patrimoine-environnement et le sujet de droit puisque par définition toute personne a un patrimoine et inversement un patrimoine relève d'une personne. C'est alors la notion de « commun »<fnref n="2382" /> qui permet de conférer au patrimoine un caractère fonctionnel, dans le sens nouveau de « patrimoine-communauté » selon l'expression de Judith Rochfeld et tourné vers la nation, l'Humanité, la préservation des ressources, la protection des générations futures<fnref n="2383" />. En ce sens, Jérôme Attard souligne la fonction de transmission du patrimoine à un groupe, déjà contenue dans la notion romaine de patrimonium<fnref n="2384" />. Il avance l'idée que le concept « d'environnement-patrimoine commun » permet de la même façon une transmission à un ensemble, constitué de la nation ou de l'Humanité<fnref n="2385" />. Ce patrimoine commun pouvant alors constituer une « troisième voie entre le libéralisme et le collectivisme », une « valeur devant servir de référence à tout comportement humain »<fnref n="2386" />.

808. Face à ces propositions, Jérôme Attard est pourtant contraint de rappeler l'absence de personnalité juridique de la nation ou de l'Humanité et partant de la possibilité de « transmission » de cet environnement-patrimoine commun, en l'absence de personne de rattachement<fnref n="2387" />. La proposition du professeur Ost prend alors tout son sens. En effet, l'attribution d'un régime propre – le régime patrimoine – à l'environnement permettrait d'envisager l'établissement de liens de droit spécifiques, en dehors des catégories classiques des biens et des personnes. Ainsi, tout comme les biens sont meubles ou immeubles, tout élément ni uniquement qualifiable de bien ou de personne, pourrait être intégré dans le régime des éléments appartenant au régime-patrimoine. Cette proposition aboutirait alors à un renouvellement juridique avec la création d'un Livre VI dans le Code civil, consacré au patrimoine commun.

809. Serait-il pour autant nécessaire d'aboutir à la création d'un régime spécifique pour le patrimoine commun ? Pas nécessairement, si l'on s'en tient aux textes visés précédemment. En effet, les textes susvisés désignent l'environnement comme un patrimoine, à la fois « naturel » et « commun ». Or, celui-ci ne peut être réduit à un ensemble de « biens » qui appartient à la nation et dont chacun doit veiller à la sauvegarde<fnref n="2388" />. Il est par exemple difficile de qualifier de « bien », le maintien des équilibres biologiques ou encore le territoire ou la diversité des espèces animales et végétales<fnref n="2389" />, alors que l'Homme est encore incapable de connaître l'intégralité de la biodiversité présente sur la planète. Ce ne sont pas des biens et encore moins un stock de

<footnote n="2382">²³⁸² V° CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Repenser l'article 714 du Code civil français comme une porte d'entrée vers les communs », RIEJ, 2018/2, vol. 81, pp. 297-330.</footnote>

<footnote n="2383">²³⁸³ ROCHFELD Judith, *Les grandes notions du droit privé*, Thémis droit, PUF, 1ère éd., 2011, v° *Notion n°6*, *Le patrimoine*, p. 342.</footnote>

<footnote n="2384">²³⁸⁴ ATTARD Jérôme, « Le fondement solidariste du concept environnement patrimoine commun », RJE, 2/2003, p. 164.</footnote>

<footnote n="2385">²³⁸⁵ *Ibid.*, p. 165.</footnote>

<footnote n="2386">²³⁸⁶ *Ibid.*, p.163</footnote>

<footnote n="2387">²³⁸⁷ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2388">²³⁸⁸ V° CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc., v° chose.</footnote>

<footnote n="2389">²³⁸⁹ Préambule de la Charte de l'environnement ; loi n°76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature ; art. L110-1 al.1er du code de l'environnement, V. aussi l'article L101-1, al.1er du code de l'urbanisme qui dispose que : « Le territoire est le patrimoine commun de la nation. »</footnote>
biens, mais une universalité de choses – *res communis* ou *res communes omnium*<fnref n="2390" /> - qui appartiennent à tous et par conséquent dont la protection est commune, ces choses s'inscrivent dans le patrimoine commun et sont qualifiables de « communs »<fnref n="2391" />. Aussi, ne pouvant être rangé ni dans la catégorie des biens, ni dans celle des personnes, l'environnement pourrait se voir attribuer la qualité d'associé d'une société, au titre du régime-patrimoine et à condition de le prévoir dans les statuts, lorsqu'un élément de l'environnement, un équilibre biologique par exemple, entrerait dans le patrimoine commun. Néanmoins, cela ne résout pas la difficulté de la définition exacte d'un tel régime du patrimoine commun et quels en seraient les critères d'application.

810. Il reste qu'en droit positif, d'après la distinction fondamentale opérée par le code civil entre les personnes et les biens, il n'existe pas de troisième catégorie dans laquelle pourrait s'inscrire l'environnement, en qualité de patrimoine des personnes constitutives de la nation. Partant, si l'environnement est un patrimoine commun, ou un ensemble de *res communes omnium*, ses éléments individualisés peuvent toutefois faire l'objet de droits de propriété et d'usage exclusifs en l'absence de limitations suffisantes<fnref n="2392" />. C'est justement cette conséquence qui entraîne la possibilité pour une entreprise d'endommager ce patrimoine commun, d'en disposer sans prendre en considération les besoins des générations présentes et futures, c'est-à-dire en faisant abstraction de la nécessaire préservation de sa substance qui appartient à tous. Pour contourner cette difficulté et en l'absence d'une troisième catégorie existante entre objet et sujet de droit, la littérature juridique a proposé d'attribuer la personnalité juridique à des éléments de l'environnement en procédant, par fiction, à une subjectivisation de la nature<fnref n="2393" />. Ces éléments pourraient offrir une piste intéressante en faveur de la représentation de l'intérêt environnemental dans l'entreprise sobre.

<footnote n="2390">2390 Dans un sens plus large que l'article 714 du code civil, il s'agit des choses communes dont la protection importe à chacun. A distinguer de l'article 714 al. 1er du code civil : « il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous ». En ce sens v. CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Repenser l'article 714 du Code civil français comme une porte d'entrée vers les communs », RIEJ, 2018/2, vol. 81, pp. 297-330.</footnote>

<footnote n="2391">2391 CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « Repenser l'article 714 du Code civil français comme une porte d'entrée vers les communs », préc.</footnote>

<footnote n="2392">2392 V° les propositions de limitation d'usage du patrimoine commun ou « régime de patrimonialisation » chez OST François, *La nature hors la loi*, éd. La découverte, 2003, pp.332-337, spéc. p.333 : « Le bien patrimonialisé est comme transfiguré : bien qu'appartenant encore au monde des choses ordinaires et restant le plus souvent susceptible d'appropriation, il est mis désormais sous la protection d'un intérêt supérieur, qui en finalise le régime juridique ».</footnote>

<footnote n="2393">2393 THOMAS Yan, « Le sujet de droit, la personne et la nature. Sur la critique contemporaine du sujet de droit », *Le Débat* 1998/3 (n° 100), p. 92 : « Contre l'omnipotence d'un désir de maîtrise de la nature qui caractériserait le nouveau sujet de droit dans l'univers de la technique et du marché, de nombreux juristes, américains, allemands, français, proposent des réponses qui, curieusement, loin de déconstruire la catégorie juridique de sujet, ne font que l'affirmer et l'étendre. Ces juristes ne proposent rien de moins qu'instituer la nature elle-même en sujet de droit.»</footnote>
## B. Les tentatives ou consécrations de personnification de l'environnement

811. La personnification de la nature, de l'environnement, de la biodiversité ou de ses éléments tels que les animaux n'est pas une question nouvelle. Elle a émergé au sein de la doctrine juridique dès les années 1970, lors du développement des législations sur la protection de la nature et du développement de grands projets portant atteinte à l'environnement. En réalité, la question de la personnification de l'environnement, à travers le statut juridique de l'animal, est envisagée en France dès le Moyen-âge et jusqu'à aujourd'hui (1). Par ailleurs, ce sont des éléments particuliers de l'environnement qui ont fait l'objet à l'étranger d'une tentative d'attribution ou d'une attribution effective de la personnalité juridique, par exemple à des arbres ou, plus récemment, à des fleuves<fnref n="2394" /> (2).

### 1. Le statut de l'animal en question ; des procès d'animaux au statut juridique spécifique de l'animal en France

812. Dans un nouvel article introduisant le livre II du code civil relatif aux biens, l'article 515-14 du code civil crée par la loi n°2015-177 du 16 février 2015 dispose que : « Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens. »<fnref n="2395" />. Si cet article peut paraître innovant, les animaux ont déjà pu connaître par le passé des périodes au cours desquelles on leur attribua « les signes d'une possible personnalité juridique »<fnref n="2396" />. L'exemple d'une truie exécutée par pendaison le 10 janvier 1457 à Savigny en Bourgogne, illustre une

<footnote n="2394">²³⁹⁴ V° DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui ; Gange et Yamuna », RJE, Lavoisier, 2017/3, vol. 42, p. 210</footnote>

<footnote n="2395">²³⁹⁵ Cette disposition n'est pas réellement nouvelle puisqu'elle s'inspire directement, de façon quelque peu modifiée, l'article 9 de la loi n°76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature, qui prévoyait déjà que : « Tout animal étant un être sensible doit être placé par son propriétaire dans des conditions compatibles avec les impératifs biologiques de son espèce ». Sur l'expression « être sensible » v. LEROY Jacques, « Brèves réflexions sur l'usage de l'expression être sensible appliquée à l'animal », Revue semestrielle de droit animalier, 2011, n°2, pp.11-16. La Déclaration de Toulon va même plus loin en proposant de voir les animaux comme des personnes physiques non-humaines et que la personnalité juridique doit leur être reconnue : BALMOND Louis, Caroline REGAD Caroline, RIOT Cédric, Déclaration de Toulon, 29 mars 2019. Proclamée à l'issue d'un colloque sur la personnalité juridique de l'animal à l'Université de Toulon : « Déclarons. Que les animaux doivent être considérés de manière universelle comme des personnes et non des choses. Qu'il est urgent de mettre définitivement fin au règne de la réification. Que les connaissances actuelles imposent un nouveau regard juridique sur l'animal. Qu'en conséquence, la qualité de personne, au sens juridique, doit être reconnue aux animaux. Qu'ainsi, par-delà les obligations imposées aux personnes humaines, des droits propres seront reconnus aux animaux, autorisant la prise en compte de leurs intérêts. Que les animaux doivent être considérés comme des personnes physiques non-humaines. Que les droits des personnes physiques non-humaines seront différents des droits des personnes physiques humaines. (...) ».</footnote>

<footnote n="2396">²³⁹⁶ CHAUVET David, La personnalité juridique des animaux jugés au Moyen-Age (XIIIème-XVIe sicèles), L'Harmattan, 2012, p. 27 ; v. aussi DIETRICH Gérard, Les procès d'animaux du Moyen Age à nos jours, thèse Lyon, 1961 ; et DELACOUR Albert, Les animaux et la loi pénale, thèse Paris, 1901. V. également sous un angle non-juridique DABOVAL Benjamin., Les animaux dans les procès du Moyen Age à nos jours, thèse Alfort, 2003, Ecole nationale vétérinaire d'Alfort, 2003.</footnote>
période au cours de laquelle il y eu des « procès d'animaux »<fnref n="2397" />. Aussi, le dommage causé par un animal était-il puni selon des règles identiques à celles appliquées aux hommes<fnref n="2398" /> et les jugements étaient « mûrement délibérés et gravement prononcés »<fnref n="2399" />. Toutefois, le scientisme<fnref n="2400" /> mis fin à certaines croyances et l'animal bascula de la créature divine à la qualification d'un bien meuble : « on était revenu aux seuls et vrais principes sur cette matière, en condamnant à une amende et à des dommages-intérêts le propriétaire de l'animal nuisible. On ne faisait plus le procès de la bête malfaisante, on ordonnait purement et simplement qu'elle fut assommée. »<fnref n="2401" />.

813. Aujourd'hui, l'animal ayant causé un dommage entraîne la responsabilité du fait des choses que l'on a sous sa garde selon les articles 1242 alinéa 1er et 1243 du code civil<fnref n="2402" />. Ainsi dans le cas d'un animal échappé de son propriétaire qui causerait un dommage, l'article 1243 du code civil dispose que « le propriétaire d'un animal, ou celui qui s'en sert, pendant qu'il est à son usage, est responsable du dommage que l'animal a causé, soit que l'animal fût sous sa garde, soit qu'il fût égaré ou échappé ». Le projet de réforme du droit des obligations présenté le 13 mars 2017 ne modifierait pas fondamentalement cette approche. Toutefois, l'alinéa 1er de l'article 1243 du code civil en projet, abandonnerait toute référence à l'animal en indiquant qu' « on est responsable de plein droit des dommages causés par le fait des choses corporelles que l'on a sous sa garde »<fnref n="2403" />.

814. Certes, selon l'ancienne rédaction de l'article 528 du code civil, l'animal était un bien meuble par nature<fnref n="2404" />. Cependant, le statut juridique de l'animal oscille entre objet et sujet

<footnote n="2397">²³⁹⁷ Pour une approche historique, LITZENBURGER Laurent, « Les procès d'animaux en Lorraine (XIVe – XVIIIe siècles), Revue Criminocorpus, Varia, [En ligne] mis en ligne le 20 décembre 2011, http://journals.openedition.org/criminocorpus/1200 », consulté le 09 juin 2018 ; Plusieurs écrits relatent ces évènements, en témoigne le cas d'une truie qui avait causé la mort d'un enfant de 5 ans. Celle-ci fut incarcérée, jugée et condamnée par la justice seigneuriale : « à être pendue par les pieds du derrière » (AGNEL Emilie, *Curiosité judiciaires et historiques du moyen-âge : Procès contre les animaux*, éd. J. Dumoulin, Paris, 1858, 47p., pp 9 et 11. D'autres cas sont rapportés tels qu'un pourceau pendu en 1473 pour avoir mangé un enfant dans son berceau.) ; Dans ce cas, « l'exécution était publique et solennelle ; quelquefois l'animal paraissait habillé en homme » (ibid) ; Cette affaire peut laisser perplexe aujourd'hui, mais le cas illustre la considération qui était accordée à l'animal. Pour des raisons d'ordre religieux, il était considéré comme une créature divine à l'équivalent de l'homme ( DABOVAL Benjamin, *Les animaux dans les procès du Moyen Âge à nos jours*, thèse Alfort, 2003, Ecole nationale vétérinaire d'Alfort, 2003, p.30).</footnote>

<footnote n="2398">²³⁹⁸ DABOVAL Benjamin, ibid., p.30</footnote>

<footnote n="2399">²³⁹⁹ AGNEL Emilie, *Curiosité judiciaires et historiques du moyen-âge : Procès contre les animaux*, éd. J. Dumoulin, Paris, 1858, 47 p., spéc. p.10</footnote>

<footnote n="2400">²⁴⁰⁰ C'est-à-dire l'avancée des sciences, notamment par les travaux de Copernic, Galilée, Newton, Darwin, qui par leurs découvertes désacralisent la nature perçue comme une création divine.</footnote>

<footnote n="2401">²⁴⁰¹ AGNEL Emilie, *Curiosité judiciaires et historiques du moyen-âge : Procès contre les animaux*, préc. spéc. 18</footnote>

<footnote n="2402">²⁴⁰² Son alinéa 1er dispose que l'on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde.</footnote>

<footnote n="2403">²⁴⁰³ Ministère de la justice, URVOAS Jean-Jacques (présenté par), *Projet de réforme de la responsabilité civile*, 13 mars 2017. Le nouvel article 1243 serait ainsi rédigé : « On est responsable de plein droit des dommages causés par le fait des choses corporelles que l'on a sous sa garde. Le fait de la chose est présumé dès lors que celle-ci, en mouvement, est entrée en contact avec le siège du dommage. Dans les autres cas, il appartient à la victime de prouver le fait de la chose, en établissant soit le vice de celle-ci, soit l'anormalité de sa position, de son état ou de son comportement. Le gardien est celui qui a l'usage, le contrôle et la direction de la chose au moment du fait dommageable. Le propriétaire est présumé gardien. ».</footnote>

<footnote n="2404">²⁴⁰⁴ L'ancien article 528 du code civil disposait que : « Sont meubles par leur nature les animaux et les corps qui peuvent se transporter d'un lieu à un autre, soit qu'ils se meuvent par eux-mêmes, soit qu'ils ne puissent changer de place que par l'effet d'une force étrangère.»</footnote>
de droit, l'animal n'est plus exactement une chose mais n'est pas tout à fait un sujet de
droit puisqu'il est désormais considéré selon l'article 515-14 du code civil comme un
« être vivant doué de sensibilité »<fnref n="2405" />. Toutefois, une telle approche ne modifie pas le fait
qu'une entreprise puisse continuer à élever des animaux sans qu'ils ne soient qualifiés de
sujet de droit et disposant des droits y attachés. Il en résulte cependant que le statut de
l'animal marque une avancée dans la nécessité d'une meilleure prise en compte des
conditions d'élevage par l'entreprise. Cette dernière devant dès lors faire preuve d'une
plus grande attention qu'auparavant lorsque l'animal n'était qu'un bien meuble comme les
autres. Malgré cet article 515-14 du Code civil, les propos du professeur Jean-Pierre
Marguenaud restent d'actualité, il considère que : « dans un système juridique reposant
sur une distinction cardinale entre les personnes et les biens, qui sont les choses vues par
le Droit, les exigences toujours plus vivement ressenties de la protection des animaux
invitent à les faire sortir de la seconde catégorie où ils sont traditionnellement enfermés,
pour les faire accéder à la première où, depuis l'abolition de l'esclavage et de la mort
civile, figurent tous les êtres humains »<fnref n="2406" />. Aussi, la question de la personnalité juridique
des animaux est pour l'heure tranchée puisqu'ils restent soumis au régime des biens, ce
qui en toute logique ne permet pas de leur attribuer la qualité d'associé. Toutefois, il faut
concéder que leurs intérêts peuvent faire l'objet – au moins symboliquement – d'une plus
grande prise en compte et il pourrait être considéré que le comportement normalement
attendu d'une entreprise qui en ferait l'élevage eut été « augmenté » par cet article. Il y a
donc indirectement une certaine sobriété comportementale prévue par l'article 515-14 qui
fait de l'entreprise d'élevage d'animaux une entreprise au comportement sobre par la loi.
Outre les animaux, d'autres éléments de l'environnement ont pu faire l'objet à l'étranger
d'une tentative de personnification juridique.

## 2. La personnification de l'environnement pour sa protection

815. La personnification de l'environnement peut apparaître comme fantaisiste pour bien des juristes, pourtant, à y regarder de plus près, les développements issus de la *deep ecology* (a) semblent aujourd'hui s'amplifier en raison de la personnification d'éléments de l'environnement à l'étranger et fondé sur l'intérêt à protéger (b).

<footnote n="2405">²⁴⁰⁵ Code civil, art. 515-14 : « Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens. »</footnote>

<footnote n="2406">²⁴⁰⁶ MARGUENAUD Jean-Pierre, « La personnalité juridique des animaux à l'épreuve du langage représentatif : le désespoir du singe », Revue semestrielle de droit animalier, 2014, n°1, p.529. V. aussi la thèse de cet auteur *L'animal en droit privé*, Limoges, 1987, PUF, 1992, 577 p.</footnote>
a. L'écologie radicale et le défaut de comportement sobre

816. Bien avant que ne soit proclamée symboliquement une *Déclaration des droits de l'arbre*<fnref n="2407" />, la question « *should trees have standing ?* »<fnref n="2408" /> était posée dès 1972 par Christopher Stone. Dans un article resté célèbre, l'auteur américain s'interroge sur la possibilité de reconnaître des droits aux arbres à propos de la création d'une station de tourisme initiée par la société Walt Disney, dans le parc *Mineral King* situé aux Etats-Unis dans la *Sierra Nevada*<fnref n="2409" />. Le parc devait comporter un complexe évalué à 35 millions de dollars avec motels, restaurants, piscines, parkings et autres structures, en vue d'accueilir quotidiennement 14 000 visiteurs<fnref n="2410" />. Christopher Stone ne fut pas le premier auteur à s'interroger sur les droits de la nature, ainsi que l'expose Roderick Nash dans un ouvrage sur *Les droits de la nature* consacré à l'histoire de l'éthique environnementale et au mouvement *wilderness*<fnref n="2411" />. Mais c'est par cet article que Stone a été considéré comme un « représentant ou un porte parole de la deep ecology »<fnref n="2412" />, c'est-à-dire le mouvement de « l'écologie radicale »<fnref n="2413" /> qui consiste à sortir de l'anthropocentrisme et à réinscrire l'Homme au sein de son environnement, duquel il s'est détaché et éloigné<fnref n="2414" />.

817. Dans les faits, l'association de protection de l'environnement *Sierra Club* avait contesté le projet de Parc en arguant de la potentielle dégradation esthétique et naturelle de l'environnement. Il pourrait être affirmé aujourd'hui que l'absence de sobriété du projet fut dénoncée en raison de la destruction de nombreux arbres. Après une procédure en

<footnote n="2407">²⁴⁰⁷ *Déclaration des droits de l'arbre*, proclamée lors d'un colloque sur les arbres remarquables à l'Assemblée nationale le 5 avril 2019, la déclaration indique que l'arbre est un être vivant qui ne peut être réduit à un simple objet et qu'il doit être considéré comme sujet de droit, y compris face aux règles qui régissent la propriété humaine.</footnote>

<footnote n="2408">²⁴⁰⁸ Traduisible par « Les arbres peuvent-ils avoir des droits ? » ou « Les arbres doivent-ils pouvoir plaider ? » pour la traduction française retenue in STONE Christopher, *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider* ? trad. de l'anglais par Tristant Lefort-Martine, préface de Catherine Larrère, éd. Le passager clandestin, 2017, 154 p.</footnote>

<footnote n="2409">²⁴⁰⁹ STONE Christopher, « Should Trees Have Standing -Toward Legal Rights for Natural Objects », Southern California Law Review, vol. 45, n°2, 1972, pp. 450–501.</footnote>

<footnote n="2410">²⁴¹⁰ Comme l'indique Catherine Larrère, en préface de la première traduction française de l'article de Christopher Stone parue en 2017: LARRERE Catherine, « Préface », in STONE Christopher, *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider* ? trad. de l'anglais par Tristant Lefort-Martine, éd. Le passager clandestin, 2017, p.8</footnote>

<footnote n="2411">²⁴¹¹ NASH Roderick, *The Rights of Nature. A History of Environnemental Ethics*, Madison, The University of Wisconsin Press, 1989 ; et NASH Rodercik (1967), *Wilderness and the American Mind*, New Haven, Yale University Press, 2001. Cités par LARRERE Catherine, « Préface », in STONE Christopher, *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider* ? trad. de l'anglais par Tristant Lefort-Martine, éd. Le passager clandestin, 2017, p.8. Stone s'inscrit selon Nash aux côtés d'auteurs comme Peter Singer, Arne Naess, James Lovelock.</footnote>

<footnote n="2412">²⁴¹² LARRERE Catherine, « Préface », in STONE Christopher, *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider* ? trad. de l'anglais par Tristant Lefort-Martine, éd. Le passager clandestin, 2017, p.9.</footnote>

<footnote n="2413">²⁴¹³ V. not. LEOPOLD Aldo, *Sand County Almanach. And sketches here and there*, Oxford, 1948, Oxford University Press (trad. française, *Almanach d'un comté des sables*, Paris, Aubier, 1995). Et aussi LOVELOCK James, *Gaïa, a new look at life on Earth*, Oxford University Press, 1979 (trad. Française: *La terre est un être vivant*, Paris, Flammarion, col. Champs, 1993). Sans oublier JONAS Hans, *Le principe Responsabilité. Une éthique pour la civilisation technologique*, Paris, Flammarion, coll. Champs, traduction de Greisch J., 1998, 470 p.</footnote>

<footnote n="2414">²⁴¹⁴ En témoigne les concepts d'anthropocène et de transhumanisme auxquels peuvent être ajoutés l'intelligence artificielle.</footnote>
première instance puis en appel, l'affaire arriva devant la Cour suprême des Etats-Unis<sup>2415</sup>. C'est à l'occasion de la mise en délibéré de l'affaire que Christopher Stone rédigea son article<sup>2416</sup> afin de fournir une liste de moyens juridiques en faveur de l'association.

