# I. La preuve pénale, enjeu fort, définition faible

La loi pénale fait peu référence à la notion de preuve, si ce n’est pour reconnaître et affirmer le principe de la liberté de la preuve pénale.

L’article 427 du Code de procédure pénale, quant au jugement des délits, dispose ainsi que : « Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction. Le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui ».

Ce principe de liberté est rappelé (article 353 du Code de procédure pénale) dans la lecture faite aux jurés d’assises avant qu’ils ne se retirent pour délibérer et que le président de la cour d’assises (qui juge les crimes) énonce que « [la loi] ne leur prescrit pas de règles desquelles ils doivent faire particulièrement dépendre la plénitude et la suffisance d’une preuve […] ».

Seul l’article 537 du Code de procédure pénale prévoit par exception, et uniquement en matière de contraventions (les infractions les plus faibles), que la preuve contraire des procès-verbaux établis par les OPJ et APJ ne peut être rapportée que « par écrits ou par témoins ».

Cette liberté confirmée de la preuve est l’affirmation de la volonté de notre système juridique de rechercher par tous les moyens la vérité en matière pénale parce que les fondamentaux sont en jeu : l’équilibre social et la liberté.

Ainsi ce qui est déloyal ou illicite dans un procès civil (un procès entre deux parties) devient recevable dans une procédure pénale. Avec toutefois une limite que la jurisprudence a confirmée : la preuve ne doit pas résulter d’une provocation à commettre l’infraction.

La question de la charge de la preuve est intimement liée au principe à valeur constitutionnelle de la présomption d’innocence, énoncé à l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, dans l’article préliminaire du Code de procédure pénale, à l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme ; ce principe affirme fondamentalement que toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n’a pas été établie. La charge de la preuve de la culpabilité incombe par conséquent à la personne poursuivante : en l’occurrence au ministère public (le procureur) ou à la partie civile (lorsqu’elle a enclenché l’action publique).

La notion de preuve est donc ainsi le socle de la recherche de la vérité ; pas la vérité d’une des parties, et ce notamment quand on exerce les fonctions de procureur de la République en charge de représenter les intérêts de la société et de la loi, mais « la vérité » intangible et certaine, qui éloigne le spectre de l’erreur judiciaire.

On peut d’ailleurs d’expérience constater que pour les victimes, souvent, la question de la sanction, de la peine est presque accessoire, et que leur première demande face à la justice c’est de comprendre et de savoir.

C’est ainsi notamment dans le traitement des cold case, ces dossiers anciens non résolus où l’attente de vérité devient une raison d’être pour des victimes ou des proches de celles-ci restées sans recevoir de réponse. La preuve, et notamment la preuve scientifique, dénoue ainsi les situations complexes, permet de trancher, de faire émerger la vérité. Parfois longtemps après les faits la justice bénéficie des avancées de la science, qui permet d’analyser les indices qui ont été plus ou moins bien conservés avec les procédés modernes, et d’utiliser les bases de données pour permettre l’élucidation de ces affaires restées sans réponse. L’engouement médiatique et populaire pour le long feuilleton de l’affaire Grégory atteste de cette réalité.

# II. La lente émergence de la preuve scientifique

Sans remonter jusqu’au Code d’Hammurabi ou, plus tard, aux pratiques moyenâgeuses des ordalies fondées sur des modes de preuve d’origines divines et proprement aléatoires (ordalie du feu, ordalie de l’eau, etc.), jusqu’à la fin du xixe siècle en France la décision pénale reposait essentiellement sur la « preuve orale ». Les témoignages, et surtout les aveux, restent pour le législateur et les magistrats de l’époque la « preuve royale ». L’aveu se contentant d’ailleurs d’être pendant longtemps le simple résultat de la torture légitimée, dénoncée pourtant déjà par saint Augustin, pour qui « l’ignorance du juge fait le plus souvent le malheur de l’innocent… ».

C’est à la fin du xixe siècle seulement que la preuve scientifique, ou plus exactement la « preuve indiciale », s’affirme. Les « indices », tantôt considérés comme un moyen pour « atteindre la preuve », tantôt comme un mode de preuve à part entière, s’imposent.

On trouve trace en 1881 de la désignation d’un expert par un juge d’instruction du tribunal de la Seine afin d’apporter des preuves tangibles lui permettant de savoir si un ouvrier éborgné dans une bagarre a eu l’œil crevé à l’aide d’un tire-bouchon « comme en ont les garçons de café » ou par un autre instrument piquant.

À la même période le Français Alphonse Bertillon est reconnu internationalement comme un des fondateurs de la police scientifique. Il crée en 1882 le premier laboratoire de police d’identification criminelle. Il développe au sein de la préfecture de police de Paris des techniques de biométrie innovantes ; photographie judiciaire, dactyloscopie (prise d’empreintes digitales), gestion de fichiers, analyses de traces…

La « preuve expertale » prend d’un seul coup, du moins à partir des années 1890, la première place (l’affaire Dreyfus avec ces analyses comparatives d’écriture du fameux « bordereau » assurera la primauté de ce mode de preuve, mais prouvera ses limites terribles aussi de trop longues années plus tard…)

Ainsi la preuve se trouverait dans les conclusions des rapports d’expertise qui, par leur rigueur scientifique, suffisent à attester de l’existence d’un fait.

