Ce texte introduit une série de présentations issues de deux séminaires « transatlantiques » conduits par les professeurs J-F. Cauchie et D. Kaminski. Fruits de la collaboration de trois Universités (Louvain-la-Neuve, Montréal, Ottawa) et d’une Chaire de recherche du Canada (celle du professeur A. Pires), ces séminaires ont réuni des chercheurs du Canada, de France, de Belgique et de Suisse. Le projet qui nous a réunis au cours de l’année 2006 consistait à tenter de prendre au sérieux une notion pour le moins floue, celle d’innovation pénale. Prendre au sérieux signifie tenter de cerner mieux les contours des nouveautés qui fleurissent et d’isoler conceptuellement et empiriquement leur éventuel caractère innovant pour le champ – pénal – de leur application.

Nos séminaires sur l’innovation comprenaient trois volets. Le premier portait sur le système de droit ; le second sur la justice, ses formes et ses modèles ; le troisième sur la peine (son exécution et le traitement pénal). Dans le premier volet, la réflexion sur l’innovation est successivement appliquée à une loi écrite (A. Pires, J-F. Cauchie), aux droits de la personne (M. Garcia), aux commissions de réforme du droit pénal (R. Dubé) ainsi qu’au droit pénitentiaire (G. Chantraine et D. Kaminski). Dans le second, la justice potentiellement « innovante » est abordée sur le terrain de la justice des mineurs (M. Dufresne), celui de la justice réparatrice (M. Jaccoud ; V. Strimelle), du management (A. Jonckheere) et de la preuve génétique (B. Renard). Enfin, dans le troisième, la peine est scrutée dans sa dimension thérapeutique (Ch. Adam ; B. Quirion ; D. Robert) et « électronique » (M.-S. Devresse). Elle est aussi appréhendée au carrefour de la privation de liberté, des droits des détenus et de la réinsertion sociale (M. Jendly et M. Vacheret).

Ajoutons que trois niveaux d’analyse sont convoqués dans ce projet : (1) l’analyse de transformations empiriquement observables, (2) une conceptualisation de l’innovation, et (3) un approfondissement de la critique. Nous avons tous été formés à l’école critique et, sur le plan politique comme sur le plan scientifique, nous sommes armés du soupçon à l’égard des promesses pénales. Au delà de l’observation des « nouveautés », nous voulions nous interroger sur ce que constitue une innovation. Le scepticisme de l’analyse peut en effet servir lui-même d’obstacle à la perception de l’innovation et les promesses pénales se trouvent alors trop vite écrasées sur les murs d’une rationalité ou d’un système forcément éternels.

# 1. L’analyse de transformations empiriquement observables

Notre attention est régulièrement attirée par des « nouveautés ». Soit elles sont explicitement présentées comme telles (sous le couvert de la réforme, de l’innovation voire de la révolution) dans les pratiques discursives du système pénal et de ses idéologues, soit l’analyse que nous pouvons en faire laisse apparaître des modifications dans le régime jusque-là reconnu de l’action pénale ou de sa rationalité. Les supports de nouveautés que nous avons sélectionnés sont de quatre ordres : le droit pénal, les procédures et techniques, les options thérapeutiques, les peines et leur exécution. Les contributions du dossier que nous introduisons ici sont rassemblées en trois chapitres, le premier consacré au système de droit, le deuxième à la justice, à ses formes et à ses modèles, le troisième à la peine, à son exécution. Sont ainsi envisagées non seulement des nouveautés normatives (droits des détenus, nouvelle loi sur le système de justice pénale pour adolescents), ou des adjonctions internes aux structures pérennes de l’action pénale (l’analyse génétique, la surveillance électronique, les innovations thérapeutiques en prison), mais aussi de nouvelles catégories cognitives qui tentent de réinterpréter ces structures (la justice réparatrice, les droits de l’homme, le management public).

Mais il n’était pas question d’en rester à ce stade encore primaire d’un catalogue d’ailleurs bien incomplet des « nouvelles tendances » de la saison 2006 ou du XXIe siècle, tant parce que nous ne visions ni l’exhaustivité ni l’actualité, que parce que nous visions aussi un objectif d’analyse. En quoi nos objets prétendument nouveaux supportent-ils « sérieusement » cette qualification et comment se construit la carte du crédit innovateur des transformations étudiées ?