818. Dans cet article, Stone concède tout d'abord que le motif de rejet de la demande de l'association *Sierra club* en première instance était fondé puisque que celle-ci ne démontrait pas en quoi elle subissait un dommage. Néanmoins, il indique ensuite que c'est le parc lui-même qui subirait un dommage par la création du projet controversé. Dans ses développements relatifs à la question de la personnalité juridique envisagée pour les arbres, Christopher Stone observe que l'Histoire a connu une accession difficile, pour certaines personnes, à la personnalité juridique ou à certains droits (enfants, femmes, aliénés, indiens, « Noirs » américains, personnes de religion juive, etc.). Il remarque que le droit est rempli de « titulaires de droits inanimés »<sup>2417</sup>. Par exemple les entreprises pour lesquelles chacun s'est pourtant accommodé à reconnaître des droits<sup>2418</sup>. Ainsi, selon certains auteurs, l'argument développé par Stone : « consiste à faire valoir qu'après l'éclosion du droit des Noirs, après l'apparition du droit des femmes et, aujourd'hui des enfants, celui des animaux et des arbres est enfin venu »<sup>2419</sup>. En effet, selon Stone, il n'y a aucune réponse au fait que la Nature ne puisse pas parler, pourtant les entreprises ne le peuvent pas non plus, de la même façon que pour les Etats, les nourrissons, les incapables, les collectivités ou les universités pour qui la parole est, en réalité, portée par des juristes. Aussi, Stone prend l'exemple des personnes placées sous protection juridique pour lesquelles c'est une autre personne qui les aidera à gérer et à protéger leurs biens et intérêts. Il poursuit sa démonstration par l'exemple des entreprises en difficulté qui ont également besoin d'être assistées. Dans un souci de cohérence, Christopher Stone plaide ainsi pour un système dans lequel une personne – une association de protection de l'environnement par exemple<sup>2420</sup> – percevant un danger pour un élément naturel, puisse

<footnote n="2415"><sup>2415</sup> A la demande de l'association, le juge de première instance prononça la suspension du projet en estimant que l'affaire avait soulevé un éventuel excès de pouvoir de l'administration, suffisamment important et sérieux, pour justifier une injonction préliminaire. Sur appel interjeté par les porteurs du projet, les juges de la Cour d'appel de Californie infirmèrent la première décision et considérèrent que l'association n'avait pas d'intérêt à agir au motif ; qu'elle n'était pas lésée dans ses intérêts par le projet envisagé et qu'il n'était pas démontré que le projet porterait une atteinte telle, qu'elle nécessiterait une suspension du projet : v° United States Supreme Court, 19 april 1972, Sierra Club v. Morton, n° 70-34 : « the court noted that there was "no allegation in the complaint that members of the Sierra Club would be affected by the actions of [the respondents] other than the fact that the actions are personally displeasing or distasteful to them" (...) Alternatively, the Court of Appeals held that the Sierra Club had not made an adequate showing of irreparable injury and likelihood of success on the merits to justify issuance of a preliminary injunction. The court thus vacated the injunction. ».</footnote>

<footnote n="2416"><sup>2416</sup> STONE Christopher, « Should Trees Have Standing -Toward Legal Rights for Natural Objects », Southern California Law Review, vol. 45, n°2, 1972, p. 450-501.</footnote>

<footnote n="2417"><sup>2417</sup> A rapprocher de DEMOGUE René, *La notion de sujet de droit : caractère et conséquences*, Paris, éd. Larose, 1909, 45 p., spéc. 8 : « Je puis aussi faire valoir comme sujets de droit des animaux, des choses inanimées, comme des œuvres d'art. ». Se référant à BEKKER, note infra. Et également à BOCKING, *Pandekten*, 2ème éd., t. I, p.231 et CANSTEIN, *Grünhut's Zeitsehrift*, 1882, qui selon Demogue, « ont accepté les animaux et les être inanimés comme sujets de droit. » ; v. aussi JOSSERAND Louis, *De la responsabilité du fait des choses inanimées*, Paris, éd. A. Rousseau, 1897, 129 p.</footnote>

<footnote n="2418"><sup>2418</sup> V° en ce sens MOUBSIT Hassna, *La représentation en droit des sociétés*, thèse, L'Harmatan, coll. Logiques juridiques, 2013, 575 p.</footnote>

<footnote n="2419"><sup>2419</sup> FERRY Luc, RICHARD Michel., THEIS Laurent, « Arbre de droite, arbre de gauche », Le Point, 16 juin 2000.</footnote>

<footnote n="2420"><sup>2420</sup> STONE Christopher, précité. Cette personne pourrait potentiellement être l'association *Sierra Club, Les amis de la Terre*, etc.</footnote>
demander à un tribunal la création d'un « guardianship », c'est-à-dire la désignation d'un
tuteur chargé de protéger les intérêts, les droits propres de l'intérêt environnemental.
Aussi, si l'environnement est dénué de puissance de volonté<fnref n="2421" />, cette « volonté » ou plutôt
cet intérêt, doit être exprimé par une volonté humaine<fnref n="2422" />. Sur cette idée de guardianship
ou Verfüger chez le juriste allemand Bekker<fnref n="2423" />, le droit des sociétés connaît bien les
difficultés de représentation de la volonté d'une personne. Ainsi, lors d'une mésentente
entre les associés qui conduit la paralysie des organes sociaux et expose la société à un
péril imminent pour la société en considération de l'intérêt social de la société, le blocage
peut être résolu par la désignation d'un administrateur provisoire à la demande d'un
associé<fnref n="2424" />. Or cette mésentente peut éventuellement naître d'un désaccord entre les
associés sur une question environnementale. Aussi, l'administrateur, personne extérieure à
la société<fnref n="2425" />, pourrait être amené à représenter les intérêts de l'environnement au sein de
la société, par exemple trancher la question d'une « créance environnementale » dans le
cas d'un site pollué<fnref n="2426" />.

819. L'argumentaire développé par Stone ne parvint pas à convaincre la Cour suprême et celle-ci conclut à la confirmation de l'arrêt d'appel en retenant que l'association Sierra Club n'avait pas d'intérêt à agir<fnref n="2427" />. Les juges furent cependant partagés : « sur les neuf juges, quatre votèrent contre l'argument de Stone, deux s'abstinrent, mais trois votèrent pour, de sorte qu'on put dire que les arbres n'avaient perdu leur procès que d'une voix... »<fnref n="2428" />. On relève par ailleurs l'opinion dissidente du juge William Orville Douglas qui se réfère explicitement à l'article de Stone. Le juge observe que « les objets inanimés sont parfois parties au litige et que la voix de ces derniers ne peut être tue : pour la seule

<footnote n="2421">²⁴²¹ DEMOGUE René, *La notion de sujet de droit : caractère et conséquences*, éd. Larose, Paris, 1909, 45 p., spéc.7 : « L'essence du droit subjectif est bien un pouvoir de volonté: un Wollendürfen ou Wollenkönnen, comme disent les Allemands ».</footnote>

<footnote n="2422">²⁴²² GILLIARD François, *L'expérience juridique : esquisse d'une dialectique*, éd. Librairie Droze, Genève, 1979, p. 52.</footnote>

<footnote n="2423">²⁴²³ BEKKER Ernst Immanuel, Zur lehre vom rechtssubjekt: Genuss und Verfügung: zwecksatzungen zweckvermögen und juristische personen, in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrecht, Iena, 1873, t.12, p.1 ; vº les développements sur cet auteur par DEMOGUE René, La notion de sujet de droit, op. cit., p.7 : « Bekker, un des premiers, s'est dégagé de cette conception [théorie selon laquelle la volonté est essentielle] ; il a distingué dans le droit la jouissance et le droit de disposition. Et d'après lui, pour être sujet de droit, la première chose, c'est l'aptitutde à jouir d'une chose. Il suffit, en outre, soit d'avoir personnellement une volonté, soit dans le cas contraire qu'il y ait une autre volonté pour vouloir à votre place. Nous ne devons pas, dit-il, exiger de celui qui a la jouissance d'un bien autre chose que de pouvoir en jouir et non pas la capacité de vouloir ou de contracter, en un mot le caractère d'être humain. Je puis aussi faire valoir comme sujets de droit des animaux, des choses inanimées, comme des œuvres d'art. Ce que je nomme jouissance (Genuss) pouvait déjà s'attacher en partie à de telles choses, mais la protection était indirecte, la disposition n'y arrivait que par un détour. ».</footnote>

<footnote n="2424">²⁴²⁴ Vº LECOURT Benoît, « Administreur provisoire », Répertoire des sociétés, Dalloz, juin 2018. Désignation subordonnée à la démonstration d'une circonstance empêchant le fonctionnement régulier des organes sociaux.</footnote>

<footnote n="2425">²⁴²⁵ L'administrateur provisoire relève des dispositions relative aux administrateurs judiciaires prévues aux articles L811-1 et s. du code de commerce.</footnote>

<footnote n="2426">²⁴²⁶ Sur l'expression « créance environnementale » vº par exemple à propos de la dépollution d'un site : VOINOT Denis, « Le sort des créances dans la procédure collective - L'exemple de la créance environnementale », RTD com. 2001, p.581 ; et aussi MARTIN-SERF Arlette, « Créance environnementale. Fait générateur d'une créance de dépollution », RTD Com., 2013, p. 140, note sous CA Grenoble 31 mai 2012, n°11.02571 : « Rappelons que l'obligation de remise en état donne lieu à une créance dite « environnementale » qui correspond à une créance du Trésor public résultant d'une procédure administrative particulière. ».</footnote>

<footnote n="2427">²⁴²⁷ United States Supreme Court, 19 april 1972, Sierra Club v. Morton, n° 70-34 : « As we conclude that the Court of Appeals was correct in its holding that the Sierra Club lacked standing to maintain this action ».</footnote>

<footnote n="2428">²⁴²⁸ FERRY Luc, RICHARD Michel., THEIS Laurent, art. précité</footnote>
raison qu'avant que ces parties inestimables d'Amérique (vallées, prairies alpines, rivières, lacs) ne disparaissent à jamais et soient transformés ou réduits aux décombres de notre environnement urbain, la voix des bénéficiaires de ces merveilles environnementales mérite d'être entendue »<fnref n="2429" />. Le juge Douglas pose alors la question : « qui a le droit d'être entendu ? ». Il répond que les objets inanimés, les membres désarticulés du groupe écologique (ou les éléments qui composent la biodiversité) ne peuvent parler. Ce sont alors les personnes qui fréquentent ces endroits et en connaissent le mieux leur valeur, qui peuvent se faire leur porte-parole au nom de toute la communauté écologique<fnref n="2430" />.

820. Ces observations du juge Douglas renvoient aux fondements même du droit et repose dans l'affirmation selon laquelle « le fondement du droit n'est pas dans la volonté » mais dans l'intérêt à protéger<fnref n="2431" />. En l'occurrence l'environnement n'a pas de volonté mais un intérêt à être protégé<fnref n="2432" />. Il semble que si cette analyse pouvait difficilement être transposable au droit français lorsque l'auteur rédigea ces mots au regard d'un droit de l'environnement plus que balbutiant, elle est aujourd'hui devenue recevable au regard de la volonté du législateur français de protéger le patrimoine commun.

821. L'article de Stone eut néanmoins une véritable incidence dans les faits puisque la société Walt Disney décida d'abandonner le projet. L'action en justice engagée par l'association fut loin d'avoir été dépourvue d'efficacité puisqu'elle conduisit l'entreprise à modifier son comportement. Il pourrait être observé que les Sequoias du parc parvinrent ainsi à plaider leur cause. Par ailleurs, la société Walt Disney aurait pu songer à faire preuve d'une plus grande sobriété et décider de mieux considérer les préoccupations environnementales, peut-être en intégrant l'association Sierra Club au nombre de ses associés, chargée de représenter les intérêts environnementaux. Ainsi pris en compte, les

<footnote n="2429">²⁴²⁹ DOUGLAS William Orville, « Dissenting opinion », United States Supreme Court, 19 april 1972, *Sierra Club v. Morton*, n° 70-34 : « Inanimate objects are sometimes parties in litigation. A ship has a legal personality, a fiction found useful for maritime purposes. (...) The voice of the inanimate object, therefore, should not be stilled. (...) It merely means that before these priceless bits of Americana (such as a valley, an alpine meadow, a river, or a lake) are forever lost or are so transformed as to be reduced to the eventual rubble of our urban environment, the voice of the existing beneficiaries of these environmental wonders should be heard. », notre traduction.</footnote>

<footnote n="2430">²⁴³⁰ DOUGLAS William Orville, *ibid* : « Those inarticulate members of the ecological group cannot speak. But those people who have so frequented the place as to know its values and wonders will be able to speak for the entire ecological community. »</footnote>

<footnote n="2431">²⁴³¹ V° sur la question de l'intérêt les développements de MICHOUD Léon, *La théorie de la personnalité morale et son application au droit français*, LGDJ, 1906, pp.100 et 102 : « L'intérêt est l'élément fondamental du droit. Le titulaire du droit est l'être collectif ou individuel, dans l'intérêt de qui ce droit est reconnu.». L'auteur reconnait toutefois dans la suite de ses développements que l'intérêt protégé l'est toujours au titre de l'intérêt humain, non pour la fleur des alpes elle-même par exemple. Il admet cependant qu'à côté de l'Etat, il existe des intérêts collectifs et permanents qui ont, comme les siens, une base territoriale, c'est-à-dire qui ont pour objet les besoins d'une population occupant un territoire déterminé. Ce sont les intérêts locaux représentés par la commune: ils consistent notamment à défendre l'agglomération contre les dangers qui la menacent; à y faire régner l'ordre, la sécurité et la salubrité; à gérer et à préserver toute atteinte le patrimoine collectif de l'agglomération.». Dès lors on peut y voir derrière ces termes l'idée d'environnement comme intérêt collectif et permanent.</footnote>

<footnote n="2432">²⁴³² *Ibid*. Pour Léon Michoud : « le titulaire du droit est l'être (collectif ou individuel) dont l'intérêt est ainsi garanti, alors même que la volonté qui le représente ne lui appartiendrait pas en propre au sens métaphysique du mot. Il suffit que cette volonté puisse lui être socialement ou pratiquement attribuée pour que la loi, sans s'écarter de son rôle qui consiste à interpréter les faits sociaux, doive la considérer comme la sienne »</footnote>
intérêts communs<sup>2433</sup> de l'entreprise auraient pu éventuellement conduire à la réalisation du parc.

## b. La personnification de l'environnement par son intérêt

822. Le constat est fait à l'étranger d'une multiplication des dispositions relatives à la personnification de l'environnement (i). Toutefois, celui-ci reste aujourd'hui un objet de droit dans le système juridique français, alors que la jurisprudence a pu reconnaître la personnalité morale là où la loi ne l'avait pas envisagé. Ainsi, la théorie de la réalité développée par Léon Michoud fait de l'intérêt protégé le premier critère d'attribution d'une personnalité juridique (ii).

### i. Des exemples de reconnaissance de la personnalité juridique

823. Le mouvement de la *deep ecology* a pu faire l'objet de critiques en raison de son apparente radicalité. Or, la crise écologique laisse apparaître que ce mouvement est moins radical et désormais plus consensuel. Le mouvement est d'ailleurs international puisqu'un fleuve de Nouvelle-Zélande, le fleuve *Whangnui*, a reçu la personnalité juridique en 2012. Dans sa Constitution de 2008, l'Equateur s'est montré encore plus ambitieux, outre la consécration d'un droit des peuples à vivre dans un environnement sain et écologiquement équilibré<sup>2434</sup>, son article 71 attribue à la nature –*Pachamama* – : le droit au respect intégral de son existence, au maintien et à la régénération de ses cycles vitaux, de sa structure, de ses fonctions et de ses processus d'évolution<sup>2435</sup>. Aussi, pour défendre les droits de la nature, le même article indique que chaque personne peut exiger de l'Etat qu'il fasse respecter ces droits<sup>2436</sup>. Le processus de personnification de l'environnement est donc engagé et nous observons que, même en droit français, ce mouvement progresse avec l'adoption d'un Code de l'environnement des Îles Loyauté en Nouvelle-Calédonie. Ce code contient un « principe unitaire de vie » inscrit à l'article 110-3 selon lequel : « l'homme appartient à l'environnement naturel qui l'entoure et conçoit son identité dans les éléments de cet environnement naturel qui constitue le principe fondateur de la société kanak. Afin de tenir compte de cette conception de la vie et de l'organisation kanak, certains éléments de la Nature pourront se voir reconnaître une personnalité juridique dotée de droits qui leur sont propres, sous réserve des dispositions législatives et

<footnote n="2433"><sup>2433</sup> V. *supra* nos développement sur les intérêts communs.</footnote>

<footnote n="2434"><sup>2434</sup> Constitution de la République d'Equateur du 20 octobre 2008, art. 14 : « Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. ».</footnote>

<footnote n="2435"><sup>2435</sup> Ibid., art. 71, al. 1er : « La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. »</footnote>

<footnote n="2436"><sup>2436</sup> Ibid, art. 71, al. 2 : « Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. »</footnote>
réglementaires en vigueur »<fnref n="2437" />. Ce processus de personnification de la nature ne semble pas s'arrêter mais au contraire s'amplifier et renvoie indirectement au principe de solidarité écologique du comportement sobre en ce qu'il convient de prendre en considération l'intérêt des générations présentes et futures à préserver leur patrimoine commun.

824. L'idée défendue par Stone a ainsi essaimé avec l'attribution de droits spécifiques au sein de législations étrangères, calqués sur ceux de la personnalité juridique. Ces évolutions ne font pourtant pas de l'environnement un sujet de droit dans le système juridique français et il reste à ce jour, un objet de droit<fnref n="2438" />. La qualité d'associé étant liée à celle de personne, nous nous trouvons face à un obstacle qui ne pourrait être levé que par l'ouverture d'une troisième catégorie protégée par le droit, à l'instar des personnes et des biens, à moins que le juge ne vienne reconnaître la personnalité juridique de l'environnement en raison de l'intérêt à protéger.

## ii. La personnalité de l'environnement en raison d'un intérêt

825. Le juge pourrait reconnaître la personnalité juridique de l'environnement à l'instar de sa jurisprudence sur les comités d'établissement dont la personnalité morale a été reconnue. Dans un arrêt du 28 janvier 1954, la Cour de cassation a ainsi affirmé que « la personnalité morale n'est pas une création de la loi » et « qu'elle appartient à tout groupement pourvu d'une possibilité d'expression collective pour la défense d'intérêts licites, dignes, par suite, d'être protégés »<fnref n="2439" />. Cet arrêt retient néanmoins l'existence d'une personnalité morale à travers la volonté exprimée d'un « groupement ». Or, l'environnement ne présente pas une telle possibilité d'expression de sa volonté. Il faudrait alors que le juge adopte une approche large de sa solution en retenant comme critère essentiel un « intérêt licite digne d'être protégé » et écarte par conséquent le critère de la volonté exprimée du groupement pour reconnaître la personnalité morale.

<footnote n="2437">²⁴³⁷ V° à ce titre l'adoption en Nouvelle-Calédonie d'un Code de l'environnement des Îles Loyauté adopté le 06 avril 2016 : STAHL Lucile, *Les apports du code de l'environnement des Îles Loyauté pour la conservation de la biodiversité*, Site internet TE ME UM, http://temeum.espaces-naturels.fr/fr/juridique/dossiers-et-analyse/code-environnement-iles-loyaute, consulté le 26 mai 2017, inaccessible au 26 avril 2019 : « C'est aujourd'hui à travers les principes retenus par le Code de l'environnement des îles Loyauté que ce lien [entre la culture Kanak et la protection de l'environnement] est mis en évidence, et en particulier avec le « principe unitaire de vie » (art. 110-3) selon lequel « l'homme appartient à l'environnement naturel qui l'entoure et conçoit son identité dans les éléments de cet environnement naturel qui constitue le principe fondateur de la société kanak. Afin de tenir compte de cette conception de la vie et de l'organisation kanak, certains éléments de la Nature pourront se voir reconnaître une personnalité juridique dotée de droits qui leur sont propres, sous réserve des dispositions législatives et réglementaires en vigueur ». Cette dimension, totalement absente du droit national, est très rare dans le monde et pourrait conduire la Province à identifier des animaux totémiques ou des sites à valeur spirituelle qui seraient dotés de la personnalité juridique ainsi qu'ont pu le faire la Nouvelle-Zélande en 2012 pour le fleuve Whanganui ou encore l'Équateur en 2008 pour ses montagnes, ses rivières et ses terres. Dans cette perspective, il se peut que le code civil soit modifié par la Nouvelle-Calédonie, compétente en la matière depuis 2013. » ; v. aussi STAHL Lucile, « Le Code de l'environnement de la Polynésie française », RJE, 2006, pp. 5-19</footnote>

<footnote n="2438">²⁴³⁸ Il serait plus que souhaitable de revoir le statut juridique de l'environnement afin que celui-ci bénéficie d'une meilleure protection de la même manière qu'a récemment été revu le statut juridique de l'animal. V. aussi les propositions doctrinales qui poussent à une nouvelle évolution du statut de l'animal, *Déclaration de Toulon, préc*.</footnote>

<footnote n="2439">²⁴³⁹ Cass. civ. 2ème, 28 janvier 1954, D. 1954, p.217, note Levasseur ; JCP 1954, II, 7978, concl. Lemoine. Cité par MOUBSIT Hassna, *La représentation en droit des sociétés*, précit. p.49</footnote>
826. Cette approche trouve ses fondements dans la « théorie de la réalité » développée par Léon Michoud. Selon l'auteur, deux conditions sont nécessaires à la reconnaissance de la personnalité morale indépendamment de toute intervention légale : « un intérêt distinct des intérêts individuels ; une organisation capable de dégager une volonté collective qui puisse représenter et défendre cet intérêt »<fnref n="2440" />. Dans le sens de l'attribution de la personnalité juridique sans nécessité d'affirmation directe d'une volonté, Léon Michoud reprend Otto Mayer qui affirme que « l'homme est un sujet de droit, non parce qu'il veut, mais parce qu'il vit »<fnref n="2441" />. Ainsi, pour Michoud, le droit : « ne doit pas seulement protéger l'intérêt de l'individu, il doit garantir aussi et élever à la dignité des droits subjectifs les intérêts collectifs et permanents des groupements humains. Il doit donc permettre à ces groupements d'être représentés par des volontés agissant en leur nom ou, en d'autres termes, les traiter comme des personnes morales »<fnref n="2442" />. Aussi, ces intérêts collectifs et permanents des groupements humains renvoient à ce que Gilles Martin qualifie de « biens environnementaux », c'est-à-dire un droit privatif de chacun ou un droit à l'environnement afin d'assurer leur protection en raison des conflits d'intérêts qui existent sur ces « biens » particuliers de l'homme<fnref n="2443" />.

