d'unités d'emballage présentes dans une UVC<sup>1960</sup> Il était encore envisagé d'appliquer une majoration de la contribution d'un malus de 100%, les bouteilles composées de PET (polyéthylène téréphtalate) opaque dont la solution de recyclage fait défaut<sup>1961</sup>, chose faite depuis le même arrêté en date du 13 avril 2017 au titre de la majoration de la contribution pour les « emballages perturbateurs »<sup>1962</sup>. Il s'agit par exemple des bouteilles de lait en PET opaque, qui ne sont pas recyclables ou très difficilement, en raison des produits opacifiant ajoutés, principalement de l'oxyde de titane<sup>1963</sup>. A noter enfin que le législateur européen a adopté une proposition de directive européenne relative à la réduction de l'incidence sur l'environnement de certains produits en plastiques à usage unique, qui représentent notamment plus de la moitié des déchets marins retrouvés sur les plages européennes (coton-tiges, gobelets, couverts, ballons)<sup>1964</sup>.

### c. Les télécommunications et la limitation des ondes

628. La sobriété n'est pas seulement appliquée aux prélèvements et à la consommation de ressources naturelles. En effet, l'absence de prélèvements de ressources naturelles ne signifie pas nécessairement que l'activité échappe à l'application d'un concept de sobriété puisqu'une activité peut également être une source de nuisance et de pollution, scientifiquement avérée ou simplement hypothétique. Pour illustration, la sobriété est appliquée au secteur des télécommunications dans lequel il est poursuivi un objectif de réduction de l'exposition des populations aux ondes en raison des incertitudes scientifiques qui demeurent quant à leur possible nocivité. Aussi, le législateur a encadré le secteur des télécommunications sans fil en fixant un objectif de sobriété de l'exposition

<footnote n="1960">1960 Arrêté du 13 avril 2017 portant modification du cahier des charges des éco-organismes de la filière des déchets d'emballages ménagers (modifiant le cahier des charges annexé à l'arrêté du 29 nov.2016 préc.), JORF n°0095 du 22 avril 2017, Annexe VII, 3 bis : « Majoration pour la multiplicité d'unités d'emballage présentes dans une UVC. Une majoration de la contribution de l'unité de vente consommateur concernée (la majoration porte uniquement sur la partie de la contribution liée à l'UVC et pas celle liée à la masse des différents matériaux constitutifs) est appliquée aux emballages en fonction du nombre d'unités d'emballages qu'elle contient, en ajoutant à la contribution initiale liée à l'UVC : « – un montant égal à 80 % de la contribution initiale liée à l'UVC pour chaque unité d'emballage présente dans l'UVC à partir de la deuxième unité d'emballage et jusqu'à la cinquième unité d'emballages ; « – auquel s'ajoute un montant égal à 60 % de la contribution initiale liée à l'UVC pour chaque unité d'emballage présente dans l'UVC à partir de la sixième unité d'emballage et jusqu'à la dixième unité d'emballages ; « – auquel s'ajoute un montant égal à 40 % de la contribution initiale liée à l'UVC pour chaque unité d'emballage présente dans l'UVC à partir de la onzième unité d'emballages ; ».</footnote>

<footnote n="1961">1961 COLLET Philipe, « Emballages : le ministère de l'environnement veut appliquer un malus de 100 % au PET opaque », Actu-environnement.com, 05 avril 2017, en ligne, https://www.actu-environnement.com/ae/news/emballages-malus-pet-opaque-28775.php4 consulté le 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="1962">1962 Arrêté du 13 avril 2017 portant modification du cahier des charges des éco-organismes de la filière des déchets d'emballages ménagers (modifiant le cahier des charges annexé à l'arrêté du 29 nov.2016 préc.), JORF n°0095 du 22 avril 2017, Annexe VII, 2/ Majoration pour emballages perturbateurs : « « Une majoration de 100 % de la contribution au poids au titre du plastique est appliquée aux emballages en PET opaque, tant que des solutions spécifiques de recyclage du PET opaque ne sont pas mises en œuvre. Si des solutions spécifiques ont été mises en place, le ministère chargé de l'environnement peut notifier au titulaire que cette majoration ne s'applique plus. ».</footnote>

<footnote n="1963">1963 V°Association Zero Waste France, « Pet opaque – dossier complet », janvier 2017 [en ligne https://www.zerowastefrance.org/media/PET%20Opaque%20-%20Dossier%20complet.pdf , consulté le 12 mai 2018] 11p. PET opaque à ne pas confondre avec le PEHD opaque qui lui est recyclable et utilisé généralement pour les bouteilles de lait issues de l'agriculture biologique.</footnote>

<footnote n="1964">1964 Commission européenne, Proposition de directive relative à l'incidence sur l'environnement de certains produits en plastiques, COM(2018) 340 final, 18 mai 2018, texte adopté en première lecture par le Parlement européen le 27 mars 2019.</footnote>
du public aux champs électromagnétiques, avec par exemple l'obligation pour les établissements proposant au public un accès Wi-Fi de le mentionner au moyen d'un pictogramme à l'entrée de l'établissement<fnref n="1965" />. La loi n° 2015-136 du 9 février 2015 relative à la sobriété, à la transparence, à l'information et à la concertation en matière d'exposition aux ondes électromagnétiques dite loi « Abeille » prévoit par ailleurs que l'Agence nationale des fréquences mette à la disposition du public des communes une carte à l'échelle communale des antennes relais existantes. L'agence est chargée par la loi de réaliser des évaluations périodiques et recherches scientifiques sur l'impact sanitaire des champs électromagnétiques<fnref n="1966" />. Enfin, il existe encore une obligation d'information sur chaque équipement de télécommunication sans-fil de la notion de DAS<fnref n="1967" /> et des précautions d'usages à respecter par l'utilisateur<fnref n="1968" />. Il en résulte que la limitation des ondes est une forme de sobriété qui peut relever d'une application du principe de précaution en raison des risques incertains liés à l'exposition aux ondes<fnref n="1969" />.

### d. La lutte contre le gaspillage chimique et alimentaire

629. La sobriété quantitative, l'utilisation prudente des ressources naturelles, et l'évitement des conséquences néfastes pour l'homme et l'environnement appellent mécaniquement à lutter contre toute forme de gaspillage de façon à prévenir la production de toute forme de déchets. Le législateur prévoit ainsi la possibilité de fixer des modalités particulières pour la délivrance des médicaments afin d'éviter leur gaspillage<fnref n="1970" />, qui permet également que ceux-ci ne se diffusent pas dans l'environnement notamment par le vecteur de l'eau. Les œstrogènes et les perturbateurs endocriniens par exemple.

<footnote n="1965">¹⁹⁶⁵ L'article 184 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 (Grenelle II) tel que modifié par la loi n° 2015-136 du 9 février 2015 relative à la sobriété, à la transparence, à l'information et à la concertation en matière d'exposition aux ondes électromagnétiques dispose qu'afin d'assurer la sobriété de l'exposition du public aux champs électromagnétiques : 1° Les notices d'utilisation des équipements terminaux radioélectriques comportent une information claire sur les indications pratiques permettant d'activer ou de désactiver l'accès sans fil à internet ; 2° Les équipements émetteurs de champs électromagnétiques d'un niveau supérieur à un seuil fixé par décret ne peuvent être installés dans un local privé à usage d'habitation sans qu'une information claire et lisible ne soit donnée aux occupants concernant l'existence d'un rayonnement et, le cas échéant, les recommandations d'usage permettant de minimiser l'exposition à celui-ci ; 3° Les établissements proposant au public un accès wifi le mentionnent clairement au moyen d'un pictogramme à l'entrée de l'établissement. V. aussi l'article L32-1-II-9° du code des postes et télécommunications électroniques : « Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées en vue d'atteindre les objectifs suivants : (...) 9° La sobriété de l'exposition de la population aux champs électromagnétiques. »</footnote>

<footnote n="1966">¹⁹⁶⁶ Loi n° 2015-136 du 9 février 2015 relative à la sobriété, à la transparence, à l'information et à la concertation en matière d'exposition aux ondes électromagnétiques, article 3.</footnote>

<footnote n="1967">¹⁹⁶⁷ Code des postes et télécommunications, art. R9: "On entend par " débit d'absorption spécifique " de l'énergie (DAS) le débit avec lequel l'énergie produite par un équipement est absorbée par une unité de masse du tissu du corps et exprimée en watts par kilogramme (W/ kg), mesuré sur l'ensemble du corps ou sur une de ses parties".</footnote>

<footnote n="1968">¹⁹⁶⁸ Code des postes et télécommunications, art R20-10.</footnote>

<footnote n="1969">¹⁹⁶⁹ V° PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement, op. cit.*, p. 208, spéc. 195</footnote>

<footnote n="1970">¹⁹⁷⁰ Code de la santé publique, art. L5123-7 : « Afin d'éviter le gaspillage des médicaments et sans porter atteinte à la liberté des prescriptions médicales, des modalités particulières peuvent être fixées par décret pour la délivrance des médicaments aux bénéficiaires d'un régime d'assurance maladie et aux bénéficiaires de l'aide sociale. »</footnote>
630. Outre le domaine pharmaceutique, c'est le domaine phytopharmaceutique qui est désormais visé par la sobriété, c'est-à-dire les produits destinés à la protection des végétaux tel que les pesticides. La loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, complète l'article L254-3 du code rural et de la pêche maritime par les dispositions suivantes : « IV.-A compter du 1er janvier 2019, la formation prévue pour la délivrance ou le renouvellement des certificats mentionnés aux I et II contient des modules spécifiques relatifs à l'exigence de sobriété dans l'usage des produits phytopharmaceutiques et aux alternatives disponibles, notamment en matière de biocontrôle. ». Il faut alors relever que le terme de sobriété est explicitement employé par cette disposition, la sobriété est ainsi une exigence de modération dans l'usage des produits.

631. Lutter contre le gaspillage alimentaire fait également partie des préoccupations récentes du législateur qui a fixé pour l'Etat, ses établissements publics et les collectivités territoriales, l'obligation de mettre en place une démarche de lutte contre le gaspillage alimentaire au sein des services de restauration collective dont ils assurent la gestion<fnref n="1971" />. Dans le même sens, la loi n° 2016-138 du 11 février 2016 relative à la lutte contre le gaspillage a été adoptée<fnref n="1972" />. Cette loi a créé un nouvel article L514-15-4 dans le code de l'environnement selon lequel la lutte contre le gaspillage alimentaire implique de responsabiliser et de mobiliser les producteurs, les transformateurs et les distributeurs de denrées alimentaires, les consommateurs et les associations. Les actions de lutte contre le gaspillage alimentaire doivent ainsi être mises en œuvre dans l'ordre de priorité suivant : la prévention du gaspillage alimentaire ; l'utilisation des invendus propres à la consommation humaine, par le don ou la transformation ; la valorisation destinée à l'alimentation animale ; l'utilisation à des fins de composte pour l'agriculture ou la valorisation énergétique, notamment par méthanisation.

632. Pour un exemple de valorisation énergétique par méthanisation, nous pouvons citer la PME alsacienne Agrivalor constituée en société par actions simplifiées. Celle-ci collecte chaque année 30 000 tonnes de biodéchets dont 40% de produits agricoles (lisier, petit lait, moût de raisins, colza), ou encore des déchets de restauration (restaurants et restauration collective) et des grandes et moyennes surfaces. Elle procède à leur méthanisation et en retire une production d'énergie, obtenue sous la forme de biogaz (4 millions de mètres cubes par an), qui permet de produire de l'électricité d'une part et de la chaleur d'autre part, notamment pour le casino et le centre de balnéoludisme qui se trouvent dans le voisinage de l'entreprise. Le digestat obtenu à la fin du processus de méthanisation peut être mis sur le marché en tant que matière fertilisante pour des usages

<footnote n="1971">¹⁹⁷¹ Code de l'environnement, article L541-15-3.</footnote>

<footnote n="1972">¹⁹⁷² JORF n°36 du 12 février 2016.</footnote>
en grandes cultures et sur prairies<fnref n="1973" />. Ce procédé de valorisation des déchets relève ainsi d'une application de la transition vers une économie circulaire visé à l'article L110-1-1 du code de l'environnement. Il répond également à l'exigence de sobriété énergétique en ce qu'il permet de prévenir l'utilisation d'autres ressources puisque le dispositif de méthanisation produit cinq fois plus d'énergie qu'il n'en consomme<fnref n="1974" />. Cette installation participe ainsi de la promotion d'une « consommation sobre et responsable des ressources » prévu par l'article L110-1-2 du code de l'environnement.

Loin d'être un simple objectif, la lutte contre le gaspillage alimentaire s'accompagne d'un nouveau délit introduit dans le code de l'environnement qui punit le fait de rendre impropre à la consommation des aliments encore consommables. L'article L541-15-5 du code de l'environnement dispose que « I.- Les distributeurs du secteur alimentaire assurent la commercialisation de leurs denrées alimentaires ou leur valorisation conformément à la hiérarchie établie à l'article L. 541-15-4. Sans préjudice des règles relatives à la sécurité sanitaire des aliments, ils ne peuvent délibérément rendre leurs invendus alimentaires encore consommables impropres à la consommation ou à toute autre forme de valorisation prévue au même article L. 541-15-4. ». L'article L541-15-6-III prévoit ainsi : « un distributeur du secteur alimentaire qui rend délibérément impropres à la consommation les invendus alimentaires encore consommables, sans préjudice des dispositions réglementaires relatives à la sécurité sanitaire, est puni d'une amende de 3 750 €. Il encourt également la peine complémentaire d'affichage ou de diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal. ». Aussi, lorsqu'il existe des produits alimentaires invendus qui sont encore propres à la consommation humaine, l'article L541-15-4 prévoit leur utilisation par le don ou la transformation. Selon l'article L541-15-5, III, le don de denrées alimentaires par un distributeur dont la surface dépasse 400 m² envers une association caritative fait l'objet d'une convention qui en précise les modalités. Enfin, seules peuvent faire l'objet d'un don pour l'application de l'article L541-15-5 les denrées alimentaires qui respectent certaines prescriptions, notamment en matière de date limite de consommation ou d'étiquetage<fnref n="1975" />. Au-delà du domaine de l'alimentation, la lutte contre le gaspillage a été renforcée par le législateur à travers la loi n°2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire<fnref n="1976" />.

### e. La consommation économe de l'espace en urbanisme

<footnote n="1973">¹⁹⁷³ V. en ce sens l'arrêté du 13 juin 2017 approuvant un cahier des charges pour la mise sur le marché et l'utilisation de digestats de méthanisation agricoles en tant que matières fertilisantes, JORF 18 juin 2017, texte n° 13. Les matières premières autorisées à la méthanisation sont notamment les effluents issus d'élevages qui ne font pas l'objet de mesures de restrictions sanitaires tel que par exemple les lisiers, fumiers ou fientes, les eaux blanches de laiteries, etc.</footnote>

<footnote n="1974">¹⁹⁷⁴ http://www.energivie.info/content/centre-methanisation-agrivalor-a-ribeauville</footnote>

<footnote n="1975">¹⁹⁷⁵ Art. D 543-306 du code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="1976">¹⁹⁷⁶ La loi du 10 février 2020 ajoute à l'art. L110-1-1 relatif à l'objectif de transition vers une économie circulaire la poursuite d'une « empreinte écologique neutre dans le respect des limites planétaires » Neutralité et limite expriment ainsi l'idée de modération, de sobriété des besoins.</footnote>
633. Enfin, il convient de souligner qu'en matière d'urbanisme, le code de l'urbanisme, par l'article L 101-1, fait des collectivités publiques les gestionnaires et les garantes du territoire français considéré comme le patrimoine commun de la nation<fnref n="1977" />. Or, l'article suivant L101-2 dispose que l'action des collectivités publiques en matière d'urbanisme doit notamment se réaliser dans le respect, notamment de l'objectif de « développement urbain maîtrisé » ou encore, par une « utilisation économe des espaces naturels ». Selon l'article L141-6 du code de l'urbanisme, le document d'orientation et d'objectifs, contenu dans le Schéma de Cohérence Territorial (SCOT) : « arrête par secteur géographique, des objectifs chiffrés de consommation économe de l'espace et de lutte contre l'étalement urbain et décrit, pour chacun d'eux, les enjeux qui lui sont propres. ».

634. Selon l'article L141-17 le document d'orientation et d'objectifs peut contenir un document d'aménagement artisanal et commercial déterminant les conditions d'implantation des équipements commerciaux qui, du fait de leur importance, sont susceptibles d'avoir un impact significatif sur l'aménagement du territoire et le développement durable. Ces conditions privilégient la consommation économe de l'espace, notamment en entrée de ville, par la compacité des formes bâties, l'utilisation prioritaire des surfaces commerciales vacantes et l'optimisation des surfaces dédiées au stationnement. Les entreprises sont donc visées par les règles d'urbanisme qui leur sont applicables lorsqu'elles réalisent des centres commerciaux par exemple. Il en résulte que la consommation économe d'espaces permet que ces ressources naturelles ne soient pas affectées par l'artificialisation des sols. Au-delà d'une sobriété quantitative, il peut être envisagé une sobriété qualitative qui vise à une utilisation rationnelle des ressources naturelles et à une limitation des nuisances nées de l'activité économique.

## 2. La sobriété qualitative

635. Mener une activité de production de biens et services en diminuant uniquement la quantité de ressources naturelles utilisées ou la quantité de produits émis est nécessaire mais non suffisant. En effet, il est louable de diminuer le prélèvement de ressources naturelles ou d'utiliser des technologies moins émettrices de nuisances pour l'environnement, mais cela ne va pas sans envisager leur utilisation rationnelle. Plusieurs illustrations législatives peuvent être données en ce sens dans les domaines de l'alimentation (a), de la consommation avec la lutte contre l'obsolescence programmée (b) de la commande publique (c) ou encore de l'économie circulaire (d). Le plus souvent, c'est une économie de la fonctionnalité qui amène à « mieux consommer » en privilégiant l'usage plutôt que la propriété (e). Ces différentes illustrations permettent alors de proposer une définition du concept de sobriété en droit positif (f).

<footnote n="1977">1977 En matière d'eau, dans une rédaction similaire au code de l'urbanisme, l'article L210-1 du code de l'environnement dispose que « l'eau fait partie du patrimoine commun de la nation ». Son article suivant, L211-1 vise l'objectif d'une « gestion équilibrée et durable de la ressource en eau ».</footnote>
a. L'ancrage territorial de l'alimentation et la publicité responsable

636. Pour ce qui concerne l'alimentation, la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous<fnref n="1978" />, vise à favoriser l'ancrage territorial de l'alimentation aussi désignée comme l'alimentation en circuit-court<fnref n="1979" />. La loi créée notamment un nouvel article L230-5-1 dans le code rural et de la pêche maritime qui prévoit qu'à compter du 1er janvier 2022, les repas servis dans les restaurants collectifs dont les personnes morales de droit public ont la charge incluront dans leur composition des produits relevant à 50 % de l'alimentation durable, c'est-à-dire des produits issus d'approvisionnements en circuit-court ou répondant à critères de développement durable, notamment en prenant compte les coûts imputés aux externalités environnementales liés au cycle de vie du produit, par exemple la saisonnalité des produits<fnref n="1980" />, et une part au moins égale à 20 % de produits issus de l'agriculture biologique. La loi du 30 octobre 2018 a par ailleurs déjà prévu la possibilité d'étendre ces dispositions aux opérateurs de restauration collective du secteur privé<fnref n="1981" />.

637. En ce sens, les entreprises agricoles seront assurément incitées à modifier leur pratique si elles veulent pouvoir répondre aux exigences d'une alimentation durable à destination des restaurants collectifs de l'Etat, des établissements publics et des collectivités territoriales. Par ailleurs, il n'est pas à exclure que les restaurants collectifs de personnes morales de droit privé adoptent spontanément cette législation par des engagements volontaires, voire qu'elles soient à l'avenir concernées par une législation similaire. Enfin, il faut indiquer que cette loi fait une application de la sobriété dans le sens où, par la mise à l'écart d'une alimentation élaborée à l'aide de produits phytosanitaires, une alimentation sobre en pesticide est tout simplement meilleure pour la santé humaine – selon une étude, la consommation régulière de produits issus de l'agriculture biologique réduit de 25 % le risque de développer un cancer<fnref n="1982" /> – mais participe aussi de la lutte contre l'érosion de la biodiversité qui s'accentue.

<footnote n="1978">1978 Loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous</footnote>

<footnote n="1979">1979 V° l'article L1, I, 9° du code rural et de la pêche maritime sur la politique en faveur de l'agriculture et de l'alimentation qui doit notamment avoir pour finalité : « 9°D'encourager l'ancrage territorial de la production, de la transformation et de la commercialisation des produits agricoles, y compris par la promotion de circuits courts, et de favoriser la diversité des produits et le développement des productions sous signes d'identification de la qualité et de l'origine ».</footnote>

<footnote n="1980">1980 V° l'article L 230-5 du code rural et de la pêche maritime : « Les gestionnaires, publics et privés, des services de restauration scolaire et universitaire ainsi que des services de restauration des établissements d'accueil des enfants de moins de six ans, des établissements de santé, des établissements sociaux et médico-sociaux et des établissements pénitentiaires sont tenus de respecter des règles, déterminées par décret, relatives à la qualité nutritionnelle des repas qu'ils proposent et de privilégier, lors du choix des produits entrant dans la composition de ces repas, les produits de saison. »</footnote>

<footnote n="1981">1981 Loi du 30 octobre 2018, préc., art. 30 : « Le Gouvernement remet au Parlement, au plus tard le 31 décembre 2020, un rapport évaluant l'opportunité et la possibilité juridique d'une extension des règles prévues aux articles L. 230-5-1 à L. 230-5-4 du code rural et de la pêche maritime aux opérateurs de restauration collective du secteur privé autres que ceux mentionnés à l'article L. 230-5 du même code. »</footnote>

<footnote n="1982">1982 BAUDRY Julia, ASSMAN Karen E., TOUVIER Mathilde, et al., « Association of Frequency of Organic Food Consumption With Cancer Risk: Findings From the NutriNet-Santé Prospective Cohort Study », JAMAL Internal Medicine, octobre 2018, 178(12).</footnote>
638. Également dans le domaine de l'alimentation, l'utilisation rationnelle des ressources naturelles et la lutte contre une alimentation trop riche en sucre et en graisse chez les enfants, conduit à envisager une publicité responsable sociétalement, notamment par la diminution d'incitations à la consommation envers des publics fragiles. En ce sens, il faut mentionner la loi n° 2016-1771 du 20 décembre 2016 relative à la suppression de la publicité commerciale dans les programmes jeunesse de la télévision publique. En effet, les enfants sont un public fragile et très perméable à la publicité, aussi, ne pas montrer d'images incitant à la consommation de tel ou tel produit permet de prévenir des problèmes de santé publique tels que l'obésité.

b. La lutte contre l'obsolescence programmée

639. S'agissant de la consommation de manière générale, le législateur a récemment adopté une législation pour lutter contre l'obsolescence programmée. En effet, la sobriété appelle à ne pas remplacer systématiquement un produit défaillant mais à le réparer et prévoir la mise disposition des pièces qui permettront de le réparer. Aussi, le fait de concevoir un produit non réparable, ce en quoi consiste l'obsolescence programmée est désormais condamné par le législateur. Celle-ci est désormais définie, interdite et réprimée par l'article L213-4-1 du code de la consommation.<fnref n="1983" /> Il s'agit de l'ensemble des techniques par lesquelles un metteur sur le marché vise à « réduire délibérément la durée de vie d'un produit pour en augmenter le taux de remplacement ». De plus, il est par ailleurs prévu une obligation d'information précontractuelle du consommateur sur la période pendant laquelle seront disponibles les pièces détachées indispensables à l'utilisation du bien acheté<fnref n="1984" />.

