l'environnement conçue comme « intérêt supérieur qui s'imposera aux lois ordinaires »<fnref n="1712" /> avec l'adoption d'une Charte de l'environnement décrite comme, « un acte politique fondateur, un pacte républicain d'une nouvelle forme, le pacte écologique »<fnref n="1713" /> ainsi que la multiplication des dispositions du droit de l'environnement amène à consolider l'existence d'un système de normes constitutif d'un ordre public écologique. Dès lors, cet ensemble cohérent constitutif de l'ordre public écologique nous permet d'envisager l'existence d'un cadre général pour l'entreprise sobre, entendu comme le cadre des lois et principes qui en définissent la portée<fnref n="1714" />.

## B. L'ordre public écologique : cadre pertinent de l'entreprise sobre

542. Nous entendons employer le terme de cadre comme un synonyme de règle au sens latin de *regula*, c'est-à-dire de ligne directrice, d'armature juridique qui délimite, structure et ordonne un concept de droit. En l'occurrence, l'ordre public écologique compris comme la « clef de voute du système juridique de sauvegarde de la biodiversité »<fnref n="1715" /> permet d'ordonner l'entreprise sobre. Aussi, il ne s'agit pas seulement d'un système de normes cohérentes qui regroupe des dispositions éparses relatives à la protection de l'environnement à destination des entreprises, il est surtout un « ordre public finalisé »<fnref n="1716" /> vers la protection de l'environnement et par suite il permet de revêtir la fonction de structuration de l'entreprise sobre. Plus précisément, Gérard Lyon-Caen suggère qu'un ordre public finalisé, l'ordre public social en l'occurrence chez cet auteur, pourrait être supérieur à l'ordre public général qui ne le serait pas<fnref n="1717" />. Cet ordre public général encore appelé ordre public absolu<fnref n="1718" /> ou ordre public classique s'entend de « l'observation de principes généraux tels que la sauvegarde de l'État, des institutions, des cadres élémentaires de la société, de la liberté des conventions, etc. »<fnref n="1719" />. Des auteurs considèrent toutefois que l'affirmation de Gérard Lyon-Caen est « dangereuse car l'intérêt social n'est pas a priori supérieur ou conforme à l'intérêt général »<fnref n="1720" />.

543. Cette critique peut toutefois être écartée si l'on considère à l'inverse que l'ordre public écologique « transcende » tout ordre public. En effet, alors qu'il est indiqué dans la Charte

<footnote n="1712">1712 CHIRAC Jacques, *Discours de Jacques Chirac, candidat à la présidence de la République*, le 18 mars 2002 à Avranches, in RJE, numéro spécial, 2003, La charte constitutionnelle en débat, vol. 28, n°1, pp. 89-97</footnote>

<footnote n="1713">1713 FONBAUSTIER Laurent, « Environnement et pacte écologique - Remarques sur la philosophie d'un nouveau « droit à » », Les cahiers du Conseil constitutionnel n° 15, 2003, p.140. V. aussi SADDIER Martial, Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire, Avis n°1593 sur le projet de loi constitutionnelle n°992 relatif à la Charte de l'environnement, Assemblée Nationale, 11 mai 2004.</footnote>

<footnote n="1714">1714 Par analogie et référence à l'article L110-1-II du code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="1715">1715 NAIM-GESBERT Eric, *Droit général de l'environnement*, Lexis Nexis, 2011, pp.183-187</footnote>

<footnote n="1716">1716 LYON-CAEN Gérard, « Négociations collective et législation d'ordre public », Dr. soc. 1973, p. 89, indiquait : « l'ordre public social, parce qu'il est finalisé, pourrait être supérieur à l'ordre public général qui ne le serait pas ».</footnote>

<footnote n="1717">1717 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1718">1718 MEYER Nadège, *L'ordre public en droit du travail - Contribution à l'étude de l'ordre public en droit privé*, Thèse, Toulouse, 2003, disponible sous LGDJ, Bibliothèque de droit privé, Tome 461, p.12</footnote>

<footnote n="1719">1719 HAUSER Jean, LEMOULAND Jean-Jacques, « Ordre public et bonnes mœurs », *Répertoire de droit civil*, Dalloz, mars 2004, (mis à jour mars 2014), n°17</footnote>

<footnote n="1720">1720 *Ibid*.</footnote>
de l'environnement que la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts de la nation<sup>1721</sup>, il y a lieu d'élever l'ordre public écologique – concept plus large que la seule finalité de préservation de l'environnement- à un rang supérieur puisqu'il conditionne l'existence même de l'ordre public. En effet, l'ordre public écologique doit être considéré comme un ordre public préalable sans lequel la société ne peut établir d'ordre public positif. Il est a fortiori vecteur d'intérêt général et se confond avec lui. En réalité, il ne s'agit pas de s'interroger sur la supériorité de l'ordre public écologique sur un autre ordre public mais de savoir liminairement si l'ordre public écologique permet l'existence de l'ordre public classique, ou du moins, l'existence d'un ordre public social ou économique. En effet, si nous poursuivons notre raisonnement plus avant, sans protection de l'environnement par l'ordre public écologique, les ressources permettant à une entreprise d'exercer une activité économique pourraient se trouver définitivement altérées, rendant impossible par la suite de concevoir la protection même de tout ordre public économique et social. L'intérêt général commande par conséquent de donner priorité à l'ordre public écologique pour assurer la sobriété de l'entreprise.

544. La priorité accordée à l'ordre public écologique dans le système juridique pourrait se traduire par des dérogations à l'ordre public classique dans le sens de son amélioration. Dans sa thèse relative à l'ordre public en droit du travail, Nadège Meyer pose la question de l'adaptation de l'ordre public aux évolutions de la société en raison de changements politiques, économiques et sociaux<sup>1722</sup>. L'auteur observe ainsi que le droit du travail varie et s'adapte à ces changements auxquels il est particulièrement réactif<sup>1723</sup>. Elle relève encore que le « législateur a organisé la possibilité de déroger à des dispositions d'ordre public en édictant des règles qui fixent un minimum de droit susceptible de dérogation. Il ne s'agit plus de dispositions intangibles auxquelles les parties doivent absolument se soumettre. Ces règles déterminent un minimum d'ordre public absolu qui laisse une place à la liberté contractuelle. »<sup>1724</sup>. Madame Meyer distingue ainsi l'ordre public absolu insusceptible de dérogation<sup>1725</sup> et un ordre public social caractérisé par « un minimum légal d'ordre public absolu et par la faculté d'améliorer ce plancher en concluant des conventions particulières »<sup>1726</sup>. Dans cette hypothèse, cela impliquerait qu'un salarié ne puisse pas voir ses avantages minimaux réduits mais toujours accrus. Ainsi, l'auteur précise que plutôt que de limiter ou de supprimer la liberté contractuelle, l'ordre public

<footnote n="1721">1721 Ce qui entre en contradiction avec le préambule de la Charte de l'environnement qui prévoit que la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la nation. Notons également que le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de l'ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement. CC, 19 juin 2008, décis. n°2008-564 DC (loi relative aux OGM).</footnote>

<footnote n="1722">1722 MEYER Nadège, *L'ordre public en droit du travail*, thèse préc., p.12.</footnote>

<footnote n="1723">1723 *Ibid*, p. 12.</footnote>

<footnote n="1724">1724 *Ibid*, p. 12.</footnote>

<footnote n="1725">1725 *Ibid.*, p. 19 : « cet ordre public a pour objet de mettre en œuvre des droits, des libertés et des principes fondamentaux (...) Il s'agit de protéger des intérêts jugés indispensables au bon fonctionnement de la société. ».</footnote>

<footnote n="1726">1726 *Ibid*, p. 91.</footnote>
social constitue au contraire un moteur de la liberté contractuelle et incite les parties à
iméliorer le minimum légal intangible ou réglementaire d'ordre public absolu<fnref n="1727" />.

545. Aussi, par analogie à l'approche développée par Nadège Meyer, l'ordre public écologique constitue le cadre d'incitation de l'entreprise sobre. Ce cadre doit permettre à l'entreprise de déroger à l'ordre public classique dans le sens d'une « amélioration » de la protection de l'environnement et vers davantage de sobriété, soit à travers la technique contractuelle ou par des engagements volontaires. Il appartiendra alors au juge d'apprécier la mise en œuvre du concept de sobriété au regard de l'ordre public écologique qui en constitue le cadre. Ce qui implique que la mise en oeuvre pratique du concept de sobriété, passerait par une conciliation entre, les engagements volontaires ou les dispositions législatives relatives à la sobriété<fnref n="1728" /> et la disposition d'ordre public classique, au regard de l'utilité socio-environnementale d'intérêt général qui en résulterait.

546. Par exemple, en droit des contrats, la formation de tout contrat obéit au respect des conditions de validité des conventions. L'une d'elle est essentielle, le respect de l'ordre public. Ainsi, conformément à l'article 1162 du Code civil : « le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ». Or, si l'ordre public évolue par l'effet du temps, les conditions de validité du contrat qui étaient auparavant réunies sous le régime de l'ordre public ancien s'en trouveraient modifiées. Par conséquent, les faits qui permettaient par le passé de réunir les conditions de validité de formation d'une convention, en vue de la création d'une entreprise, pourraient ne plus être réunis pour l'établissement d'une nouvelle situation juridique identique. Prenons pour illustration la période de « prohibition » de fabrication et de vente d'alcool aux Etats-Unis au début du XXème siècle. Avant cette période, l'ordre public permettait la création d'une entreprise poursuivant une telle finalité alors que pendant la prohibition, cette création fut rendue impossible puisque l'ordre public avait évolué. Celui-ci fut alors dirigé vers la réduction des comportements délictuels et vers une certaine moralisation de la société vers plus de sobriété, entendue ici dans son sens large, à travers la poursuite d'une tempérance des comportements individuels. De façon analogue à cette période de prohibition d'alcool où un contexte social avait nécessité une évolution de l'ordre public, le contexte environnemental actuel amène les entreprises à être de plus en plus encadrées par un nouvel ordre public, l'ordre public écologique.

<footnote n="1727">1727 *Ibid*, p. 92 : « De prime abord, il apparaît contradictoire qu'une disposition dite d'ordre public absolu édicte une règle minimale et permette en même temps d'y déroger par convention. Du point de vue de la technique juridique, l'ordre public limite ou même supprime la liberté contractuelle (...). Il semble que dans l'hypothèse de l'ordre public dit social, l'ordre public constitue au contraire le moteur de cette liberté, dans la mesure où il incite la conclusion de conventions privées. Les parties à la convention peuvent toujours améliorer le minimum légal ou réglementaire d'ordre public absolu. »</footnote>

<footnote n="1728">1728 Il s'agit des dispositions législatives relative à la sobriété précédemment envisagées (sobriété énergétique, obsolescence programmée, lutte contre le gaspillage alimentaire, pièces de rechanges automobiles issues de l'économie circulaire...) qui participent à l'enrichissement de l'ordre public écologique.</footnote>
547. Le respect du cadre issu de cet ordre public écologique, passe assurément par l'application des dispositions du système de normes qui le composent et dont le contenu matériel doit être laissé à l'appréciation souveraine du juge. Toutefois, en l'absence d'un support législatif sur lequel se fonder, le juge pourra apprécier le respect de l'ordre public écologique en considération du respect d'un comportement sobre pris en tant que standard juridique à la condition première qu'il accueille l'idée que l'entreprise possède en elle-même une telle fonction sociale.
## Section 2 L'inhérente fonction sociale de l'entreprise

548. A qui, à quoi, profite l'entreprise ? En économie, l'entreprise vise à la production de biens et services, en droit, la société commerciale a pour but de satisfaire l'intérêt commun des associés. L'article 1833 alinéa 1er du Code civil énonce « toute société doit avoir un objet licite et être constitué dans l'intérêt commun des associés ». À sa lecture, l'article 1833 alinéa 1er du Code civil s'avère en décalage avec les idées de responsabilité sociétale et environnementale des entreprises, de transition écologique et d'entreprise sobre. Toutefois, l'article 1833 alinéa 2 ajoute désormais que la société est gérée dans son intérêts social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnement. Aussi, la société n'est plus seulement « constituée dans l'intérêt commun des associés », dirigé vers la satisfaction d'un intérêt unique. La loi Pacte du 22 mai 2019 envisage donc l'existence d'intérêts extérieurs. Pour autant, la rédaction de l'alinéa 1er de l'article 1833 n'a pas été modifié et sa rédaction reste conforme au droit des contrats selon lequel le contrat de société est la loi des parties. En effet, la liberté contractuelle permet de choisir librement son cocontractant<sup>1729</sup> et par extension, son associé au nom de la liberté d'entreprendre<sup>1730</sup>. De même, l'article 1833 Code civil est tout à fait conforme au principe de l'effet relatif des contrats qui permet d'exclure les tiers de la relation contractuelle à travers l'opposabilité du contrat aux tiers, à tous, erga omnes<sup>1731</sup>. Les tiers se devant ainsi de respecter la situation juridique créée par le contrat. Par conséquent, il peut très bien être indiqué que la formule, « être constitué dans l'intérêt commun des associés », est superfétatoire, car le contrat de société a justement pour objet de régir des relations entre associés, de satisfaire leur intérêt commun. Le contrat de société présente donc un caractère exclusif, conformément à l'effet relatif des contrats. Cependant, les propositions récentes et la modification de l'article 1833 du code civil<sup>1732</sup>, vont dans le sens d'une atténuation de l'effet relatif du contrat de société. Il est imaginé un contrat de société plus inclusif, moins rigoureux à exclure les tiers de la situation sociétaire créée, du moins dans la formulation de ces propositions, de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux. En somme, la modification de l'article 1833 par l'intégration de l'intérêt social et des enjeux sociaux et environnementaux revient à reconnaître une « fonction du contrat de société » qui, entendue largement, est synonyme de fonction sociale de l'entreprise. Le contrat de société ne viserait donc plus seulement à satisfaire l'intérêt commun des associés mais d'autres intérêts, des intérêts communs tiers.

<footnote n="1729">1729 Art. 1102 C. civ. : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ». Il peut également être fait état de la force obligatoire du contrat qui a pour conséquence l'opposabilité du contrat aux tiers, et donc à leurs intérêts.</footnote>

<footnote n="1730">1730 Cons. const., 20 juillet 1988, décision n°88-244 DC, consid. 22.</footnote>

<footnote n="1731">1731 Art. 1199 al.1 : « Le contrat ne crée d'obligations qu'entre les parties » ; art. 1200 : « Les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat », v° FABRE-MAGNAN Muriel, * Droit des obligations*, t1, Contrat et engagement unilatéral, 4ème éd., 2016, PUF, p.579</footnote>

<footnote n="1732">1732 Notamment l'article 61 du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, n°1088 déposé le 19 juin 2018 à l'Assemblée nationale. Loi Pacte n°2019-486 du 22 mai 2019, v° l'article 1833 alinéa 2.</footnote>
549. Une première brèche, très vite refermée, aurait déjà pu amoindrir le caractère exclusif de l'article 1833 du Code civil en y ajoutant la prise en compte du respect des droits et libertés fondamentaux<sup>1733</sup>, donc de tiers intérêts. En effet, la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public comme le prévoit l'article 1102 du Code civil, or il était prévu d'y adjoindre les droits et libertés fondamentaux dans le cadre de la réforme du droit des contrats. Muriel Fabre-Magnan regrette que ne fut pas adopté « la proposition innovante et stimulante qui figurait dans le projet initial (et aussi dans certains projets doctrinaux tels que le projet Terré) d'interdire également que le contrat puisse déroger aux droits et libertés fondamentaux »<sup>1734</sup>. L'auteur indique toutefois qu'il est permis de les y inclure sans qu'ils ne soient expressément mentionnés. Elle observe que l'article 1102 vise les « règles qui intéressent l'ordre public » et que cette formule est donc opportune puisqu'elle permet au juge, en dehors d'une disposition législative ou réglementaire, d'apprécier si une clause du contrat déroge ou non à l'ordre public<sup>1735</sup>. Le même raisonnement est proposé pour apprécier la licéité du contrat au regard des droits et libertés fondamentaux<sup>1736</sup>. Par conséquent, si la liberté contractuelle doit pouvoir subir des limitations au regard de l'ordre public et des droit et libertés fondamentaux, le caractère exclusif de « l'intérêt commun des associés » de l'article 1833 alinéa 1<sup>er</sup> appelle également à être nuancé. D'une part en raison de l'insertion de nouveaux intérêts à l'alinéa second de cet article<sup>1737</sup> mais aussi à travers de l'ordre public écologique qui véhicule l'idée d'intérêts extérieurs par l'exigence d'un objet licite.

550. En réalité, la société constituée dans le seul intérêt des associés est une réalité bien entamée et sa rédaction ne pouvait plus tenir longtemps. En effet, outre le désormais second alinéa de l'article 1833 du code civil<sup>1738</sup>, il faut rappeler que déjà en 2014, une proposition fondée sur la théorie des parties prenantes<sup>1739</sup>, visait à prendre en compte d'autres intérêts que le seul intérêt commun des associés. Il était envisagé, à la suite de la disposition selon laquelle la société est constituée dans l'intérêt commun des associés, d'y ajouter : « Elle doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l'intérêt général économique, social et environnemental »<sup>1740</sup>.

<footnote n="1733">1733 V. FABRE-MAGNAN Muriel, *Droit des obligations*, t.1 Contrat et engagement unilatéral, 4ème éd., 2016, PUF, p.77.</footnote>

<footnote n="1734">1734 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1735">1735 *Ibid.*, p.78 ; l'auteur fait référence à l'article 6 du Code civil et renvoie à Cass. Ass. Plén., 4 mars 2005, n°03-11725, *D. 2005*, 785, point de vue B. Sousi, et 836, obs. X. Delpech.</footnote>

<footnote n="1736">1736 *Ibid.*, p.80.</footnote>

<footnote n="1737">1737 Art. 1833 al. 2 c. civ selon la loi Pacte n°2019-486 du 22 mai 2019 : « « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. » ».</footnote>

<footnote n="1738">1738 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1739">1739 La théorie des parties prenantes ou *stakeholders theory*, s'oppose à la théorie de l'agence et à la doctrine de la *corporate governance* qui perçoivent l'entreprise comme un bien dont les associés cherchent à maximiser les profits et promeut l'assujettissement de la direction des entreprises au pouvoir de ces derniers : SUPIOT Alain (dir.), *L'entreprise dans un monde sans frontière – Perspectives économiques et juridiques*, coll. Les sens du droit, Dalloz, 2015, introduction, pp.20-21 : « une conception financière de l'entreprise s'est imposée, consistant à y voir un bien plutôt qu'une institution ». V. aussi sur la théorie de l'agence LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, *Droit des sociétés*, coll. Domat droit privé, LGDJ, 7ème éd., 2018, spéc. n° 449 : « Selon cette théorie, la légitimité des dirigeants ne réside pas dans la fonction de direction elle-même, ni dans la décision de l'organe social qui les a nommés, mais dans le fait que ces dirigeants ne sont que les agents des associés, et qu'ils doivent agir dans l'intérêt commun de ces associés. ».</footnote>

<footnote n="1740">1740 V° MEKKI Mustapha, Le projet « Macron » et le nouvel article 1833 du Code civil : quand la force du droit vient de la force des mots, dalloz-actu-étudiant.fr, Actualité, Le billet, 1er décembre 2014</footnote>
551. Enrichir l'article 1833 du code civil pouvait sembler démagogique en 2014 mais l'adoption de la proposition visant à intégrer l'intérêt social et les enjeux sociaux et environnementaux dans la loi Pacte du 22 mai 2019, démontre le souhait du législateur d'adhérer véritablement à l'intégration de nouveaux intérêts au contrat de société, sans doute guidé par l'exigence de transition écologique. En dehors de la symbolique des mots, c'est tout un pan du droit des sociétés qui s'ouvre par ce complément à l'article 1833. En envisageant le fait que l'entreprise n'est pas seulement constituée par les associés en vue de satisfaire leurs propres intérêts, c'est l'esprit individualiste, ou « exclusiviste » du code civil tel que rédigé en 1804 qui en ressort désormais profondément amoindri. Est alors accueillie, l'idée que l'entreprise n'a pas une fin qui se résume à une essence lucrative mais possède une finalité plus globale, une fonction sociale.

552. Envisager la société sous l'angle de sa fonction revient ainsi à basculer d'un positivisme juridique – qui s'appuie sur la théorie pure du droit se voulant autonome et dégagée de toute « irrationalité » surgies du social et du politique<sup>1741</sup> – à un réalisme juridique du contrat de société, ajusté à la réalité sociale<sup>1742</sup> mais aussi à la réalité environnementale. Il convient par conséquent d'explicitier la notion<sup>1743</sup> de fonction sociale en ce qu'elle permet d'attribuer un certain dessein à l'entreprise (I), avant d'envisager son intelligibilité concrète pour l'entreprise (II).

# I. La notion de fonction sociale du droit

553. La fonction sociale de l'entreprise ne peut être définie sans définir au préalable le concept juridique de « fonction » (A). C'est alors une approche « fonctionnalisante » qui permet d'attribuer au droit une fonction intégrative ou promotionnelle<sup>1744</sup>. La notion de fonction sociale appliquée à l'entreprise permet par conséquent d'appréhender le droit positif sous un angle renouvelé, tenant compte de l'exigence de transition écologique et de l'élaboration d'une entreprise sobre (B).

<footnote n="1741">1741 Sur cette distinction entre théorie pure du droit et sociologie juridique : COMMAILLE Jacques, *À quoi nous sert le droit?*, Gallimard, Folio, 2015, pp.18-19</footnote>

<footnote n="1742">1742 COMMAILLE Jacques, *À quoi nous sert le droit?*, Gallimard, Folio, 2015, pp.18-19.</footnote>

<footnote n="1743">1743 Rappelons que la « notion » se distingue du « concept » et qu'en l'état, la fonction sociale de l'entreprise apparaît davantage comme une notion dont les traits doivent être dégagés avant de pouvoir affirmer qu'il s'agit d'un concept. Voilà supra précité : GAILLARD Emmanuel, *Le pouvoir en droit privé*, Economica, 1985, p.17 : « Le concept se distingue de la notion, plus intuitive, par la précision de ses traits. La notion se découvre alors que le concept se construit.». Pour cet auteur aboutir à un concept juridique, nécessite préalablement de s'assurer de l'existence de la notion et d'en avoir précisé les contours, c'est seulement une fois ce travail effectué, qu'il peut être envisagé d'en faire un concept juridique, voire une véritable théorie.</footnote>

<footnote n="1744">1744 CARBONNIER Jean, *Sociologie juridique*, préc., p.135 ; citant les travaux de l'italien BOBBIO Norberto, notamment *Dalla struttura alla funzione, Nuovi studi di teroria del diritto*, Edizioni di Comunità, Milano, 1977 ; *La funzione promozionale del diritto, Sociologia del diritto*, Guiffrè, Milano, 1984, pp. 7-27.</footnote>
A. Le concept juridique de fonction

« Serait-il possible qu'un charpentier ou un cordonnier aient une fonction et une activité à exercer, mais que l'homme n'en ait aucune et que la nature l'ait dispensé de toute œuvre à accomplir ? Ou bien encore, de même qu'un œil, une main, un pied et, d'une manière générale, chaque partie d'un corps, a manifestement une certaine fonction à remplir, ne doit-on pas admettre que l'homme a, lui aussi, en dehors de toutes ces activités particulières, une fonction déterminée ? Mais alors en quoi peut-elle consister ? Le simple fait de vivre est, de toute évidence, une chose que l'homme partage en commun même avec les végétaux ; or ce que nous recherchons, c'est ce qui est propre à l'homme. Nous devons donc laisser de côté la vie de nutrition et la vie de croissance. Viendrait ensuite la vie sensitive, mais celle-là encore apparaît commune avec le cheval, le bœuf et tous les animaux. Reste donc une certaine vie pratique de la partie rationnelle de l'âme, partie qui peut être envisagée, d'une part, au sens où elle est soumise à la raison, et, d'autre part, au sens où elle possède la raison et l'exercice de la pensée. »<fnref n="1745" />

554. Dans cet extrait d'Ethique à Nicomaque, Aristote affirme que la fonction est assurément ce qui est propre à l'homme, l'homme a une fonction déterminée qui le différencie des animaux et des végétaux. Pour le philosophe grec, la fonction de l'homme consiste ainsi dans une activité de l'âme conforme à la raison, ou qui n'existe pas sans la raison, la vie rationnelle. Aussi, c'est dans cette fonction de l'homme que réside le bien au sens de ce qui est juste. Droit et fonction sont intimement liés, ainsi dans sa définition du droit, saint Thomas d'Aquin indique que la justice a pour « fonction » propre d'ordonner l'homme en ce qui est relatif à autrui<fnref n="1746" />. Saleilles reprend cette approche et indique que « l'homme a des droits à lui pour remplir sa fonction d'homme »<fnref n="1747" />. Planiol relève plus simplement dans sa définition du droit qu' « il y a une fonction sociale qui consiste à résoudre les questions de droit »<fnref n="1748" />. Du Pasquier attribue au droit le rôle d'assurer la coexistence paisible du groupe humain ou, comme l'on dit souvent, d'harmoniser l'activité des membres de la Société. En un mot, il est « l'assise de l'ordre social »<fnref n="1749" />.