# 2. Une conceptualisation de l’innovation

Le deuxième enjeu de la réflexion consiste à donner une consistance conceptuelle à l’innovation pour la distinguer théoriquement du melting pot des changements, transformations, nouveautés… Comment penser l’innovation ?

Une première posture peut présenter l’innovation pénale comme un oxymore. Du point de vue maximaliste (appelons-le abolitionniste), une innovation doit être tout sauf pénale. Acceptons-nous de glisser l’innovation entre l’abolition (qui en est une version possible) et la reproduction à l’identique du pénal (qui contient les stabilités, les pérennités et les changements adaptatifs nécessaires à l’homéostasie du système pénal ou à celle de la rationalité pénale moderne) ? Notre préoccupation est ici théorique. Elle est fondée sur la question suivante : comment le système pénal apprend-il ou quelles sont ses conditions d’apprentissage ? La formule étrange de cette question repose sur le postulat que les nouveautés insérées dans la structure cognitive du système pénal peuvent conduire à des reproductions différenciées et non seulement à des reproductions à l’identique. Notre projet est de tenter de définir les innovations au regard de leurs potentialités transformatrices – dans un certain sens – de la rationalité pénale moderne. Cette définition suppose que l’on identifie les traits de cette rationalité et que l’on indique la direction désirée des innovations dignes de ce nom.

Sous réserve d’autres formulations possibles, la rationalité du système pénal promeut une vision de la protection de la société et de l’affirmation des normes présentant, à suivre Pires, quatre traits significatifs : cette vision est hostile, abstraite, négative et atomiste.

> “Hostile, parce qu’on représente le déviant comme un ennemi du groupe tout entier et parce qu’on veut établir une sorte d’équivalence nécessaire, voire ontologique, entre la valeur du bien offensé et l’affliction à produire chez le déviant. Abstraite, parce que le mal (concret) causé par la peine est reconnu mais conçu comme devant causer un bien moral immatériel (« rétablir la justice par la souffrance », « renforcer la moralité des gens honnêtes », etc.) ou encore un bien pratique invisible et futur (la dissuasion). Négative, puisque ces théories excluent toute autre sanction visant à réaffirmer le droit par une action positive (le dédommagement, etc.) et stipulent que seul le mal concret et immédiat causé au déviant peut produire un bien-être pour le groupe ou réaffirmer la valeur de la norme. Et enfin, atomiste, parce que la peine – dans la meilleure des hypothèses – n’a pas à se préoccuper des liens sociaux concrets entre les personnes sauf d’une façon tout à fait secondaire et accessoire” (Pires et al., 2001, 198).

Pour qu’une “nouveauté” soit conçue comme “innovation”, il faut à tout le moins qu’elle promeuve une vision moins hostile, moins abstraite, moins négative et moins atomiste de la protection de la société et de l’affirmation des normes.

Mais ceci ne suffit pas : l’innovation suppose aussi “l’émergence d’un élément inattendu et imprédictible” (A. Pires, 2005) eu égard à l’état de la rationalité pénale dominante. Cette caractéristique de l’innovation laisse entendre que le système pénal ou sa rationalité peuvent se reproduire non seulement à l’identique, mais aussi se reproduire par la différence ; un type de reproduction qui, depuis les années 1960, serait favorisé par au moins deux facteurs : la complexification de l’environnement du système pénal et la capacité croissante de ce système à opérer une autoréflexion. Cette formule paradoxale (reproduction par la différence) permet de ne pas immédiatement évaluer la reproduction comme la reconduction du même et, au contraire, d’analyser la façon différenciée dont la nouveauté contribue à la reproduction, laissant une chance à l’innovation. On trouve dans les trois premières contributions du séminaire (A. Pires et J.-F. Cauchie, M. Garcia, R. Dubé) des approfondissements de la conceptualisation seulement esquissée ici.