640. Il est néanmoins plus difficile de lutter contre l'obsolescence non programmée, soit que le metteur sur le marché n'ait pas eu d'intention de « réduire délibérément la durée de vie d'un produit pour en augmenter le taux de remplacement », selon la formulation de l'article L213-4-1 du code de la consommation. En effet l'augmentation du taux de remplacement d'un produit peut simplement être due à notre société de consommation couplée à l'innovation technologique qui rend l'objet obsolète au vu du consommateur et le pousse à son remplacement (particulièrement visible dans le domaine des nouvelles technologies). C'est encore le cas lorsque le bien ou le produit devient désuet par le design ou la mode (voitures, vêtements...), et il s'agira alors d'éduquer le consommateur à préférer des produits moins sensibles à de tels changements. Toutefois, l'emploi dans les

<footnote n="1983">1983 « I.-L'obsolescence programmée se définit par l'ensemble des techniques par lesquelles un metteur sur le marché vise à réduire délibérément la durée de vie d'un produit pour en augmenter le taux de remplacement. II.-L'obsolescence programmée est punie d'une peine de deux ans d'emprisonnement et de 300 000 € d'amende. III.-Le montant de l'amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 5 % du chiffre d'affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits. »</footnote>

<footnote n="1984">1984 La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation fixe une obligation d'information du consommateur sur la période pendant laquelle seront disponibles les pièces détachées indispensables à l'utilisation du bien acheté. V. l'art. L111-3 du code de la consommation.</footnote>
termes de la loi de « l'ensemble des techniques visant à réduire délibérément la durée de vie d'un produit...» peut laisser la porte ouverte à des interprétations larges qui pourraient inclure le fait de renouveler trop fréquemment l'apparition d'un même type de produit sans réelle innovation mais uniquement modifié par des aspects minimes relatifs au design par exemple. Ainsi, l'ajout d'un simple trait de couleur sur le produit sans que son contenu technique ne soit modifié, peut-il constituer un délit d'obsolescence programmé ? Assurément, il y a peu de chance que cela puisse être considéré comme un délit d'obsolescence programmée, mais la discussion n'est pas nécessairement à écarter si la modification, minime une fois, tend à se répéter, si bien que l'on pourrait considérer qu'il s'agisse d'une technique dont l'objectif est de provoquer délibérément le renouvellement du produit. Pour caractériser le délit d'obsolescence programmée dans notre hypothèse, le juge pourrait se fonder sur les dispositions relatives aux pratiques commerciales déloyales des articles L121-1 et suivants du Code de la consommation. Plus spécifiquement, le juge peut s'appuyer sur les dispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses et les allégations de nature à induire le consommateur en erreur sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service<fnref n="1985" />. En effet, le consommateur aura été incité à prendre une décision d'achat – fondée par l'allégation de nouveauté – qu'il n'aurait pas prise en d'autres circonstances<fnref n="1986" />. Enfin, le juge pourrait renforcer sa motivation en s'inspirant de la définition du caractère « nouveau » donnée par l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) selon laquelle : « le terme nouveau et ses dérivés ne doivent être utilisés qu'en relation avec une modification réelle, soit du produit ou de son mode d'emploi, soit de sa présentation ou de son conditionnement, à condition qu'il soit bien spécifié que la nouveauté est à ce seul niveau. Il est d'usage de limiter l'utilisation de ce terme à une durée d'un an. »<fnref n="1987" />.

### c. Commande publique et caractéristiques sociales et environnementales

641. La sobriété qualitative peut encore être relevée dans un autre secteur, celui de la commande publique. Cette dernière intéresse directement les entreprises puisqu'elle représentait 10 % du PIB en 2014, soit 200 milliards d'euros<fnref n="1988" />. La législation relative à la passation des marchés publics influe directement sur le comportement des entreprises qui choisissent d'y candidater. Ainsi, l'objectif d'utilisation rationnelle des ressources naturelles - ou la sobriété qualitative - apparaît à plusieurs étapes de la procédure de passation d'un marché public. Aujourd'hui, le pouvoir adjudicateur qui définit

<footnote n="1985">1985 Art. L121-2, 2°, b du Code de la consommation.</footnote>

<footnote n="1986">1986 V° Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, *Pratiques commerciales trompeuses : les clés pour les reconnaître et s'en prémunir*, Vie pratique, Fiches pratiques, 19 janvier 2018, en ligne, https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/Publication/Vie-pratique/Fiches-pratiques/Pratiques-commerciales-trompeuses, consulté le 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="1987">1987 Autorité de régulation professionnel de la publicité, *Le Code de l'ARPP : guide des recommandations*, 2017, précité, p. 124.</footnote>

<footnote n="1988">1988 Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique, *La commande publique : une réforme au service de l'économie, dossier de présentation*, avril 2016: http://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/brochure-commande-publique-v04.pdf, consulté le 7 décembre 2016. V° aussi l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 nov. 2018 portant partie législative du code de la commande publique entrée en vigueur le 1er avril 2019.</footnote>
préalablement la nature et l'étendue des besoins à satisfaire, tient notamment compte des
objectifs de développement durable<fnref n="1989" />. Par ailleurs, la définition des spécificités
techniques du marché peut être formulée en termes de performances ou d'exigences
fonctionnelles pouvant contenir des caractéristiques sociales et environnementales<fnref n="1990" />.
L'acheteur public doit par exemple sélectionner une offre que l'on pourrait qualifier de
sobre lorsqu'il achète un véhicule à moteur car il doit tenir compte des incidences
énergétiques et environnementales de ce véhicule sur toute sa durée de vie<fnref n="1991" />. Ce qui
amène nécessairement les constructeurs automobiles à proposer des offres adéquates.

d. L'économie circulaire

642. Dans le cadre de l'économie circulaire<fnref n="1992" />, le secteur de l'automobile peut servir d'illustration avec le décret n° 2016-703 du 30 mai 2016 relatif à l'utilisation de pièces de rechange automobiles issues de l'économie circulaire <fnref n="1993" />. Ce décret permet au consommateur d'être informé, lors d'une intervention pour l'entretien ou la réparation d'un véhicule dans un garage, de la possibilité d'opter pour l'utilisation de pièces de rechange issues de l'économie circulaire, à la place de pièces neuves. Ces pièces sont notamment issues de centres agréés de traitement des véhicules hors d'usage (VHU) et remis en état en vue de leur réutilisation pour un « échange standard ». Ce sera par exemple le cas de pièces optiques, de pièces de carrosserie amovibles, des organes de freinage, ou encore des éléments de direction. En terme de sobriété, pour l'environnement, c'est autant de ressources non renouvelables, d'énergie et de matière première économisées, tandis que pour le consommateur, ce sont des pièces détachées automobiles moins onéreuses auxquelles il a désormais accès<fnref n="1994" />.

643. Il convient par ailleurs de relever le mouvement de retour du droit dans le domaine de l'économie circulaire. En effet, si l'adoption en avril 2018 d'une feuille de route pour l'économie circulaire (FREC) était essentiellement axée sur l'engagement volontaire des

<footnote n="1989">¹⁹⁸⁹ Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 30, disposition désormais codifiée à l'art. L2111-1 du code de la commande publique entré en vigueur le 1er avril 2019 suite à l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 nov. 2018 portant partie législative du code de la commande publique.</footnote>

<footnote n="1990">¹⁹⁹⁰ Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, art. 6 et aussi art. 10, désormais aux art. R2111-4 à R2111-17 du code de la commande publique.</footnote>

<footnote n="1991">¹⁹⁹¹ Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 31, II, désormais à l'art. L2172-4 du code de la commande publique.</footnote>

<footnote n="1992">¹⁹⁹² Art. L110-1-1 du code de l'environnement : « La transition vers une économie circulaire vise à dépasser le modèle économique linéaire consistant à extraire, fabriquer, consommer et jeter en appelant à une consommation sobre et responsable des ressources naturelles et des matières premières primaires (...) ».</footnote>

<footnote n="1993">¹⁹⁹³ Les dispositions de ce décret pris en application de la loi n°2015-992 du 17 août 2015 figurent aux articles R 121-26 à R121-29 du code de la consommation.</footnote>

<footnote n="1994">¹⁹⁹⁴ Les Echos, « Les garagistes vont devoir proposer des pièces détachées d'occasion, 31 mai 2016, https://www.lesechos.fr/31/05/2016/lesechos.fr/021981738789_les-garagistes-vont-devoir-proposer-des-pieces-detachees-d-occasion.htm, consulté le 16 août 2017 : « Cette mesure vise à économiser des ressources non renouvelables, de l'énergie et de la matière première en réemployant des équipements devenus sans usage mais encore fonctionnels », ajoute-t-on. Toujours selon le ministère, les prix de vente des pièces d'occasion seront « attractifs » par rapport au prix des pièces neuves. »</footnote>
entreprises, celle-ci envisageait également des mesures obligatoires<fnref n="1995" />. Aussi, une loi spécifiquement consacrée à l'économie circulaire doit être proposée. L'avant-projet de loi pour une économie circulaire et une meilleure gestion des déchets, en date du 15 janvier 2019, propose ainsi dans son article 1er, l'affichage d'un indice de réparabilité et de recyclabilité pour les équipements électriques et électroniques<fnref n="1996" />. Il est par ailleurs prévu la création d'une nouvelle infraction visant à réprimer « toute publicité ou action de communication commerciale incitant à dégrader des produits en état normal de fonctionnement et à empêcher leur réemploi ou réutilisation »<fnref n="1997" />.

### e. L'économie de la fonctionnalité

644. Ces différentes illustrations en termes de sobriété s'appuient sur ce qu'il est appelé l'économie circulaire, c'est-à-dire selon l'article L110-1-1 du code de l'environnement « un modèle économique qui vise à dépasser le modèle économique linéaire consistant à extraire, fabriquer, consommer et jeter en appelant à une consommation sobre et responsable des ressources naturelles et des matières premières ainsi que, par ordre de priorité, à la prévention de la production de déchets, notamment par le réemploi des produits, et, suivant la hiérarchie des modes de traitement des déchets, à une réutilisation, à un recyclage ou, à défaut, à une valorisation des déchets ». Pour compléter ce modèle, il est également possible de s'appuyer sur « l'économie de la fonctionnalité », c'est-à-dire du système privilégiant l'usage plutôt que la vente d'un produit : « l'échange économique ne repose plus sur le transfert de propriété de biens, qui restent la propriété du producteur tout au long de son cycle de vie, mais sur le consentement des usagers à payer une valeur d'usage»<fnref n="1998" />.

645. L'ADEME a publié en 2017 un rapport sur « l'économie de la fonctionnalité » qu'elle considère comme l'un des nouveaux modèles économiques qui émergent, elle en donne la définition suivante : « L'économie de la fonctionnalité consiste à fournir aux entreprises, individus ou territoires des solutions intégrées de services et de biens reposant sur la vente d'une performance d'usage ou d'un usage et non sur la simple vente de biens. Ces solutions doivent permettre une moindre consommation des ressources, un accroissement du bien-être des personnes et un développement économique dans une perspective

<footnote n="1995">¹⁹⁹⁵ Ministère de la Transition écologique et solidaire, *Feuille de route pour l'économie circulaire*, 50 mesures pour une économie 100 % circulaire, avril 2018, 46 p.</footnote>

<footnote n="1996">¹⁹⁹⁶ Avant-projet de loi pour une économie circulaire et une meilleure gestion des déchets, 15 janvier 2019, NOR : TREP1901302L. L'article 1er vise à créer un article L541-9-1 dans le code de l'environnement prévoyant : « L'autorité administrative peut arrêter les modalités d'information des consommateurs sur les qualités et caractéristiques environnementales des produits proposés à la vente, en vue d'apporter une information claire, précise et harmonisée au consommateur, par voie de marquage, d'étiquetage, d'affichage ou par tout autre procédé approprié, et notamment :« - les informations relatives à la réparabilité des produits, leur recyclabilité et l'incorporation de matière recyclée (...) ».</footnote>

<footnote n="1997">¹⁹⁹⁷ *Ibid*, art. 3 visant à la création d'un article L541-15-7 du code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="1998">¹⁹⁹⁸ Question écrite n°5955 de Mme le député Frédérique Lardet au ministre de la transition écologique et solidaire, JO 27 fév. 2018, p.1609.</footnote>
d'économie circulaire.»<fnref n="1999" />. Pour illustration, l'article 4 de la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation prévoyait ainsi à titre expérimental jusqu'au 31 décembre 2017, la possibilité pour les vendeurs de produits de pratiquer l'affichage d'un « double prix » pour un même bien : un prix de vente et un prix d'usage. Ce dernier « désigne la valeur marchande associée à l'usage du service rendu par un bien meuble, et non à la propriété de ce bien ». L'expérimentation de la possibilité de pratiquer l'affichage d'un double prix a été généralisée mais n'a finalement pas été retenue par l'ordonnance de recodification 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation<fnref n="2000" />.

646. D'autres illustrations plus abouties existent à l'initiative des entreprises elles-mêmes. C'est par exemple le cas de la SARL *Cleaning Bio*, une entreprise de propreté qui poursuit un « engagement dans la sphère fonctionnelle ». Elle prend en considération sa « finalité d'usages de la prestation : “à quoi ça sert de faire le nettoyage” ? ». Ce questionnement qui renvoie à la fonction sociale de l'entreprise développée précédemment trouve en l'occurrence une application concrète et l'entreprise Cleaning Bio a modifié la contractualisation de la prestation de nettoyage en se fondant non plus sur un volume d'heures mais la vente d'une propreté adaptée ou performance d'usage<fnref n="2001" />. D'autres illustrations sont recensées au sein de PME, par exemple un cabinet, une entreprise d'aménagement intérieur qui met en place une offre de location de mobilier, de la même façon l'entreprise SEB développe une offre de location d'appareils électriques de cuisine<fnref n="2002" />, la même formule existe pour la téléphonie<fnref n="2003" />. L'économie de la fonctionnalité s'illustre encore avec le cas de l'entreprise de pneumatiques Michelin qui propose au client de ne plus payer l'achat d'un pneu mais de payer le kilomètre parcouru en prenant

<footnote n="1999">¹⁹⁹⁹ ADEME, ATEMIS, VUIDEL Patrice, PASQUELIN Brigitte, *Vers une économie de la fonctionnalité à haute valeur environnementale et sociale en 2050*, Les dynamiques servicielle et territoriale au cœur du nouveau modèle. ADEME, coll. Horizons, juin 2017, rapport, 300 p.</footnote>

<footnote n="2000">2000 Loi°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, art. 47. ; ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation, art. 33. Cette ordonnance dans son article 34, abroge l'article L112-10 du code de la consommation qui contenait les dispositions relatives à l'expérimentation avant son entrée en vigueur.</footnote>

<footnote n="2001">2001 Rapport ADEME préc., p. 74 : « il s'agirait de ne plus acheter de la prestation technique, mais de s'entendre sur le type de propreté attendue et sa finalité (...) Sur le plan social, il peut être repéré une baisse du turn-over, moins d'absentéisme et davantage d'engagement des salariés. A noter également que des agents amenés à être transférés à un autre prestataire (via le dispositif conventionnel de branche permettant aux agents de rester sur leur site lors d'un changement de prestataire) font le choix délibéré et inhabituel de rester chez Cleaning Bio. Un point clef, particulièrement intéressant au vu des conditions de contractualisation et de rémunération du travail dans le secteur, réside dans l'instauration de temps d'investissements immatériels stratégiques à travers la création d'un groupe de travail « Axe de Progrès » dont l'objet est de permettre l'échange entre salariés sur leur travail et d'étudier les possibilités d'amélioration (matériels, conditions de travail, etc.). Sur le plan économique, il est relevé dès l'année 2015 une augmentation significative du chiffre d'affaires (+10%), la réalisation d'économies d'adoption75 par l'intervention régulière des mêmes agents chez les clients et une fidélisation des clients. »</footnote>

<footnote n="2002">2002 *Ibid*. pp. 80-88</footnote>

<footnote n="2003">2003 V° https://commown.fr, [En ligne, consulté le 26 mars 2019].</footnote>
en charge le cycle de vie du pneu<fnref n="204" />, ou encore avec l'entreprise de photocopieurs Xeros
qui propose pour la location d'imprimante de payer à la copie<fnref n="205" />.

f. Proposition de définition du concept de sobriété

647. De ces différents textes et illustrations peut être identifiée l'existence d'un concept de sobriété. En effet, exposé d'abord comme une notion aux origines morales, sa présence désormais diffuse dans une législation et une pratique très évolutive permet de concevoir un concept juridique de sobriété. Tout comme l'ordre public écologique est un concept qui permet de « regrouper au moins théoriquement les textes épars en matière d'environnement et de leur donner un fondement commun »<fnref n="206" />, la sobriété constitue un concept dont la dimension n'est pas seulement juridique mais aussi extra-juridique<fnref n="207" /> car ne se limitant pas à l'utilisation d'instruments de police, mais contient une finalité : décliner la transition écologique dans le droit. Pour autant, le concept resterait flou s'il n'était pas proposé de définition stipulative de la sobriété. Aussi, les éléments de définition dégagés des textes permettent d'affirmer aujourd'hui en droit positif que :

La sobriété est l'action de maîtrise quantitative et qualitative des ressources naturelles qui concourent aux activités économiques et qui tend à prévenir les nuisances sur la Société et l'environnement.

648. Cette proposition de définition peut évidemment faire l'objet de critiques. En l'occurrence, on peut considérer qu'elle a un sens restreint, car sa formulation s'attache uniquement à l'activité de production économique, c'est-à-dire « l'avoir » ou le « faire ». Au sens large, il faut pouvoir y inclure la dimension de « l'être » à travers les origines philosophiques et historiques sous-jacentes aux objectifs de production de biens et de services. Par exemple en envisageant dans la définition l'utilisation ou le choix des technologies les moins nocives pour l'environnement. Cependant, les dispositions législatives énumérées s'attachent essentiellement à la façon d'utiliser les ressources, de les consommer ou de mieux fabriquer, par exemple avec la lutte contre l'obsolescence programmée. Aussi, la définition de la sobriété retenue en droit positif ne pouvait être que restrictive et limitée à une dimension de « l'avoir » ou du « faire ».

<footnote n="204">²⁰⁴ A noter qu'il existe une proposition de règlement européen visant à renforcer l'étiquetage des pneumatiques et l'efficacité énergétique des pneumatiques par un classement selon leur résistance au roulement : Commission européenne, proposition de règlement sur l'étiquetage des pneumatiques en relation avec l'efficacité en carburant et d'autres paramètres essentiels et abrogeant le règlement (CE) n° 1222/2009, COM/2018/296 final - 2018/0148 (COD), 17 mai 2018 : « L'amélioration de l'étiquetage des pneumatiques fournira aux consommateurs de plus amples informations sur l'efficacité en carburant, la sécurité et le bruit, leur permettant d'obtenir des renseignements précis, pertinents et comparables sur ces aspects lors de l'achat de pneumatiques. Elle concourra à renforcer l'efficacité du système d'étiquetage des pneumatiques afin de garantir des véhicules plus propres, plus sûrs et plus silencieux et d'optimiser la contribution de ce système à la décarbonation du secteur des transports. ».</footnote>

<footnote n="205">²⁰⁵ Fondation Concorde, *L'économie de la fonctionnalité, Vers un nouveau modèle de développement durable*, novembre 2010, 50 p.</footnote>

<footnote n="206">²⁰⁶ PRIEUR Michel, *Droit de l'environnement*, Dalloz, 7ème éd°, p. 85, spéc. 74 et 75.</footnote>

<footnote n="207">²⁰⁷ *Ibid* : « réduire l'ordre public écologique à l'absence de nuisances c'est retirer toute la dimension extra-juridique qui existe derrière les objectifs du droit de l'environnement. ».</footnote>
649. Afin de ne pas occulter la dimension de « l’être » dans la définition de la sobriété, qui réside dans les moyens de mise en œuvre et les finalités de cette sobriété, il sera traité plus avant du comportement sobre et de son inspiration à travers ses principes cardinaux qui doivent permettre de donner une définition élargie de la sobriété. Il convient toutefois préalablement d’identifier l’entreprise comme la personne la plus à même de mettre en application le concept de sobriété car de loin la plus concernée pour en faire l’application.

