La décision de la Cour internationale de Justice (CIJ) relative aux exceptions préliminaires soulevées par la Russie dans l’affaire l’opposant à l’Ukraine se révèle singulière à plusieurs égards. Elle se distingue notamment par la requête inhabituelle de l’Ukraine, qui demande la constatation d’une absence de génocide lui étant imputable, une démarche acceptée par la Cour malgré sa nouveauté<fnref n="3" />.

Le contexte de cette affaire est quant à lui tristement familier, marqué par des hostilités débutées en 2014 dans la région du Donbass, opposant les forces armées ukrainiennes à celles de deux entités autoproclamées République populaire de Donetsk (RPD) et République populaire de Louhansk (RPL). En février 2022, la Fédération de Russie (la Russie ci-après) a reconnu ces deux républiques populaires comme des États indépendants et a lancé une opération militaire spéciale en Ukraine, invoquant l’article 51 du chapitre VII de la *Charte des Nations Unies*(*Charte*)<fnref n="4" /> ainsi que des traités d’amitié et d’assistance mutuelle conclus avec les deux entités<fnref n="5" />. L’objectif annoncé de cette opération était « de protéger les gens qui, huit années durant, ont subi les outrages du régime de Kiev et le génocide orchestré par lui »<fnref n="6" />. Le 26 février 2022, le ministre des Affaires étrangères de l’Ukraine a dénoncé des allégations fausses et insultantes de génocide<fnref n="7" />. Le même jour, l’Ukraine a déposé une requête devant la CIJ, accompagnée d’une demande en indication de mesures conservatoires<fnref n="8" />.

Bien que légitime, la volonté de l’Ukraine de faire respecter son intégrité territoriale par la voie juridictionnelle se heurte à la nécessité pour la Cour de pouvoir établir sa compétence pour se prononcer sur le fond du litige<fnref n="9" />. Or, ni l’Ukraine ni la Russie n’ont expressément accepté la compétence de la Cour en vertu de l’article 36 § 2 de son Statut<fnref n="10" />. En conséquence, l’Ukraine a dû invoquer l’article 36 § 1, qui stipule que la Cour peut juger des affaires que les parties lui soumettent, ainsi que des cas spécifiquement prévus par la *Charte* ou des traités et conventions en vigueur<fnref n="11" />. Dans ce cas précis, l’Ukraine ne peut invoquer qu’une clause compromissoire pour tenter de fonder la compétence de la Cour. Le *corpus* du droit de la guerre ne comportant pas de telles dispositions, l’Ukraine a choisi de fonder sa demande sur la base de l’article IX de la *Convention sur le génocide*<fnref n="12" />.

La question du lien entre la demande de l’Ukraine et la base de compétence invoquée doit être immédiatement soulevée. *A priori*, il ne serait pas entièrement inexistant : la Russie a bien évoqué l’existence d’un génocide pour justifier son intervention militaire<fnref n="13" />. Par ailleurs, il est établi qu’il n’est pas nécessaire qu’un État mentionne expressément un traité dans ses échanges avec un autre État pour être autorisé à invoquer ledit traité devant la Cour<fnref n="14" />. Cependant, tant le contexte de la demande que son caractère particulier font planer le doute quant à la réalité du lien avec le fondement invoqué. La singularité de la requête réside dans l’inversion inhabituelle de la démarche : ce n’est pas le requérant qui accuse le défendeur de crime de génocide, mais celui qui est accusé qui saisit la Cour. Dans sa requête introductive, l’Ukraine demande notamment à la Cour de « dire et juger que, contrairement à ce que prétend la Fédération de Russie, aucun acte de génocide, tel que défini à l’article III de la convention sur le génocide, n’a été commis dans les oblasts ukrainiens de Louhansk et Donetsk »<fnref n="15" />. La question de la compatibilité d’une telle demande avec la fonction judiciaire de la Cour est pour le moins « délicate »<fnref n="16" />. Le contexte suggère surtout que le véritable dessein de la saisine est de porter devant la Cour la question de la licéité de l’usage de la force par la Fédération de Russie contre l’Ukraine<fnref n="17" />.