# 3. Un approfondissement de la critique

> Un méchoui pour un pigeon. DJEDDA. Un juge saoudien s’est condamné lui-même après avoir écrasé un pigeon au volant de sa voiture à La Mecque, selon le quotidien ‘Arab News’. Dans la ville sainte, il est interdit de tuer des animaux et le juge, se sentant coupable, a introduit une plainte contre lui-même. Au cours du procès, le juge a rempli les fonctions de magistrat, d’accusé, de plaignant et de témoin de ses propres actes. Il s’est imposé pour punition de sacrifier un mouton et de le partager avec des pauvres.

On pourrait tirer de nombreux enseignements de cette anecdote. Nous voulons simplement en imaginer la suite. Le juge sacrifie un mouton. Mais dans la ville sainte, il est interdit de tuer des animaux et le juge, se sentant coupable, a introduit une plainte contre lui-même. Au cours du procès… Pour les besoins de notre propos, nous pouvons conclure que ce juge se condamne à la récidive. Il s’agit là d’une métaphore propre à la troisième ambition de notre séminaire : la conceptualisation de l’innovation exige un travail réflexif. Si l’innovation existe, elle ne peut s’observer que moyennant une disposition critique à l’observer, soit une lecture elle-même innovante, qui ne “nous condamne pas à la récidive”, métaphore de la reproduction infinie de notre propre lecture.

Deux questions successives vont nous occuper ici : a) La critique a-t-elle raison ? b) La critique formule-t-elle sa raison de façon stratégiquement pertinente ?

## 3.1. La critique a-t-elle raison ?

S. Cohen soutient l’idée selon laquelle l’État semble avoir la capacité infinie d’incorporer et d’adapter toute approche réformiste dont le but est pourtant de concurrencer le « core » du pouvoir d’État. Voilà un énoncé critique « classique », auquel on peut facilement adresser le reproche de la paralysie (paralysis of analysis).

Scheerer (1986, cité par Mathiesen, 1990, 156-9) nous dit que toutes les grandes transformations de l’histoire de l’humanité ont été considérées comme irréalistes, idiotes ou utopiques par la toute grande majorité des experts, même quelques années avant que l’impensable devienne réalité. Mathiesen évoque ici des abolitions majeures, comme celle de l’esclavage, ou la chute de l’Empire romain… Voilà un énoncé critique dont il serait risqué de ne retenir que l’effet crédulisant, proche de l’idéologie religieuse : l’innovation est en marche mais personne ne le sait. Il suffit de l’attendre…

Ces deux énoncés critiques présentent un intérêt incontestable. Mais ils portent aussi en eux des potentialités paralysantes ou crédulisantes.

Au premier énoncé, on peut contester sa puissance totalisatrice. Il semble en effet 1) que l’instrumentalisation du pouvoir d’État par des approches réformatrices (ou autres) n’est pas rare ; 2) que l’endogénéisation pénale de certaines approches réformatrices n’est pas toujours complète ; 3) que certaines approches disposent de potentialités qui risquent d’être détruites autant par la lecture critique réductionniste que l’on en fait que par l’endogénéisation pénale qu’elles subissent.

Quant au second, il permet l’analyse rétrospective des événements marquants ou innovants d’un domaine donné. Mais sa puissance crédulisante doit être réduite : l’innovation est le résultat soit de programmes discrets qui font leur chemin, soit de luttes (d’actions politiques) dont la visée n’est pas nécessairement claire et dont le succès (qu’on leur accorde rétrospectivement) n’est jamais garanti. L’innovation peut par ailleurs naître là où on ne l’attendait pas (Cauchie, Kaminski, 2007) et décevoir là où on l’attendait (Garcia).

## 3.2. La critique formule-t-elle sa raison de façon stratégiquement pertinente ?

Notre préoccupation éthico-politique renvoie au souci d’échapper à la fois à une lecture naïve des promesses des nouveautés et à une lecture critique qui étouffe les potentialités innovatrices des nouveautés en question. Le risque de la lecture naïve est la naïveté (il n’y a guère plus à en dire). Le risque de la lecture critique « classique » est qu’à rabattre toute nouveauté sur la structure (normative, cognitive) pérenne du système pénal (ou encore sur la propension qu’on lui attribuerait a priori à accroître son emprise quantitativement et qualitativement), on ne contribuerait finalement qu’à renforcer sa pérennité. Prise à son propre piège, une telle lecture viendrait paradoxalement alimenter la composition tant discursive et culturelle (à laquelle participe la criminologie) que structurelle des déterminants de la pénalité.