555. De façon contemporaine, c'est par exemple au contrat qu'il est attribué une fonction sociale. Selon le professeur Mekki : « les fonctions du contrat se sont amplifiées et diversifiées. Il n'est plus une simple opération économique. Le contrat devient un

<footnote n="1745">1745 ARISTOTE, *Ethique à Nicomaque*, trad. Tricot J. (1959), Ed. Les Echos du Maquis, v.1, janv.2014, p.28, 6, (1097b-1098a).</footnote>

<footnote n="1746">1746 THOMAS D'AQUIN, *Somme Théologique*, question 57, trad. dominicaine (1984), éd. numérique, http://docteurangelique.free.fr, 2017, consulté le 05 mars 2018.</footnote>

<footnote n="1747">1747 SALEILLES Raymond, *De la personnalité juridique*, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1922, p. 127</footnote>

<footnote n="1748">1748 PLANIOL Marcel, *Traité élémentaire de droit civil*, LGDJ, 8ème éd., t.1, 1920, p. 2</footnote>

<footnote n="1749">1749 DU PASQUIER Claude, *Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit*, éd° Delachaux & Niestlié, Neuchâtel, 4ème éd., 1967, p.19</footnote>
instrument de régulation sociale »<fnref n="1750" />. Par cette approche, on retrouve l'idée que l'homme a une fonction et que le droit, à l'image de celui-ci, doit revêtir les éléments au service de cette fonction, dont il peut être dit qu'elle obéit à un principe de solidarité<fnref n="1751" />, puisqu'il s'agit d'ordonner les relations en ce qui est relatif à autrui<fnref n="1752" /> mais aussi aux choses si l'on ne veut pas oublier l'environnement. Par un bref aperçu de l'utilisation du terme fonction dans la littérature juridique, il s'avère que droit et fonction sont indissociables. Il faut néanmoins préciser la signification de cette dernière pour mieux comprendre son utilité à intégrer le concept d'entreprise sobre dans le droit.

556. L'étymologie du terme de fonction provient du latin *funcio*, qui signifie « accomplissement, exécution »<fnref n="1753" />. Selon la définition donnée par le dictionnaire de l'Académie française, la fonction peut essentiellement revêtir deux acceptations à l'image d'un masque de Janus, une « fonction-activité » et une « fonction-relation »<fnref n="1754" /> (1). La combinaison de ces deux approches permettant alors d'aboutir à l'affirmation selon laquelle la fonction est nécessairement limitée par un intérêt (2).

## 1. Fonction-activité et fonction-relation

557. La première approche de la fonction ou la fonction-activité, s'entend de l'ensemble des activités, obligations et devoirs inhérents à l'exercice d'une charge<fnref n="1755" />. Par exemple, en droit administratif, « exercer une fonction publique consiste à assurer une tâche d'intérêt public (politique, technique, administrative, judiciaire) dans le cadre d'une collectivité publique »<fnref n="1756" />. En droit des sociétés, la fonction s'entend de l'activité exercée par le dirigeant social dans l'intérêt de la société<fnref n="1757" />. La fonction dans cette acception d'exercice d'une activité, renvoie au latin *activitas*, de celui qui est actif, qui détient une « puissance d'agir »<fnref n="1758" />, au sein d'un ensemble, en vue de satisfaire un intérêt, généralement distinct du

<footnote n="1750">1750 MEKKI Mustapha, « Le contrat : entre liberté et solidarité », in SUPIOT Alain (dir.), *Face à l'irresponsabilité : la dynamique de la solidarité*, Paris, Collège de France, 2018, pp.93-120, spéc. 18-19.</footnote>

<footnote n="1751">1751 MEKKI Mustapha, « Le contrat : entre liberté et solidarité », précit., spéc. 19 : « à savoir, la solidarité d'action, le principe d'organisation entre les générations, un principe d'égalisation des conditions, un principe d'entraide » ; V. également SUPIOT ALAIN (dir.) *La solidarité. Enquête sur une principe juridique*, Odile Jacob, coll. Collège de France, 2015, 357 p. ; SUPIOT Alain, *La gouvernance par les nombres*, précit., p.376 : « Dans une perspective de solidarité, la péréquation des risques a pour fonction, non seulement de doter chacun de certaines garanties, mais aussi de compenser les inégalités de fortune et d'exposition à ces risques».</footnote>

<footnote n="1752">1752 THOMAS D'AQUIN, *Somme Théologique*, précit.</footnote>

<footnote n="1753">1753 Académie française, Dictionnaire, 9ème éd., v. *fonction*.</footnote>

<footnote n="1754">1754 Notre proposition de distinction.</footnote>

<footnote n="1755">1755 Académie française, Dictionnaire, 9ème éd., v. *fonction*.</footnote>

<footnote n="1756">1756 LEMOYNE de FORGES Jean-Michel in ALLAND Denis, RIALS Stéphane (dir.), *Dictionnaire de la culture juridique*, PUF, 2012, v° *Fonction publique*.</footnote>

<footnote n="1757">1757 V° par exemple l'art. L225-56 du code de commerce pour la société anonyme.</footnote>

<footnote n="1758">1758 Académie française, Dictionnaire, 9ème éd., v. *activité*.</footnote>
sien propre<sup>1759</sup>, par exemple celui d'une collectivité publique ou d'une société commerciale. La fonction-activité correspond alors à l'exercice par un sujet actif de droits subjectifs<sup>1760</sup>. En effet, l'accomplissement d'une fonction nécessite l'exercice d'un droit par une personne, pour son intérêt ou pour un intérêt distinct ; soit le fait de faire quelque chose afin d'obtenir un effet juridique<sup>1761</sup>, ou encore, d'exercer la prérogative ou le pouvoir juridiquement reconnu de faire valoir un désir et les avantages matériels ou moraux qui y sont associés<sup>1762</sup>. La fonction doit alors être pensée avec les éventuels attributs accessoires au pouvoir conféré en vue de sa réalisation (véhicule de fonction, logement de fonction,...)<sup>1763</sup>.

558. La seconde approche de la fonction, ou la fonction-relation, peut recevoir une acception intimement liée à la première et à l'idée d'activité. Dans un sens davantage arithmétique, la fonction peut ainsi s'entendre de la relation de dépendance d'un élément à un ensemble, c'est-à-dire : « hors duquel il n'a point d'action appréciable »<sup>1764</sup>. Cela signifie que pour qu'il y ait une puissance d'agir ou une capacité d'action, il est nécessaire d'identifier l'ensemble, par ou sur lequel, s'exerce cette activité. Ainsi, les pouvoirs détenus par le dirigeant social au titre de sa fonction, sont limités par la nécessité de respecter l'objet social et d'agir dans l'intérêt social de la société. La fonction du dirigeant est donc doublement reliée et limitée, à l'ensemble des associés et à la société elle-même, mais également à la considération d'intérêts extérieurs qui ne sont pas nécessairement d'ordre juridique et limitent les possibilités d'engagements de la société (intérêts économiques, sociologiques, géopolitiques, techniques, environnementaux, etc.).

559. Définir le concept juridique de fonction revient en réalité à s'interroger sur la définition même du droit, qui ne peut se définir sans attribution, sans finalité, sans fonction selon le

<footnote n="1759">1759 Rapp. GAILLARD Emmanuel, *Le pouvoir en droit privé*, Economica, 1985, pp. 8-12, L'auteur voit dans le terme de pouvoir, l'idée de fonction. Il observe ainsi que dans le mandat, dans le droit du travail ou dans le droit de la famille dans le cadre de l'autorité parentale : «on constate qu'une personne exerce une activité sans en être le bénéficiaire direct ou exclusif. Un individu se voit confier une charge qu'il exerce dans un intérêt au moins partiellement distinct du sien propre».</footnote>

<footnote n="1760">1760 V° ROCHFELD Judith, *Les grandes notions du droit privé*. PUF, 2013, p.145, selon l'auteur, les droits subjectifs s'entendent de manière générale des prérogatives reconnues aux individus par le droit et qui leur permettent de disposer d'un avantage, garanti par les règles de droit ; v. aussi, *ibid*, p. 154 et 155 : « le droit subjectif s'inscrit aujourd'hui comme une prérogative ou un pouvoir juridiquement reconnu de faire valoir un désir et les avantages qui y sont associés » ; et également, *ibid*, p. 174, selon le même auteur, la doctrine identifie la structure du droit subjectif par la réunion de quatre éléments : un sujet actif, un contenu, un objet déterminé et un sujet passif.</footnote>

<footnote n="1761">1761 GUTMANN Daniel, in ALLAND Denis, RIALS Stéphane (dir.), *Dictionnaire de la culture juridique*, PUF, 2012, v° droit subjectif, spéc. pp.529 et 530. L'auteur distingue le droit subjectif des libertés publiques qui expriment pour ces dernières, de façon très générale, des possibilités d'agir conférés au sujet (liberté de religion, de communication...), alors que le droit subjectif désignerait des prérogatives plus nettement précisées. Les droits subjectifs correspondent ainsi davantage à l'idée de fonction.</footnote>

<footnote n="1762">1762 ROCHFELD Judith, *Les grandes notions du droit privé*, PUF, 2016, pp. 154-155</footnote>

<footnote n="1763">1763 MANGEMATIN Céline, *La faute de fonction en droit privé*, coll. Nouvelles Bibliothèque de Thèses, Dalloz, Avril 2014, p.1</footnote>

<footnote n="1764">1764 Trésor de la Langue Française Informatisé, lexique v° activité, spéc. 32 : « Sphère d'activité : L'espace dans lequel la faculté d'agir d'un agent naturel est renfermée, hors duquel il n'a point d'action appréciable ».</footnote>
courant sociologique, fonctionnaliste et solidariste du droit<sup>1765</sup>. Aussi, la fonction serait nécessairement sociale et « inhérente à la science juridique »<sup>1766</sup>. En ce sens, René Demogue inspiré par le juriste allemand Jhering<sup>1767</sup>, refuse de rattacher la « fonction » à la « volonté », il indique « que le droit a pour mission de protéger un intérêt et non pas une volonté »<sup>1768</sup>. Demogue adopte ainsi une vision fonctionnaliste – le droit protège un intérêt – et s’oppose à celle de Duguit, ce dernier ayant le tort de voir dans la volonté l’essentiel du droit<sup>1769</sup>. Pour Demogue, si le droit est un intérêt juridiquement protégé, « il y a des droits qui ne sont pas élevés à la dignité de droits : ce sont les droits reflets », auxquels manque une volonté qui les représente<sup>1770</sup>. Aussi, selon cet auteur, retenir la volonté comme critère essentiel du droit « présente l’inconvénient de rendre très difficile la reconnaissance d’un droit là où il n’y a pas de volonté »<sup>1771</sup>, notamment lorsqu’il s’agit de protéger des intérêts qui ne sont pas personnifiés par la personnalité juridique, dont le patrimoine et l’environnement.

560. Selon ces approches, la fonction peut-être entendue comme l'exercice de droits subjectifs en vue de satisfaire un certain intérêt et dans la limite d'un ensemble. Par suite, la fonction peut-être comprise comme synonyme d'un droit-fonction ou droit à esprit altruiste, par opposition à l'idée d'un droit-intérêt ou d'un droit à esprit égoïste<sup>1772</sup>, c'est-à-dire d'un droit essentiellement basé sur la volonté et omettant la prise en compte d'intérêts tiers. Aussi, la fonction peut s'entendre juridiquement de l'exercice de droits subjectifs dans l'intérêt et la limite d'un ensemble<sup>1773</sup>.

<footnote n="1765">1765 V° les développements sur la fonction sociale du droit par GEIGER Christophe, « La fonction sociale des droits de propriété intellectuelle », D. 2010, p.510. L'auteur renvoie également à C. du Pasquier, Louis Josserand, ou encore Denis Mazeaud plus récemment qui prône la reconnaissance d'un solidarisme contractuel. Plus récemment v. SUPIOT Alain (dir.), *Face à l'irresponsabilité: la dynamique de la solidarité*, Paris, Collège de France, 2018.</footnote>

<footnote n="1766">1766 GEIGER Christophe, « La fonction sociale des droits de propriété intellectuelle », D. 2010, p. 510.</footnote>

<footnote n="1767">1767 JHERING Rudolf von, *L'esprit du droit romain*, Paris, éd. Marescq, trad. Meulenaere, 3ème éd., vol. 4, 1886, p.327 : « L'utilité, non la volonté, est la substance du droit. », et p. 328 : « Les droits sont des intérêts juridiquement protégés (...) Tout droit privé existe pour assurer à l'homme un avantage quelconque, pour venir en aide à ses besoins, pour sauvegarder ses intérêts, et concourir à l'accomplissement des buts de sa vie. ».</footnote>

<footnote n="1768">1768 DEMOGUE René, *La notion de sujet de droit : caractère et conséquences*, éd. Larose, Paris, 1909, 45 p., p.6.</footnote>

<footnote n="1769">1769 DUGUIT Léon, *L'Etat, le droit objectif et la loi positive*, éd. Albert Fontemoing, Paris, 1901, p.174, cité par DEMOGUE René, op. cit., p.2 et 7 : « M. Duguit, malgré toutes les nouveautés qu'il propose et son hostilité contre les sujets de droit, voit encore dans la volonté l'essentiel du droit. Le droit subjectif, dit-il, peut avoir pour support un intérêt, mais cet intérêt ne peut constituer un droit que lorsqu'il est voulu, et un droit seulement au profit de la personne qui le veut».</footnote>

<footnote n="1770">1770 DEMOGUE René, *La notion de sujet de droit : caractère et conséquences*, préc., p. 6.</footnote>

<footnote n="1771">1771 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1772">1772 CARBONNIER Jean, *Droit civil*, coll. Quadrige, PUF, vol.1, 2004, pp.312 et 313 spéc. 162 ; CUCHE Paul, *En lisant les juristes philosophes*, éd. J. de Gigord, 1919, p.117 : « Au fond, tout droit repose sur un intérêt et les partisans les plus résolus du droit-fonction ne peuvent en disconvenir, car l'exercice même d'une fonction ne peut avoir pour but que d'assurer la satisfaction d'un intérêt. L'opposition ne doit pas être faite entre le droit-intérêt et le droit fonction, mais entre le droit, organe de défense de l'intérêt exclusif du sujet de droit, et le droit, organe de défense des intérêts collectifs. » ; droit à esprit égoïste et droits à esprits altruistes ; droit à finalité individuelle et pouvoirs ; droits-intérêts et droits-fonctions : JOSSERAND Louis, *De l'esprit des droits et de leur relativité: théorie dite de l'abus des droits*, Dalloz, 1939, 2ème éd., p.414 et s., sur la distinction entre les droits à esprit égoïste et les droits à esprit altruiste.</footnote>

<footnote n="1773">1773 À rapprocher des développements sur la définition du pouvoir par GAILLARD Emmanuel, *Le pouvoir en droit privé*, précit.</footnote>
## 2. La délimitation de la fonction par l'intérêt

561. C'est justement l'intérêt ou la limite d'un ensemble qui détermine les contours d'une fonction et inspire son exercice. En d'autres termes, les droits subjectifs exercés en vue de satisfaire un intérêt ne s'exercent pas sans limites. Par exemple, « l'intérêt futur »<fnref n="1774" /> des générations futures limite les libertés des générations présentes. Par un mécanisme d'interdépendance, la fonction-activité est donc nécessairement limitée par la fonction-relation. Cette affirmation prend alors tout son sens lorsque l'entreprise est définie comme un système d'intérêts communs exerçant une activité économique. Par exemple, le droit de propriété, droit subjectif, est exercé par son titulaire mais son étendue est limitée, il n'est pas absolu. En ce sens, la cour d'appel de Paris a pu juger dans un arrêt rendu sur renvoi après cassation partielle, que « le droit de propriété ne constitue plus aujourd'hui tout à fait, comme au XIXème siècle, un droit absolu, exclusif et perpétuel »<fnref n="1775" />.

562. Dans le sens de la limitation de l'exercice des droits subjectifs en vue de satisfaire un intérêt, Judith Rochfeld identifie des limites intrinsèques et des limites extrinsèques à l'exercice des droits subjectifs<fnref n="1776" />. Sans entrer dans les détails, s'agissant des premières, l'auteur indique que l'exercice des droits subjectifs est limité par des prérogatives « d'effectivité variable », ce qui renvoie à la problématique de leur force normative en raison de l'imprécision des sanctions afférentes à ces droits qui peuvent nuire à leur effectivité<fnref n="1777" />. S'agissant des secondes, l'auteur observe que si « l'exercice des droits subjectifs a longtemps été conçu comme une toute-puissance. Ce n'est plus le cas de nos jours : on admet que, dans l'exercice des droits, leurs titulaires de droits subjectifs trouvent des limites tenant au respect d'impératifs d'intérêt général ou à la considération accrue des intérêts individuels d'autrui »<fnref n="1778" />. Ces faits sont désignés par l'auteur comme la « socialisation des droits subjectifs », c'est-à-dire la nécessaire prise en considération, dans l'exercice d'un droit subjectif, d'un « rapport à autrui » qui « concrétise toujours une forme de lien social »<fnref n="1779" />. On retrouve alors l'idée que l'exercice d'une fonction, qui vise à

<footnote n="1774">¹⁷⁷⁴ V° KISS Alexandre Charles, « La notion de patrimoine commun de l'humanité », RCADI, 1982, vol. 175, pp. 99-256, spéc. p. 131</footnote>

<footnote n="1775">¹⁷⁷⁵ CA Paris, pôle 4, 3ème ch., 4 mai 2017, n°16/07980 : « même si le droit de propriété ne constitue plus aujourd'hui tout à fait, comme au XIXème siècle, un droit absolu, exclusif et perpétuel, et s'il est devenu, selon la formule du doyen Carbonnier, une sorte de "droit fonction", qui ne saurait être exercé contrairement à l'utilité sociale et doit être ordonné au bien commun, il ne peut être admis pour autant, même en un lieu et à une époque où la pénurie de logements demeure cruelle et où un droit au logement a été reconnu, que le manquement d'un propriétaire urbain à sa fonction sociale, qui est de loger les gens, puisse justifier cette sorte de réquisition privée, que constitue l'occupation sans droit ni titre d'un immeuble vacant. »</footnote>

<footnote n="1776">¹⁷⁷⁶ ROCHFELD Judith, *Les grandes notions du droit privé*, préc., p. 172.</footnote>

<footnote n="1777">¹⁷⁷⁷ *Ibid.* : l'auteur s'interroge sur la précision de certaines prérogatives et notamment les nouveaux « droits à » qui renvoient aux travaux relatifs à la force normative, outre l'imprécision des sanctions afférentes à ces droits qui peuvent nuire à leur effectivité. V° THIBIERGE Catherine et alii., *La force normative – Naissance d'un concept*, LGDJ, 2009, 912 p.</footnote>

<footnote n="1778">¹⁷⁷⁸ ROCHFELD Judith, *op. cit.*, p.182</footnote>

<footnote n="1779">¹⁷⁷⁹ *Ibid.*</footnote>
la satisfaction d'un intérêt est limité par des intérêts distincts, tiers et concurrents qui peuvent être sociaux, économiques et environnementaux<fnref n="1780" />.

563. Aussi, tout comme l'exercice d'une fonction se fait dans l'intérêt et la limite d'un ensemble – ou système d'intérêts communs s'agissant de l'entreprise –, l'idée que « l'exercice d'un droit suppose nécessairement un rapport à autrui et concrétise toujours une forme de lien social »<fnref n="1781" />, permet de distinguer : la *fonction-activité* (ou limite intrinsèque au droit subjectif), limitée par l'exercice même d'une charge, d'un pouvoir, d'une prérogative dont les contours sont définis ; elle-même limitée par la *fonction-relation* (ou limite extrinsèque), c'est-à-dire par la nécessité de prendre en compte une relation ou un intérêt qui constituent un ensemble limitant<fnref n="1782" />.

564. À côté de cette socialisation des droits subjectifs, Judith Rochfeld voit un mouvement parallèle de « fonctionnalisation »<fnref n="1783" />. Ce phénomène permet alors de préciser la fonction sociale de l'entreprise, juste mesure ou équilibre entre « socialisation » (prise en considération d'un rapport à autrui) et « fonctionnalisation » des droits subjectifs auxquels il est donné une orientation. En d'autres termes, si l'entreprise est classiquement limitée par des intérêts extérieurs, la transition écologique doit l'amener à exercer ses droits subjectifs à une fin vertueuse, à tout le moins elle doit faire preuve d'un comportement compatible avec la transition écologique et donc sobre.

## B. De la socialisation des droits subjectifs à la fonction sociale de l'entreprise

565. La fonction sociale ainsi définie comme une limitation des droits subjectifs en considération d'autres intérêts, antagonistes, parallèles, d'intérêt général ou privé<fnref n="1784" />, il convient d'identifier les fondements théoriques d'une fonction sociale spécifique à l'entreprise sans pour autant retenir l'idée que la socialisation des droits subjectifs consiste en leur négation, mais d'avantage en leur limitation, notamment pour le droit de propriété (1). Dans sa version plus actuelle, la fonction sociale de l'entreprise s'appuie sur le mouvement de fonctionnalisation des droits subjectifs et est tournée vers l'intérêt de l'entreprise qui intègre largement les intérêts extérieurs, notamment sociaux et environnementaux (2).

<footnote n="1780">¹⁷⁸⁰ V. *infra* sur ce point, la proposition d'élargir l'intérêt commun des associés à l'intérêt de l'entreprise. Conformément à l'Ecole de Rennes, « l'intérêt commun des associés » inscrit à l'article 1833 du Code civil doit être compris largement et intégrer des intérêts extérieurs à la société. V° par exemple sur les propositions de réforme de l'article 1833 la critique de HAMELIN Jean-François, « Gérer la société en prenant en compte les intérêts des tiers... ou le flou artistique », Droit des contrats, L'essentiel, 5 février 2018, n°2, p.1</footnote>

<footnote n="1781">¹⁷⁸¹ ROCHFELD Judith, *op. cit.*, p. 182.</footnote>

<footnote n="1782">¹⁷⁸² L'expression « d'ensemble limitant » renvoie à la terminologie plus exacte de « situations juridiques constituées par l'intérêt général et les intérêts privés » selon ROCHFELD Judith, *Les grandes notions du droit privé*, PUF, 2016, p.186.</footnote>

<footnote n="1783">¹⁷⁸³ ROCHFELD Judith, *op. cit.* p.182</footnote>

<footnote n="1784">¹⁷⁸⁴ *Ibid.*, p. 182 et s.</footnote>
# 1. Une fonction sociale issue du mouvement sociologique du droit

566. Dans les écrits de Jean Carbonnier relatifs à la propriété, on peut déceler les origines d'un mouvement sociologique du droit – ou sociologie juridique<fnref n="1785" /> – à travers ce qu'il appelle « une crise de la propriété depuis 1914 »<fnref n="1786" />. Selon l'auteur, cette crise « se place sur une courbe d'évolution déjà amorcée auparavant »<fnref n="1787" />. D'abord installée par la Révolution, puis multipliée auprès d'une paysannerie auparavant sans terres, les gouvernements se sont ensuite désintéressés de sa répartition au point qu'il était proposé de lui attribuer une fonction. Chez les auteurs « objectivistes » comme Duguit et Kelsen, les droits subjectifs, au nombre desquels figure la propriété, seraient niés et remplacés par des devoirs ou des fonctions<fnref n="1788" />. L'idée dominante chez ces auteurs, en un résumé réducteur, consiste à dire que si toute norme tire sa validité d'une norme supérieure, tout droit tire sa validité d'une certaine finalité qui réside au plus haut degré de la hiérarchie des normes, dans la Constitution<fnref n="1789" />. Or, cette Constitution a elle-même pour norme encore plus fondamentale, une norme sociale acceptée de tous<fnref n="1790" />, à savoir le présupposé que la Constitution constitue la norme la plus fondamentale.

