée du droit, à tout le moins du droit de la concurrence puisqu'elle y est une réalité juridique bien définie en droit de l'Union européenne. Elle apparaît surtout comme fonctionnelle car l'entreprise est définie par son activité économique, et ce quel que soit le statut juridique de l'entité l'exerçant. Il s'agit d'une définition extensive de l'entreprise qui permet alors d'appréhender largement la responsabilité de celle-ci dès lors qu'elle exerce une activité économique (A). De manière plus théorique, l'entreprise peut recevoir une définition systémique en considération des acteurs qui concourent à son activité. Indissociable de la RSE, la théorie des parties prenantes inspirée des sciences économiques et de gestion permet alors de donner une définition de l'entreprise davantage institutionnelle ou systémique par la pluralité des personnes et des intérêts liés à la société commerciale (B).

## A. La vision extensive de l'entreprise en droit de l'Union européenne

317. Le droit de l'Union européenne (UE) a sans doute la définition juridique de l'entreprise la plus proche de la définition économique. Le terme d'entreprise apparaît dès le Traité de Paris signé en 1951 instituant la Communauté européenne du charbon et de l'acier (CECA). Le traité de Maastricht signé en 1992 puis les traités suivants comportent également des règles applicables aux entreprises sans qu'elles ne soient définies. Aussi, lorsqu'un office public allemand pour l'emploi<fnref n="1156" /> contesta devant la Cour de justice des Communautés européennes (aujourd'hui CJUE) l'application de la législation européenne relative aux entreprises, le juge européen eut à se prononcer sur une définition de l'entreprise s'il souhaitait vider le litige. Selon l'arrêt dit Hofnër du 23 avril 1991, dans le contexte du droit de la concurrence, l'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique (1), indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement, ce qui donne une vision extensive de l'entreprise qui n'est pas toujours bien comprise (2)<fnref n="1157" />.

### 1. Toute entité exerçant une activité économique

318. Selon la jurisprudence Höfner, la qualification d'entreprise s'applique à toute entité exerçant une activité économique. Dès lors, cela suppose de connaître la définition de l'activité économique pour distinguer les entités qualifiables d'entreprises. Aussi, peu

<footnote n="1156">1156 Il s'agit du Bundesanstalt für Arbeit c'est-à-dire l'Office fédéral pour l'emploi.</footnote>

<footnote n="1157">1157 CJCE, 23 avr. 1991, aff. C-41/90, Höfner et Elser, Rec. I. 1979, pt 21. V. aussi CJCE, 17 février 1993, Poucet et Pistre, C-159/91 et C-160/91, Rec. P. I-637, pt 17</footnote>
avant l'arrêt Höfner, la Cour a été amenée à se prononcer sur les contours de la notion d'entreprise en qualifiant « d'activité d'entreprise » l'activité consistant à gérer des installations publiques de télécommunications et leur mise à disposition des usagers, moyennant le paiement d'une redevance<fnref n="1158" />. C'est néanmoins dans un autre arrêt que la Cour de justice des Communautés européennes emploie et définit les termes « d'activité économique ». Selon la Cour, l'exercice d'activités économiques de caractère industriel ou commercial consiste à offrir des biens et des services sur le marché<fnref n="1159" />. Cette définition finaliste ou fonctionnelle de l'entreprise -entendue comme toute entité offrant des biens et des services sur le marché indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement- entraîne assurément des difficultés car elle est « adossée » à la notion de « marché » qui est davantage économique, si ce n'est pas politique, que juridique<fnref n="1160" />.

## 2. Une conception large de l'activité économique

319. Selon la jurisprudence de la CJUE, il est inutile de s'attacher au statut juridique de l'entité étudiée ou à son mode de financement pour chercher à la qualifier d'entreprise. Seule l'analyse de l'existence d'une activité économique – l'activité sociale menée par l'entreprise – permet de l'identifier et de la soumettre au droit de la concurrence. La Cour a une vision extensive de la notion d'entreprise et opère une abstraction complète du statut juridique de l'entité, de son mode de financement ou de son but social. Par exemple, a été qualifié d'entreprise, un organisme à but non lucratif gérant un régime complémentaire et facultatif d'assurance vieillesse<fnref n="1161" />.

Autre illustration de cette vision extensive, cette fois-ci en matière d'aides d'Etats où des organisations de protection de l'environnement allemandes ont pu être qualifiées

<footnote n="1158">¹¹⁵⁸ CJCE, 20 mars 1985, aff. 41/83, Italie c/ Commission (*British Telecom*), *Rec*.1985, p. 873</footnote>

<footnote n="1159">¹¹⁵⁹ CJCE, 16 juin 1987, aff. 118/85, *Commission c/ Italie, Rec.*, p. 2599, pt 7, v° aussi CJCE, 26 mars 2009, aff. C-113/07 P, *SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission*, Rec. 2009 I p.2207, pt 69 ; CJUE, 12 juillet 2012, aff. C-138/11 *Compass Datenbank c/ Autriche*, pt 35 : « À cet égard, il découle de la jurisprudence qu'est une entreprise, aux fins de l'application des dispositions du droit de l'Union en matière de concurrence, toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (arrêts du 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, point 21, ainsi que du 17 février 1993, Poucet et Pistre, C-159/91 et C-160/91, Rec. p. I-637, point 17). Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (arrêts du 24 octobre 2002, Aéroports de Paris/Commission, C-82/01 P, Rec. p. I-9297, point 79; du 1er juillet 2008, MOTOE, C-49/07, Rec. p. I-4863, point 22, et du 3 mars 2011, AG2R Prévoyance, C-437/09, Rec. p. I-973, point 42). Ainsi, l'État lui-même ou une entité étatique peut agir en tant qu'entreprise (voir, en ce sens, arrêt du 20 mars 1985, Italie/Commission, 41/83, Rec. p. 873, points 16 à 20).</footnote>

<footnote n="1160">¹¹⁶⁰ V° BERNARD Elsa, « L'«activité économique», un critère d'applicabilité du droit de la concurrence rebelle à la conceptualisation », *Revue internationale de droit économique*, 3/2009 (t. XXIII, 3), p. 353-385.</footnote>

<footnote n="1161">¹¹⁶¹ CJCE, 16 novembre 1995, *Fédération française des sociétés d'assurance*, C244/94, Rec.1995 I, p.4013 : « un organisme à but non lucratif, gérant un régime d'assurance vieillesse destiné à compléter un régime de base obligatoire, institué par la loi à titre facultatif et fonctionnant, dans le respect de règles définies par le pouvoir réglementaire, notamment en ce qui concerne les conditions d'adhésion, les cotisations et les prestations, selon le principe de la capitalisation, est une entreprise au sens des articles 85 et suivants du traité. »</footnote>
d'entreprise<fnref n="1162" />. Dans les faits, la République fédérale d'Allemagne (RFA) avait décidé de transférer à titre gratuit certaines zones de protection naturelle à des organisations de protection de l'environnement afin qu'elles en assument la préservation. Or, afin de pouvoir supporter les charges inhérentes à l'activité principale de préservation de l'environnement, il était prévu que les organisations de protection de l'environnement aient la possibilité de générer des recettes à partir d'activités secondaires sur les terrains cédés (baux de chasse, vente de bois, tourisme). Après un rappel de sa jurisprudence sur la notion d'entreprise, le tribunal écarte tout d'abord l'activité principale de protection de l'environnement de la qualification d'activité économique<fnref n="1163" />. Il qualifie ensuite les activités secondaires d'activités économiques puisque, par la vente de bois, l'attribution de baux de chasse ou de pêche, ces organisations de protection de l'environnement offraient directement des biens et services sur un marché. Le tribunal précise par ailleurs que ces activités secondaires ne sont pas l'accessoire indispensable et indissociable de l'exercice de l'activité principale de protection de l'environnement<fnref n="1164" />. Le juge conclut que ces organisations de protection de l'environnement allemandes devaient être qualifiées d'entreprises lorsqu'elles exercent de telles activités économiques, « nonobstant la circonstance que l'offre de biens ou de services est faite sans but lucratif, dès lors que cette offre se trouve en concurrence avec celle d'opérateurs poursuivant un tel but »<fnref n="1165" />. Il peut cependant être imaginé qu'à l'inverse, dans l'hypothèse où l'activité économique secondaire était l'accessoire indispensable et indissociable de l'exercice principale de protection de l'environnement, ces associations échappent à la qualification d'entreprise.

320. En tout état de cause, la forme sociétaire n'est pas un critère pour qualifier d'entreprise l'entité exerçant une activité économique. La définition de l'entreprise en droit de l'Union européenne est donc plus large que la notion de société commerciale en droit français, notamment s'agissant de l'indifférence du statut juridique ou de l'objet social de l'entité. Aussi, la notion d'entreprise en droit de l'Union européenne « dérange » car elle bouscule les approches traditionnelles des Etats membres sur la conception qu'ils ont chacun de l'entreprise. Elle remet en question des notions considérées comme acquises comme celles de l'intérêt général ou bien de l'organisme à but non lucratif. Pourtant, cette vision extensive de l'entreprise en droit économique de l'Union européenne présente un intérêt certain pour la responsabilité sociétale et environnementale des entreprises. En effet, si la RSE connaît une législation croissante, il devient alors intéressant, par analogie avec le

<footnote n="1162">¹¹⁶² Trib. UE, 12 sep. 2013, Aff. T-347/09, Allemagne c/ Commission. V° sur cet arrêt les commentaires de Cheynel B., Aides d'État et notion d'entreprise, Revue Lamy de la Concurrence : droit, économie, régulation 2013 n° 37 p.45-47 ; et Idot L., Aides à l'environnement et notion d'entreprise. Les organisations de protection de l'environnement sont des entreprises dans la mesure où elles offrent directement des produits et des services sur des marchés concurrentiels, Europe, Novembre 2013, n°11, p.472</footnote>

<footnote n="1163">¹¹⁶³ *Ibid.*, point 31 : « Il y a lieu d'observer qu'il est constant entre les parties que l'activité de protection de l'environnement, objet des mesures en cause, a un caractère exclusivement social et ne constitue pas une activité économique. ».</footnote>

<footnote n="1164">¹¹⁶⁴ *Ibid.*, point 41 : « Par exemple, la protection des bourgeons et des écorces contre les attaques des animaux n'impose pas à ces organisations de tenir une offre publique des baux de chasse. Même si la vente des baux de chasse facilite la protection de l'environnement, elle n'est pas intégralement liée à cet objectif d'utilité sociale. Ainsi, en offrant des biens et des services sur des marchés concurrentiels, les organisations de protection de l'environnement poursuivent un intérêt distinct qui est dissociable de l'objectif exclusivement social de protection de l'environnement ».</footnote>

<footnote n="1165">¹¹⁶⁵ *Ibid.*, point 43.</footnote>
droit de la concurrence, de pouvoir appréhender la responsabilité d'une entreprise sur le fondement des textes relatifs à la RSE. Et ce, pour toute entité exerçant une activité économique, indifféremment de son statut juridique. Cette vision de l'entreprise se rapproche du « sujet de droit naissant » développée par Michel Despax<fnref n="1166" />. En effet, la définition européenne de l'entreprise ne se préoccupe pas du statut juridique de l'entreprise, par conséquent, il importe peu qu'il s'agisse d'une société commerciale ou d'une association, voire d'un groupement d'intérêt économique. N'entrant pas nécessairement dans la catégorie du monde lucratif ou du monde non-lucratif, l'entreprise qui dépasse les frontières des formes sociétaires est qualifiée par Ivan Tchotourian « d'entreprise hybride »<fnref n="1167" />. En définitive, cette approche permet de dépasser la notion de société commerciale et de donner à l'entreprise sa propre « armature juridique » pour lui permettre de ne pas rester « étouffée sous la personnalité de l'individu ou de la société qui l'exploite », selon les termes de Michel Despax<fnref n="1168" />. Ainsi, l'entreprise doit être envisagée comme une réalité qui dépasse la notion de société commerciale.