C. L'entreprise, actrice privilégiée de la mise en application du concept de la sobriété

650. Si l'Etat au sens large et les individus personnes physiques s'avèrent être des acteurs importants de la mise en application du concept de la sobriété<fnref n="2008" />, les entreprises par leurs activités économiques sont assurément les plus susceptibles de systématiser ce concept. C'est au sein même de l'entreprise, de par ses engagements volontaires, de par une sobriété volontaire ou une « frugalité volontaire »<fnref n="2009" /> que celle-ci peut déjà influencer le

<footnote n="2008">²⁰⁰⁸ Puisque le législateur fixe désormais une exigence de transition écologique, l'Etat, les établissements publics et les collectivités territoriales, notamment par la commande publique et par l'élaboration de nouvelles obligations ou interdictions de conduite précédemment abordées, sont des acteurs importants de la mise en application du concept de sobriété. De même, toute personne physique, tout individu peut y contribuer par son comportement notamment en tant que consommateur. Il s'agit par exemple d'acheter des biens issus d'une production sobre, c'est-à-dire dont la production aura été logiquement plus sobre en consommation d'énergie et de ressources possibles. Ce qui peut amener à consommer des produits issus d'une certaine proximité géographique entre le lieu de production et le lieu de consommation. Nous soulignerons au demeurant qu'il est regrettable que le cahier des charges du label AB, Agriculture Biologique, ne fasse pas d'un ancrage territorial de la production, un critère d'obtention de ce label, qui est essentiellement tourné vers l'interdiction de pesticides et d'engrais chimiques [Conseil de l'Union européenne, Règlement CE n°834/2007 relatif à la production biologique et à l'étiquetage des produits biologiques du 28 juin 2007, JOUE L189 du 20 juillet 2007]. Or, un aliment dont le lieu de production est situé excessivement loin de son lieu de consommation ne peut prétendre respecter un principe de sobriété. A cet égard, nous ne pouvons que déplorer à l'heure actuelle l'inexistence d'un étiquetage énergétique sur les biens alimentaires ou du moins simplement la distance qu'il aura parcouru. Afin de consommer localement, il est toutefois possible de se procurer des aliments auprès de groupes de distributions locaux comme par exemple des Associations pour le Maintien d'une Agriculture Paysanne (AMAP). Adopter une consommation sobre revient également à se tourner vers l'économie dite « collaborative » (partage de voitures, covoiturage, échanges de services et de biens, monnaie locale, etc.). Enfin, encourager chacun à son niveau peut modifier son comportement au quotidien, encore faut-il que les principaux acteurs de la vie économique accompagnent et renforcent ce mouvement vers plus de sobriété en l'intégrant dans leurs pratiques pour que celui-ci prenne toute son ampleur et permette de satisfaire l'exigence de transition écologique.</footnote>

<footnote n="2009">²⁰⁰⁹ OUTREPONT Charles-Lambert d', *Discours sur la frugalité, prononcé au temple national de Bruxelles, le 10 ventôse de l'an troisième*, (28 février 1795), Ed. impr. De G. Huyghe, 1795, p.5 : « Pour que la frugalité soit respectable et utile à la patrie, il faut qu'elle soit volontaire » ; rapp. MONTESQUIEU Charles de Secondat de, *De l'Esprit des lois*, préc., t. 1, Livre V chapitre VI - *Comment les lois doivent entretenir la frugalité dans la démocratie*, pp. 56-57, précité. Montesquieu voit dans la frugalité un moyen de favoriser la démocratie : « Comme l'égalité des fortunes entretient la frugalité, la frugalité maintient l'égalité des fortunes. Ces choses, quoique différentes, sont telles, qu'elles ne peuvent subsister l'une sans l'autre ; chacune d'elles est la cause & l'effet ; si l'une se retire de la démocratie, l'autre la suit toujours. Il est vrai que, lorsque la démocratie est fondée sur le commerce, il peut fort bien arriver que des particuliers y aient de grandes richesses, & que les mœurs n'y soient pas corrompues. C'est que l'esprit de commerce entraine avec soi celui de frugalité, d'économie, de modération, de travail, de sagesse, de tranquillité, d'ordre & de règle. Ainsi, tandis que cet esprit subsiste, les richesses qu'il produit n'ont aucun mauvais effet. Le mal arrive, lorsque l'excès des richesses détruit cet esprit de commerce : on voit tout-à-coup, naître les désordres de l'inégalité, qui ne s'étaient pas encore fait sentir. Pour maintenir l'esprit de commerce, il faut que les principaux citoyens le fassent eux-mêmes ; que cet esprit règne seul, & ne soit point croisé par un autre ; que toutes les lois le favorisent ; que ces mêmes lois, par leurs dispositions, divisant les fortunes à mesure que le commerce les grossit, mettent chaque citoyen pauvre dans une assez grande aisance, pour pouvoir travailler comme les autres ; & chaque citoyen riche dans une telle médiocrité, qu'il ait besoin de son travail pour conserver ou pour acquérir. ».</footnote>
comportement de chacun à travers son activité économique. L'entreprise peut servir de « moteur » auprès des parties prenantes de l'entreprise par la proposition et la mise en œuvre de mesures concrètes de sobriété telles que la diffusion de consignes relatives à la lutte contre le gaspillage, à la prévention et à la gestion des déchets. Ces nouvelles façons de penser et d'agir dans le cadre d'une activité économique peuvent ainsi rejaillir auprès des salariés et des autres parties prenantes qui vont alors adapter leur pratique à la dynamique environnementale impulsée par l'entreprise. Néanmoins, par leurs activités économiques lucratives, les sociétés commerciales entrent *a priori* en contradiction avec l'idée de sobriété. Il n'en reste pas moins que comme nous avons précédemment pu en faire le constat, dans le domaine des engagements volontaires, les entreprises mais également le législateur, intègrent progressivement l'idée de RSE et de ce qu'il appartient à chacun de participer à la transition écologique au sein du système économique.

651. Nous proposons par conséquent de distinguer les entreprises « sobres par la forme » lorsqu'elles font l'objet d'une législation spécifique de mise en œuvre d'une sobriété quantitative ou qualitative (1). Puis de qualifier d'entreprises « sobres par la volonté », les entreprises non soumises à une telle législation qui adoptent des engagements volontaires dans le sens de la maîtrise des ressources naturelles (2).

1. Les entreprises sobres par leur forme juridique

652. En considération des éléments vus précédemment sur les premières formes d'entreprises responsables et les entreprises non-capitalistes2010, les entreprises sobres par la forme juridique peuvent s'entendre des entreprises qui ont adopté des statuts ne se limitant pas au seul respect du contrat de société commerciale tel qu'entendu par les articles 1832 et 1833 du code civil. Pour rappel, l'article 1832 du code civil définit la société commerciale comme l'association de personnes qui affectent leur bien ou leur industrie à une entreprise commune en vue de réaliser des bénéfices ou de profiter des économies qui pourraient en résulter. Cette entreprise commune est tournée vers l'intérêt commun des associés selon l'article 1833 alinéa 1er du code civil : « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés. ».

653. Or, nous avions relevé dans notre première partie que certaines entreprises entendent choisir une autre forme d'organisation et de fonctionnement en adéquation avec leurs objectifs orientés vers un intérêt, non exclusivement tourné vers l'intérêt commun des associés mais davantage orienté de façon à satisfaire un intérêt collectif, essentiellement dans le domaine social et environnemental, voire culturel. Par exemple, la société coopérative vise à satisfaire les intérêts de ses membres coopérateurs, et dans le cas de la société coopérative d'intérêt collectif, à satisfaire les intérêts des différents collèges

<footnote n="2010">2010 HIEZ David, « Le statut juridique des entreprises non capitalistes à l'heure des choix », Rev. des sociétés, 2012, p.671 ; reprenant l'analyse de JEANTIN Michel., « L'entreprise non capitaliste en économie de marché », Revue Procès, cahiers d'analyse politique et juridique, 1981, n°7, p. 37.</footnote>
d'associés constituant la SCIC (consommateurs, collectivité territoriale, associés fondateurs...). Peuvent ainsi être classées dans la catégorie d'entreprise sobre par la forme juridique, les entreprises de l'Economie Sociale et Solidaire (ESS) qui répondent à des principes de fonctionnements particuliers tels qu'une gouvernance démocratique, une libre adhésion, une lucrativité limitée et souvent un ancrage territorial de leurs activités.

654. Pourtant, pouvons-nous classer les entreprises de l'ESS, dans la catégorie d'entreprise sobre ? Il a été être observé qu'elles constituent en réalité une forme d'entreprise essentiellement *intuitus humanitas* et éventuellement de manière subsidiaire, *intuitus naturae*<fnref n="201" />. En tous les cas, les entreprises de l'ESS peuvent être qualifiées d'entreprises plus responsables au sens où elles sont plus enclines à intégrer les intérêts des parties prenantes et non seulement le seul intérêt commun des associés, mais aussi parce que ces entreprises intègrent une fonction sociale qui n'est pas seulement économique. La question peut alors se poser de savoir si ces formes juridiques particulières d'entreprises répondent à la définition de la sobriété précédemment émise ? En d'autres termes, ces entreprises exercent-elles une activité économique en veillant à la maîtrise quantitative et qualitative de l'utilisation de ressources naturelles de manière à limiter les nuisances sur l'homme et l'environnement ? Aussi, la définition de l'économie sociale et solidaire qui consiste à entreprendre autrement dans un but autre que le seul partage des bénéfices<fnref n="202" /> est-elle compatible avec la transition écologique dont la sobriété constitue une application ?

655. Sans revenir sur les détails de chaque structure, il faut essentiellement retenir que si les statuts juridiques des structures de l'ESS imposent une lucrativité absente ou limitée, il faut par conséquent en déduire qu'il existe une mesure, une tempérance dans la recherche de gains et dans le comportement suivi pour y parvenir. La lucrativité y est donc envisagée non pas comme une « fin » comme nous l'indique l'article 1832 du Code civil mais davantage comme un « moyen » pour remplir des objectifs davantage tournés vers un intérêt plus large que le seul intérêt commun des associés défini à l'article 1833 du Code civil, la SCIC étant la forme la plus ouverte aux intérêts communs par la possibilité d'un multisociétariat. Par extension, nous pourrions observer la présence d'une certaine sobriété dans les entreprises de l'ESS ainsi que dans les autres hypothèses d'entreprises hybrides, comme celles existantes aux Etats-Unis, en raison de ce critère de lucrativité limitée qui peut se traduire par une limitation de l'utilisation de ressources naturelles et par suite, à une limitation des nuisances sur l'homme et l'environnement. Il peut ainsi être fait référence à l'économie de la fonctionnalité qui est présente dans le secteur de l'ESS,

<footnote n="201">²⁰¹ V° Partie I, Titre II.</footnote>

<footnote n="202">²⁰² Rappelons que l'économie sociale et solidaire (ESS) a été définie par la loi n°2014-85 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire²⁰², son article 1er dispose ainsi que : « L'ESS est un mode d'entreprendre et de développement économique adapté à tous les domaines de l'activité humaine auquel adhèrent des personnes morales de droit privé et qui remplissent les conditions cumulatives d'un but autre que le seul partage des bénéfices ; d'une gouvernance démocratique ; ainsi qu'une gestion conforme à ce que les bénéfices soient majoritairement consacrés à l'objectif de maintien ou de développement de l'activité de l'entreprise et que les réserves obligatoires et impartageables ne puissent être distribuées. ».</footnote>
essentiellement dans le secteur associatif, l'association Emmaüs permet ainsi d'éviter la production de nouveaux produits par le réemploi de biens de seconde main.

656. Néanmoins, il n'est pas évident de concilier le volet économique, social et environnemental au sein d'une entreprise. La limitation de la lucrativité qui est au cœur de l'économie sociale et solidaire peut ne pas nécessairement correspondre à la conception de la sobriété telle que définie. En effet, la définition de la sobriété dégagée à partir de différents textes de droit positif – conçue comme l'action de maîtrise quantitative et qualitative d'utilisation de ressources naturelles en vue de limiter les effets sur l'homme et l'environnement – n'exprime pas forcément l'idée de « sobriété économique ».. Ainsi, une entreprise peut entrer dans le champ de la définition de l'ESS car elle limite sa lucrativité, mais elle n'est pas nécessairement sobre au sens où elle peut ne mener aucune action visant à limiter l'utilisation de ressources naturelles.

657. Pour parvenir véritablement à l'entreprise sobre de par la forme juridique qui la constitue, il faut donc que l'entreprise constituée sous la forme d'une structure de l'ESS adopte, dans ses statuts et dans son fonctionnement, en plus de la limitation de sa lucrativité, la limitation de l'exploitation des ressources naturelles, et pour le moins, limiter l'impact de son activité économique sur l'homme et l'environnement. En conséquence, le seul fait d'être constitué sous la forme d'une entreprise de l'ESS ne permet pas systématiquement de ranger celle-ci dans la catégorie d'entreprise sobre par la forme juridique, sauf à enrichir la définition de l'ESS. Ce qui est appelé de nos vœux, si on veut étendre l'ESS à l'environnement et que l'économie prenne en compte l'environnement pour en faire une économie sociale, solidaire et écologique (ESSE).

658. L'entreprise sobre par la forme juridique relève donc encore du stade de l'hypothèse et de la nécessité d'amender les premières formes d'entreprises responsables vues précédemment. Notre objectif d'atteindre une entreprise sobre par la forme juridique réside à la fois, dans la réunion et l'adoption de textes de loi relatifs aux principes de fonctionnement des premières formes d'entreprises responsables, dans le concept de sobriété et dans nos propositions de relecture du contrat de société commerciale étudiées ultérieurement.

659. A l'heure actuelle, la forme qui se rapprocherait le plus de l'entreprise sobre par la forme juridique réside dans la société coopérative d'intérêt collectif s'il lui était expressément adjoint une finalité de sobriété. En réalité, des modèles de SCIC intégrant indirectement cette finalité de sobriété existent comme la SCIC Citiz citée plus haut. Cette dernière est majoritairement détenue par ses utilisateurs associés, elle regroupe différentes personnes autour de l'autopartage et il existe six collèges de voix répartis entre les utilisateurs, les fondateurs, les salariés, les membres honoraires et de soutien, les
collectivités territoriales et les entreprises<sup>2013</sup>. Aussi, en permettant le partage de voitures, la société coopérative Citiz répond au concept de sobriété (moins de pollution, gaz, moins de ressources utilisées pour fabriquer une voiture en plus...).

## 2. Les entreprises sobres par leurs engagements volontaires

660. Outre les entreprises qui intègreraient nécessairement le concept de sobriété de par leur forme, il existe les entreprises qui poursuivent classiquement un but lucratif conformément à l'article 1832 du Code civil. A l'opposé des entreprises de l'économie sociale et solidaire qui cherchent à limiter leur lucrativité, certaines des entreprises « classiques » choisissent de s'engager volontairement en faveur d'intérêts qui dépassent le seul intérêt des associés et de la société. Elles répondent sur ce point à la notion de RSE étudiée dans notre première partie, soit pour rappel : « l'intégration volontaire, par les entreprises, de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes »<sup>2014</sup>, ou de manière plus réductrice « la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société »<sup>2015</sup>.

661. Il faut préciser que la RSE et la sobriété n'ont pas la même signification en droit. Quand l'une renvoie désormais à un concept juridique en évolution dans le droit depuis les années 2000, l'autre, la sobriété, n'est qu'un concept naissant en droit, utilisé de manière éparse dans la nouvelle législation sans avoir été défini par le législateur et donc souvent utilisé de façon réductrice en droit positif. Il convient donc de différencier RSE et sobriété qui ne sont pas synonymes. Une entreprise pourrait tout à fait faire preuve de sobriété au sens restreint de limitation de l'utilisation de ressources naturelles utilisées, sans pour autant être responsable vis-à-vis des effets qu'elle exerce sur la société dans son ensemble. Soit une sobriété de l'avoir ou du faire dénué d'une sobriété de l'être. A l'inverse, une entreprise pourrait faire preuve de responsabilité sociétale et environnementale au sens de la dernière définition donnée par la Commission européenne quant aux effets qu'elle exerce sur la société, et cantonner cette responsabilité à l'aspect social et sociétal et s'abstenir de prendre en compte le concept de sobriété. C'est-à-dire en omettant d'intégrer la problématique de la qualité et de la quantité de ressources naturelles extraites de l'environnement et rejetées dans celui-ci avec des conséquences potentielles sur la biodiversité. Pour un exemple édifiant, il peut être fait mention des entreprises

<footnote n="2013"><sup>2013</sup> La société Auto'trement -qui appartient au réseau coopératif d'entreprises d'autopartage Citiz- est une SCIC majoritairement détenue par ses utilisateurs sociétaires. Les sociétaires de la SCIC sont répartis en 6 collèges et possèdent un nombre différent de voix, les membres fondateurs (20% des voix), les sociétaires utilisateurs (25%), les salariés (15%), les membres honoraires et de soutien (10%), les collectivités territoriales (15%), les entreprises (15%). Chaque collège vote à la proportionnelle et au sein de chaque collège, un associé correspond à une voix, quel que soit le nombre de parts qu'il possède. http://alsace.citiz.coop/qui-sommes-nous/SCIC, consulté le 23 avril 2015.</footnote>

<footnote n="2014"><sup>2014</sup> COM (2001)366, préc.</footnote>

<footnote n="2015"><sup>2015</sup> Commission européenne, Communication de la Commission au Parlement européen, au comité économique et social européen et au comité des régions, « Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l'UE pour le période 2011-2014 », 25 octobre 2011, COM (2011) 681 final, p. 7.</footnote>
productrices d'emballages en plastique et aluminium pour boissons qui, n'ayant aucun
 interest à réduire leur production, s'engagent en faveur de solution de recyclage plutôt que
d'assumer la mise en place d'un système de consigne plus économe de ressources
naturelles que le recyclage. L'entreprise affiche peut être une démarche de RSE mais son
comportement n'est pas sobre et elle renvoie la responsabilité au consommateur,
responsable de « mal recycler »<fnref n="2016" />.

662. Il en résulte que, ni la RSE seule, ni le concept de sobriété pris isolément dans son sens restreint, ne peuvent convenir à eux seuls à une conception juridique satisfaisante de l'entreprise sobre. En réalité, l'entreprise sobre comme véhicule de la transition écologique, c'est-à-dire une RSE de 3ème génération qui dépasse la contradiction du développement durable limité à l'avoir et le faire ne peut se concevoir sans une dimension de « l'être », par un comportement sobre.

<footnote n="2016">2016 CHAMAYOU Grégoire, « Comment les industriels ont abandonné le système de la consigne, Eh bien, recyclez maintenant ! », Le Monde diplomatique, février 2019, p.3 : « La pratique du recyclage fut ainsi promue par l'industrie comme une solution de rechange aux projets de consigne obligatoire et d'interdiction des contenants jetables. (...) Ainsi, au moment même où les industriels démantèlent le système de la consigne, s'exonérant des coûts de retraitement, et prennent des décisions structurellement antiécologiques, ils en appellent à la responsabilisation écologique des consommateurs. Un cas typique de double morale, où l'on proclame une norme valant pour tous sauf pour soi. Responsabiliser les autres pour mieux se déresponsabiliser soi-même. ».</footnote>
II. Le standard juridique : outil d'appréciation du comportement sobre

« Les heureux parents d'un nouveau-né invitent leurs connaissances à le rencontrer pour la première fois. Primus est de la fête. A peine arrivé, on le voit enflammer un énorme cigare – un Partagas lusitanias – qu'il fume avec une délectation ostentatoire à proximité du couffin. S'agissant de l'un des meilleurs cigares du monde, le fumer en extérieur, et laisser ainsi échapper ses volutes, ce serait le dilapider ! Rapidement, un émoi général s'empare de l'assemblée, et des murmures, dont la somme finit par détonner, envahissent l'espace. Il ne faut pas attendre bien longtemps pour qu'un autre convive finisse, très ouvertement, par se dire scandalisé. On peine d'ailleurs à le retenir et il s'en faut de peut qu'il fasse acte de violence. Toisé, puis en proie à une hostilité générale, Primus prend d'abord la direction du jardin et ne tarde pas à quitter les lieux. On ne le saluera pas. »<fnref n="2017" />

663. Par cette allégorie que l’on peut transposer à la transition écologique où Primus serait l’entreprise au comportement excessif et l’enfant l’environnement, Samuel Benisty illustre dans sa thèse l’existence d’une « norme sociale de conduite » ou « norme sociale », dont il entend construire une théorie générale<fnref n="2018" />. L’auteur désigne ainsi par l’expression de norme sociale, une « normativité informelle, dont on comprend qu’elle s’inscrit dans un rapport d’opposition avec le Droit »<fnref n="2019" /> et observe que malgré la réception de la norme sociale dans la pensée juridique privatiste, l’autorité de la norme sociale fut niée, du moins minimisée<fnref n="2020" />. Or, M. Benisty indique que la norme sociale est loin d’être dénuée de contrainte<fnref n="2021" /> puisqu’elle exerce sur l’individu une contrainte sociale<fnref n="2022" /> qui le pousse à respecter un certain devoir de conduite. Aussi, par analogie avec le personnage de Primus à qui l’on reproche de fumer un cigare en présence d’un nouveau-né, l’entreprise se voit également contrainte de suivre un certain comportement sous la pression du groupe social. Alors qu’auparavant l’entreprise pouvait émettre des volutes d’émissions polluantes dans l’atmosphère sans être sanctionnée, elle est désormais contrainte, non seulement par le droit de l’environnement, mais aussi par une norme sociale qui détermine le devoir de

<footnote n="2017">2017 BENISTY Samuel, *La norme sociale de conduite saisie par le droit*, Institut Universitaire Varenne, Coll. des Thèses, LGDJ, 2014, introduction, pp. 9-10 ; v° PIGNARRE Geneviève, « Samuel Benisty, La norme sociale de conduite saisie par le droit », RTD civ., 2014 p.746 ; et aussi MUIR WATT Horatia, « Benisty (Samuel), La norme sociale de conduite saisie par le droit », rev. crit. DIP, 2015, p.293</footnote>

<footnote n="2018">2018 *Ibid*, p.21 : « Il apparaît en effet qu’une théorie générale de la norme sociale fait actuellement défaut à la pensée juridique moderne (...). On montrera, en s’appuyant sur des travaux de psychosociologie moderne, qu’elle se caractérise par sa sanction, la réaction des individus composant un groupe social – apoligue de l’action conforme, stigmatisation de la déviance – et par l’autorité qui en est à l’origine : la conscience morale de chaque individu du groupe ».</footnote>

<footnote n="2019">2019 *Ibid*, p. 12.</footnote>

<footnote n="2020">2020 *Ibid*, p. 15 : « Malgré le progrès considérable qu’à constitué cette réception sans précédent de la norme sociale [que l’auteur attribue aux travaux de Carbonnier], il faut bien reconnaître que son autorité fut, sinon niée, du moins minimisée. Il est en effet classique de lui refuser toute emprise sur les faits, en affirmant que ces normes sociales, simples convenances, ne sont suivies que si l’individu y agrée, s’il y met de la bonne volonté ! »</footnote>

<footnote n="2021">2021 *Ibid*, p. 17 L’auteur indique que comparé à la contrainte juridique, cette contrainte est dite « atténué ».</footnote>

<footnote n="2022">2022 DURCKHEIM Emile., *Les règles de la méthode sociologique* (1894), 13ème éd., coll Quadrige grands textes, PUF 2007, p.4-5</footnote>
conduite attendu, et dans le cadre de nos recherches, le comportement sobre souhaité. Ce comportement pouvant dès lors être apprécié en droit par le juge à travers l'outil du standard juridique, à lumière de l'ordre public écologique qui en constitue le cadre.

664. Que faut-il entendre par comportement sobre ? Tout d'abord, il ne s'agit plus en l'occurrence de concevoir uniquement l'engagement volontaire 2023, soit l'action spontanément poursuivie à la seule initiative de l'entreprise mais de considérer plus avant, que la *norme sociale* exerce une forme de contrainte qui oblige l'entreprise a adopter un certain comportement, un devoir de conduite, la privant dès lors de la spontanéité propre à l'engagement volontaire. En effet, il s'agit d'admettre que l'adoption d'un comportement sobre se situe un cran au-dessus de l'engagement volontaire. Doit ainsi être distingué l'engagement volontaire qui poursuit un « effet de norme », c'est-à-dire un comportement entièrement adopté à l'initiative de l'entreprise, indépendamment de toute forme d'influence extérieure à l'entreprise, et le comportement sobre qui poursuit un « effet de norme sociale » en réponse à une pression d'origine extérieure à l'entreprise. Aussi, la contrainte sociale peut-être exercée par les parties prenantes (consommateurs, collectivités territoriales, associations, etc.). Or, si l'effet de norme poursuivi dans un engagement volontaire n'entraîne pas nécessairement un possible engagement de responsabilité juridique, la norme sociale adoptée par l'entreprise pourrait au contraire constituer un standard juridique. C'est-à-dire qu'en dehors de la nécessité d'un texte consacrant la sobriété, le standard pourrait permettre à un juge, dans le cadre de l'engagement de responsabilité de l'entreprise, d'apprécier le comportement sobre normalement attendu et conforme à l'ordre public écologique. Il importe de considérer que le comportement de l'entreprise sobre est ainsi doublement encadré. Par le droit en général, et plus précisément par l'ordre public écologique, ainsi que par la norme sociale qui « l'alimente » 2024. Cette affirmation suppose toutefois d'adopter le raisonnement de M. Benisty qui refuse l'idée selon laquelle « jamais une norme ne peut avoir pour substrat un phénomène social » 2025. Aussi, le droit et la norme sociale doivent être envisagés comme

<footnote n="2023">2023 Nous avions précédemment définit l'engagement volontaire comme l'expression recherche spontanée d'un effet de norme – d'une « obligation » comportementale – à laquelle l'entreprise s'astreint au-delà de ses obligations légales.</footnote>

<footnote n="2024">2024 BENISTY Samuel, *La norme sociale de conduite saisie par le droit*, Institut Universitaire Varenne, Coll. des Thèses, LGDJ, 2014, introduction, p.22. L'auteur suggère que la norme sociale « pourrait promouvoir une restructuration de l'univers normatif, dans lequel celle-ci ne serait plus marginalisée, comme elle l'est actuellement lorsqu'on la saisit sous le nom de règle de mœurs, cantonnées à la régulation des phénomènes non-juridiques.».</footnote>

<footnote n="2025">2025 BENISTY Samuel, *La norme sociale de conduite saisie par le droit*, Institut Universitaire Varenne, Coll. des Thèses, LGDJ, 2014, introduction, pp 16-17 : « Les obstacles à la reconnaissance de la norme sociale. D'abord, et c'est sans doute le plus notable, la tradition juridique est extrêmement attachée à ce qu'il convient de nommer la “guillotine de HUME”. Dans son *Traité de la nature humaine*, le philosophe britannique énonce que jamais un devoir être (*ought*) ne peut s'inférer d'un être (*is*), interdisant de la sorte l'ajustement d'un premier sur le second. Or, qu'est-ce que la norme sociale, sinon l'observation d'un phénomène, d'un être ? Partant de ce prérequis, la notion même de norme sociale est nécessairement fausse. Jamais une norme ne peut avoir pour substrat un phénomène social, même fort d'une régularité statistique : ce serait confondre le normatif et le normal, et contacter la notion même de norme. Les effets de ce veto conceptuel opposé à la reconnaissance de la norme sociale furent aggravés par la manière dont celle-ci fut appréhendé par DURCKHEIM et son Ecole. Il faut montrer comment la perception sociologique de la normativité informelle non juridique a freiné sa reconnaissance par la théorie juridique, spécialement privatiste, provoquant le maintien de la normativité sociale à la marge du Droit.».</footnote>
intrinsèquement liés selon la thèse défendue par l'auteur<fnref n="2026" />. Ce concept de norme sociale ne sera pas davantage développé dans nos travaux mais il s'agira toutefois de prêter une attention particulière aux futurs développements de ce concept qui contribue à l'édification d'un nouvel ordre juridique. Sans aller plus loin dans l'analyse de la théorie proposée par l'auteur, nous retiendrons surtout qu'elle permet de conforter l'idée que l'entreprise est « contrainte » d'adopter la norme sociale d'un comportement sociétalement responsable et sobre.