567. Saleilles indique à la même époque, que le droit collectif précède le droit individuel : « le droit collectif est le droit primaire et initial, le droit individuel est un droit secondaire, issu du premier »<fnref n="1791" />. Appliqué concrètement à l'entreprise, tout droit subjectif attribué à une société, personne morale et sujet de droit, toute norme valable à son égard, l'est en considération d'une certaine fonction sociale dans la Société. Dans cette hypothèse, le législateur autorise et encadre par le droit objectif, l'exercice d'une activité économique car il considère que ce droit subjectif remplit une certaine fonction sociale. Aussi, l'exercice d'une fonction sociale est intimement lié à l'exercice de la liberté et de la propriété (a). Néanmoins, vouloir limiter abusivement leur exercice peut conduire à les priver d'effets (b), il est alors nécessaire de parvenir à un équilibre entre liberté, propriété et fonction sociale (c). Or, si le juge peut admettre qu'il existe des droits désintéressés qui

<footnote n="1785">1785 CARBONNIER Jean, *Sociologie juridique*, préc.</footnote>

<footnote n="1786">1786 CARBONNIER Jean, *Flexible Droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur*, LGDJ, 10ème éd., 2001, p.352.</footnote>

<footnote n="1787">1787 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1788">1788 ROCHFELD Judith, *Les grandes notions du droit privé*, PUF, 2016, p.183</footnote>

<footnote n="1789">1789 KELSEN Hans, *Théorie pure du droit*, Trad.⁹ par Charles Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, p. 257.</footnote>

<footnote n="1790">1790 DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon*, Librairie Félix Alcan, Paris, 1912, p. 20 : « Robinson dans son île n'a pas de droits ; il ne peut en avoir que lorsqu'il entre en relation avec d'autres hommes. L'individu ne peut donc avoir de droits que quand il vit en société et parce qu'il vit en société. Parler de droits antérieurs à la société, c'est parler du néant. ».</footnote>

<footnote n="1791">1791 SALEILLES Raymond, *De la personnalité juridique*, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1922, pp. 12-13 : L'auteur critique avec sévérité l'héritage juridique laissé par l'école individualiste lors de la Révolution française, l'auteur critique ainsi le fait d'avoir fait primer le droit individuel sur le droit social ou droit collectif. Il observe par une métaphore que : « l'homme est, avant tout, un être social, qui ne se comprend pas, qui n'existe pas, moralement parlant, en dehors de l'état de société ou de groupement organisé. L'homme, en dehors de l'état de groupement, n'est pas plus un homme normal qu'une abeille ne serait encore une abeille en dehors de la ruche (...) C'est par l'intermédiaire du groupe qu'il fait valoir ses droits individuels.» ; Rapp. DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, op. cit.*, p.18 : « Tout droit par définition implique un rapport entre deux sujets. Si l'on imagine un homme isolé et absolument séparé de ses semblables, il n'a pas, il ne peut pas avoir de droits. Robinson dans son île n'a pas de droits; il ne peut en avoir que lorsqu'il entre en relation avec d'autres hommes. L'individu ne peut donc avoir de droits que quand il vit en société et parce qu'il vit en société. Parler de droits antérieurs à la société, c'est parler du néant.».</footnote>
ne servent qu'une fonction sociale minime, pareille solution est moins évidente pour l'exercice d'une activité économique (d).

a. Une fonction sociale liée à l'exercice de la liberté et de la propriété

568. Selon Duguit la fonction sociale est intimement liée à l'exercice de la liberté et de la propriété. Pour cet auteur, la liberté est définie, dans le système individualiste, comme le droit de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui et par là même *a fortiori* le droit de ne rien faire du tout. Or Duguit conteste cette vision et condamne tout droit à l'oisiveté. Il estime que « tout homme a une fonction sociale à remplir »<fnref n="1792" />. Dans une approche similaire selon laquelle toute liberté s'accompagne d'une fonction, Saleilles indique que : « Toute liberté implique une responsabilité et la responsabilité a pour corollaire l'idée de contrôle (...) l'idée moderne est que toute liberté est une fonction. Elle n'appartient pas en soi à l'individu, elle ne lui appartient qu'en fonction du rôle social qu'il doit remplir. Si elle cesse d'être utile elle tend à disparaître, ou tout au moins à se modifier »<fnref n="1793" />. Ainsi en va-t-il en matière de liberté d'entreprendre, limitée par exemple en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement lorsque les activités exercées en leur sein sont jugées néfastes ou nuisibles pour la Société ou l'environnement et nécessite leur encadrement par un régime de police administrative.

569. A propos de la propriété, Léon Duguit affirme que : « La propriété n'est plus dans le droit moderne le droit intangible absolu que l'homme détenteur de la richesse a sur elle. (...) la propriété n'est pas un droit ; elle est une fonction sociale. Le propriétaire, c'est-à-dire le détenteur d'une richesse a, du fait qu'il détient cette richesse, une fonction sociale à remplir ; tant qu'il remplit cette mission, ses actes de propriétaires sont protégés. »<fnref n="1794" />. Loin de réfuter l'existence de la liberté ou de la propriété qu'il perçoit comme nécessaires à la vie en société, Duguit en conteste cependant la qualification de droits. Dans cette approche, la liberté et la propriété sont conçues comme des fonctions ou des devoirs et

<footnote n="1792">¹⁷⁹² DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, op. cit.*, p.20 : « « dans la conception moderne la liberté n'est plus cela. Tout homme a une fonction sociale à remplir, et par conséquent il a le devoir social de la remplir ; il a le devoir de développer aussi complètement que possible son individualité physique, intellectuelle et morale, pour remplir cette fonction le mieux possible, et nul ne peut entraver ce libre développement. Mais l'homme n'a pas le pouvoir de rester inactif, d'entraver lui-même le libre développement de son individualité ; il n'a pas de droit à l'inactivité, à la paresse. ».</footnote>

<footnote n="1793">¹⁷⁹³ SALEILLES Raymond, *De la personnalité juridique, op. cit.*, pp. 12-13 : « le principe moderne est aujourd'hui qu'il n'y a pas et qu'il ne peut y avoir de liberté sans contrôle. Toute liberté implique une responsabilité et la responsabilité a pour corollaire l'idée de contrôle. C'était l'idée féodale, que chaque liberté devenait une propriété ; elle conduisit au régime du privilège, qui fut celui de la dernière époque de la monarchie. Mais l'idée moderne est que toute liberté est une fonction. Elle n'appartient pas en soi à l'individu, elle ne lui appartient qu'en fonction du rôle social qu'il doit remplir. Si elle cesse d'être utile elle tend à disparaître, ou tout au moins à se modifier.»</footnote>

<footnote n="1794">¹⁷⁹⁴ DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, op. cit.*, p.21 : « La propriété n'est plus dans le droit moderne le droit intangible absolu que l'homme détenteur de la richesse a sur elle. Elle est et elle doit être ; elle est la condition indispensable de la prospérité et de la grandeur des sociétés et les doctrines collectivistes sont un retour à la barbarie. Mais la propriété n'est pas un droit ; elle est une fonction sociale. Le propriétaire, c'est-à-dire le détenteur d'une richesse a, du fait qu'il détient cette richesse, une fonction sociale à remplir ; tant qu'il remplit cette mission, ses actes de propriétaires sont protégés. S'il ne la remplit pas ou la remplit mal, si par exemple il ne cultive pas sa terre, laisse sa maison tomber en ruine, l'intervention des gouvernants est légitime pour le contraindre à remplir sa fonction sociale de propriétaire, qui consiste à assurer l'emploi des richesses qu'il détient conformément à leur destination. »</footnote>
non pas comme des droits. Aussi, la liberté chez Duguit n'est pas un droit mais un devoir qu'il appartient de remplir, elle n'est pas absolue.

570. Appliquée aux associés de la société commerciale, cette approche fonctionnaliste incite ces derniers à agir du mieux qu'ils peuvent pour développer librement l'activité de la société, mais toujours en considération du fait qu'il s'agit d'un devoir et non pas d'un droit<sup>1795</sup>. Cette logique plus collective rompt avec celle plus individualiste de l'associé qui ne satisfait que ses propres intérêts et l'intérêt commun des associés, mais agit également en direction d'autres intérêts<sup>1796</sup>. De fait, l'entreprise est *une liberté d'agir limitée*<sup>1797</sup>, c'est-à-dire une liberté qui ne s'entend pas de manière absolue et indépendante, mais conditionnée à l'action dans une certaine direction, qui serait selon cette approche, sociétale ou « fraternelle », tel que le droit des sociétés l'envisage déjà à travers le *jus fraternitatis*<sup>1798</sup> et selon le principe désormais constitutionnel de fraternité<sup>1799</sup>. Par conséquent la liberté peut se perdre lorsque son exercice n'est pas conforme à l'usage conditionné qu'il convient d'en faire, ce qui pose la question pour la société commerciale de l'étendue de son champ d'exercice d'activité économique. En d'autres termes, dans quelle mesure l'activité économique doit-elle tenir compte d'un principe de fraternité, doit-elle remplir une fonction sociale au risque de nier sa liberté ?

## b. Liberté d'agir et fonction sociale

571. Conditionner toute action à une fonction sociale est assurément critiquable et peut conduire à « la négation des droits subjectifs »<sup>1800</sup>, ou plus précisément à nier l'existence de droits non désintéressés – sans fonction sociale – uniquement destinés à satisfaire un intérêt individuel. Néanmoins, ne retenir que l'existence de droits subjectifs désintéressés est contraire à la fonction même du droit. Les droits subjectifs ne sont pas absolus mais relatifs. Sur le droit de propriété, Josserand indique que « si ce droit tyrannique était abandonné à lui-même, à sa nature spécifique, il envahirait tout et finirait par se détruire lui-même »<sup>1801</sup>. Selon ce même auteur, si : « le dogme de la libre concurrence entre

<footnote n="1795">1795 V° not. LE NABASQUE Hervé, « Les devoirs de l'actionnaire », in Les devoirs de l'actionnaire, Gaz. Pal., 06 juin 2016, n° hors-série 2, p. 6 ; SAYER Patrick, « Le devoir de voter de l'actionnaire : droit ou obligation ? » in Les devoirs de l'actionnaire et le droit des sociétés, Gaz. Pal., 06 juin 2016, n° hors-série 2, pp. 36-39 : « un actionnaire est susceptible de modifier la situation de multiples personnes morales ou physiques, fournisseurs, clients ou collaborateurs de l'entreprise ou de ces derniers, leur droit de vote n'est-il pas assorti d'une obligation d'un devoir de vote responsable donc implicitement sanctionnable...».</footnote>

<footnote n="1796">1796 Ibid.</footnote>

<footnote n="1797">1797 Expression également utilisée pour désigner la « liberté d'entreprendre » par SUPIOT Alain (dir.), *L'entreprise dans un monde sans frontière – Perspectives économiques et juridiques*, coll. Les sens du droit, Dalloz, 2015, introduction, p.17 : « Du point de vue juridique, l'entreprise se présente donc comme la mise en œuvre d'une liberté d'agir. »</footnote>

<footnote n="1798">1798 MESTRE Jacques, «Les devoirs de l'actionnaire», in Les devoirs de l'actionnaire, Gaz. Pal., 06 juin 2016, n° hors-série 2, p.77.</footnote>

<footnote n="1799">1799 Conseil constitutionnel, décision n°2018-717/718, QPC du 06 juillet 2018, principe de fraternité alors appliqué dans un tout autre domaine, celui de l'aide au séjour apporté dans un but humanitaire à des personnes en situation irrégulière.</footnote>

<footnote n="1800">1800 ROCHFELD Judith, *Les grandes notions du droit privé*, PUF, 2013, p.183.</footnote>

<footnote n="1801">1801 JOSSERAND Louis, *De l'esprit des droits et de leur relativité : théorie dite de l'abus des droits*, Dalloz, 2ème éd., 1939, p. 16, spéc. 14 : l'auteur parle de « l'impossibilité sociale d'une droit de propriété absolu; la nature envahissante d'une telle prérogative nécessite impérieusement des mesures de compression ».</footnote>
commerçants et industriels dont la rivalité peut se donner libre cours », constitue « l'âme du commerce et de l'industrie », l'unique poursuite d'intérêts individuels ne peut être maintenue<sup>1802</sup>. En effet, « tout comme une propriété foncière illimitée, une concurrence sans bornes est socialement et pratiquement irréalisable : un droit absolu serait voué à la destruction ; il se dévorerait lui-même, par ses propres excès ; comme les autres libertés, la liberté du commerce veut être réglementée, sagement aménagée ; il est des actes de concurrence que la conscience sociale réprouve, que l'intérêt général ne saurait tolérer et qui doivent donc, sous une forme ou une autre, engager la responsabilité de ceux qui les accomplissent »<sup>1803</sup>.

572. Il en résulte que ne pas nier les droits subjectifs ni leur accorder une portée illimitée conduit à rechercher le juste équilibre entre la fonction individuelle et sociale du droit<sup>1804</sup>. Selon Duguit, « la limite de l'activité de chacun a pour fondement et pour mesure la protection des droits de tous »<sup>1805</sup>. Dès lors que la fonction individuelle du droit porte atteinte aux droits de tous, ou pour l'entreprise, lorsqu'elle porte atteinte aux intérêts communs, il est nécessaire de réduire ses droits subjectifs, notamment en exigeant d'elle un comportement qui limite sa liberté d'entreprendre, un comportement sobre.

### c. Recherche d'équilibre entre liberté, propriété et fonction sociale

573. La jurisprudence admet qu'un droit peut être atténué en raison de la poursuite d'une fonction sociale et plus généralement de la poursuite par la loi de l'intérêt général et dans le cadre de nos travaux d'une exigence de transition écologique. Ainsi, Jean-François Giacuzzo affirme, à propos d'une série de décisions rendues par le Conseil constitutionnel, relatives à la loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, que les propos de Duguit sur la fonction sociale sont des plus actuels<sup>1806</sup>. Sans entrer dans le détail de ces décisions qui ont trait à des entreprises en difficulté, M.

<footnote n="1802"><sup>1802</sup> JOSSERAND Louis, *De l'esprit des droits et de leur relativité : théorie dite de l'abus des droits*, Dalloz, 2ème éd., 1939, p. 232, spéc. 169.</footnote>

<footnote n="1803"><sup>1803</sup> JOSSERAND Louis, *De l'esprit des droits et de leur relativité : théorie dite de l'abus des droits*, Dalloz, 2ème éd., 1939, p. 232; spéc. 170.</footnote>

<footnote n="1804"><sup>1804</sup> Rapp. CADIET Loïc, « Abus de droit », *Répertoire de droit civil*, Dalloz, 2015, actualisé mai 2017 sur la distinction entre la conception individualiste ou moraliste et la conception finaliste ou objective de l'abus de droit. L'auteur indique que la querelle s'est apaisée et que les tribunaux y sont restés étrangers, le critère de l'abus variant surtout selon la nature du droit.</footnote>

<footnote n="1805"><sup>1805</sup> DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon*, Librairie Félix Alcan, Paris, 1912, p.17, se référant à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme : « La liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits »; v. aussi SALEILLES Raymond, *Théorie générale de l'obligation*, Paris, éd. Pichon, 2e éd., 1914, p.370, note 1 : « que les droits subjectifs ne sont jamais, en soi, et ne peuvent pas être, dans un état social civilisé, des droits absolus au sens technique du mot, puisqu'ils ne peuvent être reconnus et exercés que dans la mesure où ils ne sont pas en contradiction avec les fins organiques de la société ».</footnote>

<footnote n="1806"><sup>1806</sup> GIACUZZO Jean-François, « A la recherche d'un équilibre entre la propriété individualiste et la propriété-fonction sociale », Constitutions, 2015, p.555. Conseil constitutionnel, 7 octobre 2015, n° 2015-486-QPC (JO du 9 oct. 2015, p. 18829), D. 2015. 2006, Conseil constitutionnel, 7 octobre 2015, n° 2015-487-QPC, D. 2015. 2006, Conseil constitutionnel, 17 juillet 2015, n° 2015-476-QPC (JO du 19 juill. 2015, p. 12291), D. 2015. 1537, et les obs. et Conseil constitutionnel, 5 août 2015, n° 2015-715-QPC (JO du 7 août 2015, p. 13616), *Loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques*.</footnote>
Giacuzzo relève que : « le Conseil vérifie que la loi ne fait pas pencher trop fortement la propriété économique – ce que Léon Duguit qualifiait de *capitaliste*, c'est-à-dire les biens affectés à l'activité économique ou à son financement – du côté de l'intérêt général au détriment des intérêts des propriétaires »<fnref n="1807" />. L'auteur note aussi que le Conseil constitutionnel « admet que la loi mette la propriété économique à la contribution de l'intérêt général », sans pour autant accepter que la fonction sociale de la propriété économique ne soit transformée en une propriété inéquitable<fnref n="1808" />. Aussi, si le droit possède une fonction assurément sociale, cette dernière ne doit pas conduire à effacer la fonction individuelle du droit, c'est-à-dire la possibilité d'exercer des droits subjectifs désintéressés – ou droit à esprit égoïste<fnref n="1809" /> –, à la condition de se conformer à la loi et de ne pas nuire<fnref n="1810" />.

574. Pour illustrer la recherche d'un juste équilibre entre fonction sociale ou individuelle du droit<fnref n="1811" />, notamment en matière de propriété, l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 4 mai 2017 montre le « jeu d'équilibriste » auquel doit se prêter le juge<fnref n="1812" />. Dans les faits, un immeuble vacant de la capitale avait été occupé par des personnes sans droit ni titre et son propriétaire demanda leur expulsion ainsi qu'une indemnité d'occupation. Si la juridiction relève que l'occupation durant quinze mois du bien en question constituait une atteinte au droit de propriété justifiant la demande d'indemnité d'occupation, on relève la formule surprenante adoptée par les conseillers : « En effet, même si le droit de propriété ne constitue plus aujourd'hui tout à fait, comme au XIXème siècle, un droit absolu, exclusif et perpétuel, et s'il est devenu, selon la formule du doyen Carbonnier, une sorte de « droit-fonction », qui ne saurait être exercée contrairement à l'utilité sociale et droit être ordonné au bien commun, il ne peut être admis pour autant, même en un lieu et à une époque où la pénurie de logements demeure cruelle et où un droit au logement a été reconnu, que le manquement d'un propriétaire urbain à sa fonction sociale, qui est de loger les gens, puisse justifier cette sorte de réquisition privée, que constitue l'occupation sans droit ni titre d'un immeuble vacant. ».

<footnote n="1807">¹⁸⁰⁷ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1808">¹⁸⁰⁸ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1809">¹⁸⁰⁹ V. *supra* CUCHE Paul, *En lisant les juristes philosophes*, éd. J. de Gigord, 1919, p.117 : « Au fond, tout droit repose sur un intérêt et les partisans les plus résolus du droit-fonction ne peuvent en disconvenir, car l'exercice même d'une fonction ne peut avoir pour but que d'assurer la satisfaction d'un intérêt. L'opposition ne doit pas être faite entre le droit-intérêt et le droit fonction, mais entre le droit, organe de défense de l'intérêt exclusif du sujet de droit, et le droit, organe de défense des intérêts collectifs. » ; *droit à esprit égoïste et droits à esprits altruistes* ; *droit à finalité individuelle et pouvoirs* ; *droits-intérêts et droits-fonctions* : JOSSERAND Louis, *De l'esprit des droits et de leur relativité: théorie dite de l'abus des droits*, Dalloz, 1937, 2ème éd., p.414 et s., sur la distinction entre les droits à esprit égoïste et les droits à esprit altruiste.</footnote>

<footnote n="1810">¹⁸¹⁰ Plusieurs auteurs dont Josserand, Planiol et Saleilles distinguent l'abus de droit du « défaut de droit ». V° par exemple SALEILLES Raymond, *Théorie générale de l'obligation*, précit., p. 372 : « Je suis donc pleinement d'accord avec M. Planiol, lorsqu'il dit qu'en réalité, la plupart du temps, lorsqu'on parle d'abus de droit, on s'exprime d'une façon incorrecte. On fait allusion à un défaut de droit, et non à un droit dont on userait mal : un droit dont on abuse n'est pas autre chose qu'une faculté qui n'est plus comprise dans le droit que l'on prétend avoir. » ; JOSSERAND Louis, *De l'esprit des droits et de leur relativité*, précit., p.17 : « si par exemple un propriétaire foncier ouvre une vue droite dans un mauvais mur situé à la limité de son héritage, il y a, non pas abus, mais défaut de droit ; les frontières objectives du droit de propriété ont été dépassées et non point seulement les limites subjectives (...) » ; Pour aller plus loin CADIET Loïc, « Abus de droit », *Répertoire de droit civil*, Dalloz, 2015, actualisé mai 2017.</footnote>

<footnote n="1811">¹⁸¹¹ Rapp. CADIET Loïc, « Abus de droit », *Répertoire de droit civil*, précit.</footnote>

<footnote n="1812">¹⁸¹² CA Paris, pôle 4, 3ème ch., 4 mai 2017, n°16/07980.</footnote>
575. Dans cet arrêt, la cour d'appel s'oppose à la vision de la propriété conçue par les contemporains des rédacteurs du Code civil. Elle indique qu'aujourd'hui, le droit de propriété « n'est plus tout à fait absolu, exclusif et perpétuel ». Néanmoins, les conseillers rappellent immédiatement la nécessaire protection de la propriété – dans sa fonction individuelle d'expression d'un droit subjectif –, même lorsque des circonstances particulières se présentent, comme dans les faits à travers l'hypothèse d'une insuffisance de logements. La juridiction relève ainsi que, s'il peut exister pour un propriétaire urbain une « fonction sociale de loger les gens », elle indique que le droit de propriété comprend la faculté de ne pas faire1813. C'est-à-dire en l'espèce, la liberté consistant à ne pas mettre le bien à disposition de personnes en recherche de logement et donc à conserver le bien inoccupé. L'arrêt de la cour d'appel de Paris tire surtout son originalité du raisonnement adopté. Il reprend le raisonnement doctrinal de droit-fonction, développé par Duguit1814 et Carbonnier1815, selon laquelle un propriétaire doit user de ses biens conformément à leur destination.