827. Interprétant ces développements, Hassna Moubsit indique que par la théorie de la réalité, « l'absence de volonté sociale réelle n'est plus une cause pour refuser de reconnaître la personnalité morale à ces groupements. Il suffit qu'il y ait une volonté susceptible d'exprimer et de défendre l'intérêt du groupement. Cette volonté est celle des représentants de la personne morale »<fnref n="2444" />. Or, cela revient toujours à affirmer que la personnalité morale se construit sur le groupement. Pour considérer que l'environnement soit un tel groupement, il faut alors y voir, non pas un groupement humain, mais un groupement de choses, conformément à la définition de l'environnement comme ensemble de choses communes. Néanmoins, en l'absence de personnalité juridique reconnue à l'environnement, il convient d'envisager d'autres solutions pour intégrer l'intérêt de l'environnement au sein d'une société commerciale, spécifiquement par le mécanisme de la représentation.

<footnote n="2440">²⁴⁴⁰ MICHOUD Léon, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, LGDJ, 1906, 499 pp., spéc. 112-113; cité par MOUBSIT Hassna, La représentation en droit des sociétés, précit. p.49.</footnote>

<footnote n="2441">²⁴⁴¹ MAYER Otto, *Deutsches Verwaltungsrecht*, Duncker & Humblot, Leipzig 1896, t. II, p. 367, cité par MICHoud Léon, op. cit., p. 112</footnote>

<footnote n="2442">²⁴⁴² MICHoud Léon, op. cit., p.113</footnote>

<footnote n="2443">²⁴⁴³ MARTIN Gilles J., *De la responsabilité civile pour faits de pollution au droit à l'environnement*, Thèse, Nice, 1976, Publications périodiques spécialisées, 1978, 292 p., ; v° une présentation par WIEDERKEHR Georges, RJE, n°1, 1978, pp. 114-116.</footnote>

<footnote n="2444">²⁴⁴⁴ MOUBSIT Hassna, *La représentation en droit des sociétés*, précit. p. 46</footnote>
### III. Surmonter la difficulté de l'absence de personnalité juridique de l'environnement

828. De la même manière que la question de la représentation de la nature devant le juge<fnref n="2445" /> a pu être envisagée : « la nature n'a pas de voix, elle ne peut agir en justice pour se défendre, aussi sa protection passe-t-elle nécessairement par une représentation devant le juge »<fnref n="2446" /> ; un raisonnement analogue peut être tenu pour la représentation de l'environnement dans l'entreprise. Aussi, puisque l'environnement n'a pas de personnalité juridique reconnue, ne pouvant pas s'exprimer par lui-même, la difficulté d'intégration de l'environnement en la qualité d'associé au sein d'une société commerciale peut être levée par le mécanisme de la représentation, biais détourné d'expression d'une personne juridique en puissance ou selon Léon Michoud, d'une personne morale<fnref n="2447" /> (A). Par ailleurs, l'inscription dans les statuts d'un devoir de préservation de l'environnement serait une solution alternative pour y représenter l'intérêt environnemental (B).

#### A. La représentation *ad agendum* de l'environnement aux fins d'action

829. Emprunté au latin *repraesentare* et *representatio*, la représentation connait deux acceptations. Au sens premier elle signifie rendre présent, mettre devant les yeux, rendre effectif, rendre visible, rendre manifeste et de manière générale, tenir la place, reproduire, représenter une ou plusieurs personnes en vertu du droit qu'on a reçu d'elle, ou par extension, de refléter une réalité abstraite<fnref n="2448" />. Au sens figuré la représentation est le fait d'agir, de parler au nom de quelqu'un ou de le remplacer dans l'exercice de ses droits ou dans la défense de ses intérêts<fnref n="2449" />. La représentation est ainsi fondée sur l'idée de remplacement, de délégation ou de mandat<fnref n="2450" /> et s'entend essentiellement de : « l'action consistant pour une personne investie à cet effet d'un pouvoir légal, judiciaire ou conventionnel (le représentant), d'accomplir au nom et pour le compte d'une autre - incapable ou empêchée (le représenté) - un acte juridique dont les effets se produisent directement sur la tête du représenté »<fnref n="2451" />.

830. La représentation a d'abord été jugée contraire au caractère strictement personnel d'une obligation, elle était initialement utilisée à Rome au profit des personnes incapables puis

<footnote n="2445">²⁴⁴⁵ CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, SOHNLE Jochen (dir.), *La représentation de l'environnement devant le juge : approches comparative et prospective*, Vertigo, Hors-série 22, septembre 2015 ; v. aussi KRAMER Ludwig, « Débats », in BOUTELET Marguerite, FRITZ Jean-Claude (dir.), *L'ordre public écologique*, Bruylant 2005, p. 342 : « l'environnement n'a pas de voix. Les universitaires devraient donner une voix à l'environnement silencieux ».</footnote>

<footnote n="2446">²⁴⁴⁶ CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, *Ibid*, « Avant-Propos »..</footnote>

<footnote n="2447">²⁴⁴⁷ MICHOU Déon, op. cit., p.123 : « On a proposé d'appeler *personne morale* la collectivité remplissant les conditions de la personnalité, mais non reconnue; et *personne juridique* la personne juridique la personnalité reconnue». ; v. aussi MOUBSIT Hassna, *La représentation en droit des sociétés*, précit. p.49 : « La représentation permet à la personne morale d'exister.». L'auteur reconnaît cependant que « ni le législateur, ni la jurisprudence, n'ont souhaité faire de la représentation un élément de reconnaissance de la personnalité morale des groupements».</footnote>

<footnote n="2448">²⁴⁴⁸ Trésor de la Langue Française informatisé et Dictionnaire de l'Académie française, 8ème éd., v° représenter, www.cnrl.fr, consulté le 26 mai 2017 ; CORNU Gérard, *Vocabulaire Juridique*, préc., v° représentation.</footnote>

<footnote n="2449">²⁴⁴⁹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2450">²⁴⁵⁰ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2451">²⁴⁵¹ *Ibid*.</footnote>
ensuite étendue pour faciliter la vie des affaires<sup>2452</sup>. Depuis l'ordonnance de réforme du droit des obligations du 10 février 2016<sup>2453</sup>, la représentation figure aux articles 1153 à 1161 du Code civil. Selon l'article 1153 la représentation peut être de trois ordres : légale, conventionnelle ou judiciaire, soit qu'elle naît respectivement : des dispositions législatives (par exemple pour le cas de l'administrateur légal ou du tuteur des mineurs) ; d'une convention, généralement du mandat (acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom) ; ou de la désignation judiciaire d'un représentant (par exemple un administrateur provisoire en cas de mésentente entre associés)<sup>2454</sup>.

831. Comme pour la représentation de l'environnement devant le juge<sup>2455</sup>, il s'agit de penser la représentation de l'environnement au sein de l'entreprise. C'est en réalité la question d'une représentation de l'environnement en général qui est posée puisque celui-ci ne peut s'exprimer et par conséquent, ne peut défendre ses intérêts par lui-même. Cette représentation recherchée n'est pas une représentation *ad litem*, c'est-à-dire une représentation uniquement dirigée vers l'accomplissement d'actes de procédure sans pouvoir d'initiative du représentant, comme c'est le cas pour un avocat envers son mandant, seulement chargé de défendre les droits et intérêts de ce dernier<sup>2456</sup>. C'est une représentation plus large, une représentation *ad agendum* qui « permet au représentant de suppléer l'incapacité de fait ou de droit du représenté, soit personne morale, soit dépourvu de la capacité d'agir en justice »<sup>2457</sup>. En effet, sans possibilité d'expression, l'environnement se trouve privé de la capacité d'initier une quelconque action, il appartient alors au représentant de l'environnement, de pourvoir à cette impossibilité d'expression. Dès lors, s'il peut être affirmé que la « nature en tant qu'entité abstraite peut être un sujet de droit »<sup>2458</sup>, elle ne peut l'être véritablement tant qu'elle ne peut exercer une

<footnote n="2452">2452 V° BUFFELAN-LANORE, LARRIBAU-TERNEYRE Virginie, *Droit civil. Les obligations*, Sirey, Université, 15ème éd°, 2017, p.73</footnote>

<footnote n="2453">2453 Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, ratifiée par la loi n°2018-287 du 20 avril 2018.</footnote>

<footnote n="2454">2454 BUFFELAN-LANORE, LARRIBAU-TERNEYRE Virginie, *Droit civil. Les obligations*, préc., p.73.</footnote>

<footnote n="2455">2455 CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « La représentation de l'environnement devant le juge : approches comparative et prospective – avant propos », in CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, SOHNLE Jochen (dir.), *La représentation de l'environnement devant le juge : approches comparative et prospective*, préc.</footnote>

<footnote n="2456">2456 CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre « La représentation de l'intérêt collectif environnemental devant le juge civil : après l'affaire Erika et avant l'introduction dans le Code civil du dommage causé à l'environnement », in CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, SOHNLE Jochen (dir.), *La représentation de l'environnement devant le juge : approches comparative et prospective*, précité, avant-propos, spéc. 12, reprenant CADIET Loïc, JEULAND Emmanuel, *Droit judiciaire privé*, éd. Litec, 2013, n° 961.</footnote>

<footnote n="2457">2457 *Ibid*, spéc. 12.</footnote>

<footnote n="2458">2458 CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre « La représentation de l'intérêt collectif environnemental devant le juge civil : après l'affaire Erika et avant l'introduction dans le Code civil du dommage causé à l'environnement », in CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, SOHNLE Jochen (dir.), *La représentation de l'environnement devant le juge : approches comparative et prospective*, précité, avant-propos, spéc.13 ; v. également les développements de DEMOGUE René, *La notion de sujet de droit : caractère et conséquences*, éd. Larose, Paris, 1909, 45 p., spéc. 3 : « Qui peut être sujet de droit ? C'est là une question en apparence des plus simples et en réalité très incertaine (...). En effet la détermination des titulaires des droits subjectifs a varié. (...) Aujourd'hui, l'esclavage ayant disparu, on admet que tout homme est sujet de droit depuis l'époque de sa conception jusqu'à sa mort. Mais à côté de l'homme qui paraît le sujet juridique par excellence, on en admet d'autres : les personnes morales, ou personnes juridiques, dépourvus d'existence physique, mais non de l'aptitude à avoir des droits ou des obligations. » ; v. aussi HERMITTE Marie-Angèle, « La nature, sujet de droit ? », Annales. Histoire, sciences sociales, vol. 66, 2011, n°1, pp.173-212.</footnote>
action en justice en son propre nom<sup>2459</sup> et à la différence d'une personne morale telle que l'entreprise <sup>2460</sup>. Cette dernière ne peut pas s'exprimer elle-même tout comme l'environnement mais elle exerce ses droits par l'intermédiaire d'une « représentation directe »<sup>2461</sup>, par son représentant légal, c'est-à-dire son dirigeant. Dès lors, la technique de la représentation appliquée à l'environnement peut permettre de protéger les intérêts de celui-ci, de porter l'intérêt de l'environnement au sein de l'entreprise (1). Le représentant de l'environnement peut idéalement être une association de protection de l'environnement (2).

# 1. Une personne en charge des intérêts de l'environnement dans l'entreprise

832. Si les représentants du capital social et les représentants du travail sont les associés et les représentants du personnel, il manque dans l'entreprise une représentation de l'environnement, troisième composante de l'entreprise qui ne peut être écartée. Or, cet environnement présente des intérêts qui conviennent d'être défendus en raison des prélèvements et rejets nés de l'activité de l'entreprise, et plus généralement de l'emploi de ressources naturelles. Les intérêts de l'environnement résident alors dans la protection des éléments qui le compose contre toute forme de dégradation. Le droit de l'environnement reconnaît l'existence de tels intérêts notamment à travers les intérêts collectifs en dehors hors l'idée de personnification<sup>2462</sup>. la question posée est alors celle de savoir comment exprimer ces intérêts au sein de l'entreprise ?

833. L'hypothèse de l'empêchement d'exprimer sa volonté pour un titulaire de droits est depuis longtemps envisagée par le Code civil. Comme l'expose Stone dans son raisonnement, nombre de personnes morales n'ont pas la possibilité de s'exprimer par elles-mêmes et nécessitent l'intervention d'un représentant ou d'un administrateur légal pour défendre leurs intérêts tels le cas de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés, des associations ou encore pour les personnes physiques, les absents<sup>2463</sup> ou les mineurs dont l'altération des facultés mentales ou corporelles empêche l'expression de la volonté<sup>2464</sup>. Il est par ailleurs parfois

<footnote n="2459"><sup>2459</sup> Selon STONE Christopher, traduction précité, p.54, le fait d'être « sujet de droit » suppose la réunion de trois critères : il faut que la chose puisse intenter une action en justice en son propre nom, il faut que la juridiction qui détermine l'octroi d'une réparation, considère les dommages à son encontre et enfin, que cette réparation soit effectuée à son profit.</footnote>

<footnote n="2460"><sup>2460</sup> V° CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre « Avant-Propos », in CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, SOHNLE Jochen (dir.), *La représentation de l'environnement devant le juge : approches comparative et prospective*, préc., spéc. 13.</footnote>

<footnote n="2461"><sup>2461</sup> *Ibid*, spéc.13.</footnote>

<footnote n="2462"><sup>2462</sup> CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « La représentation de l'intérêt collectif environnemental devant le juge civil : après l'affaire Erika et avant l'introduction dans le Code civil du dommage causé à l'environnement », in CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, SOHNLE Jochen (dir.), *La représentation de la nature devant le juge : approches comparative et prospective*, Vertigo, hors-série, 2015.</footnote>

<footnote n="2463"><sup>2463</sup> Code civil, art. 113 : « Le juge peut désigner un ou plusieurs parents ou alliés, ou, le cas échéant, toutes autres personnes pour représenter la personne présumée absente dans l'exercice de ses droits ou dans tout acte auquel elle serait intéressée, ainsi que pour administrer tout ou partie de ses biens ; la représentation du présumé absent et l'administration de ses biens sont alors soumises aux règles applicables à la tutelle des majeurs sans conseil de famille, et en outre sous les modifications qui suivent.»</footnote>

<footnote n="2464"><sup>2464</sup> Code civil, art. 17-3 al.3.</footnote>
maladroitement fait référence à « l'état végétatif » de certaines personnes physiques plongées dans un coma<fnref n="2465" />, par allégorie aux végétaux, êtres vivants inanimés, non doués de la possibilité d'exprimer une volonté<fnref n="2466" />. Aussi, lorsqu'une personne n'est pas, ou n'est plus, en mesure d'exprimer une volonté, le mécanisme de la représentation permet de défendre les intérêts de celle-ci. L'idée d'appliquer un raisonnement analogue pour la défense des intérêts de l'environnement au sein d'une entreprise n'est donc pas dénuée de sens.

834. Nous pourrions voir dans l'impossible expression de l'environnement, un obstacle infranchissable à la traduction de ses intérêts. Comment par exemple traduire de manière anthropomorphique<fnref n="2467" />, le « malaise » de la biodiversité nocturne, confrontée à la pollution lumineuse d'une entreprise ? Pour cet aspect, il est normalement possible par des études de constater scientifiquement le trouble et de proposer des solutions (coupure de l'éclairage durant la nuit, éclairage dirigé vers le sol, etc.) et le droit tend à réglementer cette nuisance<fnref n="2468" />. Une fois traduits les intérêts de l'environnement, leur intégration dans l'entreprise constitue un tout autre problème. En réalité il n'en est pas tellement un. En effet, l'idée de défendre certains intérêts au sein de l'entreprise n'est pas nouvelle. Le droit du travail connaît bien cette possibilité depuis la loi Waldeck-Rousseau du 21 mars 1884 sur la représentation syndicale<fnref n="2469" />, puisque les salariés peuvent voir leurs intérêts représentés à travers les « institutions représentatives du personnel »<fnref n="2470" />. Selon l'article L411-1 du Code du travail, les syndicats défendent les droits, intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes visées par leurs statuts. Les salariés voient donc leurs intérêts défendus car représentés par des institutions représentatives du personnel. De la même manière, nous pouvons concevoir que tout comme les salariés défendent leurs conditions de travail, des personnes défendent les intérêts de l'environnement dans l'entreprise. Selon les termes d'Olivier Favereau, il s'agit de passer de la « codétermination » à l' « écodétermination » au sein de l'entreprise, c'est-à-dire qu'à l'écodétermination qui vise à l'équilibre entre travail et capital, doit s'ajouter la

<footnote n="2465">²⁴⁶⁵ Il est fait allusion au cas de Vincent Lambert.</footnote>

<footnote n="2466">²⁴⁶⁶ Comp. la *Déclaration des droits de l'abre*, préc., art. 3 : « L'arbre est un organisme vivant dont la longévité moyenne dépasse de loin celle de l'être humain. Il doit être respecté tout au long de sa vie, avec le droit de se développer et se reproduire librement, de sa naissance à sa mort naturelle, qu'il soit arbre des villes ou des campagnes. L'arbre doit être considéré comme sujet de droit, y compris face aux règles qui régissent la propriété humaine. »</footnote>

<footnote n="2467">²⁴⁶⁷ Représentation d'un être vivant non-humain sous des traits humains, TLFI, préc., v° *anthropomorphique*.</footnote>

<footnote n="2468">²⁴⁶⁸ V° les articles L583-1 et L583-2 du Code de l'environnement relatif à la prévention des nuisances lumineuses et le décret n° 2011-831 du 12 juillet 2011 relatif à la prévention et à la limitation des nuisances lumineuses. Toutefois, les arrêtés d'application tardent à être adoptés et démontre une carence fautive de la police administrative dans ce domaine. v. CE, 28 mars 2018, n°408974, France nature environnement. Carence qui comme le remarque un auteur « n'a pas encore donné lieu à la réparation des dommages causés à l'environnement ou des préjudices écologiques « purs », selon la terminologie respective des lois de 2008 et de 2016 » : DEGUERGUE Maryse, « Les imperfections de la responsabilité administrative environnementale », AJDA, 2018, p. 2077.</footnote>

<footnote n="2469">²⁴⁶⁹ Loi du 21 mars 1884 relative à la création des syndicats professionnels dite Waldeck-Rousseau du nom de l'avocat devenu ministre de l'intérieur à cette date. Elle abroge la loi Le Chapelier du 17 juin 1791 qui interdisait toute association professionnelle.</footnote>

<footnote n="2470">²⁴⁷⁰ V° la loi n°82-915 du 28 octobre 1982 relative au développement des institutions représentatives du personnel. Loi dite Auroux.</footnote>
question écologique<sup>2471</sup>. Encore faut-il identifier l'institution représentative de l'environnement qui peut idéalement être une association de protection de l'environnement.

## 2. Le représentant des intérêts de l'environnement et son intégration comme associé

835. On présente habituellement l'association de protection de l'environnement<sup>2472</sup> à travers la possibilité qui lui est offerte de participer aux instances consultatives ayant vocation à examiner les politiques d'environnement et de développement durable<sup>2473</sup>. Ou encore, par la possibilité d'engager une action devant les juridictions pour les actes et faits liés à son objet statutaire et qui peut produire des effets dommageables pour l'environnement, ou encore à exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne les faits portant un préjudice direct ou indirect aux intérêts collectifs qu'elle a pour objet de défendre<sup>2474</sup>. Aussi, l'action des associations de protection de l'environnement est surtout envisagée à travers l'aspect contentieux, hormis le cas de la participation aux débats relatifs aux politiques d'environnement et de développement durable. Il faut par ailleurs relever l'utilisation de la technique contractuelle entre les associations, l'Etat et les collectivités territoriales lorsqu'il s'agit de confier la gestion d'un espace à protéger<sup>2475</sup>.

836. La coopération entre associations et entreprises en vue de protéger l'environnement est rare mais existante. Il n'est guère besoin d'expliquer en détails qu'il existe une défiance réciproque entre le monde associatif, caractérisé par l'absence de but lucratif, et le monde des entreprises dont la poursuite d'un but lucratif est le critère discriminant. D'une part, les entreprises sont souvent perçues comme des acteurs peu soucieux de l'environnement, d'autre part les associations sont considérées par les premières comme pouvant constituer un frein au développement de leurs activités économiques<sup>2476</sup>. Ces perceptions respectives, quoique certainement caricaturales, sont ainsi facteurs d'incompréhensions en l'absence de véritable lieu commun de discussion. Aussi, il peut être envisagé l'idée d'attribuer à

<footnote n="2471"><sup>2471</sup> FAVEREAU Olivier, « Entre gilets jaunes et grève des jeunes pour le climat : la voie de «l'éco-détermination », Libération, 14 mars 2019, tribune : « A la “codétermination” qui vise à rééquilibrer Travail et Capital au sein de l'entreprise, il faut ajouter d'urgence la question écologique. ».</footnote>

<footnote n="2472"><sup>2472</sup> Selon l'article L141-1 du code de l'environnement : « Lorsqu'elles exercent leurs activités depuis au moins trois ans, les associations régulièrement déclarées et exerçant leurs activités statutaires dans le domaine de la protection de la nature et de la gestion de la faune sauvage, de l'amélioration du cadre de vie, de la protection de l'eau, de l'air, des sols, des sites et paysages, de l'urbanisme, ou ayant pour objet la lutte contre les pollutions et les nuisances et, d'une manière générale, œuvrant principalement pour la protection de l'environnement, peuvent faire l'objet d'un agrément motivé de l'autorité administrative. »</footnote>

<footnote n="2473"><sup>2473</sup> Article L141-3 du code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="2474"><sup>2474</sup> Article L142-1 du code de l'environnement et L142-2 du code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="2475"><sup>2475</sup> V° l'art. L414-1 relatif aux conservatoires régionaux d'espaces naturels.</footnote>

<footnote n="2476"><sup>2476</sup> V° par ex. GROLLEAU Gilles, MZOUGHI Naoufel, THIEBAULT Luc, « Les alliances vertes entre les entreprises et les associations de protection de l'environnement : une réelle réconciliation ou une instrumentalisation réciproque ? », Revue d'économie régionale et urbaine, 2008/4, novembre pp.617-633 : « es firmes et les associations environnementales ont longtemps eu des attitudes différentes, voire contradictoires, en ce qui concerne la protection de l'environnement. Les rapports conflictuels n'ont pas empêché un développement concomitant de relations partenariales, d'alliances dites vertes entre ces ennemis séculaires. ».</footnote>
une association de protection de l'environnement, la qualité d'associé de la société commerciale par l'attribution de parts sociales ou d'actions à cette dernière. Les intérêts de l'environnement pourraient alors être défendus à travers l'exercice des droits propres à tout associé par l'association, intermédiaire entre l'environnement et l'entreprise. En ce sens, il doit être observé que la loi du 1er juillet 1901 n'interdit pas à une association de détenir des parts dans une société commerciale, mais doivent être logiquement exclues de notre hypothèse, les sociétés qui nécessitent la qualité de commerçant pour être associé – ce que n'est pas une association – dans le cas de la société en nom collectif<fnref n="2477" />.

837. Quel est l'intérêt d'attribuer la qualité d'associé à une association ? D'une part, l'entreprise aurait une meilleure compréhension des enjeux liés à l'environnement, d'autre part, l'association aurait l'occasion de suivre au quotidien le fonctionnement de l'entreprise, d'anticiper et de prévenir les risques pour l'environnement présentés par l'activité de l'entreprise, voire de contribuer à la gestion par une écodétermination selon l'expression d'Olivier Favereau <fnref n="2478" />. L'intégration d'une association en la qualité d'association au sein de l'entreprise aurait ainsi pour effet d'internaliser et d'anticiper en partie les conséquences d'un dommage qui se manifestent à l'extérieur de l'entreprise. Consciente du dommage potentiel, l'entreprise aidée par l'associé-association renforcerait sa sécurité juridique en même temps que la protection de l'environnement. Certes, ce raisonnement peut sembler naïf puisque l'association pourrait finir par perdre en indépendance et en impartialité en raison de sa participation à la gestion de l'entreprise. A l'inverse, les conflits d'intérêts pourraient apparaître comme trop clivant entre l'association et l'entreprise et pouvant conduire à des dysfonctionnements au sein du pacte social. Ce choix n'est donc pas forcément le plus approprié et l'idée d'un tiers expert pourrait résoudre cette difficulté.