## B. L'entreprise : une organisation aux intérêts multiples

321. Selon l'article 1832 du code civil, la société est instituée par une ou plusieurs personnes associées. Seulement, une fois la société constituée dans l'intérêt commun des associés comme l'indique l'article 1833 du code civil, il ne peut être exclu que d'autres intérêts viennent s'ajouter à l'intérêt des associés. En ce sens, la théorie économique dite de la « corporate governance » prend en considération non seulement l'intérêt des associés-actionnaires (shareholders) mais aussi l'intérêt des parties prenantes ou parties intéressées (stakeholders) dans le fonctionnement de la société. D'après un guide édité sur le sujet par le Ministère de l'Ecologie la théorie des parties prenantes trouve son origine en 1963 dans une communication du Stanford Research Institute dans laquelle les parties prenantes sont entendues comme des « groupes sans le support desquels l'organisation cesserait d'exister »<fnref n="1169" />. Cette définition est reprise en 1984 par l'économiste Freeman, qui propose lui-même de définir une partie prenante comme : « tout groupe d'individus ou tout individu qui peut affecter ou être affecté par la réalisation des objectifs organisationnels »<fnref n="1170" />. En 2002, les économistes Post, Preston et Sachs proposaient de définir les parties prenantes comme les « divers individus et groupes qui sont

<footnote n="1166">¹¹⁶⁶ DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, LGDJ, 1957, p. 376.</footnote>

<footnote n="1167">¹¹⁶⁷ TCHOTOURIAN Ivan, « L'inconnu de la réforme de l'objet social », BJS, 2018, p. 134 ; rapp. TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », Revue Lamy droit des affaires, n°142, 1er nov. 2018. Il s'agit par exemple de la *benefit corporation*.</footnote>

<footnote n="1168">¹¹⁶⁸ DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, LGDJ, 1957, p.377 : « « nous avons pu voir (...) qu'une personnification de l'entreprise, loin d'être inutile, présentait un intérêt certain dans la mesure où en donnant à l'entreprise une « armature » juridique, elle lui permet de ne pas rester en quelque sorte étouffée sous la personnalité de l'individu ou de la société qui l'exploite. »</footnote>

<footnote n="1169">¹¹⁶⁹ Ministère de l'Ecologie, *Guide du dialogue avec les parties prenantes*, Les guides gouvernance du club DDEP, mars 2013, 86 p.</footnote>

<footnote n="1170">¹¹⁷⁰ FREEMAN Edward, *Strategic Management: A Stakeholder Approach*, 1984, Cambridge University Press, 2010, 292 p.</footnote>
volontairement ou involontairement affectés par l'activité de l'entreprise»<fnref n="1171" />. Aussi,
d'autres auteurs cités dans le guide du ministère de l'écologie distinguent les parties
prenantes volontaires et involontaires ainsi que les parties prenantes internes et externes à
l'entreprise. D'autres auteurs choisissent encore de classer les parties prenantes d'après
une classification juridique, selon qu'il s'agisse d'une partie prenante contractuelle
(actionnaires, salariés, clients, fournisseurs) ou au contraire une partie prenante
« diffuse », c'est-à-dire extracontractuelle (autorités publiques, collectivités territoriales,
associations, ONG)<fnref n="1172" />. M. Christophe Clerc choisit lui de distinguer les « parties
prenantes » des « parties constituantes » de l'entreprise, ces dernières étant les personnes
qui investissent dans l'entreprise, soit par l'apport de l'associé au sens du droit des
sociétés (numéraire, industrie, titres, contrats...), soit par l'apport dans son sens commun
du temps de travail et de vie (nécessairement limité) apporté par le salarié à l'entreprise<fnref n="1173" />.

322. De manière générale, il ressort de ces définitions des parties prenantes que l'entreprise est loin d'être isolée et constitue, au contraire, le centre d'un système d'interrelations plus ou moins contractualisées entre la société personne morale, les personnes qui la constituent, ainsi que tous les éléments qui contribuent à son fonctionnement, des tiers aux biens et services de toute nature<fnref n="1174" />. Ainsi, à côté des parties prenantes contractuelles que sont les associés, les salariés, les fournisseurs et sous-traitants il faut envisager les institutions publiques, la Société civile ou les éléments de l'environnement comme des parties prenantes extracontractuelles de l'entreprise.

323. La théorie des parties prenantes permet de passer d'une vision restrictive de la société commerciale - constituée dans l'intérêt commun des associés selon l'article 1833 du code civil - à une vision plus contemporaine, pluraliste<fnref n="1175" /> ou systémique¹¹⁷⁶ et économiquement

<footnote n="1171">1171 POST James, PRESTON Lee E., SACHS Sybille, *Redefining the Corporation: Stakeholder Management and Organizational Wealth*, Stanford University Press, 2002, p.9 : « the long-term success of the corporate system requires greater and systematic managerial attention to the interests and concerns of the divers individuals and groups who are voluntarily or involuntarily affected by corporate activity. The reasons for the corporation's extraordinary success in creating new wealth for its constituents are well known. One is that most of the corporation's primary constituents – investors, employees, customers, and suppliers- voluntarily contribute resources to the corporation in pursuit of their own interests. And, as Adam Smith long ago recognized, the pursuit of individual benefits through such arrangements often generates benefits for all. ».</footnote>

<footnote n="1172">1172 Rapport précité, p.2</footnote>

<footnote n="1173">1173 CLERC Chritophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », préc. : « Il est important de bien distinguer entre les parties qui subissent le risque de l'activité de l'entreprise [parties prenantes] et celles qui investissent dans l'entreprise et en subissent le risque [parties constituantes]. La première catégorie, puisqu'elle subit un risque qu'elle ne peut jamais complètement contrôler, mérite une forme de protection juridique. La seconde catégorie, en risque elle aussi, mérite également une protection, mais elle a une caractéristique supplémentaire : elle a investi dans l'entreprise. Cela concerne l'actionnaire, qui investit son argent, et le salarié, qui investit ses compétences, son temps, sa vie. Elle doit donc faire l'objet d'un traitement particulier. Cette distinction ne crée ainsi pas une hiérarchie entre les deux catégories mais elle permet de donner des solutions différentes à des problèmes distincts.</footnote>

<footnote n="1174">1174 Les services écosystémiques visés à l'article L110-1 C. env. doivent pouvoir y être inclus mais la notion de partie prenante renvoie à celle de personne, cela suppose alors de personnaliser l'environnement ou à défaut, d'identifier un représentant de ses intérêts.</footnote>

<footnote n="1175">1175 CLERC Christophe, art. préc., : « La réforme proposée permettrait d'abord de sécuriser une vision pluraliste de l'entreprise.»</footnote>
plus réaliste. Autrement dit, une entreprise qui prenne en compte l'ensemble des parties prenantes dans son fonctionnement, sans lesquelles elles ne pourraient pas fonctionner de façon pérenne. En ce sens, des économistes américains affirment que l'entreprise ne peut « survivre »<fnref n="1177" /> sans la prise en compte de manière responsable du bien-être de toutes ses parties prenantes et du bien-être de la Société dans laquelle elle exerce son activité. Selon leur analyse, l'entreprise ne peut plus se concevoir en vase clos. Partant, il s'agit de penser la constitution et la gestion de l'entreprise, non seulement dans l'intérêt des parties prenantes contractuelles, mais également dans l'intérêt des parties prenantes extracontractuelles telles que la société civile, les collectivités publiques ou l'environnement. Toutefois, si la théorie des parties prenantes est séduisante, elle présente des difficultés de mise en œuvre car il n'est pas toujours aisé de les identifier. Les parties prenantes peuvent s'avérer nombreuses ou méconnues de l'entreprise, surtout si l'entreprise est de moins en moins une entité « intégrée ». En effet, le recours à l'externalisation de ses activités a pour conséquence de multiplier le nombre de parties prenantes et en conséquence, d'accentuer le nombre potentiel de personnes responsables ou le nombre d'entités et éléments affectés par les activités de l'entreprise.