576. La Cour propose de nuancer le droit de propriété en lui reconnaissant une fonction sociale, mais sans aller jusqu'à affirmer qu'il y a abus de droit de propriété par le refus de louer1816. Au contraire, elle relève l'atteinte à la fonction individuelle du droit de propriété par la « sorte de réquisition privée » que constitue l'occupation sans droit ni titre d'un immeuble vacant, et ce, malgré le fait que le bien présente une utilité sociale, en l'occurrence la possible utilisation de logements inoccupés1817. Il ressort de cet arrêt que les conseillers ont très certainement été séduits par les notions de « droit-fonction » et de « fonction sociale », mais les faits ne semblent pas avoir permis d'en faire application au litige. Le droit de propriété et la possibilité d'en accorder l'usage restant soumis à

<footnote n="1813">1813 V° CARBONNIER Jean, *Droit civil*, coll. Quadrige, PUF, vol.1, 2004, pp.312 et 313 spéc. 162 ; et aussi du même auteur, *Flexible Droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur*, LGDJ, 10ème éd., 2001, p.352 : citant Léon Duguit et revenant sur l'idée d'un passage de la propriété-droit à la propriété-fonction sociale, DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon*, préc., p.147 et s., « Sixième conférence. La propriété fonction ».</footnote>

<footnote n="1814">1814 DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon*, préc., p.147 et s.</footnote>

<footnote n="1815">1815 CARBONNIER Jean, *Droit civil*, coll. Quadrige, PUF, vol.1, 2004, pp.312 et 313 spéc. 162.</footnote>

<footnote n="1816">1816 Il aurait été difficile d'affirmer que le propriétaire qui « use de son droit », sans volonté de nuire est fautif selon les développements de PLANIOL Marcel, *Traité élémentaire de droit civil*, LGDJ, 7ème éd., t.2, 1917, p.279, spéc. 871: « il peut y avoir des abus dans la conduite des hommes, mais ce n'est pas quand ils exercent leurs droits, c'est quand ils les dépassent ». Sur l'abus de droit v. l'arrêt fondateur Cass., req., 3 août 1915, *Clément-Bayard*, GAJC, Dalloz, 13 éd., 2015, n°69, et précédemment CA Colmar, 2 mai 1855, D., 1856, II, p.9. Comp. DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon*, préc., p.166 : « Le propriétaire a le devoir et le pouvoir d'employer la richesse qu'il détient à la satisfaction de ses besoins individuels. Mais il va de soir qu'il ne s'agit que des actes qui correspondent à l'exercice de la liberté individuelle telle que je l'ai définie précédemment, c'est-à-dire au libre développement de l'activité individuelle. Les actes faits en vue de ce but sont protégés. Ceux qui n'ont pas ce but et qui, d'autre part, ne poursuivent pas un but d'utilité collective, seront contraires à la loi de la propriété et pourront donner lieu à une répression ou à une réparation ». En l'espèce, ne pas louer son immeuble ne constitue pas une atteinte à l'utilité collective.</footnote>

<footnote n="1817">1817 Le juge aurait pu éventuellement trancher dans le sens des occupants en indiquant que le propriétaire a l'obligation minimum de proposer le logement à bail. Hypothèse qui se rapproche du droit de la famille avec la possibilité pour le juge aux affaires familiales d'obliger l'un des époux à concéder à l'autre, un droit temporaire d'usage sur un immeuble d'habitation (dans le cadre des mesures provisoires à l'article 255, 4° ou dans le cadre d'une prestation compensatoire à l'article 274, 2° du Code civil).</footnote>
l'autorisation de son titulaire, celui-ci disposant de la liberté « de ne rien faire du tout »<fnref n="1818" />. Il sera alors très intéressant de suivre l'emploi futur de ces notions par le juge, plus particulièrement lorsqu'elles seront envisagées dans les branches du droit des sociétés et de l'environnement.

577. La propriété et la liberté sont dans cet exemple, à l'échelon individuel, des droits subjectifs dont la fonction sociale est limitée ou absente en raison de la possibilité d'exercer ses droits de manière la plus désintéressée. Cette observation est moins vraie lorsque la propriété et la liberté sont exercées par un sujet de droit constitué en groupement, c'est-à-dire par une personne morale et plus particulièrement une société commerciale.

d. La fonction sociale de l'activité économique

578. Si l'exercice d'une activité économique se traduit par la liberté et la propriété, c'est qu'elle est donc l'expression d'un pouvoir et la fonction sociale y est alors beaucoup plus présente. En effet, selon Emmanuel Gaillard le titulaire du droit subjectif décide pour lui-même, alors que le titulaire du pouvoir est celui qui décide pour autrui<fnref n="1819" />. Aussi, par son activité économique consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné<fnref n="1820" />, l'entreprise est un lieu d'exercice de pouvoirs<fnref n="1821" />, elle est par conséquent encadrée, ou pourrait-on dire, « fonctionnalisée ». Il suffit de relever l'essence inhérente au droit de la concurrence ou au droit de l'environnement, consistant à encadrer l'exercice des pouvoirs dont dispose une entreprise, en limitant son droit de propriété et sa liberté d'entreprendre. Le droit de la concurrence veille ainsi à protéger le caractère concurrentiel du marché en interdisant les pratiques anticoncurrentielles telles que les ententes, les abus de position dominante ou encore les offres de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation<fnref n="1822" />. A cet égard, il faut souligner l'objectif original du droit de la concurrence qui réside dans la lutte contre l'accaparement excessif des richesses par certains et la limitation des comportements nocifs qui faussent

<footnote n="1818">¹⁸¹⁸ DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé*, précit., pp. 20-21. Pour cet auteur, cette affirmation relève d'un système individualiste dépassé alors que « la conception moderne de la liberté n'est plus cela. Tout homme a une fonction à remplir (...) », il ajoute que si la propriété est une fonction sociale, le propriétaire, détenteur d'une richesse, a, du fait qu'il détient celle-ci, une fonction sociale à remplir :« Si par exemple il ne cultive pas sa terre, laisse tomber sa maison en ruine, l'intervention des gouvernants est légitime pour le contraindre à remplir sa fonction sociale de propriétaire, qui consiste à assurer l'emploi des richesses qu'il détient conformément à leur destination». Aussi, les conseillers de la cour d'appel de Paris sont restés au milieu du gué en n'adoptant que la moitié de ce raisonnement. Ils reconnaissent la fonction sociale de la propriété mais refuse d'obliger le propriétaire de mettre son bien à disposition de personnes dans le besoin de logement.</footnote>

<footnote n="1819">¹⁸¹⁹ GAILLARD Emmanuel, *Le pouvoir en droit privé*, préc., spéc. 216, se fondant sur la distinction de Kelsen entre autonomie et hétéronomie (KELSEN, « La théorie juridique de la convention, Archives de philosophie du droit, 1940, p.33 et s.). L'auteur indique : « le droit subjectif est autonomie, le pouvoir, hétéronomie ».</footnote>

<footnote n="1820">¹⁸²⁰ CJCE, 23 avril 1991, *Höfner*, aff. C-41/90, Rec. CJCE 1991, p. 1979., point 21.</footnote>

<footnote n="1821">¹⁸²¹ V° Travaux de l'Association Henri Capitant, *Le pouvoir dans les sociétés. Journées chiliennes*, Bruylant, t. LXII, 2012, 736 p.</footnote>

<footnote n="1822">¹⁸²² Code de commerce, art. L 420-1 et s.</footnote>
le libre jeu du marché (abus de position dominante, oligopole...)<fnref n="1823" />. Indubitablement, l'activité économique comporte donc une certaine fonction sociale<fnref n="1824" />.

579. Dans le cas d'une pratique anticoncurrentielle, c'est alors à la fonction sociale du marché qu'il est porté atteinte et le jeu du libre échange de biens et services entre les individus, biaisé. De façon similaire, le droit de l'environnement comporte une fonction sociale par son rôle de lutte contre les atteintes causées par les activités économiques nuisibles et/ou polluantes pour l'homme et l'environnement. En réalité, la fonction sociale est simplement la traduction du rôle régulateur du droit<fnref n="1825" /> et du nécessaire « ancrage social du droit privé »<fnref n="1826" />. Aussi, concevoir une entreprise sans fonction sociale et par extension, sans un minimum de sobriété, semble aller à l'encontre même de la fonction du droit, surtout lorsque de nouvelles dispositions apparaissent dans le sens d'une plus grande réglementation des droits subjectifs.

580. La « socialisation des droits subjectifs », qui amène à limiter les droits subjectifs, est néanmoins insuffisante pour cerner la fonction sociale de l'entreprise. Encore faut-il que les droits subjectifs soient exercés dans une direction sociale, par la prise en considération de l'intérêt général et d'intérêts privés tiers, ce que Judith Rochfeld nomme la fonctionnalisation des droits subjectifs<fnref n="1827" />.

## 2. Une fonctionnalisation des droits subjectifs vers l'intérêt de l'entreprise

581. Dans le mouvement de « fonctionnalisation des droits subjectifs »<fnref n="1828" />, l'existence de droits subjectifs n'est pas niée – tout comme dans la socialisation des droits subjectifs où ils doivent être limités – mais c'est « une approche plus sociale » qui est adoptée, insistant sur la « nécessité de contrôler que l'exercice des droits s'effectue conformément à des impératifs d'intérêt général d'une part, de respect des intérêts et droits d'autrui, d'autre part. »<fnref n="1829" />. Sans entrer dans les détails, on retient chez les auteurs fonctionnalistes que les

<footnote n="1823">¹⁸²³ V° MALAURIE-VIGNAL Marie, *Droit de la concurrence interne et européenne*, Sirey, 2017, 7° éd., Introduction.</footnote>

<footnote n="1824">¹⁸²⁴ V° DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon*, Librairie Félix Alcan, Paris, 1912.</footnote>

<footnote n="1825">¹⁸²⁵ V° les travaux sur la régulation de FRISON-ROCHE Marie-Anne, not. « Le droit de la régulation », D. 2001, p.610-616 ; (dir.) *Régulation, supervision, compliance*, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2017, p. 1 : « Le droit de la régulation est parfois défini comme la gestion efficace des défaillances techniques, provisoires ou définitives, des marchés. Il est donc en deça de l'image que le système juridique, notamment français, donne du droit public dans sa construction classique, alors même que l'un et l'autre portent sur les mêmes objets.».</footnote>

<footnote n="1826">¹⁸²⁶ GEIGER Christophe, « La fonction sociale des droits de propriété intellectuelle », D., 2010, p.510 ; l'auteur se référant à la théorie allemande de l'ancrage social du droit privé ou « Sozialbindung des Privatrechts » selon laquelle les droits privés sont limités par les contraintes sociales : « L'ordre juridique a l'obligation de trouver un compromis entre les intérêts individuels et les intérêts collectifs. Il doit, d'un côté, assurer l'octroi de droits subjectifs aux individus mais également, de l'autre, veiller à ce que ceux-ci soient compatibles avec les intérêts du reste de la collectivité. Le droit de l'individu ne se présente pas comme un droit absolu, mais un droit "limité socialement",». Cette théorie peut aujourd'hui être complétée par les "contraintes" environnementales pour aboutir à une théorie de l'ancrage social et environnemental du droit privé.</footnote>

<footnote n="1827">¹⁸²⁷ ROCHFELD Judith, *Les grandes notions du droit privé*, PUF, 2016, p.182 et s.</footnote>

<footnote n="1828">¹⁸²⁸ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1829">¹⁸²⁹ *Ibid.*, p.184</footnote>
droits subjectifs doivent être exercés et articulés en considération des buts, motifs légitimes et impératifs de la vie en société<fnref n="1830" />. Plusieurs illustrations peuvent être données, en droit de la propriété intellectuelle (a) ou en droit des sociétés avec l'intérêt social de la société (b).

### a. La fonctionnalisation de la propriété intellectuelle

582. Outre le droit de la concurrence et le droit de l'environnement, une autre branche du droit peut encore servir d'illustration à la notion de fonction sociale, c'est le cas en matière de droit de la propriété intellectuelle qui, selon une approche nécessairement réductrice, permet d'inciter à la création et à l'innovation au bénéfice de la Société<fnref n="1831" />.

583. Christophe Geiger s'interroge ainsi sur la justification du droit de la propriété intellectuelle, sur sa fonction sociale. Il indique que : « si le droit doit être utilisé conformément à sa fonction, il ne doit pas être utilisé de manière “antisociale”, c’est-à-dire au mépris de certaines valeurs fondamentales et de droits concurrents »<fnref n="1832" />. De manière simplifiée, pour que le droit de la propriété intellectuelle soit utilisé de manière sociale, il suffit qu’il respecte sa finalité, qu’il soit « conditionné », « finalisé », « causé » par la poursuite de l’intérêt général<fnref n="1833" />. Or, cet idéal n’est pas toujours précisé par le législateur qui n’explicite pas clairement pourquoi il octroie une droit de propriété intellectuelle, « ce qui semble difficile lorsque la règle est le pur résultat de la pression de certains groupes d’intérêts » comme le relève Monsieur Geiger<fnref n="1834" />. Aussi, la fonction sociale du droit de la propriété intellectuelle mérite d’être précisée. Dans quelle mesure par exemple celui-ci permet-il de protéger l’environnement, ou inversement, participe-t-il de sa dégradation ? Force est de constater que le terme « environnement » ne figure pas dans le code de la propriété intellectuelle. Néanmoins, Christophe Geiger voit dans le juge, plus que dans le législateur qu’il estime trop soumis à l’exercice politique, une solution pour mettre effectivement en œuvre la fonction sociale du droit de la propriété intellectuelle à travers l’emploi du droit commun et notamment de la théorie de l’abus de droit ou du solidarisme contractuel, cela afin de « mettre en lumière que ces droits ne sauraient en aucun cas, ne profiter à quelques-uns au détriment du plus grand nombre,

<footnote n="1830">¹⁸³⁰ JOSSERAND Louis, *De l'abus de droit*, Paris, Rousseau, 1905 ; et *De l'esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l'abus des droits*, rééd. Dalloz, 2006, spéc. n°231 et s., p.311 et s. cités par ROCHFELD Judith, *Les grandes notions du droit privé*, PUF, 2016, p.184.</footnote>

<footnote n="1831">¹⁸³¹ GEIGER Christophe, « La fonction sociale des droits de propriété intellectuelle », D., 2010, p. 510.</footnote>

<footnote n="1832">¹⁸³² GEIGER Christophe, « La fonction sociale des droits de propriété intellectuelle », D., 2010, p.510. A cet égard, Saleilles indique qu’un fait antisocial consiste dans le seul exercice anormal d’un droit, il comporte donc un aspect objectif, peu importe le but ou l’intention de l’auteur du fait, « il n’y a pas à distinguer s’il provient de l’exercice individuel de la liberté ou de la mise en œuvre d’une faculté légale, que cette dernière se rattache à la propriété, à l’autonomie des contrats, ou à la poursuite judiciaire des droits », SALEILLES Raymond, *Théorie générale de l’obligation*, préc., pp. 371-372 ; v. aussi la critique de JOSSERAND Louis, *De l'esprit des droits et de leur relativité*, Dalloz, 1939, 2ᵉ éd., p.6, sur l'absolutisme des droits subjectifs et la possibilité d'exercice par l'individu de ses droits «dans une direction quelconque direction, même asociale, même antisociale »; *ibid*, p.9, par opposition au relativisme des droits subjectifs auquel la plupart des auteurs civilistes ont désormais adhéré.</footnote>

<footnote n="1833">¹⁸³³ GEIGER Christophe, « La fonction sociale des droits de propriété intellectuelle », D., 2010, p. 510.</footnote>

<footnote n="1834">¹⁸³⁴ *Ibid*.</footnote>
qu'ils sont au contraire fortement liés à l'intérêt de la société »<fnref n="1835" />. En ce sens, la société commerciale peut veiller à ce que l'exercice de ses droits de propriété intellectuelle ait une fonction sociale. On bascule alors dans la notion de « commun » et l'idée de partage qui lui est substantielle<fnref n="1836" />.

## b. La fonctionnalisation de l'intérêt social

584. En droit des sociétés, cela revient pour les associés à écarter l'idée que l'intérêt social se confond avec l'intérêt des associés. La jurisprudence admet en effet que les droits subjectifs des associés, réunis autour d'un intérêt commun selon l'article 1833 du code civil, peuvent être atténués par le juge en considération d'un autre intérêt, notamment celui de la société<fnref n="1837" />. C'est le cas lorsque le juge prononce la nullité d'une garantie, pourtant adoptée par une délibération unanime des associés, car contraire à l'intérêt de la société<fnref n="1838" />. Les droits des associés doivent par conséquent s'exercer également en direction de l'intérêt propre de la société. Les associés sont ainsi indirectement investis d'une fonction qui dépasse la satisfaction de leurs propres intérêts individuels, celle d'exercer leurs droits dans l'intérêt de la société. Il ne s'agit pas de nier tout droit subjectif de l'associé mais de reconnaître qu'il exerce son droit dans l'intérêt propre de la société qui consiste en sa pérennité, sa continuité, son avenir<fnref n="1839" />. L'intérêt social est fonctionnalisé.

585. Cette approche fonctionnaliste revient à prendre en compte, non plus seulement l'intérêt des associés, l'intérêt de la société per se, mais à considérer que l'intérêt social doit être compris comme l'intérêt de l'entreprise<fnref n="1840" />. Bien avant les modifications apportées par la loi Pacte de 2019¹⁸⁴¹, il est déjà question de réformer l'entreprise et notamment de mieux y

<footnote n="1835">¹⁸³⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1836">¹⁸³⁶ CLÉMENT-FONTAINE Mélanie, « Internet et la résurgence des “communs” », in PARENCE Béatrice SAINT-VICTOR Jacques de (dir.) *Repenser les biens communs*, CNRS éditions, 2014, p.261-273 ; v. également BROCA Sébastien, EYNAUD Philippe, « Biens communs et outils numériques : le cas des logiciels libres », Juris associations, 2014, n°501, p. 33.</footnote>

<footnote n="1837">¹⁸³⁷ C.A. Paris, 22 mai 1965, Fruehauf, JCP 1965, II, n°14274 bis. D.1968, p.147, note Contin.</footnote>

<footnote n="1838">¹⁸³⁸ Cass. Com., 8 nov. 2011, n°10-24438, dans le cas de la souscription d'une sûreté contraire à l'intérêt social par une SCI : « Mais attendu que la sûreté donnée par une société doit, pour être valable, non seulement résulter du consentement unanime des associés, mais également être conforme à son intérêt social ».</footnote>

<footnote n="1839">¹⁸³⁹ GOFFAUX-CALLEBAUT Géraldine, « La définition de l'intérêt social », RTD com. 2004, p.35, spéc.12 ; citant à l'appui de cette analyse, les travaux parlementaires sur la loi NRE n°2001-420 du 15 mars 2001 le rapport de BESSON Eric, rapport n° 2327 sur le projet de loi de loi relatif aux nouvelles régulations économiques, Assemblée nationale, 12 avril 2000. Loi qui intégra à l'article L225-35 la notion de « bonne marche de la société », entendue dans le rapport précité à l'art.56, comme désignant la pérennité de la société : « Cette notion de « bonne marche de la société » est nouvelle : elle désigne en fait la pérennité de la société. Les membres du conseil d'administration sont mandatés par les actionnaires pour veiller au devenir de leur capital. Placé à la charnière entre les actionnaires et les gestionnaires, le conseil d'administration doit défendre l'intérêt de l'actionnaire en faisant preuve de vigilance à l'égard de toutes les décisions qui pourraient avoir une incidence sur l'avenir de la société : insister sur ce point est utile. ».</footnote>

<footnote n="1840">¹⁸⁴⁰ Dès 1995, un rapport AFEP-MEDEF dirigé par Marc VIENOT indiquait que pour les sociétés anonymes, le conseil d'administration est « une instance collégiale qui représente collectivement l'ensemble des actionnaires et à qui s'impose l'obligation d'agir en toutes circonstances dans l'intérêt social de l'entreprise ».</footnote>

<footnote n="1841">¹⁸⁴¹ La loi Pacte du 22 mai 2019 préc., ajoute à l'article 1833 du code civil que : « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité » ; elle ajoute également à l'article 1835 du même code, « Les statuts peuvent préciser une raison d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité. » ; et enfin elle créée les articles L210-10 à L210-12 du code de commerce relatifs à la société à mission.</footnote>
intégrer les intérêts des salariés dans la gestion de l'entreprise comme le propose en 1975 le rapport « Sudreau »<fnref n="1842" />. En 1995, le rapport « Viénot I», relève que la mission des dirigeants sociaux est ainsi de prendre en compte le marché, mais aussi de respecter « en toutes circonstances, un intérêt plus large que les leurs propres »<fnref n="1843" />. Selon ce rapport, « l'intérêt social peut ainsi se définir comme l'intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c'est-à-dire de l'entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes, notamment de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt général commun, qui est d'assurer la prospérité et la continuité de l'entreprise »<fnref n="1844" />. Cette conception s'inspire de la Doctrine de l'entreprise – principalement représentée par Michel Despax, Jean Paillusseau et Claude Champaud – qui a pour idée fondatrice de dissocier l'entrepreneur de l'entreprise<fnref n="1845" />, puisant notamment ses racines dans la Doctrine Sociale de l'Eglise et dans toute pensée humaniste de manière générale<fnref n="1846" />. L'entreprise y est ainsi perçue comme un « être sociétal collectif mais singulier », auquel il convient de reconnaître une personnalisation en tant que « collectivité privée et sujet collectif de droit, sociétalement reconnue »<fnref n="1847" />.

586. Pour Claude Champaud il s'agit donc de parler d'entreprise-sujet, à l'inverse du communisme marxiste et du capitalisme financier qui, tous deux, se rejoignent sur l'idée d'entreprise-objet, simple outil de production de richesses au profit des seuls apporteurs de capitaux<fnref n="1848" />. C'est donc bien l'hypothèse d'une entreprise-fonction qu'expose cet auteur puisqu'il s'agit alors de « produire » des richesses collectives dans un intérêt plus large, un intérêt sociétal, voire environnemental dans le sens de l'absence d'atteinte à l'environnement.

587. Il peut être objecté qu'en l'état actuel des textes et de l'interprétation donnée par la jurisprudence, la société commerciale n'a pas vocation à satisfaire davantage d'intérêts que celui de l'intérêt social<fnref n="1849" />, pour l'heure et malgré son inscription à l'article 1833 alinéa 2, réduit à l'intérêt commun des associés et/ou à l'intérêt de la société de la personne morale sociétaire. En réalité, même si la conception de l'intérêt social

<footnote n="1842">1842 SUDREAU Pierre (dir.), *Rapport du Comité d'étude pour la réforme de l'entreprise*, La Documentation française, fév. 1975, 1912 p.</footnote>

<footnote n="1843">1843 Association Française des Entreprises Privées, Conseil National du Patronat Français, VIENOT Marc (dir.), *Le conseil d'administration des sociétés cotées*, juillet 1995, Rapport du groupe de travail, p.8.</footnote>

<footnote n="1844">1844 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1845">1845 DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, préc., p.196</footnote>

<footnote n="1846">1846 CHAMPAUD Claude, *Manifeste pour la doctrine de l'entreprise. Sortir de la crise du financialisme*, Larcier, 2011, p.49 et s.</footnote>

<footnote n="1847">1847 *Ibid*, p. 225.</footnote>

<footnote n="1848">1848 *Ibid*, p. 226.</footnote>

<footnote n="1849">1849 V. *supra* pour les développements relatifs à l'intérêt social.</footnote>
aujourd'hui inscrite dans le Code civil reste indéterminé<fnref n="1850" />, l'article 1833 alinéa 2 du code civil se rapproche de la doctrine de l'entreprise et de l'idée de « fonction sociale de l'entreprise »<fnref n="1851" />. La doctrine de l'entreprise vise justement à élargir l'intérêt social de la société vers d'autres intérêts que le seul intérêt des associés et du groupement personnifié. En ce sens, l'approche adoptée dans le rapport « L'entreprise, objet d'intérêt collectif »<fnref n="1852" /> qui a inspiré la loi Pacte, dépasse la vision d'un intérêt restreint. Aussi, s'il apparaissait encore fantaisiste pour certains d'envisager la prise en compte d'intérêts tiers dans le fonctionnement de l'entreprise<fnref n="1853" />, il n'est plus absurde désormais d'envisager une approche fonctionnaliste de l'entreprise, d'une part en raison de la prise en considération d'intérêts sociaux et environnementaux et d'autre part, à travers une « raison d'être »<fnref n="1854" /> qui guide sa « raison d'avoir »<fnref n="1855" />.

