voire une autre entité du secteur de l'économie sociale et solidaire, d'être associée à la coopérative et défendre des intérêts liés à la préservation de l'environnement. Pourtant, l'article 1er de la loi de 1947 portant statut de la coopération dispose que, sauf dispositions spéciales à certaines catégories de coopératives, la coopérative fonctionne selon une gouvernance démocratique à raison d'une voix pour chaque membre coopérateur à l'assemblée générale. En l'absence de disposition spéciale pour la SCOP, cette règle lui est donc applicable. Dans l'hypothèse d'une personne morale qui représente l'environnement, ce membre coopérateur n'aurait donc guère plus de voix que les autres membres coopérateurs. Le poids d'une association de protection de l'environnement dans les décisions prises par la SCOP serait donc relativement faible, sauf éventuellement à admettre davantage de personnes morales extérieures, jusqu'à la limite de 35 p. 100 du total des droits de vote permis par l'article 3bis de la loi de 1947.

453. Il demeure que dans la SCOP comme dans le cadre de la SCIC, il est regrettable que la préoccupation environnementale ne soit pas plus intégrée expressément. Il est pourtant bien prévu que peuvent être considérées comme poursuivant une « utilité sociale », au sens donné par l'article 2 de la loi ESS<sup>1507</sup>, les entreprises dont l'objet social satisfait à titre principal au développement durable dans ses dimensions économiques, sociale, environnementale et participative à la transition énergétique. Toutefois, lorsqu'un tel objet social existe, l'article 2 émet une réserve en ce qu'il est nécessaire, lorsqu'il s'agit de développement durable, que l'activité soit liée à l'une ou l'autre précédemment listée par cet article, à savoir le soutien à des personnes en situation de fragilité et la lutte contre les exclusions et les inégalités. Il n'existe donc pas la possibilité d'un objet social d'utilité sociale uniquement dirigé vers le concours au développement durable à titre principal. L'expression d'utilité sociale employée dans la définition de la SCIC est en réalité entendue de manière relativement restrictive. Une modification de cette législation avec l'idée d'entreprise objet d'intérêt collectif, qui prenne en considération à la fois les intérêts sociaux mais aussi environnementaux, serait d'autant plus cohérente avec l'exigence de transition écologique et la réforme de l'article 1833 du code civil. Dans les textes, les coopératives restent principalement tournées vers la satisfaction de leurs membres ou plus largement, dirigée dans le cas de la SCIC, vers la satisfaction d'un intérêt collectif qui présente un caractère d'utilité sociale - soutien à des personnes en situation de fragilité et lutte contre les exclusions et les inégalités - et dans une moindre mesure, de protection de

<footnote n="1507"><sup>1507</sup> Loi ESS, préc., art.2 : « Sont considérées comme poursuivant une utilité sociale au sens de la présente loi les entreprises dont l'objet social satisfait à titre principal à l'une au moins des trois conditions suivantes : 1° Elles ont pour objectif d'apporter, à travers leur activité, un soutien à des personnes en situation de fragilité soit du fait de leur situation économique ou sociale, soit du fait de leur situation personnelle et particulièrement de leur état de santé ou de leurs besoins en matière d'accompagnement social ou médico-social. Ces personnes peuvent être des salariés, des usagers, des clients, des membres ou des bénéficiaires de cette entreprise ; 2° Elles ont pour objectif de contribuer à la lutte contre les exclusions et les inégalités sanitaires, sociales, économiques et culturelles, à l'éducation à la citoyenneté, notamment par l'éducation populaire, à la préservation et au développement du lien social ou au maintien et au renforcement de la cohésion territoriale ; 3° Elles concourent au développement durable dans ses dimensions économique, sociale, environnementale et participative, à la transition énergétique ou à la solidarité internationale, sous réserve que leur activité soit liée à l'un des objectifs mentionnés aux 1° et 2°. ».</footnote>
l'environnement<sup>1508</sup>. La récente possibilité pour une société commerciale classique poursuivant une utilité sociale d'afficher son appartenance au secteur de l'ESS pourrait présenter une solution alternative intéressante à la prise en considération d'intérêts sociaux et environnementaux.

## B. La société commerciale poursuivant une utilité sociale

454. Si les structures dites « historiques » ou « statutaires » de l'économie sociale et solidaires (fondations, mutuelles, associations, coopératives), appartiennent naturellement à ce secteur, rien n'est moins évident lorsqu'il s'agit d'une société commerciale. Depuis la loi ESS, une société commerciale poursuivant une utilité sociale peut faire état publiquement de sa qualité « d'entreprise de l'ESS » à condition d'en respecter les principes (1). La société commerciale peut en plus, lorsqu'elle répond aux principes de l'ESS, solliciter l'obtention de l'agrément « entreprise solidaire d'utilité sociale », qui nécessite de remplir des conditions supplémentaires aux principes de l'ESS et permet d'obtenir des avantages<sup>1509</sup> (2).

### 1. La société commerciale appartenant au secteur de l'ESS

455. Nouveauté issue de la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'ESS, l'article 1er prévoit qu'une société commerciale<sup>1510</sup> peut désormais faire publiquement état de sa qualité « d'entreprise de l'économie sociale et solidaire » et bénéficier des droits et avantages qui s'y attachent. Une PME engagée dans une démarche de RSE peut dès lors s'engager sur une telle voie, à la condition préalable de respecter et d'intégrer les trois principes de l'économie sociale et solidaire énoncés au I de l'article 1er de la loi ESS. Pour rappel, il s'agit de poursuivre un but autre que le seul partage des bénéfices; d'adopter une gouvernance démocratique<sup>1511</sup> prévoyant notamment l'information et la participation<sup>1512</sup> des

<footnote n="1508">1508 Il est recensé 96 SCIC relative à l'environnement et au énergies renouvelables sur les 692 SCIC en activité au 21 août 2017 selon le site internet www.les-scic.coop, consulté le 6 oct. 2018.</footnote>

<footnote n="1509">1509 Not. la possibilité de pouvoir bénéficier de prêts participatifs sociaux et solidaires consentis par Bpi France, v° DELPECH Xavier, «Entrée en vigueur de l'agrément "entreprise solidaire d'utilité sociale", Dalloz actualité, 7 juillet 2015 ; à propos du décret n°2015-719 du 23 juin 2015 relatif à l'agrément « entreprise solidaire d'utilité sociale » régi par l'article L. 3332-17-1 du code du travail.</footnote>

<footnote n="1510">1510 Quel que soit sa forme juridique. Par ordre d'importance en avril 2017 selon l'Observatoire national de l'ESS-CNCRESS, *Les sociétés commerciales de l'économie sociale et solidaire : premiers éléments d'analyse*, 2017, p. 6 : SAS, SARL, SAS, SA, société en commandite par actions (SCA), groupements d'intérêt économique (GIE).</footnote>

<footnote n="1511">1511 Sur la gouvernance démocratique, une instruction du Ministère de l'économie propose par exemple de rédiger les statuts de la manière suivante : « La gouvernance démocratique de la société est fondée sur un comité rassemblant les associés, salariés, dirigeants et toute autre partie prenante aux activités de l'entreprise, dont l'expression n'est pas liée à leur apport en capital, qui se réunit tous les ans. Ses travaux alimentent les instances statutaires : Ministère de l'économie, Instruction à destination des services instructeurs en vue de la mise en œuvre du dispositif de l'agrément « Entreprise solidaire d'utilité sociale » (ESUS), 20 septembre 2016, en attente de publication au JORF, consultable en ligne : http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2016/09/cir_41318.pdf, consultée le 26 avril 2019.</footnote>
associés, des salariés et des parties prenantes ; et enfin de diriger majoritairement les bénéfices vers le maintien ou le développement de l'activité de l'entreprise et la constitution de réserves obligatoires impartageables et non distribuables. Ces principes doivent être inscrits dans les statuts déposés au registre du commerce et des sociétés<fnref n="1513" />.

456. La société commerciale doit ensuite poursuivre une « utilité sociale »<fnref n="1514" />. Les statuts de la société commerciale peuvent par exemple être rédigés de la manière suivante selon une circulaire du ministère de l'économie : « La société a pour objet, directement ou indirectement, la promotion de l'insertion sociale et professionnelle par l'accès au travail, à la formation et à l'acquisition de savoir-faire pour des personnes éloignées de l'emploi dans le cadre d'une activité de restauration-traiteur, ainsi que toutes opérations industrielles et commerciales se rapportant à cet objet », ou encore : « La société a pour objet la mise à disposition de véhicules pour des personnes en difficulté sociale et/ou professionnelle, et rencontrant des problèmes spécifiques de mobilité. »<fnref n="1515" />.

457. Pour faire état de son appartenance au secteur de l'économie sociale et solidaire, la société commerciale doit, outre le respect des principes de l'ESS et la recherche d'une utilité sociale, encore appliquer trois principes de gestion spécifiques<fnref n="1516" /> : le prélèvement d'une fraction d'un cinquième des bénéfices de l'exercice affecté à la formation d'un fonds de réserve statutaire obligatoire, dit « fonds de développement »<fnref n="1517" />, ce prélèvement cesse d'être obligatoire lorsque le montant total des réserves atteint le cinquième du capital social ; le prélèvement dans tous les cas sur le bénéfice de l'exercice d'une fraction de 50 %, affectée au réserves obligatoires, légales et statutaires, ou au report bénéficiaire<fnref n="1518" /> ; enfin, il est interdit à la société d'amortir le capital et de procéder à une réduction du capital non motivée par des pertes, sauf lorsque cette opération assure la

<footnote n="1512">1512 Selon l'article R3332-21-1 du code du travail modifié par le décret n°2015-719 du 23 juin 2015 cette condition de gouvernance démocratique est remplie lorsque les charges d'exploitations liées aux activités participant à la recherche d'une utilité sociale représentent au moins 66 % de l'ensemble des charges d'exploitation du compte de résultat de l'entreprise au cours des trois derniers exercices clos ; ou lorsque le rapport entre, d'une part, la somme des dividendes et de la rémunération des concours financiers non bancaires – une obligation ou un titre participatif par exemple au sens d'instruments financiers -, et d'autre part, la somme des capitaux propres et des concours financiers non bancaires est inférieur, au cours des trois derniers exercices clos, au taux moyen de rendement des obligations des sociétés coopératives, majoré d'un taux de 5 %.</footnote>

<footnote n="1513">1513 Les mentions devant être contenues dans les statuts ont été précisées par un décret n° 2015-858 du 13 juillet 2015 relatif aux statuts des sociétés commerciales ayant la qualité d'entreprises de l'économie sociale et solidaire, JORF n°0162 du 16 juillet 2015 page 12080, texte n° 18.</footnote>

<footnote n="1514">1514 *Supra*, art.2 de la loi ESS.</footnote>

<footnote n="1515">1515 Ministère de l'économie, Instruction à destination des services instructeurs en vue de la mise en œuvre du dispositif de l'agrément « Entreprise solidaire d'utilité sociale » (ESUS), préc.</footnote>

<footnote n="1516">1516 Loi du 31 juillet 2014, art. 1er, II</footnote>

<footnote n="1517">1517 Arrêté du 3 août 2015 pris en application de l'article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire fixant la fraction des bénéfices affectée au report bénéficiaire et aux réserves obligatoires, JORF n°0184 du 11 août 2015 page 13973, texte n° 21</footnote>

<footnote n="1518">1518 Selon la formulation de ce texte, il faut retenir que la majorité des bénéfices de l'exercice, soit au minimum 51% des bénéfices doivent être mis en réserve au titre de la réserve obligatoire (le fonds de développement) et au titre de réserve légale (report bénéficiaire). Ce qui laisse donc la possibilité de distribuer 49 % des bénéfices sous la forme de dividendes.</footnote>
continuité de l'activité<fnref n="1519" />. En d'autres termes, il s'agit selon un document du ministère de l'économie, d'orienter les excédents vers des finalités qui ne sont pas le profit, mais bien la poursuite pérenne de l'activité de l'entreprise ainsi que de limiter les possibilités de spéculation sur le capital et les parts sociales<fnref n="1520" />. Dès lors, la PME engagée dans le respect de ces conditions peut faire état d'une prise en considération du long-terme dans son fonctionnement.

458. Malgré l'apparente complexité pour une société commerciale de revêtir cette « forme juridique » hybride entre société commerciale classique et économie sociale et solidaire, il était recensé 236 sociétés commerciales appartenant au secteur de l'ESS en avril 2017, dont une forte majorité (61%) constituées sous forme de sociétés par actions simplifiées<fnref n="1521" />. En février 2019, il était recensé 499 sociétés commerciales de l'ESS qui sont majoritairement des PME. Nombreuses sont celles qui inscrivent leur activité conformément au 3° de l'article 2 de la loi ESS, c'est-à-dire en poursuivant un développement durable. On y trouve ainsi de nombreuses PME en transition écologique dans des domaines d'activité très variés (commerce, service aux entreprises, l'industrie, le traitement et l'élimination de déchets, le transport, etc.). Par exemple, la SARL « A la source » sise à Lyon est une épicerie de 1 à 5 salariés qui privilégie des produits issus d'une agriculture locale dans un rayon de 200 km autour de Lyon, elle répond ainsi à la mise en place d'une économie circulaire. Il est néanmoins souvent difficile d'identifier en quoi les sociétés listées par les chambres régionales de l'ESS répondent aux conditions pour appartenir au secteur de l'ESS. Une analyse précise de la société doit alors être effectuée au regard de sa lucrativité limitée, de sa gestion démocratique, des principes de gestion spécifiques et de son utilité sociale.

459. Si la société commerciale peut faire état publiquement de son appartenance à ce secteur lorsqu'elle en remplit les conditions précitées, elle peut encore demander à obtenir l'agrément « entreprise solidaire d'utilité sociale » et ainsi afficher clairement qu'elle est une PME en transition écologique.

## 2. La société commerciale agréée entreprise solidaire d'utilité sociale

460. Pour un exemple de société commerciale répondant à la fois aux principes de l'ESS et bénéficiant de l'agrément entreprise solidaire d'utilité sociale (ci-après ESUS), il peut

<footnote n="1519">¹⁵¹⁹ Un décret précise les cas pouvant donner lieu à une réduction du capital, décret n° 2015-760 du 24 juin 2015 pris pour l'application de l'article 1er, alinéa 15, de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire, JORF n°0148 du 28 juin 2015 page 10946, texte n° 28</footnote>

<footnote n="1520">¹⁵²⁰ Ministère de l'économie, Amplifier le financement des entreprises et structures de l'ESS, [En ligne, https://www.economie.gouv.fr/files/projet-loi-ess-amplifier-financement.pdf , p.4, consulté le 6 oct. 2018]</footnote>

<footnote n="1521">¹⁵²¹ Observatoire national de l'ESS-CNCRESS, Les sociétés commerciales de l'économie sociale et solidaire : premiers éléments d'analyse, 2017, pp. 3 et 6 ; Pour un bref aperçu général des entreprises agréés ESUS et comprenant les associations (68%), les sociétés commerciales (20%) et les coopératives (12%) v. BENAZETH Eve, « Agrément ESUS. Retour sur les us et coutumes…», Juris associations, n°578, 1er mai 2018, p. 36.</footnote>
être cité la SAS Equanum<fnref n="1522" />, plus connu sous la dénomination commerciale de La ruche qui dit oui !. La société vise notamment à récréer des liens sociaux autour de l'alimentation, donner accès à une alimentation locale de qualité au plus grand nombre, accompagner la transition écologique en relocalisant les productions. Son objet social est ainsi rédigé :

« Article 4 - OBJET

La Société poursuit comme objectif principal la recherche d'utilité sociale au travers de ces activités.

Cet objectif se manifeste par sa volonté :

* d'apporter, à travers son activité, un soutien à des personnes en situation de fragilité<fnref n="1523" /> soit du fait de leur situation économique ou sociale, soit du fait de leur situation personnelle et particulièrement de leur état de santé ou de leurs besoins en matière d'accompagnement social ou médico-social. Ces personnes sont des salariés, des usagers, des clients, des membres et des bénéficiaires ;

* de contribuer à la lutte contre les exclusions et les inégalités<fnref n="1524" /> sociales, économiques et culturelles, à l'éducation à la citoyenneté, à la préservation et au développement du lien social et au maintien et au renforcement de la cohésion territoriale ;

* de concourir au développement durable<fnref n="1525" /> dans ses dimensions économique, sociale, environnementale et participative, à la transition énergétique et à la solidarité internationale. Cette activité est liée aux objectifs ci-dessus ; et

* d'avoir un impact sociétal et environnemental significatif et positif, dans le cadre de ses activités commerciales et opérationnelles.

Cet objectif se réalise notamment à travers les activités suivantes, exercées directement ou indirectement, en France et à l'étranger :

* La mise en relation, notamment à travers un site web de fournisseurs de marchandises locaux et de groupements de consommateurs locaux ;

* L'offre aux fournisseurs de marchandises des points de relais de distribution chez les particuliers, les professionnels ou autres pour une communauté d'acheteurs ;

* Le négoce et le transport de marchandises, ainsi que le commissionnement sur les ventes réalisées notamment au travers d'un site internet ;

* Le référencement à travers un annuaire de fournisseurs de marchandises ;

* La conception, l'édition et l'exploitation de sites internet et mobile, dans tout domaine d'activités ;

* L'activité de collecte, d'exploitation et de commercialisation de données ;

* L'activité de conseil en communication ;

* L'activité de services et actions marketing, publicitaires et promotionnelles ;

* La prise de participation, d'intérêts ou de contrôle dans toute société en France ou à l'étranger ;

* La participation active à la détermination, l'orientation, à la conduite et au contrôle de la politique générale, et plus généralement, à l'animation effective de toutes sociétés, entités

<footnote n="1522">1522 Cette société qui a bien voulu transmettre son objet social, bénéficie également de la certification *benefit corporation*.</footnote>

<footnote n="1523">1523 Cette clause fait directement référence aux dispositions de l'article 2, 1° de la loi ESS.</footnote>

<footnote n="1524">1524 *Ibid*, article 2, 2° de la loi ESS.</footnote>

<footnote n="1525">1525 *Ibid*, article 2, 3° de la loi ESS.</footnote>
juridiques avec ou sans personnalité morale, dans lesquelles elle prendra à l'avenir une
participation, et de toutes sociétés contrôlées directement ou indirectement par les précédentes,
à condition que la société en ait le contrôle au sens de l'article L 233-3 du Code de commerce ;

* La gestion de ces participations et toute assistance en matière de management, gestion et de développement ainsi qu'en matière administrative, comptable, financière, commerciale ou immobilière et d'une façon générale, toutes prestations de services liées à ces participations ;

* La participation de la société, par tous moyens, dans toutes opérations pouvant se rapporter à son objet par voie de création de sociétés nouvelles, de souscriptions ou d'achats de titres ou droits sociaux, de fusion ou autrement ;

* Plus généralement, toutes opérations financières, commerciales, industrielles, immobilières ou mobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l'objet ci-dessus ou à tous objets similaires ou connexes, de nature à favoriser son développement, son extension par voie de création de sociétés nouvelles, de souscriptions ou d'achats de titres ou droits sociaux, de fusion ou autrement, de création, d'acquisition, de location, de prise de location gérance de tous fonds de commerce ou établissement; la prise, l'acquisition, l'exploitation ou la cession de tous procédés et brevets concernant ces activités.».

461. Cette société illustre parfaitement la combinaison rendue possible par la société commerciale agréée ESUS entre d'une part, l'aspect utilité sociale en vue de la réduction des inégalités et de la lutte contre l'exclusion, et d'autre part l'utilité sociale dans son aspect utilité environnementale – selon l'article 2, 3° de la loi ESS – avec le choix de favoriser l'économie circulaire dans l'objectif de la transition écologique. Il est souhaitable de voir ce modèle d'entreprise responsable s'étendre, mais les conditions requises pour satisfaire aux principes de l'ESS (notamment le fait que les bénéfices soient majoritairement consacrés à l'objectif de maintien ou de développement de l'activité de l'entreprise), puis éventuellement pour obtenir l'agrément, semblent encore freiner son développement.

En effet, lorsque la société commerciale respecte préalablement les conditions d'appartenance au secteur de l'ESS, les conditions requises pour obtenir l'agrément « entreprise solidaire d'utilité sociale » (ESUS)<fnref n="1526" /> - anciennement « entreprise solidaire » - sont nombreuses. Alors que les entreprises traditionnelles de l'ESS peuvent obtenir cet agrément « de droit »<fnref n="1527" />, plusieurs conditions doivent être réunies pour que la société commerciale puisse l'obtenir.

462. L'article L3332-17-1 du code du travail, qui définissait auparavant les « entreprises solidaires », a été modifié par l'article 11 de la loi ESS et énonce désormais que : peut prétendre à l'agrément ESUS, l'entreprise qui relève de l'économie sociale et solidaire définie à l'article 1<sup>er</sup> de la loi ESS (gouvernance démocratique, lucrativité limitée, réinvestissement des bénéfices) et qui remplit les conditions cumulatives suivantes.

<footnote n="1526">1526 V° l'arrêté du 5 août 2015 fixant la composition du dossier de demande d'agrément « entreprise solidaire d'utilité sociale », JORF n°0185 du 12 août 2015 p. 14004, texte n° 19</footnote>

<footnote n="1527">1527 Les entreprises pouvant prétendre de plein droit à l'agrément « entreprise solidaire d'utilité sociale » sont énumérées à l'article L3332-17-1-II du code du travail. Il s'agit par exemple des entreprises d'insertion, les ateliers et chantiers d'insertion, les services de l'aide sociale à l'enfance, les entreprises adaptées, les établissements et services d'aide par le travail ou encore les associations et fondations reconnues d'utilité publique recherchant une utilité sociale au sens de l'article 2 de la loi ESS.</footnote>
Premièrement, l'entreprise poursuit comme objectif principal la recherche d'une utilité sociale<sup>1528</sup> ; deuxièmement la charge induite par son objectif d'utilité sociale a un impact significatif sur le compte de résultat ou la rentabilité financière de l'entreprise<sup>1529</sup> ; troisièmement, la politique de rémunération de l'entreprise satisfait à deux conditions, la moyenne des cinq salariés ou dirigeants les mieux rémunérés dans l'entreprise ne doit pas excéder, au titre de l'année pour un emploi à temps complet, un plafond fixé à sept fois la rémunération annuelle perçue par un salarié à temps complet sur la base de la durée légale du travail et du salaire minimum de croissance ou de branche si ce dernier est supérieur et les sommes versées, y compris les primes, au salarié ou dirigeant le mieux rémunéré, n'excède pas, au titre de l'année pour un emploi à temps complet, un plafond fixé à dix fois la rémunération annuelle mentionnée dans la première condition. Ces dispositions imposent ainsi des écarts de rémunération raisonnables entre bas salaires et hauts salaires. Enfin, quatrièmement, les titres de capital de l'entreprise de l'économie sociale et solidaire, lorsqu'ils existent, ne sont pas admis aux négociations sur les marchés financiers.

463. Une fois ces conditions remplies, la délivrance de l'agrément « entreprise solidaire d'utilité sociale » est effectuée par le préfet du département où l'entreprise a son siège social<sup>1530</sup>. La durée de l'agrément est de cinq années pour les entreprises de plus de trois ans, il est renouvelable sur justification du respect des conditions d'agrément (gouvernance démocratique, lucrativité limitée, réinvestissement, poursuite d'une utilité sociale, impact significatif de cet objectif sur les résultats ou la rentabilité, politique d'écarts de rémunération, exclusion des titres des marchés financiers). Une liste nationale des entreprises bénéficiant de l'agrément doit être mise à la disposition du public par le ministère de l'économie sociale et solidaire<sup>1531</sup>.