665. Pour illustration, la société anonyme coopérative des magasins U affiche clairement sur son site internet qu'elle poursuit une « politique de substitution des substances controversées » en raison des interrogations et préoccupations des consommateurs, amplifiées par la télévision, la presse écrite et les discussions scientifiques<fnref n="2027" />. Les magasins U relèvent ainsi que « les consommateurs, à tort ou non, ont conclu sur la toxicité de ces substances », aussi l'entreprise a fait le choix de ne pas se « réfugier uniquement derrière la réglementation » mais d'aller au-delà de celle-ci en supprimant peu à peu ces substances controversées tout en précisant que ce comportement fait partie de sa mission vis-à-vis de ses clients. Nous constatons ainsi que l'engagement volontaire doit ici être qualifié de norme sociale puisqu'il n'est pas né de l'initiative spontanée de l'entreprise mais bien de la contrainte sociale exercée par les consommateurs. A cet égard, rien n'est plus explicite que lorsque les magasins U précisent dans leur politique de substitution que, seront prioritairement éliminés des produits vendus, les catégories de substances « ayant le plus fort buzz sociétal »<fnref n="2028" />. Par cet exemple, nous voyons que l'entreprise se soumet en l'occurrence à une *norme sociale*, dont l'autorité réside selon M. Samuel Benisty dans la *conscience morale* de chaque individu du groupe – ici la société des magasins U – et la sanction, dans la réaction des individus composant un groupe social, en l'espèce les consommateurs qui font l'apologie de l'action conforme et stigmatisent la déviance, soit la non-utilisation de produits controversés comme le glyphosate.

666. Ces considérations liminaires montrent que la transition écologique est bien à l'œuvre sans que le droit ne vienne ajouter de nouvelles contraintes puisque ces contraintes peuvent également être sociales, à défaut d'être légales. Aussi, si la sobriété est une action, contrainte ou volontaire, elle conduit en tous les cas à l'adoption d'un comportement sobre qui peut se concevoir comme un standard juridique. Cette proposition s'inspire de la réflexion de Marie-Caroline Caillet qui observe que « la

<footnote n="2026">²⁰²⁶ *Ibid*, p.23. L'auteur a toutefois conscience de la difficulté de sa démonstration : « C'est dire qu'il sera difficile de convaincre d'une nécessaire réhabilitation de la norme sociale, puisqu'il s'agira finalement pour le lecteur de réexaminer sa propre vision du monde, invétérée, pour admettre qu'en dépit de nos représentations ancestrales, la norme juridique transcendante coexiste avec des normes qui le sont beaucoup moins. » L'auteur renvoi en ce sens à LE ROY Etienne, « La face cachée du complexe normatif en Afrique noire francophone », in ROBERT Philippe, SOUBIRAN-PAILLET Francine et KERCHOVE Michel van de (dir.), *Normes, normes juridiques, nomes pénales. Pour une sociologie des frontières*, t.1, coll. Logiques sociales, L'Harmattan 1997, p.123</footnote>

<footnote n="2027">²⁰²⁷ https://www.magasins-u.com/cooperative-u/vision-engagements/meilleur-ingredient/substances-controversees, consulté le 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="2028">²⁰²⁸ *Ibid*</footnote>
responsabilité sociale des entreprises permet de saisir les entreprises transnationales par le biais de leurs relations commerciales, et d'envisager la conception d'un nouveau standard juridique de conduite sociétale, générateur d'une responsabilité individuelle et collective fondée sur une obligation de vigilance. »<sup>2029</sup>. L'auteur relève encore que « finalement, de "notion", la RSE pourrait alors bien devenir un "standard", et plus spécialement un standard juridique de conduite sociétale des entreprises transnationales et plus largement, des sociétés »<sup>2030</sup>. De la même manière, le concept de sobriété tel que défini précédemment peut s'inscrire dans un « mouvement du standard »<sup>2031</sup> et offrir au juge la possibilité de disposer d'un instrument pour apprécier concrètement les situations juridiques nées d'engagements volontaires et de normes sociales.

667. Selon Gregory Houillon, la technique du standard « sert aux autorités publiques afin d'apprécier les excès en fait, mais plus encore, elle permet au juge de limiter les excès en droit (...) »<sup>2032</sup>. Pour cet auteur, « le standard est donc à la fois un indicateur d'excès et un élément préventif de celui-ci. En somme le standard représente l'anti-excès. C'est pourquoi il constitue par essence une notion prohibitive de l'excès»<sup>2033</sup>, c'est-à-dire un instrument au service du comportement sobre. Partant, le juge pourra ainsi procéder « de la question de fait à la question de droit, du complexe au simple, du concret à l'abstrait »<sup>2034</sup>, le comportement sobre constituant dès lors un standard juridique permettant d'apprécier le comportement moyen attendu de l'entreprise au même titre que d'autres « notions à contenu variable du droit »<sup>2035</sup> tel que l'ordre public, la faute, la bonne foi, l'intérêt de l'enfant ou encore l'urgence (A). Une fois les contours du comportement sobre établis, la question de l'appréciation de son respect se pose alors et en ce sens, il s'agit de proposer l'emploi du standard juridique du « comportement sobre » comme outil d'appréciation de la responsabilité juridique de l'entreprise au comportement excessif (B).

<footnote n="2029"><sup>2029</sup> CAILLET Marie-Caroline, *Le droit à l'épreuve de la responsabilité sociétale des entreprises : étude à partir des entreprises transnationales*, Thèse, Bordeaux, 2014, résumé. Accessible en ligne https://hal.archives-ouvertes.fr/tel-01127610/document, [nous soulignons].</footnote>

<footnote n="2030"><sup>2030</sup> *Ibid*., p.583.</footnote>

<footnote n="2031"><sup>2031</sup> RIALS Stéphane, « Les standards, notions critiques du droit », in PERELMAN Chaïm et VANDER ELST Raymon (dir.), *Les notions à contenu variables en droit*, Travaux du centre national de recherches de logique, Bruylant, Bruxelles 1984, Etudes, p.40. L'auteur attribue l'origine de ce mouvement à Gény.</footnote>

<footnote n="2032"><sup>2032</sup> HOUILLON Grégory, « Les standard prohibitifs de l'excès dans la Convention européenne des droits de l'homme », in MBONGO Pascal (dir.), *L'excès, l'hypermodernité, entre droit et politique*, Mare & Martin, coll. Droit et science politique, 2012, 337p., p.105. L'auteur indique exactement que la technique du standard permet de limiter les excès des pouvoirs publics mais la même réflexion peut être adoptée pour les personnes de droit privé.</footnote>

<footnote n="2033"><sup>2033</sup> *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2034"><sup>2034</sup> CRUET Jean, *La vie du droit et l'impuissance des lois*, Bibliothèque de philosophie scientifique, Flammarion, Paris, 1908, p. 73. En sous-titre de l'ouvrage l'auteur énonce cette phrase assez provocatrice que : « Nous voyons tous les jours la société refaire la loi, on n'a jamais vu la loi refaire la société », cité par RIALS Stéphane, Les standard, notions critiques du droit, op. cit., p. 40.</footnote>

<footnote n="2035"><sup>2035</sup> V. en ce sens PERELMAN Chaïm et VANDER ELST Raymond (dir.), *Les notions à contenu variable en droit*, Travaux du Centre National de Recherches de Logique, Bruxelles, Bruylant, 1984.</footnote>
A. Le comportement sobre : un standard juridique émergent

668. A l'instar des engagements volontaires, dont l'appartenance au droit fut l'objet d'interrogations, il n'était pas évident que les standards soient considérés comme étant véritablement du « droit »<fnref n="2036" />. M. Stéphane Rial observe que les standards sont pourtant bien des « notions critiques du droit dans la mesure où ils obligent à s'aventurer dans ces zones difficiles ou le droit craque, (...) où ils permettent d'appréhender les grandes articulations de la matière et du travail juridiques, où se manifestent leurs plus subtiles tensions »<fnref n="2037" />. Ainsi, comme a encore pu le souligner le professeur Gérard Farjat, le droit français fait un usage considérable de concepts standards, notamment à des « postes stratégiques du système juridique »<fnref n="2038" />. Non défini par les textes, le standard a fait l'objet de multiples travaux de définition et est généralement entendu comme un instrument de mesure du comportement moyen et un procédé permettant d'être utilisé par le juge pour apprécier, en l'occurrence dans nos travaux la sobriété du comportement de l'entreprise. Dès lors, il convient de préciser en quoi un comportement sobre, soit l'application d'une sobriété de l'avoir et de l'être à la fois, peut constituer un standard juridique (1) puis d'examiner sa manifestation et fonction comme procédé d'appréciation d'un comportement sobre d'une entreprise (2).

1. L'applicabilité de la qualité de standard juridique au comportement sobre

669. Issu de l'anglais, le *standard* désigne de manière générale un niveau, un modèle ou une moyenne<fnref n="2039" />. Etalon abstrait, le standard permet d'effectuer une comparaison entre un fait précis et le comportement tel qu'il aurait été attendu par une personne « ordinaire » placée

<footnote n="2036">2036 V. en ce sens RIALS Stéphane, *Le juge administratif français et la technique du standard : essai sur le traitement juridictionnel de l'idée de normalité*, LGDJ, 1980, thèse, 564 p., p. 3 et aussi RIALS Stéphane, « Les standards, notions critiques du droit », in PERELMAN Chaïm et VANDER ELST Raymond (dir.), *Les notions à contenu variables en droit, Travaux du centre national de recherches de logique*, Bruylant, Bruxelles 1984, Etudes, p.42 : « Al Sanhoury et les autres élèves de Lambert, omnibulés par la distinction règle/standard, remirent en question le caractère juridique du standard. Parallèlement, ils ne parvinrent pas à trancher le point de savoir : si le standard est une simple méthode de pensée, un outil, un sextant comme le dira métaphoriquement Hauriou dans *Police juridique et fond du droit*, son article de 1926. Bref s'il est, pour reprendre la terminologie de ce dernier auteur, un *instrument d'administration du droit* (par opposition à *fond du droit*); ou bien si le standard est un mode de qualification floue, outil certes mal déterminé mais relevant alors peut-être du fond du droit. Dans les œuvres de cette période, tantôt le standard consiste à rechercher un solution raisonnable, normale, morale, *pour le juge*, tantôt il consiste à prescrire un comportement raisonnable, normal, moral, *aux acteurs*. » C'est à cette deuxième conception que nous nous rangeons.</footnote>

<footnote n="2037">2037 RIALS Stéphane, « Les standards, notions critiques du droit », in PERELMAN Chaïm et VANDER ELST Raymond (dir.), *Les notions à contenu variables en droit, Travaux du centre national de recherches de logique*, Bruylant, Bruxelles 1984, Etudes, pp. 44-45</footnote>

<footnote n="2038">2038 FARJAT Gérard., « Réflexion sur les codes de conduite privés », in *Mélanges Berthold Goldman*, Litec, 1982, p. 62</footnote>

<footnote n="2039">2039 CORNU Gérard., *Vocabulaire Juridique*, 10°éd., v° standard. Et aussi RIALS Stéphane, « Les standards, notions critiques du droit », in PERELMAN Chaïm et VANDER ELST Raymond (dir.), *Les notions à contenu variables en droit*, préc., p.44</footnote>
dans les mêmes conditions<sup>2040</sup>, il est en ce sens une « mesure moyenne de conduite sociale »<sup>2041</sup>. Nous verrons ainsi les raisons et les origines du développement du standard juridique dans la littérature juridique (a), avant d'envisager sa fonction et son applicabilité au comportement sobre (b).

a. Le développement du standard juridique né d'un besoin d'adaptabilité du droit

670. Selon André Tunc, « l'idée de *standards juridiques* semble avoir été présentée pour la première fois dans une communication adressée par le doyen Roscoe Pound à un congrès de l' *American Bar Association* en 1919»<sup>2042</sup>. Aujourd'hui, si le standard paraît communément employé, Stéphane Rials observe que le terme même de standard est « rarement utilisé par les juristes, probablement en raison du halo de mystère qui entoure la notion »<sup>2043</sup>. Pourquoi cette faible utilisation du standard par les juristes ? Tout d'abord, les raisons seraient à rechercher dans les origines anglo-saxonnes du standard qui participeraient d'une réticence à son adaptation dans le système juridique français, et cela alors même que le droit français a repris des standards préexistants dans le droit romain tels que le « bon père de famille », ou encore la « bonne foi »<sup>2044</sup>. Notons que le standard juridique de « bon père de famille » a été remplacé par « raisonnablement »<sup>2045</sup> et correspond désormais davantage à son équivalent anglo-saxon de *reasonable man*

<footnote n="2040">2040 V. CABRILLAC Rémy (dir.), *Dictionnaire du vocabulaire juridique*, 2016, LexisNexis, 7°éd., v° standard : « Etalon abstrait (correspondant aux éléments normaux de la catégorie concernées) qui permet une comparaison d'une chose ou d'un comportement d'un individu avec les qualités d'une chose du même type ou avec le comportement que le même type d'individu aurait dû avoir dans les mêmes circonstances » ; PUIGELIER Catherine, « Mots à sens multiples et règle de droit », in *Archives de philosophie du droit*, n°48, Paris, Dalloz, 2004, pp. 381 et s. ; PUIGELIER Catherine, *Dictionnaire juridique*, Coll. Paradigme, Larcier, 1° éd°, 2015, v° standard : « Désigne des notions (ou concepts) souples ».</footnote>

<footnote n="2041">2041 AL-SANHOURY Abdel-Ahmed, « Le standard juridique », in *Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény*, Sirey, 1934, p.145.</footnote>

<footnote n="2042">2042 TUNC André, « Standards juridiques et unification du droit », Revue internationale de droit comparé, 1970, vol. 22, n°2, pp. 247-261, spéc. 248 « Le doyen Roscoe Pound le définit comme une mesure moyenne de conduite sociale correcte »; POUND Roscoe. « Administrative Application of Legal Standards », in *Reports of American Bar Association*, vol. 44, 1919 accessible en ligne https://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=hvd.32044090114513;view=1up;seq=449, consulté le 10 mai 2017, p.456 : « Fourth, we have standards—legally defined measures of conduct, to be applied by or under the direction of tribunals. As examples, I may cite the standard of due car under the circumstances which obtains in the law of torts, the standard of reasonable service in the law of public utilities, (...) We may see the same institution in Roman law as, for instance, the standard of good faith in negotia bonae fidei, (...) Moreover most of them contain a large moral element and so application of them calls for common sense or the average moral judgement rather than for deductive logic. »</footnote>

<footnote n="2043">2043 BLOUD-REY Céline, in ALLAND Denis, RIALS Stéphane. (dir.), *Dictionnaire de la culture juridique*, Quadrige, LamyPUF, 1°éd., 2003, v° *standard*.</footnote>

<footnote n="2044">2044 *Ibid* ; ROLAND Henri, BOYER Laurent, *Locutions latines du droit français*, 4° éd., Litec : v° bon père de famille : « bonus pater familias : définit l'homme honnête, diligent, soigneux, qui se comporte le mieux possible (...) Notre législation impose à la personne chargée d'administrer ou de conserver le bien d'autrui – exemple, article 1137, article 450, alinéa 2 du code civil- d'agir en bon père de famille. » ; et sur la *bonne foi* : « *ex bona fide* : le respect de la bonne foi est de droit dans tous les contrats et astreint chacune des parties à se comporter loyalement vis-à-vis de l'autre. Notion qui justifie en cas de violation, la résolution de la convention (c.civ. art. 1184). »</footnote>

<footnote n="2045">2045 Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes</footnote>
« l'homme raisonnable »<fnref n="2046" /> et *reasonableness* pour le caractère raisonnable<fnref n="2047" />. C'est ensuite une conceptualisation jugée incomplète qui renforce cette difficulté d'utilisation du standard<fnref n="2048" />. Pourtant, malgré ces réticences et l'absence d'une définition complète, l'Ecole de Lyon – représentée par Edouard Lambert<fnref n="2049" /> qui a repris les travaux du juriste américain Roscoe Pound<fnref n="2050" /> – puis Stéphane Rials<fnref n="2051" />, ont pu mettre en avant les différentes fonctions du standard<fnref n="2052" />.

671. Remontant dans sa thèse aux origines de ce qu'il appelle *le mouvement du standard* dans les années 1920, le professeur Stéphane Rials s'appuie sur l'œuvre de Gény qui participe alors à un « mouvement mondial et de grande ampleur de réaction contre l'Exégèse »<fnref n="2053" />. Le mouvement du standard, prend ainsi sa source selon M. Rials dans la publication en 1899 des *Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif, essai critique* par François Gény<fnref n="2054" />, qui réagit contre « le système dans lequel la seule source admissible du droit est la loi »<fnref n="2055" />. Dans ses écrits, Gény avance l'idée d'une libre recherche scientifique lorsque les sources formelles du droit positif ne satisfont plus, à

<footnote n="2046">2046 ALBARIAN Alexis (dir.), « Les 100 mots du droit anglais – 100 notions fondamentale du droit anglais à l'épreuve du droit français », Lamy, coll. Lamy Axe, 2013, 724 p., v° *standard* : « Le standard juridique exigé est le comportement de l'homme raisonnable (*raeasonable man*) placé dans des circonstances semblables à celles du cas. Ce modèle de référence est construit par le juge au fur et à mesure à partir des cas particuliers qui lui sont soumis. Le *reasonable man* du XXIème siècle est différent de celui du XIIIème siècle. »</footnote>

<footnote n="2047">2047 V° MacCORMICK Nick., On reasonableness, in PERELMAN Chaïm et VANDER ELST Raymond (dir.), « Les notions à contenu variables en droit », Travaux du centre national de recherches de logique, Bruylant, Bruxelles 1984, pp.131-156.</footnote>

<footnote n="2048">2048 ALLAND Denis, RIALS Stéphane. (dir.), préc., v° *standard*.</footnote>

<footnote n="2049">2049 LAMBERT Edouard, *Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis, L'expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois*, Paris, Giard, 1921, rééd. Préf. MODERNE F., Dalloz, 2005.</footnote>

<footnote n="2050">2050 POUND Roscoe. « Administrative Application of Legal Standards », préc.</footnote>

<footnote n="2051">2051 RIALS Stéphane, Le juge administratif français et la technique du standard : essai sur le traitement juridictionnel de l'idée de normalité, LGDJ, thèse (1978), 1980, 564 p.</footnote>

<footnote n="2052">2052 BLOUD-REY Céline, in ALLAND Denis., RIALS Stéphane. (dir.), précité, v° *standard*.</footnote>

<footnote n="2053">2053 RIALS Stéphane., *Le juge administratif français et la technique du standard*, préc., p.16 ss. : « Le XIXème siècle se clôt, du point de vue des doctrines juridiques, par un mouvement mondial et de grande ampleur de réaction contre l'Exégèse. C'est une réaction contre un esprit : le scepticisme des positivistes quant au rôle de la raison pratique dans les disciplines juridiques. C'est une réaction contre une méthode : celle qui consiste à privilégier et même à n'utiliser que la déduction, la complétude du système juridique étant posée. ». L'école de l'exégèse est aussi appelée l'école des interprètes du code civil. ; HALPÉRIN Jean-Louis, in ALLAND Denis., RIALS Stéphane. (dir.), précité, v° *exégèse (Ecole)*, selon cet auteur, le mouvement du standard se fait ainsi en réaction contre l'Ecole des interprètes du code civil de 1804 à 1904 qui attribua à la loi un rôle central et rendit inaptes ses exégètes à s'interroger sur les fondements philosophiques du droit, à observer les réalités sociologiques et à prendre en compte les évolutions de la jurisprudence</footnote>

<footnote n="2054">2054 GENY François, *Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif - Essai critique*, préface de Raymond SALLEILLES, 2ème éd., LGDJ, 1954, v° tome 2, pp.74-75, spéc. 155 ; v. aussi DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon*, Librairie Félix Alcan, Paris, 1912, p.3 : « Je suis de ceux qui pensent que le droit est beaucoup moins l'œuvre du législateur que le produit constant et spontané des faits. Les lois positives, les codes peuvent subsister intacts dans leurs textes rigides : peu importe ; par la force des choses, sous la pression des faits, des besoins pratiques, se forment constamment des institutions juridiques nouvelles. »</footnote>

<footnote n="2055">2055 PERELMAN Chaïm, *Logique juridique, nouvelle réthorique (Méthodes du droit)*, Dalloz, 1976, 194 p., spéc. pp. 51 et s. et pp. 113 et s.,; ARNAULD André-Jean, *Les juristes face à la société. Du XIXème siècle à nos jours*, PUF, coll. « Sup », 1975, pp. 105 et s. ; Cités par RIALS Stéphane in *Le juge administratif et la technique du standard*, préc., p. 16.</footnote>
elles seules, tous les desiderata de la vie juridique<fnref n="2056" />. Cette libre recherche scientifique a ainsi pour origine un « besoin d'adaptabilité » du droit<fnref n="2057" />.