588. Il faut bien comprendre qu'il ne s'agit plus seulement d'un mouvement de type volontariste, comme c'est le cas en matière de RSE à travers les engagements volontaires et la prise en compte de la théorie des parties prenantes. Bien plus, il s'agit maintenant de

<footnote n="1850">1850 REYGROBELLET Arnaud, « Société – L'intérêt social, quel intérêt ? », JCP N, n°30-34, 27 juillet 2018, p. 670 : « le projet de réforme se garde bien de définir l'intérêt social, même si on comprend qu'il sera nécessairement distinct - et sans doute hiérarchiquement prévalent - de « l'intérêt commun des associés » visé au premier alinéa du texte. Ce sera l'intérêt de la personne morale, en tant que telle, soumis à l'appréciation du juge. Pareillement, n'est pas autrement caractérisé le contour des « enjeux sociaux et environnementaux » sauf à y voir une référence aux éléments figurant dans le rapport RSE visé à l'article L. 225-102-1 du Code de commerce. ».</footnote>

<footnote n="1851">1851 Nous soulignons pour distinguer la fonction sociale de de l'entreprise de la fonction sociale de la société, cette dernière fomule étant plus restreinte à notre sens car limité au groupement sociétaire sans nécessairement s'interroger sur l'ensemble du système d'intérêts communs que compose l'entreprise, réalité économique plus large que la société.</footnote>

<footnote n="1852">1852 NOTAT Nicole, SENARD Jean-Dominique, *L'entreprise, objet d'intérêt collectif*, Rapport remis aux ministres de la transition écologique et solidaire, de la justice, de l'économie et des finances, et du travail, le 9 mars 2018. Les propositions du rapport visent à alimenter le projet de loi du Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises présenté le 18 avril 2018 en Conseil des ministres. V° DE RAVEL D'ESCLAPON Thibault, « Rapport Notat-Senard : l'entreprise, objet d'intérêt collectif », Dalloz actualité, 13 mars 2018 ; v. aussi SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », D. 2017, p. 2380.</footnote>

<footnote n="1853">1853 HAMELIN Jean-François, « Gérer la société en prenant en compte les intérêts des tiers... ou le flou artistique », Droit des contrats, L'essentiel, 5 février 2018, n°2, p. 1.</footnote>

<footnote n="1854">1854 Loin d'être une terminologie nouvelle dans le rapport Notat et Senard, les termes de « raison d'être » figuraient déjà dès 2011 dans une communication de la Commission européenne : COM(2011)682 final, « Initiative pour l'entrepreneuriat social. Construire un écosystème pour promouvoir les entreprises sociales au cœur de l'économie et de l'innovation sociales », 25 octobre 2011, p.2. La communication y définit l'entreprise sociale comme les entreprises pour lesquelles l'objectif social ou sociétal d'intérêt commun est la raison d'être de l'action commerciale, qui se traduit souvent par un haut niveau d'innovation sociale.</footnote>

<footnote n="1855">1855 Rapport Notat et Senard, précité, p. 49 : « On peut définir la raison d'être comme l'expression de ce qui est « indispensable pour remplir [l'] objet (social) » L'objet social mentionné dans les statuts de la société étant devenu un inventaire des activités potentielles, souvent beaucoup plus large que le champ des activités réelles, la raison d'être est une recherche de cohérence. Elle est souvent formulée pour renforcer l'engagement des salariés, en donnant du sens à leur travail. Formulée par le conseil d'administration, la raison d'être peut aussi avoir un usage stratégique, en fournissant un cadre pour les décisions les plus importantes, afin de concrétiser l'intérêt propre de la société et de l'entreprise, et les considérations sociales et environnementales et ainsi d'apporter un contrepoids utile au critère financier de court terme. La notion de raison d'être constitue le retour de l'objet social au sens premier du terme, celui des débuts de la société anonyme, quand cet objet était d'intérêt public et examiné par le Conseil d'Etat. Pourquoi la société ne pourrait-elle disposer que d'un « avoir » constitué de ses actifs et de ses passifs, pourquoi ne pourrait-elle pas faire valoir un « être » ? Si elle est dotée d'une volonté propre, de droits et d'obligations, et d'un intérêt propre parfois distinct de celui de ses associés [C.A. Paris, 22 mai 1965, Fruehauf, JCP 1965, II, n°14274 bis. D.1968, p.147, note Contin.], pourquoi ses décisions devraient-elles être guidées par une seule « raison d'avoir » sans une « raison d'être » ? » ; le rapport cite également une jurisprudence dans une note 136, p.49 : « La Cour d'Appel de Chambéry écrit par exemple : « [...] favorisé par une implication plus grande du Directeur, désormais libéré de l'établissement des devis et du pilotage de l'activité Bâtiment, qu'il s'en était suivi une augmentation de l'offre d'emploi pour les salariés en insertion, raison d'être de l'entreprise, dont l'effectif était passé de [...] », (CA Chambéry - 2 février 2012 - n° 11/01012) ».</footnote>
considérer qu'il est de la fonction de l'entreprise d'être sociale. C'est-à-dire d'avoir une « raison d'être » ou d'avoir un « objectif social ou sociétal d'intérêt commun »<fnref n="1856" />, sans pour autant lui assigner la poursuite de l'intérêt général<fnref n="1857" />, ce dernier objectif devant rester prioritairement la mission de l'Etat. Néanmoins, le rapport précité, n'indique pas expressément que l'entreprise comporte une telle fonction même si cela peut apparaître entre les lignes.

589. Dans le rapport Notat et Senard, directement en lien avec la recherche d'une entreprise sobre, différentes propositions déjà présentes dans la littérature sur le sujet sont reprises¹⁸⁵⁸. Désormais, l'article 1833 alinéa 2 du code civil prévoit que : « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». C'est donc bien une fonctionnalisation des droits subjectifs de la société commerciale qui est à l'œuvre comme en témoigne également l'article 1835 modifié du code civil qui prévoit que : « les statuts peuvent préciser une raison d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité »<fnref n="1859" />. Ainsi, la « raison d'être » est pensée comme un complément à la poursuite de l'objet social – devenu un inventaire technique auquel il convient de redonner le sens d'un objet collectif ou d'intérêt public – et intégrant dans la stratégie de l'entreprise la considération d'enjeux sociaux et environnementaux<fnref n="1860" />. Cette formulation pouvant être décliné tant à la société anonyme, aux mutuelles, aux coopératives et aux SAS, ainsi que plus généralement à l'article 1835 du Code civil<fnref n="1861" />.

590. Le choix de qualifier l'entreprise « d'objet » et non pas de « sujet » de droit est toutefois regrettable alors que l'entreprise, longtemps « sujet de droit naissant »<fnref n="1862" />, doit aujourd'hui être considérée, selon les partisans de la Doctrine de l'entreprise, comme un « sujet

<footnote n="1856">¹⁸⁵⁶ COM (2011)682 final, précité, p.2.</footnote>

<footnote n="1857">1857 Rapport Notat et Senard, précité, p.4 : « Le rôle premier de l'entreprise n'est pas la poursuite de l'intérêt général, mais des attentes croissantes à l'égard des entreprises sont régulièrement exprimées, avec l'essor des défis environnementaux et sociaux. Le concept de « parties prenantes » – c'est-à-dire les personnes et les groupes qui subissent un risque du fait de l'activité de l'entreprise – est fréquemment évoqué pour susciter une prise de conscience par l'entreprise des impacts de son activité. Au-delà de ces tiers prenant part à l'entreprise, la conviction portée par ce rapport est que le gouvernement d'entreprise lui-même doit incorporer ces considérations dans sa stratégie. Il convient pour cela que chaque entreprise prenne conscience de sa « raison d'être ». (...) Chaque entreprise a donc une raison d'être non réductible au profit. C'est d'ailleurs souvent lorsqu'elle la perd que les soucis financiers surviennent. »</footnote>

<footnote n="1857">¹⁸⁵⁷ V. partie I</footnote>

<footnote n="1859">1859 Une formulation similaire est prévue pour l'article L225-35 du code de commerce relatif au rôle du conseil d'administration d'un société anonyme.</footnote>

<footnote n="1860">1860 Rapport Notat et Senard, précité, p.6-7, Recommandation n°2 : « La notion de raison d'être constitue en fait un retour de l'objet social au sens premier du terme, celui des débuts de la société anonyme, quand cet objet était d'intérêt public. De même qu'elle est dotée d'une volonté propre et d'un intérêt propre distinct de celui de ses associés, l'entreprise a une raison d'être. »</footnote>

<footnote n="1861">1861 Rapport Notat et Senard, préc., p.8 : « Recommandation n°11 : confirmer à l'article 1835 du Code civil la possibilité de faire figurer une « raison d'être » dans les statuts d'une société, quelle que soit sa forme juridique, notamment pour permettre les entreprises à mission. Un deuxième alinéa serait ainsi adjoint : « L'objet social peut préciser la raison d'être de l'entreprise constituée. »</footnote>

<footnote n="1862">1862 DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, LGDJ, 1957, 443 p.</footnote>
collectif de droit »<fnref n="1863" />, et non pas comme un « objet d'intérêt collectif ». Alors que le droit européen de la concurrence ne manque pas d'utiliser la terminologie d'entreprise de manière tentaculaire, le droit français refuse toujours de reconnaître dans les textes, la réalité juridique de l'entreprise en tant que sujet de droit. Plus surprenant, dans sa recommandation n°12, le rapport Notat et Senard suggère de reconnaître dans la loi « l'entreprise à mission »<fnref n="1864" />, mais toujours adossée à une forme sociétaire<fnref n="1865" />. Les auteurs du rapport reconnaissant vouloir proposer une « évolution normative légère pour toutes les entreprises »<fnref n="1866" />. Sans doute est-ce peut-être dû à la volonté d'éluder le débat sur la définition juridique de l'entreprise qui reste donc rattachée à la société, seule personne juridique reconnue. Les observateurs jugent d'ailleurs que le rapport Notat et Senard – élaboré en deux mois – est en-deçà de la proposition de loi n° 476, « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances », portée par le député Dominique Potier, enregistrée à l'Assemblée Nationale le 6 décembre 2017, ou encore de la proposition de reformulation de l'article 1833 par la Fondation Jean Jaurès<fnref n="1867" />.

591. En réalité, le débat le plus saillant n'est pas tant terminologique, mais a trait à la nécessité de circonscrire le contenu exact de « l'intérêt collectif » proposé par le rapport Notat et Senard. Certains craignent que celui-ci ne s'étende trop largement alors qu'une entreprise est le lieu d'intérêts divergents qu'il est difficile de concilier. Cette réflexion n'est pourtant pas nouvelle puisque la jurisprudence a déjà pu considérer que l'intérêt commun des associés inscrit à l'article 1833 du Code civil ne se réduisait pas à la somme de leurs intérêts individuels, mais s'étend également à l'intérêt de la société, indépendant

<footnote n="1863">¹⁸⁶³ CHAMPAUD Claude, *Manifeste pour la doctrine de l'entreprise. Sortir de la crise du financialisme*, Larcier, 2011, pp.222-226 : « Le problème est de savoir si, comme tout sujet de droit individuel ou collectif, l'entreprise jouit d'une autonomie juridique reconnue, opposable aux tiers et protégée par des normes de droit. (...) Plus prosaïquement encore, le problème débouche sur la question de savoir si la personnalité patrimoniale de l'entreprise est condamnée à passer par le biais sociétaire. (...) En réalité, sur le plan des techniques juridiques, le débat fondamental relatif au point de savoir si l'entreprise peut être dotée d'un patrimoine autonome et de la personnalité juridique est depuis longtemps résolu ». L'auteur cite en ce sens l'institution du fonds de commerce et indique que l'entreprise doit être reconnue comme le sont les collectivités publiques locales ou spéciales ; les associations à but non lucratif, les syndicats, les fondations et les fiducies-entreprises. ».</footnote>

<footnote n="1864">¹⁸⁶⁴ V° SEGRESTIN Blanche, LEVILLAIN Kevin, VERNAC Stéphane, HATCHUEL Armand, *La Société à Objet Social Etendu. Un nouveau statut pour l'entreprise*, Presses des Mines, coll. Economie et gestion, 2015, 126 p.; et SEGRESTIN Blanche in « Les entreprises peuvent-elles se contenter de faire du profit », émission radiophonique *Du grain à moudre*, France culture, 14 mai 2018. Selon Mme Blanche Segrestin, l'inscription d'une mission par l'entreprise dans ses statuts sous son objet social, permettrait de rendre opposable les actes qui n'entreraient pas dans cette mission. L'idée de mission est donc à rapprocher de l'idée de fonction sociale.</footnote>

<footnote n="1865">¹⁸⁶⁵ V° les articles L210-10 et L210-12 du code de commerce crées par la loi Pacte et relatifs aux sociétés à mission.</footnote>

<footnote n="1866">¹⁸⁶⁶ Rapport Notat-Senard, précité, p. 6.</footnote>

<footnote n="1867">¹⁸⁶⁷ V° PIALOT Dominique, « Le rapport Senard/Notat ne fait pas entrer l'entreprise dans le Code civil », La Tribune, 12 mars 2018, [en ligne : https://www.latribune.fr/economie/france/le-rapport-senard-notat-ne-fait-pas-entrer-l-entreprise-dans-le-code-civil-771325.html], consulté le 13 mars 2018 : « "On est loin des préconisations portées notamment par la Nouvelle gauche (en la personne du député Dominique Potier, déjà auteur de la loi sur le "Devoir de Vigilance", Ndlr) ou de la Fondation Jean Jaurès, qui souhaitaient une "entrée fracassante de l'entreprise dans le Code civil", observe Bertrand Valiorgue, titulaire de la chaire Alter-Gouvernance à l'Université de Clermont-Auvergne. La version qu'ils suggéraient pour réécrire l'article 1833 était en effet bien différente : "Toute société doit avoir un objet licite, être constituée dans l'intérêt des parties constituantes de l'entreprise et prendre en compte l'intérêt des parties prenantes." "Cela aurait permis de ramener les parties prenantes au cœur du contrat de société, alors qu'on reste au niveau du contrat d'associés ; il s'agit seulement de responsabiliser un peu plus les mandataires sociaux et les parties constituantes", explique Bertrand Valiorgue. ».</footnote>
et propre à la société personne morale<fnref n="1868" />. Il conviendra par conséquent d'observer comment le juge sera amené à poursuivre son œuvre d'élargissement de l'intérêt social à l'intérêt collectif ou plus largement à l'intérêt de l'entreprise selon la Doctrine de l'entreprise<fnref n="1869" />, c'est-à-dire au-delà de l'intérêt commun des associés et de l'intérêt de la société per se. Néanmoins, la terminologie « d'intérêt collectif » est restrictive. En effet, l'emploi de ces termes renvoie à un « collectif humain »<fnref n="1870" />, à des personnes juridiques, ce qui est « collectif » fait allusion à autrui et donc à des personnes juridiques<fnref n="1871" />.

592. On peut alors remarquer que se pose le problème de la place de l'environnement dans cet intérêt collectif, car si la défense de l'environnement peut représenter un intérêt collectif pour certains, il peut ne pas l'être pour d'autres. Il faut donc admettre que les propositions actuelles, bien qu'allant dans le bon sens, restent insuffisantes pour repenser plus avant la véritable responsabilité sociétale et environnementale de l'entreprise, c'est-à-dire une fonction sociale ou sociétale qui soit pleinement dirigée vers la satisfaction d'un ensemble d'intérêts. En ce sens, il s'agit sûrement d'une fonctionnalisation du contrat de société en demi-teinte puisque l'entreprise n'a pas été prise en considération comme entité juridique pertinente alors qu'il aurait pu être proposé de désigner celle-ci comme « sujet d'intérêts communs » au lieu de l'expression restreinte « d'objet d'intérêt collectif ». Il est toutefois possible d'affirmer que l'entreprise possède une véritable fonction sociale qui peut se vérifier en droit positif.

<footnote n="1868">1868 V° sur la notion d'intérêt commun des associés et l'intérêt social : SOUSI Gérard, *L'intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales*, th. dactyl., Lyon III, 1974, 374 p. ; BENNINI Aïda, *Le voile de l'intérêt social*, Thèse, Cergy-Pontoise, LEJEP, Lextenso, 2010, 492 p. ; SCHAPIRA Jean, « L'intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme », RTD com, 1971, p. 957 ; PIROVANO Antoine, « La boussole de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l'entreprise ? », D. 1997. 189 ; GOFFAUX-CALLEBAUT Géraldine, « La définition de l'intérêt social », RTD com. 2004, p. 35 ; ROUSSEAU Stéphane, TCHOTOURIAN Ivan, « L'intérêt social en droit des sociétés. Regards canadiens », Rev. sociétés, 2009, p. 735.</footnote>

<footnote n="1869">1869 V° la proposition de reformulation de l'article 1833 dans la proposition de loi n°476 « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances » déposé par le député Dominique Potier à l'Assemblée Nationale le 6 décembre 2017 : « L'article 1833 du code civil est complété par une phrase ainsi rédigée : « La société est gérée conformément à l'intérêt de l'entreprise, en tenant compte des conséquences économiques, sociales et environnementales de son activité. »</footnote>

<footnote n="1870">1870 Rapport précité, p.28, citant ROGER Baudoin, « L'entreprise et la personne » in ROGER Baudoin, *L'entreprise, formes de la propriété et responsabilités sociales*. Collèges des Bernardins, 2011, p. 105-149.</footnote>

<footnote n="1871">1871 L'exemple de la Société d'intérêt collectif (SCIC), notamment donné à titre d'exemple comme modèle à suivre dans le rapport Notat Senard précité, est une forme intéressante de forme sociétaire en ce qu'elle réunit des collèges d'associés qui représentent un intérêt collectif. Toutefois l'environnement ne peut y être associé en l'absence de personnalité juridique, il y reste absent à moins qu'il n'y soit représenté. La terminologie d'intérêt collectif présente donc l'inconvénient d'exclure les choses.</footnote>
## II. Affirmation d'une véritable fonction sociale de l'entreprise

593. La fonction sociale de l'entreprise peut être pensée en l'état du droit positif. Elle n'est pas une notion évanescente condamnée au champ théorique mais bien une réalité juridique qu'il convient de dégager en la distinguant du but social (A). Ses manifestations seront ensuite étudiées (B).

### A. Une fonction sociale distincte du but social

594. Tout est « social » en droit des sociétés et pourtant il n'existe pas de fonction sociale de l'entreprise<fnref n="1872" />. Il existe néanmoins un but social de l'entreprise mais celui-ci désigne la volonté des associés de partager les résultats escomptés issus de l'activité exercée, soit un but lucratif, « qui reste toujours le même »<fnref n="1873" />. Cette approche est contestée tant par les économistes que par la doctrine qui tend à accueillir l'idée de fonction sociale (1). Par ailleurs, but social et fonction sociale ne sont pas incompatibles comme le montre l'entreprise publique qui peut constituer un modèle pour l'entreprise sobre (2).

#### 1. La distinction entre les moyens et la finalité de l'entreprise

595. Cette approche est contestée chez les économistes Cécile Renouard et Gaël Giraud affirment que : « contrairement à la thèse défendue par les théoriciens libertariens selon laquelle la finalité de l'entreprise s'épuiserait dans la recherche du profit, nous défendons l'idée que le profit est un moyen nécessaire au service d'une finalité sociale. Il faut qu'une entreprise soit rentable, ce qui ne veut pas dire que maximiser son profit doive être son ultime finalité. La fonction de l'économie, c'est toujours de répondre à une certaine utilité sociale en fabriquant des biens ou en proposant des services. »<fnref n="1874" />. En réalité, ces économistes adoptent une approche fonctionnaliste des droits subjectifs<fnref n="1875" />.

596. Claude Champaud, invite quant à lui à poursuivre une « troisième voie sociétale ». Celle-ci écarterait deux courants de pensées antagonistes, mais tous deux matérialistes et inhumains se rejoignant sur une conception de « l'entreprise-objet » : entre d'une part, « le communisme marxiste qui refuse l'appropriation privée des entreprises, moyens de production de la richesse d'une nation », et d'autre part, « le capitalisme pur et dur, ultralibéral et financier qui, dans sa lorgnette, ne voit dans l'entreprise qu'un outil de

<footnote n="1872">1872 Il a été dit précédemment qu'il existe une fonction sociale de la société mais pas de fonction sociale de l'entreprise. On relèvera par exemple l'exigence d'une dénomination sociale, d'un siège social, d'un capital social, d'un objet social et d'un intérêt social.</footnote>

<footnote n="1873">1873 LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, Droit des sociétés, LGDJ, 7ème éd., 2018, spéc. n° 243 : « Objet social et but de toute société. L'objet de la société est généralement défini comme la ou les activités que les associés se proposent de faire exercer par la société. Il se distingue du but social, qui consiste à partager les résultats que procurent cette ou ces activités, et reste toujours le même. »</footnote>

<footnote n="1874">1874 GIRAUD Gaël, RENOUARD Cécile, « Peut-on réformer le capitalisme ? », Etudes, S.E.R., 2010/1, T. 412, p. 26.</footnote>

<footnote n="1875">1875 V. *supra*</footnote>
production de richesses au profit des seuls apporteurs de capitaux »<fnref n="1876" />. L'auteur plaide pour une « réhabilitation du rôle sociétal de l'entrepreneur » qui constitue le pendant de l'idée de fonction sociale de l'entreprise et de la personne devant inspirer une « fonction entrepreneuriale »<fnref n="1877" />. Au soutien de cet auteur, il peut être relevé la terminologie utilisée par la Commission européenne lorsqu'elle définit l'entreprise sociale, même si cette conception est restreinte à l'économie sociale, elle peut cependant inspirer la présente réflexion. En effet, la Commission indique qu'une entreprise sociale est un acteur de l'économie sociale – ce qui est plutôt tautologique puisque par définition l'économie est une activité humaine, donc sociale – « dont le principal objectif est d'avoir une incidence sociale plutôt que de générer du profit pour ses propriétaires ou ses partenaires. Elle opère sur le marché en fournissant des biens et des services de façon entrepreneuriale et innovante et elle utilise ses excédents principalement à des fins sociales »<fnref n="1878" />. Or, c'est justement l'aspect de « principal objectif » qu'il convient aujourd'hui de ne pas limiter pour permettre à un plus grand nombre d'entreprises de choisir cette voie entrepreneuriale. Il peut surtout être retenu de cette définition, l'idée d'un « objectif social ou sociétal d'intérêt commun », qui pourrait constituer un synonyme de fonction sociale.

597. Par suite, il s'agit de relever que si le but social de l'entreprise consiste à obtenir une activité rentable, soit « le moyen », il ne doit pas se confondre avec « la fin », soit la fonction sociale ou « voie sociétale » de l'entreprise. A cet égard, l'entreprise publique<fnref n="1879" />, telle qu'elle fonctionne aujourd'hui<fnref n="1880" />, illustre la possibilité d'allier but social et fonction sociale, alors que l'entreprise privée y peine, voire ignore cette distinction. En ce sens, le professeur Paul Le Cannu fait le constat d'une crise des finalités et observe que : « la crise se développe à la fois dans les structures et dans les mentalités. Côté mentalité, la philosophie très dominante s'exprime en deux mots seulement : make money (...). Le système financier glorifie le résultat financier, qui seul compte, qui est la seule justification des conduites à tenir. Autrement dit, l'égoïsme et l'aveuglement sont non seulement permis, mais encore encouragés »<fnref n="1881" />. Certains défendent ainsi la fonction

<footnote n="1876">¹⁸⁷⁶ CHAMPAUD Claude, *Manifeste pour la doctrine de l'entreprise. Sortir de la crise du financialisme*, Larcier, 2011, p. 226 et p. 280 et s.</footnote>

<footnote n="1877">¹⁸⁷⁷ *Ibid.*, p.283 : l'auteur indique que le financialisme a conduit, non pas à remplacer, mais à évincer l'entrepreneur du rôle capital qu'il tenait avant les Trente glorieuses dans la prise de décisions stratégiques : « Notre économie est veuve de l'entrepreneur et de ce fait irrémédiablement fragilisée », écrit-il.</footnote>

<footnote n="1878">¹⁸⁷⁸ COM(2011)682 final, précité, p.2</footnote>

<footnote n="1879">¹⁸⁷⁹ Selon l'article 11 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 : « Est une entreprise publique au sens de la présente ordonnance, tout organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs [une personne morale de droit public ou une personne morale de droit privé qui a été créée pour satisfaire spécificiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial] exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. »</footnote>

<footnote n="1880">¹⁸⁸⁰ Nous n'entendons pas adopter une « analyse étatiste de l'entreprise » selon les développements de CHAMPAUD Claude, *Manifeste pour la doctrine de l'entreprise. Sortir de la crise du financialisme*, Larcier, 2011, pp.227-243. L'auteur désigne par analyse étatiste, l'interventionnisme de l'Etat par le « colbertisme » et le soviétisme totalitaire.</footnote>

<footnote n="1881">¹⁸⁸¹ LE CANNU Paul, « Rapport de synthèse », in *Travaux de l'Association Henri Capitant, Le pouvoir dans les sociétés. Journées chiliennes*, Bruylant, t. LXII, 2012, p.19</footnote>
politique<fnref n="1882" /> de l'entreprise mais il faut certainement y préférer le vocable plus consensuel de fonction sociale. Preuve de la pertinence de cette terminologie et de l'accueil de ce vocable au sein du milieu universitaire et professionnel, un colloque envisageait récemment par exemple « la fonction sociale du banquier »<fnref n="1883" />. Pour mieux comprendre l'idée de fonction sociale de l'entreprise il faut s'intéresser au modèle qui lui semble le plus proche, celui de l'entreprise publique.