## II. L'écueil évitable de la dilution des responsabilités de l'entreprise

324. L'entreprise n'est pas nécessairement synonyme de société commerciale isolée<fnref n="1178" /> puisqu'elle peut être constituée en groupe, il s'agit selon une formule originale de « l'indépendance juridique dans la dépendance économique »<fnref n="1179" />. Un ensemble de sociétés commerciales forme alors en réalité une seule et même entité, détentrice du pouvoir économique et juridique sur les sociétés contrôlées. Au lieu de mener ses activités de production de biens et services de manière intégrée ou verticale, l'entreprise recours à l'externalisation de ses activités, ce qui ne manque pas d'entraîner en conséquence une

<footnote n="1176">1176 Selon le dictionnaire Larousse, en ligne, v°systémique, consulté le 5 août 2017: « Se dit d'une approche scientifique des systèmes politiques, économiques, sociaux, etc., qui s'oppose à la démarche rationaliste en abordant tout problème comme un ensemble d'éléments en relations mutuelles. (Cette approche s'appuie sur les découvertes réalisées dans les autres disciplines : cybernétique et théorie de l'information, biologie, linguistique, anthropologie.) » ; rapp. GRZEGORCZYK Christophe, « Ordre juridique comme réalité », Revue Droits, 2002, n°35, p. 224 : « De nos jours, les méthodes dites « systémiques », dans l'analyse des sciences du vivant ou dans la méthodologie des sciences humaines, sont issues de la position nettement « réaliste », car elle privilégient l'ensemble, et non pas les parties. L'ensemble est plus que la somme de ses parties – tel est le postulat le plus élémentaire de la théorie générale des systèmes, ou de la « systémique ». Or, la science juridique a ici une position méthodologique assez trouble : d'un côté, elle définit traditionnellement le droit comme « un ensemble des règles », en concentrant son attention sur les composantes, et non pas sur un ensemble, et – d'autre part – elle attribue la juridicité au système entier, et non pas aux règles particulières qui reçoivent cette caractéristique uniquement grâce à l'appartenance à cet ensemble. Pour dire cela plus simplement, la règle est juridique parce qu'elle fait partie de l'ordre juridique, et non l'inverse ».</footnote>

<footnote n="1177">1177 POST, PRESTON, SACHS, op. cit., p. 16 : « The conventional concept of the corporation is descriptively inaccurate and technically unacceptable. The corporation requires and receives inputs, some of them involuntary, from multiple sources, and has an impact on many constituents, favorable or otherwise. The corporation cannot –and should not- survive if it does not take responsibility for the welfare of all of its constituents, and for the well-being of the larger society within which it operates. ».</footnote>

<footnote n="1178">1178 V. COZIAN Maurice, Viandier Alain, DEBOISSY Florence, Droit des sociétés, Lexis-Nexis, 31ème éd°, 2018, spéc. 2011.</footnote>

<footnote n="1179">1179 Ibid., spéc. 2053.</footnote>
multiplication des personnes juridiques agissantes et aussi, un risque plus grand de dilution des responsabilités entre ces différentes personnes, notamment lorsqu'il s'agit de rechercher la responsabilité des sociétés-mères en cas de groupe de sociétés (A). Des moyens de lutter contre cette dilution existent cependant (B). En effet, la loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, tout en renforçant l'idée d'une vision plus large de l'entreprise, qui ne doit pas se limiter à la société commerciale, a pour but de freiner le développement d'une dilution des responsabilités et d'appréhender l'entreprise élargie<fnref n="1180" />. Même si cette obligation reste restreinte aux grandes entreprises<fnref n="1181" />, les PME peuvent être indirectement concernées par ce devoir de vigilance lorsqu'elles appartiennent à un groupe de société. De même, l'unité économique et sociale (UES) s'avère être un outil intéressant de « réunification juridique » de l'entreprise en droit du travail lorsque celle-ci est scindée entre différentes sociétés, l'UES permet alors de mieux refléter en droit la réalité économique d'une entreprise unique.

## A. Un risque de dilution des responsabilités sociales et environnementales

325. Le phénomène d'externalisation de l'activité sociétaire peut être économiquement avantageux. Toutefois, il soulève une question de responsabilité lorsque plusieurs sociétés juridiquement autonomes relèvent en réalité d'une réalité économique unique (1). De nombreuses affaires en droit de l'environnement ou en droit du travail ont fait émerger une « dilution des responsabilités »<fnref n="1182" /> - ou déresponsabilisation - de certaines entreprises, lorsque la division des activités permet à une société-mère d'échapper à sa responsabilité grâce à l'écran d'une société-filiale (2).

### 1. Les phénomènes d'externalisation et de découpage sociétaire liés à la notion d'entreprise

326. En sciences économiques, l'externalisation des activités d'une entreprise est une stratégie de recours au marché qui consiste à acheter les produits à des fournisseurs plutôt que de les fabriquer en raison du coût avantageux par rapport à une production interne, il s'agit de « faire faire » plutôt que de faire<fnref n="1183" />. C'est par exemple fréquemment le cas des fabricants d'automobile qui recourent à divers sous-traitants pour la fabrication d'un véhicule qui portera finalement une seule marque. Aussi, cette stratégie d'externalisation est souvent due à une volonté de réduction des coûts de production ou parce que

<footnote n="1180">¹¹⁸⁰ V° CERDACC, « L'entreprise élargie », colloque du 25 oct. 2018, préc.</footnote>

<footnote n="1181">¹¹⁸¹ L'article L225-102-4-I du code de commerce prévoit que sont concernées les sociétés qui emploient au moins 5000 salariés en France, ou les entreprises qui emploient au moins 10 000 salariés dans le monde, en leur sein et dans leurs filiales directes et indirectes.</footnote>

<footnote n="1182">¹¹⁸² Rapp. CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », préc., l'auteur parle de « dilution des intérêts ».</footnote>

<footnote n="1183">¹¹⁸³ SILEM Ahmed, ALBERTINI Jean-Marie, *Lexique d'économie*, Dalloz, 13ème éd., v° *externalisation*.</footnote>
l'entreprise n'a pas toutes les compétences internes pour réaliser le bien ou le service. Plus
subtilement, les nouvelles formes de travail – constituées de personnes sous le statut
d'auto-entrepreneur réunies autour d'une plate-forme numérique unique mais en situation
de dépendance économique – posent la question de la qualification d'entreprise et du lien
de subordination pour ces travailleurs non-salariés avec l'entité qui les réunis (uber,
deliveroo, ...)$^{1184}$.

327. En droit, l'externalisation revient à confier l'activité économique à une autre personne juridique au moyen d'un contrat, elle désigne ainsi « toute opération conduisant au transfert à un opérateur extérieur d'une activité antérieurement exécutée à l'intérieur d'une entreprise »$^{1185}$. Aujourd'hui, les entreprises entièrement « intégrées », qui ne recourent pas à l'externalisation de leurs activités de production, mais réalisent intégralement le bien ou le service en interne semblent parfois appartenir à un temps révolu, mais constituent pourtant la majorité des PME. Il peut d'ailleurs être observé que le phénomène d'externalisation concerne aussi bien l'État quand il recourt à l'externalisation de certaines activités économiques dans le cas de contrats de délégation de service public (distribution d'eau, autoroutes, voire rédaction de projet de loi,...).

328. Fait économique né d'un choix organisationnel de l'entreprise, la « désintégration » de l'entreprise est également un phénomène juridique en raison des multiples montages juridiques qui accompagnent cette organisation dispersée de l'entreprise. Ce n'est pas une seule personne juridique qui regroupe l'ensemble des activités économiques, mais plusieurs personnes juridiques réalisant chacune une partie du bien ou du service. L'entreprise peut ainsi être constituée de plusieurs sociétés commerciales alors qu'il s'agit de la même unité économique. Ce même raisonnement peut être tenu pour les plates-formes numériques qui réunissent des travailleurs en situation de dépendance économique envers celles-ci. Or, la multiplication de personnes juridiques et de parties prenantes au sein d'une même unité économique entraîne un flou s'agissant de la définition de l'entreprise$^{1186}$, mais elle a surtout pour conséquence logique d'entraîner une dilution des responsabilités.

<footnote n="1184">1184 V° à cet égard les réflexions du Groupe de recherche pour un autre code du travail (GR-PACT), « Pour un autre droit du temps de travail », Droit social, 2016, p.422 relatives à une définition large du salariat afin que ces travailleurs puissent bénéficier des protections sociales minimales (accident du travail, chômage...); reprises dans la proposition de loi visant protéger et à équilibrer le temps de travail n°377 du 27 avril 2016 déposée à l'Assemblée nationale.</footnote>

<footnote n="1185">1185 CRISTOL Danièle, « Contrat de travail-Externalisation-Transfert d'entreprise-Entité économique », RDSS, 2009, p.754.</footnote>

<footnote n="1186">1186 CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise...», préc. : « Le cas le plus clair d'une dilution extrême des intérêts serait celui, évoqué plus haut, d'une société qui serait gérée dans l'intérêt général ou dans l'intérêt des parties prenantes. C'est dans ce cas la notion même de l'entreprise qui deviendrait floue. Le problème serait atténué dans l'hypothèse où il serait demandé à la société d'être gérée « dans le respect des parties prenantes » ; toutefois, dans la mesure où ces termes pourraient être interprétés comme une obligation de résultat, une difficulté importante demeurerait. ».</footnote>
## 2. L'inexistence juridique de l'entreprise et le problème de la responsabilité dans un groupe de sociétés

Le constat, déjà effectué à de nombreuses reprises d'une inexistence juridique de l'entreprise oblige constamment à se référer au droit des sociétés et à la société, seule réalité juridique permettant d'appréhender l'entreprise. Aussi, lorsqu'il n'existe qu'une seule société personne morale, la question de l'identification de la personne responsable ne semble pas poser de difficultés. Au contraire, lorsque plusieurs sociétés – des PME filiales par exemple – appartiennent à un « groupe de sociétés », l'identification de la personne morale responsable soulève de nombreuses difficultés. Ce phénomène touche particulièrement les grandes entreprises mais n'est pas inexistant au sein des PME et « la taille n'affecte pas en principe le traitement des questions juridiques posées par le groupe »<fnref n="1187" />. Les difficultés du groupe de sociétés peuvent toutefois être éludées si celui-ci est envisagé comme élément de définition de l'entreprise en ce que le groupe de sociétés constitue une unité économique organisée, un ensemble indivisible. Etant pratique courante au sein des PME, le groupe de société n'est pourtant pas défini par la loi (a). Face à cette carence, la jurisprudence est amenée à se prononcer sur l'application du principe de l'autonomie des personnes morales en cas de montage sociétaire (b).

### a. Le groupe de sociétés : une pratique courante y compris au sein des PME

329. Le groupe de sociétés – qui ne reçoit aucune vision synthétique dans la législation<fnref n="1188" /> – est généralement défini comme « l'ensemble constitué par deux ou plusieurs sociétés, ayant chacune leur existence juridique propre, mais unies entre elles par une unité de direction et de contrôle »<fnref n="1189" />. Une PME en croissance peut par exemple décider de se diviser en plusieurs sociétés par une croissance externe, d'une grande PME elle devient « deux petites PME, alors que les réalités économiques sont très proches »<fnref n="1190" /> et procède ainsi une organisation en un groupe de sociétés plutôt que de continuer à constituer une seule entité juridique. En ce sens, l'INSEE constate que les PME organisées en groupe est un phénomène très important dès les unités de petites tailles à partir de vingt salariés, l'intérêt d'une atomisation de l'entreprise en groupe de sociétés s'intensifiant autour de cinquante salariés en raison du seuil social fixé pour cet effectif qui impose de nouvelles obligations<fnref n="1191" />. L'étude relève que l'organisation en groupe la plus simple est constituée de

<footnote n="1187">¹¹⁸⁷ COZIAN Maurice, Viandier Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, Lexis-Nexis, 31ème éd*, 2018, spéc. 2012.</footnote>

<footnote n="1188">¹¹⁸⁸ *Ibid.*, spéc. 2015.</footnote>

<footnote n="1189">¹¹⁸⁹ LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd., 2018, spéc. n° 1503.</footnote>

<footnote n="1190">¹¹⁹⁰ V° DEROYON Julien, « Les PME organisées en groupe : un phénomène important dès les unités de petite taille » *in INSEE, Les entreprises en France*, 8 novembre 2016, dossier.</footnote>

<footnote n="1191">¹¹⁹¹ DEROYON Julien, « Les PME organisées en groupe : un phénomène important dès les unités de petite taille » *in INSEE, Les entreprises en France*, 8 novembre 2016, dossier. Dès vingt salariés, 54 % des unités légales appartiennent à un groupe et vers cinquante salariés, quatre unités légales sur cinq sont dans des groupes.</footnote>
deux unités légales<fnref n="1192" />, l'une employeuse, l'autre non<fnref n="1193" />. En droit, il s'agit alors de « l'ensemble constitué par des sociétés juridiquement autonomes, placées sous la dépendance économique d'une société-mère »<fnref n="1194" />. En effet, parmi les sociétés qui composent le groupe, une société, la société-mère, domine généralement les autres sociétés, qualifiées de sociétés-filiales<fnref n="1195" />, par la concentration des pouvoirs de direction et de contrôle. Aussi, la notion de groupe de sociétés rencontre aujourd'hui les mêmes difficultés que la notion d'entreprise puisque le législateur n'en a pas précisé le régime juridique global<fnref n="1196" />, alors qu'il s'agit d'une réalité économique bien présente comme le relève l'INSEE. Il n'est d'ailleurs pas exclu que plusieurs PME, constituées en un groupe de société - sans atteindre le seuil des cinq mille salariés fixé par la loi sur le devoir de vigilance - puisse avoir des effets aussi néfastes sur l'environnement qu'une grande entreprise de cinq mille salariés.