672. Aussi, la multiplication de normes sociales, d'engagements volontaire ou d'exigences nouvelles amènent à considérer que les sources formelles du droit peuvent être insuffisantes pour répondre au « besoin d'adaptabilité » du droit. Il est alors utile de se référer à une technique, celle du standard qui permet de pallier l'insuffisance des sources formelles du droit<fnref n="2058" />. En effet, pour Al-Sanhoury : « ce n'est pas par des règles et des principes qu'on peut arriver à individualiser le droit privé. La règle est, par sa nature même, générale et abstraite. Le principe est encore abstraction de l'ensemble des règles. Il nous faut donc des nouveaux procédés pour réaliser l'adaptabilité du droit privé et l'individualisation de ses solutions. C'est par des directives, "standards", qu'on peut arriver à cette fin. »<fnref n="2059" />. Il indique que l'on parviendrait ainsi à concilier deux besoins en conflit dans tout système juridique : le besoin de stabilité<fnref n="2060" /> et celui d'adaptabilité »<fnref n="2061" />. En ce sens, l'emploi d'un standard juridique du comportement sobre répondrait parfaitement à ce double besoin, tant du point de vue de la stabilité, entendue comme la sécurité juridique indispensable à la liberté d'entreprendre, que du point de vue de l'adaptabilité au regard du besoin d'adaptation des entreprises à un nouvel ordre public écologique. Certains rétorqueront que le standard peut ouvrir la voie à l'arbitraire du juge ou porter atteinte au principe de séparation des pouvoirs. André Tunc répond que sans le standard, le juge pourrait tout aussi bien déformer la loi et relève : « qu'en toute hypothèse, le magistrat possède un certain pouvoir de fait qu'il est préférable que ce pouvoir lui soit ouvertement délégué par le législateur dans le standard que pris par lui pour répondre aux besoins sociaux devant la carence du législateur pour faire face aux besoins sociaux »<fnref n="2062" />. En d'autres termes, les inconvénients théoriques que pourraient représenter l'existence

<footnote n="2056">²⁰⁵⁶ GENY François, op. cit., pp.74-75, spéc. 155 : selon l'auteur : « l'interprète du droit arrive nécessairement, à un moment où, « dépourvu de tout appui formel, il doit se fier à lui-même, pour découvrir la décision qu'il ne peut refuser (...), le jurisconsulte ne joue pas un rôle purement récepteur ou mécanique. Ses facultés propres entrent en scène, pour découvrir et employer, à propos de la formule qu'il applique, les éléments objectifs de tout ordre » ; v. aussi p. 182 spéc. 176, François Gény observe « la nécessité primordiale, dans un système de droit positif, que les sources formelles ne peuvent constituer assez plein et assez souple, pour suffire aux besoins innombrables et sans cesse changeants de la vie », et de souligner la « nécessité de nature, que le droit, qui ne peut se réaliser de lui-même, à la façon d'un mécanisme fatal, mais qui a besoin de la volonté humaine ».</footnote>

<footnote n="2057">²⁰⁵⁷ AL-SANHOURY Abdel-Ahmed, « Le standard juridique », in *Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény*, Sirey, 1934, p.144 : « « On a cru, pendant longtemps, que le besoin le plus impérieux du droit privé c'est la stabilité, et on lui a sacrifié toute autre chose. On commence maintenant à reconnaître que la stabilité est une chimère; elle ne peut pas résister aux transformations de la vie, et c'est un autre besoin, plus impérieux et moins facile à réaliser, qu'il faut satisfaire : le besoin d'adaptabilité. En d'autres termes, le droit privé, à l'instar du droit pénal, doit être individualisé : à chaque situation juridique sa solution propre, individuelle, la solution la plus appropriée aux circonstances particulières de cette situation. Envisager des hypothèses variées d'une façon abstraite et générale, établir une règle rigide pour les englober en bloc sans tenir compte des particularités de chaque cas, c'est méconnaître la nature même du monde social, nature rebelle à toute uniformisation mathématique. »</footnote>

<footnote n="2058">²⁰⁵⁸ *Ibid.*, p.144 : l'auteur indique qu'il s'agit de donner « à une nouvelle école, une nouvelle technique ».</footnote>

<footnote n="2059">²⁰⁵⁹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2060">²⁰⁶⁰ *Ibid*, p.155 : L'auteur observe cependant que cette stabilité ne peut être que relative et non pas absolue puisqu'il est impossible d'exclure l'appréciation personnelle du juge comme en témoigne le flottement de la jurisprudence et les hésitations et contradictions de la doctrine.</footnote>

<footnote n="2061">²⁰⁶¹ *Ibid*, p.155</footnote>

<footnote n="2062">²⁰⁶² TUNC André, «Standards juridiques et unification du droit», Revue internationale de droit comparé, 1970, vol. 22, n°2, p. 249.</footnote>
d'un standard juridique du comportement sobre doivent être confrontés à l'hypothèse de
son absence. Il apparaît par conséquent préférable que le magistrat dispose d'un tel outil
au regard de la nécessité d'appliquer l'ordre public écologique. Les principes cardinaux
proposés plus avant permettant par ailleurs de conforter la caractérisation du contenu du
standard du comportement sobre.

673. L'idée de faire du comportement sobre un standard juridique, intervient dans un interstice du droit à combler, et chacun sait que le droit a horreur du vide. En ce sens, le législateur a récemment contribué à introduire le concept de sobriété dans le droit positif mais il est encore épars à travers différents textes, sans qu'il n'existe en qualité de concept autonome et désigné comme tel par le système juridique. Or, il en résulte que la multiplication des engagements volontaires et des normes sociales se heurte à l'absence d'une notion unificatrice permettant d'apprécier la conduite sociétale des entreprises. Le standard juridique du comportement sobre remplirait ainsi ce rôle unificateur à travers la « force normative » qu'il contient, par sa valeur normative, sa portée normative et sa garantie normative<fnref n="2063" />. Si l'on applique les propositions de Catherine Thibierge à un standard du comportement sobre, il comporterait d'abord une « valeur normative » ayant vocation à fournir une référence, ce que nous pouvons appeler l'attitude théorique attendue. Ensuite, le standard juridique du comportement sobre possèderait une « portée normative », c'est-à-dire servant d'étalon de mesure du comportement sobre normalement attendu dans une situation de fait objective. Enfin, le standard juridique du comportement sobre verrait sa « force normative » assurée par la « garantie normative » d'une sanction du système juridique, assurant dès lors sa validité, par exemple par l'engagement de la responsabilité civile de l'entreprise.

b. Distinction entre standard juridique et notions proches

674. Le juriste américain, Roscoe Pound, distinguait quatre catégories d'instruments juridiques à disposition des juristes : les règles, les principes, les concepts et les standards<fnref n="2064" />. Avant d'envisager plus avant ces distinctions, et justifier l'emploi du standard juridique pour faire exister le comportement sobre en droit, il convient de préciser préalablement la distinction entre standard juridique et d'autres vocables proches tels que le standard technique, la directive, la règle, le principe et le concept.

<footnote n="2063">2063 THIBIERGE Catherine et alii, *La force normative. Naissance d'un concept*, LGDJ, Bruylant, 2009, pp.840-841 ; Selon les travaux dirigés par Mme Catherine Thiebierge, la force normative est constituée de trois pôles qui s'autoalimentent, la valeur normative qui a vocation à fournir référence ; la portée normative qui est le fait de servir de référence ; et la garantie normative qui est la réaction potentielle et/ou effective du système juridique pour assurer le respect et la validité de la norme.</footnote>

<footnote n="2064">²⁰⁶⁴ POUND Roscoe, *Reports of American Bar Association.Administrative Application of Legal Standards*, vol. 44, 1919. p.454: « We have rules, in the sense in which a real-property lawyer thinks of them, but we have much besides; and I venture to think we shall understand the matter much better by distinguishing rules, principles, conceptions and standards. This may seem unduly complex. But life, which law is to govern, is a complex thing, and modern law requires and possesses a diversity of instruments for the purpose ». Accessible en ligne : https://hdl.handle.net/2027/coo.31924071212181, consulté le 7 septembre 2017.</footnote>
675. Le standard juridique doit tout d'abord être distingué du « standard technique », ce dernier constitue une norme privée de « normalisation », au sens technique, c'est par exemple le cas des normes ISO ou AFNOR<sup>2065</sup>. Le standard juridique doit encore être distingué de la « directive administrative » qui permet de fixer les orientations d'application d'une loi ou d'un règlement<sup>2066</sup>. Selon Hauriou qui fait également cette distinction entre standard et directive, le standard est l'instrument qui permet au commandant de faire le point en longitude et en latitude tandis que la directive est la route à suivre, dégagée grâce à l'emploi de cet instrument standard<sup>2067</sup>. Si nous reprenons cette distinction métaphorique, le standard s'apprécie davantage comme la détermination d'une situation tandis que la directive serait le moyen de parvenir à ce positionnement, c'est-à-dire d'atteindre le comportement visé, d'atteindre le standard souhaité.

676. S'agissant ensuite de la différence entre standard et règle, Roscoe Pound indique que les règles constituent le fondement de la loi. Il donne l'exemple des codes anciens, comme celui d'Hammurabi, qui contenait de multiples règles détaillées pour des situations précises, soit : « *a fixed and definite result for a fixed and definite situation of fact* »<sup>2068</sup>. Le Code babylonien d'Hammurabi prévoit par exemple que : « Si un homme, négligent à fortifier sa digue, n'a pas fortifié sa digue, et si une brèche s'est produite dans sa digue, et si le canton a été inondé d'eau, l'homme sur la digue de qui une brèche s'est ouverte, restituera le blé qu'il a détruit. »<sup>2069</sup>. Al-Sanhoury observe dans un sens similaire que « la règle donne une solution fixe à une hypothèse déterminée », il y a donc « fixité quant aux faits prévus, et fixité quant à la solution applicable à ces faits » ; or, l'auteur nous explique que le standard n'a pas cette fixité, il est une « grande ligne de conduite, une directive générale pour guider le juge »<sup>2070</sup>. Poursuivant sa comparaison, Al-Sanhoury observe que le juge « se borne à appliquer la règle d'une façon mécanique » alors qu'au contraire l'application du standard « exige un pouvoir discrétionnaire, l'intuition d'un expert ; il lui faut non pas le travail d'une machine aveugle, mais le doigté d'un artisan

<footnote n="2065"><sup>2065</sup> *International Organization for Standardisation (ISO) et Association Française de Normalisation (AFNOR)*. V° par exemple la récente norme volontaire NF Z42-026 publié par l'AFNOR relative à la fiabilité des copies numériques pour satisfaire à l'article 1379 al.2 du code civil. Notons que la numérisation participe de la sobriété puisque cela réduit la consommation de papier, v° Le Monde, « La difficile quête du "zéro papier" », supplément économie, 3 septembre 2017.</footnote>

<footnote n="2066"><sup>2066</sup> CORNU Gérard, *Vocabulaire Juridique*, 10<sup>o</sup>éd., v° directive au sens administratif. « Norme par laquelle une autorité disposant d'un pouvoir d'appréciation se fixe à elle-même, ou prescrit à une autre autorité une ligne de conduite dans l'exercice de ce pouvoir ». Selon le guide de légistique publié sur le site internet de Légifrance, : la directive administrative permet, par exemple dans une circulaire (aussi appelée « note de service »), de fixer des orientations au vu desquelles les décisions individuelles seront prises par les autorités qui en sont les destinataires en application de la loi ou du règlement : https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Guide-de-legistique2, consulté le 26 avril 2019.</footnote>

<footnote n="2067"><sup>2067</sup> HAURIOU Maurice, *Police juridique et fond du droit : à propos du livre d'Al-Sanhoury : Les restrictions contractuelles à la liberté individuelle du travail dans la jurisprudence anglaise et à propos des travaux de l'Institut de droit comparé de Lyon*, Sirey, 1926, 30 p., spéc. p.9, cité par AL-SANHOURY Abdel-Ahmed, in « Le standard juridique », Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény, Sirey, 1934, p. 145</footnote>

<footnote n="2068"><sup>2068</sup> POUD Roscoe, art. préc., p. 454 : « *Rules were the staple of the beginnings of law. Ancient codes are made up of a series of detailed rules for definite detailed situations.* "If a free man strike a free man", says Hammurabi, "he shall pay ten shekels of silver". (...) All these prescribe a fixed and definite result for a fixed and definite situation of fact. »</footnote>

<footnote n="2069"><sup>2069</sup> Traduction française de SCHEIL Vincent, *La loi de Hammourabi – vers 2000 av. J.-C.*, éd. Ernest Leroux, Paris, 1904, p.13, §53, https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00766666, consulté le 6 septembre 2017.</footnote>

<footnote n="2070"><sup>2070</sup> AL-SANHOURY Abdel-Ahmed, « Le standard juridique », in *Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény*, Sirey, 1934, p.145. Notons sur ce point que l'auteur ne distingue pas directive et standard comme l'effectue Hauriou.</footnote>
habile ; et elle aboutit, non pas à la solution invariable que donne l'application de la règle,
mais à des solutions variées et concrètes, chacune d'elles adaptée aux particularités des
faits en présence. À la fixité et la rigidité de la règle s'opposent avantageusement la
souplesse et l'adaptabilité du standard.»<sup>2071</sup>. Le standard juridique permet ainsi l'exercice
d'une capacité de réflexion et de discernement plus précis des faits par le juge, ce qui
n'est pas forcément le cas en l'absence de standard lors de l'application mécanique d'une
règle.

677. S'agissant par ailleurs de la distinction entre standard et principe, Roscoe Pound envisage le principe comme « prémisse du raisonnement juridique » sur lequel s'appuyer pour interpréter les règles nouvelles et anciennes, appréhender les nouvelles situations, mesurer la portée et l'application des règles et standards, et les concilier lorsqu'ils entrent en conflit<sup>2072</sup>. Al-Sanhoury précise pour sa part que le principe est l'idée commune abstraite, qui permet de conduire à l'établissement d'un ensemble de règles, il s'agit de la projection d'une conception idéale purement subjective, en une réalité permanente et objective<sup>2073</sup>. Or, le standard ne possède pas cette abstraction, selon cet auteur, le standard est formulé concrètement ; « sans abstraction ni généralisation ; il suppose par son essence même, qu'il y a plusieurs façons de se conduire selon les circonstances, et c'est au juge qu'incombe la tâche délicate de déterminer dans telles circonstances quelle est la meilleure façon de se conduire. »<sup>2074</sup>.

678. Le standard doit enfin être distingué du concept, qui apparaît encore plus abstrait que le principe et renvoie à l'idée que l'on se fait de quelque chose<sup>2075</sup>. Pour Roscoe Poud, les concepts ou « conceptions juridiques » sont des catégories plus ou moins bien définies auxquelles se référer ou par lesquelles on distingue des situations types, de telle sorte que lorsqu'une situation concrète se présente il est possible d'y attacher les conséquences juridiques de la catégorie à laquelle elle appartient, par exemple la vente, le bail ou encore

<footnote n="2071">2071 AL-SANHOURY Abdel-Ahmed, « Le standard juridique », in *Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény*, Sirey, 1934, p.146.</footnote>

<footnote n="2072">2072 POUD Roscoe, art. préc., p. 455. « A second element may be called principles. These are general premises for judicial and juristif reasoning, to which we turn to supply new rules, to interpret old rules, to meet new situations, to measure the scope and application of rules and standards and to reconcile them when they conflict.» Pour illustrer ses propos, l'auteur indique que le principe de l'enrichissement sans cause inspire le quasi-contrat ou encore que la responsabilité est le corrolaire de la faute : « Examples may be seen in the principle that one person is not to be enriched unjustly at the expense of another, which is used in declaring constructive trusts and is behin the rules as to quasi contract ; the principles that liability is a corollary of fault, which has played so large a part in the modern law of torts ».</footnote>

<footnote n="2073">2073 AL-SANHOURY Abdel-Ahmed, « Le standard juridique », in *Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény*, Sirey, 1934, p.146: « Ce qui caractérise le « principe », c'est l'abstraction. On arrive à dégager de l'ensemble des règles un principe par un travail de pure induction logique, en éliminant les particularités de chaque règle, pour ne retenir qu'une conception idéale et purement subjective et en faire une réalité permanente et objective. Le standard est essentiellement différent. Il n'a rien d'abstrait. Il se borne à formuler la façon normale de se conduire, sans abstraction ni généralisation ; il suppose par son essence même, qu'il y a plusieurs façons de se conduire selon les circonstances, et c'est au juge qu'incombe la tâche délicate de déterminer dans telles circonstances quelle est la meilleure façon de se conduire. Au caractère abstrait et subjectif du principe, on peut opposer le caractère concret et objectif du standard.»</footnote>

<footnote n="2074">2074 AL-SANHOURY Abdel-Ahmed., « Le standard juridique », in *Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény*, Sirey, 1934, p.146</footnote>

<footnote n="2075">2075 V° BIOY Xavier, « Notions et concepts en droit : interrogations sur l'intérêt d'une distinction... », in TUSSEAU Guillaume (dir.), *Les notions juridiques*, coll. Etudes juridiques, Economica, 2009, pp.21-53</footnote>
le contrat<sup>2076</sup>. Pour cet auteur, les concepts permettent ainsi au juriste d'ordonner différentes situations en catégories. Sur ce point, il y a lieu de préciser la distinction que nous avons opéré entre d'une part, « la sobriété » et d'autre part, « le comportement sobre appliqué à l'entreprise ». L'une tient lieu de concept juridique comme criterium afin de bien distinguer, ce qui relève de la conception théorique en vue de sa déclinaison aux entreprises sobres par opposition à celles qui ne le sont pas. L'autre relève de l'application pratique de ce concept à l'entreprise à travers la pensée d'une sobriété de l'avoir, du faire et de l'être, soit du comportement sobre en qualité de standard juridique et comme déclinaison de la sobriété dans sa définition large.

679. Une fois le standard distingué des autres notions, il nous faut maintenant envisager plus précisément la définition du standard et sa fonction qui permet l'appréciation d'un comportement moyen, en l'occurrence, le suivi d'un comportement sobre.

## 2. Le standard juridique comme procédé d'appréciation du comportement sobre

680. Selon Roscoe Pound, le standard juridique est une mesure de conduite légalement définie telle que la bonne foi ou la faute, qui contient souvent un large élément moral et dont l'application par le juge fait appel au bon sens ou au jugement moyen, plutôt qu'à une déduction logique<sup>2077</sup>. Le standard juridique possède donc par définition un contenu *a priori* indéterminé, imprécis ou flou<sup>2078</sup>. Il est encore « une norme souple fondée sur un critère intentionnellement indéterminé, critère directif (englobant et plastique, mais normatif) qu'il appartient au juge, en vertu du renvoi implicite de la loi, d'appliquer espèce par espèce, à la lumière des données extralégales ou même extrajuridiques (références coutumières, besoins sociaux, contexte économique et politique), occasion d'adapter la règle à la diversité des situations et à l'évolution de la société, en la pérennisant »<sup>2079</sup>. Cette définition ne nous semble pas satisfaisante car elle ne détermine pas précisément l'origine ou l'auteur du standard et le « renvoi implicite de la loi » comporte un certain flou.

<footnote n="2076"><sup>2076</sup> POUND Roscoe, art. préc., p.455 : « A third element may be called legal conceptions. These are more or less well-defined types to which we refer or by which we classify cases, so that when a particular case is so classified we may attribute to it the legal consequences attaching to the type. Examples are sale, bailment, lien, trust, contract, tort. »</footnote>

<footnote n="2077"><sup>2077</sup> POUND Roscoe, art. préc., p. 456.</footnote>

<footnote n="2078"><sup>2078</sup> GÉNIAUT Benoît, « La force normative des standards juridiques. Eléments pour une approche pragmatique », in THIBIERGE Catherine et alii, *La force normative. Naissance d'un concept*, Bruylant, 2009, p.183 : « C'est que les termes ou expressions, au contenu *a priori* indéterminé, imprécis ou flou, tels que l'intérêt de l'enfant, la faute, le sérieux ou encore le raisonnable, n'ont cessé de remettre en cause la vision d'un droit dont la considération formelle assurerait la prévisibilité de ses solutions. »</footnote>

<footnote n="2079"><sup>2079</sup> CORNU Gérard, *Vocabulaire Juridique*, Association Henri Capitant, 10°éd., v° *standard*.</footnote>
681. Plus précise et sans doute plus complète, la définition générale du standard donnée par le professeur Rials s'entend d'une :

« Technique de formulation de la règle de droit qui a pour effet une certaine indétermination a priori de celle-ci. Souvent d'origine jurisprudentielle, et en principe dénoté par l'utilisation de certaines formes, le standard vise à permettre la mesure de comportements et de situations en termes de normalité, dans la double acception de ce terme. Le standard présente trois caractéristiques fonctionnelles essentielles dont il n'a d'ailleurs pas nécessairement l'exclusivité :

- il opère en fait sinon en droit un transfert du pouvoir créateur de droit de l'autorité qui l'édicte à l'autorité qui l'applique ou si ces deux missions sont assumées par la même autorité, il contribue à réserver le pouvoir de cette dernière ;

- il assure trois missions rhétoriques liées de persuasion, de légitimation et de généralisation ;

- il permet une régularisation permanente du système juridique. »<fnref n="2080" />.

682. Constituent par exemple des standards juridiques : l'ordre public et les bonnes mœurs tels qu'ils figurent à l'article 6 du code civil<fnref n="2081" />, la bonne foi, l'intérêt de l'enfant, la faute, le dol ou encore la fraude qui sont des standards utilisés au quotidien, tant en droit des contrats, en droit de la famille qu'en droit des biens<fnref n="2082" />. À cet égard, M. Stéphane Rials expose que le standard juridique constitue un instrument de mesure caractérisé par « l'idée de normalité » qui, « à l'état pur se manifeste dans des termes comme normal, anormal, exceptionnel, particulier, spécial, excessif, exagéré, abusif, extraordinaire, exorbitant, (...) satisfaisant, défectueux, courant, grave, manifeste, nettement, clair, notable, notoire, sensiblement, sérieux, valable, légitime, convenable, impropre et même proportionné »<fnref n="2083" />. Nous pourrions ainsi facilement ajouter à cette liste le terme de « sobre » pour qualifier le comportement sobre moyen, normalement attendu d'une entreprise.

683. Par ailleurs, l'auteur distingue deux types de normalité : la normalité descriptive pour ce qui représente la moyenne des comportements au sens statistique ; et la normalité dogmatique pour ce qui est « habituellement pensé » ou « ce que pensent certaines

<footnote n="2080">²⁰⁸⁰ RIALS Stéphane, *Le juge administratif français et la technique du standard*, LGDJ, 1980, p.120.</footnote>

<footnote n="2081">²⁰⁸¹ V° par ex. Cass. civ., 4 décembre 1929 *Croizé c. Veaux*, GAJC, t. 1, n° 13 : « Une cause est illicite quand elle est contraire à l'ordre public, sans qu'il soit nécessaire qu'elle soit prohibée par la loi. »</footnote>

<footnote n="2082">²⁰⁸² V° par ex. Cass. com., 10 juillet 2007 *Soc. Les Maréchaux*, GAJC, t. 2, n°164, s'agissant de l'article 1134 du code civil : « Si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties » ; Civ. 5 novembre 1913 *Veuve Picot*, GAJC, t. 1, n°35 sur la bonne foi dans le mariage ; Civ. 29 octobre 1899 *Rawane-Boye c. Chemin de fer de Dakar à Saint-Louis*, GAJC, t. 1, n°81, sur l'article 2265 du code civil et l'acquéreur de bonne foi.</footnote>

<footnote n="2083">²⁰⁸³ RIALS Stéphane, « Les standards, notions critiques du droit », in PERELMAN Chaïm et VANDER ELST Raymond (dir.), « Les notions à contenu variables en droit », Travaux du centre national de recherches de logique, Bruylant, Bruxelles 1984, p. 43.</footnote>
personnes plus exigeantes que ne l'est la société globalement »<fnref n="2084" />. Aussi, il ne s'agit pas de concevoir une normalité dogmatique du comportement sobre, nécessairement condamnée à rester théorique, mais d'envisager l'emploi d'une normalité descriptive, à partir : du concept de sobriété, de la législation relative à la sobriété précédemment recensée, ainsi que précisé à l'aide des principes cardinaux du comportement sobre qui sont envisagés ultérieurement (proportionnalité, subsidiarité, temporalité et solidarité écologiques) et enfin, de la pratique croissante des entreprises à adopter engagements volontaires et normes sociales<fnref n="2085" />.