## 2. La fonction sociale de l'entreprise publique comme modèle d'inspiration

598. Par définition, l'entreprise publique – encore désignée par entreprise du secteur public ou opérateur public<fnref n="1884" /> – exerce une activité économique en vue de satisfaire un intérêt général. Pour illustration, la Caisse des dépôts ou la Banque Publique d'Investissement, parviennent à concilier but social (poursuite d'une activité économique en vue de réaliser des profits) et fonction sociale (satisfaction de l'intérêt général). L'entreprise publique est ainsi considérée comme une « espèce hybride », mêlant capital social majoritairement détenu par une personne morale de droit public et règles de fonctionnement fixées par cette dernière, avec une activité économique marchande qui doit s'avérer profitable<fnref n="1885" />. L'exemple de l'entreprise publique qui intervient en concurrence avec d'autres entreprises sur un même marché, montre qu'il n'est pas impossible pour une entreprise de concilier but social et fonction sociale. Au contraire, elle y parvient alors même qu': « il lui faut, entre pressions libérales et exigences citoyennes, tenir fermement les deux bouts de la chaîne, savoir faire face aux réalités du marché tout en restant fidèle à sa mission d'intérêt général »<fnref n="1886" />.

599. En réalité, l'idée de fonction sociale n'est pas tout à fait étrangère au secteur privé, si l'on s'intéresse au droit des marchés publics. Ainsi, les entreprises privées qui contractent avec des pouvoirs adjudicateurs, connaissent des exigences inhérentes à la satisfaction de

<footnote n="1882">¹⁸⁸² FAVEREAU Olivier, La « fin » de l'entreprise privé in SUPIOT Alain (dir.), *L'entreprise dans un monde sans frontière – Perspectives économiques et juridiques*, coll. Les sens du droit, Dalloz, 2015, Conclusion, pp. 311 à 314 ; v. aussi BOMMIER Swann et RENOUARD Cécile, *L'entreprise comme commun – Au-delà de la RSE*, éd. Charles Leopold Mayer, février 2018, p. 212 : « L'entreprise est à la fois un acteur politique interne (l'entreprise locale ou transnationale étant une arène où diverses conceptions de la justice, diverses cultures et divers intérêts coexistent) et un acteur politique externe (l'entreprise ayant un impact sur la fiscalité des Etats ; sur ses fournisseurs et ses clients, impliqués dans des chaînes de valeur mondiales ; sur les territoires où elle investit). »</footnote>

<footnote n="1883">¹⁸⁸³ Université de Strasbourg, « Les fonctions sociales du banquier », Colloque organisé par l'équipe droit des affaires, UMR DRES, MISHA, 14 février 2018.</footnote>

<footnote n="1884">¹⁸⁸⁴ NICINSKI Sohie, *Droit public des affaires*, Lextenso, Domat droit public, 2009, p. 271, n°641 : « Le secteur public est traditionnellement composé d'opérateurs publics, terme plus moderne que l'on préfèrera à celui d'entreprise publique. »</footnote>

<footnote n="1885">¹⁸⁸⁵ FOURNIER Jacques, « L'entreprise publique », in SUPIOT Alain (dir.), *L'entreprise dans un monde sans frontière – Perspectives économiques et juridiques*, coll. Les sens du droit, Dalloz, 2015, p.287 et p.303 : « Sa vocation, même si l'exigence d'un équilibre dynamique s'impose à elle comme à toute entreprise, n'est pas d'enrichir ses actionnaires. Elle a une mission publique, elle fournit des services collectifs, elle est un acteur de l'économie des besoins. À ce titre, et indépendamment des objectifs sectoriels qui lui sont assignés, elle droit toujours être, d'une manière ou d'une autre, en quête de plus d'égalité dans le bénéfice de ses prestations, d'une meilleure qualité des services qu'elle rend aux diverses catégories de la population, d'une plus grande convivialité avec toutes les parties prenantes du monde politique, économique et social et de la société civile. C'est ainsi qu'elle pourra continuer à diversifier et enrichir le jardin de l'économie. ».</footnote>

<footnote n="1886">¹⁸⁸⁶ Ibid, p.303.</footnote>
l'intérêt général dans le cadre de l'exercice d'une mission de service public. Par exemple,
les contrats de concessions, tels que définis par l'ordonnance du 29 janvier 2016 en son
article 5, sont des contrats par lesquels une autorité concédante, notamment une personne
morale de droit public, confie la gestion d'un service à un opérateur économique, à qui est
transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du
droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti
d'un prix. Cet article précise que la part de risque transférée au concessionnaire, implique
une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que le concessionnaire n'est pas assuré
d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de
l'ouvrage ou du service. En d'autres termes, le concessionnaire accepte d'endosser une
fonction sociale, au risque de ne pas remplir son but social, soit le partage de bénéfices ou
l'économie tirés de cette activité. Le secteur public connaît donc bien l'idée de fonction
sociale à travers les notions d'intérêt général et de service public, sans pour autant ignorer,
en cas de contrat de concession, la nécessité d'un but social pour financer cette fonction
sociale, notamment à travers le prix payé par l'usager. Pourtant, dans sa grande majorité,
le secteur privé ignore l'idée que la société commerciale puisse, elle aussi, présenter une
double nature, une certaine « hybridité » entre lucre et fonction sociale<fnref n="1887" />.

600. Si l'on s'en tient à la lecture des articles 1832 et 1833 du Code civil, le droit des sociétés ignore l'idée de fonction sociale qui pourrait être entendue comme la fonction de l'entreprise destinée à satisfaire un intérêt collectif<fnref n="1888" /> ou des intérêts communs, en dehors de la seule satisfaction de l'intérêt commun de ses associés. Il est néanmoins permis de nuancer cette analyse à travers les entreprises de l'économie sociale et solidaire et plus particulièrement en raison de l'existence en droit français de « l'entreprise solidaire d'utilité sociale »<fnref n="1889" />. Toutefois, cette dernière reste pour le moins, somme toute différente des modèles d'entreprises responsables américains envisagés précédemment. Il faut effectivement souligner que la social purpose corporation comme la benefit corporation intègrent précisément l'idée de fonction sociale, par la poursuite respectivement d'un specific public benefit ou general public benefit – dans la définition même de leur objet social<fnref n="1890" />. En l'absence de notion de fonction sociale ou de finalité sociale<fnref n="1891" /> en droit des sociétés, il convient par conséquent de déterminer ce qui pourrait y renvoyer en droit positif.

<footnote n="1887">¹⁸⁸⁷ *Ibid*, p. 287 en référence au statut hybride de l'entreprise publique.</footnote>

<footnote n="1888">¹⁸⁸⁸ Le rapport Notat Sénard précité utilise les termes « d'objet d'intérêt collectif » pour désigner l'entreprise.</footnote>

<footnote n="1889">¹⁸⁸⁹ V. *supra*.</footnote>

<footnote n="1890">¹⁸⁹⁰ V° toutefois le concept de société à objet social étendue qui propose d'intégrer des objectifs sociaux et environnementaux dans les statuts de la société SEGRESTIN Blanche, LEVILLAIN Kevin, VERNAC Stéphane, HATCHUEL Armand, La Société à Objet Social Etendu. Un nouveau statut pour l'entreprise, Presses des MINES, coll. Economie et gestion, 2015, 126 p. Cette idée renvoie à la proposition de modification de l'article 1833 du Code civil qui avait été formulée en 2014.</footnote>

<footnote n="1891">¹⁸⁹¹ LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, * Droit des sociétés*, coll. Domat droit privé, LGDJ, 7ème éd., 2018, spéc. n° 262 : « Le droit français n'inclut pas dans sa définition de la société le concept de société à finalité sociale. ».</footnote>
## B. La fonction sociale de l'entreprise dans la pratique

601. La fonction sociale de l'entreprise telle que comprise précédemment doit être distinguée dans la pratique de la fonction sociale de l'entreprise dans son sens économique ou managérial, elle n'est pas comprise dans les présents développements comme la tâche dédiée aux ressources humaines mais renvoie davantage aux autres fonctions qui permettent à l'entreprise de mener son activité économique, grâce notamment aux fonctions de production, de financement, d'approvisionnement, de technique ou encore de marketing. Concrètement, la fonction sociale de l'entreprise peut se manifester à travers sa fonction fiscale qui sert indirectement l'intérêt général mais ne s'y limite pas (1). C'est surtout dans le développement d'un réel projet d'entreprise que peut s'inscrire la fonction sociale de l'entreprise (2).

### 1. La fonction sociale de l'entreprise non limitée au rôle de contribuable

602. Proche de l'idée de fonction sociale défendue, il convient d'observer que l'entreprise, en tant que contribuable, va remplir un rôle social puisqu'elle va participer indirectement et par la voie de la fiscalité, à la fonction sociale assignée à l'Etat (missions régaliennes, services publics, etc.)<fnref n="1892" />. Dans cette perspective, l'entreprise présente une fonction sociale éminemment centrale dans le fonctionnement de l'Etat et par suite de la Société dans son ensemble. Elle participe donc déjà indirectement à la mise en œuvre de la transition écologique par les politiques menées dans ce sens et financées par l'impôt. Se pose alors immédiatement la question de savoir si la fonction sociale de l'entreprise se confond avec ou dépasse son obligation fiscale ?

603. En effet, il peut tout à fait être considéré, de manière limitative, que le paiement de l'impôt sur les bénéfices des sociétés, par définition confiscatoire d'une partie du patrimoine social de l'entreprise<fnref n="1893" />, libère celle-ci de toute obligation de fonction sociale supplémentaire. Pourtant, le mouvement de responsabilité sociétale des entreprises, ou encore les travaux de M. Samuel Benisty sur la norme sociale<fnref n="1894" />, montrent l'attente croissante de la Société pour une plus grande implication de l'entreprise dans la résolution des problèmes sociaux et environnementaux contemporains. S'y ajoute, la tendance au recul de l'interventionnisme de l'Etat qui contribue certainement en parallèle, par un jeu de vases communicants, à l'intervention croissante d'entreprises qui investissent les domaines qui étaient jusqu'alors le seul apanage de l'Etat. Cette analyse, forcément

<footnote n="1892">¹⁸⁹² V° en ce sens MANGIAVILLANO Alexandre, *Le contribuable et l'État*, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2013, vol.126, 676 p. ; BOMMIER Swann et RENOUARD Cécile, *L'entreprise comme commun - Au-delà de la RSE*, éd. Charles Léopold Mayer, février 2018, p.212 : « L'entreprise est à la fois un acteur politique interne (l'entreprise locale ou transnationale étant une arène où diverses conceptions de la justice, diverses cultures et divers intérêts coexistent) et un acteur politique externe (l'entreprise ayant un impact sur la fiscalité des Etats ; sur ses fournisseurs et ses clients, impliqués dans des chaînes de valeur mondiales ; sur les territoires où elle investit). »</footnote>

<footnote n="1893">¹⁸⁹³ *Ibid*, p.13. Parlant de l'impôt en général, l'auteur indique qu'il s'analyse comme un « transfert obligatoire de richesses »</footnote>

<footnote n="1894">¹⁸⁹⁴ BENISTY Samuel, *La norme sociale de conduite saisie par le droit*, préc.</footnote>
réductrice, appellerait évidemment de plus amples développements, mais en toute
hypothèse, il y a lieu de retenir que l'entreprise comporte une fonction sociale qui ne se
résume pas à sa qualité de contribuable. D'ailleurs, certaines entreprises revendiquent
désoormais leur fonction sociale dans le monde anglo-saxon à travers le « social business »
ou capitalisme d'intérêt général, dans lequel l'économie sociale et solidaire est jugée
insuffisamment innovante<fnref n="1895" />. Apparaissent ainsi, de nouvelles techniques juridiques
d'intervention des entreprises dans le domaine social, à travers par exemple l'apparition
des « social impact bonds » ou contrats à impact social, dont l'utilité reste débattue<fnref n="1896" />.
C'est une approche similaire qui est désormais partagée en France puisque les entreprises
françaises semblent désormais souhaiter des formes sociétaires hybrides entre le modèle
classique de la société à but lucratif et les formes de l'économie sociales et solidaires, ces
dernières étant jugées insuffisantes pour mener des projets nécessitant d'importants
capitaux ou une importante rétribution de leur apporteurs<fnref n="1897" />.

## 2. La fonction sociale au sein d'un projet d'entreprise

604. Comment appréhender la fonction sociale de l'entreprise ? En réalité, celle-ci permet de donner du sens à l'entreprise, via sa « raison d'être »<fnref n="1898" />. Elle permet surtout de concevoir l'entreprise comme une entité juridique pertinente pour caractériser l'entreprise responsable et son corolaire plus avancé, l'entreprise sobre. Dans ses travaux, George Ripert constatait que le droit ne connaissait pas l'entreprise et, appelant à la construction d'une institution nouvelle, énonçait : « il y a une fin sociale de l'entreprise »<fnref n="1899" />. Ces propos renvoient directement à l'approche de la propriété exposée par Léon Duguit qui

<footnote n="1895">¹⁸⁹⁵ LAVILLE Jean-Louis, « Au-delà de l'État et du marché, l'économie social et solidaire, *The conversation*, 13 juin 2017, http://theconversation.com/au-dela-de-letat-et-du-marche-leconomie-sociale-et-solidaire-78952, consulté le 23 juin 2017.</footnote>

<footnote n="1896">¹⁸⁹⁶ V° par exemple le Contrat à Impact Social ou *Social Impact Bonds* qui consiste à faire financer une action sociale par une entreprise mais dont les objectifs sont fixés par l'Etat : v° Institut de l'entreprise, « Les Social Impact Bonds : pour une collaboration (enfin) vertueuse entre le privé et le public », en ligne https://medium.com/institut-de-l-entreprise/contrat-impact-social-social-impact-bond-2957e1d09640, 14 mars 2016, consulté le 26 avril 2019 ; Pour la défense de ce mécanisme v° DURQUETY Eve, BAUDET Adrien, « Financement – Economie sociale et solidaire – Contrats à impact social : des clés pour comprendre », Juris associations, 2016, n°537, p. 43. Et pour un avis réservé v° GUILLOIS Thierry, « Financement – Economie sociale et solidaire – A qui profitent les contrats à impact social ? », JA 2016, n°544, p.48.</footnote>

<footnote n="1897">¹⁸⁹⁷ Rapport Notat Senard, p. 67 : « Si l'Economie sociale et solidaire (ESS) a constitué une « troisième voie » entre l'Etat et le marché, ou entre marxisme et libéralisme, la demande de ce nouveau statut semble dessiner une autre voie entre le capitalisme classique et l'ESS, celle d'une économie de marché responsable. La création de richesses demeure à son fondement, mais la prise en compte des conséquences sociales et environnementales doit permettre d'éviter la mise en danger du patrimoine naturel et des droits humains, afin que la recherche de l'efficacité productive ne tombe jamais dans la captation de ressources. Les personnes auditionnées ont souvent exprimé le besoin de statuts distincts de l'ESS, les entreprises concernées « n'ayant pas peur du profit ». L'ESS ne limite cependant pas réellement le profit, c'est-à-dire la constitution d'excédents financiers. Ce qu'elle interdit ou limite, est son appropriation individuelle, afin que cet objectif demeure secondaire. » ; v. également la proposition de Dominique Schmidt précédemment évoquée d'une société d'intérêt collectif non coopérative.</footnote>

<footnote n="1898">¹⁸⁹⁸ COM (2011)682 final, précité, p.2 ; Rapport Notat Senard, not. p.4 ; art. 1835 modifié du code civil.</footnote>

<footnote n="1899">¹⁸⁹⁹ RIPERT Georges, *Aspects juridiques du capitalisme moderne*, LGDJ, 1951, pp.277-278 : « il [le droit] juxtapose des contrats de société, de prêt, de louage de services. Il les entremêle d'une façon telle qu'il y ait entre ces contrats une certaine connexité. Il n'arrive pas à les fondre. Le creuset, dont parlent les économistes, est encore à créer. Il y a une fin sociale de l'entreprise, il n'y a pas de forme juridique. (...) C'est donc une institution nouvelle qu'il faut imaginer, une institution et non un contrat. Cette institution n'a pas encore de traits précis. Il faut essayer de les tracer ».</footnote>
déclarait que « la propriété n’est pas un droit, elle est une fonction sociale »<fnref n="1900" />. Dès lors,
on conçoit plus aisément la justification de l’impôt sur les sociétés, qui constitue certes
une atteinte à la propriété – le patrimoine social de l’entreprise en l’occurrence –, mais
justifié par la considération d’une fonction sociale, d’une utilité commune<fnref n="1901" />, d’un objectif
social ou sociétal d’intérêt commun<fnref n="1902" /> ou d’intérêt collectif à satisfaire<fnref n="1903" />.

605. La notion de fonction sociale, dirigée vers un comportement sobre, pourrait alors concrètement prendre forme dans l'idée de « projet d'entreprise » présente chez le professeur Dominique Schmidt, selon lequel, les différentes propositions de réforme des articles 1832 et 1833 du Code civil avanceient l'idée que « la société doit avoir pour but le développement d'un projet d'entreprise »<fnref n="1904" />. Projet non limité à l'activité exercée par la société, la poursuite d'un projet d'entreprise viserait, selon cet auteur, à la satisfaction de l'intérêt commun de toutes les parties prenant part au développement de l'entreprise – donc des intérêts communs – et plus avant, de l’accomplissement d’un rôle positif pour la Société<fnref n="1905" />. N’est cependant pas innovante en soi, selon l’auteur, l’énonciation de préoccupations que l’entreprise devrait intégrer (croissance raisonnée, génératrice de bien-être, lutte contre le changement climatique et l’épuisement de la biodiversité et des ressources naturelles, explosion démographique, montée des inégalités, discrimination, domination des marchés financiers et leur impact sur l’affectio societatis, ou encore malaise au travail)<fnref n="1906" />. En réalité, l’innovation des propositions de modification des articles 1832 et 1833 réside pour le professeur Dominique Schmidt, dans le changement de perception des préoccupations énoncées qui ne devraient plus être perçues comme des contraintes mais comme le « but premier » de l’activité des entreprises, « orientée non plus vers la maximisation du profit et son partage entre les associés mais vers un intérêt général économique, social et environnemental »<fnref n="1907" />. Si l’auteur émet des réserves quant à l’absence de définition exacte du projet d’entreprise et des difficultés que poserait son application, il reste que le concept de projet d’entreprise appelle à réinterroger l’intérêt de

<footnote n="1900">¹⁹⁰⁰ DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon*, Librairie Félix Alcan, Paris, 1912, p.21 « Le propriétaire, c’est-à-dire le détenteur d’une richesse a, du fait qu’il détient cette richesse, une fonction sociale à remplir ; tant qu’il remplit cette mission, ses actes de propriétaire sont protégés. S’il ne la remplit pas ou la remplit mal, si par exemple il ne cultive pas sa terre, laisse sa maison tomber en ruine, l’intervention des gouvernants est légitime pour le contraindre à remplir sa fonction sociale de propriétaire, qui consiste à assurer l’emploi des richesses qu’il détient conformément à leur destination. » ; V° aussi CUCHE Paul, *En lisant les juristes philosophes*, éd. J. de Gigord, 1919, p.117 et s., pour une nuance de la fonction sociale chez Duguit et une distinction entre droit-intérêt et droit-fonction.</footnote>

<footnote n="1901">¹⁹⁰¹ Constitution du 4 novembre 1848, article 15 : « Tout impôt est établi pour l'utilité commune. - Chacun y contribue en proportion de ses facultés et de sa fortune. ».</footnote>

<footnote n="1902">¹⁹⁰² COM(2011)682 final, précité, p.2.</footnote>

<footnote n="1903">¹⁹⁰³ Rapport Notat et Senard, préc., not. p.4.</footnote>

<footnote n="1904">¹⁹⁰⁴ SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », Rec. Dalloz, 2017, p.2380. L'auteur fait notamment référence aux travaux parlementaires relatifs à la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (amendement n°1555 rectifié), ainsi qu'à une tribune paru dans le journal Le Monde « Plaidoyer en faveur d'une "économie de marché responsable" », *Le Monde*, 16 nov. 2016. Nous pouvons ajouter à ces propositions la proposition de loi n°476 « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances » déposé à l'Assemblée nationale le 6 décembre 2017 ainsi que le projet de loi PACTE du gouvernement.</footnote>

<footnote n="1905">¹⁹⁰⁵ SCHMIDT Dominique, art. préc.</footnote>

<footnote n="1906">¹⁹⁰⁶ « Plaidoyer en faveur d'une "économie de marché responsable" », *Le Monde*, 16 nov. 2016, cité par SCHMIDT Dominique, art. préc.</footnote>

<footnote n="1907">¹⁹⁰⁷ SCHMIDT Dominique, art. préc.</footnote>
l'entreprise qui pourrait être défini selon Dominique Schmidt, se fondant sur des travaux parlementaires<fnref n="1908" />, comme un « intérêt général commun des parties prenantes » et comme une « nouvelle boussole orientant l'activité de la société et de l'entreprise qu'elle exploite »<fnref n="1909" />. Ce qui renvoie à l'idée de définir l'entreprise comme un système d'intérêts communs. Encore faut-il lui appliquer une direction par une fonction sociale de l'entreprise compatible avec une transition réellement écologique et donc vers la sobriété.

606. Dans cette approche, les associés devraient alors exercer des droits politiques, financiers et patrimoniaux, mais aussi des devoirs<fnref n="1910" />, dans l'intérêt de l'entreprise. Pour le professeur Schmidt, l'exercice de devoirs par les associés amènerait à une modification du fonctionnement de la société, notamment pour les dirigeants et les assemblées d'associés, alors incités à ne prendre aucun acte, aucune délibération contraire à l'intérêt de l'entreprise (par exemple pour des décisions tenant à la distribution de bénéfices, à la rémunération des dirigeants, à la transformation de la société, etc.), mais aussi à des intérêts collectifs tels que ceux des salariés<fnref n="1911" />. Lesquels devraient davantage être entendus comme les intérêts communs tel que la protection de l'environnement<fnref n="1912" />. Dominique Schmidt imagine par exemple que des parties prenantes puissent exercer des actions en responsabilité en cas de décisions portant atteinte à l'intérêt de l'entreprise, de manière similaire à l'action *ut singuli* qui permet à un associé d'engager la responsabilité d'un dirigeant pour un acte contraire à l'intérêt social de la société.

> « Voici l'hypothèse de départ : les associés décident, dans leur intérêt particulier, la fermeture d'une unité de production qu'ils jugent insuffisamment rentable. Cette décision est susceptible de contrevenir à l'intérêt général commun. Les parties prenantes auxquelles cette décision porterait préjudice seraient en droit d'exercer des actions judiciaires. On peut en avancer plusieurs en droit des sociétés in bonis : la révocation du dirigeant, une action en responsabilité, l'exclusion des associés détenant le contrôle, ou une action en annulation des décisions et des actes pris en violation de l'intérêt commun. Ces actions ne sont efficaces que si elles permettent de restaurer l'intérêt commun. Tel n'est pas le cas actuellement. »<fnref n="1913" />

607. La fonction sociale de l'entreprise ne peut donc se concevoir sans la prise en considération d'intérêts extérieurs, qui ne se limitent pas à l'intérêt commun des associés

<footnote n="1908">¹⁹⁰⁸ Amendement n°1555 rectifié déposé à l'Assemblée Nationale lors des travaux sur la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques : « « Art. XX – L'article 1833 du code civil est complété par une phrase ainsi rédigée : « Elle doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l'intérêt général économique, social et environnemental ». Selon l'exposé des motifs de l'amendement : « Cet amendement vise à inscrire l'intérêt social de l'entreprise dans la loi afin de permettre aux administrateurs et aux partenaires du dialogue social de se saisir des problématiques liées aux impacts économiques, environnementaux et sociétaux de leur entreprise. Cette disposition pose ainsi les jalons d'une nouvelle approche de la gouvernance des entreprises qui présente les enjeux sociaux et environnementaux comme de potentiels avantages compétitifs ».</footnote>

<footnote n="1909">¹⁹⁰⁹ SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », D., 2017, p. 2380.</footnote>

<footnote n="1910">¹⁹¹⁰ V° les travaux relatifs aux « Devoirs de l'actionnaire », 41ème colloque, 8 et 9 avril 2016, Deauville, Gaz. Pal. 6 juin 2016, Hors série.</footnote>

<footnote n="1911">¹⁹¹¹ SCHMIDT Dominique, art. préc., l'auteur expose sur ce point les propositions de modification de la structure de gestion d'une société qui s'inspirent du modèle allemand avec la codétermination, système dans lequel des représentants salariés siègent en qualité d'administrateur au sein du conseil d'administration ou de surveillance pour les sociétés anonymes dualistes dotées d'un directoire. Ce qui amène à véritablement repenser l'organisation du pouvoir au sein des sociétés.</footnote>

<footnote n="1912">¹⁹¹² Rappelons que l'intérêt collectif a pour inconvénient de ne viser que des intérêts personnels à l'exclusion d'intérêts *per se* tel que l'environnement et les éléments qui le compose.</footnote>

<footnote n="1913">¹⁹¹³ SCHMIDT Dominique, art. préc., à propos des « sanctions de la méconnaissance de l'intérêt commun ».</footnote>
mais bien plus, à la considération qu'il existe un intérêt de l'entreprise plus large et des intérêts communs. Or, toute la difficulté d'une bonne gestion d'une société consiste à concilier des intérêts hétérogènes distincts. Il faut donc penser leur conciliation comme le formulait Emmanuel Gaillard à travers la « condition d'homogénéité des intérêts »<fnref n="1914" />, celle-ci pouvant prendre forme dans le concept de sobriété et par sa caractérisation dans une entreprise au comportement sobre.