### 3. Le tiers-expert dirigeant ou l'administrateur indépendant

838. Le pouvoir souverain de décision au sein d'une société<fnref n="2479" /> appartient en principe à l'assemblée générale des associés, mais il est exercé par l'intermédiaire de ses dirigeants sociaux. Deux principales analyses existent sur l'organisation de ce pouvoir au sein de la

<footnote n="2477">²⁴⁷⁷ V° LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, coll. Domat droit privé, LGDJ, 7ème éd., 2018, spéc. n° 4 et s. ; sur la société en nom collectif et la nécessité d'avoir la qualité de commerçant v. les articles L210-1 et L221-1 du code de commerce.</footnote>

<footnote n="2478">²⁴⁷⁸ Art. préc.</footnote>

<footnote n="2479">²⁴⁷⁹ La notion de pouvoir n'est pas définie par le droit français des sociétés. La doctrine s'est cependant employer à le définir, v. not. GAILLARD Emmanuel, *Le pouvoir en droit privé*, Economica, 1985; LE NABASQUE Hervé, *Le pouvoir dans l'entreprise*, thèse, Rennes, 1986, p. 70 ; LUCAS François-Xavier, « L'acquisition du pouvoir dans les sociétés », in *Le pouvoir dans les sociétés*, Travaux de l'association Henri Capitant, Journées chiliennes Tome LXII / 2012, Bruylant, 2014, p. 130.</footnote>
société<fnref n="2480" /> : d'une part, l'analyse institutionnelle ou « théorie des pouvoirs », attribue à une pluralité d'organes, la fonction d'exprimer, chacun dans un domaine déterminé, la volonté de la personne morale ; d'autre part, la « théorie de l'agence » attribue le pouvoir de direction aux dirigeants tant qu'ils agissent dans l'intérêt commun des associés. Selon Jean-Philippe Robé, la théorie de l'agence doit être combattue car elle revient à considérer que les actionnaires sont les propriétaires de l'entreprise et les mandataires sociaux, des « laquais » au service des intérêts de ces propriétaires<fnref n="2481" />. Selon les professeurs Le Canu et Dondero, la théorie de l'agence « souligne la souveraineté des associés, exprimée nettement dans l'article 1382 du code civil »<fnref n="2482" />. Plus sévèrement, le sociologue Matthieu Hély observe : « il n'est pas exact de dire que les actionnaires sont propriétaires de l'entreprise, considérée en tant que personne morale. Certes, par les titres financiers qu'ils détiennent, ils disposent d'un droit de créance sur le résultat comptable des activités lucratives engagées par la firme, mais cette propriété lucrative ne les érige pas pour autant en maîtres absolus de l'unité productive, conformément à la “ théorie de l'agence ” développée dans les années 1970. Cette fable néolibérale a imposé l'alignement des intérêts des managers sur ceux des actionnaires, assignant les salariés au statut de “ capital humain ”, dépossédés de tout pouvoir de décision dans l'administration des sociétés. »<fnref n="2483" />.

839. En réaction à cette théorie de l'agence, la « théorie des parties prenantes », ou *stakeholders theory*<fnref n="2484" />, invite les organes sociaux à dépasser la seule recherche du profit et de prendre en compte la diversité des intérêts liés à l'activité sociale<fnref n="2485" />. Ces parties prenantes ou constituantes peuvent être diverses<fnref n="2486" />. Sont cités la plupart du temps les salariés, les fournisseurs, les sous-traitants, ou encore les consommateurs. L'environnement peut également être intégré dans la notion de parties prenantes. En ce sens, il s'agit de savoir comment ce dernier peut être représenté au sein de la société par une personne, spécifiquement en charge de ses intérêts. Trois possibilités semblent s'ouvrir. La désignation d'une personne représentant l'environnement comme dirigeant

<footnote n="2480">2480 Nous reprenons ici la distinction opérée dans l'ouvrage de LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7°éd., 2018, n°446 à 450 ; v. aussi sur cette distinction CHAMPAUD Claude, *Manifeste pour la doctrine de l'entreprise*. Sortir de la crise du financialisme, Larcier, 2011 ; et les observations critiques sur cet ouvrage par ROBE Jean-Philippe, « L'au-delà de la doctrine de l'entreprise » », Cahiers de droit de l'entreprise n°2, mars 2013, dossier 8, étude ; également à lire *in* ROBE Jean-Philippe, *Le temps du monde de l'entreprise. Globalisation et mutation du système juridique*, Dalloz, coll. À droit ouvert, 2015, p. 459 et s. : pour Jean-Philippe Robé, « la doctrine de l'entreprise ne débouche sur rien », et « la prétendue troisième voie n'est qu'une impasse. Toutefois, la loi PACTE du 22 mai 2019 préc. amène à nuancer cette critique puisque l'objet et l'intérêt social sont désormais élargis aux articles 1835 et 1833. V. Partie I.</footnote>

<footnote n="2481">2481 ROBE Jean-Philippe, « L'au-delà de la doctrine de l'entreprise » », Cahiers de droit de l'entreprise n°2, mars 2013, dossier 8, étude.</footnote>

<footnote n="2482">2482 LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7°éd., 2018 n°446 à 450.</footnote>

<footnote n="2483">2483 HELY Matthieu, « L'entreprise de l'ESS est-elle une entreprise comme les autres ? », Juris associations 2015, n°522, p. 20.</footnote>

<footnote n="2484">2484 V° pour l'exposé de la notion TRÉBULLE François-Guy, « Stakeholders Theory et droit des sociétés », BJS, 2006, chronique première partie, p.1337, spéc. 1 : « Littéralement, les Stakeholders sont les « porteurs d'intérêts » dont les entreprises doivent tenir compte, au-delà des actionnaires Shareholders. Il ne s'agit rien de moins que de redéfinir l'intérêt de l'entreprise dans une perspective non plus fermée sur l'actionnariat des sociétés mais ouverte, élargie à l'ensemble des interactions dont elle est l'occasion » ; v. aussi la suite de la chronique au BJS, 2007, p.7.</footnote>

<footnote n="2485">2485 *Ibid*, spéc. 4.</footnote>

<footnote n="2486">2486 Sur la distinction parties prenantes et parties constituantes CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », Rev. de droit du travail, 2018, p. 107, v. Partie I.</footnote>
(a) ou administrateur indépendant peut être envisagés (b), tout comme la création d'un comité spécialisé en charge d'apprécier les intérêts communs de la société (c).

a. La désignation d'une personne représentant l'environnement en qualité de dirigeant

840. Dans le cas d'une société à responsabilité (SARL), qualifiée par la doctrine de « petite société de capitaux »<fnref n="2487" /> car toutefois emprunte d'un certain *intuitus personae*<fnref n="2488" />, la gestion de la société est assurée par un ou plusieurs gérants qui sont obligatoirement des personnes physiques. Néanmoins, le gérant peut être choisi en dehors des associés<fnref n="2489" />. Il peut être envisagé qu'une personne extérieure à la société, ne possédant pas la qualité d'associé, puisse recevoir la qualité de gérant. Toutefois, elle ne pourrait pas être une personne morale, telle qu'une association. L'intégration d'une personne tierce, n'ayant pas la qualité d'associé au sein de l'administration de la société est davantage adapté au sein de la société anonyme (SA) ou de la société par action simplifiée (SAS) qui acceptent qu'une personne morale puisse être dirigeante.

841. Dans le cadre de la société anonyme (SA) définie à l'article L225-1 du code commerce<fnref n="2490" />, la société est administrée soit par un conseil d'administration et un président -ce qui représente la plus grande majorité des cas-, soit par un directoire et un conseil de surveillance. Pour ce qui concerne la SA avec conseil d'administration, les administrateurs qui doivent être compris entre trois et dix-huit membres sont élus par l'assemblée générale ordinaire<fnref n="2491" />. Les administrateurs peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales, mais dans le cas d'un administrateur qui soit une personne morale, un représentant permanent de cette dernière doit être désigné. Par conséquent, le tiers expert représentant les intérêts de l'environnement peut être une association, désignée comme administrateur. En cette qualité, l'association dispose des droits propres à l'administrateur. Notamment le droit politique de se faire communiquer des documents et informations par le dirigeant et de saisir le conseil d'administration de toute question intéressant la bonne marche de la société, afin de participer à la

<footnote n="2487">²⁴⁸⁷ V° STORCK Michel, Jurisclasseur Sociétés, Lexis-Nexis, Fasc.71-10 Sociétés à responsabilité limitée, spéc. 25 : « *L'intuitus personae* a effectivement à peu près disparu du régime juridique de cette société et le qualificatif de "petite société de capitaux" a été admis par plusieurs auteurs (J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat, Sociétés commerciales, t. 1 : Dalloz, 1972, n° 378. – M. de Juglart, B. Ippolito, E. du Pontavice et J. Dupichot, Traité de droit commercial : Montchrestien 1980, 3e éd., t. II, vol. 1, n° 861). À l'appui de leur analyse, ces auteurs relèvent que depuis 1966 le législateur a étendu à la SARL des dispositions applicables aux sociétés par actions. »</footnote>

<footnote n="2488">²⁴⁸⁸ *Ibid.*, spéc. 28 : « *L'intuitus personae* n'a pas totalement disparu de la SARL : il est inhérent à la composition même de la plupart de ces sociétés : petites entreprises familiales, sociétés entre époux. Dans le choix qui s'ouvre aux fondateurs d'une société entre SARL et SA, *l'intuitus personae* peut être un élément décisif d'option en faveur de la SARL.»</footnote>

<footnote n="2489">²⁴⁸⁹ Art. L223-18 al. 2 du code de commerce.</footnote>

<footnote n="2490">²⁴⁹⁰ Art. L225-1 du code de commerce : « La société anonyme est la société dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports. Elle est constituée entre deux associés ou plus. Toutefois, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, le nombre des associés ne peut être inférieur à sept. »</footnote>

<footnote n="2491">²⁴⁹¹ Art. L225-17 et L 225-18 du code de commerce.</footnote>
détermination des orientations de l'activité de la société<fnref n="2492" />. La qualité d'administrateur attribué à un représentant des intérêts environnementaux permet de cette façon d'influencer les choix stratégiques de gestion de la société. Cet administrateur tiers est qualifiable d'administrateur indépendant lorsqu'il n'entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société<fnref n="2493" />.

## b. L'administrateur indépendant

842. La doctrine émet de fortes réserves au sujet des administrateurs indépendants, qui sont difficilement considérés comme possédant véritablement cette qualité d'indépendance ou d'impartialité. Ainsi, Jacques Delga exprime ses doutes sur l'indépendance d'un administrateur qualifié d'indépendant car selon lui, cette désignation est principalement « marketing » ou « trompeur » puisqu'un administrateur conserve les pouvoirs délibératifs attribués par la loi à tout administrateur ; que l'administrateur soit classique ou qualifié d'indépendant, il n'y a pas de catégorie distincte de l'autre<fnref n="2494" />.

843. Faut-il comprendre qu'un administrateur ne puisse pas exprimer son désaccord sur les délibérations proposées ? La réponse est négative puisqu'il relève du conseil d'administration, et donc de ses membres administrateurs, d'exercer un pouvoir de contrôle sur l'exécution des directives qu'il émet dans l'accomplissement de sa mission d'orientation de l'activité sociale<fnref n="2495" />. Le problème n'est pas là. En effet, la difficulté de faire s'exprimer des intérêts environnementaux par un administrateur – quel que soit sa désignation – réside dans la désignation de celui-ci, qui appartient dans tous les cas à l'assemblée générale des actionnaires. En principe, ce sont les actionnaires qui vont, par leur vote, choisir les administrateurs qui représenteront au mieux leurs intérêts, l'intérêt de l'ensemble des actionnaires. En effet, l'administrateur ne peut pas en principe, représenter des intérêts catégoriels<fnref n="2496" />. Néanmoins, il n'est pas exclu que les actionnaires décident de

<footnote n="2492">²⁴⁹² L'article L225-35 al.1er du code de commerce dispose que « Le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent. »</footnote>

<footnote n="2493">²⁴⁹³ Selon le code de gouvernement d'entreprise des sociétés cotées adopté par l'AFEP-MEDEF : « Un administrateur est indépendant lorsqu'il n'entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société, son groupe ou sa direction, qui puisse compromettre l'exercice de sa liberté de jugement. Ainsi, par administrateur indépendant, il faut entendre tout mandataire social non exécutif de la société ou de son groupe dépourvu de liens d'intérêt particulier (actionnaire significatif, salarié, autre) avec ceux-ci. », février 2018, p. 7, spéc. 8.2, v° *Les administrateurs indépendants*.</footnote>

<footnote n="2494">²⁴⁹⁴ V° DELGA Jacques, « L'administrateur indépendant n'existe pas : « Dangers » », Rec. Dalloz 2002, p.2858 : « Le caractère dangereusement équivoque en France de la terminologie « d'administrateur indépendant » doit être publiquement dénoncé car les classifications éthiques et les chartes de bonne conduite sont essentiellement fondées sur cette considération et donc comme nous le soulignerons sur un vide. ». Et plus récemment, FRANCOIS Bénédicte, « Rapport sur les administrateurs indépendants », Rev. des sociétés 2015, p. 265, à propos d'un rapport du cabinet allemand de conseil en stratégie SONEAN, *The social dependence of independent directors in Europe's largest companies*, rapport publié le 21 février 2015 https://sonean.network/wp-content/uploads/2018/05/SONEAN-Whitepaper-Feb-2015.pdf consulté le 26 avril 2019 ?</footnote>

<footnote n="2495">²⁴⁹⁵ V° DUQUESNE François, *Droit des sociétés commerciales*, Bruylant, coll. Paradigme, 4ème éd., 2017, p. 288 et s.</footnote>

<footnote n="2496">²⁴⁹⁶ GUYON, *Droit des affaires*, t.1, Droit commercial général et sociétés, 12ème éd., Economica, 2003, n°23, cité par PORACCHIA Didier, « Remarques à propos de l'administrateur indépendant et de l'administrateur référent », Revue française de gouvernance d'entreprise, 2015, n°14, p.83-98, spéc. 83</footnote>
voter pour un administrateur qui représenterait d'autres intérêts que leurs seuls intérêts, à savoir l'intérêt de l'entreprise, au sens d'un intérêt social élargi aux parties prenantes. Dans cette hypothèse, le conseil d'administration représente un ensemble d'intérêts différents, qui rassemble l'intérêt des actionnaires mais également l'intérêt des parties prenantes, au titre desquelles figure l'environnement. En ce sens, il est souhaitable que les conseils d'administrations des sociétés anonymes soient composés d'administrateurs qui représentent tout ou partie des intérêts communs, c'est-à-dire des associés mais également des parties prenantes tels que les consommateurs, les fournisseurs, les sous-traitants, les associations de protection de l'environnement, les élus des collectivités territoriales, voire les scientifiques en qualité d'experts. Sans nul doute, nombreux sont ceux qui considéreraient cette intégration comme une ingérence dans l'administration d'une société commerciale, mais il faut relever qu'il existe déjà des administrateurs qui représentent les salariés – les discussions actuelles proposent d'en renforcer le nombre<fnref n="2497" /> – outre les administrateurs qui représentent les actionnaires.

844. La solution visant à la diversification des administrateurs n'est donc pas à écarter. Elle présente l'avantage de « créer de la confiance chez les parties prenantes »<fnref n="2498" /> ; élément primordial d'une bonne administration, – d'une bonne gouvernance<fnref n="2499" /> – de l'entreprise, car permettant « d'éviter les conflits d'intérêts en instaurant un équilibre des pouvoirs au sein même du conseil d'administration »<fnref n="2500" />. Dans le sens d'une recherche d'équilibre entre les différents intérêts communs qui existent au sein d'une société, le code de gouvernement d'entreprise des sociétés cotées (dit code AFEP-MEDEF), préconise que le conseil d'administration soit composé, pour moitié ou pour le tiers, d'administrateurs indépendants, à l'exclusion des administrateurs représentant les actionnaires et les salariés, qui ne peuvent recevoir cette qualification d'administrateurs indépendants<fnref n="2501" />.

### c. La constitution d'un comité en charge des intérêts communs

845. Les administrateurs indépendants d'une société anonyme peuvent siéger dans des comités spécialisés créés au sein du conseil d'administration, conformément à l'article à

<footnote n="2497">²⁴⁹⁷ Pour un aperçu récent de la question v° ARANDA VASQUEZ Anthony, « Les administrateurs représentant les salariés et le rapport « L'entreprise, objet d'intérêt collectif », LPA, 7 mai 2018, n°91, p.7. L'auteur y fait état des discussions sur l'augmentation du nombre d'administrateurs représentant des salariés au sein des conseils, notamment proposé par le rapport Notat Senard, précité, recommandation n°6. V° l'article 184 de la loi Pacte du 22 mai 2019 (initialement article 62 du projet de loi) et la modification envisagée de l'article L. 225-27-1 du code de commerce et portant à deux le nombre d'administrateurs salariés à partir de huit administrateurs non-salariés dans les sociétés. Cette disposition ne concernerait que les sociétés de plus de 1000 salariés en France.</footnote>

<footnote n="2498">²⁴⁹⁸ PORACCHIA Didier, « Remarques à propos de l'administrateur indépendant et de l'administrateur référent », Revue française de gouvernance d'entreprise, 2015, n°14, p.83-98, spéc. 84</footnote>

<footnote n="2499">²⁴⁹⁹ V° PITSEYS John, « Le concept de gouvernance », Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 2010, n°2, vol. 65, pp. 207-228, spéc. 222 : L'auteur explique que la gouvernance vise à « remplacer les mécanismes d'autorité par des processus visant à construire des relations de confiance – et par conséquent des engagements communs à agir – entre les acteurs ».</footnote>

<footnote n="2500">²⁵⁰⁰ V° PORACCHIA Didier, précité.</footnote>

<footnote n="2501">²⁵⁰¹ V. définition précitée ; Code AFEP-MEDEF, précité, spéc. 8.3 : sont exclus de la comptabilisation des administrateurs indépendants, les administrateurs qui représentent les actionnaires et les administrateurs qui représentent les salariés.</footnote>
l'article R225-29 du code de commerce<sup>2502</sup>. Il peut être crée par exemple, un comité des comptes, un comité d'audit, un comité des rémunérations, un comité de sélection, un comité spécial sur les conflits d'intérêts, voire un comité en charge de la responsabilité sociétale des entreprises. Pour illustration, le conseil d'administration de la société Veolia présidé par Antoine Frérot<sup>2503</sup>, a créé un comité spécialisé « comité de recherche, innovation et développement durable » qui comprend cinq membres indépendants sur les six membres qui le compose. Ce comité est chargé de donner son avis au conseil d'administration. Par ailleurs, la société Veolia a prévu dans ses statuts la possibilité de désigner des « censeurs » qui ont voix consultative lors des réunions du conseil d'administration, lequel peut lui demander des avis. Il faut noter que dans une société anonyme à conseil d'administration<sup>2504</sup>, un comité d'administrateur peut comporter des membres qui n'ont pas la qualité d'administrateurs, hors le cas du comité d'audit<sup>2505</sup>. Une personne tierce, telle une association, une personne morale de droit public ou privé, pourrait très bien intégrer un comité d'administrateurs pour y développer son avis.

846. Le code AFEP-MEDEF observe néanmoins que, lorsque le conseil d'administration se dote de comités spécialisés, ceux-ci ne peuvent se substituer au conseil qui a seul le pouvoir légal de décision<sup>2506</sup>, la même observation peut être faite pour les « censeurs » qui ne disposent que d'un pouvoir consultatif. Il faut comprendre que si un comité du développement durable peut être consulté en vue des délibérations du conseil d'administration ou lors de sa réunion, l'avis reste simple et ne lie pas le conseil d'administration. Ce qui atténue grandement l'utilité de tels comités.

847. Il faut néanmoins souligner la possibilité d'engager, pour la société ou un tiers non actionnaire d'une société anonyme, la responsabilité de chaque administrateur sur le fondement de l'article L225-251 du code de commerce ; pour des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires, pour des violations des statuts ; ou pour des fautes commises dans leur gestion<sup>2507</sup>. La jurisprudence retient notamment la responsabilité de l'administrateur lorsque : par son action ou son abstention, l'administrateur participe à la prise d'une décision fautive du conseil d'administration, sauf à démontrer qu'il s'est

<footnote n="2502"><sup>2502</sup> Selon l'article R225-29 : « Le conseil d'administration peut conférer à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés. Il peut décider la création de comités chargés d'étudier les questions que lui-même ou son président soumet, pour avis, à leur examen. Il fixe la composition et les attributions des comités qui exercent leur activité sous sa responsabilité. ». Par exemple, un comité des comptes, un comité d'audit, un comité des rémunérations, un comité de sélection, un comité spécial sur les conflit d'intérêts.</footnote>

<footnote n="2503"><sup>2503</sup> Egalement président de l'Institut de l'Entreprise qui regroupe de nombreuses entreprises. V° notamment l'étude commandé par l'Institut de l'entreprise à Elabe, « A quoi servent les entreprises ? », Les notes de l'Institut, janvier 2018, 50 p., en ligne : http://www.institut-entreprise.fr/les-publications/quoi-servent-les-entreprises, consulté le 18 mai 2018</footnote>

<footnote n="2504"><sup>2504</sup> Une telle hypothèse est exclue dans les sociétés à conseil de surveillance au regard de l'article R225-56 du code de commerce</footnote>

<footnote n="2505"><sup>2505</sup> L'article R225-29 du code de commerce prévoit que « le conseil d'administration peut conférer à un ou plusieurs des ses membres ou à des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés. (...) Il fixe la composition et les attributions des comités qui exercent leur activité sous sa responsabilité ».</footnote>

<footnote n="2506"><sup>2506</sup> Code AFEP-MEDEF, « Les comités du conseil, principes généraux », p.11, spéc. 14.</footnote>

<footnote n="2507"><sup>2507</sup> Il s'agit de tous les actes contraires aux intérêts de la société, soit les fautes, même non intentionnelles, en cas d'imprudence ou de négligence, et même s'il s'agit de leur inaction. V. Com. 25 mars 1997, n°95-10995, note de BARANGER Gabriel, « Le devoir élémentaire de vigilance de tout administrateur », Bull. Joly sociétés, 1er septembre 1997, n°9, p.799 ; et aussi Mémento Francis Lefebvre, *Sociétés commerciales*, 2018, n°42003 et 42004</footnote>
comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s'opposant à cette décision<fnref n="2508" />. Il n'est donc pas exclu que le juge s'appuie sur l'avis d'un comité spécialisé du conseil d'administration – composé par exemple d'un membre association de protection de l'environnement – pour retenir la faute de l'administrateur en raison d'un manque de prudence et de diligence caractérisé par l'insuffisante prise en considération de cet avis. Dans cette hypothèse, un comité spécialisé, composé d'un membre indépendant qui représente les intérêts de l'environnement, peut avoir une réelle influence sur les choix des dirigeants de la société. L'administrateur peut cependant se dégager de sa responsabilité en rapportant la preuve qu'il s'est opposé à la délibération fautive par la mention de sa protestation, consigné dans le procès-verbal de la réunion, le seul fait de voter contre étant insuffisant<fnref n="2509" />. Ainsi, l'administrateur indépendant est-il poussé à prendre position, jusqu'à s'opposer explicitement en cas de désaccord sur la décision soumise au vote lors d'une réunion du conseil d'administration.