Cette affaire s’inscrit dans une tendance constatée de litiges portant sur le recours à la force dans lesquels les requérants invoquent des mécanismes juridiques ne correspondant pas parfaitement à la nature de leurs revendications. Romain Le Boeuf explique ce phénomène par la conjonction des règles procédurales de la Cour et de certaines lacunes du droit de la guerre<fnref n="18" />. La *Convention sur le génocide* est devenue par ailleurs « le pivot de la compétence de la Cour en matière de faits de guerre »<fnref n="19" />. Elle a été invoquée, entre autres, par le Pakistan contre l’Inde en 1973<fnref n="20" />, par la Bosnie-Herzégovine contre la République fédérale de Yougoslavie (RFY) en 1993<fnref n="21" />, par la RFY contre les États membres de l’OTAN en 1999<fnref n="22" />, par la Croatie contre la RFY<fnref n="23" /> et plus récemment par l’Afrique du Sud contre Israël<fnref n="24" />. Dans une analyse particulièrement fine de ce contentieux, il attire l’attention quant aux difficultés que soulève un tel contournement des règles de compétence de la Cour<fnref n="25" />.

Le risque d’un discours juridictionnel « faussé ou tronqué »<fnref n="26" /> se vérifie notamment dans la présente affaire. Choisissant de reconnaître partiellement sa compétence, la Cour scinde, sans que cela ne soit nécessairement justifié, le litige en deux. Le premier aspect du différend est constitué par la demande de l’Ukraine tendant à ce que la Cour déclare qu’elle n’a pas commis de génocide. Le second est constitué par les demandes de l’Ukraine visant à faire constater par la Cour que la Fédération de Russie s’est comportée de manière illicite au regard de la *Convention sur le génocide*. Elle semble procéder ainsi afin d’établir sa compétence concernant le premier volet ne pouvant l’établir s’agissant du second. Ainsi, la Cour rejette sa compétence quant à la possible responsabilité de la Russie en vertu de la convention sur le génocide. En revanche, elle accueille favorablement la requête peu usuelle de l’Ukraine afin de statuer sur l’absence de génocide dont elle serait l’auteure<fnref n="27" /> Pourtant, ce découpage en deux temps dessert la Cour, puisqu’il conduit à éluder l’existence d’un différend relatif à l’interprétation de la *Convention sur le génocide* pouvant pourtant être déduit du mémoire de l’Ukraine<fnref n="28" />. Par ailleurs, il ne lui permet pas de traiter du coeur de l’affaire, à savoir le recours à la force.

La Cour adopte une lecture nouvelle de la clause compromissoire, reposant sur une analyse circonscrite dont on regrette qu’elle n’ait pas davantage exposé les tenants et les aboutissants<fnref n="29" />. La Cour n’invoque par exemple aucune méthode interprétative au soutien de ses affirmations. Son argumentaire semble par ailleurs reposer sur un critère nouveau, celui des circonstances particulières. Le contraste est frappant avec le raisonnement presque poussif qu’elle adopte dans l’affaire opposant la Russie à la Géorgie<fnref n="30" />. L’interprétation « sévère »<fnref n="31" /> de la clause compromissoire et le « formalisme poussé à l’extrême »<fnref n="32" /> de l’arrêt de 2009 semblent désormais oubliés. Pourtant, comme le rappelle Mélanie Dubuy, l’interprétation restrictive de la clause compromissoire répondait à un objectif spécifique : contrer la tentative d’instrumentalisation des juges par la Géorgie<fnref n="33" />.

Comment expliquer que la Cour n’ait pas été aussi précautionneuse dans la présente affaire ? Tant l’originalité de la demande que le risque d’un raisonnement artificiel auraient dû inciter la Cour à faire preuve de prudence dans l’examen des exceptions préliminaires soulevées par la Russie. La Russie a soulevé six exceptions préliminaires. Il s’agit des exceptions suivantes : l’absence de différend relevant de la *Convention sur le génocide*, l’absence de compétence *ratione materiae*, l’irrecevabilité des nouvelles demandes introduites par l’Ukraine dans son mémoire, l’absence d’effet utile d’un éventuel arrêt de la Cour sur le fond, l’irrecevabilité d’un recours en constatation de non-violation de la *Convention sur le génocide*, le caractère abusif de la requête<fnref n="34" />.

Certes, dans l’imaginaire collectif, la CIJ représente un idéal, celui de la réalisation de la paix par la justice<fnref n="35" />. Toutefois, la compétence de la Cour émane du consentement des États, aucun État ne pouvant être soumis à sa juridiction sans y avoir consenti<fnref n="36" />. Le consentement constitue l’une des « limites structurelles de la contribution de la Cour au maintien de la paix et de la sécurité internationales »<fnref n="37" />. La gravité des faits ou l’urgence de la situation ne dispensent pas la Cour d’établir juridiquement sa compétence matérielle. Comme l’explique Robert Kolb :

> La compétence matérielle de la Cour se décline sous deux angles […]. Il s’agit de la compétence consensuelle et de la compétence matérielle au sens étroit. La compétence consensuelle opère avec une tête de Janus : d’un côté elle limite strictement la compétence de la Cour (nécessité de consentement), de l’autre elle l’étend (en ne requérant pas une qualité précise du différend dont la Cour peut connaître). La compétence matérielle au sens étroit limite la compétence de la Cour à raison de la qualité substantielle que les questions soumises à la Cour doivent présenter<fnref n="38" />.