684. C'est à travers l'ensemble de ces éléments que le juge pourrait ainsi appréhender le comportement sobre normalement attendu de l'entreprise, sans qu'il soit nécessaire de déterminer précisément ledit comportement sobre, justement en raison de sa qualité de standard juridique qui doit pouvoir conserver une certaine indétermination. En effet, selon les définitions envisagées, le standard juridique comporte un contenu, dont le caractère « élastique », est volontairement entretenu pour répondre aux contingences des situations de faits et de droit. Or celles-ci sont nécessairement changeantes au fil des évolutions de la société. En ce sens, le comportement sobre n'a pas, et ne doit pas recevoir, de contenu précisément déterminé, malgré l'effort de conceptualisation réalisé, car il découle lui-même d'un concept de sobriété et de l'idée plus large d'ordre public écologique. Le standard juridique du comportement sobre permet ainsi l'appréciation du comportement des entreprises à droit constant sans la nécessité de modifier le droit écrit tout en tenant compte des découvertes scientifiques et de l'état de dégradations de l'environnement. Tout comme la bonne foi issue du droit romain a traversé les époques, elle est toujours utilisée comme standard juridique malgré les évolutions de la société.

685. Preuve de toute l'acuité, encore aujourd'hui, de la pensée de François Gény et du mouvement des standards mis en lumière par le professeur Stéphane Rials, le professeur Pierre Mousseron observe que si : « Les valeurs républicaines, le respect dû aux lois remplissent les discours politiques. Du côté des juridictions, le son de cloches est dissonant. L'inflation législative incontrôlée conduit à une ineffectivité croissante du droit légiféré. Les juges hésitent de moins en moins à recourir à un droit plus informel, dit spontané, composé d'usages et de coutumes »<fnref n="2086" />.

686. Aussi, en l'absence d'un véritable droit légiféré de la sobriété, le recours au droit non-écrit avec le standard juridique du comportement sobre est-il justifié.

<footnote n="2084">²⁰⁸⁴ RIALS Stéphane, « Les standards, notions critiques du droit », in PERELMAN Chaïm et VANDER ELST Raymond (dir.), *Les notions à contenu variables en droit*, Travaux du centre national de recherches de logique, Bruylant, Bruxelles, 1984, p. 44.</footnote>

<footnote n="2085">²⁰⁸⁵ BENISTY Samuel, La norme sociale de conduite saisie par le droit, préc.</footnote>

<footnote n="2086">²⁰⁸⁶ MOUSSERON Pierre, « La France : République coutumière ? », D. 2016, p. 305, à propos d'un arrêt du 4 décembre 2015 rendu par la cour de discipline budgétaire et financière siégeant à la cour des comptes : « Cette référence expresse aux usages ne nous choque pas ; bien au contraire. C'est la croyance aveugle dans les vertus de la seule loi qui nous surprend. Notre pays n'a pas vocation à vivre indéfiniment sous le corset de textes qui l'asphyxient et écartent tout comportement même admis par une communauté. Aussi critiquable soit-il, l'usage observé par la Cour a le mérite de rappeler les limites humaines des textes légiférés. Le Parlement fait la loi mais le peuple est souverain. »</footnote>
687. Un tel recours au standard juridique du comportement sobre présente l'intérêt de faciliter la tâche du juge dans l'appréciation du comportement sobre des sociétés commerciales lorsque les sources formelles du droit sont insuffisantes. Pour le professeur Gérard Farjat, « les standards peuvent permettre la juridicisation de dispositions des codes de conduite »<fnref n="2087" />, c'est-à-dire leur accès à une certaine juridicité<fnref n="2088" /> ou, plus simplement, leur appréciation par le juge lorsqu'ils seraient invoqués devant lui. De la même manière, le professeur François-Guy Trébulle souligne que dès lors qu'une société commerciale adopte une démarche de responsabilité sociétale, celle-ci élève par conséquent son niveau d'exigence qu'elle revendique, et par là-même élève les conditions d'analyse de la normalité de son comportement<fnref n="2089" />. En d'autres termes, une société se revendiquant sociétalement responsable pourrait voir son comportement apprécié plus sévèrement qu'au regard d'une société n'ayant pas adopté de tels engagements au-delà de ce que la législation requiert. C'est notamment lors de l'affaire du pétrolier Erika<fnref n="2090" />, sur le fondement d'un comportement volontaire – le vetting – adopté par la société Total, que le juge s'est appuyé pour condamner ladite société et a par conséquent, élevé les « conditions d'analyse de la normalité du comportement »<fnref n="2091" /> de l'entreprise.

688. En effet, il convient de relever la vitesse à laquelle les entreprises ont multiplié ces dernières années l'adoption d'engagements volontaires et de « normes sociales », selon la conceptualisation de Samuel Benisty qui parle à leur propos de « norme de rien » pouvant devenir quelque chose lorsqu'elle est saisie par le droit et comporter un empire théoriquement illimité<fnref n="2092" />. Partant, ces normes renferment pour certaines, la potentialité d'être attirées par le droit. Le standard du comportement sobre constituant ainsi, « l'aimant magnétique » employé par le juge, pour attirer les normes informelles vers la juridicité.

<footnote n="2087">²⁰⁸⁷ FARJAT Gérard., « Réflexion sur les codes de conduite privés », Mélanges Berthold Goldman, 1982, Litec, p. 62</footnote>

<footnote n="2088">²⁰⁸⁸ V. *supra* sur la « juridicité » des engagements volontaires, CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique* (dir.), préc. : « Caractère de ce qui relève du Droit, par opposition aux mœurs, à la morale, aux convenances. Exemple le *dolus bonus* est un dol qui n'atteint pas un seuil de juridicité ». Ainsi peut-on s'interroger de la même manière sur la juridicité des engagements volontaires au même titre que la morale ou les mœurs. Pour une étude complète sur la juridicité v. BARRAUD Boris, « L'échelle de juridicité : un outil pour mesurer le droit et fonder une théorie syncrétique (première partie : présentation) », Arch. phil. Droit 56, 2013, p.367 : « La juridicité est la qualité de ce qui est juridique, de ce qui est droit », p. 368 : « L'échelle de juridicité aspire à mettre en lumière (toute) les spécificité du droit par rapport aux autres systèmes normatifs que sont la morale, la religion, la technique ou encore la nature. ». L'auteur identifie six critères de la juridicité dont la valeur, la validité, la qualité, la sanction, l'application et l'efficacité.</footnote>

<footnote n="2089">²⁰⁸⁹ TRÉBULLE François-Guy, « Responsabilité sociale des entreprises », in *Répertoire des sociétés*, Dalloz, précité, spéc. 37.</footnote>

<footnote n="2090">²⁰⁹⁰ Cass. crim., arrêt n°3439 du 25 septembre 2012, n° 10-82938.</footnote>

<footnote n="2091">²⁰⁹¹ V° *Ibid*, spéc. 38 « celui qui revendique haut et fort le fait de se soumettre à des règles particulières en matière sociale et environnementale ne se place plus sous la seule comparaison du bon professionnel normalement diligent mais se situe volontairement à un degré d'exigence renforcé dont il faut tenir compte : la violation des obligations souscrites dans ce cadre devra donc nécessairement être sanctionnée alors même que le droit commun conduirait à l'excuser ».</footnote>

<footnote n="2092">²⁰⁹² BENISTY Samuel, *La norme sociale de conduite saisie par le droit*, Institut Universitaire Varenne, Coll. des Thèses, LGDJ, 2014, n°276 et 279 ; cité par PIGNARRE Geneviève, « Samuel Benisty, La norme sociale de conduite saisie par le droit », RTD civ., 2014, p.746 ; v. aussi MUIR WATT Horatia, « Benisty (Samuel), La norme sociale de conduite saisie par le droit », rev. crit. DIP, 2015, p. 293.</footnote>
689. Si le contenu du standard du comportement sobre apparaît encore flou à ce stade – ce qui est le propre du standard puisqu’il est nécessairement obscurité et lumière à la fois –, il pourrait à tout le moins, trouver à s’appliquer devant une juridiction car le standard est essentiellement un « procédé qui permet au juge de prendre en considération le type moyen de conduite sociale correcte pour la catégorie déterminée d’actes qu’il s’agit de juger »<fnref n="2093" />. Le standard du comportement sobre représenterait ainsi pour le juge un « outil d’analyse du comportement des parties à un contrat ou des auteurs d’une faute »<fnref n="2094" />, ce qui présenterait l’avantage d’appréhender les multiples situations d’espèces, aussi nombreuses qu’il existe d’engagements volontaires différents.

690. Le contenu du standard juridique du comportement sobre, nécessairement souple, serait ainsi à rechercher dans le concept de sobriété dans une version élargie, c’est-à-dire qu’il serait non seulement basé sur l’action qui consiste à maîtriser quantitativement et qualitativement l’utilisation de ressources naturelles qui concourent aux activités économiques et tend à limiter les nuisances sur l’homme et l’environnement, mais aussi sur l’appréciation comportementale de cette action en considération d’un contenu du comportement sobre dont les contours doivent pouvoir être précisés à l’appui d’autres standards juridiques tel que le standard de la bonne foi. Il convient ainsi d’examiner plus précisément en quoi le comportement standard attendu d’une entreprise, se déclarant responsable à travers l’adoption d’engagements volontaires et de normes sociales voire en l’absence de toute démarche en considération du fait qu’une entreprise doit opérer une transition écologique, pourrait être contrôlé par la technique du standard juridique pour apprécier la responsabilité juridique de l’entreprise.

## B. Le standard du comportement sobre

691. L’idée d’employer la notion de standard juridique, en ce qu’il permet l’analyse des comportements autrement que par la seule source de la loi, n’est pas nouvelle comme nous avons pu le voir précédemment à travers le renouvellement des sources du droit initié par François Gény<fnref n="2095" />. C’est en ce sens que nous proposons l’application d’un standard du comportement sobre aux entreprises comme outil d’appréciation de leur responsabilité juridique, en présence, voire en l’absence d’engagements volontaires. Toutefois, un obstacle se présente immédiatement puisque le standard du comportement sobre n’existe pas dans la législation et celui-ci ne peut faire l’objet que de développement théoriques à partir de textes épars, alors même que le concept de sobriété ne fait pas encore l’objet d’une reconnaissance autonome dans la loi. La difficulté peut toutefois être levée par l’idée de « standard jurisprudentiel » en l’absence de texte de loi consacrant ce standard. En effet, deux approches d’identification du standard issues de la thèse du

<footnote n="2093">²⁰⁹³ MARTY Gabriel, RAYNAUD Pierre, * Droit civil, Introduction générale à l'étude du droit et des institutions judiciaires*, Sirey, 1956, t.1, n°62.</footnote>

<footnote n="2094">²⁰⁹⁴ TRÉBULLE François-Guy, « Responsabilité sociale des entreprises (entreprises et éthique environnementale) », in *Répertoire de droit des sociétés*, Dalloz, actualisation de juillet 2018, spéc. 37.</footnote>

<footnote n="2095">²⁰⁹⁵ GENY François, op. cit.</footnote>
professeur Rials, peuvent être envisagées. Une méthode déductive à partir du standard textuel et une méthode inductive à partir du standard jurisprudentiel<sup>2096</sup>. D'une part, nous verrons que la méthode déductive à travers le *standard textuel* ne permet pas l'application directe d'un standard du comportement sobre pour la raison évidente que ce dernier n'existe pas dans les textes en tant que tel, mais nous verrons qu'il est possible d'envisager une application indirecte par le biais d'un autre standard comme celui de la bonne foi (1). D'autre part, la reconnaissance d'un *standard jurisprudentiel* du comportement sobre permettrait d'apprécier la responsabilité de l'entreprise par une méthode inductive à partir de l'utilisation du contenu des engagements volontaires et d'autres éléments du champ de la normativité informelle (2).

# 1. Le standard textuel comme appui d'appréciation indirecte du comportement sobre

692. Le professeur Rials qualifie de « standard textuel », les standards constitutionnels<sup>2097</sup>, les standards législatifs<sup>2098</sup> ou réglementaires<sup>2099</sup> ou encore issus de conventions internationales<sup>2100</sup>. Il y a lieu de constater que le standard du comportement sobre n'entre à ce jour dans aucune de ces catégories. Toutefois, d'autres standards juridiques textuels sont mobilisables pour apprécier la responsabilité juridique de l'entreprise et le respect d'un comportement sobre. En réalité, nous pensons que ceux-ci permettraient, indirectement, de procéder par étape dans l'attente – souhaitée – d'une véritable consécration du standard du comportement sobre par le législateur ou par le juge. Aussi, pour donner au standard du comportement sobre une portée effective, des standards comme la faute, la bonne foi, le dol, la fraude, l'ordre public ou les bonnes mœurs peuvent être mobilisés pour qualifier le comportement de l'entreprise visée de non-sobre et permettre l'engagement de sa responsabilité juridique. Il faut alors préciser le sens de ces standards textuels (a) avant de donner une illustration avec le standard de la bonne foi qui pourrait constituer une voie d'entrée du comportement sobre (b).

## a. Le standard textuel : technique de délégation du pouvoir au juge

693. C'est donc une approche globale qu'il s'agit d'adopter dans un premier temps par l'emploi combiné de plusieurs standards. Or ces standards peuvent parfois apparaître en filigrane dans les engagements volontaires des entreprises et ainsi, sans avoir à procéder par une véritable induction de leur contenu, le juge aurait seulement besoin de passer par

<footnote n="2096"><sup>2096</sup> RIALS Stéphane, *Le juge administratif français et la technique du standard*, LGDJ, 1980, pp. 36-44 et pp. 55-57</footnote>

<footnote n="2097"><sup>2097</sup> *Ibid.*, p.38, l'auteur cite par exemple la « juste indemnisation » de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme.</footnote>

<footnote n="2098"><sup>2098</sup> *Ibid.*, pp.39-41, l'auteur cite pêle-mêle : « l'excuse valable » ; le « stock normal d'une entreprise », le « bénéfice normal » ou « exceptionnel », le « prix normal », « la durée normale d'utilisation », les rémunérations de dirigeants « excessives eu égard à l'importance du service rendu ».</footnote>

<footnote n="2099"><sup>2099</sup> *Ibid.*, p.43, l'auteur cite par exemple la « quantité de pollution produite un jour normal » (Art. 3 D. 28.10.1975, AJ 1976. 50).</footnote>

<footnote n="2100"><sup>2100</sup> *Ibid.*, p.44, par exemple dans les traités européens avec les « limitations justifiées par des raisons d'ordre public ».</footnote>
une simple reformulation en standard textuel. En ce sens et s'interrogeant sur « les sources d'inspiration des codes d'éthiques », le professeur Daniel Tricot observe que les codes d'éthique « incitent à définir des standards de comportement (...) invitent à effectuer une appréciation globale des comportements en transposant la notion jurisprudentielle de la faute de gestion commise envers les associés ou la société »<fnref n="2101" />. Aussi selon cet auteur, les conseils et recommandations négatifs ou positifs qui figurent dans les codes d'éthiques s'inspirent directement des éléments de la faute de gestion caractérisée par « la réunion, dans une sorte de bouquet vénéneux, d'une série de comportements inappropriés, d'une collection de comportements maladroits »<fnref n="2102" />.

694. Partant, les standards textuels de faute, de bonne foi, d'ordre public ou encore de loyauté pourraient clairement être décelés par le juge dans un engagement volontaire ou une norme sociale souscrit par l'entreprise lorsque cet engagement ferait clairement allusion, directement ou indirectement par l'emploi d'un terme synonyme, à un standard textuel existant comme la faute. Pour le professeur François-Guy Trébulle :

> « Celui qui revendique haut et fort le fait de se soumettre à des règles particulières en matière sociale et environnementale ne se place plus sous la seule comparaison du bon professionnel normalement diligent mais se situe volontairement à un degré d'exigence renforcé dont il faut tenir compte : la violation des obligations souscrites dans ce cadre devra donc nécessairement être sanctionnée alors même que le droit commun conduirait à l'excuser »<fnref n="2103" />.

695. Aussi, le standard du comportement sobre offre-t-il un instrument d'appréciation du comportement normalement attendu par une entreprise qui choisirait d'augmenter ses engagements au-delà de ce que, non pas le droit requiert, mais de ce la législation requiert<fnref n="2104" />. En effet, cet engagement peut être appelé à subir un contrôle du juge, interprète non seulement de la loi et des sources formelles tels que le standard, l'usage ou la coutume, mais aussi du droit en général et des sources informelles à la force normative incertaine, qui pourtant le compose si l'on retient une conception large de notre système juridique.

696. Toutefois, sans précision du législateur, les standards seraient creux si le juge ne venait pas en définir le champ d'application et le contenu. Dans ce sens, le professeur Rials adopte, à côté d'une définition matérielle du standard textuel, une définition fonctionnelle en ce que le standard représente une technique de délégation du pouvoir aux autorités d'exécution, notamment en raison de l'interdiction faite au juge, par l'article 4 du code

<footnote n="2101">2101 TRICOT Daniel, « 3 questions - Les sources d'inspiration des codes d'éthique », JCP E, n°40, 2 octobre 2014, p. 703.</footnote>

<footnote n="2102">2102 Ibid.</footnote>

<footnote n="2103">2103 TRÉBULLE François-Guy, précité ; OSMAN Filali, « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », RTD civ. 1995, p. 509, spéc. p. 524 ; et BERGEL Jean-Louis (dir.), *Droit et déontologies professionnelles*, Lib. univ. Aix-en-Provence, 1997, p. 13.</footnote>

<footnote n="2104">2104 Si l'on considère que le droit est plus que la simple réunion des textes législatifs.</footnote>
civil, de commettre un déni de justice<sup>2105</sup>. Le standard textuel est par conséquent à la fois une « technique de délégation de pouvoir » et une « technique de réservation du pouvoir » de telle sorte que le juge n'épuise jamais vraiment l'étendue de son pouvoir par une formule trop rigide<sup>2106</sup>. Partant, si les standards juridiques existants, possèdent en eux-mêmes, un potentiel d'enrichissement de leur contenu, cela donne une relative latitude au juge pour y intégrer le comportement sobre et dans l'attente d'une souhaitable consécration en tant que standard juridique autonome. A défaut, une voie alternative peut être trouvée pour intégrer le comportement sobre au sein des standards juridiques puisque ce dernier pourrait prendre forme dès à présent dans le standard de la bonne foi.

## b. L'intégration du comportement sobre dans le standard de la bonne foi

697. En l'absence d'un standard autonome du comportement sobre à ce jour, ce dernier peut être rattachée au standard juridique textuel de la bonne foi qui est l'attitude, la qualité morale ou l'ignorance légitime, traduisant la conviction ou la volonté de se conformer au droit<sup>2107</sup>. Sa place dans le Code civil a récemment été consacrée par la réforme du droit des obligations issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016<sup>2108</sup> et codifiée à l'article 1104 du code civil qui dispose désormais que : « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public »<sup>2109</sup>.

698. Classiquement, la bonne foi intervient dans l'exécution d'une obligation contractuelle et son manquement est générateur de sanctions sous la forme de dommages et intérêts et/ou

<footnote n="2105">2105 RIALS Stéphane, op. cit, p.56</footnote>

<footnote n="2106">2106 *Ibid.*, p.57, l'auteur nuance sur ce point l'approche de Maurice Hauriou qui indique que le standard autolimite le pouvoir du juge.</footnote>

<footnote n="2107">2107 V. CORNU Gérard (dir.), *Vocabulaire juridique*, préc., v° bonne foi : « Attitude traduisant la conviction ou la volonté de se conformer au Droit qui permet à l'intéressé d'échapper aux rigueurs de la loi ». V. aussi ZOLLER Elisabeth in ALLAND Denis, RIALS Stéphane (dir.), *Dictionnaire de la culture juridique*, Quadrige, Lamy-PUF, 1°éd., 2003, v° bonne foi, l'auteur distingue trois sens à la bonne foi, elle est d'abord un critère d'interprétation d'un texte juridique selon son esprit, elle s'oppose donc au formalisme et au droit strict; elle est ensuite une qualité morale, être de bonne foi c'est faire preuve d'un esprit loyal, sincère, honnête et être fidèle à la parole donné; elle est enfin une croyance erronée à l'existence d'une certaine situation juridique, c'est une bonne foi objective qui est alors présumée. Et également LE TOURNEAU Phillipe et POUMAR Matthieu, *Répertoire de droit civil*, Dalloz, janvier 2017, v° Bonne foi, spéc. 3,4 et 19 : Les auteurs désignent les deux derniers sens de la bonne foi développés par Mme Elisabeth Zoller comme d'un « comportement loyal » et en comme une « ignorance légitime ». Les deux auteurs du répertoire envisagent encore la bonne foi comme une « norme de comportement » et un « devoir général de conduite » sans pour autant retenir la qualification de standard juridique contrairement à MAINGUY Daniel, « Le contractant, personne de bonne foi ? », in Faculté de droit de Montpellier, *La réforme du droit des contrats et des obligations*, Publications de la faculté de droit de Montpellier, 2015, Actes de colloque, p. 83 : « la formule, souvent employée, d'obligation de bonne foi, n'a aucun sens : la bonne foi est un standard juridique sur la base duquel des obligations ou des comportements s'imposent en fonction des interprétations dégagées par le juge ». Notons encore que si le professeur MEKKI Mustapha, « La bonne foi dans l'avant-projet de réforme du droit des obligations du 23 octobre 2013 », [en ligne : www.mekki.fr/files/sites/37/2015/09/Bonne-foi-Mekki.pdf], juin 2014, consulté le 23 août 2018, indique que la bonne foi est un principe général du droit, il observe dans le même temps que « le juge sait raison gardée lorsqu'il est de sa responsabilité de mettre en œuvre des standards juridiques tels que la bonne foi », v. aussi du MEKKI Mustapha, « La réforme au milieu du gué. Les notions absentes ? Les principes généraux du droit des contrats – aspects substantiels », RDC, 1er septembre 2015, n°3, p. 651.</footnote>

<footnote n="2108">2108 Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n°35 du 11 février 2016, texte n°26.</footnote>

<footnote n="2109">2109 Depuis l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et à compter du 1er octobre 2016.</footnote>
de résolution du contrat<sup>2110</sup>. Suite à la réforme du droit des obligations, la bonne foi a vu son contenu s'enrichir, car elle étend désormais son empire à la négociation du contrat et à la conclusion du contrat<sup>2111</sup>. Aussi, il existe un débat sur la qualification exacte de la bonne foi puisque l'article 1104 qui l'intègre désormais en tant que stantdard textuel n'en donne pas de définition. Le professeur Pascal Ancel observe que dans un certain nombre de jurisprudences, les juges sanctionnent le manquement à la bonne foi sans viser expressément l'obligation qui aurait été violée<sup>2112</sup>. La bonne foi est donc essentiellement virtuelle dans le sens où son contenu n'est pas déterminé, ce qui renvoie en réalité à la définition du standard juridique, notion à contenu indéterminé.