848. Plus intéressant, le rapport Notat-Sénard a repris une proposition déjà formulée par un collectif de professeurs de management<fnref n="2510" /> de créer un « comité des parties prenantes », indépendant du conseil d'administration<fnref n="2511" />. Selon cette proposition, un tel comité doit « permettre à la direction de l'entreprise de viser l'intérêt propre et la considération des enjeux sociaux et environnementaux »<fnref n="2512" />. Le collectif de professeurs de management propose que le comité des parties prenantes, émanation du conseil d'administration, ait pour mission de « s'assurer et contrôler que les dirigeants respectent les attentes des parties prenantes spécifiques, c'est-à-dire celles qui contribuent le plus directement ou soutiennent la création de valeur de l'entreprise (salariés, sous-traitants, collectivités territoriales, Etat, clients, ... )<fnref n="2513" />. Le collectif observe qu'un tel comité des parties prenantes, émanation du conseil d'administration<fnref n="2514" />, constituerait un « outil de dialogue et de légitimation de la stratégie de l'entreprise auprès des parties prenantes », de plus qu'il aurait « l'énorme avantage d'apporter une dimension nouvelle aux informations apportées aux actionnaires et aux marchés financiers ». Il est ainsi possible d'y voir un outil de

<footnote n="2508">²⁵⁰⁸ Cass. Com. 30 mars 2010, n°08-17841, Bull. civ., IV, n°69, *Fonds de garantie des dépôts* c/ *Sté Caribéenne de conseil et d'audit*, note RAFFRAY Ronan, Bull. Joly Sociétés, 1er juin 2010, n°6, p.533. Dans cette affaire le conseil d'administration du Crédit Martiniquais a arrêté des comptes infidèles qui a eu pour conséquence de masquer les difficultés de l'établissement.</footnote>

<footnote n="2509">²⁵⁰⁹ V° Cass. com. 25 mars 1997, n°95-10995, note de BARANGER Gabriel, « Le devoir élémentaire de vigilance de tout administrateur », Bull. Joly sociétés, 1er septembre 1997, n°9, p.799</footnote>

<footnote n="2510">²⁵¹⁰ Collectif, « Le rôle du président du Medef est de protéger les entreprises des excès de la finance mondialisée », Le Monde économie, 20 février 2018</footnote>

<footnote n="2511">²⁵¹¹ NOTAT Nicole, SENARD Jean-Dominique, « L'entreprise, objet d'intérêt collectif », Rapport remis aux ministres de la transition écologique et solidaire, de la justice, de l'économie et des finances, et du travail, le 9 mars 2018, p.52, recommandation 4 : « Inciter les grandes entreprises à se doter à l'initiative des dirigeants d'un comité de parties prenantes, indépendant du conseil d'administration. Le conseil d'administration est informé par les dirigeants des réflexions et des éventuelles conclusions de ce comité. »</footnote>

<footnote n="2512">²⁵¹² NOTAT Nicole, SENARD Jean-Dominique, rapport précit.</footnote>

<footnote n="2513">²⁵¹³ Collectif, « Le rôle du président du Medef est de protéger les entreprises des excès de la finance mondialisée », Le Monde économie, 20 février 2018</footnote>

<footnote n="2514">²⁵¹⁴ Collectif, « Le rôle du président du Medef est de protéger les entreprises des excès de la finance mondialisée », Le Monde économie, 20 février 2018. S'agissant de la désignation des membres du comité des parties prenantes, le collectif propose que les administrateurs soient nommés par l'assemblée générale des actionnaires et reçoivent un vote de confiance de la part des représentants des parties prenantes réunies en assemblée.</footnote>
démocratisation et de pérennisation de l'entreprise à travers la diffusion de nouvelles informations, non seulement pour les actionnaires soucieux du long terme, dont les auteurs proposent de renforcer les droits de vote, mais également pour les dirigeants afin de les aider dans leur prise de décision.

849. Le rapport Notat Senard n'a pas adopté une vision aussi large du comité des parties prenantes. La reprise de la proposition d'un comité de parties prenantes est aussitôt décevante au regard de la formulation adopté : « un tel comité permet aux dirigeants de prendre du recul sur leurs décisions, d'obtenir des avis complémentaires sur la raison d'être de l'entreprise, de fournir un aiguillon externe en faveur de la RSE, et parfois de trouver des solutions à des situations difficiles »<fnref n="2515" />. Il est difficile de faire proposition moins contraignante en considération des termes employés (prendre du recul, obtenir des avis complémentaires, fournir un aiguillon...). Pour définitivement écarter toute idée de modification législative éventuelle, le rapport relève la diversité des situations pour conclure à la difficulté de légiférer en la matière. Par ailleurs, le projet de révision du code AFEP-MEDEF, mis en consultation le 26 février 2018, ne préconise « pas explicitement, contrairement au rapport Notat et Senard, de mettre en place un comité des parties prenantes »<fnref n="2516" />, il y est indiqué dans la recommandation 2.3 proposée, que « le conseil agissant dans l'intérêt social de l'entreprise, il n'est pas souhaitable, en dehors des cas prévus par la loi, de multiplier en son sein la représentation d'intérêts spécifiques »<fnref n="2517" />. Enfin, l'article 131 de la loi Pacte adoptée le 11 avril 2019 prévoit dans le cadre de la privatisation d'Aéroports de Paris, la création d'un comité de parties prenantes, « distinct des organes de direction d'Aéroports de Paris et composé notamment de représentants d'Aéroports de Paris, de collectivités territoriales, d'associations de riverains et d'associations agréées pour la protection de l'environnement, est mis en place afin de favoriser l'information et les échanges entre ces acteurs »<fnref n="2518" />. L'idée est finalement étendue à toute entreprise puisque dans le cadre de la création du statut d'entreprise à mission par la loi Pacte promulguée le 22 mai 2019, il est prévu un comité des parties prenantes, indépendant des organes sociaux, et pour les PME de moins de cinquante salariés, un référent de mission, chargé de veiller au respect des objectifs sociaux et environnementaux de la société qui choisirait d'inscrire sa raison d'être dans les statuts<fnref n="2519" />.

850. Il reste que l'attribution de la qualité d'associé à l'environnement est impossible en l'état actuel du droit. A défaut, il est possible d'y pallier par la représentation des intérêts de l'environnement par une personne physique ou morale intégrée en qualité d'associé ou de dirigeante au sein de la société. L'hypothèse est donc celle de l'intégration d'une

<footnote n="2515">²⁵¹⁵ NOTAT Nicole, SENARD Jean-Dominique, « L'entreprise, objet d'intérêt collectif », Rapport remis aux ministres de la transition écologique et solidaire, de la justice, de l'économie et des finances, et du travail, le 9 mars 2018, p.51</footnote>

<footnote n="2516">²⁵¹⁶ FRANCOIS Bénédicte, « Consultation publique sur le projet de révision du code AFEP-MEDEF », Rev. des sociétés, 2018, p. 273.</footnote>

<footnote n="2517">²⁵¹⁷ Consultation publique en vue de la révision du Code AFEP-MEDEF, conduite sous l'égide du professeur FAGES Bertrand, en ligne http://consultation.codeafepmedef.fr/, consulté le 18 mai 2018, cité par FRANCOIS Bénédicte, « Consultation publique sur le projet de révision du code AFEP-MEDEF », Rev. des sociétés, 2018, p. 273.</footnote>

<footnote n="2518">²⁵¹⁸ Article 131 de la loi Pacte du 22 mai 2019 (article 45 dans le projet de loi).</footnote>

<footnote n="2519">²⁵¹⁹ V° les art. L2010 à L210-12 du code de commerce crées par la loi Pacte du 22 mai 2019.</footnote>
association ou autre forme de groupement tel qu'une fondation, représentée par son représentant légal dans les organes sociaux de la société, le cas échéant au sein d'un comité spécialisé distinct des organes de direction. En ce sens, il est intéressant de noter la proposition de comité des parties prenantes qui renvoie quelque peu à l'idée du multi-sociétariat vu dans la société coopérative d'intérêt collectif (SCIC). Toutefois, il ne faudrait pas que le rôle de ce comité soit réduit à un rôle uniquement consultatif et il est souhaitable qu'il ait une influence réelle sur la direction de la société. La société par actions simplifiée pourrait par exemple, en raison de sa grande liberté d'organisation<fnref n="2520" />, prévoir un comité de la sobriété chargé de s'assurer de la poursuite d'un comportement sobre et qui inclurait une personne représentant les intérêts de l'environnement voire d'autres personnes pour d'autres intérêts communs (culture, collectivité territoriale, riverains, universitaires, etc.). Hormis cette possibilité, comment s'assurer autrement que la société prenne véritablement en compte les intérêts de l'environnement ? L'inscription d'une protection des intérêts de l'environnement dans les statuts de la société commerciale semble être une voie possible, outre l'éventualité d'y inscrire une catégorie spécifique d'associé.

## B. Intégrer l'intérêt environnemental dans les statuts de la société

851. Pour s'assurer que les intérêts de l'environnement soient effectivement pris en compte dans l'activité quotidienne de l'entreprise, l'objectif de protection de l'environnement et plus précisément de comportement sobre peut être inscrit dans les statuts de la société. A cette fin, il s'agit de laisser au dirigeant, la liberté de concilier tant les intérêts des associés que l'intérêt de l'environnement, sans que les premiers puissent reprocher au dirigeant de ne pas seulement agir dans leur unique intérêt ou celui de l'intérêt social (1). Il est également possible d'imaginer une catégorie *sui generis* d'associé<fnref n="2521" /> et reprenant l'idée de comité des parties prenantes, alors compris comme un organe impartial, indépendant et spécialement chargé de veiller au strict respect des statuts adoptés, inspiré du *guardianship* de Christopher Stone<fnref n="2522" />. A l'image d'un Conseil constitutionnel veillant à la conformité des lois à la Constitution, il s'agit de concevoir un associé ou un organe social spécifique chargé de surveiller la validité des décisions sociales portant sur l'environnement au regard des statuts (2).

<footnote n="2520">²⁵²⁰ Art. L227-5 du code de commerce : « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. ».</footnote>

<footnote n="2521">²⁵²¹ Expression empruntée à LYON-CAEN Gérard, « Défense et illustration du contrat de travail », Arch. de la philosophie du droit, *Sur les notions du contrat*, tome 13, Sirey, 1968, p.66 : « on idéalise le droit positif si on met à la charge du salarié une obligation de sauvegarder les intérêts de l'employeur et vice-versa ; de même, si on en fait une sorte d'associé sui-generis ».</footnote>

<footnote n="2522">²⁵²² STONE Christopher, précité. L'auteur envisage un système de défense des intérêts de l'environnement dans lequel, une personne perçevant un danger pour l'environnement, puisse saisir un juge pour demander la désignation d'un,« *guardianship* ».</footnote>
# 1. L'obligation statutaire de préserver l'environnement

852. Suite à la récente constitutionnalisation du droit de l'environnement à travers la Charte de l'environnement, il semble pertinent que les dispositions constitutionnelles trouvent leur expression au plus près des acteurs de la vie juridique. Par le contrat de société il est alors possible de procéder à une « contractualisation du droit de l'environnement »<fnref n="2523" />. En ce sens, il peut être envisagé d'intégrer le devoir constitutionnel inscrit à l'article 2 de la Charte de l'environnement de préservation et d'amélioration de l'environnement dans le contrat de société commerciale<fnref n="2524" />. En ce sens, le rapport de la Commission présidée par Yves Coppens, en vue de la préparation de la Charte de l'environnement, indiquait que « “chacun” désigne le plus largement possible les personnes privées et publiques, les individus et les entreprises »<fnref n="2525" />. Le rapport précise par ailleurs que c'est la qualité du patrimoine commun du milieu naturel et les atteintes que chacun y porte par ses modes de consommation, de production et par ses comportements, qui fondent les devoirs envers l'environnement <fnref n="2526" />. La Commission affirmait encore : « Les devoirs viennent immédiatement après les droits, dans une symétrie aussi forte que possible, car ils ne se conçoivent pas les uns sans les autres, et de préciser que « le premier devoir est la responsabilité, individuelle et collective, liée à la prise de conscience de l'impact des activités humaines sur l'environnement »<fnref n="2527" />. Néanmoins, la formulation large retenue dans l'article 2 de la Charte, d'un devoir pour toute personne, et l'utilisation de l'expression « prendre part », pose la question de son efficacité juridique, alors que des constitutionnalistes assument un cynisme à son égard : « Je suis parti débroussailler, et ramasser quelques papiers gras au passage, mais je reviens de suite »<fnref n="2528" />. Pourtant, un

<footnote n="2523">²⁵²³ V° MONTEILLET Vanessa, *La contractualisation du droit de l'environnement*, Thèse, Montpellier, 2015, 891 p., spéc. 21. L'auteur désigne la contractualisation comme un phénomène juridique qui place le contrat au centre de la vie juridique ; elle cite SUPIOT Alain, *Homo Juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit*, Seuil, 2005, p.145, pour qui la contractualisation désigne « l'extension objective du recours aux techniques contractuelles ». Pour Vanessa Monteillet, la contractualisation s'observe en droit de l'environnement par le développement du contrat dans la législation environnementale, par une "contractualisation réglementée", ibid, p. 27</footnote>

<footnote n="2524">²⁵²⁴ En effet, la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 dite Charte de l'environnement, dispose dans son article 2 que « toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement ». Nous soulignons l'emploi des termes « toute personne ». L'affirmation d'un tel devoir n'est pourtant pas une nouveauté propre à la Charte de l'environnement puisque déjà la loi n° 95-101 du 2 février 1995, dite « loi Barnier », insérait un article L 200-2 dans le code rural, aujourd'hui repris dans le code de l'environnement à l'article L 110-2, selon lequel « il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde et de contribuer à la protection de l'environnement ». L'article 2 de la Charte de l'environnement comporte néanmoins une portée plus large, car l'emploi des termes « toute personne », et non de « chacun » qui désigne davantage une personne physique [Le rapport de COPPENS Yves, *Rapport de la Commission Coppens de préparation de la Charte de l'environnement*, Ministère de l'écologie et du développement durable, Avril 2005, 54 p., spéc. 31, proposait initialement de retenir : « Chacun a le devoir de contribuer, dans l'intérêt des générations présentes et futures, à la protection et à l'amélioration de cet environnement, patrimoine naturel et culturel commun et à la préservation de la biodiversité.»] permet de viser tant les personnes physiques que morales.</footnote>

<footnote n="2525">²⁵²⁵ COPPENS Yves, « Rapport de la Commission Coppens de préparation de la Charte de l'environnement », Ministère de l'écologie et du développement durable, Avril 2005, 54 p., spéc. 36</footnote>

<footnote n="2526">²⁵²⁶ Ibid., spéc. 21</footnote>

<footnote n="2527">²⁵²⁷ Ibid., spéc. 35 et 21</footnote>

<footnote n="2528">²⁵²⁸ Mots employés en commentaire de l'article 2 de la Charte par CARCASSONNE Guy, *La Constitution introduite et commenté par*, éd. Points, coll. Essai. 9ème éd., 2009, p.456. Notons que malgré la mise en place d'une feuille de route sur la transition écologique en 2012, les mots n'ont pas changé par la suite dans la douzième édition : CARCASSONNE Guy, GUILLAUME Marc, *La constitution, introduite et commentée par*, éd. Points, coll. essais, 2014, p. 456.</footnote>
auteur observe justement que cet « humour » laisse un peu pantois, quand on sait que la seule pollution de l'air cause près de 49 000 morts par an en France<fnref n="2529" />.

853. L'entreprise a-t-elle l'obligation d'intégrer un tel devoir constitutionnel dans ses statuts ? Aucun élément ne va dans le sens d'une telle interprétation puisque le devoir assigné à « toute personne » par l'article 2 de la Charte de l'environnement, a pu être qualifié « d'obligation morale » dans un rapport du Sénat<fnref n="2530" />. Il est observé dans ce dernier que la notion de participation, à travers l'expression prendre part : « permet tout à la fois de mettre en exergue la responsabilité partagée liée à la reconnaissance d'un patrimoine commun et le principe d'une contribution nécessairement variable selon les responsabilités et les moyens propres à chacun »<fnref n="2531" />. Aussi, une incertitude sur la portée de l'article 2 demeurait après l'entrée en vigueur de la Charte. Mais comme a pu l'exprimer le professeur Michel Prieur, « le Conseil constitutionnel va rapidement mettre fin à certains fantasmes imaginant que la Charte n'est pas du droit mais du bavardage », en constatant que l'ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte ont valeur constitutionnelle dans une décision n°208564 DC du 19 juin 2008²⁵³². Le juge constitutionnel précisa encore à l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité, s'agissant des articles 1 et 2 que : « le respect des droits et devoirs énoncés en termes généraux par ces articles s'impose non seulement aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectif mais également à l'ensemble des personnes »<fnref n="2533" />. Par ce considérant, le Conseil constitutionnel précise ce qu'il faut entendre par « toute

<footnote n="2529">²⁵²⁹ COHENDET Marie-Anne, « La doctrine et la Charte de l'environnement, nos choix et leurs conséquences », RJE, 2016, vol.41, hors-série spécial, pp. 296-318, spéc. 302</footnote>

<footnote n="2530">²⁵³⁰ GELARD Patrice, «Projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l'environnement », Sénat, Commission des lois, Rapport n°352 (2003-2004), 16 juin 2004, 84 p.</footnote>

<footnote n="2531">²⁵³¹ GELARD Patrice, «Projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l'environnement », Sénat, Commission des lois, Rapport n°352 (2003-2004), 16 juin 2004, 84 p.</footnote>

<footnote n="2532">²⁵³² PRIEUR Michel, « Promesses et réalisation de la Charte de l'environnement », Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel », 2014/2, n°43, pp.5-24, spéc 18 ; à propos de la décision n°208-564 DC du 19 juin 2008, loi relative aux OGM ; Le Conseil constitutionnel affirma encore par la suite, la valeur constitutionnelle de l'article 2 de la Charte dans une décision du n°2009-599 DC du 29 décembre 2009 loi de finance pour 2010 [cons. 79, Journal officiel du 31 décembre 2009, page 22995, texte n° 3, Rec. p. 218.].</footnote>

<footnote n="2533">²⁵³³ Conseil constitutionnel, décision n°2011-116 QPC du 8 avril 2011, cons. 5 : « Considérant, en deuxième lieu, que les articles 1er et 2 de la Charte de l'environnement disposent : « Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement » ; que le respect des droits et devoirs énoncés en termes généraux par ces articles s'impose non seulement aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectif mais également à l'ensemble des personnes ; qu'il résulte de ces dispositions que chacun est tenu à une obligation de vigilance à l'égard des atteintes à l'environnement qui pourraient résulter de son activité ; qu'il est loisible au législateur de définir les conditions dans lesquelles une action en responsabilité peut être engagée sur le fondement de la violation de cette obligation ; que, toutefois, il ne saurait, dans l'exercice de cette compétence, restreindre le droit d'agir en responsabilité dans des conditions qui en dénaturent la portée. »</footnote>
personne », soit qu'il appartient non seulement à l'Etat, de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement, mais aussi aux entreprises<fnref n="2534" />.

854. Néanmoins, si une telle obligation de vigilance environnementale<fnref n="2535" /> relève également de l'entreprise, la loi ne définit pas précisément ses conditions de mise en œuvre. Aucun texte n'impose donc à la société commerciale d'inscrire ce devoir dans ses statuts. Néanmoins, l'existence d'une obligation de vigilance peut être une traduction de la nécessité d'un comportement sobre, indépendamment de toute démarche volontaire. Or, si un comportement de la société est qualifié de fautif par manquement au standard juridique du comportement sobre, il n'est alors plus besoin de rechercher la responsabilité de l'entreprise dans le contenu de l'engagement volontaire. Par exemple, la démonstration d'un défaut de maîtrise quantitative ou qualitative de ressources naturelles particulièrement significatif pourrait caractériser la faute, le manquement à l'obligation de vigilance. Aussi, il appartient à l'entreprise de veiller à définir comment elle compte « prendre sa part » à la préservation et à l'amélioration de l'environnement. Ce devoir peut notamment être précisé dans une clause statutaire limitative des pouvoirs du dirigeant en matière d'environnement. C'est donc dans ce cas par une inscription de ce devoir au pacte social que ce devoir de préservation et d'amélioration de l'environnement peut être intégré par une société.

855. Inscrire le devoir de l'article 2 de la Charte dans les statuts de la société peut être une solution d'intégration des intérêts de l'environnement dans le fonctionnement de la société commerciale. L'idée est celle de définir l'objet social en accord avec ce devoir. En effet, si l'on retient une interprétation stricte de l'article 1833 du Code civil selon lequel toute société doit avoir un objet licite, sa licéité ne peut être que renforcée par l'ajout d'un tel devoir constitutionnel. Ce qui va dans le sens d'une normalité augmentée au regard des développements précédents sur le standard du comportement sobre. Dans ce cas, il appartient aux associés, conformément à leur liberté contractuelle, de définir précisément

<footnote n="2534">2534 Ce qui revient à reconnaître l'effet horizontal de la Charte selon PRIEUR Michel, « Promesses et réalisation de la Charte de l'environnement », Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel », 2014/2, n°43, pp.5-24, spéc 19 : « les articles 1 et 2 de la Charte (en réalité tous ses articles à l'exception de l'article 5 qui ne s'applique aux personnes privées par ricochet) s'imposent non seulement aux pouvoirs publics mais aussi à l'ensemble des personnes. Est ainsi reconnu l'effet horizontal de la Charte» ; v. encore sur la décision n°2011-116 QPC du 8 avril 2011, TRÉBULLE François-Guy, « Le Conseil constitutionnel, l'environnement et la responsabilité : entre vigilance environnementale et pré-occupation », Revue de droit immobilier, 2011, p. 369 : « Le principe très net est que, d'une part, le droit de chacun à un environnement équilibré et respectueux de la santé doit être respecté par toutes les autres personnes, physiques ou morales, publiques ou privées et, d'autre part, que toutes ces personnes doivent prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement. ».</footnote>

<footnote n="2535">2535 V° TRÉBULLE François-Guy, « Le Conseil constitutionnel, l'environnement et la responsabilité : entre vigilance environnementale et pré-occupation », préc. : « La portée de la consécration de l'obligation de vigilance environnementale est potentiellement considérable dans la mesure où toute activité, quel que soit celui qui la met en oeuvre, y sera soumise, indépendamment des connaissances disponibles, indépendamment des autorisations éventuellement délivrées, indépendamment des cloisonnements académiques ou scientifiques, etc. Elle est d'autant plus considérable qu'il doit être souligné que l'obligation pouvant donner lieu à une action en responsabilité porte sur « des atteintes à l'environnement ». Le pas franchi est manifeste puisqu'ici tombe la référence strictement anthropocentrique à « autrui ». ; pour un récent refus d'application de l'obligation de vigilance environnementale v° Conseil d'Etat, 25 février 2019, n°419186, « Les silencieux des fusils de chasse sont sans incidence sur l'environnement », Rec. Lebon 2019, AJDA 2019, p. 433.</footnote>
l'étendue de ce devoir dans les statuts de la société<fnref n="2536" />. Quel est alors intérêt d'une telle intégration dans les statuts de la société ? Celui-ci réside dans la détermination des limites dans lesquelles l'activité de la société pourra être exercée. En effet, les organes de gestion d'une société doivent exercer leurs pouvoirs dans l'intérêt de la société et dans la limite de l'objet social<fnref n="2537" />. En présence d'une clause limitative des pouvoirs du dirigeant, ce dernier ne peut s'en écarter pour poursuivre un intérêt étranger (la dégradation de l'environnement par exemple si sa protection est précisément inscrite dans l'objet social), sous peine de voir sa responsabilité civile engagée<fnref n="2538" />. Un tiers peut engager la responsabilité du dirigeant, mais il est alors nécessaire de prouver que la faute commise est détachable de ses fonctions et imputable personnellement à ce dernier<fnref n="2539" />. C'est par exemple le cas si le dirigeant a dissimulé la solvabilité de la société<fnref n="2540" /> mais surtout, ce pourrait être le cas dans l'hypothèse d'un défaut de comportement sobre né de la violation du devoir statutaire de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement.