La perspective critique que nous voulons approfondir regroupe tout discours sérieux qui présente les traits suivants : la dénonciation de l’action du système pénal (et donc tout accroissement en la matière) comme un mal en soi ; la tendance à évaluer d’emblée négativement toute réforme en matière pénale (et donc à ne finalement pas la prendre au sérieux) ; le rejet de la prison et de ses alternatives au nom d’une évaluation également négative. S’il est évident que les paradigmes, théories ou modèles qu’on inclut classiquement dans la lecture critique (posture abolitionniste, féministe, conflictualiste, marxiste, foucaldienne, etc.) ne présentent pas systématiquement les traits précités, ils peuvent néanmoins succomber à la tentation d’en faire des postulats. Or, on peut découvrir une discrimination et développer une lecture critique de l’action discriminatoire sans avoir fait de la discrimination un postulat de son travail. Ce à quoi la lecture critique « succombe », quand elle y succombe, c’est à faire de la discrimination un postulat qui étouffe toute autre représentation de la réalité…

Comment faire pour observer et conserver les potentialités innovatrices (moins hostiles, moins abstraites, moins négatives, moins atomistes) d’un dispositif pénal, lorsque ces potentialités existent, malgré les critiques incontestables que ces dispositifs ont à encourir (contrôle accru, assujettissement, internalisation des contraintes, extension du filet, managérialisation, dualisation, diversification). Les dispositifs pénaux font l’objet de déceptions structurelles et répétitives dont les caractéristiques rhétoriques et peut-être les effets réels sont communs avec la critique réactionnaire.

Face à un changement « prometteur » et « bien intentionné », Hirschman met en évidence trois figures de la rhétorique réactionnaire : l’effet pervers (perversity : une proposition de changement pour améliorer les choses occasionnera en fait des retours de flamme et aggravera la situation)1, l’inanité (futility : le changement en question sera totalement inefficace) et la mise en péril (jeopardy : le changement compromettra quelque acquis antérieur). Or, rien n’empêche de prétendre que ce sont aussi des arguments de la critique « de gauche » face aux réformes, et ce quelle que soit la “couleur politique” de ces dernières. Autrement dit, les armes de l’argumentation critique permettent rarement de distinguer les origines politiques de la critique.

L’analyse des changements pénaux nous force donc à poser la question suivante : comment approfondir la critique pour qu’elle se trouve le moins possible en alliance objective ou en symétrie stérile avec la rhétorique réactionnaire ?

L’irrésistible attraction qu’exerce l’identification d’un effet pervers ou d’une conséquence involontaire nous pose problème (sans doute pour y avoir déjà succombé). À ce sujet, Hirschman propose de distinguer deux positions scientifiques tranchées : la vigilance critique (être attentif aux conséquences imprévues des actions) et la quête unilatérale et malencontreuse des seuls effets pervers, considérés comme le triomphe ultime de l’analyse (Hirschman, 1995, 74). Comme l’énonce avec raffinement Harry Mulisch (1986) commencer par la critique, c’est imiter l’homme qui mange un étron dans l’espoir de chier un pain. Selon nous, une vigilance critique devrait donc être préférée à une dangereuse quête…

« Les chercheurs en sciences sociales sont bien sûr toujours (et à juste raison) désireux de détecter des effets involontaires des mesures et des politiques sociales. Mais sont-ils pareillement attentifs aux conséquences involontaires de leurs propres idées, des pensées qu’ils n’avaient pas venu venir ou auxquelles ils n’avaient pas songé ? » (Hirschman, 1995, 91). L’invitation à opérer ce tour réflexif voire autosubversif de l’analyse n’est rien moins qu’une invitation à l’innovation de la critique pénale. Elle sera abordée de front par Philippe Mary dans sa contribution de clôture.