464. Aussi, il est souligné que l'appartenance au secteur de l'économie sociale et solidaire est une chose, alors que l'obtention de l'agrément ESUS en est une autre, puisque des conditions supplémentaires s'y ajoutent. En effet, une société commerciale peut appartenir au secteur de l'ESS si elle « comporte une utilité sociale », mais elle ne peut obtenir l'agrément ESUS qu'à la condition qu'elle ait pour « objectif principal la poursuite d'une

<footnote n="1528">1528 L'article 2 de la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire, exige que l'objet social de l'entreprise doit satisfaire à titre principal à au moins l'un des objectifs suivant : l'objectif d'apporter un soutien à des personnes en situation de fragilité économique ou sociale ; l'objectif de contribuer à la lutte contre les exclusions et les inégalités ; ou de concourir au développement durable dans ses dimensions économique, sociale, environnementale et participative, à la transition énergétique ou à la solidarité internationale. Le raisonnement précédent sur l'approche restreinte de l'utilité sociale est également applicable à la société commerciale poursuivant un objectif d'utilité sociale ou souhaitant obtenir l'agrément ESUS.</footnote>

<footnote n="1529">1529 Ces dispositions ont été précisées par l'article 1er du décret n°2015-719 du 23 juin 2015 qui modifie l'article R3332-21-1. Ainsi, il prévoit notamment que les charges d'exploitation liées aux activités participant à la recherche d'une utilité sociale doivent représenter au moins 66 % de l'ensemble des charges d'exploitation du compte de résultat de l'entreprise au cours des trois derniers exercices clos.</footnote>

<footnote n="1530">1530 Plus précisément par la Direction régionale des entreprises de la concurrence, de a consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) alors que la qualité de société commerciale de l'ESS est délivré par le centre de formalité des entreprises (CFE). V° Observatoire national de l'ESS-CNCRESS, *Les sociétés commerciales de l'économie sociale et solidaire : premiers éléments d'analyse*, 2017, p.7.</footnote>

<footnote n="1531">1531 Article R3332-21-3 du code du travail modifié par décret n°2015-719 du 23 juin 2015, art.3.</footnote>
utilité sociale ». Dans les deux cas, l'appartenance au secteur de l'ESS ou l'obtention de l'agrément ESUS témoigne d'une démarche de responsabilité sociétale, voire environnementale lorsqu'il s'agit de poursuivre un développement durable au titre de l'utilité sociale telle que définie à l'article 2 de la loi ESS<fnref n="1532" />.

465. Les conditions d'agrément ESUS sont nombreuses et rendent complexes les démarches d'obtention dudit agrément pour une société commerciale. Dès lors, quel est l'intérêt d'obtenir un tel agrément pour une société commerciale ?

466. Le premier intérêt de l'agrément ESUS réside assurément dans la possibilité de pouvoir publiquement faire état de son appartenance au secteur de l'ESS, mais aussi d'apporter un élément concret et public démontrant sa volonté d'adopter une véritable responsabilité sociétale en limitant sa lucrativité par l'affectation majoritaire de ses résultats à des activités d'utilité sociale, notamment lorsque c'est le cas, d'activités liées à la mise en œuvre de la transition écologique. Le second intérêt réside *a fortiori* dans les « droits attachés » à l'agrément ESUS. Ainsi, selon l'instruction du ministère de l'économie en date du 20 septembre 2016 à destination des services instructeurs en vue de la mise en œuvre du dispositif de l'agrément ESUS, il est indiqué que : « cet agrément peut s'avérer d'une grande importance pour les entreprises de l'ESS qui demandent à l'obtenir, car il constitue une « porte d'entrée » pour les entreprises de l'ESS vers l'accès au financement, à partir de plusieurs dispositifs, de collecte d'épargne solidaire, qui connaissent une forte croissance. Notamment, les encours collectés d'épargne salariale solidaire sont passés de 600 millions d'euros en 2007 à plus de 5,2 milliards d'euros en 2015. Ces sources de financement sont de plus en plus utiles pour les entreprises solidaires, leur procurant notamment les fonds propres et quasi fonds propres nécessaires à leur changement d'échelle. Dans ce contexte, assurer la robustesse de la qualification des entreprises ESUS constitue un enjeu majeur, notamment pour mobiliser vers les actifs solidaires les investisseurs ainsi que les principaux collecteurs d'épargne (gestionnaires d'épargne salariale, banques, assureurs-vie). » <fnref n="1533" />. L'agrément permet ainsi aux sociétés commerciales du secteur de l'ESS d'accéder à des ressources de financement spécifiques à ce secteur, ce qui pourrait encourager d'autres entreprises à se diriger vers ce type de fonctionnement lorsque les banques sont parfois réticentes à financer certaines entreprises. L'agrément ESUS peut donc offrir un réel avantage pour le financement de PME en

<footnote n="1532">1532 Pour rappel, l'article prévoit que : « Sont considérées comme poursuivant une utilité sociale au sens de la présente loi les entreprises dont l'objet social satisfait à titre principal à l'une au moins des trois conditions suivantes : 1° Elles ont pour objectif d'apporter, à travers leur activité, un soutien à des personnes en situation de fragilité soit du fait de leur situation économique ou sociale, soit du fait de leur situation personnelle et particulièrement de leur état de santé ou de leurs besoins en matière d'accompagnement social ou médico-social. Ces personnes peuvent être des salariés, des usagers, des clients, des membres ou des bénéficiaires de cette entreprise ; 2° Elles ont pour objectif de contribuer à la lutte contre les exclusions et les inégalités sanitaires, sociales, économiques et culturelles, à l'éducation à la citoyenneté, notamment par l'éducation populaire, à la préservation et au développement du lien social ou au maintien et au renforcement de la cohésion territoriale ; 3° Elles concourent au développement durable dans ses dimensions économique, sociale, environnementale et participative, à la transition énergétique ou à la solidarité internationale, sous réserve que leur activité soit liée à l'un des objectifs mentionnés aux 1° et 2°.»</footnote>

<footnote n="1533">¹⁵³³ Ministère de l'économie, Instruction à destination des services instructeurs en vue de la mise en œuvre du dispositif de l'agrément « Entreprise solidaire d'utilité sociale » (ESUS), 20 septembre 2016, préc.</footnote>
transition écologique, il est ainsi possible pour un investisseur de bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu en cas d'investissement dans le capital d'une PME agréée<fnref n="1534" />. Toutefois, si les apports du secteur de l'économie sociale et solidaire sont indéniables pour l'essor de sociétés hybrides à lucrativité limitée et poursuivant un objectif social et sociétal, l'ESS présente un déséquilibre en raison d'un volet environnemental certes présent, mais insuffisamment développé.

<footnote n="1534">¹⁵³⁴ Art. 199 terdecies-0 AA du code général des impôts</footnote>
## CONCLUSION CHAPITRE II

467. Incontestablement, le difficile recherche d'équilibre au sein d'une entreprise entre les contingences économiques et financières, la nécessité de veiller aux conditions de travail et effets sociaux, ainsi que de protéger l'environnement, sont autant d'éléments souvent divergents, qui rendent cette conciliation ardue. Il a été précédemment examiné que le choix d'une forme juridique particulière parmi celles qui existent aujourd'hui ne répond pas de manière satisfaisante à cette difficulté. En effet, dans le domaine de l'économie sociale et solidaire, il y a lieu de constater qu'il existe le plus souvent un déséquilibre en faveur du pilier social et ce au détriment du pilier environnemental. L'enjeu économique pouvant par ailleurs être limité et insuffisamment attractif. Un ouvrage intitulé *La responsabilité sociétale des entreprises – Approche environnementale*<sup>1535</sup>, montre la volonté de ses auteurs de mettre en avant le pilier environnemental, jusqu'à présent insuffisamment développé lorsque la RSE est envisagée. Pascale Deumier observe que « la dimension sociale semble pourtant plus visible, au moins dans le regard des juristes, au point qu'elle pourrait absorber la dimension environnementale, plusieurs travaux récents proposant de saisir cette dernière via le droit du travail »<sup>1536</sup>. Tout porte à croire que l'école environnementaliste de la RSE « réponde » enfin à l'école sociale ou travailliste de la RSE (qui était), jusqu'à présent, largement dominante dans la littérature relative à la RSE. Et qu'ainsi, la terminologie de « responsabilité sociale » qui avait quasiment occulté l'aspect environnemental, soit remplacée par celle plus complète de « responsabilité sociétale et environnementale ». Par conséquent, il convient de renforcer l'intégration du pilier environnemental au sein du fonctionnement des entreprises, car tout comme il est « indispensable qu'une personne physique ou morale *assume l'entreprise* »<sup>1537</sup>, il est nécessaire qu'une personne physique ou morale assume l'environnement et prenne en considération ses « intérêts ».

468. Des formes hybrides de société existent déjà et permettent de satisfaire une plus grande pluralité d'intérêts en réduisant leur lucrativité et en recherchant une utilité sociale. C'est à l'étranger, plus particulièrement aux Etats-Unis, qu'apparaissent les formules les plus équilibrées entre recherche d'un but lucratif et poursuite d'une utilité sociétale, environnementale, voire culturelle et scientifique avec la *benefit corporation*. Ce modèle tend d'ailleurs à dépasser les frontières des Etats-Unis puisque des sociétés européennes dont des françaises sont aujourd'hui certifiées *b-corp*. Certaines cumulent même cette certification avec l'agrément entreprise solidaire d'utilité sociale (ESUS). Aussi, c'est peut-être le secteur de l'économie sociale et solidaire qui est le plus dynamique pour envisager de nouvelles façons d'entreprendre une activité économique. Les exemples dans les pays européens voisins donne des illustrations et l'entreprise sociale en droit de l'Union européenne permet de constater l'encouragement donné à ce secteur. En France,

<footnote n="1535"><sup>1535</sup> Centre français de droit comparé, *La responsabilité sociétale des entreprises – approche environnementale*, Colloque du 22 octobre 2015, Société de législation comparé, volume 20, p. 9.</footnote>

<footnote n="1536"><sup>1536</sup> DEUMIER Pascale, « L'approche environnementale de la RSE – Prolégomènes », in *ibid*, pp. 9-10</footnote>

<footnote n="1537"><sup>1537</sup> Mémento droit commercial, Francis Lefebvre, 2019, n°2050, v° Personnification juridique de l'entreprise</footnote>
c'est surtout la législation issue de la loi ESS de 2014 qui a permis de donner une nouvelle dynamique à ce secteur économique en plein développement. Aussi, le champ d'application de l'ESS ne se limite plus uniquement aux structures traditionnelles de l'ESS avec les fondations, les associations, les mutuelles et les coopératives puisque des sociétés commerciales poursuivant une utilité sociale peuvent désormais faire publiquement état de leur appartenance au secteur de l'ESS. Ces sociétés qui peuvent également être agréées ESUS, se doivent alors de respecter les principes attachés à l'ESS, de gouvernance démocratique, de lucrativité limitée et de réinvestissement des bénéfices dans la pérennité de l'entreprise.

469. Si les entités de l'ESS possèdent chacune, plus ou moins, un potentiel pour l'intégration de la transition écologique, il est toutefois, regrettable que la définition de l'utilité sociale soit restreinte à un volet social et sociétal. Ce qui se fait au détriment du volet environnemental qui apparaît être le parent pauvre de l'ESS. Il serait alors logique que l'ESS se transforme en économie sociale, solidaire et écologique. Néanmoins, la pratique permet de constater que les sociétés coopératives d'intérêt collectif (SCIC) et les sociétés commerciales poursuivant une utilité sociale, permettent aujourd'hui l'exercice d'activités dans le domaine environnemental et plus généralement, dans le sens de la transition écologique. Les SCIC présentent d'ailleurs un intérêt certain pour l'exercice d'une activité économique qui prend en compte les effets de ses activités sur la société et l'environnement à travers son multisociétariat et l'existence de collèges d'associés. Il est alors possible d'y intégrer diverses parties constituantes et prenantes de la société dont des collectivités territoriales ou des associations qui permettent d'orienter l'activité de la société vers l'intérêt collectif. Cette forme sociétaire présente ainsi un modèle encore plus intéressant que la *benefit corporation* qui ne comprend pas un tel multisociétariat.

470. La condition de faible lucrativité propre aux entités de l'ESS peut néanmoins s'avérer être un obstacle. C'est alors le volet économique qui peut rebuter les investisseurs et rendre ces formes statutaires peu attractives. En ce sens, Dominique Schmidt suggère par exemple la création d'une « société d'intérêt collectif non coopérative » afin d'écarter cette difficulté. En l'état, les différentes entités envisagées apparaissent insuffisantes à résoudre l'équation pour atteindre l'équilibre entre les différents volets économique, social et environnemental de la RSE et permettre de poursuivre l'exigence de transition écologique. Dès lors, cette difficulté révèle la nécessité de conceptualiser une approche plus universelle de l'entreprise, une entreprise hybride qui concilie différents intérêts, mais surtout une « entreprise sobre » qui permette leur juste équilibre dans le sens de la transition écologique.
CONCLUSION TITRE II

471. Les développements sur le concept de société commerciale montrent que celle-ci est elle-même un enjeu déterminant pour une RSE permettant une transition écologique réelle. La société commerciale doit être repensée car elle souffre notamment de sa comparaison avec la notion d'entreprise non définie en droit français. Alors que la société commerciale est réduite à un aspect lucratif, la notion d'entreprise telle qu'énoncée en droit de l'Union européenne est fondée sur le critère plus réaliste d'activité économique. Malgré son absence de définition en droit français, l'entreprise constitue pourtant une entité juridique plus pertinente pour appréhender la réalité économique de l'entreprise. Aussi, la société commerciale apparaît bousculée par l'augmentation de l'emploi du terme « entreprise » dans la législation française. Les propositions de modification de la société commerciale aux articles 1833 et 1835 du Code civil soulèvent ainsi le fait qu'elle n'apparaît plus en phase avec les nouvelles préoccupations sociales et environnementales. Par ailleurs, le développement de formes sociétaires hybrides à l'étranger témoigne du besoin de nouvelles structures par les acteurs économiques. L'apparition de la possibilité pour des sociétés commerciales d'appartenir au secteur de l'économie sociale et solidaire marque encore un peu plus l'effritement de la société commerciale classique. Si toutefois la société commerciale demeure encore centrale et continue de constituer la majorité des PME, elle connaît une diversification croissante de ses formes, avec par exemple la société coopérative d'intérêt collectif qui permet le multisociétariat. Cette dynamique de formes sociétaires alternatives ou hybrides entre but lucratif et poursuite d'un objet social élargi à un but social, sociétal ou environnemental, montre que la société commerciale est une entité en proie à de fortes tensions. Telle une métamorphose, la société commerciale tend de plus en plus, à prendre corps dans d'autres formes que dans sa forme classique définie à l'article 1832 du Code civil. L'entrepreneur responsable souhaite désormais disposer d'une entité compatible avec une PME en transition écologique. Dès lors, la société commerciale paraît prête à se transformer pour constituer un levier pour une transition écologique effective.
## CONCLUSION PARTIE I

472. La société commerciale de petite ou moyenne taille est soumise à perturbations. La manifestation de cette fragilisation réside d'une part, dans l'extension de la responsabilité sociétale et environnementale au droit et d'autre part, dans l'existence de la notion d'entreprise et l'apparition de nouvelles formes sociétaires qui viennent ébranler le concept établi de société commerciale.

473. Poussées par l'exigence de transition écologique et l'émergence de nouvelles normes sociales, les sociétés commerciales adoptent des engagements volontaires dans le cadre d'une démarche de RSE qui vise à prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux de leurs activités. En réalité, la prise volontaire d'engagements n'est pas nouvelle et l'analyse des origines de la RSE montre que déjà au XIXᵉ siècle, un paternalisme bienveillant au sein de sociétés à taille humaine envisageait l'adoption de mesures sociales au-delà du droit de lege lata. L'évolution de la RSE vers le développement durable puis la transition écologique a conduit le juriste à s'interroger sur la juridicité d'une telle responsabilité ainsi que sur la nature et les conséquences juridiques des engagements volontaires qui en constitue l'expression., il a pu être constaté que la RSE constituait alors une responsabilité singulière distincte de la classique responsabilité civile puisque caractérisée par l'adoption d'« obligations », considérées par l'entreprise, dans un premier temps en tout les cas, comme dénués de contrainte. C'est-à-dire produisant seulement, a priori, un effet de norme - ou effet comportemental - à l'exclusion de tout effet de droit. Ces obligations apparaissent alors en théorie imparfaites ou quasi-juridique dès lors qu'il n'existe pas de voies et moyens d'action de droit spécifiques pour obtenir la sanction des engagements adoptés. Toutefois, il n'est pas exclu aujourd'hui qu'elles puissent entraîner des effets juridiques contraignants, à la condition de pouvoir qualifier et faire entrer ces engagements volontaires au sein de notions juridiques existantes. La dynamique de multiplication des engagements volontaires, encouragée par les attentes et nouvelles normes sociales de la société civile, amène les sociétés commerciales à modifier leur comportement. Ce phénomène laisse apparaître un mouvement qui tend à juridiciser la RSE ou à réformer le contrat de société.

474. Ces éléments amènent à repenser la société commerciale plus largement, en particulier par le prisme de l'entreprise. A cet égard, il a été vu également que la notion d'entreprise, non définie par le droit, peut se concevoir comme une entité juridique pertinente, plus large que la société commerciale qui, par essence s'avère restreinte à une dimension lucrative alors qu'un tel critère est absent de la définition de l'entreprise en droit de l'Union européenne qui exige surtout l'exercice d'une activité économique. Par ailleurs, le juge français tend à se détacher du voile de la personnalité morale de la société commerciale. Il emploie en droit du travail le concept prétorien d'unité économique et social pour écarter les découpages sociétaires qui diluent les responsabilités. Toutefois, l'absence de définition juridique de l'entreprise dans le droit français, oblige le juriste français à élargir son horizon pour définir les bases juridiques d'une entreprise responsable et sobre.
475. C'est davantage l'observation d'entreprises non capitalistes ou hybrides, à travers des formes statutaires alternatives dans le domaine de l'économie sociale et solidaire ou à l'étranger, qui s'avère riche d'enseignements. En effet, ces formes alternatives d'exercice d'une activité économique interrogent véritablement la finalité de l'entreprise et se conçoivent par un dépassement du seul critère lucratif, satisfaisant l'intérêt de ses membres dans la vision la plus restreinte, et un intérêt communautaire ou collectif dans la vision la plus générale. L'économie sociale et solidaire possède des entités au potentiel d'intégration de la transition écologique qui mérite d'être développé. Ainsi, la société coopérative d'intérêt collectif se révèle intéressante comme réceptacle d'une PME en transition écologique, tout particulièrement en raison de son multisociétariat qui permet l'intégration de multiples parties prenantes. Pourtant, il est permis de douter que la seule forme sociétaire, le statut juridique – essentiellement *intuitus humanitas* dans l'ESS et insuffisamment *intuitus naturae*<fnref n="1538" /> – soit le moyen de concilier à la fois économie, Société et environnement. La PME en transition écologique suppose non seulement d'arbitrer des intérêts divergents, mais aussi de les confronter dans le respect de l'exigence de transition écologique. Aussi, il ne s'agit d'écarter les solutions apportées par les engagements volontaires, par les propositions de formes hybrides de sociétés à l'étranger ou par le secteur de l'ESS, mais de s'appuyer sur ces éléments pour aller plus loin dans la recherche d'une entreprise sociétalement et environnementalement responsable et proposer l'hypothèse d'une entreprise sobre.

<footnote n="1538">¹⁵³⁸ Voire insuffisamment *intuitus pecuniae* en raison d'une lucrativité limitée.</footnote>
SECONDE PARTIE

INSTITUER UNE
ENTREPRISE SOBRE
# PARTIE 2 INSTITUER UNE ENTREPRISE SOBRE

476. « Le droit et l'excès se connaissent mais ils ne s'aiment pas. Le droit par essence est amené à lutter contre l'excès ; il a pour fonction d'encadrer les comportements humains pour éviter les excès et ainsi de les combattre et même de les prohiber »<fnref n="1539" />. Aussi, puisque le comportement de certaines entreprises peut paraître excessif, il convient d'en penser plus avant sa modération et d'instituer<fnref n="1540" /> une entreprise sobre en considération des développements précédents. En effet, s'il a précédemment été observé que la RSE peut constituer un outil d'intégration de la transition écologique dans l'entreprise à travers l'adoption d'engagements volontaires, ceux-ci peuvent effectivement présenter un effet de norme et de droit, et donc influencer le comportement de celles-ci. Aussi, il a été constaté que loin de laisser toute latitude aux entreprises dans ce domaine, le législateur, tant français qu'européen, était intervenu en adoptant des dispositions contraignantes à l'égard essentiellement des grandes entreprises. Pourtant, il faut constater que ces législations balbutiantes manquent de revêtir une réelle portée contraignante, à l'image par exemple de l'obligation de reporting, dont la faiblesse des sanctions en cas de non-respect laisse songeur. Le devoir de vigilance des sociétés-mères, quant à lui, demande encore à prouver son effectivité juridique.

477. Il s'avère par ces considérations que la première partie fut l'occasion de constater que les engagements volontaires ainsi que les dispositions législatives, même d'apparence séduisantes, bien que nécessaires dans la construction d'une entreprise responsable, se révèlent insuffisants pour conclure à une intégration satisfaisante des enjeux sociaux, et surtout environnementaux dans les entreprises. Tout n'est cependant pas négatif puisqu'il a été vu que le secteur de l'économie social et solidaire a récemment été renouvelé par le législateur. L'exemple, de loin le plus intéressant, de la société coopérative d'intérêt collectif, apparaît véritablement comme une forme d'entreprise « hybride »<fnref n="1541" />, c'est-à-dire à la croisée des chemins entre but lucratif et but extra-lucratif par la poursuite d'une utilité sociale et d'un intérêt environnemental. C'est néanmoins à l'étranger aux Etats-Unis, que l'on trouve les formes les plus abouties d'entreprises hybrides avec notamment le modèle de la benefit corporation qui se rapproche le plus de la SCIC ou de l'extension davantage lucrative proposée par Dominique Schmidt avec la société d'intérêt collectif non

<footnote n="1539">¹⁵³⁹ HERVOUËT François, « L'excès dans le droit de l'Union européenne, ou comment s'en débarrasser ? », in MBONGO Pascal (dir.), *L'excès, l'hypermodernité, entre droit et politique*, Mare & Martin, coll. Droit et science politique, 2012, 337p., spéc. p.299. L'auteur observe que cette relation entre excès et régulation vaut pour l'ensemble du droit, néanmoins le droit privé recours davantage à la notion d'abus: p.300, « c'est-à-dire le plus souvent d'un détournement du droit pour atteindre un but différent de celui prévu par l'auteur de la norme. L'abus demande donc alors une appréciation subjective puisqu'il est conditionnée par l'analyse que l'on fait du comportement de son auteur ».</footnote>

<footnote n="1540">¹⁵⁴⁰ Le terme « instituer » est volontairement adopté pour faire référence à l'article 1832 du code civil qui dispose que la société est « instituée (...) ». Le terme renvoie également à une approche institutionnelle de l'entreprise qui est conçue dans les développements suivants comme un système d'intérêts communs.</footnote>

<footnote n="1541">¹⁵⁴¹ TCHOTOURIAN Ivan, « L'inconnu de la réforme de l'objet social », BJS, 2018, p. 134 ; rapp. TCHOTOURIAN Ivan, « Nouvelles entreprises aux Etats-Unis et au Canada », Revue Lamy droit des affaires, n°142, 1er nov. 2018</footnote>
coopérative<fnref n="1542" />. Ainsi, il a pu être envisagé que la solution relative à la recherche de l'entreprise responsable résidait dans sa forme juridique. Or, par l'exemple de la société coopérative, la forme de l'entreprise n'est pas apparue déterminante dans sa capacité à poursuivre un objectif environnemental davantage qu'une entreprise classique. Il est donc nécessaire de dépasser le « tandem » engagements volontaires et RSE dans sa version développement durable qui connaît un déséquilibre en défaveur de l'environnement, pour dégager de nouvelles propositions en vue de promouvoir un nouveau modèle d'entreprise. Celle-ci ne peut plus être réduite à sa conception actuelle, enfermée dans la « fiction » de la société commerciale : c'est une voie médiane et réaliste au regard des enjeux sociaux et environnementaux qui doit être pensée. Un nouveau modèle d'entreprise doit être proposé pour impulser une RSE de 3ème génération, c'est-à-dire conforme à l'accompagnement de la transition écologique, au-delà donc d'une seule approche sociale et économique.