699. A cet égard, la plupart des auteurs définissent la bonne foi comme un « devoir général de comportement », une « norme générale de conduite »<sup>2113</sup>, ce qui renvoie alors à la définition même du standard juridique. La bonne foi peut d'autant plus être qualifiée de standard en ce qu'elle ne reçoit pas une définition unique et intangible et emporte, de ce fait, une part de relativité, en fonction du contexte économique et sociologique ainsi que du moment où elle intervient<sup>2114</sup>. En effet, elle se définit surtout par l'action attendue, l'attitude juste, le comportement normal souhaité, ainsi « agir de bonne foi, c'est agir raisonnablement et loyalement »<sup>2115</sup>. En d'autres termes encore, « la solidarité qu'instaure, pour cause d'utilité sociale, le lien contractuel, prive chaque partie du droit égoïste de se désintéresser de ses partenaires et, en outre, lui impose de s'abstenir de tout acte susceptible de leur nuire. »<sup>2116</sup>. La bonne foi comporte donc un double volet positif et négatif<sup>2117</sup>. Au-delà de l'obligation de faire par l'adoption d'un comportement normalement attendu, la bonne foi contient également l'obligation de ne pas faire ou en tous les cas, de s'abstenir, d'actes pouvant nuire.

700. Si la bonne foi reçoit la qualification de standard juridique, son contenu ou le devoir général de comportement, est par définition appelé à s'enrichir. Or, le comportement sobre pourrait venir participer de cet enrichissement, notamment sur le fondement d'un impératif de refus de désintéressement<sup>2118</sup> (i) ou sur les principes doctrinaux de

<footnote n="2110">2110 ANCEL Pascal., « Les sanctions du manquement à la bonne foi dans l'exécution du contrat – Retour sur l'arrêt de la chambre commerciale du 10 juillet 2007 », in *Mélanges en l'honneur de Daniel Tricot*, LexisNexis Litec, Dalloz, 2011, p. 68.</footnote>

<footnote n="2111">2111 LE TOURNEAU Phillipe et POUMAR Matthieu, *Répertoire de droit civil*, Dalloz, janvier 2017, v° *bonne foi*, spéc. 16.</footnote>

<footnote n="2112">2112 ANCEL Pascal, art. précit., p.68-69 : « La sanction est prononcée directement à partir de la constatation que le contractant n'a pas exécuté le contrat de bonne foi, même si l'interprète peut, dans les motifs qui conduisent à cette constatation, discerner l'existence d'une telle obligation. »</footnote>

<footnote n="2113">2113 MEKKI Mustapha, art. précit., spéc. 18 et 21.</footnote>

<footnote n="2114">2114 KEUTGEN Guy, DE CORDT Yves., « La loyauté et la bonne foi dans le droit des sociétés », in *La loyauté, Mélanges offerts à Etienne Cerexhe*, Larcier, 1997, p. 191.</footnote>

<footnote n="2115">2115 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2116">2116 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="2117">2117 V° MEKKI Mustapha, « La bonne foi dans l'avant-projet de réforme du droit des obligations du 23 octobre 2013 », art. préc., sur l'aspect positif de la bonne foi, à propos de la proposition de cet auteur, d'adjoindre à la bonne foi, un principe de collaboration : « Le principe de collaboration met en lumière l'aspect « positif » de la bonne foi qui ne se réduit pas à l'absence de mauvaise foi. Elle suppose parfois d'adopter un comportement actif pour préserver, du moins en partie, les intérêts du cocontractant. ».</footnote>

<footnote n="2118">2118 En référence à KEUTGEN Guy, DE CORDT Yves, préc., p.191.</footnote>
collaboration et de cohérence (ii). Sous l'effet de la pratique, ces principes illustrent ainsi
un mouvement de balancier entre légalité et légitimité, entre la bonne foi légale et la
bonne foi idéale (iii).

i. L'impératif de refus de désintéressement

701. L'impératif de refus de désintéressement en tant qu'élément constitutif de la bonne foi, renvoie à la RSE lorsque l'entreprise vise directement ou indirectement des parties prenantes dans ses déclarations ou engagements volontaires. Ainsi, l'entreprise, ayant déclaré qu'elle adopterait un comportement sobre, ne pourrait pas, par la suite se désintéresser des personnes qu'elle incluait dans ses déclarations, elle ne pourrait pas se dédire, s'affranchir de leur porter un intérêt. En droit, la bonne foi pourrait alors constituer un outil juridique efficace en matière d'appréciation dudit comportement de l'entreprise dans ses relations avec ses parties prenantes. De plus, l'utilisation de la bonne foi devant le juge comme standard juridique éluderait les interrogations du périmètre de son application et permettrait d'y inclure le comportement sobre. Qu'il existe un lien contractuel entre les parties prenantes ou bien que l'on constate son absence. En effet, la définition de la responsabilité sociétale des entreprises ne précise pas le type de relation entreue avec les parties prenantes puisque ce sont, de manière générale, les préoccupations normales qu'une entreprise doit intégrer dans son fonctionnement afin de prévenir tout effet néfaste engendré par son activité sur l'ensemble de la société<fnref n="2119" />. Le qualificatif de « normal »<fnref n="2120" /> dans la bonne foi peut ainsi être rapproché du comportement normalement attendu d'une entreprise se déclarant sociétalement responsable ou de comportement sobre. Le juge pourrait ainsi s'inspirer de cet impératif de refus de désintéressement pour enrichir le standard juridique de la bonne foi et l'utiliser pour apprécier le comportement sobre de l'entreprise, c'est-à-dire la normalité de l'action normalement attendue d'une entreprise ayant intégré le concept de sobriété, Ce refus de désintéressement qui serait concrètement inspiré des engagements volontaires des entreprises, viendrait enrichir le standard juridique textuel de la bonne foi et renforcer l'émergence d'un standard juridique du comportement sobre. L'enrichissement du contenu du standard juridique de la bonne foi et par extension de l'intégration du comportement sobre peut encore intervenir par un principe de collaboration et un principe de cohérence.

<footnote n="2119">2119 Rappelons que la responsabilité sociétale des entreprises a été définie comme « L'intégration volontaire des préoccupations du développement durable au sein de l'entreprise dans ses activités commerciales et avec ses parties prenantes.» [Commission européenne, *Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises*, Livre vert, COM (2001)366], puis comme « La responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société. » [Commission européenne, *Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l'UE pour le période 2011-2014*, COM (2011) 681 final].</footnote>

<footnote n="2120">2120 KEUTGEN G. et de CORDT Y., « La loyauté et la bonne foi dans le droit des sociétés », in *La loyauté, Mélanges offerts à Etienne Cerexhe*, Larcier, 1997, p.191</footnote>
## ii. Les principes de collaboration et de cohérence

702. Regrettant le projet d'ordonnance tel qu'il a été finalement adopté, le professeur Mustapha Mekki observe que la bonne foi, telle qu'elle figure désormais à l'article 1104 du code civil, n'a pas été complétée par un principe de collaboration [entre les cocontractants] qui suppose l'adoption d'un comportement actif pour préserver, du moins en partie, les intérêts du cocontractant ; ainsi qu'un principe de cohérence selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui<sup>2121</sup>. L'auteur rappelle à cet égard l'article 6 alinéa 1 du projet de réforme du droit des obligations dit « Terré » selon lequel : « une partie ne peut agir en contradiction avec ses déclarations et comportements antérieurs sur la foi desquels son cocontractant s'est légalement fondé »<sup>2122</sup>.

703. Il reste que ce principe de cohérence reste pour l'heure « dénué d'autonomie conceptuelle » puisque l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 n'a pas adopté de principe de cohérence et ce dernier reste selon le professeur Mazeaud : « placé sous l'encombrante dépendance du devoir de bonne foi »<sup>2123</sup>. Ce dernier explique par ailleurs, que ce principe de cohérence n'est guère désiré par une frange de la doctrine et certaines grandes organisations patronales et économiques, qui redoutent l'atteinte à la liberté individuelle et au libéralisme économique au nom d'une exigence excessive d'éthique contractuelle<sup>2124</sup>.

704. Quoi qu'il en soit, ces deux principes, de collaboration et de cohérence peuvent toujours être utilisés par le juge au soutien de la bonne foi et permettrait de démontrer que l'entreprise ne souhaitait pas adopter véritablement un comportement sobre. En réalité, que la bonne foi soit ou non éclatée en sous-principes autonomes, dans le domaine de la responsabilité sociétale des entreprises importe peu. L'approche actuelle de la bonne foi, entendue comme un standard juridique directeur et constituée de sous-principes émergents, constitue ainsi un outil pour appréhender les déclarations vertueuses des entreprises quant à leurs engagements volontaires, relatifs à la sobriété de leur comportement. En effet, la bonne foi, déclinée en principe de cohérence (ne pas contredire) et en principe de collaboration (ne pas nuire aux intérêts du cocontractant),

<footnote n="2121"><sup>2121</sup> MEKKI Mustapha, art. précit., spéc. 25 et 26 ; v. par exemple Cass. 3ème civ., 28 janvier 2009, n°07-20891 ; obs. MAZEAUD Denis, « Principe de cohérence », RDC, 1er juillet 2009, n°3, p.999 « depuis plusieurs années déjà, la Cour de cassation a mis en œuvre l'idée en vertu de laquelle un contractant dont les actes ou les paroles sont contradictoires, et qui trompe ainsi la confiance qu'il avait légitimement créée dans l'esprit de son cocontractant, lequel avait agi sur la foi de ses déclarations ou comportements initiaux, doit assumer les conséquences de ses contradictions contractuelles illégitimes. » ; HOUTCIEFF Dimitri, *Le principe de cohérence en matière contractuelle*, thèse, Presses universitaires d'Aix-Marseille, coll. Institut de Droit des affaires, 2001, 2 tomes, 1134 p.</footnote>

<footnote n="2122"><sup>2122</sup> MEKKI Mustapha, art. précit., spéc. 25 et 26</footnote>

<footnote n="2123"><sup>2123</sup> MAZEAUD Denis, « Principe de cohérence », RDC, 1er juillet 2009, n°3, p.999, obs. Cass. 3ème civ., 28 janvier 2009, n°07-20891 : « Reste qu'il convient peut-être, en second lieu, de modérer cet « enthousiasme », et ce, pour deux raisons. D'une part, parce qu'en vertu de cet arrêt, précisément du visa auquel il a été rendu, le principe de cohérence est dénué d'autonomie conceptuelle et se trouve placé sous l'encombrante dépendance du devoir de bonne foi (dans le même sens, v. Cass. com., 8 mars 2005, préc.). Autrement dit, ce principe de cohérence semble, dans l'esprit de la Cour, ne constituer qu'une simple déclinaison du devoir de bonne foi. Ce qui décevra sans doute le père doctrinal du principe en question, Dimitri Houtcieff, qui, après sa thèse remarquable et remarquée consacrée audit principe, a toujours ferraillé pour qu'il soit débarrassé de la tutelle de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil [désormais article 1104 du code civil]. »</footnote>

<footnote n="2124"><sup>2124</sup> Ibid.</footnote>
permettrait de mieux appréhender la réalité du comportement, sobre ou au contraire excessif, de l'entreprise affichant des déclarations vertueuses sur la maîtrise quantitative et qualitative de ressources naturelles. Ces déclarations pouvant alors être confrontées aux attentes et intérêts légitimes du consommateur. Ce dernier pouvant alors s'appuyer sur la bonne foi pour démontrer que le comportement sobre attendu de l'entreprise a déterminé son engagement. Aussi, le comportement sobre constituerait dans ce cas une cause subjective<sup>2125</sup> de l'engagement contractuel envers « l'entreprise sobre ». Il s'agira alors de vérifier, si le bien ou le service fourni, est « à la mesure » de la sobriété qui a été annoncée ou, le cas échéant, en contradiction, en incohérence avec les déclarations de l'entreprise<sup>2126</sup>.

705. En ce sens, la récente affaire dite du *dieselgate* constitue une illustration éclairante d'un comportement pouvant être considéré comme contraire à la bonne foi et au principe de cohérence. Certains constructeurs automobiles dont Volkswagen ont dissimulé la véritable quantité d'émissions polluantes rejetées par les moteurs diesel à l'aide d'un logiciel trompant les tests de pollution. Dans ce cas, la confrontation des faits quant aux précédentes déclarations vantant la sobriété des moteurs en termes de consommation et donc de rejets polluants notamment en utilisant la dénomination « TDI Clean Diesel », vient exclure tout comportement sobre. Les promesses publicitaires vantant les propriétés peu polluantes des moteurs diesel, dissimulant en réalité, un véritable nuage de particules fines, dont le consommateur n'avait pas connaissance. Certains auteurs proposent à cet égard un meilleur encadrement de la fabrication des informations relatives à l'environnement selon la formule : « l'obligation de dire porte en germe une obligation de faire »<sup>2127</sup>.

706. Aussi, le standard juridique de la bonne foi permet, par son côté élastique, d'attraire les nouveaux besoins exprimés par le droit, d'y intégrer des principes émergents de collaboration et de cohérence, et par conséquent de pouvoir offrir une voie d'entrée indirecte au standard du comportement sobre à travers sa greffe sur celui de la bonne foi. Ou pour le moins, de permettre indirectement d'apprécier le concept de sobriété d'un comportement à travers le standard de la bonne foi.

<footnote n="2125"><sup>2125</sup> Cette cause subjective se retrouvant désormais dans le contenu du contrat au nouvel article 1128 du code civil.</footnote>

<footnote n="2126"><sup>2126</sup> L'existence d'une incohérence peut dès lors aider à démontrer l'absence de bonne foi sans que les déclarations vertueuses puissent entrer dans le champ du *dolus bonus*, à condition bien entendu de pouvoir rapporter la preuve de l'incohérence.</footnote>

<footnote n="2127"><sup>2127</sup> EPSTEIN Aude-Solveig, *Ethique de l'entreprise (Janvier 2015 – Septembre 2016)*, LPA, 26 juin 2017, n°126, p.8, chron. : « Au-delà de la diffusion des informations climatiques, c'est la fabrication de ces informations qui pourrait faire l'objet d'un meilleur encadrement : tel est l'enseignement du *Dieselgate*. Après Volkswagen, tous les constructeurs automobiles sont aujourd'hui soupçonnés d'avoir truqué les tests sur les émissions polluantes de certains de leurs modèles. À la tourmente médiatique, s'ajoute un risque de débâcle financière, alimenté par les nombreuses poursuites et actions de groupe engagées contre les constructeurs. » ; V. aussi sur l'information environnementale du même auteur, *Information environnementale et entreprise : contribution à l'analyse juridique d'une régulation*, thèse préc.</footnote>
Exemple, vous achetez un pull dont l'entreprise vous a vanté la production « éco-responsable ». Or, trois mois après votre achat, une célèbre émission de télévision habituée à dénoncer les pratiques d'entreprises peu scrupuleuses vous révèle que votre pull est en réalité fabriqué dans des conditions de travail déplorables et de plus, irrespectueuses de l'environnement. Mécontent, vous engagez la responsabilité contractuelle de l'entreprise sur le fondement de l'article 1104 du code civil et développez vos moyens sur la bonne foi et les principes de cohérence et de collaboration, outre les articles L-121-1 et L121-2 du code de la consommation relatifs aux pratiques commerciales déloyales et trompeuses.

707. Au-delà de l'aspect théorique, si le standard juridique de la bonne foi trouve matière à s'appliquer dans une relation contractuelle liant deux personnes, la bonne foi peut être appréciée au regard de l'adoption d'un comportement sobre, lorsque ce lien contractuel inclut une prise en compte de l'environnement par le cocontractant-entreprise.

### iii. Du standard légal au standard légitime de la bonne foi

708. L'enrichissement du standard de la bonne foi dans l'article 1104 nouveau du code civil<sup>2128</sup>, les propositions d'étendre le contenu de la bonne foi ou d'y accoler d'autres principes comme celui de cohérence, illustrent un mouvement de balancier entre légalité et légitimité<sup>2129</sup>. En effet, la bonne foi, qualifiable de standard juridique textuel ou légal, a vocation à connaître un enrichissement par la pratique considérée comme légitime. C'est-à-dire par des engagements volontaires qui finissent par se confondre avec le comportement normalement attendu d'une entreprise quelconque. Outre la légitimité venant renforcer la légalité, c'est également l'idée d'un système juridique réflexif qui permet de soutenir que le comportement des entreprises et les textes relatifs à la protection de l'environnement irriguent le système juridique qui alors s'en saisit et renforce ce mouvement<sup>2130</sup>. Notamment, à travers l'utilisation du standard juridique, outil qui renferme une puissance certaine de changements, à la condition que le juge s'en serve et s'inspire des sources informelles du droit. Enfin, les principes de collaboration et de cohérence entrent en résonnance avec la proposition de Marie-Caroline Caillet de concevoir à partir de la RSE un nouveau standard juridique de conduite sociétale, générateur d'une

<footnote n="2128"><sup>2128</sup> Restreint à l'exécution de bonne foi des conventions dans l'article 1134 ancien du Code civil.</footnote>

<footnote n="2129"><sup>2129</sup> En référence à SCHMITT Carl, *Légalité et légitimité*, 1932, trad. par ROY Christian et SIMARD Augustin, Presses de l'Université de Montréal, 2015, 149 p.</footnote>

<footnote n="2130"><sup>2130</sup> V° SIMARD Augustin, *La loi désarmée, Carl Schmitt et la controverse légalité/légitimité sous Weimar*, Coll. Philia, Editions de la maison des sciences de l'homme, Les presses de l'Université Laval, 2009, p. 386 : « L'Etat constitutionnel n'est pas seulement le résultat d'une vaste transformation, il est lui-même un dispositif de transformation des sociétés humaines, dispositif à la fois extrêmement complexe et d'une puissance inédite. Certes, on pourra dire que tout régime politique est générateur de transformations, et qu'il n'en est aucun qui ne soit producteur de différence historique. Mais l'Etat constitutionnel a comme particularité d'être réflexif, c'est-à-dire conscient des changements qu'il introduit, de les encourager, et de chercher à institutionnaliser ce pouvoir de transformation afin de le rendre régulier, rationnel, prévisible.».</footnote>
responsabilité. Dès lors, le devoir de vigilance imposé à certaines entreprises<sup>2131</sup> pourrait
constituer un renforcement du standard de la bonne foi, d'autant plus que ce plan à
vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société<sup>2132</sup>, dont les
PME filiales. Néanmoins, en l'absence de textes consacrés à un standard juridique textuel
du comportement sobre, c'est au juge qu'il revient d'apprécier son élaboration. Aussi,
lorsqu'il y absence de relation contractuelle, le standard de la bonne foi n'est pas
mobilisable sur le fondement de l'article 1104 du Code civil et le comportement sobre
devra alors s'apprécier en dehors du contrat sur le fondement de la faute, c'est-à-dire le
comportement anormalement sobre. Or, c'est justement par ce biais que pourrait advenir
directement, dans un premier temps tout du moins, la découverte par le juge d'un standard
jurisprudentiel du comportement sobre.

## 2. Le standard jurisprudentiel ou le standard volontaire saisi par le juge

709. Le professeur Stéphane Rials qualifie de « standard jurisprudentiel » la technique de réservation du pouvoir du juge, soit un moyen pour lui « de réserver son pouvoir, de ne pas l'épuiser en une formule trop rigide »<sup>2133</sup>. En effet, lorsque le juge constate une lacune de la loi, que celle-ci ne prévoit pas le cas présenté ou qu'elle ne permette pas de trouver une motivation suffisante afin de vider entièrement le litige soumis à l'office du juge, ce dernier peut être amené à rechercher l'emploi d'un standard juridique. Son utilisation et sa formulation devront demeurer souple, non rigide, selon l'expression de M. Rials, pour éviter le risque d'éteindre ou d'amoindrir son utilité future. Loin de discuter les pouvoirs du juge ou de dénoncer l'accroissement de prérogatives laissées à la discrétion du juge, il s'agit surtout de « trouver un fondement solide »<sup>2134</sup> au standard du comportement sobre et d'en consolider la conceptualisation pour qu'il puisse trouver une application jurisprudentielle future.

710. Aussi, en l'absence de standard textuel du comportement sobre, explicitement énoncé par la loi, le juge pourrait être amené à « découvrir » ce standard pour saisir et qualifier la situation d'excessive<sup>2135</sup> dans un litige, c'est-à-dire en l'induisant de la pratique, notamment en s'appuyant sur le contenu des engagements affichés (a). La jurisprudence montre en ce sens une certaine propension à transformer une obligation naturelle en obligation civile (b).

<footnote n="2131">2131 Loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, codifiée aux articles L225-102-4 et L225-102-5 du code de commerce.</footnote>

<footnote n="2132">2132 Art. L225-102-4, I al.4</footnote>

<footnote n="2133">2133 RIALS Stéphane, *Le juge administratif français et la technique du standard*, LGDJ, 1980, p. 57.</footnote>

<footnote n="2134">2134 V° sur ce point COLSON Renaud, *La fonction de juger : Etude historique et positive*, Fondation Varenne, LGDJ, 2006, spéc. 460 et 461.</footnote>

<footnote n="2135">2135 Le juge pourrait notamment s'appuyer sur d'autres standards tels que ceux développés par la Cour européenne des droits de l'homme pour saisir et qualifier la situation d'excessive V° HOUILLON Grégory, « Les standard prohibitifs de l'excès dans la Convention européenne des droits de l'homme », in MBONGO Pascal (dir.), *L'excès, l'hypermodernité, entre droit et politique*, Mare & Martin, coll. Droit et science politique, 2012, 337 p., p.105</footnote>
a. Induire un standard du comportement sobre par la pratique

711. À propos des « normes » contenues dans les engagements volontaires et dans sa réflexion sur la dégradation des sources privées du droit, le professeur Filali Osman observait dès 1995 que les engagements volontaires peuvent progressivement acquérir un caractère obligatoire lorsque de telles normes assument la fonction de standard – au même titre que la bonne foi, les soins de l’homme raisonnable2136 – dont le juge peut se saisir pour apprécier le comportement de l’entreprise2137.

712. Ainsi, le juge pourrait être amené à induire un standard juridique jurisprudentiel du comportement sobre à partir du contenu suffisamment caractérisé d'engagements volontaires ou en raison de l'attitude poursuivie par l'entreprise. Il s'agirait alors pour le juge de vérifier dans le contenu de l'engagement volontaire ou dans le comportement poursuivi, si celui-ci comporte des mesures de sobriété du comportement ou la poursuite d'une politique de « comportement sociétalement responsable ». Par exemple par la réduction quantitative de l'utilisation de ressources naturelles, l'amélioration qualitative du produit ou du service notamment dans sa durée de vie, la réduction des rejets polluants et des déchets lors du processus de production, l'exclusion de certains produits considérés comme nocifs, et de manière générale toute mesure en faveur de la préservation et de l'amélioration de la protection de l'environnement.