Si rendre un jugement c’est organiser un raisonnement (le fameux syllogisme judiciaire), puis se forger une conviction, la preuve scientifique permet dans ces conditions la construction solide de la vérité. « Les témoins muets mais matériels et fidèles ne peuvent mentir, ne mentent pas » (Charles Lagneau).

À compter de cette période, l’ère des sciences naturelles et physiques comme mode de recueil de preuves s’impose dans les processus judiciaires – l’indice devient indissociable de l’enquête –, et ces sciences y imposent leurs méthodes et leur rythme : empiriques, expérimentaux, comparatifs, statistiques, classificatifs.

Pour accompagner l’émergence de cette « police scientifique », les outils modernes et structurés mettront cependant encore en France « un certain temps » avant d’être à la disposition des enquêteurs, de la justice et de la recherche de la vérité.

Même si des structures et des équipes existaient auparavant, la création de l’IRCGN (Institut de recherche criminelle de la Gendarmerie nationale basé à Pontoise) et l’évolution de toutes ses déclinaisons en de multiples domaines de la matière ne datent que de 1987, celle de l’Institut national de la police scientifique de 2001 (cinq laboratoires basés à Lille, Lyon, Marseille, Toulouse et Paris).

Le fichier des empreintes digitales (FNAEG) a été créé en 1987, celui des empreintes génétiques (FNAEG) en 1998 (après l’empirisme des comparaisons génétiques dans le dossier Guy Georges sous l’impulsion du juge d’instruction Gilbert Thiel).

# III. Mettre la preuve à l’épreuve

L’analyse de l’indice est devenue un véritable marché sur lequel de nombreux experts-chefs d’entreprise, se disputent les réquisitions. Cette évolution a accompagné la recherche par le ministère de la Justice d’une maîtrise des frais de justice (le coût notamment des expertises). En effet on a pu craindre une contradiction entre la demande accrue de vérité, le coût des techniques scientifiques de pointe, et le contrôle de la dépense qu’une mise en concurrence a permis en partie de compenser.

Certains principes doivent cependant présider à l’utilisation de la preuve scientifique dans l’enquête judiciaire, puis le débat pénal. Certes l’efficacité et la rapidité, mais aussi la confiance dans l’expert, la rigueur et l’impartialité de celui-ci.

J’ai été confronté dans de précédentes fonctions de procureur de la République de la Martinique à une situation critique où des traces de sang devaient être très rapidement analysées et comparées avec l’ADN d’une victime de meurtre. Le tout durant le temps (24 h + 24 h) de la garde à vue d’un suspect sur les baskets duquel de microtraces de sang avaient été découvertes par les enquêteurs.

Une mise en concurrence des laboratoires métropolitains – aucun ne disposait de la technologie sur la zone Caraïbes – a nécessité de faire le choix non pas du plus économique, mais de celui qui proposait de confier les indices au pilote d’une compagnie aérienne, lequel, arrivé à Orly, les a transmis à son collègue qui décollait pour Bordeaux, siège du laboratoire en question. L’expert est venu directement chercher les prélèvements sur le tarmac. Vingt-quatre heures après nous disposions des résultats qui ont permis de confondre le suspect. Cher, très cher, mais rapide et efficace !

La procédure française d’inscription sur les listes des experts judiciaires est longue, et nécessite d’apporter la preuve de sa compétence et de son expérience. Les grands laboratoires multiplient également, quant à eux, les procédures de certification afin de justifier de la reconnaissance de leur fiabilité et du respect des procédures de contrôle. L’assermentation est obligatoire pour être requis et pouvoir déposer ses conclusions dans une enquête judiciaire.

On peut néanmoins être confronté dans la pratique juridictionnelle à des tentatives de remise en cause de l’impartialité des experts par certains avocats de la défense dans des procès pénaux argumentant que les laboratoires de police scientifique et les laboratoires privés en particulier se retrouvent finalement dans une situation plus ou moins importante de dépendance économique vis-à-vis de leur mandant principal qu’est l’autorité judiciaire.

La preuve scientifique doit rester un élément au service de la manifestation de la vérité. Et affirmer dans une démarche très scientiste l’infaillibilité absolue au mépris du travail de terrain de l’enquêteur peut être contre-productif dans la recherche de la vérité. On assiste d’ailleurs à des dérives qui conduisent certains à contester la responsabilité de l’auteur présumé d’un fait criminel ou délictuel sur qui les éléments probants – vidéo, témoignages, géolocalisation – s’accumulent, au seul fait que son ADN n’a pas été retrouvé sur la scène de crime. Ainsi le faisceau d’indices le plus solide possible peut se retrouver fragilisé en l’absence de « la preuve absolue » présentée comme infaillible, d’autant plus qu’elle n’a pu être recueillie.

De la même façon la technique du brouillage de la piste ADN utilisée par certains criminels – répandre le contenu du cendrier de bar sur une scène de crime – augure de nombreuses fausses pistes suivies par les enquêteurs.

C’est pourquoi le nécessaire travail de fond de l’enquêteur judiciaire, les recoupements, les vérifications, les filatures et écoutes, la mise en perspective de l’enchaînement des faits et du croisement des indices restent indispensables et doivent se renforcer mutuellement avec l’appui de la preuve scientifique dans le cadre d’un débat contradictoire et loyal.