330. Le groupe de sociétés ne possède pas sa propre personnalité juridique, il n'est pas un sujet de droit<fnref n="1197" />. En effet, le droit des sociétés est construit sur le principe de l'autonomie des personnes morales, qui attribue et distingue un patrimoine social pour chaque société<fnref n="1198" />. Ce principe d'autonomie de la personne morale empêche une confusion des différents patrimoines propres à chaque société et permet d'éviter qu'une société assume les droits et obligations d'une autre société<fnref n="1199" />. Olivier Favereau observe ainsi que « la pratique des affaires montre de multiples cas où la personnalité morale, du fait de son autonomie, est devenue une technique légale de contournement de... certaines contraintes légales, pesant sur l'activité de l'entreprise »<fnref n="1200" />. En raison des carences législatives

<footnote n="1192">1192 *Ibid.* : « Une unité légale est une entité juridique de droit public ou privé. Cette entité juridique peut être : – une personne morale, type société, dont l'existence est reconnue par la loi indépendamment des personnes ou des institutions qui la possèdent ou qui en sont membres ; – une personne physique, qui, en tant qu'indépendant, peut exercer une activité économique. Elle est obligatoirement déclarée aux administrations compétentes (greffes des tribunaux, sécurité sociale, DGFiP, etc.) pour exister. La catégorie juridique d'une telle unité dépend du choix des propriétaires ou de ses créateurs pour des raisons organisationnelles, juridiques ou fiscales. L'unité légale est l'unité principale enregistrée dans Sirene. »</footnote>

<footnote n="1193">1193 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1194">1194 D'HOIR-LAUPRÊTRE Catherine, « Les groupes de sociétés : vers une meilleure corrélation entre pouvoirs et responsabilités », Petites affiches, 19 juin 2012, n°122, p.5</footnote>

<footnote n="1195">1195 Selon l'article L 233-1 du code de commerce : « Lorsqu'une société possède plus de la moitié du capital d'une autre société, la seconde est considérée, pour l'application du présent chapitre, comme filiale de la première. »</footnote>

<footnote n="1196">1196 LE CANNU Paul, DONDONERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd., spéc. n° 1503. Les auteurs parlent de « construction morcelée dont l'appréhension requiert une certaine pluridisciplinarité ».</footnote>

<footnote n="1197">1197 V. par exemple CONSTANTIN Alexis, « Le groupe, entre autonomie juridique et hétéronomie économique des sociétés qui le composent », RTD com., 2011, p. 365 à propos des arrêts de la Cour d'appel de Montpellier, 14 déc. 2010, n°09-6383 et de la CJUE 20 janv. 2011 n°C-90/09 P Repsol Quimica SA.</footnote>

<footnote n="1198">1198 Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-21.701 : « un "groupe de sociétés" ne peut, faute de personnalité morale, être titulaire de droits et d'obligations et se voir infliger une condamnation », v° Prévost S., Impossibilité de condamner un groupe de société, Rev. sociétés, 2012 p.37 : « Sur le fondement de l'article 32 du code de procédure civile, la Chambre commerciale rappelle alors qu'« un groupe de sociétés » ne saurait, faute de personnalité morale, être titulaire de droits et d'obligations et donc se voir infliger une condamnation. L'autonomie de chaque société fait donc l'objet de ce rappel de sorte que l'on ne saurait lever le voile de ces personnalités morales respectives pour les rassembler sous une personnalité morale unique, celle du groupe. »</footnote>

<footnote n="1199">1199 CA Paris, 5 mai 1990, Rec. 1990, p.156 : le juge a considéré que malgré les liens étroits qui pouvaient exister entre une société mère et sa filiale le principe d'autonomie de la personne morale a pour conséquence que mère et filiale ne répondent pas des dettes l'une de l'autre, la dualité des personnes morales faisant que les dettes sont propres à chacun et que les dettes ne sont pas opposables à l'autre.</footnote>

<footnote n="1200">1200 FAVEREAU Olivier, LYON-CAEN Antoine, « Le devoir de vigilance dans les groupes et réseaux de sociétés », Rev. du travail, 2015, p.446. [La citation est fidèlement reproduite et contient trois points de suspension].</footnote>
relatives aux groupes de sociétés, la jurisprudence présente une tendance oscillatoire entre le respect ou le non-respect du principe d'autonomie des personnes morales.

b. L'appréciation jurisprudentielle délicate de la responsabilité au sein du groupe de sociétés

331. Selon Catherine d'Hoir-Lauprêtre, la jurisprudence est le théâtre de situations gérées au cas par cas avec une hésitation : « entre stricte indépendance juridique ou à l'inverse confusion patrimoniale des sociétés, effet relatif des conventions ou apparence trompeuse »<fnref n="1201" />. L'exemple le plus édifiant de ce tâtonnement prétorien est certainement l'affaire Métaleurop<fnref n="1202" />, dans laquelle les juges de première instance rejetèrent une demande d'extension de la procédure de liquidation de la société-filiale, Métaleurop Nord, à la société-mère, Métaleurop. Alors que les juges d'appel réforment le jugement de première instance en constatant la confusion des deux patrimoines de la société-mère avec celui de sa filiale, la Cour de cassation casse l'arrêt en faisant une stricte application du principe d'autonomie de la personne morale. Cette décision peut être regrettée en raison de la volonté de la société-mère de se défaire de toute responsabilité alors qu'une de ses filiales, placée en liquidation judiciaire, est incapable de réparer les dommages causés à l'environnement. Pourtant, un auteur remarque avec justesse l'opportunité de cette décision car si les deux sociétés pouvaient former « historiquement et administrativement une même entité économique et financière »<fnref n="1203" />, il eut été difficile pour la société-mère - également en difficulté- d'assumer l'extension de la procédure collective<fnref n="1204" />. Aussi, il n'est pas « forcément opportun de provoquer la faillite d'un groupe composé d'une multitude de sociétés s'il n'y a pas nécessité absolue d'y procéder sur le plan économique et financier »<fnref n="1205" />.

332. En l'occurrence, ne pas confondre les patrimoines des sociétés d'un groupe de sociétés conformément au principe de l'autonomie des personnes morales présente un avantage certain sur le plan économique et financier du groupe, lorsque la société-mère rencontre les mêmes difficultés que sa société-filiale. Néanmoins, il faut rester circonspect sur l'éventualité d'une solution similaire lorsque la société-mère n'a aucune difficulté à assumer les dettes et obligations de sa filiale<fnref n="1206" />. Dans cette hypothèse, le juge ne devrait

<footnote n="1201">¹²⁰¹ D'HOIR-LAUPRÊTRE Catherine, préc.</footnote>

<footnote n="1202">¹²⁰² Cass. com., 19 avril 2005, n°05-10.094, précité.</footnote>

<footnote n="1203">¹²⁰³ SOINNE Bernard, « L'affaire Metaleurop (suite) », Revue des procédures collectives, n°1, janvier 2009, étude 2</footnote>

<footnote n="1204">¹²⁰⁴ *Ibid* ; L'article L621-2 du code de commerce prévoit que la procédure collective ouverte à l'égard d'une personne peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. V° pour une application récente entre un groupement foncier agricole (GFA) et une exploitation agricole à responsabilité limité (EARL), Cass. com. 28 fév. 2018, n°16-24507, note BARBIERI Jean-Jacques, « La confusion des patrimoines entre un GFA bailleur et une EARL locataire peut justifier une extension de procédure collective », Defrénois, 2018, n°47, p.46.</footnote>

<footnote n="1205">¹²⁰⁵ SOINNE Bernard, « L'affaire Metaleurop (suite) », Revue des procédures collectives, n°1, janvier 2009, étude 2</footnote>

<footnote n="1206">¹²⁰⁶ V° LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd°, 2018, spéc. n° 1508 : « Peut-on encore admettre aujourd'hui que des salariés soient licenciés par une société invoquant des difficultés économiques, alors que cette société appartient à un groupe qui se porte quant à lui globalement très bien ? »</footnote>
pas écarter la confusion des patrimoines, mais retenir que l'existence d'un groupe de sociétés implique une solidarité de ses membres, dans l'hypothèse d'une dette ou d'une obligation que la société-filiale ne serait pas en mesure d'assumer<sup>1207</sup>. Par ailleurs, si la dette ou obligation est d'une importance telle qu'elle fait encourir un risque économique et financier pour la société-mère, celle-ci doit pouvoir obtenir un délai pour remplir les dettes et obligations de sa filiale jusqu'au rétablissement d'une situation économique et financière stable<sup>1208</sup>. Néanmoins, il convient de prendre en compte le risque que la société-mère organise son insolvabilité afin de faire courir indéfiniment le délai pour échapper à toute obligation.

333. Comme en témoigne l'affaire Métaleurop, la difficulté de rechercher la responsabilité d'une société-mère des faits de sa société-filiale demeure en raison du « voile juridique » qui existe entre les patrimoines de ces sociétés. Ainsi, la notion de groupe de sociétés n'est pas une solution satisfaisante pour définir juridiquement l'entreprise en raison du principe de l'autonomie des personnes morales qui contredit l'idée d'unité économique et financière organisée.