478. L'ensemble des éléments vus précédemment participe d'un mouvement de modification et de transformation du modèle de la société commerciale dont il faut s'inspirer. Mouvement dans lequel l'entreprise apparaît comme une entité juridique pertinente, qui permet d'intégrer les différentes parties constituant es prenantes<fnref n="1543" />, c'est-à-dire les personnes « gravitant » dans et autour de l'entreprise. Surtout, ce mouvement démontre qu'une « nouvelle grammaire »<fnref n="1544" /> de l'entreprise se met en place et permet de penser « l'embryon d'une redéfinition générique de la société »<fnref n="1545" />. Et en ce sens, de conceptualiser une entreprise sobre c'est-à-dire qui soit compatible avec la nécessité d'une transition écologique de notre Société. Aussi, pour étayer davantage l'analyse selon laquelle la société commerciale n'est plus adaptée aux évolutions actuelles, eu égard la prégnance des enjeux sociaux et environnementaux, il convient dans un premier temps de chercher à conceptualiser l'existence d'une « entreprise sobre ».

479. Pourquoi choisir la terminologie d'entreprise et de comportement sobre alors qu'il existe déjà la notion de développement durable ? En réalité, cette dernière pose un problème évident car l'intégration du développement durable dans l'entreprise laisse présupposer qu'il est toujours question de « développement ». Or, il appert que ce terme apparaît de plus en plus sujet à confusion avec le terme de « croissance ». De quel développement s'agit-il ? N'est-ce justement pas ce dernier qu'il convient de repenser au regard de l'exigence de transition écologique ? En effet, le terme même de « développement » pose une difficulté de compréhension car derrière ce mot, demeure l'idée d'une « course à la croissance », voire l'idée que cette croissance – notamment qualifiée de verte par la loi <fnref n="1546" /> – est la solution pour résoudre les problèmes

<footnote n="1542">¹⁵⁴² SCHMIDT Dominique, « La société et l'entreprise », D. 2017, p. 2380.</footnote>

<footnote n="1543">¹⁵⁴³ CLERC Christophe, « Sur la réforme de l'entreprise : l'objet social, objet de réforme sociale », Rev. de droit du travail, 2018, p. 107.</footnote>

<footnote n="1544">¹⁵⁴⁴ LEVILLAIN Kévin, « L'émergence de nouvelles formes de sociétés : l'exemple de la Flexible Purpose Corporation », Archiv. Phil. Droit 56, 2013, p. 333 : "Cette nouvelle grammaire nous permet de mieux comprendre les différentes alternatives que le droit des sociétés a commencé à inclure dans de nombreux pays. »</footnote>

<footnote n="1545">¹⁵⁴⁵ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="1546">¹⁵⁴⁶ Loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.</footnote>
environnementaux. Un auteur qui plaide pour une décroissance soutenable observe ainsi qu'outre « les professionnels de la justification du capitalisme, d'autres acteurs plus sensibles à la question écologique ont également contribué à nous persuader qu'il était possible de continuer à croître sur le plan économique sans mettre en danger l'espèce humaine. Force est bien de constater aujourd'hui que l'idéologie du "développement durable", quelle que soit la pureté des intentions de ses partisans, a retardé ou même empêché une vraie prise de conscience de la gravité de la situation »<fnref n="1547" />. Aussi, nous pensons que le mouvement de responsabilité sociétale des entreprises est l'un des mécanismes qui a pu retarder l'adoption de solutions plus efficaces, en laissant la possibilité aux entreprises, d'adopter des engagements volontaires et sans que ces derniers n'entraînent de véritable bouleversement du modèle économique actuel.

480. Aujourd'hui, le développement durable continue de porter en son sein, le postulat d'une croissance toujours possible et contient l'idée sous-jacente d'une croissance infinie, sans que ne soit véritablement posé la question d'une limitation stricte voire d'un arrêt de ce développement. Pourtant, l'objectif d'un développement infini est logiquement condamné et ce constat n'est pas nouveau. En effet, déjà en 1798, l'économiste Malthus s'essayait à dénoncer l'impossible équation entre l'augmentation de la population et des richesses et un environnement qui ne pourrait plus indéfiniment y pourvoir<fnref n="1548" />. Reprenant par la suite les idées développées par Malthus, les économistes Ricardo et Mill avançaient l'idée de « l'état stationnaire », soit un développement économique stable qui ne poursuive pas une croissance sans fin<fnref n="1549" />.

<footnote n="1547">1547 ABRAHAM Yves-Marie in MEADOWS Dennis, MEADOWS Donella, RANDERS Jorgen, *Les limites à la croissance (dans un monde fini)* Le Rapport Meadows, 30 ans après, Ed. Ecosociété, coll. Retrouvailles, 2013, préface, p. 13.</footnote>

<footnote n="1548">1548 MALTHUS Thomas Robert, *Essai sur le principe de population*, 1798, traduction de Pierre Theil et mis en ligne par Jean Marie Tremblay : http://classiques.uqac.ca/classiques/maltus_thomas_robert/essaisPopulation/principe_dePopulation.pdf, consulté le 5 janvier 2016 : « Une place limitée est accordée à l'être humain. Lorsque tous les arbents ont été ajoutés les uns aux autres jusqu'à ce que toute la terre fertile soit utilisée, l'accroissement de nourriture ne dépendra plus que de l'amélioration des terres déjà mises en valeur. Or cette amélioration ne peut faire des progrès toujours croissants, bien au contraire. A l'opposé, partout où elle trouve de quoi subsister, la population ne connaît pas de limites, et ses accroissements sont eux-mêmes les causes de nouveaux accroissements ! » ; V. aussi ATTALI Jacques (groupe de réflexion présidé par), *Pour une économie positive*, Fayard, La documentation française, Paris, 2013, p.41. Le rapport indiquant qu'au « cours des vingt prochaines années, une explosion démographique portera l'humanité de 7,2 à 8,3 milliards d'individus ».</footnote>

<footnote n="1549">1549 MILL John-Stuart, ROQUET Léon, *Principes d'économie politique*, Ed. Guillaumin, Paris, 1894, p.138 : « Les chapitres précédents contiennent la théorie du progrès économique de la société dans le sens où on le comprend ordinairement et qui consiste en un accroissement des capitaux, de la population et des arts de la production. Mais lorsqu'on étudie un mouvement progressif qui n'est pas naturellement infini, l'esprit n'est pas satisfait d'embrasser les lois de ce mouvement ; il ne peut manquer de se poser la question : Où tendons-nous ? A quel but définitif la société marche-t-elle avec ces progrès industriels ? Lorsque ces progrès cesseront, quelle sera la condition dans laquelle ils laisseront l'humanité ? ». V. aussi DOLLO Christine, BRAQUET Laurent, DOLCE Delphine, GINESTE Nathalie, *Economie, Sirey*, coll. Aide-mémoire Sirey, 2016, pp. 392-394 : « D. Ricardo en 1817 souligne quant à lui le rôle des rendements agricoles décroissants. Il compare la terre à une série de machines à produire du blé. Il les envisage comme inaltérables, signifiant par là une nature éternelle et inépuisable. Cependant, ces machines diffèrent par leur niveau de productivité. On peut ainsi les classer des plus productives au moins productives. Avec l'augmentation de la population et la hausse des besoins qui en découle, l'homme est amené à mettre en culture des terres de moins en moins fertiles. Ainsi, la fertilité des terres demeure intacte, mais les rendements agricoles sont décroissants. Ici réside la finitude de la dynamique économique, la hausse de la rente foncière conduit à la baisse du taux de profit, et mène à l'état stationnaire. L'activité humaine est ainsi pensée en fonction de la nature ; ce qui est conforme aux sociétés du début du xixe siècle, essentiellement agricoles, où dominent les énergies froides (énergie éolienne ou hydraulique). J. S. Mill (1806-1873) souligne les bienfaits, notamment environnementaux, de l'état stationnaire. ».</footnote>
481. Mill observe ainsi dans ses principes d'économie politique : « il n'y a pas grand plaisir à considérer un monde où il ne resterait rien de livré à l'activité spontanée de la nature, où tout rood de terre propre à produire des aliments pour l'homme serait mis en culture ; où tout désert fleuri, toute prairie naturelle seraient labourés ; où tous les quadrupèdes et tous les oiseaux qui ne seraient pas apprivoisés pour l'usage de l'homme seraient exterminés comme des concurrents qui viennent lui disputer sa nourriture (...) Si la terre doit perdre une grande partie de l'agrément qu'elle doit à des objets que détruirait l'accroissement continu de la richesse et de la population, et cela seulement pour nourrir une population plus considérable, mais qui ne serait ni meilleure, ni plus heureuse, j'espère sincèrement pour la postérité, qu'elle se contentera de l'état stationnaire longtemps avant d'y être forcée par la nécessité. »<fnref n="1550" />. C'est donc bien un passage d'une RSE de deuxième génération avec le développement durable à une RSE de troisième génération avec la transition écologique qu'il s'agit d'opérer, cette exigence peut être poursuivie par une sobriété appliquée à l'entreprise et perçue à travers un réalisme juridique.

482. Le réalisme juridique<fnref n="1551" /> ou réalisme ontologique, nécessite une approche empiriste du droit<fnref n="1552" />, en effet « le droit n'est pas un ensemble d'entités abstraites (telles que les normes, les valeurs, les obligations, les droits, ou n'importe quelle chose de de genre), mais bien un ensemble de faits, de faits sociaux d'un certain type »<fnref n="1553" />. En d'autres termes, le droit n'est pas « dans la nature », ou « dans les choses »<fnref n="1554" />. Aussi, si le réalisme juridique revient à saisir les faits pour lesquels des valeurs peuvent être énoncées, il en va ainsi de l'entreprise, réalité économique soumise à une exigence de transition écologique qui ne peut être ignorée du droit. Aussi, c'est la réalité de l'ossature même de l'entreprise qui

<footnote n="1550">¹⁵⁵⁰ MILL John Stuart, op. cit., p. 141.</footnote>

<footnote n="1551">1551 Au sens d'une approche sociologique du droit renvoyant au courant objectiviste du droit qui entend refuser toute vision idéaliste du droit. V° MILLARD Eric, « Réalisme », in ALLAND Denis, RIALS Stéphane (dir.), *Dictionnaire de la culture juridique*, préc.: « Les travaux réalistes dans le domaine juridique sont ceux qui entendent refuser toute vision idéaliste du droit. Ainsi en est-il par exemple, pour ce qui de la doctrine française, des courants objectivistes qu'incarne, entre autres, l'école de Bordeaux en droit public (Léon Duguit, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon*, 1912 – puis notamment, avec d'importantes nuances, Gaston Jèze ou Paul Duez) : ces doctrines s'inspirent d'un positivisme sociologique qui les conduit à rejeter le subjectivisme juridique (critique des notion de droits subjectifs, de volonté de l'Etat) pour insister sur des faits objectifs, comme l'existence de normes sociales qu'il appartient au juriste savant comme au législateur de (re)connaître et de respecter ». ; v. aussi à propos de l'approche sociologique du droit ou positivisme sociologique BERGEL Jean-Louis, *Théorie générale du droit*, préc., p. 29 : « Dans cette conception, la règle de droit découle des faits sociaux et non de la volonté des gouvernants. ». Le réalisme juridique tel qu'entendu ici ne se réduit pas à l'approche sociologique du droit au risque selon Jean-Louis Bergel: « de limiter le droit à un reflet servile des faits » (ibid, p.30).</footnote>

<footnote n="1552">1552 GUASTINI Riccardo, « Le réalisme juridique redéfini », trad. Eric Millard, Journal for constitutional theory and philosophy of law, 2013/19, pp.113-129.</footnote>

<footnote n="1553">1553 *Ibid.* v° spéc. 23 : « Nous dirons donc que le droit n'est pas proprement l'ensemble des textes normatifs, mais plutôt l'ensemble des significations – ou des normes – tirées des textes normatifs, au moyen de l'interprétation, ainsi – comme nous le savons maintenant – qu'au moyen de constructions juridiques. En ce sens, les textes normatifs ne sont pas à proprement parler “le droit” : ils sont plus modestement des « sources du droit ».</footnote>

<footnote n="1554">1554 *Ibid.*</footnote>
doit être préalablement mise en exergue : d'une part, à travers les intérêts communs<sup>1555</sup> qui constituent le système de l'entreprise et s'inscrivent dans un cadre qui est celui de l'ordre public écologique, d'autre part, à travers l'inhérente fonction sociale de l'entreprise qui amène à penser la place que doit accorder le droit objectif à l'entreprise. Une fois déterminés les traits essentiels de l'entreprise, il est alors possible de donner une colonne vertébrale à cette ossature par la caractérisation d'un comportement sobre de l'entreprise. S'appuyant sur la présence d'une terminologie de la sobriété aujourd'hui présente dans le droit, le comportement sobre pourrait constituer un standard juridique émergent et devenir un outil de systématisation d'appréciation de la responsabilité de l'entreprise. Dès lors, le comportement sobre doit pouvoir se définir en s'appuyant sur des principes cardinaux tels que la proportionnalité, la subsidiarité, l'altérité et la temporalité écologiques (Titre I). Procédant de ces développements conceptuels relatifs à l'entreprise sobre, un second temps doit permettre d'en proposer une concrétisation à travers une relecture des éléments du contrat de société qui participent de sa constitution et de son fonctionnement. Plus précisément, il est question de savoir comment représenter l'intérêt environnemental – ou « l'associé-environnement » – dans l'entreprise en considération de l'exigence de personnalité juridique de l'associé. Se poser la question de la place de l'environnement dans la société commerciale revient également à s'interroger sur les notions d'apport en société et de bénéfice ou d'économie qui soulèvent la problématique de l'évaluation de l'environnement. Enfin, l'entreprise sobre peut encore se concrétiser à travers l'objet social et l'intérêt social qui peuvent constituer des moyens de contrôle d'un comportement sobre (Titre II).

<footnote n="1555">1555 V° FARJAT Gérard, « Entre les personnes et les choses, les centres d'intérêts », RTD civ., 2002, p. 221. L'auteur attribue l'expression d'intérêts communs à Maurice Hauriou: « En 1916, Hauriou faisait appel à l'idée d'organisation « qui permettra de dégager non pas une volonté collective, mais au moins une représentation valable des intérêts communs » (HAURIOU Maurice, Principes de droit public, 2ème éd°, 1916, p.123 et s. ; v. encore l'expression utilisée par KISS Alexandre Charles, « La notion de patrimoine commun de l'humanité », RCADI, 1982, vol. 175, pp. 99-256, spéc. p. 203, à propos des intérêts communs de l'humanité : « De même, il importe de préserver le fond des mers et des océans, ainsi que leur sous-sol au-delà des limites de la juridiction nationale, d'actes et d'utilisations qui pourraient être préjudiciables aux intérêts communs de l'humanité. »).</footnote>
# TITRE 1 LA CONCEPTUALISATION D'UNE ENTREPRISE SOBRE

483. L'adoption récente par le législateur d'un champ lexical de la sobriété à travers plusieurs textes de loi laisse apparaître une mise à l'écart partielle du développement durable au profit de l'exigence de transition écologique. Il s'agit d'une nouvelle prise en main par le législateur de la question environnementale à côté de la faible législation ayant trait à la RSE des entreprises. Cette intervention du législateur semble acter la fin d'un certain « laissez-faire » en matière de responsabilité sociétale des entreprises et traduit en quelque sorte l'insuffisance des entreprises à se montrer capables d'introduire efficacement le développement durable dans leur fonctionnement par des engagements volontaires. En effet, le législateur optait jusqu'à présent pour une régulation par les acteurs eux-mêmes, en prenant soin néanmoins d'encadrer ce nouveau domaine du droit à destination des grandes entreprises. Bien que trop timidement, puisqu'on assista au passage du « laissez-faire » originel au « laissez-agir ». C'est-à-dire que le législateur accepta le discours général des entreprises selon lequel celui-ci devait se garder d'une législation plus étendue, sans aller au-delà de l'instauration d'une obligation de déclaration de performance extra-financière et d'un devoir de vigilance pour certaines entreprises. Or, cette inertie et ce choix attentiste du législateur semblent surtout avoir retardé l'adoption d'une législation qui comporte véritablement les ferments d'un véritable changement de paradigme de l'entreprise. Soit une entreprise qui, comme dans le secteur de l'économie sociale et solidaire, n'est plus réduite à son essence économique mais qui accepte d'endosser de nouvelles responsabilités par la prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux. Par suite, en adoptant un champ lexical de la sobriété, le législateur admet une certaine inefficacité du « laissez-faire » (le droit-écarté), par la régulation, et du « laissez-agir » (le droit-interrogé), par un faible encadrement législatif. Le législateur effectue ainsi un changement de posture et emploie à nouveau la législation comme s'il appelait désormais à un « laissez-régir » (le retour du droit). Ce mouvement de bascule illustre ainsi le passage d'une « société commerciale RSE », - en passant par une entreprise non capitaliste ou de forme hybride - initiée par les entreprises elles-mêmes, à une « entreprise sobre », dont le développement émerge à travers les différentes interventions du législateur, sans qu'elle ne soit véritablement désignée comme un objectif politique et législatif à atteindre.

484. A l'heure actuelle, la notion de « sobriété » n'est pas définie par la loi. Toutefois, il est possible de conceptualiser la sobriété en droit et d'en dégager une définition à travers les différents textes de loi qui constituent un droit de la sobriété. Appliqué à l'entreprise, c'est surtout le comportement sobre qui doit pouvoir être mis en lumière. Or, affirmer que l'entreprise doit limiter son activité économique peut être contradictoire avec la liberté d'entreprendre. En réalité, l'application d'un réalisme juridique à l'entreprise permet
d'écarter cette difficulté et de concevoir l'entreprise – en elle-même – comme acteur de la
sobriété ou bioacteur<fnref n="1556" />. En effet, l'entreprise permet de répondre à l'insatisfaisante
« fiction »<fnref n="1557" /> de la société commerciale, à sa transformation et au constat d'une volonté de
la réformer, alors que de nouvelles formes d'exercice d'une activité économique
émergent. Aussi, proposer une « entreprise sobre » doit préalablement conduire à exposer
l'ossature de « l'entreprise » elle-même afin de vérifier si le qualificatif de sobre peut lui
être accolé de façon cohérente. Deux questionnements surgissent : quels intérêts
composent l'entreprise et quelle fonction remplit-elle ? Ces interrogations amènent à une
double approche de l'entreprise, systémique et fonctionnelle. D'une part, l'entreprise peut
être considérée comme un système composé d'intérêts communs qui s'y rejoignent. Ce
système trouvant lui-même à s'inscrire dans un cadre, celui de l'ordre public écologique.
Ordre public en développement, celui-ci tend à véhiculer de nouvelles valeurs et limites,
conformes à l'exigence de transition écologique qui peuvent conduire à limiter l'exercice
d'une activité économique. D'autre part, l'entreprise possède une fonction sociale, en elle-
même, qui se distingue de l'objet social et du but social. L'exercice des droits subjectifs
du sujet entreprise doit alors être dirigé dans un certain sens, vers la Société qui a admis
par le droit objectif, l'activité économique poursuivie (**Chapitre I**). Une fois proposée une
conceptualisation systémique et fonctionnelle de l'entreprise qui permet de rendre compte
de son ossature finalisée, il s'agit de préciser ce qui peut conduire à qualifier l'entreprise
de sobre. Pour ce faire, la sobriété doit être définie. En réalité ancienne, la sobriété figure
aujourd'hui dans les textes les plus récents du droit puisqu'il est possible d'en déceler des
applications législatives. Aussi, la poursuite d'une sobriété par l'entreprise en tant que
moyen de mise en œuvre de la transition écologique, conduit à poser l'hypothèse d'une
systématisation d'un tel comportement qui puisse devenir un véritable standard juridique.
Néanmoins, la sobriété peut n'être que matérielle, c'est-à-dire insuffisamment vertueuse et
limitée à une sobriété égoïste, à l'inverse d'une frugalité altruiste. Ce qui explique la
nécessité d'établir des principes cardinaux du comportement sobre – à l'image des
antiques principes cardinaux de l'action humaine – conciliant la sobriété de l'avoir et de
l'être (**Chapitre II**).