<footnote n="1914">¹⁹¹⁴ V. supra, GAILLARD Emmanuel, *Le pouvoir en droit privé*, préc.</footnote>
CONCLUSION CHAPITRE I

608. La conceptualisation d'une entreprise sobre doit être réaliste. En ce sens, il a pu être considéré que la société commerciale constitue une fiction restreinte qui ne permet pas de saisir pleinement la réalité économique, sociale et environnementale d'une activité économique. L'entreprise est en ce sens une entité plus pertinente. La doctrine de l'entreprise et une approche collective permet une meilleure prise en compte d'intérêts qui dépassent l'intérêt commun des associés et l'intérêt de la société elle-même. Aussi, ni l'intérêt commun ni l'intérêt collectif ne suffisent à exprimer l'hétérogénéité et la diversité des intérêts qui gravitent autour de l'entreprise. Certains intérêts dont celui de l'environnement, ne sont pas nécessairement représentés par des personnes. Il est par conséquent plus pertinent de considérer que l'entreprise n'est pas un « objet d'intérêt collectif », mais est davantage un système d'intérêts communs. Cette esthétique systémique de l'entreprise indique qu'il convient de veiller à chaque intérêt au risque de bouleverser le système dans son ensemble. Comme au sein d'une cellule familiale, les potentielles divergences doivent être conciliées afin de veiller à sa pérennité. Il en va de même au sein d'une entreprise dont la protection des intérêts sociaux et environnementaux participe directement ou indirectement de ce système. Cependant, il n'est pas toujours évident d'identifier lesdits intérêts et de déterminer dans quelle mesure ils peuvent conduire à limiter l'exercice d'une activité économique. C'est alors l'ordre public écologique, consacré par la jurisprudence, qui permet de donner un cadre général désignant les intérêts à prendre en considération et venant limiter les droits subjectifs de l'entreprise. Si une limitation des droits est faite au sein de l'entreprise en considération d'intérêts communs et du cadre porteur et délimitant de l'ordre public écologique, il en résulte que l'entreprise possède une inhérente fonction sociale. Ce qui revient à considérer que la liberté d'entreprendre et la propriété doivent être corrélativement limitées en considération du pouvoir exercé sur la Société et l'environnement. En ce sens, il a été vu que la fonction-activité est nécessairement limitée par la fonction-relation, soit que l'activité économique de l'entreprise s'inscrit dans un système d'intérêts communs. Ainsi, un mouvement de fonctionnalisation des droits subjectifs conduit à limiter la liberté et la propriété, droits subjectifs sièges de l'activité de l'entreprise qui ne sont pas absolus. L'impératif d'un intérêt supérieur, le droit objectif et l'ordre public écologique empêche de concevoir que l'entreprise puisse être dénuée de fonction et réduite à un seul but social lucratif. Aussi, le projet d'entreprise ne peut être anti-social, anti-écologique. En témoigne la volonté du législateur d'introduire dans le contrat de société la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux ou la possibilité d'inscrire sa raison d'être. Au-delà de ces propositions, la fonction sociale de l'entreprise et l'intériorisation de la transition écologique doivent être précisées. En ce sens, une nouvelle sémantique émerge au sein de la législation, celle de la sobriété qui alors devrait permettre de caractériser la fonction sociale de l'entreprise par le biais d'un comportement sobre.
## CHAPITRE 2 CARACTERISATION D'UNE ENTREPRISE AU
COMPORTEMENT SOBRE

609. Au sens premier, la sobriété véhicule l'idée de modération, de tempérance, de mesure, de discernement, de recherche d'un juste équilibre, de balance des intérêts en présence, de raison, d'ascétisme ou de frugalité au sens de vertu<fnref n="1915" />. L'idée de sobriété s'oppose par conséquent à celle d'ébriété, d'ivresse, d'avidité, de démesure, de déraison, d'excessivité, d'intempérance, de voracité, voire d'agressivité. Au sens figuré, la sobriété désigne ensuite la réserve, la retenue, la raison dans l'utilisation d'objets, de choses. On parlera par exemple de la sobriété de l'architecture d'un bâtiment, de la sobriété de son style. Cette conception, a priori positive, en ce qu'elle permettrait d'atteindre une vie plus saine, plus paisible, plus mesurée, connaît pourtant une contradiction originelle que l'on situe dans la religion. Ainsi, tel qu'a pu l'exposer l'historien Lynn White dans son questionnement sur les « racines historiques de notre crise écologique »<fnref n="1916" />, le christianisme est la religion la plus anthropocentrique que le monde n'ait jamais vu. L'auteur expose une vision de la Genèse qui véhicule l'idée de multiplication, de croissance et d'assujettissement de la Terre par les hommes<fnref n="1917" />. Il y aurait donc dès les premières écritures, l'affirmation d'une faculté pour l'homme de disposer de son environnement et de s'y multiplier sans mesure. Néanmoins, Lynn White adopte une lecture incomplète du texte de la Genèse. Dieu a pourtant indiqué une limite, une mesure. En effet, s'il est juste d'affirmer qu'il était permis à l'homme de se nourrir de tous les arbres du jardin d'Eden, ce fut à la condition de s'abstenir de se nourrir de « l'arbre de la

<footnote n="1915">¹⁹¹⁵ Par souci de simplicité nous utiliserons le terme générique de sobriété mais nous observons que le terme de frugalité, s'il conviendrait mieux à nos propos, a perdu le sens qui pouvait lui être attribué par le passé. V° OUTREPONT Charles-Lambert d', *Discours sur la frugalité, prononcé au temple national de Bruxelles, le 10 ventôse de l'an troisième.*, Ed. impr. De G. Huyghe, 1795, p.3 : « La république a consacré ce jour à la frugalité. C'est une des vertus les plus précieuses qui puissent orner l'âme d'un républicain. Le vulgaire la confond ordinairement avec la sobriété, et ce sont cependant deux qualités bien différentes : la frugalité est nécessairement une vertu, la sobriété ne l'est pas toujours. L'avare est sobre, mais il n'est rien moins que frugal. L'homme sobre vit de peu, soit par tempérament, soit par avarice : l'homme frugal vit de peu, parce que les mœurs pures lui sont chères, et que son superflu est pour sa patrie et pour l'humanité souffrante. L'homme sobre ne songe qu'à lui ou à sa famille dans la modicité de sa dépense, tandis que le citoyen frugal ne voit dans les privations auxquelles il se soumet, que le bien qui doit en résulter pour son pays ou pour les infortunés ; et il forme un contraste aussi parfait avec le prodigue qu'avec l'avare. »</footnote>

<footnote n="1916">¹⁹¹⁶ WHITE Lynn Townsend, « The Historical Roots of Our Ecological Crisis », Science, vol. 155, n°3767, 10 mars 1967, p.1203-1207 : « Especially in its Western form, Christianity is the most anthropocentric religion the world has seen. As early as the 2nd century both Tertullian and Saint Irenaeus of Lyons were insisting that when God shaped Adam he was foreshadowing the image of the incarnate Christ, the Second Adam. Man shares, in great measure, God's transcendence of nature. Christianity, in absolute contrast to ancient paganism and Asia's religions (except, perhaps, Zorastrianism), not only established a dualism of man and nature but also insisted that it is God's will that man exploit nature for his proper ends. »</footnote>

<footnote n="1917">¹⁹¹⁷ Bible, Genèse, 1.27 : « Soyez fécons, multipliez, remplissez la terre, et l'assujettissez; et dominez sur les poissons de la mer, sur les oiseaux du ciel, et sur tout animal qui se meut sur la terre. » ; V. aussi la Torah, Genèse (Berechit), 1.27 à 1.29 : Dieu créa l'homme à son image; c'est à l'image de Dieu qu'il le créa. Mâle et femelle furent créés à la fois. Dieu les bénit en leur disant "Croissez et multipliez! Remplissez la terre et soumettez-la! Commandez aux poissons de la mer, aux oiseaux du ciel, à tous les animaux qui se meuvent sur la terre!" Dieu ajouta: "Or, je vous accorde tout herbage portant graine, sur toute la face de la terre, et tout arbre portant des fruits qui deviendront arbres par le développement du germe. Ils serviront à votre nourriture. ; V. aussi le récit sur la création de l'univers chez PLATON, *Timée*, trad. Par Emile Chambry, La bibliothèque électronique du Québec, coll. Philosophie, vol. 8, version 1.01 : https://beq.ebooksgratuits.com/Philosophie/Platon-Timee.pdf, consulté le 22 août 2017.</footnote>
connaissance du bien et du mal, car le jour où tu en mangeras, tu mourras. »<fnref n="1918" />. Face à la faculté de disposer de l'environnement aussitôt assortie d'une limite, nous pourrions indiquer qu'il existait bien une modération, une sobriété originelle, dans la défense faite de ne pas suivre un comportement excessif. Nous savons pourtant que cette sobriété originelle ne fut pas respectée car la tentation eut raison d'Adam et Eve qui la transgressèrent. Par cette exigence de ne prélever que ce qui est nécessaire, il est affirmé un objectif de sobriété. Quel peut être est le sens de cette sobriété ?

610. Appliquée à l'entreprise, la sobriété traduirait donc un emploi modéré, mesuré, raisonnable, des ressources utilisées dans l'activité économique de production de biens et services. L'idée de sobriété est-elle pour autant présente dans la définition de la société commerciale ? Rappelons à cet effet que le code civil dispose en son article 1832 alinéa 1er que : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ».

611. Force est de constater que l'idée de sobriété n'apparaît pas dans l'article 1832 du Code civil, ni dans celui de l'article 1833 modifié du code civil, mais on peut toutefois penser qu'elle y fait une entrée discrète par l'inscription à cet article des enjeux sociaux et environnementaux, indication d'une certaine mesure à l'activité sociétaire.

612. Par ailleurs, le fait qu'il soit mentionné la recherche d'un but lucratif sans que ne ce soit précisé les moyens d'y parvenir amène à constater l'inexistence de toute idée de proportionnalité ou de limitation entre la poursuite d'un but lucratif et les moyens employés. Dès lors, pour envisager la sobriété de l'entreprise, il convient tout d'abord d'étudier le concept même de sobriété. Nous verrons que la sobriété est loin d'être une idée nouvelle puisqu'elle apparaît dès l'Antiquité, mais qu'elle resurgit actuellement dans notre droit à la faveur des textes relatifs à la transition écologique. Une fois le concept de sobriété dégagé et sa présence identifiée dans les textes donnant lieu à une proposition de définition, il s'agira d'envisager l'application de la sobriété à l'entreprise à travers l'hypothèse d'un standard juridique du comportement sobre qui peut s'avérer être un outil pertinent d'appréciation de la responsabilité de l'entreprise (Section I). Néanmoins, la sobriété peut souffrir d'une définition étroite, limitée à un aspect matériel d'économie de ressources naturelles. Elle doit alors pouvoir être définie plus largement dans une dimension supérieure qui, outre l'ordre public écologique précédemment envisagé, traduise une sobriété qui respecte les principes cardinaux d'un comportement sobre par la prise en compte de la biodiversité et plus généralement des conséquences des activités de l'entreprise sur l'homme et l'environnement. Les principes cardinaux de proportionnalité, de subsidiarité, de solidarité et de temporalité écologiques permettent alors de conforter la vision d'une entreprise sobre dans son ensemble, respectueuse de l'environnement (Section II).

<footnote n="1918">¹⁹¹⁸ Bible, Genèse, 2.16 : « L'Éternel Dieu donna cet ordre à l'homme: Tu pourras manger de tous les arbres du jardin; mais tu ne mangeras pas de l'arbre de la connaissance du bien et du mal, car le jour où tu en mangeras, tu mourras. »</footnote>
# Section 1 Le concept de sobriété comme standard juridique

613. La sobriété n'est pas un nouveau concept qui viendrait remplacer une notion de développement durable dépassée ou à tout le moins, qui demande à être précisé au regard de l'exigence de transition écologique. En réalité, la sobriété est un concept beaucoup plus ancien qui trouve essentiellement ses origines dans la philosophie, la morale et la politique. Plus récemment, le législateur français a mobilisé une terminologie de la sobriété dans les textes relatifs à la transition écologique – nouvelle approche du développement durable – et dans diverses branches du droit, ce qui permet d'affirmer que le concept de sobriété est bien présent en droit français, et potentiellement qu'il émerge l'embryon d'un droit de la sobriété. Il s'agira alors d'identifier les acteurs de la sobriété<sup>1919</sup> et à cet égard, de proposer une classification des entreprises susceptibles d'appliquer le concept de sobriété au regard de leur forme juridique ou de leurs engagements volontaires (I). Constatant que la définition de la sobriété telle que dégagée à partir des textes envisagés peut apparaître restreinte à une dimension matérielle, réduite à la question de « l'avoir » ou du « faire », il s'agit de concevoir une définition large de la sobriété. C'est-à-dire une sobriété conforme à l'exigence de transition écologique perçue comme une véritable ontologie de « l'être » au sens comportemental. Il s'agit donc d'ajouter à la sobriété matérialiste, une dimension morale à travers l'hypothèse d'un comportement sobre. Ce dernier peut se concevoir dans la dynamique d'un mouvement de retour au droit, comme un nouveau standard juridique émergent, permettant d'apprécier la responsabilité d'une entreprise par son comportement sobre (II).

## I. La sobriété et son appréhension en droit français

614. La sobriété peut apparaître comme relevant uniquement de la philosophie, or elle est aux fondements même du droit. Sa fonction de modération des comportements est même un fondement de la démocratie lorsqu'elle est assimilée à sa forme la plus vertueuse, la frugalité voire par extension, la fraternité. Aussi, si les humains doivent modérer leur comportement entre eux, il convient également de le faire en « harmonie avec la nature »<sup>1920</sup> (A). Aujourd'hui, la sobriété se voit nouvellement intégrée dans le droit puisque le législateur français y multiplie les références terminologiques en droit positif. Essentiellement motivées par la mise en œuvre de la transition écologique, les dispositions relatives à la sobriété peuvent être rangées dans deux catégories, une sobriété quantitative et une sobriété qualitative (B). Les entreprises peuvent par ailleurs intégrer la sobriété par leur forme juridique ou par des engagements volontaires (C).

<footnote n="1919">1919 Dont les principaux concernés sont les entreprises, plus importantes consommatrices de ressources naturelles ou génératrices de nuisances et de pollutions (air, eau, sol, êtres vivants, etc.).</footnote>

<footnote n="1920">1920 Nations-Unies, Assemblée générale, *Harmonie avec la nature. Rapport du Secrétaire général*, 68ème session, 15 août 2013, A/68/325, 19 p.</footnote>
A. Un concept ancien en voie de renouvellement

615. L'idée de sobriété est un concept ancien car elle apparaît dès l'Antiquité où il était question chez les grecs de tempérance (sophrosyne) par opposition à l'hubris, c'est-à-dire la démesure, le comportement excessif considéré comme un vice, une faute morale. Cette tempérance appartenait aux quatre vertus considérées comme cardinales dans l'action humaine avec la prudence ou la sagesse, la force d'âme ou le courage et la justice. Ainsi, l'adage grec -pan metron- appelle à « de la mesure en tout ». Il existait ainsi à Athènes des magistrats, des inspecteurs qui contrôlaient les poids et les mesures et veillaient ainsi aux intérêts matériels de la cité<fnref n="1921" />, l'ordre harmonieux. Chez les Romains on retrouve la même idée de tempérance à travers celle de modération avec la maxime Aut facio hoc moderate, et possum, aut facio hoc immoderate, et non possum, c'est-à-dire, « ou je le fais avec modération, et alors je le peux, ou je le fais d'une manière immodérée, et alors je ne le peux pas ». La sobriété était également perçue à travers la santé et l'adage latin medicorum nutrix est intemperantia attribué à Publius Syrus indique que l'intempérance est la nourrice de la médecine. De la même façon, l'italien Luigi Cornaro écrivait en 1558: « L'individu né avec une constitution défectueuse, s'il appelle à son secours la raison et la sobriété, peut vivre de longues années bien portant. »<fnref n="1922" />.

616. La sobriété est également présente dans la religion chrétienne qui fut marquée par la querelle des indulgences, un commerce lucratif pour l'Eglise qui promettait la réduction d'années de purgatoire en échange de sommes d'argent, une pratique dénoncée par Martin Luther dans ses « 95 thèses » en 1517¹⁹²³, qui fut pour partie la cause de la Réforme protestante au début du XVIème siècle<fnref n="1924" /> et poursuivi ensuite par le calvinisme, qui mirent en exergue l'importance de l'ascétisme dans la vie quotidienne<fnref n="1925" />. La sobriété peut d'ailleurs trouver sa traduction allemande à travers le terme Suffizienz<fnref n="1926" />. La vision anthropocentrique de la religion chrétienne a plus récemment été combattue par Lynn

<footnote n="1921">¹⁹²¹ FUSTEL DE COULANGES Numa-Denys, *La cité antique*, (1864) Hachette, Paris, [édition numérique en ligne http://dx.doi.org/doi:10.1522/24754884], consulté le 11 mai 2018], p.430.</footnote>

<footnote n="1922">¹⁹²² CORNARO Luigi, De la sobriété, *Conseils pour vivre plus longtemps*, 1558, Million Jérôme éditions, juin 2014, 176 p.</footnote>

<footnote n="1923">¹⁹²³ LUTHER Martin, *Disputatio pro declaratione virtutis indulgentiarum*, Wittemberg, 1517, en ligne https://www.luther2017.de/fr/martin-luther/textes-sources/les-95-theses/ consulté le 11 mai 2018. On retiendra surtout les thèses suivantes : « 27. Ils prêchent des inventions humaines, ceux qui prétendent qu’aussitôt que l’argent résonne dans leur caisse, l’âme s’envole du Purgatoire. 28. Ce qui est certain, c’est qu’aussitôt que l’argent résonne, l’avarice et la rapacité grandissent. Quant au suffrage de l’Eglise, il dépend uniquement de la bonne volonté de Dieu. 45. Il faut enseigner aux chrétiens que celui qui voyant son prochain dans l’indigence, le délaisse pour acheter des indulgences, ne s’achète pas l’indulgence du Pape mais l’indignation de Dieu. 46. Il faut enseigner aux chrétiens qu’à moins d’avoir des richesses superflues, leur devoir est d’appliquer ce qu’ils ont aux besoins de leur maison plutôt que de le prodiguer à l’achat des indulgences. 47. Il faut enseigner aux chrétiens que l’achat des indulgences est une chose libre, non commandée. 48. Il faut enseigner aux chrétiens que le Pape ayant plus besoin de prières que d’argent demande, en distribuant ses indulgences plutôt de ferventes prières que de l’argent. 56. Les trésors de l’Eglise, d’où le Pape tire ses indulgences, ne sont ni suffisamment définis, ni assez connus du peuple chrétien. 57. Ces trésors ne sont certes pas des biens temporels ; car loin de distribuer des biens temporels, les prédicateurs des indulgences en amassent plutôt. »</footnote>

<footnote n="1924">¹⁹²⁴ L'Eglise accordait des indulgences, c'est-à-dire des rémissions de peines attachées à des pêchés en échange d'argent. V. Académie Française, Dictionnaire, 9ème éd., indulgences : « La querelle des indulgences, combat que mena Luther contre l'Église romaine, qui accordait des indulgences en échange d'argent.»</footnote>

<footnote n="1925">¹⁹²⁵ V. également nos développements précédents sur Saint François d'Assise et l'encyclique du Pape François</footnote>

<footnote n="1926">¹⁹²⁶ Ainsi que l'a montré WEYRICH Julie, *Les outils pour une gestion sobre de la société anonyme selon une approche franco-allemande*, Mémoire de recherche, M2 Droit de l'environnement, Strasbourg, 2019, 106 p.</footnote>
White qui a pu relever l'existence d'une vision alternative développée par Saint-François d'Assise. Ce dernier forgea ; « une croyance dans les vertus de l'humilité – non seulement pour les individus mais aussi pour l'Homme en tant qu'espèce. François d'Assise essaya de débarrasser l'Homme de sa domination sur la Création et d'établir une démocratie entre toutes les créatures divines (...). De substituer l'idée d'un Homme crée sans limites pour celle d'égalité entre toutes les créatures »<fnref n="1927" />. On notera l'adhésion aux idées de François d'Assise par le Pape François dans son encyclique *Laudato Si'* sur la sauvegarde de la maison commune. Le Pape y reprend explicitement Saint François d'Assise : « si nous nous sentons intimement unis à tout ce qui existe, la sobriété<fnref n="1928" /> et le souci de protection jailliront spontanément. La pauvreté et l'austérité de saint François n'étaient pas un ascétisme purement extérieur, mais quelque chose de plus radical : un renoncement à transformer la réalité en pur objet d'usage et de domination »<fnref n="1929" />. Répondant aux critiques sur l'interprétation qui put être faite des écritures, le Pape François affirme que s'il a été dit que la Genèse invite à « dominer » la Terre, favorisant ainsi l'exploitation sauvage de la nature et présentant l'être humain comme dominateur et destructeur, il s'agit de retenir une « relation de réciprocité responsable entre l'être humain et la nature. Chaque communauté peut prélever de la bonté de la terre ce qui lui est nécessaire pour survivre, mais elle a aussi le devoir de la sauvegarder et de garantir la continuité de sa fertilité pour les générations futures »<fnref n="1930" />. La religion chrétienne a donc aujourd'hui pleinement adopté le discours d'une nécessaire sobriété des comportements avec l'intéressante formule de « réciprocité responsable » qui renvoie à l'idée que les hommes ont autant de droits que de devoirs relatifs à l'environnement.