334. Dès lors, faut-il privilégier la définition de l'entreprise en droit de la concurrence de l'Union européenne qui apparaît comme la plus pertinente pour saisir la réalité économique des entreprises ? En effet, comme cela a été vu précédemment, l'entreprise y est définie comme toute entité exerçant une activité économique quelle que soit sa forme juridique ou son mode de financement. Aussi, si la forme juridique est indifférente à la qualification d'entreprise, l'organisation de l'entreprise en un groupe de sociétés serait de la même manière, logiquement indifférente pour qualifier celle-ci d'entreprise, abstraction faite du voile juridique qui sépare la société-mère de sa société-filiale. Ce raisonnement est celui de la Cour de Justice de l'Union européenne dans son arrêt *Repsol Quimica SA*<sup>1209</sup>. La juridiction y confirme la décision de la Commission européenne de considérer une société-mère et sa société-filiale collectivement, conjointement et solidairement responsables de l'infraction commise par la troisième société, elle-même filiale à 100% de la première société-filiale. La Cour retient que la société, auteur d'une infraction aux règles du droit de la concurrence, ne se comportait pas de façon autonome sur le marché et que son comportement était sous l'influence déterminante de la société qui la détenait. Dans cette hypothèse, les sociétés ne doivent pas être considérées comme distinctes et sont obligées de répondre solidairement de leurs responsabilités quand bien même il existerait plusieurs filiales. Aussi, dans l'affaire *Repsol Quimica* et dans le cas de sociétés à « tiroirs » multiples – c'est-à-dire des sociétés comportant des filiales « en cascade », elles-mêmes détenues par d'autres filiales – la société-mère est présumée responsable des

<footnote n="1207">1207 V° LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd°, spéc. 1508 : « Est-il légitime que le créancier d'une entreprise ne puisse pas obtenir satisfaction du seul fait que cette entreprise est fractionnée en plusieurs sociétés, et qu'il a le malheur d'avoir pour débiteur une filiale insolvable ? »</footnote>

<footnote n="1208">1208 Ce qui peut cependant entraîner une aggravation du dommage en l'absence de mesures provisoires pour le contenir.</footnote>

<footnote n="1209">1209 CJUE, 20 janvier 2011, n°C-90/09 P, *Repsol Quimica SA*, v. CONSTANTIN Alexis, précité ; et aussi DECOCQ Georges., « La société-mère est présumé responsable des pratiques anticoncurrentielles commises par ses filiales détenues directement ou indirectement à 100% », Bull. Joly sociétés, 2011, n°4, p.318.</footnote>
pratiques anticoncurrentielles commises par ses filiales détenues directement ou indirectement à cent pour cent<sup>1210</sup> sauf à pouvoir démontrer que lesdites filiales adoptent un comportement autonome sur le marché. Aussi, lorsqu'une PME, filiale au sein d'un groupe de sociétés, est l'auteur d'une pratique anticoncurrentielle et ne se comporte pas de façon autonome il est possible de rechercher sa responsabilité en « remontant » auprès de celle de la société-mère. Et ce, même en cas « d'interposition » d'une ou plusieurs société entre la société-fille et la société-mère<sup>1211</sup>.

335. Si cette solution va dans le sens contraire du droit français qui applique le principe de l'autonomie des personnes morales en séparant les différentes sociétés, malgré l'appartenance à un même groupe, il est regrettable que cette solution soit pour l'instant restreinte au domaine des pratiques anticoncurrentielles à moins que ces dernières puissent être étendues au dumping social et environnemental. En réalité, il apparait surtout opportun de pouvoir qualifier d'entreprise, un groupe de sociétés dont le résultat des relations entrenes entre elles est la cause de dommages. Cette cause pouvant résider dans la non-prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux par ce groupe de société si l'on se réfère à la réforme de l'article 1833 du Code civil. Il peut aisément être imaginé qu'une société-mère se comporte de façon vertueuse alors que ses filiales adoptent des comportements inverses, ce qui est totalement contraire à l'idée de responsabilité sociétale et environnementale de « l'entreprise », qualification permettant alors d'appréhender la responsabilité des sociétés constitutives du groupe <sup>1212</sup>. Indépendamment de « l'orthodoxie contractuelle et sociétaire la plus pure »<sup>1213</sup>, c'est alors un argument ad societatem<sup>1214</sup> qui peut être soulevé, soit la prise en considération de l'organisation même de l'entreprise en tant que groupe de sociétés. L'intérêt d'une telle approche est de parvenir à déterminer la part de responsabilité de chacune des sociétés du groupe dans la réalisation d'un dommage, ainsi que la charge de l'indemnisation lui revenant<sup>1215</sup>. Cette détermination peut être faite à hauteur des parts détenues dans le capital

<footnote n="1210">1210 DECOCQ Georges, « La société-mère est présumé responsable des pratiques anticoncurrentielles commises par ses filiales détenues directement ou indirectement à 100% », Bull. Joly sociétés, 2011, n°4, p. 318.</footnote>

<footnote n="1211">1211 CONSTANTIN Alexis, « Le groupe, entre autonomie juridique et hétéronomie économique des sociétés qui le composent », RTD com., 2011, p. 365.</footnote>

<footnote n="1212">1212 On peut penser alors songer à une responsabilité indéfinie et conjointe - comme entre associés d'une société civile - à proportion de la part détenue par la société-mère dans la société-fille.</footnote>

<footnote n="1213">1213 CONSTANTIN Alexis, « Le groupe, entre autonomie juridique et hétéronomie économique des sociétés qui le composent », RTD com., 2011, p. 365.</footnote>

<footnote n="1214">1214 DONDERO Bruno, « L'argument ad societatem », Gaz. Pal., 4 fév. 2014, n°35, p. 3 : « Cet argument, que l'on pourrait appeler ad societatem, en ce qu'il utilise contre la société sa propre organisation pour la vaincre, est assez séduisant. »</footnote>

<footnote n="1215">1215 V° CHAGNY Muriel, « Comment déterminer le(s) responsable(s) et répartir la charge de l'indemnisation : deux questions pratiques à ne pas négliger », AJCA 2014, p. 265.</footnote>
social ou selon le critère général du contrôle<sup>1216</sup> de la PME filiale cause d'un dommage. En d'autres termes, il s'agit d'appliquer à l'entreprise constituée en groupe de société le commandement : « Ta propre organisation tu respecteras »<sup>1217</sup>. C'est dans cette direction que semble aller le législateur avec l'adoption d'une loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.

## B. Des moyens de lutte contre la dilution des responsabilités

336. Pour lutter contre le phénomène de dilution des responsabilités, le législateur a adopté une loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre le 27 mars 2017<sup>1218</sup>. Toutefois, rien ne permet d'affirmer que cette loi corresponde exactement au principe général de responsabilité des sociétés-mères du fait de leurs filiales souhaité par la doctrine<sup>1219</sup> (1). C'est alors l'unité économique et sociale définie par le juge en droit du travail qui pourrait finalement se voir étendue à d'autres branches du droit afin de rétablir une cohérence entre réalité économique et montages sociétaires (2).

<footnote n="1216"><sup>1216</sup> Au sens donné par l'article L233-3 du code de commerce : I.- Toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ; 3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ; 4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société. II.-Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. III.-Pour l'application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.</footnote>

<footnote n="1217"><sup>1217</sup> DONDERO Bruno, « L'argument ad societatem », préc.</footnote>

<footnote n="1218"><sup>1218</sup> Loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, Cons. const., déc. n°2017-750 DC, 23 mars 2017, JO 28 mars 2017, texte 2. Le texte a fait l'objet d'une censure partielle pour ce qui avait trait aux sanctions monétaires prévues par le texte en cas de non-respect de l'obligation de vigilance, en raison de la généralité des termes employés, v° MAOUCHE Samia, « Censure partielle de la loi sur le devoir de vigilance des sociétés mères », Dossiers d'actualité, Lexis360, 18 avril 2017 ; chron. VINEY Geneviève, DANIS-FATÔME Anne, « La responsabilité civile dans la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre », D., 2017, p.1610.</footnote>

<footnote n="1219"><sup>1219</sup> V° par exemple NEYRET Laurent, « Le préjudice écologique : un levier pour le réforme du droit des obligations », Rec. Dalloz 2012, p.2673 : « Pourquoi ne pas consacrer un principe général de responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, afin d'éviter que la division des activités d'une société ait pour objet une dilution des responsabilités pour ne pas payer le coût des pollutions, comme dans l'affaire *Metaleurop* ? Sur le terrain de la causalité, il serait pertinent de consacrer la responsabilité solidaire en cas de dommage causé par un membre indéterminé d'un groupe, afin de garantir la réparation du préjudice écologique » ; Sur l'affaire *Metaleurop* v. Cass.com. 19 avril 2005 n°05-10.094, Rec. Dalloz 2005, p.1225, note Lienhard A., v. aussi Champaud C. et Danet D., RTD com., 2005, p541 ; Marotte J. et Robine D., Rev. sociétés, 2005, p.897 ; C. Saint-Alary-Houin ; Bull. Joly, 2005, p. 690.</footnote>
# 1. La fin de l'absence de responsabilité des sociétés-mères ou le devoir de vigilance

337. Encouragé par la société civile et les associations de défense des droits de l'Homme et de l'environnement, le législateur s'est récemment attaché à résoudre la problématique de l'irresponsabilité, plus ou moins organisée, des entreprises lorsqu'elles sont constituées en groupe de sociétés. Ainsi, signe d'un retour du droit en matière de RSE, une loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre a été adoptée 27 mars 2017<sup>1220</sup>. Elle ne concerne cependant pas directement les PME *largo sensu*, mais il n'est pas exclu que son champ d'application leur soit étendu puisque la question de rendre applicable le texte aux SAS avait pu être soulevée dans les travaux préparatoires mais l'amendement présenté en ce sens ne fut pas retenu<sup>1221</sup>.

338. Dans son article premier, cette loi insère un article L 225-102-4 au code de commerce qui oblige les sociétés de plus de cinq-mille salariés dont le siège social est fixé en France ou dix-mille salariés lorsqu'il est situé en France ou à l'étranger, à établir et mettre en œuvre de manière effective un plan de vigilance<sup>1222</sup>. Celui-ci doit comporter les « mesures de vigilance raisonnable propres à identifier et à prévenir la réalisation de risques d'atteintes aux droits de l'homme et aux libertés fondamentales, de dommages corporels ou environnementaux graves ou de risques sanitaires résultant des activités de la société (...) ». L'article précise que le plan a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes (L225-102-4, I, al.4). Aussi, en tant que filiales directes ou indirectes, les PME participent du devoir de vigilance par la transmission des informations à la société-mère et requises par le devoir de vigilance. Dans le cadre de cette association des parties prenantes à l'élaboration du plan de vigilance, l'article L225-102-4, I, al.4, 2° prévoit la mise en place de procédures d'évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie. Il importe donc que les filiales PME concernées participent activement à la mise en place du devoir de vigilance en lien avec la société-mère qui peut par conséquent exercer une pression sur celles-ci, de sorte qu'elle-même puisse remplir son devoir de vigilance.