<footnote n="1556">1556 L'entreprise n'est pas la seule personne à pouvoir être identifiée comme un acteur de la sobriété. V° en ce sens le concept de « bioacteur », selon l'expression de DEPINCÉ Malo, « D'un droit privé de l'environnement », RLDC, juill.-août 2008, n°51, étude, pp.65-78, spéc. p.66: «le néologisme de bioacteur peut dès lors également être proposé (...) Le bioacteur est alors celui qui peut agir sur son environnement, en bien ou en mal (...) L'ambiguïté qui pèse sur le terme bioacteur permet d'insister sur la propre ambiguïté de l'homme quant à son rapport à l'environnement: il en dépend et dans le même temps il le détériore. Il peut également agir pour le protéger». V. également Centre de droit de la consommation et du marché de Montpellier, *Perspectives d'un droit privé de l'environnement. A la recherche du statut juridique du bioacteur*, BDEI, Lamy, février 2009, supplément au n°19, faculté de droit de Montpellier, colloque du 11 et 12 septembre 2008.</footnote>

<footnote n="1557">1557 V° Partie I sur l'idée que la société commerciale est une fiction restreinte en ce qu'elle représente la réalité économique uniquement à travers la société commerciale alors que l'entreprise apparaît comme une fiction davantage conforme à cette réalité.</footnote>
# CHAPITRE 1 REALISME JURIDIQUE DE L'ENTREPRISE
## ENCADREE PAR L'ORDRE PUBLIC ECOLOGIQUE

485. « On néglige trop souvent l'étude des finalités du droit »<fnref n="1558" />. Aussi, c'est faire preuve de réalisme juridique que de penser la « fin » de la société commerciale<fnref n="1559" /> à l'aune de la transition écologique. Dans l'élaboration de l'ossature de l'entreprise sobre, il peut ainsi être affirmé que la fonction sociale est un trait essentiel de l'entreprise en raison des intérêts qui l'entoure. La finalité du contrat de société est sans doute insuffisamment questionnée au-delà de la satisfaction de l'intérêt des associés ou de l'intérêt de la personne morale sociétaire. Or, si les intérêts de la société commerciale peuvent s'avérer limités, les intérêts de l'entreprise sont eux bien plus vastes et soulèvent plus fondamentalement la question de la « fin de l'entreprise privée »<fnref n="1560" />, c'est-à-dire sa fonction au sein de la Société dans son ensemble. Autrement dit, comment l'entreprise peut-elle « profiter » à la Société ? Possède-t-elle une fonction qui la conduise à adopter un certain comportement ? En économie, il est indiqué que l'entreprise, parce qu'elle n'existe que par la liberté donnée par le législateur d'exercer son activité (licence to operate ou permis social d'opérer<fnref n="1561" />), contracte une dette dès sa création par le fait qu'elle est amenée à puiser des ressources dans les « biens communs »<fnref n="1562" />. Aussi, doit-elle intégrer l'idée de « redevabilité sociale »<fnref n="1563" />. Egalement traduite dans la littérature juridique par

<footnote n="1558">1558 BERGEL Jean-Louis, *Théorie générale du droit*, préc., p. 31, l'auteur ajoute que : « Ni les praticiens, ni les théoriciens ne peuvent s'abstraire des finalités du sytème juridique ou des règles de droit pour en comprendre le sens, en guider l'interprétation, en orienter l'application ou en prévoir l'évolution ».</footnote>

<footnote n="1559">1559 Expression empruntée à FAVEREAU Olivier, « La fin de l'entreprise privée », in SUPIOT Alain (dir.), *L'entreprise dans un monde sans frontière – Perspectives économiques et juridiques*, coll. Les sens du droit, Dalloz, 2015, conclusion, pp. 305 à 320.</footnote>

<footnote n="1560">1560 Ibid.</footnote>

<footnote n="1561">1561 V° VARISON Leandro, « La RSE saisie par le droit », colloque des 06 et 07 avril 2016, Université de Strasbourg, v. la publication MARTIN-CHENUT Kathia, DE QUENAUDON René (dir.), *La RSE saisie par le droit, Perspectives interne et internationale* aux éd. Pedone, 2016, p. 397</footnote>

<footnote n="1562">1562 V° PARANCE Béatrice, DE SAINT VICTOR Jacques, *Repenser les biens communs*, CNRS éd°, 2014, p.16 : Comme l'expose ces auteurs en introduction de l'ouvrage, Elinor Oström, [*La gouvernance des biens communs : pour une nouvelle approche des ressources naturelles* (1990), Bruxelles, éd. De Boeck, 2010, 301 p.], s'attacha à démontrer les erreurs théoriques de Garet Harding [« *The tragedy of the Commons* », Science, vol. 162, 13 déc. 1968, p. 1243-1248] qui fondait son hypothèse de *Tragédie des communs* par la théorie néoclassique de l'homo oeconomicus selon laquelle les individus agissent exclusivement dans la recherche de leur seul intérêt immédiat, excluant que certains agissent en fonction d'une forme d'intérêt collectif. C'est cette même idée appliquée à la société commerciale qu'il s'agit d'explorer. Le concept de «biens communs» étant selon les auteurs à définir mais pouvant être identifiés comme « une autre façon de posséder» (ibid, p.20, les auteurs de référant à GROSSI Paolo, *Un altro modo di possedere. L'emersione di forme alternative di proprietà alla coscienza postunitaria*, Milan, Giuffrè, 1977). Les auteurs prennent notamment l'exemple des immeubles classés dont les propriétaires s'accomodent d'entorses au principe propriétaire (p.23). Les auteurs constatent alors que si les individus peuvent accepter d'atténuer leur droit de propriété, il en va différemment lorsqu'il s'agit de sociétés commerciales, plus particulièrement des entreprises multinationales qui peuvent adopter un comportement de prédation sur les «ressources naturelles» (les semences agricoles brevetées par exemple) et défendent alors de façon beaucoup plus implacables le droit de propriété classique (pp.23-24). Plus avant, les «biens communs» participent selon les auteurs de la production de « nouveaux droits fondamentaux ou, à tout le moins, obligent à concevoir différemment certains droits fondamentaux dont la racine philosophique est l'individualisme de la modernité occidentale» (p.27).</footnote>

<footnote n="1563">1563 CAPRON Michel, « La RSE saisie par le droit », colloque des 06 et 07 avril 2016, Université de Strasbourg, V° la publication MARTIN-CHENUT Kathia, DE QUENAUDON René (dir.), *La RSE saisie par le droit, Perspectives interne et internationale* aux éd. Pedone, 2016 : L'intervenant exposait que la redevabilité sociale renvoie chez les économistes au vocable anglais de « accountability » et indique une réinternalisation des externalités.</footnote>
l'idée de « fonction sociale »<fnref n="1564" /> dans l'approche sociologique du droit. En ce sens, un auteur indique que « la fonction sociale est inhérente à la science juridique » et explique que « dès le XIIIe siècle saint Thomas d'Aquin, considérait que le droit positif (jus positivum) ne saurait être juste et légitime que s'il a en vue le Bien commun »<fnref n="1565" />.

486. L'idée de fonction sociale appliquée à l'entreprise pose toutefois des difficultés. En effet, la seule fonction *a priori* assignée par le contrat de société à l'entreprise est celle de satisfaire l'intérêt commun des associés – et non pas le bien commun – par la poursuite d'un but lucratif. Mais peut-on encore se satisfaire de cette approche, alors que se développe un ordre public écologique, un ensemble législatif relatif à la transition écologique et à la sobriété, ainsi qu'un contrat de société en voie d'être amené à intégrer les enjeux environnementaux à travers l'intérêt social ? Par ces considérations, ne convient-il pas d'être cohérent et de dépasser une approche anachronique du contrat de société – trop réduit à la satisfaction d'intérêts restreints – et de décliner l'intérêt commun des associés en des intérêts communs pluriels à l'entreprise ? Cette question permet alors de rapprocher la réalité juridique – dépassée – de la société commerciale, de la réalité économique, juridique et sociale de l'entreprise. Par conséquent, ce rapprochement conduit à l'hypothèse qu'il existe, non pas, « une » fonction sociale de l'entreprise destinée à satisfaire l'intérêt commun des associés, mais « des » fonctions sociales de l'entreprise au pluriel, satisfaisant à la fois, l'intérêt commun des associés mais aussi d'autres intérêts communs<fnref n="1566" />. Dans une approche systémique, l'entreprise peut en effet être considérée comme un système d'intérêts communs et de pouvoirs, aux confluences de différentes responsabilités, à la fois juridiques mais également extrajuridiques. Du fait de l'existence de cette multiplicité d'intérêts et de responsabilités autour de l'entreprise, certains auteurs proposent alors de voir « l'entreprise comme commun »<fnref n="1567" />. Néanmoins, cette expression n'étant pas tout à fait fixée en droit, il est certainement plus aisé de s'appuyer sur l'ordre public écologique. Cadre pertinent pour définir les contours des intérêts communs et responsabilités de l'entreprise, ce nouvel ordre public est alimenté

<footnote n="1564">¹⁵⁶⁴ V° par not. DESPAX Michel., *L'entreprise et le droit*, LGDJ, 1957, pp. 352-353 : « Fonction sociale vis-à-vis des travailleurs, auxquels il s'agit d'assurer un niveau de vie convenable, fonction sociale vis-à-vis des usagers de l'entreprise à l'égard desquels l'entreprise assume des fonctions analogues à celles d'un véritable service public. La recherche des bénéfices est donc dans la société exclusive de tout autre intérêt que celui du capital, elle va de pair dans l'entreprise avec la recherche d'une conciliation des différents intérêts mis en jeu par la marche de l'exploitation. » ; TCHOTOURIAN Ivan, « Avis du CESE sur les Livres verts en matière de gouvernement d'entreprise : pour une consécration de la fonction sociale des entreprises », Bull. Joly Bourse, 1er février 2012, n°2, p.58. A propos des avis du CESE sur le « Livre vert – Le cadre de la gouvernance d'entreprise dans l'UE », 27 octobre 2011, COM (2011) 164 final ; et sur le « Livre vert – Le gouvernement d'entreprise dans les établissements financiers et la politique de rémunération », 20 janvier 2011, COM(2010) 284 final. Et pour des applications concrètes v° le colloque sur le thème « Les fonctions sociales du banquier », LASSERE CAPDEVILLE Jérôme (dir. scient.), organisé par l'équipe de droit des affaires de l'UMR DRES de l'Université de Strasbourg, 14 février 2018.</footnote>

<footnote n="1565">¹⁵⁶⁵ GEIGER Christophe, « La fonction sociale des droits de propriété intellectuelle », D. 2010, p. 510.</footnote>

<footnote n="1566">¹⁵⁶⁶ La société fait face à une pluralité d’intérêts distincts qui doivent être combinés, cette «condition d’homogénéité des intérêts» selon Emmanuel Gaillard est constitutif d’un élément essentiel à la personnification d’intérêts distincts au sein d’un groupement personnifié dans une personne morale. Les intérêts doivent alors être un minimum mis en commun pour qu’il y ait groupement, v. *supra* GAILLARD Emmanuel, *Le pouvoir en droit privé*, Economica, 1985, 250 p.</footnote>

<footnote n="1567">¹⁵⁶⁷ BOMMIER Swann, RENOUARD Cécile, *L'entreprise comme commun, Au-delà de la RSE*, Ed. Charles Léopold Mayer, février 2018, 264 p., spéc. p. 212 : « Plutôt que simple acteur économique mû par une rationalité instrumentale de maximisation du profit, l'entreprise peut donc être définie comme un collectif entretenant un tissu de relations extrêmement diversifié avec des communautés politiques multiples ».</footnote>
par les nouvelles législations et autres normes sociales<fnref n="1568" /> relatives à la transition écologique (Section I). Dès lors, c'est en admettant l'idée que l'entreprise est un système d'intérêts communs encadré, qu'il peut conséquemment être affirmé qu'elle possède une fonction sociale. Inhérente à l'entreprise, une telle fonction suppose l'exercice de la propriété et de la liberté dans une direction qui n'est pas seulement celle d'un but social lucratif (Section II).

# Section 1 Un système d’intérêts communs encadré par l’ordre public écologique

487. Parallèlement aux propositions de réforme – envisagées ou réalisées<fnref n="1569" /> – des articles 1832 et 1833 du Code civil<fnref n="1570" />, des auteurs en sciences sociales ont envisagé de définir « l’entreprise comme commun »<fnref n="1571" />, dans le sillage des travaux d’Elinor Oström<fnref n="1572" />. Cette proposition se heurte à la notion d’intérêt collectif, notamment employée dans le rapport Notat et Senard pour désigner un « dépassement des intérêts particuliers au sein de la société »<fnref n="1573" />. Il faut alors s’interroger sur la distinction entre « collectif » et « commun » pour établir dans quelle mesure, l’entreprise peut être considérée comme un commun et plus exactement, un système d’intérêts communs. Pour ce faire, il s’agit de procéder méthodiquement en partant d’abord de « l’intérêt commun » des associés tel qu’il est défini à l’article 1833 du code civil, pour envisager ensuite son élargissement plus réaliste à « des intérêts communs », soit une terminologie qui apparaît plus pertinente au regard des intérêts plus larges qui entourent l’entreprise. Dès lors, au vu de l’existence d’intérêts multiples, une approche systémique<fnref n="1574" /> de l’entreprise peut se concevoir du fait de la concentration de ces intérêts dans l’entreprise, elle peut alors être considérée comme un système d’intérêts communs (I). Ce système trouve lui-même à s’inscrire dans un système d’intérêts supérieurs, l’ordre public écologique qui peut être perçu comme cadre de l’entreprise sobre (II).

<footnote n="1568">1568 V° BENISTY Samuel, *La norme sociale de conduite saisie par le droit*, Institut Universitaire Varenne, Coll. des Thèses, LGDJ, 2014, 364 p.</footnote>

<footnote n="1569">1569 V° la loi Pacte n°2019-486 du 22 mai 2019 et l’ajout d’un second alinéa à l’article 1833.</footnote>

<footnote n="1570">1570 V. Partie I.</footnote>

<footnote n="1571">1571 BOMMIER Swann, RENOUARD Cécile, *L'entreprise comme commun, Au-delà de la RSE*, Ed. Charles Léopold Mayer, février 2018, 264 p., spéc. p. 212 : « Plutôt que simple acteur économique mû par une rationalité instrumentale de maximisation du profit, l'entreprise peut donc être définie comme un collectif entretenant un tissu de relations extrêmement diversifié avec des communautés politiques multiples ».</footnote>

<footnote n="1572">1572 OSTRÖM Elinor, *Gouvernance des biens communs. Pour une nouvelle approche des ressources naturelles*, , éd. De Boeck supérieur, coll. Planète en jeu, 2010, 301 p.</footnote>

<footnote n="1573">1573 Rapport Notat et Senard, préc., p.19</footnote>

<footnote n="1574">1574 Supra.</footnote>
# I. L'entreprise comme un système d'intérêts communs

488. La notion d'intérêt collectif est l'une des plus couramment utilisée pour désigner un intérêt qui regroupe celui de plusieurs personnes, toutefois l'expression « intérêts communs » peut paraître plus pertinente pour désigner l'ensemble des intérêts satisfaits ou concernés par l'entreprise. Il est alors possible de prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux dans les intérêts communs de l'entreprise (A). Cette terminologie d'intérêts communs paraît d'autant plus adaptée qu'elle permet de concevoir l'entreprise de manière systémique, c'est-à-dire comme une entité visant à satisfaire et préserver des intérêts communs en vue de pourvoir à la pérennité de l'entreprise-système (B).

## A. De l'intérêt commun aux intérêts communs

489. L'approche réaliste de l'entreprise ne peut se satisfaire de l'intérêt commun des associés. L'entreprise est dans les faits le siège d'une rencontre de davantage d'intérêts. Il pourrait alors être retenu que l'entreprise est un « objet d'intérêt collectif » comme l'énonce le rapport Notat et Senard mais l'intérêt collectif n'est encore pas suffisant pour appréhender l'ensemble des intérêts qui gravitent autour de l'entreprise. Par conséquent, une différenciation peut être faite entre l'intérêt commun et l'intérêt collectif, qui doivent eux-mêmes être distingués de la proposition d'intérêts communs (1). Cette prise en compte d'intérêts supplémentaires tels que les enjeux sociaux et environnementaux par l'entreprise correspond à une approche collective qui s'explique par la nécessaire limitation de la liberté d'entreprendre (2).

### 1. Intérêt collectif versus intérêts communs

490. Passer de l'intérêt commun des associés défini à l'article 1833 alinéa 1er du Code civil, approche restreinte de l'intérêt social, à l'intérêt de l'entreprise, approche élargie de l'intérêt social aux parties prenantes, nécessite d'appréhender l'entreprise comme un système d'intérêts communs. Que faut-il comprendre par « intérêts communs » ? En réalité, l'expression est courante lorsqu'elle est utilisée au singulier, par exemple pour désigner l'intérêt commun des associés, mais plus rarement lorsque l'expression est déclinée au pluriel. Dans ce second cas, l'expression « intérêts communs » apparaît essentiellement en droit des sociétés<fnref n="1575" /> et renvoie à la réunion d'intérêts partagés par

<footnote n="1575">1575 L'expression exacte d'intérêts communs est surtout présente dans le code de commerce (voir l'illustration ci-après), mais le code monétaire et financier utilise également cette terminologie, par exemple aux articles L512-56 ou encore L512-99 dans le domaine des banques mutualistes pour la représentation d'intérêts communs.</footnote>
plusieurs personnes. Il en est ainsi de la « masse »<fnref n="1576" /> de porteurs de valeurs mobilières émises par une société par actions (titres participatifs ou obligations)<fnref n="1577" />. Cette masse qui a la personnalité morale, peut agir en nullité de la société, des actes ou délibérations, ou pour toute action en justice ayant pour objet la défense des intérêts communs des obligataires<fnref n="1578" /> (a). Au-delà de l'utilisation précise de l'expression « intérêts communs », dans ce cas, si l'expression peut être rapprochée de l'intérêt collectif, elle s'en distingue néanmoins par une appréhension plus large des intérêts, au-delà des personnes (b).

a. Les intérêts communs de la masse dans la société par actions

491. La notion de masse est intéressante à plus d'un titre puisqu'elle permet à plusieurs personnes constituées autour « d'intérêts communs » – la possession de valeurs mobilières émises par la société – d'agir en justice par l'intermédiaire des représentants de cette masse pour défendre leurs intérêts envers la société. Par extrapolation, nous pourrions envisager un mécanisme similaire pour des personnes également liées à l'entreprise par un lien de droit, pour différents fournisseurs d'une même société. Cependant, peuvent-ils être considérés comme une masse ? La loi envisage spécifiquement la masse pour des personnes obligataires mais rien n'empêche a priori la fixation par les statuts de la société d'une « masse statutaire » ou contractuelle, reconnaissant à certaines personnes des droits similaires inspirés du modèle de la masse d'obligataires, notamment en prévoyant des droits politiques à travers la délivrance d'informations, la consultation par vote électronique sur des projets d'actes et délibérations envisagés par la société. Ce mécanisme de masse contractuelle – véritable « bloc » de protection des parties prenantes<fnref n="1579" /> – pourrait se décliner en différentes masses, propres à chaque groupement de personnes réunis autour d'intérêts communs, c'est-à-dire les parties prenantes plus ou moins intéressées par l'activité de l'entreprise comme les fournisseurs, sous-traitants, consommateurs, collectivités territoriales, créanciers, associations, etc.

492. La reconnaissance par l'entreprise de masses représentées au sein de l'entreprise pourrait conférer un pouvoir de proposition ou d'opposition à chaque masse - dans les

<footnote n="1576">1576 La masse désigne un groupement de détenteurs de titres participatifs ou d'obligataires. Le régime de la masse est principalement régi par les articles L228-37 et suivants du code de commerce, notamment crées par l'ordonnance n°2017-970 du 10 mai 2017. Pour un aperçu historique et de son régime juridique v° ENDREO Gilles, « Ordonnance du 10 mai 2017 visant à favoriser le développement des émissions obligataires régies par le droit français », Bull. Joly Sociétés, n°06, 1er juin 2017, p.416. Le projet de décret envisagerait la masse à partir d'une valeur nominale unitaire égale ou supérieure à 100000 euros pour l'émission constituée d'obligations.</footnote>

<footnote n="1577">1577 Art. L228-37 al.2 du code de commerce : « Les porteurs de titres participatifs d'une même émission sont groupés de plein droit pour la défense de leurs intérêts communs en une masse qui jouit de la personnalité civile. » ; art. L228-46 du code de commerce : « Les porteurs d'obligations d'une même émission sont groupés de plein droit pour la défense de leurs intérêts communs, en une masse qui jouit de la personnalité civile. »</footnote>

<footnote n="1578">1578 L'article L228-54 du Code de commerce prévoit que : «Les représentants de la masse, dûment autorisés par l'assemblée générale des obligataires, ont seuls qualité pour engager, au nom de ceux-ci, les actions en nullité de la société ou des actes et délibérations postérieurs à sa constitution, ainsi que toutes autres actions en justice ayant pour objet la défense des intérêts communs des obligataires...».</footnote>

<footnote n="1579">1579 V° ENDREO Gilles, « Ordonnance du 10 mai 2017 visant à favoriser le développement des émissions obligataires régies par le droit français », Bull. Joly Sociétés, n°06, 1er juin 2017, p.416.</footnote>
limites statutaires ou contractuelles prévues par l'entreprise. Cette hypothèse peut évidemment apparaître contraignante pour la bonne marche de l'entreprise et cause de complexité, aussi conviendrait-il de prévoir dans les statuts, les hypothèses pour lesquelles la ou les masses pourraient intervenir (projet de fusion, changement de forme sociétaire, définition de la stratégie de l'entreprise, ou toute décision qui nécessite la réunion de l'assemblée générale extraordinaire...). Toutefois, le mécanisme de masse, élargi à d'autres personnes que les détenteurs de valeurs mobilières, offrirait à l'entreprise un nouveau moyen de démocratiser l'entreprise par l'insertion de contre-pouvoirs, autres que ceux pouvant être exercés par les administrateurs et les associés. La société pourrait prévoir l'attribution de droits politiques aux masses envisagées dans son fonctionnement à l'image des collèges d'associés dans les SCIC. La masse pourrait être pertinemment envisagée dans le cadre de la proposition de Dominique Schmidt relative à l'instauration d'une société d'intérêt collectif non coopérative. Néanmoins, il a été vu que l'intérêt collectif de la société coopérative était défini par rapport à la production de biens et services d'intérêt collectif, « qui présentent un caractère d'utilité sociale »<fnref n="1580" />. Ce caractère fixé par l'article 2 de la loi ESS ne donnant à la préoccupation environnementale qu'une application subsidiaire. L'intérêt collectif est donc insatisfaisant dans cette hypothèse, mais il l'est également de manière générale si l'on souhaite prendre en considération, à la fois, les enjeux sociaux et environnementaux dans l'entreprise.

## b. L'insuffisant intérêt collectif

493. L'intérêt collectif est essentiellement employé pour la mise en œuvre de la responsabilité civile lorsque des intérêts sont lésés et qu'il s'agit de donner une consistance au préjudice<fnref n="1581" />. Plus précisément, les intérêts collectifs sont qualifiables d'intérêts « spécialisés »<fnref n="1582" />, ils ne se résument pas à la somme des intérêts individuels et se distinguent de l'intérêt personnel des différents membres d'une collectivité<fnref n="1583" />. Il peut s'agir par exemple de l'intérêt collectif de copropriétaires, de consommateurs<fnref n="1584" />, d'une profession<fnref n="1585" />, d'un groupe de sociétés¹⁵⁸⁶ ou encore d'une association agréée pour la

<footnote n="1580">1580 Art. 19 quinquies, loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération.</footnote>

<footnote n="1581">1581 V° BRUN Philippe, PIERRE Philippe, LABASSE Julie (dir.), *Le Lamy droit de la responsabilité*, Wolters Kluwer, coll. Lamy droit civil, oct. 2017, n°214-20</footnote>

<footnote n="1582">1582 CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, GUIHAL Dominique, « Préjudice écologique », RJE 2013/3, vol. 38, pp. 457-480 ; v. aussi CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, « La représentation de l'intérêt collectif environnemental devant le juge civil : après l'affaire Erika et avant l'introduction dans le Code civil du dommage causé à l'environnement », in CAMPROUX-DUFFRENE Marie-Pierre, SOHNLE Jochen (dir.), *La représentation de la nature devant le juge : approches comparative et prospective*, Vertigo, hors-série 22, septembre 2015 : « Ainsi, la notion d'intérêt collectif s'applique-t-elle dans certains secteurs déterminés ». V. également sur la notion d'intérêt collectif, BOY Laurence, *L'intérêt collectif en droit français (réflexions sur la collectivisation du droit)*, Thèse, Nice, 1979, dactyl., 2 t., 1616 p.</footnote>

<footnote n="1583">1583 V° BRUN Philippe, PIERRE Philippe, LABASSE Julie (dir.), *Le Lamy droit de la responsabilité*, Wolters Kluwer, coll. Lamy droit civil, oct. 2017, n°214-290.</footnote>

<footnote n="1584">1584 V° l'art. L621-1 du code de la consommation s'agissant des associations de défense des consommateurs qui peuvent exercer les droits reconnus à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs.</footnote>

<footnote n="1585">1585 V. l'art. L2132-3 du code du travail s'agissant du droit des syndicats professionnels de défendre l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent.</footnote>
protection d'intérêts collectifs liés à l'environnementaux sur le fondement de l'article L142-2 du code de l'environnement<fnref n="1587" />. En droit des sociétés, le rapport Notat et Senard opte pour la terminologie « d'objet d'intérêt collectif » pour désigner l'entreprise et sa raison d'être<fnref n="1588" />. L'intérêt collectif y est présenté comme une déclinaison de la notion jurisprudentielle d'intérêt social, et comme le « dépassement des intérêts particuliers au sein de la société et de l'entreprise »<fnref n="1589" />. Dans ce rapport, l'intérêt collectif est défini de manière négative par opposition à l'intérêt général et à la maximisation du profit<fnref n="1590" />, il est un intérêt médian situé au-dessus de l'intérêt commun des associés et en-dessous de l'intérêt général, apanage de l'Etat. Aussi, si un classement devait être effectué selon le nombre d'intérêts visés, l'ordre serait le suivant : intérêt personnel, intérêt commun, intérêt collectif ou spécialisé et intérêt général. Or, chacun d'eux vise des personnes. L'intérêt personnel vise l'intérêt d'une personne, l'intérêt commun ne vise à l'article 1832 du code civil que les personnes associées, l'intérêt collectif renvoie à une collectivité d'individus regroupée autour d'intérêts spécifiques partagés, tandis que l'intérêt général vise au bien public, c'est à-dire à l'avantage de tous<fnref n="1591" />. En ce sens, si l'intérêt collectif peut s'apparenter à l'intérêt d'autrui ou s'identifier à un intérêt altruiste<fnref n="1592" />, c'est toujours par référence à une personne ou bien à des circonstances contingentes. En d'autres termes, l'intérêt collectif souffre d'une certaine précarité, d'une incomplétude à saisir des intérêts transcendants. Ainsi, il apparaît par conséquent que si l'entreprise est désignée comme un « objet d'intérêt collectif », cette approche ne permet pas d'appréhender l'ensemble des intérêts qui s'y rapportent et plus particulièrement les enjeux environnementaux. En effet, faute d'être une personne, il ne peut être affirmé que l'environnement, indépendamment et *per se*, figure dans l'intérêt collectif.