617. Au temps des Lumières et de la Révolution française, c'est le terme proche, de frugalité, qui est perçu en matière politique comme un moyen de garantir la démocratie. Dans *l'Esprit des lois*, Montesquieu affirme que l'égalité et la frugalité sont indissociables en démocratie<fnref n="1931" /> :

> « L'amour de la république, dans une démocratie, est celui de la démocratie; l'amour de la démocratie est celui de l'égalité. L'amour de la démocratie est encore l'amour de la frugalité. Chacun devant y avoir le même bonheur et les mêmes avantages, y doit goûter les mêmes plaisirs, et former les mêmes espérances; choses qu'on ne peut attendre que de la frugalité générale. (...) Il

<footnote n="1927">¹⁹²⁷ WHITE Lynn Townsend, « The Historical Roots of Our Ecological Crisis », Science, vol. 155, n°3767, 10 mars 1967, p.1203-1207 : The key to an understanding of Francis is his belief in the virtue of humility—not merely for the individual but for man as a species. Francis tried to depose man from his monarchy over creation and set up a democracy of all God's creatures. (...) Saint Francis, proposed what he thought was an alternative Christian view of nature and man's relation to it; he tried to substitute the idea of the equality of all creatures, including man, for the idea of man's limitless rule of creation.»</footnote>

<footnote n="1928">¹⁹²⁸ Nous soulignons.</footnote>

<footnote n="1929">¹⁹²⁹ Pape François, Lettre encyclique Laudato Si' du Saint-Père François sur la sauvegarde de la maison commune, Rome, 24 mai 2015, point 11.</footnote>

<footnote n="1930">¹⁹³⁰ *Ibid.*, points 65-67.</footnote>

<footnote n="1931">¹⁹³¹ MONTESQUIEU Charles de Secondat, *De l'Esprit des lois*, (1758), Gallimard, 1995 [en ligne http://classiques.uqac.ca/classiques/montesquieu/de_esprit_des_lois/partie_1/esprit_des_lois_Livre_1.pdf, consulté le 11 mai 2018], vol. 1, Livre V chapitre VI - « Comment les lois doivent entretenir la frugalité dans la démocratie », pp. 64-69</footnote>
ne suffit pas, dans une bonne démocratie, que les portions de terre soient
égales ; il faut qu'elles soient petites comme chez les Romains. “ À Dieu ne
plaise, disait Curius à ses soldats, qu'un citoyen estime peu de terre, ce qui est
suffisant pour nourrir un homme”<fnref n="1932" />. Comme l'égalité des fortunes entretient la
frugalité, la frugalité maintient l'égalité des fortunes. Ces choses, quoique
différentes, sont telles, qu'elles ne peuvent subsister l'une sans l'autre ;
chacune d'elles est la cause et l'effet ; si l'une se retire de la démocratie, l'autre
la suit toujours. »<fnref n="1933" />.

618. Par ailleurs, Montesquieu estime que ce n'est pas « l'esprit de commerce » lui-même qui peut entraîner les désordres de l'inégalité, mais c'est l'excès de richesses qui détruit cet esprit de commerce. Pour y faire face, l'auteur indique que :

« Pour maintenir l'esprit de commerce, il faut que les principaux citoyens le fassent eux-mêmes; que cet esprit règne seul, et ne soit point croisé par un autre; que toutes les lois le favorisent; que ces mêmes lois, par leurs dispositions, divisant les fortunes à mesure que le commerce les grossit, mettent chaque citoyen pauvre dans une assez grande aisance, pour pouvoir travailler comme les autres; et chaque citoyen riche dans une telle médiocrité, qu'il ait besoin de son travail pour conserver ou pour acquérir. »<fnref n="1934" />.

619. Le professeur Alain Supiot résume les développements de Montesquieu en trois propositions essentielles: il n'est pas de démocratie durable sans égalité et modestie des conditions ; l'esprit de commerce est compatible avec la frugalité tant qu'il n'est pas détruit pas l'excès de richesse ; pour éviter ces excès, les lois doivent diviser les fortunes à mesure que le commerce les grossit en sorte que chacun doive travailler pour vivre<fnref n="1935" />. Le professeur Supiot expose que la frugalité est déjà présente chez Rousseau dans son *Projet de constitution pour la Corse* (1765) : « où Rousseau projette l'idéal d'un pays peuplé de petits propriétaires, possédant chacun de quoi faire vivre leur famille dans une honnête aisance »<fnref n="1936" />. Il voit encore chez les pères de la démocratie américaine, notamment Jefferson, le partage des vues de Rousseau avec l'idée d'une démocratie avec une économie rurale, faite d'une vie frugale de paysans indépendants. Cette économie

<footnote n="1932">1932 Montesquieu illustre son propos en se référant aux soldats romains qui demandaient une plus grande portion de la terre conquise qu'il n'était suffisant pour nourrir un homme (Plutarque, *oeuvres morales, vie des anciens rois et capitaines*, cité par Montesquieu).</footnote>

<footnote n="1933">1933 MONTESQUIEU Charles de Secondat, *De l'Esprit des lois*, (1758), préc., vol. 1, Livre V chapitre III – Ce que c'est l'amour de la république dans la démocratie, p.64</footnote>

<footnote n="1934">1934 *Ibid*, p.69</footnote>

<footnote n="1935">1935 SUPIOT Alain, « Etat, entreprise et démocratie », in MUSSO Pierre (dir.), *L'entreprise contre l'Etat ?*, ed° Manucius, Institut d'Etudes Avancées de Nantes, 2017, 214 p., pp.16-17</footnote>

<footnote n="1936">1936 ROUSSEAU Jean-Jacques, *Projet de constitution pour la Corse* (1765), in *Oeuvres complètes*, Paris, Gallimard, La Pléiade, t.3, 1970, p. 933 cité par SUPIOT Alain, « Etat, entreprise et démocratie », in MUSSO Pierre (dir.), *L'entreprise contre l'Etat ?*, ed° Manucius, Institut d'Etudes Avancées de Nantes, 2017, 214 p., pp.16-17</footnote>
permettant de former de véritables citoyens, « aptes au self-government, c'est-à-dire à une autonomie faite de liberté, de responsabilité et de respect du bien public »<fnref n="1937" />.

620. Aux temps de la Révolution française, on notera qu’il était plus exact d’employer le terme de frugalité plutôt que celui de sobriété. En effet, un député prononçant un discours sur la frugalité en 1795 au Temple National de Bruxelles, distingua les termes de sobriété et de frugalité. Il indiquait que la frugalité désigne la modération par préoccupation d’autrui, par désintéressement, alors que la sobriété désigne la modération par souci personnel, voire par avarisme :

> « Le vulgaire la confond ordinairement avec la sobriété, et ce sont cependant deux qualités bien différentes : la frugalité est nécessairement une vertu, mais il n’est rien moins que frugal. L’homme sobre vit de peu, soit par tempérament, soit par avarice : l’homme frugal vit de peu, parce que les mœurs pures lui sont chères, et que son superflu est pour sa patrie et pour l’humanité souffrante. L’homme sobre ne songe qu’à lui ou à sa famille dans la modicité de sa dépense, tandis que le citoyen frugal ne voit dans les privations auxquelles il se soumet, que le bien qui doit en résulter pour son pays ou pour les infortunés ; et il forme un contraste aussi parfait avec le prodigue qu’avec l’avare. »<fnref n="1938" />

621. Avec la Révolution industrielle et le développement du capitalisme, l’on observera un basculement – sans précédent dans l’histoire – vers une accumulation de biens de manière démesurée. Puis, à partir des Trente glorieuses<fnref n="1939" />, apparaissent les premières contestations d’un système basé sur un modèle de croissance exponentielle et aux conséquences néfastes. Suite aux évènements de Mai 1968 et aux mobilisations d’une partie de la Société française qui s’en sont suivies, un groupe de réflexion de l’association Club de Rome publiera un rapport en 1972 intitulé : « Halte à la croissance » qui s’interroge sur les limites d’une croissance infinie dans un monde fini<fnref n="1940" />. En 1987, le rapport Brundtland met en avant la notion de « développement durable » qui sera ensuite reprise par le Sommet de Rio de 1992 et comprise comme un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs. Le rapport Harmonie avec la nature du secrétaire général de l’ONU du 15 août 2013 émet encore l’idée de la nécessité de construire un nouveau paradigme : « il importe de

<footnote n="1937">¹⁹³⁷ SUPIOT Alain, « Etat, entreprise et démocratie », in MUSSO Pierre (dir.), *L'entreprise contre l'Etat?*, Ed° Manucius, Institut d'Etudes Avancées de Nantes, 2017, 214 p., p.17. Dans le sens d'une réappropriation du travail au niveau territorial à rapprocher avec les travaux des sociologues BERREBI-HOFFMANN Isabelle, LALLEMENT Michel, BUREAU Marie-Chistine, *Makers. Enquête sur les laboratoires du changement social*, Seuil, 2018, 352 p.</footnote>

<footnote n="1938">¹⁹³⁸ OUTREPONT Charles-Lambert d', *Discours sur la frugalité, prononcé au temple national de Bruxelles*, le 10 ventôse de l'an troisième., Ed. impr. De G. Huyghe, 1795, [en ligne, http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k62255364, consulté le 16 mai 2018].</footnote>

<footnote n="1939">¹⁹³⁹ Expression de l’économiste FOURASTIÉ Jean, *Les Trente Glorieuses : ou La révolution invisible de 1946 à 1975*, Paris, Pluriel, 2011 (première publication Fayard, 1979, 306 p.) pour désigner des années de croissance et de prospérité sans précédent en France de 1946 jusqu’au choc pétrolier de 1974.</footnote>

<footnote n="1940">¹⁹⁴⁰ DELAUNAY Janine, *Halte à la croissance ? Enquête sur le Club de Rome et Rapport sur les limites de la croissance par MEADOWS Donella H., MEADOWS Dennis L., RANDERS Jorgens, BEHRENS III William W du Massachusetts Institute of Technology*, trad. de l’anglais par DELAUNAY Jacques, Paris, Fayard, coll. Ecologie, 1972, 314 p.</footnote>
redéfinir les besoins de l'humanité et de reconnaître qu'il faut dépasser la poursuite non
viable d'une augmentation toujours plus intense de la croissance économique, sans souci
du développement social et de la nature. Etre en harmonie avec la nature signifie ne pas
supposer qu'on dispose de ressources ou de moyens illimités »<fnref n="1941" />. Le rapport indique
encore que reconnaître les limites de la nature suppose des limites imposées à la
Société<fnref n="1942" />. C'est donc bien l'idée de sobriété, par l'idée de limites, qui sous-tend ces
différents constats qu'il est possible de déceler dans le droit positif français.

B. L'existence du concept de sobriété en droit positif français

622. En droit français, la Charte de l'environnement adossée à la Constitution française du 4 octobre 1958 depuis 2005, indique dans son préambule : « Que la diversité biologique, l'épanouissement de la personne et le progrès des sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de production et par l'exploitation excessive des ressources naturelles ». Il y a donc dans les termes « d'exploitation excessive » l'idée de démesure et d'un nécessaire retour à une sobriété afin d'assurer un développement durable. De la même manière, l'article 191 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) indique que la politique de l'Union dans le domaine de l'environnement contribue notamment à la poursuite de l'objectif « d'utilisation prudente et rationnelle des ressources naturelles ». Plus encore, la Convention européenne des droits de l'homme mesure et prohibe l'excès – c'est-à-dire « le comportement qui peut être regardé dans une certaine mesure déterminé comme conventionnel, mais qui, mis en œuvre au-delà, devient déraisonnable et à ce titre excessif »<fnref n="1943" />. Selon Grégory Houillon, cette mesure de l'excès s'effectue à travers le standard, notamment en employant des formulations telles que : « absolue nécessité du recours à la force » (art. 2 § 2), « restrictions légitimes » (art.11§2), « dans la stricte mesure où la situation l'exige », etc.<fnref n="1944" />. Comme l'observe l'auteur, c'est d'ailleurs « au regard de l'admission du principe de précaution que le dynamisme interprétatif de la Cour semble aujourd'hui le plus prometteur »<fnref n="1945" />.

623. Même si le terme de sobriété n'est pas toujours exactement celui employé, l'idée de sobriété est présente dans différents textes. Dans tous les cas, il y a lieu d'observer que le développement durable inscrit dans la Charte de l'environnement – et son nouvel axiome par l'exigence de transition écologique –, passe par le concept de sobriété. Dès lors, il y

<footnote n="1941">¹⁹⁴¹ Nations-Unies, Assemblée générale, *Harmonie avec la nature*. Rapport du Secrétaire général, 68ème session, 15 août 2013, A/68/325, 19 p., spéc. 60.</footnote>

<footnote n="1942">¹⁹⁴² *Ibid*. spéc.72.</footnote>

<footnote n="1943">¹⁹⁴³ V° HOUILLON Grégory, « Les standard prohibitifs de l'excès dans la Convention européenne des droits de l'homme », in MBONGO Pascal (dir.), *L'excès, l'hypermodernité, entre droit et politique*, Mare & Martin, coll. Droit et science politique, 2012, 337 p., p.105.</footnote>

<footnote n="1944">¹⁹⁴⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1945">¹⁹⁴⁵ HOUILLON Grégory, préc., p.132, en référence à CEDH, 9 décembre 1994, *Lopez Ostra c. Espagne*, req. n° 1698/90, §51 ; et CEDH, 30 mars 2010, *Bàcilà c. Roumanie*, req. n°19234/04, § 4 et 5 ; CEDH, 27 janvier 2009, *Tàtar c. Roumanie*, req. n° 67021/01, § 111</footnote>
lieu d'identifier comment il s'inscrit concrètement dans notre droit. En d'autres termes, quels sont les éléments et textes de droit positif qui traduisent le concept de sobriété ? Outre la Charte de l'environnement qui fixe un objectif de développement durable, la présence en droit français du concept de sobriété peut trouver un point d'ancrage dans le droit de l'UE qui prévoit dans son article 191, 1° du TFUE au titre des politiques de l'Union en matière d'environnement, un objectif « d'utilisation prudente et rationnelle des ressources naturelles »<fnref n="1946" />. Dans le même sens, l'article L110-1-1 du code de l'environnement relatif à l'économie circulaire vise à une « consommation sobre et responsable des ressources naturelles ». De manière plus générale, l'article L110-1-2 prévoit que les dispositions dudit code ont pour objet « en priorité, de prévenir l'utilisation des ressources, puis de promouvoir une consommation sobre et responsable des ressources ». Il est alors possible à partir de ces dispositions de distinguer deux types de sobriété. D'une part, une sobriété quantitative<fnref n="1947" />, le « moins » ou l'utilisation « prudente » des ressources naturelles - (1), et d'autre part, une sobriété qualitative<fnref n="1948" /> par le « mieux » ou l'utilisation « rationnelle » des ressources naturelles (2). Il y aura toutefois lieu d'observer que la sobriété ne devrait pas se limiter pas à une définition étroite restreinte aux ressources naturelles, elle peut aussi toucher l'utilisation de technologies nouvelles pouvant affecter la santé humaine, le vivant ou l'environnement. Aussi, s'il s'agit d'aller plus avant dans une sobriété en phase avec le changement de paradigme, ces deux types de sobriété existent dans plusieurs branches du droit et différents secteurs tels que celui de l'énergie, de la santé, des télécommunications, de la consommation et de l'alimentation ou encore de la commande publique et s'appliquent, selon les domaines concernés, aussi bien à l'Etat, aux collectivités territoriales et aux établissements publics qu'aux entreprises.

# 1. La sobriété quantitative

624. L'objectif « d'utilisation prudente » appelle à une limitation quantitative tant des ressources employées ou prélevées que des émissions subséquentes aux activités de production de biens et services, dans l'eau, l'air, le sol et pouvant affecter les êtres vivants. Plusieurs domaines sont d'ores et déjà concernés par cet objectif, l'énergie (a), les déchets (b), les télécommunications (c), la lutte contre le gaspillage (d) ou encore l'urbanisme (e).

## a. La sobriété énergétique

<footnote n="1946">¹⁹⁴⁶ « Art. 191 - 1. La politique de l'Union dans le domaine de l'environnement contribue à la poursuite des objectifs suivants : - la préservation, la protection et l'amélioration de la qualité de l'environnement, - la protection de la santé des personnes, - l'utilisation prudente et rationnelle des ressources naturelles, - la promotion, sur le plan international, de mesures destinées à faire face aux problèmes régionaux ou planétaires de l'environnement, et en particulier la lutte contre le changement climatique. »</footnote>

<footnote n="1947">¹⁹⁴⁷ Par opposition à « l'excès quantitatif », selon RENAUDIE Olivier, « L'excès administratif : une perspective française », in MBONGO Pascal (dir.), *L'excès, l'hypermodernité, entre droit et politique*, Mare & Martin, coll. Droit et science politique, 2012, 337p., p.315, qui « renvoie à une trop grande quantité, c'est-à-dire à ce qui dépasse la mesure moyenne ou les limites ordinaires.»</footnote>

<footnote n="1948">¹⁹⁴⁸ *Ibid*, p. 330, par opposition à « excès qualitatif » qui : « ne renvoie pas à une trop grande quantité mais à un acte ou un comportement qui apparaît décalé au regard des circonstances. A la différence de l'excès quantitatif qui se mesure à l'aune d'un chiffre étalon, l'excès qualitatif est fonction d'un comportement idéal », en l'occurrence agir sobrement.</footnote>
625. La sobriété peut se traduire par la réduction de la consommation énergétique. La loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (ci-après LTECV) a ainsi modifié le code de l'énergie qui dispose désormais dans son article L100-1-1° que :

> « La politique énergétique : 1° Favorise l'émergence d'une économie compétitive et riche en emplois grâce à la mobilisation de toutes les filières industrielles, notamment celles de la croissance verte qui se définit comme un mode de développement économique respectueux de l'environnement, à la fois sobre et efficace en énergie et en consommation de ressources et de carbone, socialement inclusif, soutenant le potentiel d'innovation et garant de la compétitivité des entreprises »

626. Pour l'application de cet article, il est ainsi demandé à l'Etat et aux collectivités territoriales de mobiliser les entreprises, les associations et les citoyens pour favoriser la sobriété énergétique, c'est-à-dire réduire le besoin en énergie notamment à travers une amélioration de l'efficacité énergétique ou encore par des substitutions d'usages. Dans le sens d'une réduction des besoins en énergie, il existe par exemple un classement énergétique des produits, permettant de choisir ceux consommant moins d'énergie. C'est le cas dans le domaine des biens immobiliers proposés à la vente ou à la location avec le diagnostic de performance énergétique<fnref n="1949" />, ou encore dans le domaine publicitaire pour certaines publicités qui présentent des produits soumis à l'étiquetage énergétique européen<fnref n="1950" /> tels que les ampoules, les appareils électroménagers comme les lave-linges, les lave-vaisselles, ou encore les réfrigérateurs. A noter que cet étiquetage a poussé les fabricants de tels produits, à produire des appareils à faible consommation énergétique en raison de l'information désormais donnée au consommateur, lui offrant par ce biais, la possibilité d'être plus attentif à ces critères d'économie énergétique lors d'un achat. Cette législation a ainsi permis une baisse effective de la consommation énergétique de ces appareils pour la plupart électro-ménagers mais leur nombre croissant dans les foyers entraîne malgré tout une hausse de la consommation totale d'électricité<fnref n="1951" />. La diminution quantitative de la consommation de chaque appareil ne permet donc pas nécessairement de lutter contre la hausse générale de la consommation énergétique due à l'équipement croissant des foyers.

b. Les déchets et la réduction d'emballages

<footnote n="1949">¹⁹⁴⁹ V. par exemple l'obligation d'indiquer la classe énergétique d'un bien immobilier lors de sa mise en vente ou de sa location, art. L126-23 du code de la construction et de l'habitat.</footnote>

<footnote n="1950">1950 Art. L 122-11 du code de la consommation crée par ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016 : « Lorsque des publicités, quel que soit leur support, présentent des produits soumis à l'étiquetage énergétique européen en indiquant leur prix de vente, elles comportent la mention de la classe énergétique de ces produits de façon aussi visible, lisible et intelligible que l'indication de leur prix de vente.» ; Directive 2010/30/UE du 19 mai 2010 concernant l'indication, par voie d'étiquetage et d'informations uniformes relatives aux produits, de la consommation en énergie et en autres ressources des produits liés à l'énergie. A noter que la Directive 2010/30/UE a été remplacée par un Règlement (UE) 2017/1369 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2017 établissant un cadre pour l'étiquetage énergétique et abrogeant la directive 2010/30/UE, dans le but de donner une meilleure lisibilité à l'étiquetage énergétique, abandonnant les distinctions A+ A++ et A+++ pour une classement énergie plus simple de A à G.</footnote>

<footnote n="1951">1951 http://www.developpement-durable.gouv.fr/Etiquetage-energetique-des.html, consulté le 5 décembre 2016, lien brisé au 26 avril 2019.</footnote>
627. Dans le sens d'une politique énergétique sobre en consommation de ressources, la loi du 17 août 2015 dite « LTECV » a renforcé la priorité donnée à la prévention de la production de déchets qui consiste à réduire la quantité et la nocivité des déchets produits en intervenant à la fois sur les modes de production et de consommation<fnref n="1952" />. Aussi, le ministère de l'environnement indique que les entreprises ont un rôle essentiel à jouer en matière de prévention – quantitative et qualitative- des déchets issus à la fois de leurs activités économiques et de leurs produits en fin de vie<fnref n="1953" />. Dans le cadre de la Responsabilité Elargie des Producteurs (REP)<fnref n="1954" /> le législateur a ainsi adopté un arrêté du 29 novembre 2016 relatif à la procédure d'agrément et portant cahier des charges des éco-organismes de la filière des déchets d'emballages ménagers<fnref n="1955" />. Ce cahier des charges permet ainsi de lutter contre le *suremballage* en imposant au producteur de déchet une contribution au poids par matériau et par « Unité de Vente Consommateur (UVC) », c'est-à-dire une unité de produit conditionnée qu'un consommateur peut acheter séparément des autres<fnref n="1956" />. Etant précisé que pour les boissons, l'UVC est par exemple la bouteille, la canette ou la brique, qu'elle soit achetée à l'unité ou en lot<fnref n="1957" />. Cette contribution peut être modulée par majoration (malus) par exemple quand un « emballage perturbateur » est utilisé ou bien par diminution du montant de la contribution (bonus) selon le type d'emballage utilisé ou par réduction à la source, notamment lorsqu'il est issu du recyclage ou par la plus grande concentration du produit comme les lessives vendues dans des bidons de taille réduite<fnref n="1958" />. Il a rapidement été projeté de durcir ce dispositif législatif en tenant compte du « nombre d'unités d'emballages au sein de l'UVC » afin de lutter contre la multiplicité d'unité d'emballage, par exemple au sein d'un paquet de biscuits eux-mêmes emballés individuellement<fnref n="1959" />. En ce sens un arrêté est venu majorer la multiplicité

<footnote n="1952">¹⁹⁵² Art. L 541-1 et L541-1-1 du code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="1953">¹⁹⁵³ http://www.developpement-durable.gouv.fr/prevention-des-dechets, consulté le 6 avril 2017, lien brisé eu 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="1954">¹⁹⁵⁴ Art. L 541-1-I-3° et L541-10-II du code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="1955">¹⁹⁵⁵ Arrêté du 29 novembre 2016 relatif à la procédure d'agrément et portant cahier des charges des éco-organismes de la filière des déchets d'emballages ménagers en application des articles L. 541-10 et R. 543-53 à R. 543-65 du code de l'environnement, JORF n° 0280 du 02 décembre 2016. Modifié par un arrêté du 13 avril 2017 portant modification du cahier des charges des éco-organismes de la filière des déchets d'emballages ménagers, JORF n°0095 du 22 avril 2017. V. aussi pour un aperçu complet l'avis relatif à l'éco-modulation applicable au tarif de contribution 2018 pour la filière REP des emballages ménagers, JORF n°0158 du 7 juillet 2017 texte n°86.</footnote>

<footnote n="1956">¹⁹⁵⁶ *Ibid*, cahier des charges, annexe 1, v. unité de vente consommateur : « Unité de Vente consommateur » (UVC) : unité de produit conditionné qu'un consommateur peut acheter séparément des autres. Pour l'application du présent cahier des charges, les emballages de colisage et d'économat correspondent chacun à une unité indépendante et équivalente à une UVC. L'UVC peut être composée de différents éléments de différents matériaux. ».</footnote>

<footnote n="1957">¹⁹⁵⁷ V° l'avis relatif à l'éco-modulation applicable au tarif de contribution 2018 pour la filière REP des emballages ménagers, JORF n°0158 du 7 juillet 2017 texte n°86, point 7.5.</footnote>

<footnote n="1958">¹⁹⁵⁸ *Ibid*, annexe VII - Modulation des contributions en l'absence de mise en place d'un nouveau jeu de critères, spéc. 2/ : « « Une majoration de 100 % de la contribution au poids au titre du plastique est appliquée aux emballages en PET opaque, tant que des solutions spécifiques de recyclage du PET opaque ne sont pas mises en œuvre. Si des solutions spécifiques ont été mises en place, le ministère chargé de l'environnement peut notifier au titulaire que cette majoration ne s'applique plus. ».</footnote>

<footnote n="1959">¹⁹⁵⁹ COLLET Philipe, « REP emballage : vers une réintroduction d'une disposition contre le suremballage », Actu-environnement.com, 05 avril 2017, https://www.actu-environnement.com/ae/news/suremballages-dechets-cahier-charges-contirbution-producteurs-28774.php4, consulté le 26 avril 2019.</footnote>