339. Par ailleurs, l'artice L225-102-4, I al. 6 prévoit déjà la possibilité d'un enrichissement des mesures de vigilances qui peuvent être complétées par un décret pour renforcer la mise en

<footnote n="1220"><sup>1220</sup> Loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.</footnote>

<footnote n="1221"><sup>1221</sup> Assemblée nationale, Rapport n°2628 sur la proposition de loi n°2578 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, 11 mars 2015, 5° l'amendement CL28 du député Philippe Noguès, rejeté par le rapporteur de la Commission des lois Dominique Potier au motif que « Les entreprises que nous avons retenues dans le cadre de cette proposition de loi sont celles qui sont soumises aux règles existantes en matière de responsabilité sociétale des entreprises. La question de l'application du texte aux SAS peut se poser lorsqu'il s'agit d'entités financières très puissantes, mais cela n'a pas de sens lorsqu'il s'agit de PME. »</footnote>

<footnote n="1222"><sup>1222</sup> A noter qu'aucune référence à un chiffre d'affaires minimal n'est faite contrairement à la définition d'une grande entreprise par la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (LME). Selon l'article 51 de loi LME et l'article 3 du décret n°2008-1353 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique une *grande entreprise* est une entreprise qui, d'une part occupe au moins 5000 salariés ; et d'autre part, a un chiffre d'affaire annuel excédant 1,5 milliards d'euros ou un total de bilan excédant 2 milliards d'euros.</footnote>
œuvre du plan de vigilance, « le cas échéant dans le cadre d'initiatives pluripartites au sein de filières ou à l'échelle territoriale ». Cette disposition permet alors d'envisager une ouverture intéressante pour l'intégration de la transition écologique et l'association des plus petites entreprises PME participant à l'activité économique de la société-mère. En cas de non-respect des obligations de mise en place du devoir de vigilance, l'article L225-102-4 prévoit - après mise en demeure préalable - la possibilité pour toute personne justifiant d'un intérêt à agir, de demander au juge le prononcé d'une injonction à l'encontre de la société, le cas échéant sous astreinte, afin d'établir un plan de vigilance, d'en assurer la communication et de rendre compte de sa mise en œuvre<fnref n="1223" />. L'article prévoyait encore dans sa rédaction originale la possibilité de prononcer une amende civile d'un montant maximum de 10 millions d'euros. Saisi par des parlementaires pour apprécier la constitutionnalité de la loi relative au devoir de vigilance au regard du principe de légalité des délits et des peines, le Conseil constitutionnel a censuré l'article L225-102-4, II qui prévoyait ladite amende civile. Les hauts-conseillers ont estimé que l'obligation et les éléments constitutifs du manquement sanctionné n'étaient pas définis dans des termes suffisamment clairs et précis<fnref n="1224" />. La loi ne précisant pas la nature exacte des mesures de vigilance imposées ou encore si la sanction s'appliquait pour chaque manquement ou une seule fois quel que soit le nombre de manquements<fnref n="1225" />. En revanche, le Conseil constitutionnel a accueilli partiellement l'insertion d'un nouvel article L225-102-5 dans le code de commerce qui définit les conditions d'engagement de la responsabilité de la société responsable de la mise en place d'un devoir de vigilance.

340. Le nouvel article L225-102-5 du code de commerce prévoit que le manquement à l'obligation d'établissement et de mise en œuvre d'un plan de vigilance « engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice que l'exécution de ces obligations aurait permis d'éviter », dans les conditions fixées aux articles 1240 et 1241 du code civil (anciens articles 1382 et 1383). Il est donc nécessaire selon cet article d'établir conformément au droit commun de la responsabilité, un lien de causalité entre le manquement et le dommage. Certains auteurs estiment toutefois qu'il sera difficile d'établir le manquement à l'obligation car « le devoir de vigilance créé par cette loi « n'a pas un objet général comme l'est celui des obligations de sécurité, d'information, de mise en garde et de conseil que la jurisprudence a admises dans de nombreuses relations contractuelles ou professionnelles. »<fnref n="1226" />. Les travaux préparatoires soulignent pourtant

<footnote n="1223">¹²²³ C. com., art. L225-102-4, II</footnote>

<footnote n="1224">¹²²⁴ Conseil constitutionnel, décision n°2017-750 DC, 23 mars 2017</footnote>

<footnote n="1225">¹²²⁵ Comme le relève le commentaire du Conseil constitutionnel sous sa décision, le Conseil constitutionnel a validé l'article 17 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II », qui impose aux personnes concernées d'établir un plan pour prévenir la corruption et le trafic d'influence, ces notions renvoyant à des infractions précisément définies dans le code pénal français. A l'inverse, dans la loi soumise au contrôle constitutionnel, les travaux parlementaires faisaient simplement référence aux engagements internationaux contractés par la France en la matière, ainsi : « La très grande généralité du renvoi ainsi opéré par le législateur rend particulièrement malaisée l'identification précise des normes sur la base desquelles le plan de vigilance doit être établi. [en ligne https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2017750dc/2017750dc CCC.pdf, consulté le 04 février 2019.]</footnote>

<footnote n="1226">¹²²⁶ VINEY Geneviève, DANIS-FATÔME Anne, D., n°28, 3 août 2017, chron. p.1612</footnote>
qu'il ne s'agit pas d'un régime de responsabilité civile dérogatoire puisque « sa force réside précisément dans son inscription dans le droit commun » et qu'il est fondé sur le manquement à une obligation légale formalisé par le plan de vigilance à établir<sup>1227</sup>. Par ailleurs, en cas de succès de l'action en responsabilité, il faut noter que l'article L225-102-5 alinéa 3 prévoit la possibilité pour le juge d'ordonner « la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision» aux frais de la société concernée, par exemple dans la presse. Cette disposition envisagée comme une « publicité sanction »<sup>1228</sup> ou une « sanction morale portant sur la réputation de la société – sanction efficace pour des entreprises connues du public et donc attachées à la valeur commerciale de leur image et de leurs marques »<sup>1229</sup>, peut d'ailleurs avoir des effets plus importants en termes économiques que la réparation du dommage elle-même. Pour l'heure, il est nécessaire d'attendre les premières applications de la loi pour en mesurer tous les effets, ceux-ci pourront alors être comparés à l'ambition des projets initiaux qui envisageaient un mécanisme de solidarité entre les sociétés mères et filles<sup>1230</sup>. S'agissant par ailleurs d'un éventuel élargissement du devoir de vigilance à d'autres sociétés que la société anonyme, le législateur ne semble pas disposé à l'étendre, notamment aux SAS dont la forme est plébiscitée par de nombreuses PME et ETI.

341. En réalité, l'instauration d'un devoir de vigilance ne permet pas de réunir de façon satisfaisante les responsabilités des différentes personnes entretenant une « relation commerciale établie »<sup>1231</sup> – ou en situation de dépendance économique<sup>1232</sup> – qui permet de mettre en lumière une réalité économique unique, comme pourrait le faire la reconnaissance de l'entreprise comme unité économique et sociale.

<footnote n="1227">1227 Assemblée nationale, Rapport n° 2628 de M. Dominique Potier au nom de la commission des lois, 11 mars 2015, p.34</footnote>

<footnote n="1228">1228 *Ibid.*, p.39</footnote>

<footnote n="1229">1229 Sénat, Rapport n°74 de M. Christophe-André Frassa au nom de la commission des lois, 14 octobre 2015, p.27</footnote>

<footnote n="1230">1230 Proposition de loi du 30 mars 2015 précitée. V°ABADIE Pauline, « La responsabilité sociale et environnementale des entreprises », Gazette du Palais., n° hors série 2, p.65 : « les principes rappelés d'autonomie de la personne morale et de responsabilité limitée se sont révélés trop cardinaux pour que le juge accepte d'en atténuer les effets. À l'initiative du législateur, la responsabilité de la société mère du fait de ses filiales a alors fait l'objet de plusieurs propositions d'institution. Avant-projet de réforme Catala, propositions Terré, Béteille ou encore de la Commission présidée par Corinne Lepage : tous recommandent l'introduction dans le Code civil de mécanismes de solidarité mère-filiale afin que s'opère une meilleure intégration délictuelle dans les relations de dépendance économique. Cependant, pour importants qu'aient été ces travaux, l'agenda politique ne leur a pas rendu la pareille. La vaste réforme du droit des obligations qui vient d'aboutir a laissé de côté le droit de la responsabilité civile, et avec elle, celle des sociétés mères et concédants. ».</footnote>

<footnote n="1231">1231 AMARO Rafael, « La relation commerciale établie au sens de l'article L442-6, I, 5° du code de commerce ou les vents contraires de la jurisprudence », AJ contrat 2019, p.8. Cet article prévoit qu'en droit de la concurrence, commet une faute qui l'oblige à réparer le préjudice, la personne (producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers) qui rompt brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit, tenant compte de la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels.</footnote>

<footnote n="1232">1232 *Ibid*.</footnote>
## 2. L'entreprise comme unité économique et sociale

342. Au regard des développements précédents, ni la notion restreinte de société commerciale, ni le concept de groupe de sociétés et la volonté de saisir l'entreprise à travers les sociétés-mères et les sociétés filiales, ne paraissent satisfaisant au regard de la réalité économique des entreprises et des responsabilités sociétales et environnementales qui sont les leurs. Si une définition générale de l'entreprise peut être retenue à ce stade des recherches, la plus satisfaisante est certainement la définition prétorienne d'unité économique et sociale (UES) qui, selon la formule de Michel Despax : « réunifie ce que le droit des sociétés divise »<fnref n="1233" />.

343. Plus précisément, l'unité économique et sociale est un « outil de recomposition du cadre de l'entreprise » qui permet de « considérer que plusieurs entités juridiques distinctes constituent, en droit du travail, une entreprise unique »<fnref n="1234" />. L'UES est d'origine prétorienne et utilisée en droit du travail pour appréhender un découpage sociétaire à la lumière des règles de la représentation collective (a). La récente jurisprudence laisse toutefois entrevoir la possibilité de son extension au droit des sociétés et de l'environnement (b).

### a. Une notion d'origine jurisprudentielle

344. La notion d'UES se rapproche du groupe de sociétés par l'existence d'une unité économique mais s'en distingue par l'absence d'unité sociale<fnref n="1235" />. En effet, l'UES n'est employée qu'en droit du travail afin de vérifier l'existence et l'effectivité d'une représentation collective dans l'entreprise.