494. Le vocable d'intérêt collectif appliqué à l'entreprise présente la difficulté de ne viser que certains intérêts spécifiques, liés à des personnes, et peut donc présenter l'inconvénient d'écarter les intérêts des biens ou plus exactement, les intérêts non représentés par des personnes qui y ont un intérêt spécifique. Le danger est alors d'accorder une importance à géométrie variable à l'intérêt collectif selon que les intérêts soient plus ou moins partagés entre les personnes qui le composent, au détriment d'intérêts spécifiques existants mais non représentés. Dès lors, l'expression « d'intérêts

<footnote n="1586">1586 Par exemple pour justifier le financement de sociétés dans l'intérêt du groupe, v° Cass. Crim. 16 janvier 2013, n°11-88852, note Emmanuel Dreyer, Gaz. Pal., 11 mai 2013, n°131.</footnote>

<footnote n="1587">1587 CAMPROUX-DUFFRENE, GUIHAL Dominique, préc.</footnote>

<footnote n="1588">1588 NOTAT Nicole, SENARD Jean-Dominique, « L'entreprise, objet d'intérêt collectif », Rapport remis aux ministres de la transition écologique et solidaire, de la justice, de l'économie et des finances, et du travail, le 9 mars 2018, p. 4. Selon ce rapport, la raison d'être de l'entreprise n'est pas réductible au profit, elle vise à répondre aux attentes croissantes des parties prenantes, à intégrer les enjeux sociaux et environnementaux, à répondre à des besoins spécifiques dans une dynamique de création collective et à contribuer à un ensemble économique et social en s'insérant dans un écosystème (réseau de fournisseur, clients, sous-traitants...). « La raison d'être se définit comme ce qui est indispensable pour remplir l'objet social, c'est-à-dire le champ des activités de l'entreprise. Elle est à l'entreprise ce que l'affectio societatis, bien connu des juristes, est aux associés : une volonté réelle et partagée.»</footnote>

<footnote n="1589">1589 Rapport Notat, Senard, précité, p. 15</footnote>

<footnote n="1590">1590 Rapport Notat, Senard, précité, pp. 38 à 46.</footnote>

<footnote n="1591">1591 CORNU Gérard, *Vocabulaire juridique*, préc., v° intérêt.</footnote>

<footnote n="1592">1592 BRUN Philippe, PIERRE Philippe, LABASSE Julie (dir.), *Le Lamy droit de la responsabilité*, Wolters Kluwer, coll. Lamy droit civil, oct. 2017, n°214-295 et 214-300.</footnote>
communs » peut sembler plus appropriée. Les intérêts communs peuvent en effet être
envisagés plus largement que l'intérêt collectif dans ce sens où ils ne sont pas limités à des
intérêts spécialisés, mais incluent l'ensemble des intérêts présents dans l'activité
économique de l'entreprise. Il est alors possible d'inclure dans ces intérêts communs, les
intérêts des parties prenantes et de l'environnement. Conçus plus largement que l'intérêt
collectif, les intérêts communs concernent davantage d'intérêts que ceux des seules
personnes ayant un intérêt spécifique dans l'entreprise. Ainsi, l'environnement étant l'un
des intérêts communs de l'entreprise<sup>1593</sup>, il doit être pris en considération au même titre
que les intérêts des parties prenantes.

495. Par ailleurs, la notion d'intérêts communs présente l'avantage de renvoyer à l'utilisation jurisprudentielle de la notion de « communauté d'intérêts ». Celle-ci est employée en droit des sociétés lorsqu'il s'agit de vérifier la validité d'un cautionnement donné par une société civile au regard de son objet social. Sous le visa de l'article 1849 du code civil, la jurisprudence considère que : « si le cautionnement donné par une société n'entre pas directement dans son objet social, ce cautionnement est néanmoins valable lorsqu'il existe une communauté d'intérêts entre cette société et la société cautionnée »<sup>1594</sup>, encore faut-il que cette conformité indirecte à l'objet social respecte l'intérêt social de la société. Si cette communauté d'intérêt se caractérise pas les liens familiaux et capitalistiques unissant les personnes au sein des sociétés visées, il n'est pas exclu que le juge utilise d'une autre manière la communauté d'intérêts pour apprécier les intérêts communs dans une conception élargie de l'intérêt social de la société. A contrario de la solution jurisprudentielle, le cautionnement n'entrant pas dans l'objet social pourrait ne pas être valable dès lors qu'il est porté atteinte aux intérêts communs de l'entreprise, sans même qu'il ne soit besoin de se référer à l'intérêt social. Néanmoins, approuver cette solution semble délicat si une approche plus complète, collective, de l'entreprise n'est pas envisagée et que lesdits intérêts communs ne sont pas précisés.

2. L'approche collective de l'entreprise

496. Les propositions de modification de l'article 1833 du code civil précédemment envisagées visent à dépasser la seule satisfaction de l'intérêt commun des associés en y intégrant d'autres intérêts (intérêt supérieur de l'entreprise, intérêts sociaux, sociétaux et environnementaux...). Or, il peut être soulevé que ces propositions heurtent la conception de la liberté et de la propriété au sein de l'entreprise. En effet, selon l'article 2 de la

<footnote n="1593">1593 V° plus précisément sur cette question l'hypothèse d'apports en environnement, infra.</footnote>

<footnote n="1594">1594 Cass. civ. 1ère, 1er février 2000, n° 97-17827, LPA, 25 déc. 2000, n°256, p.8, note COURTIER Jean-Loup. V. aussi sur la validité d'un cautionnement par une SCI des engagements personnels d'un associé : Cass. com. 8 nov. 2005, n°01-15503, Bull. Joly Sociétés, 1er mars 2006, n°03, p.339, note BARBIERI Jean-François. Néanmoins la Cour de cassation considère désormais que la conformité indirecte à l'objet social (par communauté d'intérêt ou par décision unanime des associés) ne suffit pas. Dans tous les cas, le cautionnement doit être conforme à l'intérêt social de la société (existence de contrepartie non dérisoire pour la société caution). V° Cass. com. 8 nov. 2011, n° 10-24438, Gaz. Pal. n°26, 26 janv. 2013, obs. DONDERO Bruno.</footnote>
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, la liberté et la propriété sont deux droits de l'Homme considérés comme naturels et imprescriptibles. Plus exactement, les propositions de modification viennent atténuer la liberté d'entreprendre dont la valeur constitutionnelle est reconnue<sup>1595</sup>, car il faudrait y inclure d'autres intérêts que ceux des associés exprimés lors de la constitution de l'entreprise. Cette vision qui consiste à voir dans les propositions de prendre en considération des intérêts supplémentaires – les enjeux sociaux et environnementaux – une limitation de la liberté et de la propriété au sein de l'entreprise n'est pas tout à fait exacte et doit être nuancée.

497. En réalité, les propositions d'ajouter au contrat de société des intérêts supplémentaires – sociaux et environnementaux – reviennent à écarter l'interprétation erronée du droit romain effectuée jusqu'à présent. En effet, comme le souligne Michel Villey, c'est à tort que le droit moderne, dès le Moyen-âge, en passant par la philosophie moderne libérale individualiste, a systématisé les trois attributs de la propriété, l'*usus*, le *fructus*, et l'*abusus*<sup>1596</sup> comme un droit inviolable, exclusif, absolu, sans limitation quelconque. L'auteur observe qu'à Rome : « les pouvoirs du propriétaire subissent diverses limitations, provenant non seulement des mœurs familiales, mais du contrôle du censeur et plus tard des lois impériales. Mais surtout, les juristes romains nous paraissent s'être abstenus de donner *aucune définition* des pouvoirs du propriétaire : le rôle du droit étant seulement à Rome de répartir les choses, non de mesurer des pouvoirs. »<sup>1597</sup>. Il faut alors comprendre que la liberté comme la propriété, si naturels et imprescriptibles soient-elles, ne doivent pas être conçues comme source de pouvoir mais garant d'une juste répartition des choses. Il en va de même pour l'entreprise qui doit être un lieu de juste exercice de la liberté d'entreprendre et du droit de propriété, c'est-à-dire susceptible de comporter des limitations en considération d'intérêts extérieurs<sup>1598</sup>.

498. S'opposent en l'occurrence une approche individualiste et une approche collective de l'entreprise. D'une part, se présente une approche de l'entreprise réduite aux intérêts d'un nombre restreint d'individus, *a minima* les associés. D'autre part, s'oppose une approche

<footnote n="1595">1595 Conseil constitutionnel, Décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982, loi de nationalisation : « Considérant que, si postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée à la fois par une notable extension de son champ d'application à des domaines individuels nouveaux et par des limitations exigées par l'intérêt général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ; que la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre ».</footnote>

<footnote n="1596">1596 Selon MALAURIE Philippe et AYNES Laurent, *Les biens*, LGDJ, Lextenso, coll. Droit civil, 6ème éd°, 2015, spéc. 432, une autre approche peut être adoptée à partir de la lecture de l'article 544 du Code civil (La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue), il serait plus exact de distinguer deux droits : le *jus abutendi* (le droit de disposer, c'est-à-dire l'*abusus*), et le *jus utendi et fruendi* (le droit d'user de la chose et d'en percevoir les fruits, c'est-à-dire l'*usus* et le *fructus*).</footnote>

<footnote n="1597">1597 VILLEY Michel, *Le droit romain*, coll. Quadrige, PUF, 2012, p.94</footnote>

<footnote n="1598">1598 L'article 544 du code civil précise que si le droit de propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, elle ne peut faire l'objet d'un usage prohibé par les lois ou les règlements.</footnote>
collective – pour ne pas dire collectiviste<fnref n="1599" /> – qui serait davantage tournée vers la satisfaction d'un intérêt collectif au sens des intérêts spécifiques d'une collectivité restreinte. En réalité, il ne faudrait pas envisager isolément, ni l'intérêt commun des associés, ni l'intérêt collectif<fnref n="1600" />, mais les intérêts communs de l'entreprise. En effet, cette formule d'intérêts communs présente l'avantage de traduire l'idée d'une « hétérogénéité d'intérêts » propre à l'entreprise et absente de la société commerciale selon Michel Despax<fnref n="1601" />. Elle permet également de signifier que l'entreprise se compose, non seulement des intérêts des associés, mais également des intérêts des parties intéressées par la marche de l'entreprise<fnref n="1602" />. Par exemple, une collectivité territoriale ou de consommateurs ont toutes deux un intérêt commun à ce que l'entreprise mène une activité économique, si celle-ci permet d'assurer la pérennité d'emplois locaux. Surtout, puisque la formule « intérêts communs » ne renvoie pas nécessairement à des personnes, elle présente l'avantage de ne pas systématiser la protection d'une volonté mais peut aussi exprimer la protection d'un intérêt juridiquement protégé. Les intérêts communs peuvent dès lors comprendre l'environnement<fnref n="1603" />.

499. Il peut alors être opposé à cette proposition son aspect simpliste. En effet, il peut être soulevé la question de l'intérêt de l'entreprise à satisfaire des intérêts au-delà de ceux des associés et de la société. La réponse réside en partie dans la notion de fonction sociale inhérente à l'entreprise et inséparable de la satisfaction d'intérêts communs par l'entreprise. Tout comme le droit de propriété n'est pas absolu, la liberté d'entreprendre ne l'est pas également. En réalité, nier toute fonction sociale à l'entreprise reviendrait à nier l'existence même de l'entreprise et exclure l'idée qu'elle satisfait des intérêts communs par son activité économique. Comme l'énonce justement Léon Duguit, la fonction sociale se ramène à ceci :

> « L'homme n'a pas de droits, la collectivité n'en a pas davantage. Parler des droits de l'individu, des droits de la société, dire qu'il faut concilier les droits

<footnote n="1599">1599 Dictionnaire de l'Académie française, 9°éd., v° *collectivisme* : « Doctrine politique et sociale qui vise à supprimer la propriété individuelle et à remettre à la collectivité tous les moyens de production et d'échange, ainsi que tous les produits du travail (par opposition à capitalisme). »</footnote>

<footnote n="1600">1600 Notons que selon la présentation du projet de réforme de la responsabilité civile présenté le 13 mars 2017, il a été abandonné toute référence à l'intérêt collectif dans la définition du préjudice réparable, « afin d'éviter une extension non maîtrisée de cette notion qui ne saurait être confondue avec l'intérêt général »; Site internet du Ministère de la justice, en ligne, http://www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/projet-de-reforme-du-droit-de-la-responsabilite-civile-29782.html, consulté le 07 mai 2018.</footnote>

<footnote n="1601">1601 V° la distinction entre homogénéité des intérêts dans la société commerciale et hétérogénéité des intérêts dans l'entreprise chez DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, préc., pp.353-354 : « Cette homogénéité des intérêts ne se retrouve pas dans l'entreprise. Le fonctionnement de l'entreprise et en effet tout entier dominé par la recherche d'une conciliation entre des intérêts hétérogènes : intérêt du travail, intérêt du capital, intérêt des usagers...On conçoit dès lors aisément que le cadre sociétaire conçu pour réaliser l'équilibre d'intérêts homogènes, ne permette pas de parvenir à l'équilibre d'intérêts hétérogènes et qu'une volonté d'union ne puisse que malaisément s'y manifester. ». L'auteur illustre son propos par les intérêts hétérogènes présents dans les entreprises publiques.</footnote>

<footnote n="1602">1602 Il ne s'agit pas nécessairement de la « bonne » marche puisqu'il peut s'agir de tiers intéressés par le fait que l'activité s'exerce sans nuisances, par exemple une association de riverains de l'entreprise.</footnote>

<footnote n="1603">1603 C'est-à-dire en tant que patrimoine commun à protéger : v. Charte de l'environnement, préambule, 3ème considérant : « Que l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains ».</footnote>
de l'individu avec ceux de la collectivité, c'est parler de choses qui n'existent pas »<fnref n="1604" />.

500. Semblable affirmation de l'inhérente nécessité pour l'entreprise de satisfaire des intérêts communs trouve une grande clarté chez les économistes :

> « La poursuite de l'intérêt personnel ne sert pas le bien-être collectif quand les coûts et les bénéfices privés diffèrent des coûts et bénéfices sociaux. La problématique environnementale est typique d'une telle situation où les coûts privés sont souvent différents des coûts sociaux. Dans ce cas, la poursuite de l'intérêt privé, parce qu'elle ne prend pas en compte l'ensemble des coûts et des bénéfices, ne conduit pas à une situation optimale. Les économistes proposent alors d'instaurer certaines taxes (effet dissuasif) ou subventions (effet incitatif) afin que les calculs individuels conduisent à l'intérêt collectif, c'est-à-dire à la prise en compte de l'ensemble des coûts et bénéfices. »<fnref n="1605" />.

Selon ce raisonnement, la prise en compte *ex ante* par l'entreprise des intérêts communs dès sa constitution, permet d'éviter de recourir à des mécanismes de réparation *ex post*. En d'autres termes, la satisfaction d'intérêts communs assumée aujourd'hui, permet l'évitement demain, d'éventuels coûts sociaux et environnementaux.

501. Dans le sens de la satisfaction d'intérêts communs par l'entreprise, si la lecture de l'article 1833 du code civil prévoit que la société commerciale est constituée dans l'intérêt commun des associés, il n'est pas écrit dans leur « seul » intérêt. Aussi, les propositions de modification de l'article 1833 envisageaient-elles d'autres intérêts, sociaux et environnementaux. De plus, l'obligation pour toute société d'avoir « un objet licite » souligne le fait que le législateur a entendu concevoir la constitution d'une société dans un intérêt plus large que l'intérêt commun des associés. Dès sa création, la société est en réalité déjà préalablement limitée par ce qui est licite de ce qui ne l'est pas. Par ce qui est conforme à l'ordre public de ce qui ne l'est pas, précisément dans le sens d'une protection d'autres intérêts, d'intérêts communs hétérogènes, considérés comme supérieurs et extérieurs à l'entreprise. L'élargissement de l'actuel « intérêt » de l'article 1833 du code civil à un « intérêt général économique, social et environnemental »<fnref n="1606" /> et désormais à

<footnote n="1604">¹⁶⁰⁴ DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé*, préc., p. 24</footnote>

<footnote n="1605">¹⁶⁰⁵ BELLEMARE Diane, « Bien commun et intérêt collectif », *Éthique publique*, vol. 6, n° 1 | 2004, spéc. 6, mis en ligne le 30 décembre 2015, http://ethiquepublique.revues.org/2049 consulté le 22 juin 2017.</footnote>

<footnote n="1606">¹⁶⁰⁶ Formule proposée dans l'avant-projet de loi sur la croissance et l'activité présenté par M. Emmanuel Macron alors ministre de l'économie lors d'un conseil des ministres en novembre 2014 contenait un article 83 aujourd'hui disparu relatif à l'intérêt social qui était ainsi rédigé : « À l'article 1833 du code civil, après les mots : " *et être constituée dans l'intérêt commun des associés* », sont ajoutés les mots : " *Elle doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l'intérêt général économique, social et environnemental* ". » . En ce sens, le projet de loi Pacte, préc., semble quelque peu en-deçà des ambitions initiales en n'envisageant pas « l'intérêt général » . L'article 1833 nouveau du code civil se présenterait comme suit : « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. »</footnote>
l'intérêt social depuis l'adoption de la loi Pacte le 11 avril 2019, constitue l'aboutissement logique d'une conciliation entre l'objet licite et l'intérêt commun des associés.

502. En dehors des propositions visant à spécifier les intérêts à prendre en considération, il serait peut-être plus pertinent d'indiquer plus simplement à l'article 1833 que : « la société est constituée en vue de la satisfaction d'intérêts communs »<fnref n="1607" />.

503. Cette proposition est une formule suffisamment large pour offrir à la fois aux dirigeants la possibilité de gérer l'entreprise conformément à l'intérêt commun des associés dans un but essentiellement lucratif, mais aussi de permettre aux personnes intéressées, de saisir le juge pour apprécier la validité des actes et délibérations de la société lorsque ceux-ci seraient contraires aux intérêts communs. Toute la difficulté d'inclure l'idée d'intérêts communs dans l'entreprise, réside alors dans l'identification primordiale desdits intérêts communs. Par souci évident de sécurité juridique l'entreprise doit pouvoir avoir un minimum de connaissance des personnes ayant qualité pour agir en défense de ces intérêts.

504. Aussi, la nécessité d'une délimitation juridique du « cercle des intérêts »<fnref n="1608" /> ou de la « communauté d'intérêts »<fnref n="1609" /> présents dans l'entreprise, amène à proposer une approche systémique des intérêts communs. En ce sens, Aïda Bennini relève le succès des réseaux et groupes de sociétés constitués autour d'un maillage de contrats, la société n'étant alors qu'une composante de l'entreprise qui constitue un « ensemble économique plus vaste »<fnref n="1610" />. L'auteur qualifie ainsi l'entreprise « d'organisation d'intérêts collectifs »<fnref n="1611" />, lieu de convergence et somme de multiples intérêts convergents et divergents, elle constitue ainsi un « centre d'intérêts »<fnref n="1612" /> accueilli par un « corps juridique centralisateur »<fnref n="1613" />, la société commerciale. Dès lors, si la société est la seule à posséder la personnalité juridique et qu'il n'est pas question de l'attribuer à l'entreprise comme l'indique Gérard Farjat, il s'agit de sortir de l'ombre les « entités juridiques innommées »<fnref n="1614" />, c'est-à-dire inclure dans l'entreprise ce qu'il appelle les centres d'intérêts et qui constituent les éléments d'un même système. En ce sens, l'idée que l'entreprise constitue une « entité de fait », centralisateur d'intérêts multiples, tel un noyau autour

<footnote n="1607">1607 Notre formulation.</footnote>

<footnote n="1608">1608 BENNINI Aïda, th. préc., spéc. 365 et s.</footnote>

<footnote n="1609">1609 *Ibid.* : « Cette communauté peut être définie comme l'espace virtuel dans lequel prospère une pluralité d'intérêts naturellement divergents ».</footnote>

<footnote n="1610">1610 *Ibid.* spéc. 368.</footnote>

<footnote n="1611">1611 *Ibid.* Comme la formule proposée des « intérêts communs », l'auteur trouve également plus pertinent de décliner au pluriel les intérêts présents dans l'entreprise alors que le rapport Notat-Senard qualifie « l'entreprise d'objet d'intérêt collectif ».</footnote>

<footnote n="1612">1612 FARJAT Gérard, « Entre les personnes et les choses, les centres d'intérêts », RTD civ., 2002, p. 221. L'auteur propose la notion de centre d'intérêt comme une catégorie juridique intermédiaire entre les personnes juridiques et les choses, ce qui permettrait de facilité un certain nombre de contradictions.</footnote>

<footnote n="1613">1613 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1614">1614 *Ibid*.</footnote>
duquel s'agrège ces derniers<fnref n="1615" />, permet de concevoir l'entreprise comme un système d'intérêts communs.

## B. L'approche systémique des intérêts communs

505. Une approche systémique : « Se dit d'une approche scientifique des systèmes politiques, économiques, sociaux, etc., qui s'oppose à la démarche rationaliste en abordant tout problème comme un ensemble d'éléments en relations mutuelles (Cette approche s'appuie sur les découvertes réalisées dans les autres disciplines : cybernétique et théorie de l'information, biologie, linguistique, anthropologie) »<fnref n="1616" />.