856. *A contrario*, le dirigeant ne peut voir sa responsabilité civile engagée s'il exerce ses pouvoirs dans les limites définies par les statuts. Aussi, dans l'hypothèse d'une inscription statutaire du devoir de l'article 2 de la Charte de l'environnement, s'il agit en vue de la préservation et l'amélioration de l'environnement. Dans le cas d'une société anonyme où les dirigeants peuvent être individuellement responsables en cas de décision fautive de l'organe collectif de direction (conseil d'administration ou directoire), un dirigeant pourra s'exonérer de sa responsabilité en démontrant qu'il s'est explicitement opposé à la décision fautive<fnref n="2541" />. Par exemple, l'opposition à une décision qui affecte à la fois le

<footnote n="2536">2536 Code civil, art. 1835 ; « Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement.» ; Code du commerce, art. L210-2 ; « La forme, la durée qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans, la dénomination sociale, le siège social, l'objet social et le montant du capital social sont déterminés par les statuts de la société.»</footnote>

<footnote n="2537">2537 V° *Mémento Société commerciales*, Francis Lefebvre, 2018, spéc. 13200</footnote>

<footnote n="2538">2538 En droit commun des sociétés, sur le fondement de l'article 1850 du Code civil pour les infractions aux lois et règlements, la violation des statuts ou pour faute de gestion, Article 1850 al. 1er du Code civil : « Chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion. » ; DUQUESNE François, *Droit des sociétés commerciales*, Bruylant, coll. Paradigme, 4ème éd., 2017, p. 77 spéc. 126 ; *Mémento Société commerciales*, Francis Lefebvre, 2018, spéc. 13200 : «Notons toutefois qu'à l'égard des tiers, le représentant légal d'une SARL ou d'une société par actions peut engager la société même par des actes ne relevant pas de l'objet social.»; ibid, spéc. 13900 sur la responsabilité des dirigeants.</footnote>

<footnote n="2539">2539 *Mémento Société commerciales*, Francis Lefebvre, 2018, spéc. 13900 et s.</footnote>

<footnote n="2540">2540 Par ex. Cass. com. 20 mai 2013, n°99-17092 : sur la dissimulation de la solvabilité de la société par son dirigeant : « Mais attendu que la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions ; qu'il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales. ».</footnote>

<footnote n="2541">2541 Cass. com. 30 mars 2010, n°08-17841 précit.</footnote>
développement économique de la société et nuit à l'environnement, tel que l'adoption
d'une solution technique néfaste pour l'environnement<sup>2542</sup>.

857. Inscire plus spécifiquement le devoir de préserver et d'améliorer l'environnement dans les statuts de la société commerciale, rejoint la forme sociétaire américaine de la benefit corporation précédemment envisagée. Elle permet au dirigeant de se prémunir d'un engagement de sa responsabilité lorsqu'il agit dans les limites de l'objet social et dans l'intérêt social de la société. Si l'intérêt de l'environnement est intégré dans les statuts, il relève alors par extension de l'intérêt social et le dirigeant ne viole pas les statuts s'il agit en vue de préserver ou d'améliorer l'environnement. Dans la benefit corporation, l'objet social vise à la réalisation d'un « general public benefit » définit comme un impact matériel positif sur la société et l'environnement<sup>2543</sup>. Aussi, le dirigeant de la benefit corporation doit notamment, en considération des meilleurs intérêts de la société (ou intérêt social), veiller aux effets de toute action ou inaction à l'égard de l'environnement local et global<sup>2544</sup>, sans qu'on puisse rechercher sa responsabilité individuelle lorsqu'une action, prenant en compte les objectif de la benefit corporation, aurait eu pour conséquences des pertes financières<sup>2545</sup>. Le modèle législatif proposé en rédaction des statuts d'une benefit corporation précise que ce mécanisme est le « cœur » de la benefit corporation - « the heart of what it means to be a benefit corporation »-, qui consiste à prendre en considération les intérêts des différentes parties prenantes, autres que les seuls actionnaires, contrairement à ce qui a pu être retenu dans les arrêts *Dodge v. Ford* de 1919 et plus récemment, en 2010, dans l'arrêt *eBay Domestic Holdings, Inc v. Newmark* qui

<footnote n="2542">2542 Le scandale du *Dieselgate* est en ce sens éclairant puisque la décision des dirigants de *Volkswagen* validant l'installation sur ses véhicules d'un logiciel truqueur qui faussait les résultats des contrôles de pollution a entraîné d'importantes sanctions financières pour la société, mais surtout, d'importantes émissions polluantes ont été émises dans l'air [V° un aperçu général de l'affaire par AGGERI Franck, SAUSSOIS Jean-Michel, « La puissance des grandes entreprises mondialisées à l'épreuve judiciaire. De l'affaire Volkswagen au diesel », Revue française de gestion, 2017/8, n°269, pp. 83-100] ; Sur le plan pénal, un dirigeant de Volskswagen aux Etats-Unis – pays où l'affaire a été révélée suite aux analyses d'une ONG associé à un laboratoire de l'Université de Virigine Occidentale – a été condamné à 7 ans d'emprisonnement ferme et une amende de 400 000 dollars pour conspiration en vue de commettre une fraude et pour violation de la loi américaine sur l'air (*Clean Air Act*) [U.S. District Court, Eastern District of Michigan (Detroit), U.S. v. Volkswagen, 6 décembre 2017, case n°2 :16-CR-20394-SFC-APP-6 ; v° aussi le communiqué de presse du ministère de la justice américaine daté du 6 décembre 2017, n°17-1379 [en ligne : https://www.justice.gov/opa/pr/volkswagen-senior-manager-sentenced-84-months-prison-role-conspiracy-cheat-us-emissions-tests] : « Schmidt further admitted that he knew during his participation in the conspiracy that the VW “clean diesel” vehicles were being marketed to the public as being environmentally friendly and promoting increased fuel economy while complying with U.S. environmental regulations. Schmidt knew that VW’s diesel vehicles were not compliant with U.S. standards and regulations and that these representations made to domestic customers were false, he admitted. »]</footnote>

<footnote n="2543">2543 Le modèle législatif proposé pour la rédaction des statuts de la benefit corporation désigne par « general public benefit » : « A material positive impact on society and the environment, taken as a whole, from the business and operations of a benefit corporation assessed taking into account the impacts of the benefit corporation as reported against a third party standard. », [en ligne : http://benefitcorp.net/sites/default/files/Model%20benefit%20corp%20legisl ation%20_4_17_17.pdf, version du 17 avril 2017, p.3, consulté le 28 mai 2018]</footnote>

<footnote n="2544">2544 White paper, précit., p.17, spéc. 3 *Accountability : Consideration of Stakeholders* : The directors of a benefit corporation, in considering the best interests of the corporation : shall consider the effects of any action or inaction upon (...); (v) the local and global environment... ».</footnote>

<footnote n="2545">2545 Modèle légilsatif, précit., p. 13 « (c) Exoneration from personal liability – except as provided in the [articles of incorporation] [by laws], a director is not personnaly liable for monetary damages for : any action or inaction in the course of performing the duties of a director under subsection (a) if the director was not interested withe respect to the action or inaction ; or (2) failure of the benefit corporation to pursue or create general public benefit or specific public benefit. »</footnote>
indiquent que le dirigeant doit maximiser la valeur financière<sup>2546</sup>. Cette hypothèse est à rapprocher de la proposition de « société à objet social étendu » qui vise à introduire dans l'objet social des objectifs sociaux ou environnementaux<sup>2547</sup>. Il faut alors distinguer cette approche de la réforme de l'article 1833 du code civil qui n'envisage pas d'objectifs mais seulement une « prise en considérations des enjeux sociaux et environnementaux », ce qui ne relève pas de la même exigence. En ce sens, il reviendrait donc à l'entreprise de préciser dans les statuts comment elle compte s'y prendre, par exemple en rédigeant un objet social comme suit : « la société exerce l'activité de production de biens et services dans le respect du devoir de participation à la préservation et à l'amélioration de l'environnement. ». Il faut encore évidemment préciser le sens de l'activité et les formes de préservation et d'amélioration de l'environnement envisagées (préservation de forêts par exemple pour un exploitant agricole ou une société de promotion immobilière en vue de lutter contre l'artificialisation des sols). Dans le cas d'une intégration du devoir de l'article 2 de la Charte dans les statuts, une action sociale<sup>2548</sup> en responsabilité contre le dirigeant pourrait alors être fondée sur ce devoir statutaire lorsqu'il ne serait pas respecté. L'action en responsabilité peut alors donner lieu à réparation en dommages-intérêts versés à la société si la faute<sup>2549</sup> est génératrice d'un préjudice actuel à la société<sup>2550</sup>.

858. A l'inverse, un tel devoir permet au dirigeant vertueux de se prémunir contre les actions en responsabilité d'associés pour les actes adoptés en conformité du devoir statutaire de préservation et l'amélioration de l'environnement, sans qu'il puisse lui être opposé de ne

<footnote n="2546">2546 Modèle législatif, précit., p.13 v° comment, « This section is at the heart of what it means to be a benefit corporation. By requiring the consideration of interests of constituencies other than the shareholders, the section rejects the holdings in Dodge v. Ford, 170 N.W. 668 (Mich. 1919), and eBay Domestic Holdings, Inc. v. Newmark, 16 A.3d 1 (Del. Ch. 2010), that directors must maximize the financial value of a corporation. ».</footnote>

<footnote n="2547">2547 SEGRESTIN Blanche, LEVILLAIN Kevin, VERNAC Stéphane, HATCHUEL Armand, La Société à Objet Social Etendu. Un nouveau statut pour l'entreprise, Presses des Mines, coll. Economie et gestion, 2015, 126 p.</footnote>

<footnote n="2548">2548 V° RIPERT Georges, ROBLOT René, GERMAIN Michel (dir.), MAGNIER Véronique, Les sociétés commerciales, Traité de droit des affaires, LGDJ, Tome 2, 20° éd., pp. 578-579, spéc. 1764 et 1765 : « La doctrine dénomme action sociale celle qui est intentée par la société contre les administrateurs, directeur général, membres du directoire et commissaires qui lui ont causé un préjudice par leur faute. (...) L'action ainsi intentée est l'action qui appartient à la société elle-même »</footnote>

<footnote n="2549">2549 Il semble alors pertinent de préciser le devoir de préservation et d'amélioration de l'environnement dans les statuts, afin d'être en mesure de caractériser l'éventuelle faute du dirigeant, et pour éviter que le respect de ce devoir ne soit privé de toute efficacité en raison d'une formulation trop large. La violation de ce devoir doit ainsi être suffisamment caractérisée par un acte positif ou une abstention, par exemple par négligence.</footnote>

<footnote n="2550">2550 Dans le cas de la société anonyme v. l'article L 225-251 al. 1 du code de commerce : « Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.» ; et l'article L225-252 : « Outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les actionnaires peuvent, soit individuellement, soit par une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, intenter l'action sociale en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société, à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués.»; le préjudice actuel exclu le cas du risque fiscal ou financier encouru par la société selon la jurisprudence, v° Memento Société commerciales, Francis Lefebvre, 2018, spéc.14060, CA Paris, 3 déc.2009, n°0823716,</footnote>
pas maximiser les profits<sup>2551</sup>. Par souci de sécurité juridique, il est préférable d'indiquer précisément dans les statuts quelle est la marge d'appréciation laissée au dirigeant dans l'arbitrage des intérêts en présence, entre poursuite du but lucratif et poursuite d'intérêts sociaux-environnementaux. Il ne faut donc pas dénier au contrat de société et à ses statuts, une fonction d'organisation des rapports internes et externes de la société, car en toute hypothèse, comme le remarque Jean Pélissier, « l'entreprise vit par ses salariés, il n'est donc par anormal qu'elle vive aussi pour eux »<sup>2552</sup>. Une remarque analogue peut être faite de l'environnement, l'entreprise vit de son environnement, il n'est pas anormal qu'elle le respecte par une clause statutaire. Au-delà, il est encore possible d'intégrer l'environnement au sein du contrat de société par la désignation d'un associé *sui generis* en charge de la protection de ses intérêts..

## 2. Une nouvelle catégorie sui generis d'associé

859. Comme autre moyen d'intégrer l'environnement dans le contrat de société, il est possible d'envisager une catégorie spécifique d'associé, un *associé sui generis*<sup>2553</sup> qui puisse sauvegarder les intérêts, non seulement de la société mais également d'intérêts annexes qui concourent à son activité. C'est l'idée qu'énonce notamment Christopher Stone lorsqu'il envisage un système dans lequel une personne, percevant un danger pour l'environnement, puisse demander à un juge la désignation d'un « *guardianship* », c'est-à-dire d'un tuteur chargé de protéger les intérêts propres de l'environnement lorsque ceux-ci sont menacés<sup>2554</sup>. De la même manière, un associé, idéalement représenté par une partie prenante externe à la société, spécifiquement en charge de veiller aux intérêts de l'environnement, pourrait se saisir des questions relatives à sa protection. Partant de cette hypothèse, la question se pose de savoir si la création d'une catégorie spécifique d'associé aux droits différents des autres associés est possible au regard du principe d'égalité entre associés ?

860. Selon l'article 1832 du Code civil, la société est instituée par un contrat, aussi en vertu de la liberté contractuelle, l'associé unique ou les associés déterminent librement le mode

<footnote n="2551"><sup>2551</sup> Il peut être fait allusion à la jurisprudence américaine *Dodge v. Ford Motor C.*, 170 N.W. 668 (Mich.1919) : « A business corporation is organized and carried on primarily for the profit of the stockholders. The powers of the directors are to be employed for that end. The discretion of directors is to be exercised in the choice of means to attain that end, and does not extend to a change in the end itself, to the reduction of profits, or to the non-distribution of profits among stockholders in order to devote them to other purposes. ». V. aussi *Katz v. Oak Indus.*, Inc., 508 A.2d 879 (Del. Ch. 1986) : « "It is the obligation of directors to attempt, within the law, to maximize the long-run interests of the corporation's stockholders. ».</footnote>

<footnote n="2552"><sup>2552</sup> PELISSIER Jean, « Inaptitude et modification d'emploi », Dr. social, 1991, p. 608. L'auteur énonce que « l'entreprise n'a pas seulement une fonction économique ; elle a aussi une fonction sociale. L'entreprise vit par ses salariés; il n'est pas anormal qu'elle vive aussi pour eux. »</footnote>

<footnote n="2553"><sup>2553</sup> Expression et réflexion empruntées à LYON-CAEN Gérard, « Défense et illustration du contrat de travail », Arch. de la philosophie du droit, Sur les notions du contrat, tome 13, Sirey, 1968, p.66 : « on idéalise le droit positif si on met à la charge du salarié une obligation de sauvegarder les intérêts de l'employeur et vice-versa ; de même, si on en fait une sorte d'associé sui-generis ».</footnote>

<footnote n="2554"><sup>2554</sup> STONE Christopher, précité.</footnote>
de fonctionnement de la société<fnref n="2555" />, dans les limites des lois et règlements. Toutefois, il est reconnu classiquement que les associés doivent être égaux en droits. En effet, les dispositions du droit commun des sociétés prévoient que les associés possèdent des droits proportionnels à leurs apports et chacun a le droit de participer aux décisions collectives, outre le fait de percevoir les bénéfices ou de contribuer aux pertes sociales à hauteur des parts détenues de capital de social<fnref n="2556" />. On retrouve également l'idée d'égalité entre associés à l'article 1844-1 du code civil qui prohibe les clauses léonines<fnref n="2557" />, c'est-à-dire les stipulations qui visent à attribuer ou exonérer à un associé « la part du lion », soit la totalité du profit procuré par la société ou encore à l'exonérer de la totalité des pertes. Ce principe d'égalité entre associés ne figure pas explicitement dans les dispositions législatives<fnref n="2558" />, il est cependant reconnu comme constituant un principe général du droit des sociétés<fnref n="2559" />. Le principe d'égalité des associés connaît toutefois des atténuations et la réalité de ce principe d'égalité entre associés est aujourd'hui largement discuté : « la doctrine se trouve partagée entre l'égalité entre associés et une égalité des titres sociaux »<fnref n="2560" />.

861. Sans entrer dans ce débat, il faut par exemple relever que législateur prévoit depuis la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, la possibilité dans les sociétés coopératives, d'écarter le principe d'égalité entre associés et de distinguer au sein de ses membres<fnref n="2561" />, différentes catégories d'associés aux droits différenciés<fnref n="2562" />. Ce multi-sociétariat qui intègre une diversité de personnes<fnref n="2563" />, distingue ainsi les associés coopérateurs, les associés non coopérateurs et les tiers non coopérateurs qui peuvent être admis à bénéficier des services de la coopérative ou, sans en bénéficier, entendent

<footnote n="2555">2555 Code civil, art.1835 du: « Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. ».</footnote>

<footnote n="2556">2556 Code civil, articles 1832, 1843-2, 1844 et 1844-1.</footnote>

<footnote n="2557">2557 En référence à « la part du lion » dans les fables de PHEDRE, « La vache, la chèvre, la brebis et le lion », éd. Garnier, Paris, 1864, livre I, fable 5 ; et LA FONTAINE Jean de, « La génisse, la chèvre et la brebis en société avec le lion », in Fables, éd. Barbin, 1678, T.1, livres I, II,II, pp.16-17</footnote>

<footnote n="2558">2558 NDIAYE Momath, *L'inégalité entre associés en droit des sociétés*, Thèse, Paris I, 2017, p.8</footnote>

<footnote n="2559">2559 MESTRE Jacques, « L'égalité entre associés, (aspect de droit privé) », Rev. sociétés, 1989, p.399, spéc. 405 cité par NDIAYE Momath, *ibid*.</footnote>

<footnote n="2560">2560 NDIAYE Momath, *L'inégalité entre associés en droit des sociétés*, préc.</footnote>

<footnote n="2561">2561 Sur le terme de « membre » v° RAKOTOVAHINY Marie, « La qualité de membre d'une coopérative », LPA, n°83, 25 avril 2018, p. 5 : « La coopérative est un outil sociétaire au service de ses membres. Mais qui sont les membres d'une coopérative ? La qualité de membre n'est pas figée. Elle varie selon le type de coopérative, selon le but poursuivi par le membre en rentrant dans la coopérative. La loi distingue elle-même l'associé coopérateur de l'associé non-coopérateur, distinction fondée sur le but poursuivi par l'associé. Le membre ne se limite d'ailleurs pas à celui qui a la qualité d'associé. Ainsi par exemple, une personne peut être employée par une SCOP alors qu'elle n'a pas la qualité d'associé.». L'auteur distingue ainsi le coopérateur qui travaille au sein de la coopérative alors que le non-coopérateur et le tiers y sont simplement admis.</footnote>

<footnote n="2562">2562 Loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération</footnote>

<footnote n="2563">2563 RAKOTOVAHINY Marie, « La qualité de membre d'une coopérative », LPA, n°83, 25 avril 2018, p.5 : « On distinguera l'unisociétariat du multisociétariat, qui intègre une diversité d'individus comme des bénévoles, des salariés, des clients (...). Il en est ainsi par exemple de la SCIC. La qualité de membre recouvre donc des réalités diverses et variées.». Il faut toutefois noter que les membres d'une coopérative ne se limitent pas aux individus personnes physiques mais peut également concerner des personnes morales.</footnote>
simplement contribuer aux objectifs de la coopératif par l'apport de capitaux<fnref n="2564" />. Par exemple, dans une société coopérative agricole, l'article L522-3 du code rural prévoit la possibilité d'instaurer des associés non coopérateurs, c'est-à-dire toute personne physique ou morale qui n'a pas la qualité d'agriculteur ou de forestier. Ce multi-sociétariat permet d'y intégrer des anciens associés coopérateurs ; des salariés de la coopérative ; des associations, fédérations ou syndicats agricoles ; des établissements de crédit ; des caisses mutuelles d'assurance agricole ; des chambres régionales ou départementales d'agriculture ou encore un fonds commun de placement d'entreprise<fnref n="2565" />.

862. La récente société coopérative d'intérêt collectif (SCIC)<fnref n="2566" /> permet également d'établir des différenciation entre les associés puisque, peuvent y être associés, les salariés, les personnes qui bénéficient des activités de la coopérative, les personnes physiques bénévoles, les collectivités publiques et leurs groupements, les personnes physiques ou morales qui contribuent par tout moyen à l'activité de la coopérative comme un établissement bancaire par exemple<fnref n="2567" />. Il est par ailleurs explicitement indiqué que la SCIC doit comprendre « au moins trois catégories d'associés ». Les statuts peuvent déterminer le nombre de voix dont disposent les collèges d'associés sans qu'aucun ne puisse disposer de plus de 50 % du total des droits de vote<fnref n="2568" />. Dans une certaine limite fixée par la loi il est donc possible d'établir des inégalités entre associés.

863. Aussi, « le secteur coopératif est aujourd'hui en expansion dans de nombreux domaines » et la figure de l'associé a évolué<fnref n="2569" />. Le multi-sociétariat a ainsi vocation à se développer au droit commun des sociétés et la doctrine ne voit plus l'associé comme une figure unique mais comme pouvant recevoir une multitude de qualificatifs au sein du véhicule sociétaire, tels que l'associé « majoritaire », « minoritaire », « investisseur », « politique », « bailleur de fonds », « business angel », etc.<fnref n="2570" />. L'hétérogénéité des figures

<footnote n="2564">²⁵⁶⁴ Loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, articles 3 et 3 bis ; Le principe d'égalité entre associés peut ainsi être écarté dans la coopérative puisque l'article 11 bis de la loi du 10 septembre 1947 permet de prévoir dans les statuts, la création de parts non assorties du droit de vote pour les associés non-coopérateurs, ou tiers non sociétaires qui bénéficient des services de la coopérative.</footnote>

<footnote n="2565">²⁵⁶⁵ Art. L522-3 du Code rural et de la pêche maritime</footnote>

<footnote n="2566">²⁵⁶⁶ Article 36 de la loi n°2001-624 du 17 juillet 2001, JORF 18 juillet 2001</footnote>

<footnote n="2567">²⁵⁶⁷ Conformément à l'article 19 septies de la loi du 10 septembre 1947</footnote>

<footnote n="2568">²⁵⁶⁸ Article 19 octies, loi du 10 septembre 1947 précit. : « Chaque associé dispose d'une voix à l'assemblée générale ou, s'il y a lieu, dans le collège auquel il appartient. Les statuts peuvent prévoir que les associés sont répartis en fonction de leur participation à l'activité de la coopérative ou de leur contribution à son développement, en trois ou plusieurs collèges. Chaque collège dispose d'un nombre égal de voix à l'assemblée générale, à moins que les statuts n'en disposent autrement. Dans ce cas, les statuts déterminent la répartition des associés dans chacun des collèges et le nombre de voix dont disposent les collèges au sein de cette assemblée, sans toutefois qu'un collège puisse détenir à lui seul plus de 50 % du total des droits de vote ou que sa part dans le total des droits de vote puisse être inférieure à 10 % de ce total et sans que, dans ces conditions, l'apport en capital constitue un critère de pondération. Les statuts peuvent prévoir que le quorum nécessaire pour que les assemblées délibèrent valablement est déterminé en fonction du nombre d'associés présents ou représentés. »</footnote>

<footnote n="2569">²⁵⁶⁹ V° VELARDOCCHIO Dominique, « Propos conclusifs », in « La figure de l'associé », Dr. Sociétés, n°3, mars 2016, dossier, article p. 11.</footnote>

<footnote n="2570">²⁵⁷⁰ V° VELARDOCCHIO Dominique, « Propos conclusifs », in Dossier « La figure de l'associé », Dr. Sociétés, n°3, mars 2016, dossier, article 11.</footnote>
de l'associé<fnref n="2571" /> autorise par conséquent à envisager un « associé *sui generis* »<fnref n="2572" /> sans que
ne le principe d'égalité entre associé n'y fasse obstacle.