345. L'UES a été développée dans un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 23 avril 1970¹²³⁶, dans lequel celle-ci a utilisé la qualification d'unité économique et sociale pour : « appréhender la réalité d'une collectivité de salariés au-delà

<footnote n="1233">¹²³³ Expression attribuée à Michel Despax sans référence exacte par BARTHELEMY Jacques, « Représentativité patronale et notion de branche », Droit social, 2014, p. 207 : « L'existence d'organisations patronales répond à des objectifs divers, même si sont prioritaires ceux d'ordre économique. D'où une première difficulté liée à la distinction entre entreprise et entrepreneur. Le droit des sociétés peut, eu égard à sa finalité, les confondre sans dommage. Pas le droit du travail en raison de sa fonction protectrice génétique du travailleur, même si, à l'instar de celui des sociétés, il peut être aussi une technique d'organisation de l'entreprise. On se souvient de la très belle expression de Michel Despax : « Le droit du travail réunifie ce que le droit des sociétés divise » ; en d'autres termes, la définition de l'entreprise n'est pas la même dans les deux disciplines, la notion, plus économique que juridique, rendant inévitable des définitions fonctionnelles. » ; On retrouve également cette expression attribuée par le même auteur à Michel Despax, alors rapporteur au sein du Conseil économique et social dans un avis en date du 28 avril 1993 relative à la situation de l'entreprise individuelle, JORF Avis et rapports du Conseil économique et social, 1993, n°5, NOR : CES x 9200 106 v, 14 mai 1993.</footnote>

<footnote n="1234">¹²³⁴ CEA Aurélie, *L'unité économique et sociale en droit du travail*, Thèse, Bordeaux, 2016, 538 p., v. résumé.</footnote>

<footnote n="1235">¹²³⁵ PETIT Franck, « Unité économique et sociale », in *Répertoire de droit du travail*, Dalloz, novembre 2018, spéc.66 : « si l'existence d'une unité économique ne fait guère de doute au sein d'un groupe, il lui manque le plus souvent le second critère – l'unité sociale – qui permet de caractériser l'unité économique et sociale ; les groupes de sociétés se constituent souvent sur la base d'activités diversifiées et rassemblent en conséquence des personnels eux-mêmes diversifiés qu'il est impossible du point de vue conceptuel de rassembler au sein d'un ensemble homogène. »</footnote>

<footnote n="1236">¹²³⁶ Crim. 23 avr. 1970, Bull. crim. no 144 ; JCP 1972. II. 17046. - Soc. 8 juin 1972, Bull. civ. V, n° 418.</footnote>
des découpages sociétaires et contractuels » et « sanctionner un découpage frauduleux, effectué afin d'échapper à l'application des dispositions relatives à la représentation collective »<fnref n="1237" />. Aujourd'hui, la jurisprudence continue d'employer l'UES afin de « tirer les conséquences des liens étroits qui peuvent unir plusieurs sociétés »<fnref n="1238" />. Pour caractériser une telle UES et lui appliquer le droit du travail, la jurisprudence recherche s'il existe un pouvoir de direction unique entre les différentes entités, dont le périmètre s'apprécie au regard de la similarité ou de la complémentarité des activités, ainsi qu'à travers l'existence d'une communauté de travailleurs<fnref n="1239" />. Il est néanmoins admis qu'une société dépourvue de salariés puisse appartenir à une UES comme cela a été jugé pour une société holding qui détenait les participations de l'ensemble des sociétés filiales<fnref n="1240" />. En réalité, cette appréciation large de l'UES n'est qu'apparente puisque la personnalité morale ne lui est pas reconnue, il ne s'agit que d'une assimilation fictive à cette dernière pour les besoins de l'applicabilité des règles du droit du travail<fnref n="1241" /> et non pas d'une définition de l'entreprise. Dès lors, si l'UES a pour fonction de mette en œuvre le droit du travail, il serait opportun d'utiliser également cette fiction pour la mise en œuvre du droit des sociétés et du droit de l'environnement.

## b. Une extension possible de l'UES en droit des sociétés et de l'environnement

346. Par hypothèse, la notion d'UES pourrait être judicieusement utilisée pour sanctionner les montages sociétaires d'une entreprise cherchant à échapper à ses responsabilités au-delà du seul droit du travail. Constatant que l'entreprise reste une notion non définie malgré sa fréquente utilisation dans la législation, avec notamment le droit des entreprises en difficulté, le contrat d'entreprise, le droit de la concurrence ou encore l'article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui proclame la liberté d'entreprise, Guillaume Blanc-Jouvan se demande si la notion d'unité économique et sociale peut être utilisée pour donner une définition unitaire de l'entreprise au-delà de son application dans le droit de la représentation du personnel<fnref n="1242" />. En d'autres termes, il s'agit

<footnote n="1237">¹²³⁷ GRÉVY Manuela, « Syndicats professionnels (I – Droit syndical dans l'entreprise) », *Répertoire de droit du travail*, Dalloz, octobre 2010, actualisation juin 2016, spéc. 347.</footnote>

<footnote n="1238">¹²³⁸ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1239">¹²³⁹ Cass. soc., 15 mai 2001, n°00-60048, Bull. civ. V, n° 173 ; Nécessité de caractériser la concentration entre les même mains du pouvoir de direction des sociétés concernées : « Attendu que l'unité économique et sociale entre plusieurs personnes juridiquement distinctes nécessite notamment que les éléments qui la composent soient soumis à un pouvoir de direction unique » ; Cass. soc. 12 janvier 2005, n° 03-60477, Bull. civ. V, n°5 : « une unité économique et sociale peut exister entre deux sociétés, même si l'activité de l'une, dans son ensemble, n'est complémentaire que de l'activité d'un secteur de production de l'autre ». Pour de plus amples précisions v° CEA Aurélie, *L'unité économique et sociale en droit du travail*, préc., p. 122 et s.</footnote>

<footnote n="1240">¹²⁴⁰ CEA Aurélie, *L'unité économique et sociale en droit du travail*, préc., p. 172 ; Cass. soc., 16 décembre 2008, n° 07-43875, Bull. civ. V, n° 255.</footnote>

<footnote n="1241">¹²⁴¹ V° CEA Aurélie, *L'unité économique et sociale en droit du travail*, Thèse, Bordeaux, 2016, p. 24 et 489 ; Cass. soc. 16 déc. 2008, n° 07-43875 : « si la reconnaissance d'une UES permet l'expression collective de l'intérêt des travailleurs appartenant à cette collectivité, elle ne se substitue pas aux entités juridiques qui la composent, de sorte qu'elle n'a pas la personnalité morale ». ; v. aussi sur la théorie de la fiction et la qualification de sujet de droit, p.324.</footnote>

<footnote n="1242">¹²⁴² BLANC JOUVAN Guillaume, « L'unité économique et sociale et la notion d'entreprise », *Droit social*, 2005, p.68, spéc. 5.</footnote>
d'envisager l'UES comme permettant de reconstituer l'entreprise là où les découpages sociétaires inviteraient à en constater plusieurs<fnref n="1243" />. Dans sa réflexion, Guillaume Blanc-Jouvant indique qu'il s'agit dépasser la « vocation marginale »<fnref n="1244" /> initiale de la notion d'UES, utilisée pour sanctionner le montage sociétaire frauduleux visant à « briser une unité économique et sociale »<fnref n="1245" /> aux fins d'échapper aux obligations de représentation du personnel. L'auteur observe que l'UES est désormais dotée d'une « vocation ambitieuse » au regard de l'évolution jurisprudentielle dans l'utilisation de cette notion<fnref n="1246" />.

347. Basculant d'une approche subjective fondée sur l'intention frauduleuse de l'entreprise d'échapper à ses obligations, la jurisprudence adopte désormais une approche objective. En effet, dans une décision remarquée rendue par la chambre sociale le 21 novembre 2018, la Cour de cassation a jugé dans un attendu de principe : « qu'au sein d'un groupe, une unité économique et sociale (UES) peut être reconnue par convention ou par décision de justice entre des entités juridiquement distinctes qu'elles soient ou non dotées de la personnalité morale, dès lors qu'est caractérisée entre ces structures, d'une part, une concentration des pouvoirs de direction à l'intérieur du périmètre considéré ainsi qu'une similarité ou une complémentarité des activités déployées par ces différentes entités, d'autre part, une communauté de travailleurs résultant de leur statut social et de conditions de travail similaires pouvant se traduire en pratique par une certaine mutabilité des salariés »<fnref n="1247" />.

348. Dès lors que les éléments caractéristiques de l'UES sont réunis, la Haute juridiction indique par cet arrêt que la recherche de la personnalité morale est rendue inopportune et qu'il est donc possible de s'affranchir du voile de la personnalité morale pour reconnaître une UES. Cette affirmation doit toutefois d'être nuancée puisque la solution vaut « au sein d'un groupe » et il n'est pas certain qu'une application similaire puisse être retenue en dehors de cette hypothèse.

349. A tout le moins, l'arrêt du 21 novembre 2018 de la chambre sociale indique l'actuelle voie choisie par le juge. Ce dernier tend à prendre davantage en considération la réalité économique et juridique de l'entreprise, en écartant la nécessité d'une personne morale pour caractériser l'UES au sein d'un groupe de sociétés. Si cet arrêt relève du droit du travail, il n'est pas exclu que le juge puisse un jour étendre sa solution et reconnaitre

<footnote n="1243">¹²⁴³ NADAL Sophie, « L'entreprise reconstituée : l'unité économique et sociale », in *Répertoire de droit du travail*, Dalloz, janvier 2018, spéc. 183.</footnote>

<footnote n="1244">¹²⁴⁴ BLANC JOUVAN Guillaume, « L'unité économique et sociale et la notion d'entreprise », préc., spéc. 19.</footnote>

<footnote n="1245">¹²⁴⁵ *Ibid*., spéc. 5.</footnote>

<footnote n="1246">¹²⁴⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1247">¹²⁴⁷ Cass. com. 21 nov. 2018, n°16-27690, Gaz. Pal., n°41, 27 nov. 2018, p.38, note BERLAUD Catherine, « Evolution de la notion d'UES » : « L'arrêt illustre la continuité de la jurisprudence de la chambre sociale qui tend à s'approcher au plus près de la réalité sociale. En effet, cette exception concerne la situation particulière des groupes de sociétés internationaux, dont les choix organisationnels peuvent conduire à dissocier juridiquement des communautés de travailleurs qui continuent en pratique à travailler ensemble, sous la direction d'un responsable commun et relèvent en réalité d'une représentation du personnel commune. » ; BUGADA Alexis, « Inclusion d'une succursale d'une société étrangère dans le périmètre d'une UES », BJS 2019, p. 23.</footnote>
l'unité économique et sociale en droit des sociétés et en droit de l'environnement. Celui-ci
pourrait par exemple employer la notion de communauté d'intérêt – soit l'existence de
liens économiques ou de gestion – pour apprécier l'existence d'une entreprise, ce qui
permettrait alors d'éviter la démonstration d'un pouvoir de direction unique<fnref n="1248" />. La
caractérisation d'un intérêt social unique ou unitaire, pourrait par ailleurs permettre de
caractériser l'existence d'une entreprise à partir de l'analyse de l'intérêt social de chaque
entité. Hypothèse qui peut être rapprochée en droit des biens de « l'entreprise indivise »
familiale, dans laquelle les indivisaires partagent un intérêt commun, celui de l'intérêt
supérieur de l'entreprise indivise<fnref n="1249" />. Une telle solution pourrait alors favoriser la recherche
de responsabilité d'entités composant l'UES pour les dommages sociaux ou
environnementaux causés par leur activité économique dispersée, mais néanmoins liée par
une même communauté d'intérêts ou par un intérêt social unitaire. Aussi, il pourrait être
possible de caractériser une entreprise unique à partir de différentes PME qui
entretiennent des liens suffisamment caractérisés par leur « solidité »<fnref n="1250" /> et poursuivent en
commun un objectif de partage des résultats<fnref n="1251" />.