506. Qualifiée de « notion en gestation », le professeur Antoine Gaudemet emploie la terminologie d'entreprise pour qualifier la nature systémique du risque encouru par un marché financier qui, présentant une solidarité de fait de plus en plus grande, fait courir un risque pour l'économie réelle à l'image de la crise de 2008¹⁶¹⁷. Ainsi, d'une manière générale l'approche systémique revient à considérer l'ensemble des personnes et des choses qui peuvent entrer dans le spectre d'activité d'une entreprise. Plus pertinemment, l'approche systémique peut être perçue comme une application, à l'échelle de l'entreprise, du « principe de solidarité écologique », – ou fraternité écologique – tel que définie par le législateur, selon lequel : « Il s'agit de prendre en compte, au niveau législatif, l'étroite interdépendance des différents écosystèmes entre eux, et de porter une attention particulière aux effets apportés sur les éléments constitutifs de la biodiversité ou des services écosystémiques rendus »<fnref n="1618" />. Dans cette perspective, si l'entreprise possède une fonction sociale et est constituée en vue de la satisfaction d'intérêts communs, c'est qu'elle obéit à l'idée de système<fnref n="1619" />. En effet, à travers le regroupement d'intérêts hétérogènes, l'entreprise conduit, dans le sillage de son activité économique, à

<footnote n="1615">1615 *Ibid.* : « La notion de centre d'intérêts peut être considérée au départ comme une notion de fait puisque tous ces intérêts n'ont pas une formalisation juridique unitaire, mais au contraire, une formalisation juridiquement diversifiée. Des actionnaires de nature différente au moins substantiellement, des obligataires, et puis : des contrats de travail, de fournitures, des créances nées de dommages causés par l'activité de l'entreprise. Le seul corps juridique « centralisateur » est la société. Mais déjà son fonctionnement en appelle pratiquement à l'intérêt de l'entreprise sous une forme ou une autre. Et se greffent autour de ce noyau tous les autres intérêts : on a bien une entité de fait. ».</footnote>

<footnote n="1616">1616 Dictionnaire Larousse, en ligne, consulté le 2 août 2018.</footnote>

<footnote n="1617">1617 GAUDEMET Antoine, « Le risque de système », in SUPIOT Alain (dir.), *Face à l'irresponsabilité: la dynamique de la solidarité*, préc., pp. 161-180</footnote>

<footnote n="1618">1618 Assemblée nationale, commission du développement durable et de l'aménagement du territoire, rapport n°2064 sur le projet de loi relatif à la biodiversité, 26 juin 2014. Selon les travaux de cette commission, le nouveau principe de « solidarité écologique » a été défini par une universitaire britannique, Murray Gray. Il s'agit de prendre en compte, au niveau législatif, l'étroite interdépendance des différents écosystèmes entre eux, et de porter une attention particulière aux effets apportés sur les éléments constitutifs de la biodiversité ou des services écosystémiques rendus. La commission illustre par analogie, le principe de solidarité avec la gestion de l'eau en France qui repose sur un principe similaire, avec la solidarité entre territoire aval et territoire amont au sein d'un même bassin versant. Cependant, la portée de l'application du principe de solidarité écologique a été limité aux « décisions publiques ayant une incidence notable sur l'environnement ».</footnote>

<footnote n="1619">1619 L'idée de système se présente comme une voie alternative à l'institution dont Michel Despax disait qu'elle était une « institution *sui generis* », mais restait selon lui insuffisante pour qualifier l'entreprise: DESPAX Michel, *L'entreprise et le droit*, préc., p.369 et s. Le système se rapproche davantage du centre d'intérêt développé par FARJAT Gérard, « Entre les personnes et les choses, les centres d'intérêts », RTD civ., 2002, p. 221.</footnote>
l'édification d'une « solidarité de fait »<fnref n="1620" />. Plus précisément, il peut s'agir selon le professeur Antoine Gaudemet d'une solidarité de fait, passive et désordonnée qui, lorsque les acteurs financiers sont défaillants, place les acteurs de l'économie réelle dans la dépendance des uns et des autres<fnref n="1621" />. A l'échelle d'une entreprise ce sont alors les centres d'intérêts regroupés autour de l'entreprise qui peuvent subir les conséquences des effets nés de l'activité économique. L'entreprise est alors un centre d'intérêts communs qualifiable de système. Soit selon une définition générale du système, un ensemble d'éléments divers formant un tout, dont toutes les parties sont liées et qui, mis en application, permet d'obtenir un résultat<fnref n="1622" />. En d'autres termes, l'entreprise est l'ensemble d'intérêts liés – en fait ou en droit<fnref n="1623" /> – à un système unique défini autour du projet d'entreprise et de sa fonction sociale (1). Dans l'hypothèse d'une entreprise système d'intérêts communs, il conviendra d'aborder la question essentielle et certainement la plus conflictuelle, d'intégration des centres d'intérêts<fnref n="1624" /> « extérieurs » à l'entreprise et par voie de conséquence, celle de la limitation des pouvoirs de l'entreprise (2).

# 1. L'entreprise système d'intérêts communs

507. L'intégration d'intérêts extérieurs n'est pas une question nouvelle et renvoie au débat sur l'intérêt de l'entreprise, ainsi qu'à l'opposition entre approche contractuelle ou institutionnelle de l'entreprise qu'il convient de rappeler brièvement. À cet égard, Aïda Bennini observe que l'intérêt de l'entreprise, défendu par l'école de Rennes<fnref n="1625" />, tient ses origines du courant institutionnel et s'oppose à l'intérêt commun des actionnaires<fnref n="1626" />. Si le débat sur l'intérêt de l'entreprise permet de discuter la notion insaisissable d'entreprise qui

<footnote n="1620">1620 Expression déjà envisagée lors des discussions relatives à la rédaction de l'article 1202 ancien du Code civil selon PLANCHENAULT Ernest, *De la solidarité*, Paris, éd° E. Thunot, thèse, 1854, p.119 : « Prenant maintenant les discussion du code Napoléon, nous voyons que, lors de la discussion au conseil d'Etat de l'art. 1202, "M. Bégouen dit qu'indépendamment des cas de la solidarité conventionnelle et légale dont parle cet article, il existe dans le commerce une solidarité de fait qui s'établir de plein droit entre les négociants qui font un achat en commun. Il pense qu'il est nécessaire de la maintenir. M. Bigot-Préameneu dit que les usages du commerce seront maintenus par un article général. L'article est adopté"» ; v. aussi GAUDEMET Antoine, « Le risque de système », in *SUPIOT Alain* (dir.), *Face à l'irresponsabilité: la dynamique de la solidarité*, préc., pp. 161-180 : « situation de dépendance mutuelle qui existe entre les membres d'un groupe ».</footnote>

<footnote n="1621">1621 GAUDEMET Antoine, « Le risque de système », in *SUPIOT Alain* (dir.), *Face à l'irresponsabilité: la dynamique de la solidarité*, préc., pp. 161-180 : L'auteur souligne ainsi la nécessité de substituer à la solidarité de fait désordonnée, qui s'était imposée entre le secteur financier et l'économie réelle, une solidarité de droit, active et ordonnée ».</footnote>

<footnote n="1622">1622 V° Trésor de la Langue Française Informatisé, système.</footnote>

<footnote n="1623">1623 Le « lien de droit » (du latin *vinculum juris*) est le fondement de l'obligation, c'est-à-dire selon PLANIOL Marcel, *traité élémentaire de droit civil*, préc., p.650, le rapport juridique entre deux personnes, en vertu duquel l'une d'elles, appelée créancier, a le droit d'exiger un certain fait de l'autre, qui est appelée débiteur. Aussi, *a contrario*, le lien de fait n'est pas créateur d'un droit d'exiger, il néanmoins peut conduire au droit d'obtenir réparation lorsque le fait porte atteinte à un intérêt juridiquement protégé. Par conséquent le lien de fait ne peut être exclu des intérêts communs à prendre en considération par l'entreprise. Sur la difficile question du « lien de droit » v° JEULAND Emmanuel, « L'énigme du lien de droit », RTD civ., 2003, p. 455.</footnote>

<footnote n="1624">1624 Selon l'expression empruntée à FARJAT Gérard, art. préc.</footnote>

<footnote n="1625">1625 V° CHAMPAUD Claude, *Manifeste pour la doctrine de l'entreprise*, coll. Droit, Management et Stratégies, Larcier, 2011, 366 p.</footnote>

<footnote n="1626">1626 BENNINI Aïda, « L'intérêt de l'entreprise, faux débats et vraies questions », in *LYON-CAEN Antoine, URBAN Quentin* (dir.), *La crise de l'entreprise et de sa représentation*, coll. Thèmes et commentaires, Actes, Dalloz, 2012, p. 49</footnote>
comprend plusieurs sens<sup>1627</sup>, il permet surtout de préciser quels sont les « centres d'intérêts » qui doivent être protégés au sein de l'entreprise. Or, là réside toute la difficulté, car ces intérêts sont loin d'être systématiquement convergents, il n'existe pas d'intérêt unique de l'entreprise représentatif de tous les intérêts catégoriels de l'institution<sup>1628</sup>. Selon Emmanuel Gaillard, la condition d'homogénéité des intérêts, nécessaire pour attribuer la personnalité juridique, est inexistante pour l'entreprise<sup>1629</sup>. Aussi, est-il vain selon Mme Bennini, de rechercher la définition de l'intérêt de l'entreprise, mais plus pertinemment, de s'interroger sur l'organisation de l'entreprise et sa forme contemporaine, car celle-ci va déterminer le « centre de gravité du pouvoir dans l'entreprise »<sup>1630</sup>. Toutefois, l'auteur observe qu'il n'existe pas de forme unique d'entreprise, mais plusieurs formes qui découlent des diverses techniques d'organisation et transformations de l'entreprise<sup>1631</sup>. Et de parvenir à cette interrogation : « Le pouvoir serait-il éclaté à l'image de l'entreprise elle-même ? ». Partant, si l'entreprise n'est pas un centre unique d'intérêts communs, il faut la concevoir comme un système d'intérêts communs, comme un « réseau »<sup>1632</sup> au sein duquel s'articulent « pouvoirs et contre-pouvoirs »<sup>1633</sup>, et caractérisée par une relation dialectique entre coopération et dépendance<sup>1634</sup>. Dans le même sens, le professeur Alain Supiot indique, que dès lors qu'elle mobilise plus d'un travailleur, l'entreprise se présente comme une « communauté politique à laquelle l'Etat peut transposer dans une certaine mesure le principe de

<footnote n="1627">1627 *Ibid*, p.51 et s. et p.54 : « Force est de constater que la notion d'entreprise comprend plusieurs sens. Un point commun se dégage de toutes ces définitions. L'entreprise est le trait d'union entre le droit et l'économie. Elle permet une adaptation du droit aux impératifs économiques. La notion d'entreprise serait donc une norme extérieure au droit, d'où l'impossibilité de lui attribuer une définition juridique unitaire. Pour autant, son encrage en droit n'est plus à démontrer, au regard des effets juridiques que cette notion produit. Toutefois, il est vain de rechercher un contenu figé et substantiel à l'entreprise, tel un concept ontologique. Cette notion est un standard du droit qui a vocation à produire des règles flexibles... »</footnote>

<footnote n="1628">1628 *Ibid*, p. 55.</footnote>

<footnote n="1629">1629 GAILLARD Emmanuel, *Le pouvoir en droit privé*, Economica, 1985, 250 p.</footnote>

<footnote n="1630">1630 BENNINI Aïda, « L'intérêt de l'entreprise, faux débats et vraies questions », in LYON-CAEN, URBAN Quentin (dir.), *La crise de l'entreprise et de sa représentation*, coll. Thèmes et commentaires, Actes, Dalloz, 2012, p.56.</footnote>

<footnote n="1631">1631 *Ibid*, pp.56-57. Nous avions précédemment relevé la dilution des responsabilités caractérisée par la multiplication de la sous-traitance et l'éclatement de l'entreprise. V° en ce sens NEYRET Laurent, « Le préjudice écologique : un levier pour le réforme du droit des obligations », Rec. Dalloz 2012, p.2673</footnote>

<footnote n="1632">1632 Selon PESKINE Elsa, « De la solidarité à la vigilance. A propos de la responsabilité dans les organisations pluri-sociétaires », in SUPIOT Alain (dir.) *Face à l'irresponsabilité: la dynamique de la solidarité*, Collège de France, 2018, pp. 37-51, Le réseau est qualifiable d'organisation pluri-sociétaire, il est le résultat d'un « découpage sociétaire » et a pour conséquence une multiplication des pôles de pouvoir. ; v. aussi SUPIOT Alain dans le même ouvrage, pp. 7-17, qui parle de « réseaux d'allégeance » dont les membres présentent une certaine solidarité, notamment entre les donneurs d'ordres, les professionnels impliqués dans une chaîne de distribution, de sous-traitance, etc., dont une responsabilité solidaire, pas tout à fait similaire à la responsabilité in solidum du Code civil, pourrait être recherchée par : « la possible mise en cause de la responsabilité d'une entité juridique exerçant un contrôle sur l'activité d'une autre » ; V. également SUPIOT Alain, *La gouvernance par les nombres*, préc., p.390 : « A la différence des entreprises de type fordiste, qui intégraient toute la chaîne de production, les entreprises transnationales sont organisées en réseaux d'entités juridiques et économiques autonomes (...) Juridiquement, elles ne sont donc pas en principe responsables des fautes commises et des risques encourus par leurs filiales, leurs sous-traitants ou leurs fournisseurs ».</footnote>

<footnote n="1633">1633 BENNINI Aïda, « L'intérêt de l'entreprise, faux débats et vraies questions », in LYON-CAEN Antoine, URBAN Quentin (dir.), *La crise de l'entreprise et de sa représentation*, coll. Thèmes et commentaires, Actes, Dalloz, 2012, p.57 : « Assurément, le réseau d'entreprises est synonyme de pouvoirs et contre-pouvoirs. En effet, l'organisation horizontale implique deux sortes de relations entre la société et les tiers, parties prenantes [OST François, VAN DE KERCHOVE Michel, *De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit*, Publi. Factultés univers. Saint-Louis, 2002, p.9 et s.] : la coopération et la dépendance. Ces deux relations, apparemment antagonistes, cohabitent dans le même cercle matériel, celui du réseau.»</footnote>

<footnote n="1634">1634 *Ibid*.</footnote>
démocratie »<fnref n="1635" />. L'idée de communauté politique renvoie ainsi à celle de système et, appliquée à l'entreprise, elle n'est pas dénuée de sens. Au contraire, comme l'observe Alain Supiot, l'assimilation de l'Etat à l'entreprise est en vogue<fnref n="1636" />. Il est donc tentant d'appliquer, de manière inverse à la tendance d'application des principes de l'entreprise à l'Etat<fnref n="1637" />, les principes démocratiques et de partage des pouvoirs à l'entreprise, pensés comme un système politique se rapprochant de l'Etat.

508. Dès lors que l'entreprise est pensée comme un réseau, une communauté politique, permettant de saisir l'ensemble des intérêts entrelacés autour de l'entreprise, celle-ci peut être considérée comme un système réunissant l'ensemble des liens de droit ou de faits destinés à satisfaire l'exercice d'une activité économique. Cette entreprise, système d'intérêts communs, permet alors d'appréhender des intérêts divergents – entendus largement, ne se réduisant pas uniquement aux intérêts des associés, des dirigeants et des salariés – pour les concilier en intérêts communs à l'entreprise.

509. Pour mieux comprendre l'idée de système, une analogie entre l'entreprise et la famille peut être proposée, toutes deux considérées par le professeur Farjat comme des « entités de fait », des « entités juridiques innommées » ou des « centres d'intérêts »<fnref n="1638" />. Par exemple, le droit de la famille vise notamment à préserver le « système familial » lorsque celui-ci connaît des difficultés. Il en va ainsi de l'obligation, contractée ensemble par les époux lors du mariage, de nourrir, d'entretenir et d'élever leurs enfants<fnref n="1639" />. Inversement, l'enfant a une obligation alimentaire envers ses parents ou autre ascendants dans le besoin, indépendamment de leur situation matrimoniale<fnref n="1640" />. De la même façon, lors de la séparation des époux, le système familial ne prend pas fin pour autant puisque la séparation emporte des effets régies par le code civil. Entre les parents divorcés, il peut être prévu une prestation compensatoire afin de compenser les disparités nées de la séparation<fnref n="1641" />. Mais c'est surtout pour les enfants que le système familial demeure préservé au-delà de la dissolution du mariage, l'article 373-2 alinéa 2 dispose que « chacun des parents doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent ». Dans la fixation des modalités de l'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales prendra ainsi en considération l'intérêt de l'enfant et les intérêts des parents à travers l'organisation de droits de visite et d'hébergement. Aussi, c'est la protection du système familial qui est recherché à travers la préservation

<footnote n="1635">¹⁶³⁵ SUPIOT Alain, « Etat, Entreprise et démocratie », in MUSSO Pierre (dir.), *L'entreprise contre l'Etat ?*, éd. Manucius, Institut d'Etudes Avancées de Nantes, 2017, p. 23.</footnote>

<footnote n="1636">¹⁶³⁶ *Ibid.*, p. 13. L'idée de « start-up nation » a pu être formulée par le Président de la République en 2017, mais étrangement, l'idée d'une « entreprise Etat » ou « entreprise démocratique » n'a pas été avancée. V° *ibid*, p. 23 dans le sens de la démocratisation de l'entreprise.</footnote>

<footnote n="1637">¹⁶³⁷ V° sur la question du «chassé-croisé» entre entreprise et politique MUSSO Pierre, « Et l'industrie naquit dans les monastères », Le Monde diplomatique, juillet 2017, p. 3.</footnote>

<footnote n="1638">¹⁶³⁸ FARJAT Gérard, « Entre les personnes et les choses, les centres d'intérêts », RTD civ., 2002, p. 221.</footnote>

<footnote n="1639">¹⁶³⁹ Code civil, art. 203.</footnote>

<footnote n="1640">¹⁶⁴⁰ Code civil, art. 205.</footnote>

<footnote n="1641">¹⁶⁴¹ Code civil, art. 270 et 271.</footnote>
des intérêts de chaque membre de la famille, c'est-à-dire des intérêts communs au système familial.

510. Par analogie au droit de la famille, il peut également être défendu une approche systémique de l'entreprise qui permette de protéger les éventuels intérêts divergents mais communs au système que constituent l'entreprise. En effet, quand bien même des intérêts distincts s'opposent dans le système-entreprise, c'est-à-dire qu'existent des divergences entre les parties prenantes constituant es ou internes (salariés, associés, dirigeants) et externes (créanciers, consommateurs, collectivités, riverains, environnement), l'intérêt social de l'entreprise, constitué de la synthèse des intérêts communs à l'entreprise, appelle à poursuivre l'activité économique exercée. A condition bien entendu que l'activité ne soit pas totalement paralysée par ces divergences. La synthèse de ces intérêts constituant certainement l'arbitrage le plus délicat, généralement effectué par le dirigeant, mais comme en droit de la famille, par le juge lorsque les parties ne s'entendent plus.

511. En réalité, l'entreprise-système existe déjà, à travers par exemple l'entreprise constituée en réseau. C'est le cas de l'entreprise Système U Centrale Nationale, constituée sous la forme juridique d'une « société coopérative de commerçants de détail à capital variable »<fnref n="1642" />. Selon l'article L124-1 du code de commerce, ces sociétés ont pour objet d'améliorer par l'effort commun de leurs associés les conditions dans lesquelles celles-ci exercent leur activité commerciale. Généralement désigné par le « commerce coopératif et associé », il s'agit d'une forme de commerce en réseau, constitué de commerçants indépendants rassemblés au sein de groupements, généralement sous une enseigne commune<fnref n="1643" />. Différent du contrat de franchise, par lequel une personne met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, le commerce coopératif et associé constitue un réseau organisé et contrôlé par des commerçants indépendants, regroupés au sein d'un groupement, dont « la structure centrale ainsi constituée est la propriété du réseau »<fnref n="1644" />. En ce sens, il peut être considéré qu'il s'agit d'une entreprise-système. Toutefois, comme dans la société coopérative, ce commerce coopératif et associé s'exerce dans l'intérêt des associés, sans que ne soit nécessairement considérés l'existence d'intérêts communs comme envisagés auparavant avec la prise en considération de centres d'intérêts externes à l'entreprise. Les intérêts communs dans cet exemple ont une toute autre signification, celle d'une simple somme entre les intérêts de chaque commerçant, ni plus ni moins. Il faut donc penser l'approche systémique<fnref n="1645" /> de l'entreprise plus largement que celle de l'idée d'entreprise organisée en

<footnote n="1642">1642 Ces sociétés coopératives sont régis par les articles L 124-1 et suivants du code de commerce ainsi que par la loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération.</footnote>

<footnote n="1643">1643 V° [http://www.entreprises.gouv.fr/secteurs-professionnels/commerce-cooperatif-et-associe], consulté le 28 juin 2017. Et aussi le site de la Fédération du Commerce et Associé qui regroupe plus de 180 enseignes comme par exemple Bricomarché, E.Leclerc, Intermarché, Intersport, [www.commerce-associe.fr], consulté le 28 juin 2017.</footnote>

<footnote n="1644">1644 [https://www.commerce-associe.fr/decouvrir-le-commerce-cooperatif-et-associe/definitions/panorama/], consulté le 28 juin 2017.</footnote>

<footnote n="1645">1645 Supra.</footnote>
réseau, c'est-à-dire davantage comme un système de pouvoirs dont les droits doivent être limités.

## 2. La limitation des droits subjectifs de l'entreprise-système

512. L'entreprise-système suppose d'appréhender les intérêts situés en dehors de l'entreprise. Il peut alors facilement être objecté que semblable hypothèse revient à dépasser l'esprit des articles 1832 et 1833 du Code civil - dirigé vers les associés – et du rôle assigné à la société, bien qu'il n'en existe aucun à ce jour. Pourtant, s'il peut être débattu que l'entreprise possède une fonction sociale, il est admis que l'entreprise tend de plus à plus à exercer des « pouvoirs »<fnref n="1646" />. Elle exerce *a minima*, une influence sur les centres d'intérêts qui peuvent se trouver en situation de dépendance économique<fnref n="1647" />, voire en situation de dépendance environnementale lorsqu'il devient impossible d'éviter les effets sur l'environnement nés de l'activité économique. Ce phénomène de pouvoir exercé sur les personnes ou les choses est tout particulièrement présent dans l'économie numérique où des entreprises vont même jusqu'à revendiquer une « fonction politique »<fnref n="1648" />. Par ces brèves considérations qui méritent bien d'autres développements, la désignation de l'entreprise comme un système d'intérêts communs doté d'un pouvoir économique et politique amène à questionner l'exercice de ces pouvoirs en droit. De manière générale, il convient de poser la question des limites des droits subjectifs, c'est-à-dire la volonté d'imposer sa volonté à une autre volonté<fnref n="1649" />.

513. Plus précisément, il s'agit d'utiliser la critique portée à l'encontre des droits subjectifs. Pour Auguste Comte, « nul ne possède plus d'autre droit que celui de toujours faire son

<footnote n="1646">¹⁶⁴⁶ Certains n'hésitent pas à inciter les entreprises à « prendre le pouvoir » : LE GENDRE Gilles, QUETEL Mathieu, *Les Echos*, « Entreprises, prenez le pouvoir ! », 09 juin 2017, en ligne, consulté le 24 avril 2018 : « Socialisme et libéralisme, ces épouvantails autour desquels les Français s'empaillaient, ne font plus peur à grand monde. Mais aux extrêmes, l'illusion du rêve a remplacé l'idéologie. Jamais le clivage n'aura été aussi frappant entre les propositions délirantes des uns et la culture de l'efficacité des autres pour faire reculer le chômage, améliorer l'utilité de la dépense publique, réussir la transition énergétique ou tirer avantage de la révolution numérique. L'heure de vérité approche, qui permettra, espérons-le, à l'entreprise de sortir de son statut assigné d'otage de la politique pour s'imposer, enfin ! comme une partie de la solution. ». Sur le thème du pouvoir en droit des sociétés v° les travaux de l'Association Henri Capitant, *Le pouvoir dans les sociétés. Journées chiliennes*, Bruylant, t. LXII, 2012, 736 p. ; et sur le pouvoir en général GAILLARD Emmanuel, *Le pouvoir en droit privé*, Economica, 1985, 250 p.</footnote>

<footnote n="1647">¹⁶⁴⁷ Par exemple à travers une situation de dépendance économique, l'absence d'alternative, etc...</footnote>

<footnote n="1648">¹⁶⁴⁸ MUSSO Pierre, « De la réforme grégorienne à la Silicon Valley. Et l'industrie naquit dans les monastères. », Le Monde diplomatique, juillet 2017, p.3 : « Ainsi l'entreprise devient-elle la nouvelle institution dominante. Elle est un haut lieu de production matérielle et intellectuelle ; trop vite réduite à une organisation socio-économique, elle voit sa dimension politico-culturelle souvent ignorée. » ; FAVEREAU Olivier, « La fin de l'entreprise privée », in SUPIOT Alain (dir.), L'entreprise dans un monde sans frontière – Perspectives économiques et juridiques, coll. Les sens du droit, Dalloz, 2015, conclusion, pp. 311 à 317.</footnote>

<footnote n="1649">¹⁶⁴⁹ DUGUIT Léon, *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon*, Librairie Félix Alcan, Paris, 1912, pp. 12-14 : selon l'auteur la notion de droit subjectif « implique toujours deux volontés en présence ; une volonté qui est supérieure à une autre volonté. Cela implique une hiérarchie des volontés, en quelque sorte une mesure des volontés, et une affirmation sur la nature et la force de la substance volonté. Or, cela est précisément au premier chef une affirmation d'ordre métaphysique. (...) Et cependant c'est sur cette conception artificielle et caduque de droit subjectif que la Déclaration de 1789, le Code Napoléon et la plupart des législations modernes ont établi tout le système juridique ! ».</footnote>
devoir »<fnref n="1650" />. Cette approche fonctionnaliste des droits subjectifs fut développée par Duguit qui exposa que la liberté comme la propriété se traduisent toujours en fait dans « le pouvoir que j’ai d’imposer, même par la force, à d’autres individus ma propre volonté »<fnref n="1651" />. Dans cette perspective, Léon Duguit utilise la notion de droit subjectif pour critiquer sa prédominance dans le droit et relève ainsi que même la règle de droit, ou le droit objectif, a pour fondement le droit subjectif de l’individu<fnref n="1652" />. Duguit affirme ensuite que la conception individualiste du droit est insoutenable :

> « Cette idée de l’homme naturel, isolé, indépendant, ayant en sa qualité d’homme des droits antérieurs à la société et apportant ces droits dans la société est une idée tout à fait étrangère à la réalité. L’homme isolé et indépendant est une pure fiction ; il n’a jamais existé. L’homme est un être social ; il ne peut vivre qu’en société ; il a toujours vécu en société »<fnref n="1653" />.