864. Par cette expression empruntée à Gérard Lyon-Caen qui voyait un risque d'idéalisation du droit positif en faisant du salarié un protecteur des intérêts de l'entreprise, une autre interprétation peut aujourd'hui être faite. En effet, l'approche de l'entreprise comme un système d'intérêts communs vise à prendre en considération l'ensemble des personnes et intérêts qui servent la société commerciale. Dès lors, une catégorie *sui generis* d'associé représenté par une personne physique ou morale pourrait assurer la défense de certains intérêts, et plus particulièrement celui de l'environnement. Cet associé pourrait être saisi ou s'auto-saisir, de toute question relative à l'environnement et donner des avis simples ou conformes préalablement aux décisions du dirigeant.

865. Aussi, il peut être prévu que l'associé en charge des intérêts de l'environnement dispose de droits de vote double ou d'un droit de véto lorsqu'est proposée une délibération ayant trait à une potentielle atteinte à l'environnement. Il faudra cependant veiller à ce que cela n'expose pas l'associé à l'engagement de sa responsabilité pour abus de minorité au détriment des intérêts de l'environnement. En effet, la jurisprudence considère que l'abus de minorité se caractérise lorsque l'attitude de l'associé a été « contraire à l'intérêt général de la société en ce qu'il aurait interdit la réalisation d'une opération essentielle pour celle-ci, et dans l'unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l'ensemble des autres associés »<fnref n="2573" />. Deux critères ressortent de cette jurisprudence, la démonstration de l'aspect essentiel de l'opération pour la société, indispensable pour le fonctionnement de la société ou de sa survie ; et la poursuite par l'associé minoritaire d'un intérêt propre, de considérations purement personnelles ou égoïstes<fnref n="2574" />. Si l'hypothèse de l'aspect essentielle de l'opération pour la pérennité de la société, le fait que l'associé *sui generis* poursuive des intérêts personnels est beaucoup plus discutable puisqu'il serait en charge d'assurer la protection de l'environnement, intérêt qui n'est pas personnel mais général pour l'ensemble de la Société. Aussi peuvent s'opposer dans ce cas l'intérêt général de la société commerciale et l'intérêt général de la Société dans son ensemble. Dans ce cas, il appartient au juge de déterminer *in concreto*, qui de l'intérêt propre de la société ou de l'intérêt de l'environnement doit prévaloir. Or, en prévoyant l'existence d'un associé *sui generis* en charge de la protection des intérêts de l'environnement, le juge pourrait constater que l'entreprise a hissé son exigence comportementale à un niveau plus élevé. La poursuite d'un comportement sobre par la présence d'un associé spécialement en

<footnote n="2571">2571 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2572">²⁵⁷² LYON-CAEN Gérard, « Défense et illustration du contrat de travail », Arch. de la philosophie du droit, Sur les notions du contrat, tome 13, Sirey, 1968, p.66 : « on idéalise le droit positif si on met à la charge du salarié une obligation de sauvegarder les intérêts de l'employeur et vice-versa ; de même, si on en fait une sorte d'associé sui-generis ».</footnote>

<footnote n="2573">²⁵⁷³ Cass. com., 9 mars 1993, n°91-14685, Bull. civ. IV, n°101; pour une confirmation récente de cette jurisprudence v° Cass. 3ème civ., 21 décembre 2017, n°15-25627</footnote>

<footnote n="2574">²⁵⁷⁴ Par exemple CA Paris, 5 septembre 2013, n° 11-08180, Bull. Joly société, 31 mars 2014, n°3, p.173 : « Le refus par un actionnaire minoritaire de voter l'augmentation de capital, indispensable à la survie de la société, constitue un abus de minorité dès lors qu'il est dicté par des considérations purement personnelles de maintenir sa place dans le capital empêchant la société de sortir de l'impasse dans laquelle elle se trouvait.»</footnote>
charge de la protection de l'environnement peut alors s'avérer d'une aide précieuse pour
trancher le litige et aller dans le sens des intérêts défendus par l'associé *sui generis*. Au-
delà de la question de cet associé représentant les intérêts de l'environnement et
qualifiable d'associé-environnement, et des différentes possibilités envisagées pour
intégrer l'environnement dans les éléments consitutants de la société c'est la question de
l'apport en société qui peut être soulevée.
## Section 2 Renouveler la notion d'apport en société

866. Le comportement sobre amène par définition à la maîtrise des ressources naturelles, aussi il convient pour les associés de l'entreprise sobre de veiller à ce que les apports répondent à cette exigence. Dès lors, il s'agit d'une part de ne pas affecter à la société des ressources naturelles excessives au regard de l'activité sociale projetée, et d'autre part, d'émettre l'hypothèse qu'il puisse exister d'autres formes d'apports que celles habituellement retenues, et plus spécifiquement un apport en environnement.

867. La notion d'associé est intimement liée à la réalisation d'un apport par celui-ci. Il ne peut y avoir de société sans apport<fnref n="2575" /> et un groupement sans apport risque d'être qualifié d'association<fnref n="2576" />. Selon l'article 1832 du Code civil, la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat « d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie ». Réaliser un apport en société consiste ainsi à « affecter à l'activité sociale une certaine somme d'argent, la propriété ou la jouissance d'un bien, une force de travail, son industrie, en contrepartie desquels l'apporteur reçoit des parts ou actions »<fnref n="2577" />. De la même manière que dans les développements précédents, a été confrontée la notion d'associé à celle d'environnement, il s'agit cette fois d'y confronter celle d'apport en société. Plus précisément, il s'agit de savoir dans quelle mesure l'environnement peut effectuer ou constituer un apport en société<fnref n="2578" />. Il peut être immédiatement objecté que pour effectuer un apport, la qualité d'associé est nécessaire. Pour contourner cette difficulté majeure, il faut pourtant concevoir que l'environnement puisse être considéré comme apporteur par le biais de sa représentation au sein de la société, par exemple par un associé *sui generis*. L'existence d'un représentant de l'environnement par une personne physique ou morale permet alors de concevoir « l'associé-environnement ». L'hypothèse à ce stade est donc celle d'un associé-environnement, qui effectue des apports en société et reçoit en conséquence des droits dans le capital social, proportionnels à ses apports<fnref n="2579" />.

868. L'idée d'un apport en environnement est loin d'être fantaisiste au regard des recherches en sciences économiques et plus précisément en économie de l'environnement. Longtemps, la création de valeur par l'entreprise a été réduite à deux notions, le capital et le travail. La nature en a été la grande absente puisqu'elle a pu être considérée par certains

<footnote n="2575">²⁵⁷⁵ MESTRE Jacques (dir.), *Lamy sociétés commerciales*, février 2018, n°265, v° définition des apports</footnote>

<footnote n="2576">²⁵⁷⁶ V° GROSCLAUDE Laurent, « Société ou association ? » RTD com., 2003, p. 754, à propos d'un arrêt Cass. com. 12 mars 2002, n° 99-11060, inédit. L'arrêt retient la qualification d'association au motif que les membres du groupement se bornent à verser une cotisation modeste (5 livres sterling), ne réalisent pas d'apport en vue de la constitution d'un capital et que ce groupement a pour objet de "protéger et promouvoir les intérêts du commerce du whisky écossais en général" sur le territoire national et à l'étranger.</footnote>

<footnote n="2577">²⁵⁷⁷ MESTRE Jacques (dir.), *Lamy sociétés commerciales*, février 2018, n°265, v° définition des apports</footnote>

<footnote n="2578">²⁵⁷⁸ Par l'opération d'apport ou par l'objet de l'apport. Sur cette distinction v. *supra*</footnote>

<footnote n="2579">²⁵⁷⁹ Code civil, art.1843-2 al.1er : « Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l'existence de celle-ci.»</footnote>
économistes, dont Thomas Malthus et David Ricardo, comme un « don de la nature au capital »<fnref n="2580" />. Cette déconsidération de la nature face au travail et au capital, considérés comme les seuls moyens nécessaires à la création de richesse par l'entreprise, a notamment été combattue par Karl Marx qui indique que : « le travail n'est pas la source de toute richesse, la nature est tout autant la source des valeurs d'usage que le travail lui-même, qui n'est lui-même que l'expression d'une force naturelle, la force de travail de l'homme »<fnref n="2581" />. Pour Marx, la nature n'est pas un don ou un « cadeau de la nature au capital »<fnref n="2582" />, elle est la « source première de tous les moyens et matériaux de travail »<fnref n="2583" />. La lecture contemporaine de Marx – ou écosocialisme<fnref n="2584" /> – permet d'indiquer que la nature est une source de richesse, une valeur d'usage, c'est-à-dire possédant une vertu intrinsèque<fnref n="2585" />. Ce qui n'est pas sans rappeler la définition juridique des biens caractérisés par leur utilité, leur valeur<fnref n="2586" />. Par extension, si l'on considère que l'environnement comporte une « valeur d'usage » propre, il doit par conséquent pouvoir faire l'objet d'une comptabilisation<fnref n="2587" /> au titre des apports du contrat de société car il contribue à créer la valeur de l'entreprise. Cette idée qu'il convient de développer en droit, trouve son origine dans l'économie de l'environnement. Ainsi, le mouvement de « monétarisation de l'environnement » ou de mise en économie de l'environnement<fnref n="2588" /> tend aujourd'hui à donner une valeur à chaque élément de l'environnement. Des objectifs politiques sont par exemple fixés par l'Union européenne pour assurer la protection des « services écosystémiques »<fnref n="2589" /> ou du « capital naturel »²⁵⁹⁰, c'est-à-dire « les avantages que

<footnote n="2580">²⁵⁸⁰ BELLAMY FOSTER John, «Karl Marx et l'exploitation de la nature», Le Monde diplomatique, juin 2018, p.3</footnote>

<footnote n="2581">²⁵⁸¹ MARX Karl, *Critique du programme de Gotha*, Londres, 5 mai 1875, en ligne http://classiques.uqac.ca/classiques/Engels_Marx/critique_progr_gotha/programme_gotha.pdf consulté le 26 avril 2019 ; BELLAMY FOSTER John, «Karl Marx et l'exploitation de la nature», Le Monde diplomatique, juin 2018, p. 3.</footnote>

<footnote n="2582">²⁵⁸² BELLAMY FOSTER John, «Karl Marx et l'exploitation de la nature», Le Monde diplomatique, juin 2018, p. 3, indiquant que l'idée de la nature, perçue comme un don fait au capital par les physiocrates Ricardo et Malthus fut combattue par Marx.</footnote>

<footnote n="2583">²⁵⁸³ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2584">²⁵⁸⁴ BELLAMY FOSTER John, «Karl Marx et l'exploitation de la nature», Le Monde diplomatique, juin 2018, p. 3.</footnote>

<footnote n="2585">²⁵⁸⁵ MARX Karl, *Le Capital, Tome 1er*, PUF, 1993, p.40, Marx indique que la valeur d'usage désigne le caractère utile d'une chose, le fait que la chose ait vertu intrinsèque.</footnote>

<footnote n="2586">²⁵⁸⁶ MALAURIE Phillipe, AYNES Laurent, *Les biens*, LGDJ, 6ème éd., 2015, p. 21, spéc. 9 : « Un mot de Portalis est révélateur : « Les choses ne seraient rien pour le législateur sans l'utilité qu'en tirent les hommes » : elles ne sont des biens que si elles ont une valeur et sont susceptible d'appropriation ».</footnote>

<footnote n="2587">²⁵⁸⁷ V. en ce sens JOURDAIN Edouard, *Quelles normes comptables pour une société du commun?*, Charles Léopold Mayer, avril 2019, 220 p.</footnote>

<footnote n="2588">²⁵⁸⁸ V° par exemple ABDELMALKI Lahsen, MUNDLER Patrick, *Economie de l'environnement et développement durable*, De Boeck Supérieur, 2010, 224 p.; et aussi BOUDIA Soraya, PESTRE Dominique, « Mises en économie de l'environnement et hégémonie politique » in *Les mises en économie de l'environnement*, Revue Ecologie & politique, éd. Le Bord de l'eau, 2016/1, n°52, dossier, pp. 13-18</footnote>

<footnote n="2589">²⁵⁸⁹ Parlement européen et Conseil européen, décision n°1386/2013/UE relative à un programme d'action général de l'Union pour l'environnement à l'horizon 2020, « Bien vivre, dans les limites de notre planète », 20 novembre 2013 : « L'Union a convenu d'enrayer la perte de biodiversité et la dégradation des services écosystémiques sur son territoire d'ici à 2020 et d'assurer leur rétablissement dans la mesure du possible, tout en renforçant la contribution de l'Union à la prévention de la perte de biodiversité à l'échelle de la planète. (...) La perte de biodiversité et la dégradation des écosystèmes de l'Union n'ont pas seulement des conséquences importantes sur l'environnement et le bien-être humain, elles ont aussi des incidences sur les générations futures et un coût pour la société dans son ensemble, notamment pour les acteurs économiques des secteurs qui dépendent directement des services écosystémiques.». Les services écosystémiques sont également désignés par l'expression «capital naturel», v° TRÉBULLE François-Guy, « Marché et protection de la biodiversité: les unités de compensation écologique », in SOHNLE Jochen, CAMPROUX-DUFFRÈNE Marie-Pierre, *Marché et environnement*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2014, p. 261 : « À côté du capital humain et du capital financier, il conviendrait d'optimiser l'usage du capital naturel, pour ce qui nous intéresse, de la biodiversité».</footnote>
les populations retirent des écosystèmes »pour la satisfaction de leurs besoins<fnref n="2591" />. Cette « économisation » de l'environnement fait l'objet de vifs débats entre ses partisans et ses opposants<fnref n="2592" />. En effet, le recours à l'évaluation économique est une méthode qui peut se révéler à « double tranchant, voire se retourner contre les défenseurs de la nature »<fnref n="2593" />. L'économisation de l'environnement soulève en réalité l'enjeu majeur des moyens à mettre en œuvre pour assurer sa protection, alors que l'environnement est constamment mis en balance avec les impératifs du marché ou, de manière générale, avec une vision économique<fnref n="2594" />. Sans entrer plus avant dans ce débat, il peut toutefois être proposé que la « mise en économie de la nature »<fnref n="2595" />, permette de considérer que des éléments de l'environnement soient à tout le moins « comptabilisés »<fnref n="2596" /> en tant qu'apport dans une société commerciale. Et ce, au même titre que les apports en capital au sens large (en numéraire et en nature) ou en travail (en industrie). En ce sens, l'intégration de l'environnement dans la notion d'apport permet alors de de réunir à la fois l'enjeu économique, social et environnemental au sein de la société. Cette hypothèse d'apport en

<footnote n="2590">2590 Parlement européen et Conseil européen, décision n°1386/2013/UE relative à un programme d'action général de l'Union pour l'environnement à l'horizon 2020, « Bien vivre, dans les limites de notre planète », 20 novembre 2013 : « Le 7e PAE reflète l'engagement de l'Union de devenir une économie verte inclusive, qui garantisse croissance et développement, préserve la santé et le bien-être de l'homme, fournisse des emplois dignes de ce nom, réduise les inégalités, investisse dans la biodiversité et la protège, y compris les services écosystémiques qu'elle fournit (le capital naturel), pour sa valeur intrinsèque et sa contribution au bien-être de l'homme et à la prospérité économique.»</footnote>

<footnote n="2591">2591 HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, TRUILHE-MARENGO Eve (dir.), *Quelle(s) valeur(s) pour la biodiversité ?*, Mare & Martin, coll. Droit sicences & environnement, 2017, 325 p., p.62 : « La notion de services écosystémiques s'est progressivement imposée pour désigner les avantages que les populations retirent des écosystèmes, en suggérant un parallèle avec les services que les sociétés humaines s'organisent pour produire en fonction de leurs besoins ».</footnote>

<footnote n="2592">2592 Pour un aperçu d'ensemble de la question v° LEVREL Harold, MISSEMER Antoine, « La mise en économie de la nature, contrepoints historiques et contemporains », Revue économique, 2018, prépublication, pp.120-146. Les auteurs recensent 980 articles sur la question pour une thématique qui croît depuis les années 2010. Ils relèvent que le sujet n'est pas nouveau puisque dès le XVIIème et le XVIIIème siècle la nature faisait l'objet d'une marchandisation à travers le mouvement des enclosures et un processus de privatisation des espaces naturels (parcelles de forêts...). Les auteurs prennent de nombreux exemple d'évaluations monétaires à partir du XXème siècle, le plus souvent effectuées sous l'angle d'une "anaylse coût-bénéfices autour de projets de développement ou, inversement, de conservation : par exemple les coûts occasionnés par des espèces nuisibles sur les récoltes, ou encore l'évaluation monéraitres du service indirect fourni par la forêt pour la perpétuation de certaines espèces de poissons et de gibier. V. aussi SOHNLE Jochen, CAMPROUX-DUFFRÈNE Marie-Pierre (dir.), *Marché et environnement*, Bruylant, coll. Droit(s) et développement durable, 2014, 503 p.</footnote>

<footnote n="2593">2593 GADREY Jean, LALUCQ Aurore, « Que valent les méthodes d'évaluation monétaire de la nature ? », in *Une économie écologique est-elle possible ?*, L'économie politique, 2016/1, n°69, p. 76.</footnote>

<footnote n="2594">2594 LUCAS Marthe, *Etude juridique de la compensation écologique*, Thèse Strasbourg, 2012, LGDJ, 2015, 632 p., spéc. 60 : « La commission européenne en vient par exemple à justifier la préservation des sites Natura 2000 par les bénéfices économiques retirés. L'importance du coût qu'aurait à débourser la collectivité pour restaurer les services écosystémiques devient l'argument phare de la préservation de l'environnement. Certes, l'ensemble des acteurs ne se retrouvent pas dans cette approche – qui peut par ailleurs apparaître inquiétante – de monétarisation, de valorisation économique de la biodiversité (...) ».</footnote>

<footnote n="2595">2595 LEVREL Harold, MISSEMER Antoine, « La mise en économie de la nature, contrepoints historiques et contemporains », Revue économique, 2018, prépublication, pp.120-146</footnote>

<footnote n="2596">2596 V° en ce sens, les objectifs poursuivis par l'Union européenne dans le 7ème programme d'action pour l'environnement Parlement européen et Conseil européen, décision n°1386/2013/UE relative à un programme d'action général de l'Union pour l'environnement à l'horizon 2020, « Bien vivre, dans les limites de notre planète », 20 novembre 2013, Annexe, point 27 : «L'intégration de la valeur économique des services écosystémiques dans les systèmes de comptabilité et de notification au niveau de l'Union et au niveau national d'ici à 2020 permettra une meilleure gestion du capital naturel de l'Union »; v. aussi HOUDET Joël, *Entreprises, biodiversité et services écosystémiques. Quelles interactions et stratégies ? Quelles comptabilités ?*, Thèse, Gestion et management, AgroParisTech, 2010, 356 p. ; TELLER Marina, « RSE et comptabilité : pour une responsabilité environnementale, sociale et comptable », in *TRÉBULLE François Guy, UZAN Odile* (dir.), *Responsabilité sociale des entreprises, Regards croisés droit et gestion*, Economica, coll. Etudes juridiques, n°42, 2011, p.275 et s. ; JOURDAIN Edouard, *Quelles normes comptables pour une société du commun?*, Charles Léopold Mayer, avril 2019, 220 p.</footnote>
environnement permettant par ailleurs de mieux refléter la réalité des quantités et de la qualité des ressources naturelles affectées par la société commerciale à son activité. Repenser la notion d'apport en société ouvre ainsi la possibilité de conforter la caractérisation d'une entreprise sobre, qui pense donc sa sobriété dès sa constitution. Il s'agit donc de proposer l'idée qu'il puisse exister des apports provenant de l'associé-environnement<sup>2597</sup> ou, plus exactement, des services écosystémiques apportés à la société commerciale (<b>II</b>). Au préalable, il convient d'exposer plus précisément la notion juridique d'apport (<b>I</b>).

# I. L'apport un élément constitutif du capital social

869. « Sans apport de chaque associé, il n'y a pas contrat de société »<sup>2598</sup>. En effet, l'apport remplit une double fonction dans l'existence d'une société commerciale<sup>2599</sup>. D'une part, l'apport est un mode de financement de la société commerciale, puisqu'il permet la mise à disposition des biens utiles à son exploitation sociale<sup>2600</sup>. D'autre part, l'apport constitue une garantie pour les tiers car il assure aux créanciers sociaux un gage qui puisse être jugé suffisant<sup>2601</sup>. Dans le même sens, Georges Tonnellier, auteur d'une thèse relative aux apports en nature dans les sociétés par action, observait en 1884 : « qu'une société ne présente pas de garantie sérieuse aux associés et aux tiers qu'autant que la base de ses opérations est solide et que les bénéfices sont répartis proportionnellement à la participation de chacun dans l'œuvre commune»<sup>2602</sup>. Cette affirmation peut être reprise pour souligner qu'une société commerciale qui ne disposerait pas d'apports suffisants<sup>2603</sup> ne pourrait pas réaliser l'objet social pour lequel elle a été constituée et ne présenterait pas de garanties suffisantes envers les tiers.

870. Plus précisément, l'apport est le contrat par lequel l'associé affecte un bien ou un droit à la société en contrepartie de la remise de titres sociaux<sup>2604</sup>. L'apport est le deuxième élément constitutif du contrat de société exigé par l'article 1832 du code civil qui exige que les associés « affectent » à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. L'apport est donc intimement lié à la qualité d'associé, autant qu'à l'existence du contrat de société

<footnote n="2597"><sup>2597</sup> Plus exactement, par l'intermédiaire de son représentant qui peut être une association de protection de l'environnement, un Conservatoire régional d'espaces naturels, l'Office national des forêts, le Conservatoire de l'espace littoral et des rivages lacustres, un Parc régional naturel, une association de chasseurs...</footnote>

<footnote n="2598"><sup>2598</sup> BLAISE Henry, *L'apport en société*, Thèse, Rennes, Sirey 1955, p.15 ; v. aussi MESTRE Jacques (dir.)., *Lamy sociétés commerciales*, 2018, n° 266 : « Sans apport de chaque associé, il n'y a pas contrat de société », cf Cass. Com., 1<sup>er</sup> déc. 1981, n° 79-10.949, Bull. civ. IV, n° 420 ; Cass. com. l<sup>ère</sup> civ. 26 janv. 1988, n°85-18.618, BJS 1988, p.193 ; v. encore *L'apport en société dans tous ses états*, BJS 2009, n° thématique, p. 1148.</footnote>

<footnote n="2599"><sup>2599</sup> BLAISE Henry, *ibid*, p. 383.</footnote>

<footnote n="2600"><sup>2600</sup> *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2601"><sup>2601</sup> *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2602"><sup>2602</sup> TONNELLIER Georges, *Des apports en nature dans les sociétés par actions*, Paris, 1884, introduction, p. 1</footnote>

<footnote n="2603"><sup>2603</sup> *Ibid*., p. 2, l'auteur parle également de « fonds social faisant défaut ».</footnote>

<footnote n="2604"><sup>2604</sup> COZIAN, VIANDIER et DEBOISSY, *Droit des sociétés*, 31<sup>ème</sup> éd., 2018, Lexisnexis, n°183 ; art. 1843-3 c. civ.</footnote>
commerciale<fnref n="2605" />. En contrepartie de leur apport, l'article 1843-2 al.1er dispose que les associés reçoivent des droits dans le capital social de la société qui sont proportionnels à leurs apports<fnref n="2606" />. Le deuxième alinéa du même article indique que les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social<fnref n="2607" />. Il faut alors comprendre que les autres formes d'apports, précisées à l'article 1843-3 du code civil, en nature et en numéraire, participent de la formation du « capital social »<fnref n="2608" />.