350. En définitive, c'est peut-être davantage à travers la caractérisation d'une « nouvelle forme de contrat »<fnref n="1252" /> que répond la définition de l'entreprise unique, en particulier s'il est possible d'identifier l'existence d'un « contrat solidaire »<fnref n="1253" />, c'est-à-dire un contrat qui associe fonction économique (échange, organisation, coopération) et solidarisme contractuel<fnref n="1254" />. En ce sens, la recherche de formes d'organisation d'une activité économique réunissant des intérêts divergents autour d'un intérêt commun supérieur, existe déjà comme l'illustrent les entreprise hybrides qui mêlent caractère lucratif et non lucratif<fnref n="1255" />.

<footnote n="1248">¹²⁴⁸ Cass. soc., 15 mai 2001, n°00-60048, Bull. civ. V, n° 173 ; Nécessité de caractériser la concentration entre les même mains du pouvoir de direction des sociétés concernées : « Attendu que l'unité économique et sociale entre plusieurs personnes juridiquement distinctes nécessite notamment que les éléments qui la composent soient soumis à un pouvoir de direction unique ».</footnote>

<footnote n="1249">¹²⁴⁹ CHAMOULAUD-TRAPIERS Annie, « Entreprise indivise et ruptures familiales : la sauvegarde de l'intérêt commun », LPA, n°93, 9 mai 2014, p.9.</footnote>

<footnote n="1250">¹²⁵⁰ MEKKI Mustapha, : « Le contrat : entre liberté et solidarité », in SUPIOT Alain (dir.), *Face à l'irresponsabilité : la dynamique de la solidarité*, Collège de France, 2018, p. 93 « Solidarité vient en réalité de l'obligation in solidum qui désigne les débiteurs solidaires d'un dommage causé à autrui. On dit par exemple des parents qu'ils sont responsables in solidum des dommages causés par leur enfant mineur. À vrai dire, la traduction de « in solidum » ne devrait pas être « solidarité » mais « solidité ». »</footnote>

<footnote n="1251">¹²⁵¹ A l'inverse de ce qu'à pu juger la CA Paris, 24 nov. 1989, JCP E, 1991, p.61, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain : La collaboration de deux personnes ne caractérise pas une société lorsque chacune d'entre elles poursuit un objectif propre.</footnote>

<footnote n="1252">¹²⁵² MEKKI Mustapha, : « Le contrat : entre liberté et solidarité », préc.</footnote>

<footnote n="1253">¹²⁵³ *Ibid.* : « Ce qui caractérise ces nouvelles formes de contrats est leur caractère hybride. Ainsi, comme le résume parfaitement Teubner, philosophe de l'autopoïèse, entre « les deux formes organisationnelles que sont l'entreprise et le marché « se développe toute une panoplie d'accords hybrides : « hybrides, réseaux, contrats symbiotiques, menottes dorées, quasi-entreprises, quasi-sociétés» (G. Teubner, Le Droit. Un système autopoiétique, Paris, PUF, 1993) ». Un troisième ordre économique émerge alors entre contrat et société. »</footnote>

<footnote n="1254">¹²⁵⁴ *Ibid*, l'auteur indique que ce solidarisme contractuel passe notamment par la bonne foi ou le principe d'équilibre contractuel, la pérennité contractuelle et une immixtion plus importante du juge dans la sphère du contrat : « le but est de lutter contre les excès du libéralisme et la dictature du marché en limitant les méfaits de l'égoïsme contractuel au profit d'une plus grande coopération entre les parties. » ; rapp., HOUIN-BRESSAND Caroline, DAMAS Nicolas (dir), « Dossier : La rupture brutale des relations commerciales établies (I) », AJ contrat, 2019, p.7 et s.</footnote>

<footnote n="1255">¹²⁵⁵ TCHOTOURIAN Ivan, « L'inconnu de la réforme de l'objet social », BJS, 2018, p. 134 ; rapp. TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », Revue Lamy droit des affaires, n°142, 1er nov. 2018</footnote>
CONCLUSION DU CHAPITRE I

351. De la notion de société commerciale, il est constaté qu'elle apparaît essentiellement réduite à un but lucratif, ce qui limite la caractérisation d'éléments d'une entreprise, sinon sobre, au moins sociétalement responsable. Toutefois, il est observé que l'emploi de la notion d'entreprise en droit de l'Union européenne ou par la loi sur le devoir de vigilance, ainsi que l'utilisation du concept d'unité économique et sociale, permet de concevoir la responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise plus largement que s'il fallait s'en tenir à la définition prévue par l'article 1832 du Code civil. Pourtant, le législateur n'envisage aucune modification de ce dernier. La réforme proposée de l'article 1833 du code civil constitue en revanche une incontestable avancée de l'intégration dans la loi de l'exigence de transition écologique. Malgré les critiques et oppositions dont fait l'objet cette réforme, celle-ci s'inscrit pleinement dans le mouvement de prise en compte de la RSE dans le code civil<fnref n="1256" />. Aussi, quand bien même les effets des éventuelles nouvelles dispositions sont discutables, il reste que la métamorphose progressive de la société commerciale en entreprise est une constante poursuivie par le législateur. Plusieurs éléments témoignent de la pertinence de l'entreprise : la législation relative au devoir de vigilance montre combien il peut être utile d'appréhender l'activité économique largement, précisément lorsque des sociétés en contrôlent d'autres pour ne constituer qu'une seule réalité économique. Dans le sens d'une réalité économique saisie par le droit, l'unité économique et sociale utilisée en droit du travail permet d'écarter<fnref n="1257" /> les frontières de la personnalité morale de la société commerciale<fnref n="1258" />.

352. Utiliser la notion d'entreprise va ainsi dans le sens d'un réalisme économique dont doit faire preuve le droit. Aussi, l'approche inversée du droit de l'Union européenne qui reconnaît l'entreprise et rejette la forme juridique sociétaire semble désormais s'étendre au droit français, si l'on s'en tient à la législation la plus récente qui entend mettre en avant la notion d'entreprise<fnref n="1259" />. L'existence d'un mouvement de modification de la société commerciale, elle-même au profit de l'entreprise semble difficile à nier. Entité plus pertinente car correspondant davantage à la réalité économique, l'entreprise sous ses déclinaisons employées par le juge lui permet d'aller dans certaines branches du droit au-delà des découpages juridiques sociétaires, par exemple pour l'UES ou le groupe de sociétés<fnref n="1260" />. Dès lors, il apparaît normal de se questionner sur la pertinence terminologique

<footnote n="1256">1256 DESBARATS Isabelle, « De l'entrée de la RSE dans le code civil », Droit social, 2019, p. 47.</footnote>

<footnote n="1257">1257 Cass. com. 21 nov. 2018, n°16-27690, préc.</footnote>

<footnote n="1258">1258 TRÉBULLE François-Guy, « Les frontières de l'entreprise vues au prisme des enjeux environnementaux », Cahiers de droit de l'entreprise, n°5, septembre 2017, dossier, p. 29 ; ROLLAND Blandine, « 3 questions – Un nouveau concept : l'entreprise élargie ? », JCP E, n°42, 18 oct. 2018, veille, p. 783; et le colloque du CERDACC du 25 octobre 2018 consacré à cette thématique, préc.</footnote>

<footnote n="1259">1259 V° le projet de loi PACTE, préc. et sa version définitive avec la loi n°2019-486 du 22 mai 2019, JORF, 23 mai 2019.</footnote>

<footnote n="1260">1260 V° not. en ce sens Cass. com. 19 déc. 2018, n°17-27947 : « si le principe de l'autonomie de la personne morale impose d'apprécier séparément les conditions d'ouverture d'une procédure collective à l'égard de chacune des sociétés d'un groupe, rien n'interdit au tribunal, lors de l'examen de la solution proposée pour chacune d'elles, de tenir compte, par une approche globale, de la cohérence du projet au regard des solutions envisagées pour les autres sociétés du groupe », note FARHI Sarah, « Réalité juridique versus réalité économique : le groupe en procédure collective », Gaz. Pal. 2019, p. 23.</footnote>
qu'il convient d'employer pour désigner l'entité juridique exerçant une activité
économique. En réalité, il ressort surtout de ces interrogations qu'il est de plus en plus
difficile de se contenter d'une réalité juridique statique de l'entreprise. Tandis que la
pratique tend à envisager une réalité juridique dynamique de l'entreprise, qui intègre
notamment l'idée d'un comportement responsable, vertueux ou sobre, le droit est de
moins en moins amené à méconnaître l'entreprise. Le dépassement de l'enveloppe
sociétaire classique s'observe déjà par l'existence et le développement de formes
originales d'exercice d'activités économiques qui semble accélérer le mouvement de
transformation de la société commerciale. Situées à la croisée entre lucrativité et
satisfaction d'un intérêt collectif, entre société commerciale et association, ces formes
statutaires spécifiques sont qualifiables de sociétés hybrides<sup>1261</sup> ou d'entreprises non-
capitalistes<sup>1262</sup>. Celles-ci constituent véritablement les premières formes de sociétés
commerciales responsables ou plus précisément, à plus forte responsabilité en raison de
leur forme sociétaire. Evolution de la forme classique de société commerciale limitée à un
but lucratif, ces sociétés hybrides sont une forme primaire et préalable de l'entreprise
sobre.

<footnote n="1261">1261 TCHOTOURIAN Ivan, « L'inconnu de la réforme de l'objet social », BJS, 2018, p. 134 ; rapp. TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », Revue Lamy droit des affaires, n°142, 1er nov. 2018. Il s'agit par exemple de la *benefit corporation*.</footnote>

<footnote n="1262">1262 HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. des sociétés, 2012, p.671.</footnote>