514. Par cette critique d'un droit subjectif prédominant au détriment d'un droit objectif réduit<fnref n="1654" />, Duguit soutient que la conception individualiste du droit doit disparaître au profit d'un nécessaire réalisme :

> « l'Homme n'a pas de droits ; la collectivité n'en a pas davantage. Mais tout individu a dans la société une certaine fonction à remplir, une certaine besogne à exécuter. Et cela est précisément le fondement de la règle de droit qui s'impose à tous, grands et petits, gouvernants et gouvernés »<fnref n="1655" />.

515. *A fortiori* l'entreprise ne peut s'accaparer des droits au détriment de la collectivité. En ce sens, l'entreprise n'a pas de droits mais a, avant toute chose, une fonction à remplir en raison du système de pouvoirs qu'elle constitue. En effet, malgré son absence de personnalité juridique, l'entreprise en tant que système, parvient à imposer une volonté, à la fois économique, social et environnemental. Par son activité économique, l'entreprise

<footnote n="1650">¹⁶⁵⁰ COMTE Auguste, *Système de politique positive ou Traité de sociologie, instituant la religion de l'humanité*, éd. O. Zeller, 1967, T.1 p.361 : « Dans l'état positif, qui n'admet plus de titres célestes, l'idée de droit disparaît irrévocablement. Chacun a des devoirs, et envers tous mais personne n'a aucun droit proprement dit. Les justes garanties individuelles résultent seulement de cette universelle réciprocité d'obligations, qui reproduit l'équivalent moral des droits antérieurs, sans offrir leurs graves dangers politiques. En d'autres termes, nul ne possède plus d'autre droit que celui de toujours faire son devoir. » ; CARBONNIER Jean, * Droit civil*, coll. Quadrige, PUF, vol.1, 2004, p.312, spéc. 162.</footnote>

<footnote n="1651">¹⁶⁵¹ *Ibid*, pp.11-12 : « Prenez ce qu'on est convenu d'appeler des droits, ceux qui nous sont le plus familiers, vous verrez aisément qu'ils se traduisent en fait dans le pouvoir que j'ai d'imposer, même par la force, à d'autres individus ma propre volonté ». La liberté est un droit : j'ai le pouvoir d'imposer à autrui le respect de la volonté que j'ai de développer librement mon activité physique, intellectuelle et morale. J'ai le droit de propriété : j'ai le pouvoir d'imposer à autrui le respect de ma volonté, d'user comme je l'entends de la chose que je détiens à titre de propriétaire». Comp. CARBONNIER Jean, * Droit civil*, coll. Quadrige, PUF, vol.1, 2004, p.311 spéc. 161.</footnote>

<footnote n="1652">¹⁶⁵² *Ibid*, p. 18.</footnote>

<footnote n="1653">¹⁶⁵³ *Ibid*, p. 18.</footnote>

<footnote n="1654">¹⁶⁵⁴ V° CARBONNIER Jean, * Droit civil*, coll. Quadrige, PUF, vol.1, 2004, p.190, spéc.105, ; « le droit objectif est l'ensemble des règles de droit, telles qu'elles s'expriment dans des sources formelles, loi et coutume » ; et p.311, spéc.161 « Le droit objectif reconnaît aux individus des préogatives, des aires d'action, des sphères d'activité, dont ils vont jouir sous la protection de l'Etat : ce sont les droits individuels, les droits subjectifs (les droits de la personne, que l'on appelle justement sujet de droit). »</footnote>

<footnote n="1655">¹⁶⁵⁵ DUGUIT Léon, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Librairie Félix Alcan, Paris, 1912, pp.19-20.</footnote>
peut affecter l'économie, la Société et l'environnement. C'est donc en limitant l'exercice
de ses droits subjectifs, par le droit objectif qu'il est possible de « réguler » les pouvoirs
de l'entreprise. En d'autres termes, si l'entreprise est dotée de droits subjectifs incarnés
dans la forme juridique sociétaire, elle ne peut les exercer que dans le respect du droit
objectif qui autorise préalablement son existence. Par conséquent, lorsque le droit objectif
est modifié – lorsque le législateur modifie le contenu du système juridique à travers par
exemple le développement d'un nouvel ordre public, l'ordre public écologique en
l'occurrence – il appartient à l'entreprise de s'y conformer, en poursuivant notamment un
comportement sobre.

516. Cet idéal se heurte toutefois à la nécessité pour le législateur ou le régulateur de s'affranchir de la « capture de la régulation » ou théorie de la « capture normative » issue des sciences économiques. Selon cette théorie, il arrive qu'une « agence de régulation, chargée de faire prévaloir le bien public dans le fonctionnement d'un secteur d'activité déterminé, tombe sous la dépendance des groupes d'intérêts qui dominent ce secteur »<fnref n="1656" />. Le professeur Supiot déplore en ce sens une capture de la démocratie par l'économie qui, loin d'être la superposition de multiples entreprises, constitue elle-même un système tout entier sur lequel revient à reposer la démocratie<fnref n="1657" />. Il est donc d'autant plus primordial de repenser l'organisation de l'entreprise avec ses centres d'intérêts identifiés à travers une véritable démocratisation sur le modèle de collèges d'associés ou encore des « masses »<fnref n="1658" />.

517. L'idée que l'entreprise possède une certaine fonction sociale et doit être instituée, non pas dans l'intérêt commun des associés mais « en vue de satisfaire des intérêts communs », va par conséquent dans le sens de la proposition initiale de réforme de l'article 1833 du code civil, qui consistait à ajouter que la société est gérée dans « son intérêt supérieur, dans le respect de l'intérêt général économique, social et environnemental »<fnref n="1659" />. Bien que la formule retenue dans le projet de loi Pacte soit différente<fnref n="1660" />, la modification de l'article 1833 peut constituer une avancée réjouissante mais certainement insuffisante au regard du manque de démocratie dans l'entreprise et de la complexité de détermination des centres d'intérêts de l'entreprise. Aussi, la détermination d'un cadre reliant ces intérêts communs et l'inhérente fonction sociale de l'entreprise pourrait constituer un pas supplémentaire vers la conceptualisation d'une entreprise sobre.

<footnote n="1656">1656 V° SUPIOT Alain, in MUSSO Pierre (dir.), *L'entreprise contre l'Etat ?*, préc., p.26</footnote>

<footnote n="1657">1657 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1658">1658 Supra.</footnote>

<footnote n="1659">1659 L'avant-projet de loi sur la croissance et l'activité présenté par M. Emmanuel Macron alors ministre de l'économie lors d'un conseil des ministres en novembre 2014 contenait un article 83 aujourd'hui disparu relatif à l'intérêt social qui était ainsi rédigé : « À l'article 1833 du code civil, après les mots : " et être constituée dans l'intérêt commun des associés. " sont ajoutés les mots : " Elle doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l'intérêt général économique, social et environnemental ». ». V° sur ce point Girard J. Et si l'intérêt social d'une entreprise devenait sociétal, Le blog Huglo, 11 décembre 2014, http://blog.huglo-lepage.com/post/2014/12/11/Et-si-linteret-social-dune-entreprise-devenait-societale, consulté le 17 mars 2015.</footnote>

<footnote n="1660">1660 « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. »</footnote>
## II. L'ordre public écologique comme cadre

518. L'entreprise sobre ne peut-être conceptualisée isolément de manière abstraite, elle doit pouvoir s'adosser à un cadre qui lui donne sa légitimité et sa forme. Il peut être proposé en ce sens l'emploi du concept d'ordre public écologique. Pourquoi mobiliser ce concept ? Parce qu'il contribue de manière générale à la compréhension de l'évolution de notre système juridique actuel, mais surtout, il permet de répondre, au moins en partie, au constat développé par certains auteurs. Ainsi, Philippe Robé fait état de l'émergence d'un « nouveau système de pouvoir » qui ne comporte pas de « constitution » mais comprend les Etats, les organisations internationales et les entreprises<fnref n="1661" />. Ce constat s'applique également aux PME lorsqu'elles se regroupent autour de la défense d'un intérêt collectif lié au secteur d'activité dans lequel elles exercent<fnref n="1662" />. Aussi, l'entreprise doit-elle être comprise comme évoluant au sein d'un « nouveau constitutionnalisme »<fnref n="1663" />.

519. Il ne s'agit pas de vérifier cette proposition, mais plutôt d'indiquer qu'il peut être opposé à ce phénomène l'ordre public écologique. Dans cette hypothèse, le concept d'ordre public écologique permet de répondre à ce nouveau système de pouvoir et constitue « l'ordre nouveau »<fnref n="1664" />. En effet, il sera observé que l'ordre public écologique est une réalité juridique tangible, applicable à chaque personne composant ce nouveau système de pouvoir. En écartant l'Etat et les entreprises publiques, les organisations internationales et les multinationales qui ne sont pas l'objet de la présente étude, il s'agit surtout en l'occurrence de concevoir l'ordre public écologique comme cadre de l'entreprise sobre. En effet, il faut bien comprendre que la conceptualisation de l'entreprise sobre proposée à partir de nos travaux intervient à une époque au cours de laquelle l'entreprise moderne semble dépasser la capacité de l'Etat à en réglementer tous les aspects. Aussi, pour que l'entreprise puisse être définie comme répondant à un concept de sobriété, elle doit être comprise comme une entreprise qui ne cherche pas à échapper à l'ordre juridique mais qui va, au contraire, chercher à en pallier les lacunes par le respect de l'ordre public écologique. Celui-ci peut en ce sens être conçu comme un « parfum de refondation de l'ordre public »<fnref n="1665" /> et par extension, de refondation de l'entreprise qui en ferait ou non l'application. Dans un premier temps il s'agit d'exposer la définition de l'ordre public écologique, de dire en quoi il incarne le nouvel ordre public (A), puis dans

<footnote n="1661">¹⁶⁶¹ ROBÉ Jean-Philippe, « Les entreprises multinationales, vecteur d'un nouveau constitutionnalisme », Arch. phil. droit 56, 2013, pp. 337-338 et p.342.</footnote>

<footnote n="1662">¹⁶⁶² Les professions organisées et regroupées autour de syndicats, peuvent être constituées d'une multitude de petites sociétés qui peuvent exercer autant voire plus de pouvoir qu'une seule grande entreprise (taxis, ambulanciers, routiers, agriculteurs...).</footnote>

<footnote n="1663">¹⁶⁶³ ROBÉ Jean-Philippe, « Les entreprises multinationales, vecteur d'un nouveau constitutionnalisme », Arch. phil. droit 56, 2013, pp. 337-338 et p.342.</footnote>

<footnote n="1664">¹⁶⁶⁴ NAIM-GESBERT Eric, * Droit général de l'environnement*, LexisNexis, 2011, pp.181-183.</footnote>

<footnote n="1665">¹⁶⁶⁵ LAVILLE Bettina, « L'ordre public écologique. Des troubles de voisinage à l'aventure de l'anthropocène », Arch. phil. droit 58, 2015, p. 329 : « On voit bien que, dans une ambiance mondiale où les menaces globales planétaires s'accumulent, un parfum de refondation d'ordre public, assis non pas seulement sur la sécurité des biens et des personnes, mais sur la « sécurité humaine », englobant une solidarité entre toutes les espèces vivantes devient une utopie réaliste, qui pourrait se traduire dans les 20 ans à venir dans la formulation d'un ordre public écologique, décliné tant au niveau mondial que national ».</footnote>
un second temps, de préciser en quoi l'ordre public écologique constitue un cadre pertinent de l'entreprise sobre (B).

A. L'ordre public écologique : nouvel ordre public

520. L'ordre public est classiquement défini comme une notion fonctionnelle et évolutive (1). Par cette définition, l'ordre public peut par conséquent intégrer de nouvelles législations, de nouvelles valeurs et normes sociales comme celle de la protection de l'environnement et ainsi, conduire à envisager un ordre public qualifiable d'écologique (2).

1. La notion classique d'ordre public: fonctionnelle et évolutive

521. Le droit français connaît deux dispositions principales relatives à l'ordre public. L'article X de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 dispose que : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi ». L'article 6 du Code civil vient renforcer cette disposition constitutionnelle en affirmant que « l'on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs. ». Pour autant, le contenu exact de l'ordre public n'y est pas précisé et, il n'est guère évident d'en donner une définition.

522. Les professeurs Hauser et Lemouland soulignent toutes les difficultés pour cerner les contours de l'ordre public qui est considéré comme « l'une des notions juridiques les plus difficiles à définir »<fnref n="1666" />. Ils relèvent ainsi les vingt définitions que recensait déjà le professeur Malaurie dans sa thèse de 1953 et la définition que celui-ci proposa : « l'ordre public, c'est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »<fnref n="1667" />. Les auteurs du répertoire nous expliquent que d'autres auteurs tel que Planiol ont cherché à définir l'ordre public à partir d'une autre notion –l'intérêt général- mais cela avait pour inconvénient de repousser le problème vers une notion encore plus vague que celle d'ordre public. Aussi les auteurs rejoignent-ils Le Doyen Jean Carbonnier qui contourna ce problème en proposant l'idée « d'intérêt social essentiel, incomparablement supérieur aux intérêts privés en jeu »<fnref n="1668" />.

523. Au regard de cette définition, l'ordre public est ainsi perçu comme une notion fonctionnelle permettant de faire prévaloir un intérêt social supérieur, les valeurs

<footnote n="1666">1666 HAUSER Jean, Jean-Jacques LEMOULAND, « Ordre public et bonnes mœurs », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, mars 2004, (mis à jour mars 2014), n°1.</footnote>

<footnote n="1667">1667 MALAURIE Philippe, *Les contrats contraires à l'ordre public*, thèse, Paris, 1953, p.69, n°99.</footnote>

<footnote n="1668">1668 CARBONNIER Jean, *Droit civil*, 25e éd., 1997, PUF, n°126, p. 211.</footnote>
essentielles du consensus social et du système juridique<fnref n="1669" />, sur des intérêts particuliers jugés inférieurs ou pour tout le moins, de moindre importance. Le terme « d'ordre » renvoie ainsi à la fonction de la notion d'ordre public et à l'idée d'une disposition organisée de différents éléments que l'on souhaite classer, notamment par ordre hiérarchique. Il traduit également l'état d'une chose ou d'une situation. On oppose en ce sens l'ordre au désordre<fnref n="1670" /> ou au trouble, ce qui est bien disposé de ce qui l'est mal, on parle encore de bonne administration des biens ou du bon fonctionnement des institutions<fnref n="1671" />. Le terme d'ordre est également utilisé pour désigner ce qui est établi. Rousseau parlait ainsi « d'ordre social » comme d'un « droit sacré qui sert de base à tous les autres (...) fondé sur des conventions »<fnref n="1672" />. L'ordre est donc issu d'une volonté d'organisation. Cet ordre peut concerner les rapports des individus dans leur sphère privée, au sein d'un foyer par exemple, mais peut aussi concerner l'ensemble de la société au-delà et indépendamment de la sphère particulière, il est alors qualifiable de public. En ce sens, « l'ordre implique en effet que chaque individu conçoive d'abandonner une part de ses droits et libertés au profit de l'Etat, afin que tous puissent cohabiter, c'est-à-dire dans une société où des rapports sociaux sont pacifiés »<fnref n="1673" />.

524. Dans cette acception systémique, l'ordre public est alors une chose commune organisée, la « chose de tous »<fnref n="1674" />. En ce sens, un auteur a pu définir l'ordre public comme une « vaste conception d'ensemble de la vie en commun sur le plan politique et administratif. Son contenu varie évidemment du tout au tout selon les régimes. À l'ordre public s'opposent, d'un point de vue dialectique, les libertés individuelles dites publiques ou fondamentales et spécialement la liberté de se déplacer, l'inviolabilité du domicile, la liberté de pensée, la liberté d'exprimer sa pensée. »<fnref n="1675" /> Cette approche rejoint celle communément admise en droit public de la police municipale, à savoir le maintien de l'ordre public -c'est-à-dire garantir la tranquillité, la sécurité et la salubrité publiques<fnref n="1676" /> - dont sont en charge l'autorité de police administrative et l'autorité de police judiciaire. En réalité, la notion d'ordre public est d'une grande « plasticité »<fnref n="1677" /> comme la jurisprudence a pu l'illustrer en ne se limitant pas au champ du maintien de l'ordre public, au sens du triptyque posé par la police municipale à l'article L2212-2 du code général des

<footnote n="1669">¹⁶⁶⁹ STIRN Bernard, « Ordre public et libertés publiques », arch. phil. droit, t 58, 2015, p.5 : l'auteur prend comme par l'exemple de l'interdiction de l'excision, de la polygamie, de la répudiation ou encore de l'extradition d'un étranger vers un pays où il risque la peine de mort qui sont contraires à l'ordre public français.</footnote>

<footnote n="1670">¹⁶⁷⁰ MEYER Nadège, *L'ordre public en droit du travail - Contribution à l'étude de l'ordre public en droit privé*, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, Tome 461, 2006, p.2 : « « Ainsi, l'ordre public concerne l'organisation du peuple et la soumission de ce dernier aux exigences de l'ordre, par opposition au désordre »</footnote>

<footnote n="1671">1671 Cela renvoi à la définition proposée par Philippe Malaurie, op. cit.</footnote>

<footnote n="1672">¹⁶⁷² ROUSSEAU Jean-Jacques, Œuvres politiques de J.-J. Rousseau. Du contrat social, ou Principes du droit politique, Vve Lepetit, Paris, 1821, p.7. Accessible sur le site gallica.bnf.fr., consulté le 05 avril 2019.</footnote>

<footnote n="1673">1673 MEYER Nadège, L'ordre public en droit du travail, préc., p. 1.</footnote>

<footnote n="1674">¹⁶⁷⁴ TERRÉ François, « Rapport introductif », in *L'ordre public à la fin du XXe siècle*, Dalloz, Thèmes et commentaire, 1996, cité in LEMOULAND Jean-Jacques, PIETTE Gaël, HAUSER Jean, « Ordre public et bonnes mœurs », *Répertoire civil*, Dalloz, février 2019, spéc. 3.</footnote>

<footnote n="1675">1675 VAREILLES-SOMMIERES Marie-Gabriel-André de La Broüde de, *M. Lainé et les lois d'ordre public*, Librairie Cottillon, E. Pichon, 1904, gallica.bnf.fr.</footnote>

<footnote n="1676">1676 Art. L131-2, c. commune. V. aussi l'art. L2212-2 du code général des collectivités territoriales et la loi du 4 avril 1884</footnote>

<footnote n="1677">1677 STIRN Bernard, « Ordre public et libertés publiques », Arch. phil. droit, t 58, 2015, p.7</footnote>
collectivités territoriales<fnref n="1678" />, puisqu'elle vise aussi bien à prévenir des troubles à l'ordre public en raison de la tenue d'un spectacle<fnref n="1679" /> qu'à protéger la dignité humaine, valeur considérée comme supérieure à l'intérêt individuel d'une personne physique poursuivant volontairement un comportement dégradant<fnref n="1680" />.

525. L'ordre public connaît ainsi une double fonction, une fonction organisationnelle de la société et une fonction de protection des droits et libertés. Il comporte ainsi « deux modes de réalisation selon la distinction entre ordre public de direction et ordre public de protection »<fnref n="1681" />. D'une part, il vise à la bonne organisation de la vie en société et assure la prévention des troubles à l'ordre public. D'autre part, il assure une fonction de protection de libertés et de valeurs essentielles qui sont considérées comme supérieures aux intérêts particuliers. Dès lors, l'ordre public participe de l'organisation des entreprises mais aussi de la protection des droits et libertés de ces dernières. Or, les libertés et valeurs essentielles qui composent l'ordre public sont sujettes à des appréciations fluctuantes de telle sorte que l'ordre public n'est pas figé dans le temps.

526. En effet, l'ordre public est une notion évolutive. Planiol observait que « le droit est mobile comme la vie et comme l'opinion humaine »<fnref n="1682" />. Le changement dans le temps des valeurs essentielles considérées comme supérieures aux intérêts particuliers peuvent ainsi faire évoluer l'ordre public. L'ordre public est par conséquent une « notion à contenu variable » du droit<fnref n="1683" />. Dès lors, conformément à l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme qui prévoit que l'ordre public est établi par la loi<fnref n="1684" />, si le législateur estime qu'il convient de modifier le droit pour protéger de nouveaux intérêts, il contribue à faire évoluer concomitamment le contenu de l'ordre public<fnref n="1685" />. À cet égard, certaines dispositions législatives sont explicitement qualifiées d'ordre public, elles s'imposent

<footnote n="1678">1678 V° l'art. L. 2212-2 du CGCT : « La police municipale a pour objet d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques ».</footnote>

<footnote n="1679">1679 Conseil d'Etat, 19 mai 1933, Benjamin, Rec. Lebon p.541 s'agissant de la liberté de réunion et des atteintes à celle-ci par les mesures de police prises pour le maintien de l'ordre public.</footnote>

<footnote n="1680">1680 Conseil d'Etat, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, Rec. Lebon, p.372 s'agissant pour les autorités de police municipale de la possibilité d'interdire des spectacles susceptibles de troubler les consciences parce qu'ils portent atteinte à la dignité de la personne humaine.</footnote>

<footnote n="1681">1681 SEVE René, « Avant-Propos : la mesure de l'ordre public », in *L'ordre public*, arch. phil. Droit, 58, Dalloz, 2015, p.VII.</footnote>

<footnote n="1682">1682 PLANIOL Marcel, *Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des Facultés de droit*, Ed. R. Pichon et R. Durand-Auzias, 10ème éd. avec la collaboration de Georges RIPERT, t.1, Paris, 1928, p. 2</footnote>

<footnote n="1683">1683 V. GHESTIN Jacques, « L'ordre public, notion à contenu variable, en droit privé français », in *PERELMAN Chaïm et VANDER ELST (dir.), Les notions à contenu variable en droit*, Travaux du Centre National de Recherches de Logique, Bruxelles, Bruylant, 1984, pp. 77-97 et spéc. p.77 : « Le législateur emploie parfois des notions générales au contenu indéterminé qui, pratiquement, ne peuvent donner lieu à des définitions précises. L'ordre public, le bon père de famille [désormais remplacé par le terme "raisonnablement"], la faute, la bonne foi, l'urgence, l'équité en son des illustrations classiques. ».</footnote>

<footnote n="1684">1684 Préc., « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi »</footnote>

<footnote n="1685">1685 MEYER Nadège, *L'ordre public en droit du travail - Contribution à l'étude de l'ordre public en droit privé*, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, Tome 461, p.5 : « L'ordre public a pour objet de promouvoir les intérêts de la société ; il évolue donc au gré des changements politiques », p.6 « Toute évolution notable des choix politiques et sociétaux, découlant du changement des mœurs ou de la société elle-même, influe sur le contenu de l'ordre public. Ainsi, à une époque où le dirigisme étatique est remis en cause, le rôle et les dispositions d'ordre public, se trouvent également ébranlés ».</footnote>
alors aux parties, sans que celles-ci ne puissent y déroger par convention<fnref n="1686" />. C'est par exemple le cas de l'article 1102 alinéa 2 du Code civil qui dispose que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public » ou de l'article 1104 du même code qui prévoit que la disposition suivante est d'ordre public : « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». Dans cette fonction régulatrice des libertés, l'ordre public s'attache ainsi à « l'ordre qui règne au sein des relations contractuelles déséquilibrées », il essaie de « compenser les inégalités économiques, sociales ou culturelles »<fnref n="1687" />.