871. Dès lors, que faut-il entendre par capital social ? Les textes ne définissent pas le capital social malgré sa présence à l'article 1835 du code civil<fnref n="2609" />. Synonyme de fonds social, de base des opérations<fnref n="2610" />, voire de « trésor servant de gage aux créanciers sociaux »<fnref n="2611" />, le capital social est constitué des apports effectués par les associés en vue de la réalisation de l'objet social de la société<fnref n="2612" />. Il est plus précisément une « évaluation chiffrée des biens apportés à la société » et la « présentation comptable qui en est faite » avec l'inscription au bilan de la société d'un actif et d'un passif pour un montant identique<fnref n="2613" />. Le capital social constitue les « premiers moyens de subsistance de la société »<fnref n="2614" /> et la « principale source de financement de l'activité sociale »<fnref n="2615" />. Le capital social ne doit pas être confondu avec le patrimoine social. Alors que le premier est en principe fixe<fnref n="2616" /> et « représente le

<footnote n="2605">²⁶⁰⁵ MESTRE Jacques (dir.), *Lamy sociétés commerciales*, 2018, n° 274, précité</footnote>

<footnote n="2606">²⁶⁰⁶ Article 1843-2 al.1er c. civ. : « « Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société et au cours de l'existence de celle-ci. » . En ce sens, le contrat de société est *commutatif* puisque chacune des parties recevra l'équivalent de ce qu'elle s'est engagée à donner ou à faire pour la société, v° l'article 1104 du code civil.</footnote>

<footnote n="2607">²⁶⁰⁷ Art. 1843-2 al.2, c. civ. : « Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social mais donnent lieu à l'attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes ».</footnote>

<footnote n="2608">²⁶⁰⁸ Art. 1843-3 al.1, c. civ. : « Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie. ».</footnote>

<footnote n="2609">²⁶⁰⁹ Art. 1835 du code civil : « Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. ».</footnote>

<footnote n="2610">²⁶¹⁰ TONNELLIER Georges., thèse précitée, p.1</footnote>

<footnote n="2611">²⁶¹¹ MASSART Thibault, « Contrat de société », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, août 2018, v° spéc. 48 notion de capital social : « En l'absence de définition légale, l'imagerie populaire voit parfois dans le capital social un trésor mis en lieu sûr et servant de gage aux créanciers sociaux (...). Aujourd'hui cependant, la doctrine majoritaire considère que le capital social est d'une part, une ligne d'arrêt tracée dans l'actif social, sans identification de valeurs précises autour du cercle de la valeur primitive des apports, et d'autre part, un poste du passif de la société. » ; MERLE Philippe, FAUCHON Anne, *Droit commercial. Sociétés commerciales*, Dalloz, précis, 21ème éd., 2017, p.135, spéc. 114 : les auteurs parlent de « gage minimum des créanciers » ; LECOURT Arnaud, « Capital social », in, *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, février 2019, n°36 *apport en numéraire* : Pour cet auteur, l'apport en numéraire constitue « l'assise fondamentale du financement de l'activité sociale » en ce qu'il permet d'assurer immédiatement la trésorerie nécessaire à l'exploitation de la société.</footnote>

<footnote n="2612">²⁶¹² BLAISE Henry, thèse préc., p.13 : « tous les apports concourent au même but : la constitution d'un patrimoine social ou tout au moins l'affectation de certains biens à la poursuite de l'objet de l'exploitation sociale ».</footnote>

<footnote n="2613">²⁶¹³ V° PETIT Bruno, *Droit des sociétés*, LexisNexis, 6ème éd., 2015, p.35</footnote>

<footnote n="2614">²⁶¹⁴ ITSIEMBOU MABIKA Nany Elodie, *L'utilité du capital social : étude de droit français*, Thèse, Clermont-Ferrand I, 2010, p. 2</footnote>

<footnote n="2615">²⁶¹⁵ DUQUESNE François, *Droit des sociétés commerciales*, Bruylant, coll. Paradigme, 4ème éd°, 2017, p.126</footnote>

<footnote n="2616">²⁶¹⁶ Sous réserve d'une modification du capital. Pour les sociétés anonymes après décision de l'assemblée générale extraordinaire (AGE) décidant de l'augmentation du capital (art. L225-127 à L225-150 du code de commerce), l'amortissement du capital (art. L225-198 à L225-203 également possible par stipulation statutaire) ou la réduction du capital (art. L225-204 à L225-205). Pour les autres formes de société, y compris les société anonymes constituées en coopératives, le capital social peut être variable par stipulation statutaire indiquant que la société est «à capital variable» (art. L231-1 du code de commerce), ce qui permet une plus grande souplesse d'entrée et de sortie des associés sans nécessairement réunir une AGE</footnote>
montant des apports mis à la disposition de l'entreprise »<fnref n="2617" /> et « revêt le caractère d'une
dette contractée à l'égard des associés apporteurs»<fnref n="2618" /> ; le second relève du principe
d'autonomie de la personne morale, il est le patrimoine propre de la société et « comprend
l'ensemble des droits et obligations de la société »<fnref n="2619" /> qui sont variables au cours de la vie
sociétaire.

872. Avant d'envisager par la suite l'hypothèse d'un apport en environnement, il convient de préciser que l'apport recouvre deux réalités distinctes, l'opération d'apport et la forme de l'apport. Selon Henry Blaise, l'expression « apport en société » désigne en premier lieu, l'opération juridique consistant à mettre en commun certains biens (B). En second lieu, l'expression désigne les biens ou l'industrie mis en commun par l'associé, soit la forme de l'apport, c'est-à-dire ce qui est concrètement apporté à la société pour la réalisation de son objet social<fnref n="2620" />. Il n'en existe que trois formes (A).

A. Les trois formes de l'apport

A. Les trois formes de l'apport

873. L'apport est un bien mis en commun par l'associé<fnref n="2621" /> ou l'affectation d'une industrie (l'activité, le travail, le savoir-faire) à l'entreprise commune<fnref n="2622" />. La forme de l'apport est précisée à l'article 1843-3 alinéa 1er du code civil qui prévoit qu'il peut être réalisé en numéraire, en nature ou en industrie. Il convient de les présenter brièvement.

874. L'apport en numéraire est l'apport d'une « somme », sans que la forme monétaire ne soit précisée (argent liquide, chèque, voire monnaie électronique...)<fnref n="2623" />. Concrètement, l'associé s'engage à effectuer un apport d'un montant déterminé (souscription) puis à verser la somme d'argent à la société (libération)<fnref n="2624" />. Il peut également s'agir d'une avance

<footnote n="2617">2617 MERLE Philipe, FAUCHON Anne, *Droit commercial. Sociétés commerciales*, Dalloz, précis, 21ème éd., 2017, p.135 spéc.114</footnote>

<footnote n="2618">2618 DUQUESNE François, *Droit des sociétés commerciales*, Bruylant, coll. Paradigme, 4ème éd*, 2017, p.126</footnote>

<footnote n="2619">²⁶¹⁹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2620">2620 BLAISE Henry, thèse préc., p. 4 ; Cette distinction est également reprise par LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd., 2018, spéc. n° 200 ; et aussi GOFFAUX-CALLEBAUT Géraldine, in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, juin 2011, spéc. 2.</footnote>

<footnote n="2621">2621 Ibid.</footnote>

<footnote n="2622">2622 Conformément à l'article 1832 du Code civil, deux ou plusieurs personnes affectent à une entreprise commune « des biens ou leur industrie » en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. L'article 1835 du code civil vient compléter l'exigence d'apport en employant expressément ce terme pour dans la détermination des statuts de la société qui doivent comporter « outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de fonctionnement et les modalités de son fonctionnement »</footnote>

<footnote n="2623">2623 MESTRE Jacques (dir.), *Lamy sociétés commerciales*, 2018, n° 272 : « Selon l'article 1833 ancien, alinéa 2, du code civil, ces apports consistaient à apporter « de l'argent » à la société. Cette expression n'a pas été reprise par la loi du 4 janvier 1978 (L. no 78-9, 4 janv. 1978). L'article 1843-3 nouveau du code civil emploie le mot « numéraire » (C. civ., art. 1843-3, al. 1er) ou le mot « somme » (C. civ., art. 1843-3, al. 7). S'agit-il uniquement d'argent liquide ou est-il permis d'entendre par « numéraire » aussi les chèques ? Les dispositions du Code de commerce ne donnent pas de précision à ce sujet.». Cette absence de précision peut éventuellement permettre d'y inclure les nouvelles formes de monnaies électroniques (aussi appelées crypto-monnaies comme le bitcoin...). Mais il n'est pas sûr que les associés acceptent des apports sous cette forme au regard de l'incertitude entourant ces formes de monnaies en raison de leur forte volatilité, ce qui n'est pas non plus rassurant pour les créanciers sociaux.</footnote>

<footnote n="2624">2624 Sur cette distinction et la possibilité d'une libération partielle au fur et à mesure v° COZIAN Maurice, VIANDIER Alain, DEBOISSY Florence, *Droit des sociétés*, LexisNexis, 30ème éd., 2017, p. 68, spéc. 181</footnote>
en compte courant d'associé qui s'assimile à un prêt effectué par l'associé à la société.
Dans ce cas, l'associé-environnement - représentant ses intérêts au sein de la société -
pourrait effectuer un apport de somme d'argent.

875. L'apport en nature<fnref n="2625" /> est défini négativement, il s'agit d'apports constitués par des « biens autres que du numéraire »<fnref n="2626" />. Selon l'article 1843-3 alinéa 2 du code civil, « les apports en nature sont réalisés par le transfert des droits correspondants et par la mise à disposition effective des biens ». Ces biens peuvent être apportés en jouissance (tel un bailleur envers son locataire) ou en propriété (tel un vendeur envers son acheteur)<fnref n="2627" />. Aussi, puisqu'il s'agit de biens, c'est-à-dire des choses dont l'homme retire une utilité et qui sont susceptibles d'appropriation <fnref n="2628" />, « la variété des apports en nature est pratiquement illimitée »<fnref n="2629" />. Ils peuvent être des biens immeubles ou des biens meubles, tant corporels, qu'incorporels, comme par exemple un fonds de commerce, une créance, une marque, une part sociale, un brevet d'invention ou encore un certificat d'obtention végétal. Il peut s'agir de biens démembrés comme l'apport d'un bien indivis<fnref n="2630" /> ou d'un droit d'usufruit, soit le droit réel temporaire qui confère à son titulaire – en l'occurrence la société – l'usage et la jouissance du bien, à charge pour celui-ci d'en conserver la substance<fnref n="2631" />. L'apport en nature est en principe un élément d'actif<fnref n="2632" /> et non un élément passif, c'est-à-dire qui représente une « valeur nette positive ». Cependant, un bien pourrait comporter un passif qui dépasse potentiellement sa valeur, notamment s'il est

<footnote n="2625">2625 V° par exemple ROUAST Jospeh, *La notion juridique d'apport en nature*, thèse, Paris, 1949 ; SCORDEL Jules, *Les apports en nature dans les sociétés par action*, thèse, Paris, Sirey, 1930, 482 p.</footnote>

<footnote n="2626">2626 MESTRE Jacques (dir.), *Lamy sociétés commerciales*, 2018, n° 284</footnote>

<footnote n="2627">2627 Code civil, art. 1843-3 al. 3 et al. 4 : « Lorsque l'apport est en propriété, l'apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur. Lorsqu'il est en jouissance, l'apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur. Toutefois, lorsque l'apport en jouissance porte sur des choses de genre ou sur tous autres biens normalement appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, le contrat transfère à celle-ci la propriété des biens apportés, à charge d'en rendre une pareille quantité, qualité et valeur ; dans ce cas, l'apporteur est garant dans les conditions prévues à l'alinéa précédent. »</footnote>

<footnote n="2628">2628 MALAURIE Phillipe, AYNES Laurent, *Les biens*, LGDJ, 6ème éd., 2015, p.21, spéc. 9 : « Un mot de Portalis est révélateur : « Les choses ne seraient rien pour le législateur sans l'utilité qu'en tirent les hommes » : elles ne sont des biens que si elles ont une valeur et sont susceptible d'appropriation ».</footnote>

<footnote n="2629">2629 MESTRE Jacques (dir.), *Lamy sociétés commerciales*, 2018, n°284.</footnote>

<footnote n="2630">2630 DONDERO Bruno, LE CANNU Paul, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd., 2018, spéc. n° 215 : les auteurs distinguent la situation d'un bien indivis apporté par l'ensemble des indivisaires et dans ce cas chacun reçoit des droits sociaux indivis; soit un seul copropriétaire apporte un droit indivis et la société va devenir copropriétaire elle-même avec les autres indivisaires de l'apporteur.</footnote>

<footnote n="2631">2631 CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, op. cit. ; article 578 du code civil.</footnote>

<footnote n="2632">2632 V° BRIGNON Bastien, *L'actif social. Plaidoyer pour la reconnaissance de la notion*, Presses universitaires d'Aix-Marseille, Université Paul Cézanne, coll. de l'institut de droit des affaires, 2009, p.18 : « L'actif représente alors l'ensemble des biens ou droits constituant un patrimoine ou une universalité juridique (...) » ; p. 25 « L'actif social, ou l'actif de la société, représente l'ensemble des biens et des droits composant le patrimoine d'une société (au sens de l'article 1832 du Code civil), civile ou commerciale, à un instant donné, par opposition au passif social. » ; p.26 « En réalité l'actif social n'est pas défini car il représente toujours la même chose, peu important la forme sous laquelle il apparaît : une richesse, une valeur positive que possède la société. C'est du moins ce qu'il ressort de l'article 211-1 1° du Plan comptable général – applicable à toutes les sociétés françaises, qu'elles établissent des comptes consolidées ou individuel – qui définit l'actif conformément aux normes comptables internationales, comme "un élément identifiable du patrimoine ayant une valeur économique positive pour l'entité, c'est-à-dire un élément générant une ressource que l'entité contrôle du fait d'évènements passés et dont elle attend des avantages économiques futurs". L'actif social constitue donc toutes les ressources dont dispose une société ».</footnote>
grevé d'une obligation réelle (un terrain pollué par exemple)<fnref n="2633" />. En ce sens, l'apport d'un
bien immeuble comportant une obligation réelle environnementale peut constituer un
apport en nature<fnref n="2634" />. Dans le cas d'un bien comportant un élément passif, il faut alors que
le bien représente une valeur positive nette, « autrement, l'apport ne serait pas libéré, et
devrait être considéré comme fictif »<fnref n="2635" />.

876. Enfin, l'apport en industrie s'entend de l'activité exercée ou du service rendu par l'associé pour le compte de la société, une activité professionnelle par exemple<fnref n="2636" />. L'apport en industrie n'est pas autorisé en principe dans les sociétés de capitaux<fnref n="2637" /> hormis pour la SAS<fnref n="2638" /> et s'applique donc essentiellement aux sociétés de personnes (société civile, société à responsabilité limitée, société en nom collectif). Par ailleurs, l'article 1843-2 al. 2 indique que « les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social mais donnent lieu à l'attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes ». La raison exposée est celle de la « délicate estimation de la valeur de l'apport en industrie »<fnref n="2639" /> et aussi, de la difficulté pour les tiers de procéder à « l'exécution forcée qui ne peut être faite en nature dans l'apport en industrie»<fnref n="2640" />. Pourtant, cette impossibilité à faire figurer l'apport en industrie au capital social est contestée et il est souhaité son incorporation<fnref n="2641" />. Aussi, l'affirmation selon laquelle l'apport en industrie est nécessairement temporaire<fnref n="2642" /> est discutable lorsqu'il est envisagé un apport en environnement dans les développements suivants.

B. L'opération juridique d'apport

877. Si les articles 1832 et 1843-3 du code civil exigent tous deux un apport, l'article 1832 exige davantage une promesse d'apport lors de la constitution de la société, tandis que

<footnote n="2633">2633 V° les développements de LE CANNU Paul, DONDONERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd., spéc. 218-219 : « On peut donner l'exemple d'un terrain pollué apporté à une société: il est possible que le coût de la dépollution dépasse largement la valeur du terrain; on ne conçoit pas un "apport de valeur négative" qui aboutirait à créer une charge au débit de la société ».</footnote>

<footnote n="2634">2634 Code de l'environnement, art. L132-3 al.1 : « Les propriétaires de biens immobiliers peuvent conclure un contrat avec une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement en vue de faire naître à leur charge, ainsi qu'à la charge des propriétaires ultérieurs du bien, les obligations réelles que bon leur semble, dès lors que de telles obligations ont pour finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d'éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques. ».</footnote>

<footnote n="2635">2635 LE CANNU Paul, DONDONERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd., 2018, spéc. n° 221.</footnote>

<footnote n="2636">2636 V° sur l'apport en industrie, MASSART Thibault, « Contrat de société », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, août 2018, n° 59 *apport en industrie* ; et aussi MALECKI Catherine, « L'apporteur en savoir-faire : du mal-aimé au bien-aimé ? », Bull. Joly 2004. 1169</footnote>

<footnote n="2637">2637 L'article L225-3 du code de commerce prévoit pour les SA que « Les actions ne peuvent représenter des apports en industrie ». Une atténuation existe pour les SAS à l'article L227-1 : « La société par actions simplifiée peut émettre des actions inaliénables résultants d'apports en industrie tel que définis à l'article 1843-2 du code civil. ».</footnote>

<footnote n="2638">2638 Art. L227-1 al. 4, c. com.</footnote>

<footnote n="2639">2639 https://www.infogreffe.fr/informations-et-dossiers-entreprises/dossiers-thematiques/creation-entreprise/le-capital-social.html, consulté le 8 juin 2018.</footnote>

<footnote n="2640">2640 LE CANNU Paul, DONDONERO Bruno *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd., 2018, spéc. n° 229.</footnote>

<footnote n="2641">2641 NURIT-PONTIER Laure, « Repenser les apports en industrie », LPA, 3 juillet 2002, n°132, p. 4.</footnote>

<footnote n="2642">2642 LE CANNU Paul, DONDONERO Bruno, *Droit des sociétés*, LGDJ, 7ème éd., 2018, spéc. n° 208 : « Rappelons que l'apport en industrie, qui, par nature, est temporaire, n'est pas admis dans les sociétés de capitaux, à l'exception de la SARL et de la SAS. »</footnote>
l'article 1843-3 insiste sur l'obligation de « libération » de l'apport. Ce dernier dispose que « chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie ». L'article 1843-3 précise les situations dans le cas où l'associé ne réaliserait pas la libération de l'apport, par exemple par le non-versement d'une somme d'argent, par l'absence de mise à disposition effective d'un bien ou par la dissimulation de gains par un associé qui s'est obligé à apporter son industrie à la société. L'obligation de réaliser l'apport a été considérée par la jurisprudence comme un élément indispensable du contrat de société. Elle est qualifiée de disposition d'ordre public : « dont le respect est fondamental pour assurer tant la garantie des tiers que le fonctionnement de la société »<fnref n="2643" />. Aussi, l'associé « ne peut ignorer un principe aussi élémentaire du droit des sociétés » pour ne pas libérer l'apport promis à la constitution de la société<fnref n="2644" />.

878. Dans sa thèse relative au contrat d'apport, Matthieu Buchberger observe que l'obligation de libération de l'apport se traduit en principe par une obligation de donner ou par exception, une obligation de faire<fnref n="2645" />. L'auteur intègre ainsi dans l'obligation de donner, l'apport en numéraire (payer une somme d'argent) et l'apport en nature en propriété (transmettre la propriété d'un bien meuble ou immeuble à la société avec les droits réels s'y rapportant). Il intègre ensuite dans l'obligation de faire, l'apport en nature en jouissance (mise à disposition d'un bien au profit de la société)<fnref n="2646" /> et l'apport en industrie (l'activité, le service, le savoir-faire, le talent)<fnref n="2647" />, puisque « l'associé s'engage à faire profiter la société de son travail, son industrie »<fnref n="2648" />.

879. Vue comme une obligation de donner ou de faire, la réalisation d'un apport par l'associé-environnement envers la société s'avère délicate car elle suppose un acte positif. Or, si l'on s'en tient à la première approche de l'apport, uniquement à travers son objet, la seule existence d'une chose commune de l'environnement, constitue l'apport lui-même. En réalité, la question de sa libération ne se pose pas puisque dans l'hypothèse d'une chose commune<fnref n="2649" />, elle n'a encore jamais fait l'objet d'appropriation et la société peut a priori en disposer immédiatement sans que l'associé représentant les intérêts de l'environnement n'ait de démarche positive à effectuer, exceptée celle de la souscription.

<footnote n="2643">²⁶⁴³ Cass. Civ. 20 juill. 1908, DP 1909. 1. 93. ; et aussi Cass. req., 15 déc. 1920, S. 1922, I, p.17, note Bourcard G.</footnote>

<footnote n="2644">²⁶⁴⁴ CA Paris, 3ème ch. A, 27 nov. 1990, n°89/015033</footnote>

<footnote n="2645">²⁶⁴⁵ BUCHBERGER Matthieu, *Le contrat d'apport, Essai sur la relation entre la société et son associé*, Thèse, Paris II, 2009, Editions Panthéon Assas, 2011, p.72 et s.</footnote>

<footnote n="2646">²⁶⁴⁶ V° ENGEL Philippe, « Associé et créancier : l'apporteur en jouissance dans les sociétés de capitaux », JCP E, 1998, n°92, p.2056 : « L'apporteur est titulaire de droits sur des biens qu'il à disposition », l'auteur prend comme exemple un immeuble, un fonds de commerce, un bail, une somme d'argent. L'apport en jouissance peut également être la mise à disposition d'actions, v° GODON Laurent, « Qu'est-ce qu'un actionnaire », Rev. sociétés, 1999, p.795.</footnote>

<footnote n="2647">²⁶⁴⁷ V° NURIT-PONTIER Laure, « Repenser les apports en industrie », LPA, 3 juillet 2002, n°132, p.4</footnote>

<footnote n="2648">²⁶⁴⁸ BUCHBERGER Matthieu, thèse précitée, p. 74, n°63</footnote>

<footnote n="2649">²⁶⁴⁹ Selon l'article 714 al.1er du code civil : « il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous ». Cette approche est éminemment critiquable au regard de la dégradation des ressources naturelles et d'une abondance qui se diminue v° MALAURIE Phillipe, AYNES Laurent, *Les biens*, LGDJ, 6ème éd., 2015, p.70, spéc. 164, citant MALAFOSSÉ Jean de, *Le droit à la nature*, Montchrestien, 1973, p.186 : « Un tel principe est en contradiction avec la plus élémentaire politique de protection de la nature. (...) Il ne peut plus y avoir d'usage banal des ressource naturelles ».</footnote>