713. Les hypothèses d'objectifs et de politiques dirigés vers un comportement sobre ne manquent pas et nous pouvons constater une multiplication des annonces publicitaires allant dans ce sens. Aussi, lorsque ces objectifs affichés sont contredits par les faits, le juge devrait pouvoir qualifier ce comportement de fautif en raison de la contradiction ou de l'incohérence manifeste entre l'engagement volontaire, entrant dans le champ d'un comportement sobre, et la réalité. Si l'entreprise Volkswagen est assurément tout l'inverse d'une PME, l'affaire du *Dieselgate* précédemment envisagée illustre une telle distorsion, entre le discours vertueux sur des moteurs « Clean Diesel » respectueux de l'atmosphère par la baisse des émissions polluantes, et le comportement frauduleux poursuivi par le truchement d'un logiciel qui faussait les tests anti-pollution. Aussi, la plupart des entreprises de la grande distribution possèdent désormais une page « nos engagements » ou « x s'engage » avec un champ lexical relatif à la « responsabilité » et à la

<footnote n="2136">2136 Observons que l'expression de bon père de famille est désormais remplacée par la loi n°2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes par l'adverbe raisonnablement ou l'adjectif raisonnable, l'expression « en bon père de famille » ayant été jugé désuète et renvoyant à une conception patriarcale de la famille ou présentant de manière discriminatoire l'homme comme étant un bon gestionnaire.</footnote>

<footnote n="2137">2137 OSMAN Filali, « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », RTD civ., 1995, p. 509 : « nombre de codes de bonne conduite, d'éthique, de déontologie, etc., apparaissent sur le plan formel comme des documents à caractère exclusivement incitatifs, et ce, en raison de leur contenu recommandatoire et/ou de la subordination de leur aspect contraignant de leur adhésion. Néanmoins ils peuvent progressivement acquérir un caractère obligatoire. Il en va ainsi lorsque de telles normes assument la fonction de standards permettant au juge étatique d'apprécier le comportement des opérateurs privés. En effet, beaucoup de ces normes définissent abstraitement et plus ou moins précisément le comportement d'un agent normalement prudent et avisé. Il s'agit de standards au même titre que la bonne foi ou les "soins d'un bon père de famille" qui sont des concepts familiers aux juristes ».</footnote>
« proximité »<fnref n="2138" />. Il en résulte que la plupart des entreprises possèdent désormais un fonds de comportement sobre sur lequel s’appuyer, soit l’ensemble de leurs engagements, même non formalisés mais pouvant être prouvés, qui pourraient leur être opposé en cas de contradiction, d’incohérence donnant lieu à un dommage.

714. Si l'exemple de Volkswagen est édifiant, c'est également au niveau des PME qu'on trouve désormais de plus en plus d'engagements volontaires<fnref n="2139" />. Ils ne sont plus l'apanage de grandes entreprises ayant pu mettre en place une fonction ou un service dédiés à la responsabilité sociétale de l'entreprise au sein de l'entreprise. Le plus souvent ces engagements sont d'autant plus précis que l'entreprise est intégrée dans le tissu économique local. L'entreprise Hueco, qui conçoit et exploite des salles d'escalades, en est une belle illustration en ce qu'elle indique par exemple les engagements suivants :

« Hueco, ce sont aussi des engagements éthiques pour une salle "durable", clean, proche de chacun et de notre environnement. Promis, pas de green bashing ici, juste des faits : - Nous travaillons avec des artisans régionaux (regardez nos meubles, nos charpentes, mezzanine, campus-board, volumes rapportés et même certaines prises d'escalade sont « made in Elsass »...) et avec des matériaux locaux. La structure des murs sur lesquels vous grimpez est en bois issu de forêts durables de la Forêt Noire voisine. Coût carbone minimisé au mieux, et peu de structure métallique. - Choix d'un local récent, bien isolé et bénéficiant d'une circulation d'air naturelle plutôt que de consommer à outrance de l'énergie avec une climatisation au fonctionnement un peu absurde quand on y pense : on réchauffe la planète pour "refroidir" ponctuellement un local. L'énergie est rare, économisons la ! Sans compter les problèmes de mauvaise ventilation (et donc de qualité de l'air) d'une climatisation souvent insuffisamment entretenue. Nous avons plutôt choisi d'investir pour créer des ouvrants supplémentaires (fenêtres, porte etc.) pour favoriser les courants d'air naturels ! - Choix de s'ouvrir vers le plein air : au clinquant de produits d'appel peu utiles et souvent énergivores, nous investissons dans des murs d'escalade extérieurs. La grimpe en plein air, à portée de vélos ! Et si vous voulez pratiquer à l'extérieur, sur de véritables

<footnote n="2138">2138 V° par exemple cet extrait tiré du site internet des supermarchés Auchan, https://auchanetmoi.auchan.fr/article/filiere-volaille-bio, [en ligne], consulté le 26 avril 2019: « La filière responsable, qu'est-ce que c'est ? Militant du bon, du sain et du local, Auchan a mis en place la démarche « filière responsable » visant à offrir des produits de qualité, à des prix accessibles pour les consommateurs et à prix justes pour les producteurs. Concernant la volaille, l'objectif est de proposer des produits issus de l'élevage biologique et d'origine 100 % française. Cette filière, en partenariat avec des acteurs du monde agricole et des intervenants de la transformation produits, permet ainsi de faire connaître des savoir-faire traditionnels. La filière Volaille Bio respecte les quatre axes de la filière responsable : - une qualité de produits assurée par une traçabilité maîtrisée et un cahier des charges précis garantissant le goût et la sécurité alimentaire ; - le respect de l'environnement et des animaux ; - le respect des hommes impliqués, pour une collaboration dans la confiance et la durée des engagements sur le long terme visant à promouvoir l'activité et l'emploi et la juste rétribution des différents acteurs de la filière. »</footnote>

<footnote n="2139">2139 V° BPI France Le Lab, Une aventure humaine : les PME-ETI et la RSE, 26 avril 2018, en ligne, https://www.bpifrance-lelab.fr/Analyses-Reflexions/Les-Travaux-du-Lab/Une-aventure-humaine-Les-PME-ETI-et-la-RS, consulté le 26 avril 2019, 82 p. ; Selon la présentation du rapport : « 90% des dirigeants interrogés déclarent mener des actions RSE ; 50% disent avoir une démarche RSE, 25% une démarche structurée autour d'un plan d'actions à moyen ou long-terme. ».</footnote>
rochers, notre équipe est là pour vous conseiller et nous disposons d'une
bibliothèque de topos à prêter ! ; - La Hueco Stub privilégie des boissons
saines : pas de Red Bull ici, mais des limonades et du café bio et équitable
(Bionade, Club Maté, Sati...), ou encore des bières bio issues de micro-
brasseries locales, Uberach et La Mercière. » <fnref n="2140" />.

715. Dès lors, il s'agit de savoir comment induire un standard juridique du comportement sobre en scrutant concrètement le contenu des « standards volontaires » adoptés par les entreprises. Des réponses existantes dans la jurisprudence permettraient de s'en inspirer pour opérer la transformation du standard volontaire en standard juridique jurisprudentiel.

b. La transformation du standard volontaire de l'entreprise en un standard juridique jurisprudentiel

716. Dans le sens d'une novation d'un standard volontaire en standard juridique, le professeur Osman observe dans la jurisprudence, la possible mutation d'une mesure d'ordre intérieur en véritable règle de droit<fnref n="2141" />. Selon cet auteur, des engagements volontaires peuvent ainsi devenir progressivement obligatoires lorsqu'ils acquièrent la fonction de standard, de telle sorte que l'engagement permette au juge d'apprécier le comportement responsable normalement attendu. La jurisprudence s'est par exemple prononcée dans le domaine des « standards professionnels » (i). C'est alors le critère de la « normalité » qui peut permettre d'appréhender le comportement sobre de celui qui ne l'est pas (ii). Or, c'est l'élévation d'un comportement normal, par comparaison aux entreprises qui se contentent de la normalité, qui constitue l'idée même d'un comportement sobre ou de normalité augmentée (iii).

i. L'exemple des standards professionnels

717. Filali Osman relève l'emploi par le juge du code des pratiques loyales en matière de publicité définissant le comportement de l'homme diligent et avisé, pour apprécier l'illicéité de certains agissements dans la publicité, en raison de l'insuffisance législative précisant les pratiques déloyales réprimandables<fnref n="2142" />. Il est intéressant de voir que depuis, cette lacune du droit a été comblée par l'ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016 venue préciser dans le code de la consommation les pratiques commerciales interdites, dont les pratiques commerciales déloyales aux articles L121-1 et suivants.

<footnote n="2140">2140 Ces engagements figurent sur son site internet : http://www.hueco.fr/static34/strasbourg-escalade-salle-durable, [en ligne], consulté le 20 novembre 2017.</footnote>

<footnote n="2141">2141 OSMAN Filali, « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », RTD civ., 1995, p. 509, citant T. com. Blois, 15 juin 1984, *Sté Moulage industriel c/ Banque de France*, D. 1985. IR 327, note Vasseur.</footnote>

<footnote n="2142">2142 Ibid, p. 525 à propos d'un arrêt : Crim. 25 juin 1984, D. 1985.80, note Fourgoux.</footnote>
718. Dans un arrêt de la Cour de cassation en date du 25 juin 1984, des fonctionnaires de la répression des fraudes avaient relevé dans un établissement d'un vendeur de meubles, des « anomalies d'étiquetage », consistant en de fausses indications du matériau de fabrication de certains meubles exposés à la vente. Or, chacun sait que le bois de chêne se vend plus cher que le bois de sapin et l'on comprend alors immédiatement l'intérêt d'un tel stratagème. Le vendeur de meuble a été poursuivi et condamné pour fausse publicité et contravention relative à l'étiquetage des meubles, quand bien même les étiquettes apposées étaient de petite dimension et ne comportaient aucune inscription laudative selon la Cour de cassation. Selon la note de Jean-Claude Fourgoux sous arrêt, la Cour étend la notion de publicité en assimilant le simple étiquetage à une pratique publicitaire. Bien qu'il n'en soit aucunement fait état dans l'arrêt, l'extension de la notion de publicité trouve ainsi ses fondements dans l'appréciation d'un comportement standard du vendeur inspiré du code des pratiques loyales en matière de publicité<fnref n="2143" />.

719. Plus avant, cet arrêt illustre l'utilisation faite par le juge d'un code de déontologie professionnel pour apprécier le comportement moyen d'une entreprise en renvoyant directement aux usages professionnels<fnref n="2144" />. Si le juge peut, à travers cet exemple, se saisir d'un usage professionnel, et a fortiori d'un engagement volontaire, pour caractériser un comportement standard du vendeur, il convient toutefois pour celui-ci de légitimer sa décision sans tomber dans le risque de l'arbitraire<fnref n="2145" />. Il convient pour le juge de remplir son obligation de motivation de la décision et ainsi justifier substantiellement les raisons qui l'ont poussé à se prononcer comme il l'a fait<fnref n="2146" />. En effet, comme le souligne le professeur Rials, contrairement au pouvoir législatif et exécutif dont la légitimité normative découle de la Constitution, l'autorité judiciaire doit trouver « un fondement convaincant à sa création autonome »<fnref n="2147" />. Or, c'est justement dans le standard que le juge pourra puiser « les standards et les topiques dont il relève, qui ont le prestige des grandes

<footnote n="2143">2143 Ibid.</footnote>

<footnote n="2144">2144 V° par ex. Com. 22 mars 2011, n°09-72426 BICC n°746 du 15 juillet 2011 à propos d'un usage en matière agricole qui autorise les parties à conclure la vente d'aliments pour le bétail verbalement par téléphone sans être concrétisée par un écrit daté et signé du client.</footnote>

<footnote n="2145">2145 Stéphane, *Le juge administratif français et la technique du standard*, précité, pp.58-59 à propos de la fonction de persuasion du standard. L'auteur prend ainsi l'exemple d'un juge qui poserait directement « qu'un trou de 4,5 cm dans la chaussée n'entraîne pas, au cas d'accident, la responsabilité de l'administration, ce serait s'exposer de plein fouet à la dénonciation de l'arbitraire qu'une telle décision implique. Rien ne sera au fond changé si la même légère défectuosité est qualifiée d'entretien normal de la voirie. »</footnote>

<footnote n="2146">2146 V° par ex. COLSON Renaud, *La fonction de juger : Etude historique et positive*, Fondation Varenne, LGDJ, 2006, spéc. 291-293, 339-341, 517 et 518 ; v. également CORNU Gérard (dir.), *Vocabulaire juridique*, préc., v°motif ; et l'article 455 al.1er du code de procédure civile qui dispose que : « Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d'un visa des conclusions des parties avec l'indication de leur date. Le jugement doit être motivé ».</footnote>

<footnote n="2147">2147 RIALS Stéphane, *Le juge administratif français et la technique du standard*, préc., p. 59 : « Le législateur et le pouvoir réglementaire sont en eux-mêmes constitutionnellement des autorités normatives. Dans leur cadre ils peuvent agir librement et une présomption de normalité pèse sur leur action. Ces pouvoirs n'ont nul besoin de fonder leurs choix. (...) Le juge au contraire doit s'attacher à trouver un fondement convaincant à sa création autonome : où le trouverait-il mieux qu'en le puisant dans les standards et les topiques dont il relèvent, qui ont le prestige des grandes évidences sensibles, intellectuelles et morales et qui apparaissent comme d'incoercibles sources matérielles de droit et dont il serait fâcheux qu'elles n'émergent pas à la vie juridique ? ».</footnote>
évidences sensibles, intellectuelles et morales et qui apparaissent comme d'incoercibles sources matérielles de droit »<fnref n="2148" />.

## ii. La normalité comme caractère exclusif de la sobriété

720. Par ces considérations, l'ensemble des codes de bonne conduite, des chartes d'éthique, et toutes autres formes d'engagement volontaire constituent une riche source d'inspiration, pour le renforcement de standards existants ou le fondement de nouveaux standards, comme celui du comportement sobre que nous défendons. Ainsi, pour apprécier le comportement sobre des entreprises se réclamant d'une démarche de responsabilité sociétale, le juge pourrait employer l'idée de « normalité » que le professeur Rials identifie comme le « dénominateur commun » de tous les standards<fnref n="2149" />. Pour l'auteur, la normalité, dont il a déjà été fait état précédemment, renvoie à ce qui sert de règle et de modèle, ce qui est dépourvu de tout caractère exceptionnel, ce qui est conforme au type le plus fréquent. Dans sa démonstration, nécessairement relative au droit administratif qui est la matière traitée par l'auteur, Stéphane Rials recense un grand nombre de jurisprudences qui emploient l'idée de normalité<fnref n="2150" />, à travers par exemple les expressions de « diligence normale », « défaut d'entretien normal », « usage normal du droit de propriété », et pour ce qui peut être rapproché du fonctionnement d'une société commerciale, la « perte de recettes anormale », le « fonctionnement normal d'une entreprise », « l'acte de gestion normal » et « charges étrangères à la gestion commerciale normale », « bénéfice que l'entreprise peut produire normalement », « rémunération normale », « charges normales d'exploitation », « prix normal », etc.

721. Dès lors, le standard jurisprudentiel de comportement sobre peut naître de cette idée de normalité du comportement d'une entreprise en transition écologique ou adoptant une RSE de 3e génération et par exemple ayant adopté un engagement volontaire contenant un standard volontaire de comportement. En réalité, l'appréciation du comportement normal d'une entreprise sobre renvoie à l'hypothèse d'une élévation du comportement normal. Dès lors, la normalité exclut l'idée de comportement sobre qui est une action qui la dépasse.

<footnote n="2148">2148 *Ibid*, p. 59.</footnote>

<footnote n="2149">2149 *Ibid*, p. 61.</footnote>

<footnote n="2150">2150 *Ibid*, pp. 62-65.</footnote>
### iii. La normalité augmentée comme caractère du comportement
sobre

722. L'entreprise sobre dépasse le comportement normal adopté par les entreprises ordinaires, aussi selon le professeur François-Guy Trébulle, l'adoption d'exigences plus élevées dont elle se réclame, augmente corrélativement le niveau d'appréciation de son comportement « alors même que le droit commun conduirait à l'excuser »<fnref n="2151" />. La normalité du comportement d'une entreprise sera donc d'autant plus appréciée sévèrement par le juge qu'elle se sera engagée volontairement dans une démarche de responsabilité sociétale ou aura adopté une norme sociale. C'est donc une « normalité augmentée » qui sera prise en considération par le juge. L'exemple de la jurisprudence Erika confirme cette hypothèse puisque le vetting<fnref n="2152" /> – engagement volontaire qui élevait le niveau d'exigence au-delà de ce que la loi prévoyait – fut retenu pour caractériser une « faute de témérité » de la société Total<fnref n="2153" />.

723. Un autre exemple qui peut davantage être rencontré dans une PME en transition écologique doit être cité. Il peut être mentionné en droit du travail un arrêt du 27 novembre 2013, rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation et relatif à une rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié, motivée par le non-respect d'un code d'éthique par l'employeur<fnref n="2154" />.

<footnote n="2151">2151 TRÉBULLE François-Guy., « Responsabilité sociale des entreprises », in Répertoire des sociétés, Dalloz, juillet 2018, spéc. 37 : « Celui qui revendique haut et fort le fait de se soumettre à des règles particulières en matière sociale en environnementale ne se place plus sous la seule comparaison du bon professionnel normalement diligent mais se situe volontairement à un degré d'exigence renforcé dont il faut tenir compte : la violation des obligations souscrites dans ce cadre devra donc nécessairement être sanctionnée alors même que le droit commun conduirait à l'excuser ». L'auteur renvoie à OSMAN Filali, « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », RTD civ. 1995.509, spéc. p. 524 ; et BERGEL Jean-Louis (dir.), Droit et déontologies professionnelles, Lib. univ. Aix-en-Provence, 1997, p. 13.</footnote>

<footnote n="2152">2152 Procédure volontaire interne à l'entreprise de vérification et d'inspection des navires.</footnote>

<footnote n="2153">2153 Cass. crim., 25 septembre 2012, n°10-82.938, Erika, D. 2012, p.2711, v° plus particulièrement MONTAS Arnaud, ROUSSEL Gildas, « Les principaux apports de la décision de la Cour de cassation dans l'affaire Erika », AJ Pénal 2012, p.574 : « Pour aboutir à cette conclusion, la Cour, après avoir précisé que Total SA disposait, en sa qualité d'affréteur au voyage, d'un pouvoir de contrôle et de direction dans la gestion ou la marche du navire, lui impute une faute pénale d'imprudence commise lors du vetting de l'Erika, mis en place, en interne, par Total SA. Courant en matière de transport maritime, le vetting est une démarche volontaire des affréteurs ; il s'agit de l'inspection d'un navire, a priori certifié conforme, précaution prise pour déterminer les risques que celui-ci peut présenter pour la compagnie. Même si l'affréteur soumet dans ce cadre le navire à une série de contrôles techniques tenant à la sécurité et à la protection de l'environnement, le vetting ne se substitue aucune manière à la certification faite par l'État du pavillon et/ou une société de classification, seuls garants du bon état de navigabilité des navires. En l'espèce, la Cour estime qu'une nouvelle inspection aurait dû avoir lieu, qui aurait nécessairement révélé l'inaptitude à la navigation de l'Erika en raison de sa vétusté et du non-renouvellement de son certificat de navigation. En s'abstenant d'y procéder, Total SA a commis une faute d'imprudence à l'origine de la pollution. Cependant, à l'inverse de la cour d'appel, la Cour de cassation estime que l'affréteur « avait nécessairement conscience qu'il s'ensuivrait probablement un dommage par pollution ». Cette imprudence consciente du risque est ainsi déclarée constitutive de la faute de témérité visée par la Convention CLC 69/92 ». Visée par la Cour de cassation, la « faute de témérité » correspond à la faute définie par la Convention CLC 69/92 comme « [le] fait ou [l'] omission personnels, [...] commis témérairement et avec conscience qu'un tel dommage en résulterait probablement ». Telle qu'interprétée par la Chambre criminelle, cette faute peut être de commission ou d'omission ; ainsi qu'en l'espèce, elle peut consister en une imprudence ou une négligence. Cependant, à la différence de la faute simple d'imprudence connue du droit civil (c. civ., art. 1240) comme du droit pénal (c. pén., art. 121-3 al. 3), cette faute implique ici la conscience de la probabilité de son résultat. À l'inverse de la Cour de cassation, la cour d'appel n'avait pas décelé cette conscience chez l'affréteur. La faute de témérité » est ainsi plus grave que la faute simple en raison de cet élément de conscience qu'elle implique et qui doit porter sur la probabilité de dommage. »</footnote>

<footnote n="2154">2154 Cass. Soc. 27 nov. 2013, n°12-22.626, v° Liaisons sociales 2014, n°5, juin 2014.</footnote>
724. Dans cette affaire, une entreprise avait adopté un code d'éthique et de déontologie prônant ; « une qualité et une valeur élevées, des prix compétitifs et des transactions honnêtes ». L'entreprise s'engageait à traiter tous ses clients conformément à la loi et à la morale, ainsi qu'à « ménager pour tous les salariés des conditions de travail saines et sûres et un climat propice à une communication franche et honnête ». Or, les dirigeants imposaient des pratiques commerciales peu scrupuleuses à leurs salariés qui devaient en assumer les conséquences auprès de clients mécontents. En considération de la distorsion entre ce qui était annoncé par l'entreprise et les pratiques qui lui étaient imposées, le salarié a par conséquent pris acte de la rupture de son contrat de travail. Dans son arrêt du 27 novembre 2013, la Cour de cassation considère que c'est à bon droit que la cour d'appel – après avoir constaté l'existence de pratiques peu scrupuleuses de l'employeur destinées à développer le chiffre d'affaires, contraires au code d'éthique de la société – a relevé que le salarié avait subi les répercussions de ces pratiques auxquelles il avait été contraint de participer, lesquelles avaient engendré des relations conflictuelles avec les clients mécontents et provoqué un réel malaise résultant non seulement de l'écart entre le travail demandé et ce qu'il considérait comme étant un travail de qualité mais également du risque de licenciement pour faute grave fondé sur la violation du code d'éthique à laquelle il était contraint (mais dont l'entreprise n'attendait pas qu'il le respecte dans les faits).

725. La Cour de cassation approuve le raisonnement de la Cour d'appel en ce qu'elle a estimé, par motifs propres et adoptés que les manquements de l'employeur étaient suffisamment graves pour justifier la requalification de la démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

726. L'élévation du comportement standard normalement attendu de l'entreprise, à travers un code d'éthique adopté dans le cadre de ses activités, peut donc être retenue et reprise par le juge pour apprécier la responsabilité de celle-ci. Aussi, la normalité du comportement n'est-elle pas appréciée de la même façon pour une entreprise qui n'aurait pas adopté un tel code de conduite. Dès lors, cet engagement volontaire « autorise » en quelque sorte le juge à effectuer une appréciation dont la rigueur est à la hauteur de la normalité augmentée par le code de conduite. En effet, si le juge approuve la requalification de la démission en prise d'acte de la rupture, c'est qu'il a pu constater des manquements suffisamment graves de l'employeur tirés de l'existence d'une contradiction, d'une distorsion entre le code d'éthique et les pratiques effectivement poursuivies. Encore faut-il