527. S'en tenir uniquement à une approche de l'ordre public régulateur des libertés conduirait cependant à ignorer largement l'ensemble des « forces imaginantes du droit »<fnref n="1688" />. En effet, si le législateur a le monopole de la loi, il n'a pas de monopole en matière de fixation des valeurs considérées comme essentielles. L'intérêt social supérieur<fnref n="1689" /> évolue en effet au gré des perceptions de l'ensemble de la société, des personnes qui la compose et sous l'influence des normes sociales<fnref n="1690" />, des phénomènes de mœurs et plus subtilement, des folkways c'est-à-dire des manières de vivre d'un peuple<fnref n="1691" />.

528. Des auteurs relèvent ainsi que, d'un ordre public de direction qualifié d'ordre public de première génération qui visait surtout à « orienter » les comportements, nous sommes passé à un ordre public de deuxième génération, à visée protectrice, l'ordre public de protection, à la fois sur un plan économique<fnref n="1692" /> et social<fnref n="1693" />. Or, il semble que c'est désormais sur un plan environnemental que l'ordre public évolue. Depuis les années 1970, est apparu un ensemble législatif relatif à la protection de l'environnement. Mouvement renforcé par l'adoption d'un Code de l'environnement en l'an 2000 puis par l'intégration d'une Charte de l'environnement dans la Constitution française en 2005. Un ensemble de dispositions relatives à la protection de l'environnement se sont encore ajoutées à ce corpus législatif avec les lois Grenelle I et II, la loi sur la croissance verte et celle sur la transition énergétique. Enfin, des dispositions relatives à la responsabilité sociétale des entreprises ont été adoptées avec notamment la loi sur le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordres. Tirant la conséquence d'une multiplication croissante de règles protectrices de l'environnement ayant acquis une place centrale

<footnote n="1686">¹⁶⁸⁶ V. Lexique des termes juridiques, Dalloz, 15ème édition, p. 439.</footnote>

<footnote n="1687">¹⁶⁸⁷ MEYER Nadège, L'ordre public en droit du travail - Contribution à l'étude de l'ordre public en droit privé, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, Tome 461, p.3</footnote>

<footnote n="1688">¹⁶⁸⁸ Selon l'expression de DELMAS-MARTY Mireille, *Les forces imaginantes du droit*, éd. Seuil, 2004 à 2011, 4 vol.</footnote>

<footnote n="1689">¹⁶⁸⁹ STIRN Bernard, « Ordre public et libertés publiques », arch. phil. droit, t 58, 2015, p.5</footnote>

<footnote n="1690">¹⁶⁹⁰ V° sur la notion de normes sociales BENISTY Samuel, *La norme sociale de conduite saisie par le droit*, Versailles-Saint Quentin en Yvelines, Institut universitaire Varenne, 2014, 364 p.</footnote>

<footnote n="1691">¹⁶⁹¹ CARBONNIER Jean, *Sociologie juridique* (1978), PUF, coll. Quadrigé manuels, 2016, p.14 et p.305 et s. L'auteur distingue les *mores* (mœurs au sens étroit) des *folkways* (manière de vivre d'un peuple). Les premières constituent un simple comportement, que n'accompagnent ni jugement de valeur, ni tourments de conscience mais qui ont pu être juridique à d'autres époques, c'est selon l'auteur, une « norme du convenable ». Les *folkways* sont pour Jean Carbonnier des « usages très anodins dont est tissée la vie quotidienne » comme par exemple la façon de saluer.</footnote>

<footnote n="1692">¹⁶⁹² V. HAUSER Jean, LEMOULAND Jean-Jacques, « Ordre public et bonnes mœurs » in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, mars 2004, (mis à jour mars 2014), n°57-86.</footnote>

<footnote n="1693">¹⁶⁹³ *Ibid*, n°87-89.</footnote>
jusqu'au sommet de la hiérarchie des normes, certains auteurs estiment qu'il existe désormais un ordre public écologique ou environnemental<fnref n="1694" /> selon la terminologie retenue.

## 2. Le concept d'ordre public écologique consacré par la jurisprudence

529. L'ordre public écologique marquerait ainsi l'avènement d'un ordre public de troisième génération qu'il conviendra de préciser dans nos développements suivants. Son existence, une fois précisée à l'aide de la jurisprudence, nous permet alors de penser l'ordre public écologique comme constitutif d'un cadre pour l'entreprise sobre. En effet, si l'ordre public est une notion fonctionnelle, c'est elle qui permet d'organiser, de diriger ou de protéger et qui peut donc également permettre d'assigner à l'entreprise la responsabilité et la sobriété souhaitées. Il convient cependant préalablement de définir plus précisément l'ordre public écologique et de voir qu'il peut permettre de repenser la fonction sociale de l'entreprise (a), avant d'envisager ensuite une illustration jurisprudentielle générale (b).

### a. Une réactualisation environnementale de l'ordre public

530. « Existe-il un concept général, harmonieux et transversal du droit de l'environnement pour sauvegarder, rendre sain et sauf ? »<fnref n="1695" /> À cette question, Eric Naim-Gesbert répond par le concept d'ordre public écologique. L'auteur observe que si l'ordre public apparaît comme une « belle évidence », l'ajout de l'adjectif « écologique » constituerait un « ordre nouveau » lorsqu'il est conçu comme « la clef de voûte du système juridique de la sauvegarde de la biodiversité »<fnref n="1696" />. Dans le même sens, Mme Belaïdi défend dans sa thèse que l'ordre public écologique constitue un outil au service de la « lutte contre les atteintes globales à l'environnement »<fnref n="1697" />. La terminologie d'ordre public écologique est par ailleurs préférable à celle d'ordre public du développement durable puisque certains auteurs constatent une véritable « dénaturation » de la notion de développement durable qui devient « en tout premier lieu une invitation à la promotion de la croissance économique »<fnref n="1698" />. L'ordre public écologique permettrait ainsi de repenser la fonction sociale de l'entreprise et d'amender le droit existant en faisant prévaloir l'ordre public écologique sur l'ordre public classique.

531. L'idée n'est pas nouvelle, et sa paternité peut être attribuée à Monsieur le professeur Michel Prieur qui utilisa dès 1976 les termes d'ordre public écologique pour désigner la

<footnote n="1694">¹⁶⁹⁴ FONBAUSTIER Laurent, « L'ordre public environnemental et les mutations de l'action publique », in HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde (dir.), *Le contrat et l'environnement*, PUAM, coll. Droits de l'environnement, 2014, 562 p., pp. 143-156.</footnote>

<footnote n="1695">¹⁶⁹⁵ NAIM-GESBERT Eric, *Droit général de l'environnement*, LexisNexis, 2011, pp.181-183.</footnote>

<footnote n="1696">¹⁶⁹⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1697">¹⁶⁹⁷ BELAÏDI Nadia, *La lutte contre les atteintes globales à l'environnement : vers un ordre public écologique ?*, Bruylant, 2008, 498 p.</footnote>

<footnote n="1698">¹⁶⁹⁸ *Ibid*, p.19.</footnote>
naissance d'un ordre public nouveau aux finalités de protection de l'environnement<fnref n="1699" />. Michel Prieur explique l'origine du concept d'ordre public écologique par le constat de la multiplicité et de l'ampleur des polices spéciales en matière de pollution et de protection de la nature qui a abouti à la question de savoir si elles ne correspondaient pas à une unique police administrative spéciale soumise à un ordre public écologique, « celui-ci aurait le mérite de regrouper au moins théoriquement tous les textes épars en matière d'environnement et de leur donner un fondement commun. Toutes ces règles nouvelles ont pour objet de contraindre l'homme à respecter les lois biologiques et l'équilibre écologique général »<fnref n="1700" />. L'ordre public écologique est ainsi généralement défini par la littérature à travers sa fonction protectrice de l'environnement et les règles qui le composent.

532. Pour Éric Naim-Gesbert, l'ordre public écologique peut recevoir une définition négative et positive. Tout d'abord, une définition négative qui consiste à prévenir le trouble écologique, c'est une « police des nuisances »<fnref n="1701" />. Ensuite, l'auteur explique que l'ordre public écologique peut recevoir une définition positive et cite à l'appui Alexandre Kiss qui envisage l'ordre public écologique comme un « ensemble de principes élaborés dans l'intérêt général de l'humanité et fondés sur la justice environnementale qui permet de sauvegarder les ressources naturelles et leurs équilibres entre elles et par rapport aux humains, ainsi que d'assurer l'accès équitable à ces ressources à toute personne et à toute autre espèce vivante »<fnref n="1702" />.

533. Tout comme Michel Prieur envisage l'ordre public écologique comme un regroupement de textes épars en matière d'environnement et Alexandre Kiss comme un ensemble de principes, Eric Naim-Gesbert propose de définir l'ordre public écologique comme un « système de normes appropriées – fondé sur l'adaptation harmonieuse de la loi juridique à la loi écologique – [qui vise à] la sauvegarde de la biodiversité dans la durée et de manière équitable. »<fnref n="1703" /> Selon ce même auteur, la physiologie de l'ordre public écologique tient ainsi dans la protection de l'espèce et de l'écosystème dont d'innombrables normes viennent assurer le respect<fnref n="1704" />. On retient de ces propositions que l'ordre public écologique est donc caractérisé par un système de normes dont la fonction est la protection d'un intérêt général, largement entendu, qui embrasse l'environnement, au-delà de la seule protection des individus. Il ressort de ces propositions que l'ordre public écologique comprend une définition fonctionnelle et une définition matérielle, ce vers quoi il tend -

<footnote n="1699">¹⁶⁹⁹ PRIEUR Michel (dir.), *La pollution atmosphérique en droit français et en droit comparé*, Publications périodiques spécialisées Lyon, 1976, 224 p., spéc. p. 5.</footnote>

<footnote n="1700">¹⁷⁰⁰ PRIEUR Michel, *Les principes généraux du droit de l'environnement*, Cours de Master 2 Droit international et comparé de l'environnement, Université de Limoges, Tronc commun, Cours n°5, p. 8.</footnote>

<footnote n="1701">¹⁷⁰¹ NAIM-GESBERT Eric, *Droit général de l'environnement*, Lexis Nexis, 2011, p. 183 : « La formulation théorique primitive de l'ordre public écologique repose sur l'idée matérielle et extérieure d'une police des nuisances. Celle-ci procède de la définition négative de l'ordre public (prévenir le trouble écologique) – héritée du doyen Hauriou ».</footnote>

<footnote n="1702">¹⁷⁰² KISS Alexandre, « L'ordre public écologique », in BOUTELET Marguerite et FRITZ Jean-Claude (dir.), *L'ordre public écologique*, Bruylant, 2005, 360 p., p.167.</footnote>

<footnote n="1703">¹⁷⁰³ NAIM-GESBERT Eric, *Droit général de l'environnement*, Lexis Nexis, 2011, p.184.</footnote>

<footnote n="1704">¹⁷⁰⁴ *Ibid.*, p. 189.</footnote>
l'organisation d'une société qui intègre un ordre écologique- et ce qui le compose, c'est-à-
dire les normes environnementales qui en assure le respect.

534. Pour ce qui concerne le contenu matériel, nous avions précédemment relevé que l'ordre public pouvait se définir à travers les valeurs essentielles d'une société considérées comme supérieures aux intérêts particuliers et que celles-ci pouvaient prendre leur consistance à travers les dispositions législatives. Toutefois, en l'absence de précision des textes, le juge peut être amené à déduire le caractère d'ordre public de l'esprit de la loi. Ainsi, la doctrine reconnaît le pouvoir du juge de faire naître des dispositions d'ordre public et de considérer que la jurisprudence constitue une autre source d'ordre public en-dehors de la loi<fnref n="1705" />.

b. L'adhésion du juge à l'existence de l'ordre public écologique

535. Le juge français reconnaît l'existence de l'ordre public écologique comme l'illustre un arrêt de la cour d'appel de Grenoble du 19 mars 2008¹⁷⁰⁶. Dans cet arrêt, la juridiction a été amenée à trancher un concours d'ordres publics. Autrement dit, le juge a été appelé à opérer un arbitrage entre des valeurs également considérées comme essentielles et composantes toutes deux d'un ordre public, en l'occurrence l'ordre public social et l'ordre public écologique.

536. Dans cet arrêt de la cour d'appel de Grenoble rendu le 19 mars 2008, une société de fonderie de laiton placée en liquidation judiciaire entreposait des produits chimiques polluants. Après ouverture de la procédure collective, plusieurs arrêtés préfectoraux enjoignaient le liquidateur, considéré comme « l'exploitant », de prendre les mesures de dépollution du site. Ce dernier saisit alors le juge du tribunal de commerce pour obtenir la disposition des fonds nécessaires pour procéder à l'élimination des matières dangereuses. Le juge accorda son autorisation par ordonnance mais c'était sans compter sur

<footnote n="1705">1705 HAUSER Jean, LEMOULAND Jean-Jacques, PIETTE Gaël, « Ordre public et bonnes mœurs », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, mars 2004, (mis à jour février 2019), n°16-20.</footnote>

<footnote n="1706">1706 CA Grenoble, ch. Com., 19 mars 2008, n°05/03219 : « Attendu, sur le fond du litige, que la Cour relève et considère que : - si, ainsi que le fait valoir à juste titre Me B., les traités, la loi, la pratique et la jurisprudence (y compris en droit communautaire) ont bien consacré l'existence d'un ordre public écologique (dont fait partie la "créance environnementale"), force est de constater qu'aucune disposition du droit des procédures collectives droit touchant "l'ordre public économique" (et ayant pour but de faciliter le sauvetage de l'entreprise, but encore rappelé par la récente loi dite de "sauvegarde")- ne précise formellement le sort de cette créance, d'autant que l'AGS CGEA rappelle, également à juste titre, que sa créance (résultant d'une subrogation dans les droits des salariés) relève, elle, de "l'ordre public social", - en présence de ce "conflit" entre les ordres publics susvisés, la présente Cour, qui n'a pas pour compétence de donner la primauté à l'un ou l'autre d'entre eux, mais d'appliquer les textes en vigueur, ne peut que constater que, faire primer le superprivilège de l'AGS CGEA par la créance environnementale, reviendrait à faire supporter, indirectement, la créance environnementale par les salariés, - aucun texte du droit positif ne permet de prendre cette décision, et, si le "guide à l'attention des mandataires judiciaires et de l'inspection des installations classées" précise que "les mesures urgentes sont prises en charge sur les fonds disponibles préalablement à toute répartition", d'une part, ces précisions n'ont pas force de loi, d'autre part aucune urgence n'est caractérisée dans la présente affaire où il s'agit d'évacuer des produits polluants entreposés dans des cuves ; Attendu qu'ainsi, il apparaît que la créance environnementale, qui a été déclarée, (et qui est née le jour de l'arrêté préfectoral ordonnant la consignation cf l'arrêt de la Cour de Cassation du 17 septembre 2002) sera prise en charge dans l'ordre prévu à l'article L 621-32 ancien du Code de commerce, donc après le règlement du superprivilège de l'AGS CGEA (...) ».</footnote>
l'opposition présentée par l'Association pour la Gestion du régime d'assurance des créances des Salaires (AGS) qui avait déjà procédé au règlement des avances des salaires. L'AGS soutenait que l'ordonnance autorisant la disposition des fonds pour la dépollution ne respectait pas la primauté de son super-privilège. Le tribunal de commerce de Grenoble rejeta la contestation de l'AGS, après avoir relevé l'autonomie des procédures administratives et des mécanismes de redressement et de liquidation judiciaires, au motif que : « l'intérêt général l'emporte sur les intérêts particuliers, même ayant un caractère collectif, et qu'il ne peut pas être présumé que le liquidateur ne pourra pas assurer le remboursement total des avances de l'AGS ».

537. Nous observons que le premier juge résout le concours de créances en plaçant au rang prioritaire de règlement des créances, la créance environnementale<fnref n="1707" /> consistant en la nécessité d'assurer la dépollution du site, mesure qu'il juge d'intérêt général et ne pouvant souffrir d'intérêts particuliers, à savoir le règlement des créances salariales à l'AGS. La « créance environnementale » qui appartient à l'ordre public écologique selon les termes de l'arrêt, bénéficie ainsi d'une priorité sur la disposition de l'ordre public social dans ce premier jugement.

538. Toutefois, la chambre commerciale de la cour d'appel de Grenoble n'a pas entendu valider ce jugement qui a été réformée en toutes ses dispositions. Elle a jugé que si la créance environnementale appartenait à l'ordre public écologique, la créance de l'AGS relevait de l'ordre public social. En réalité, la Cour ne s'estime pas être compétente pour régler ce conflit entre ordres publics et refuse de donner la primauté à l'un ou l'autre d'entre eux. Aussi, s'est-elle contentée d'appliquer les textes en vigueur<fnref n="1708" /> en l'absence de précision formelle de rang dans l'ordre de paiement pour la créance environnementale (article L 514-1 ancien du code de l'environnement). La Cour n'a donc pu que constater que l'AGS bénéficiait d'un super privilège qui appartenait à l'ordre public social et que le jugement inverse « reviendrait à faire supporter, indirectement, la créance environnementale par les salariés ». Il convient cependant d'observer que ce n'est que de manière « indirecte » ou incidente que la créance environnementale aurait été supportée par les salariés, en effet, ce ne sont pas les individus salariés personnes physiques qui assumeraient le coût de dépollution du site sur leurs créances salariales personnelles, mais l'AGS personne morale au titre de sa garantie de créances. Or, l'AGS se défend de devoir assumer une créance environnementale au moyen que la protection de l'environnement relève d'une attribution de l'État. Par ailleurs, on note le surplus de motivation apportée par la Cour d'appel de Grenoble qui justifie sa décision par l'absence d'urgence à évacuer les produits polluants entreposés dans des cuves. Nous pourrions imaginer que l'urgence de la situation aurait pu aboutir à une issue différente du litige mais c'est à bon droit que la Cour d'appel se fonde sur l'article L 621-32 ancien du code de commerce qui régit

<footnote n="1707">¹⁷⁰⁷ Sur la notion de « créance environnementale » v. VOINOT Denis, « Le sort des créances dans la procédure collective - L'exemple de la créance environnementale », RTD com. 2001, p.581.</footnote>

<footnote n="1708">¹⁷⁰⁸ L'arrêt vise l'article L. 621-32 ancien du code de commerce qui dispose que les créances salariales sont au premier rang de l'ordre du règlement des créances (article L. 622-17 nouveau).</footnote>
l'ordre de règlement des créances en cas de liquidation et place la créance salariale avant celle des autres rangs.

539. Cet arrêt nous enseigne que la question d'un concours d'ordres publics n'est pas définitivement tranchée puisque la Cour d'appel a éludé sa compétence sur ce point. À ce jour, seule la précision des dispositions litigieuses permettra d'y apporter une solution. Toutefois, à défaut de précision textuelle, le juge pourrait être amené à trancher un concours d'ordres publics et faire primer l'un sur l'autre, notamment à l'aide de la notion d'intérêt général comme souhaitait le faire le juge de première instance. Enfin, nous retiendrons surtout de cet arrêt l'adhésion du juge à l'existence d'un ordre public écologique : « les traités, la loi, la pratique et la jurisprudence (y compris en droit communautaire) ont bien consacré l'existence d'un ordre public écologique (dont fait partie la “créance environnementale”)»<fnref n="1709" />.

540. Un arrêt antérieur rendu par la cour d'appel de Lyon relatif à des travaux non autorisés effectués par une commune fait par ailleurs usage de la notion « d'ordre public environnemental », envisagée comme une exigence du respect de l'intérêt général au même titre que le respect de la loi<fnref n="1710" />. Il sera encore observé que dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 23 juin 2015, la Haute-juridiction indique que « le traitement des déchets vise à la satisfaction d'un objectif public d'intérêt général d'ordre environnemental »<fnref n="1711" />. Cette formule va ainsi dans le sens d'un « ordre nouveau » décrit par Monsieur Prieur mais on nuancera l'importance de la formule en raison de l'utilisation conjointe de l'intérêt général et de l'ordre public environnemental qui n'apparaît pas ainsi comme une notion encore pleinement autonome, sans doute par souci de motivation satisfaisante.

541. En toute hypothèse, l'existence d'un ordre public écologique a été consacrée dans la jurisprudence même s'il demeure peu employé. Toutefois, la protection de

<footnote n="1709">¹⁷⁰⁹ CA Grenoble, précité. V. aussi Cass. civ. 3ème, 3 nov. 2011, n° 10/14986 et 10-30549, inefficacité de la clause de non-garantie légale contre les vices cachés en ce qui concerne un contrat de vente d'immeuble pollué en raison du caractère d'ordre public de l'obligation de dépollution, v. BOUTONNET Mathilde, « L'éxonération de la garantie légale contre les vices cachés confrontée à l'ordre public environnemental », Revue des contrats, 1er octobre 2012, n°4, p.1314. ; et aussi CEDH, 9 décembre 1994, Lopez Ostra c/ Espagne, Les grands arrêts de la CEDH, F. SUDRE et al., PUF, 2003, n°3, p. 26.</footnote>

<footnote n="1710">1710 CA LYON, 20 septembre 2001, n°2001/72, Association Interdépartementale pour la protection du lac de Sainte Croix : « Sur la responsabilité de Charles Y. Attendu qu'il convient de rechercher si les actes délictueux commis par Charles Y constituent ou non des fautes personnelles détachables de sa fonction de maire ; Attendu que la lettre que lui a adressée le préfet le 24 mars 1995 lui enjoignant de faire cesser les travaux établit le caractère délibéré des violations multiples des prescriptions législatives et règlementaires commises par Charles Y ; Que celui-ci ne saurait soutenir avoir agi dans l'intérêt général, cet intérêt exigeant au premier chef le respect de la loi, et de l'ordre public environnemental ; Qu'il ne peut prétendre avoir agi dans l'intérêt collectif de sa commune puisqu'il a exposé la responsabilité de cette dernière en entreprenant des travaux dans l'inobservation des lois ; Qu'il n'a donc pu agir que dans un intérêt personnel ; Attendu qu'il apparaît toutefois que les actes délictueux commis par Charles Y dans le cadre de ses attributions ne sont pas dépourvues de tout lien avec sa fonction de maire, et que dès lors il ne saurait être statué par les juridictions de l'ordre judiciaire sur une quelconque responsabilité civile personnelle de sa part ».</footnote>

<footnote n="1711">1711 Cass. com., 23 juin 2015, n°14/12.419, publié au bulletin arrêt n°610. Lexbase, La lettre juridique, 2 juillet 2015, Brèves, p.38, n° N8253BU9.</footnote>