Or, il n’est pas certain qu’elle le fasse ici de manière convaincante. Il n’est alors guère surprenant que la décision produite soit aussi clivante, comme en témoignent les opinions dissidentes qui l’accompagnent<fnref n="39" />. En fin de compte, ne pouvant pas se prononcer sur une hypothétique responsabilité de la Russie et évinçant la question de l’interprétation, la Cour cède à la tentation de se prononcer sur une partie du litige. L’impression générale est celle d’un arrêt déconcertant, précédant ce qui ne pourra être qu’un traitement lacunaire de l’affaire sur le fond. Le discours juridictionnel qui en résulte est alors tronqué (I) et sans doute inconséquent (II).

<footnote n="3">*Allégations de génocide (Ukraine c Russie)*, *supra* note 1.</footnote>

<footnote n="4">*Charte de l’ONU*, 26 juin 1945, RT Can 1945 n<sup>o</sup> 7, art 51.</footnote>

<footnote n="5">*Allégations de génocide (Ukraine c Russie)*, *supra* note 1 au para 31.</footnote>

<footnote n="6">*Ibid*aux para 30, 31.</footnote>

<footnote n="7">*Ibid* au para 34.</footnote>

<footnote n="8">*Ibid* au para 35.</footnote>

<footnote n="9">Pour la Cour, la présence de « sérieux éléments d’emploi de la force » ne s’oppose pas à ce qu’elle puisse connaître de l’*Affaire Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c États-Unis d’Amérique)*, [1984] CIJ Rec 392 à la p 435 au para 96 [*Nicaragua c États-Unis*].</footnote>

<footnote n="10">*Statut de la Cour internationale de Justice*, [1945] CIJ Actes et documents n<sup>o</sup> 8, art 36 au para 2 [*Statut de la CIJ*]. En vertu de cet article, les États parties au statut de la Cour peuvent « à n’importe quel moment, déclarer reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, à l’égard de tout autre État acceptant la même obligation la juridiction de la Cour sur tous les différends d’ordre juridique ».</footnote>

<footnote n="11">*Ibid*, art 36 au para 1.</footnote>

<footnote n="12">*Convention contre le génocide*, *supra* note 2 à la p 277.</footnote>

<footnote n="13">Voir les discours du 21 février 2022 et du 24 février 2022, respectivement : Intervention de Vladimir Poutine, discours télévisé, 21 février 2022, traduit par Gaël-Georges Moullec, *La Revue Politique et Parlementaire* (24 février 2022), reproduite dans Jacques Fath, « DOCUMENT: Intervention de Vladimir Poutine, 21 février 2022 », *Jacques Fath International* (25 février 2022), en ligne : <jacques fath.international> [perma.cc/9Z3Z-HHAF] ; *Lettre datée du 24 février 2022, adressée au Secrétaire général permanent de la Fédération de Russie auprès de l’Organisation des Nations Unies*, CSNU, Doc NU S/2022/154 (2022), Annexe [perma.cc/3727-JKXN].</footnote>

<footnote n="14">*Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c Fédération de Russie)*, Exceptions préliminaires, [2011] CIJ Rec 70 à la p 100 au para 63 [*Application de la convention sur la discrimination*].</footnote>

<footnote n="15">*Allégations de génocide au titre de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Ukraine c Fédération de Russie)*, requête introductive d’instance par l’Ukraine, [2022] CIJ au para 30 [*RII par l’Ukraine*] ; *Allégations de génocide au titre de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Ukraine c Fédération de Russie)*, « Mémoire déposé par l’Ukraine », (1<sup>er</sup> juillet 2022) CIJ Mémoires à la p 65 au para 111. Dans le mémoire de l’Ukraine, cette demande sera modifiée sans que la Cour ne considère que cela soit déterminant pour le traitement de l’affaire au fond. Désormais, la Cour devra dire et juger « qu’il n’y a pas d’élément crédible prouvant que l’Ukraine est responsable de la commission d’un génocide » (voir *ibid*au para 178).</footnote>

<footnote n="16">*Allégations de génocide au titre de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Ukraine c Fédération de Russie)*, opinion individuelle de M. le juge ad hoc Daudet, [2024] CIJ à la p 1 au para 7 [*Allégations de génocide, opinion juge Daudet*].</footnote>

<footnote n="17">Cette position est partagée par le Vice-président dans son opinion dissidente : « Si les demandes de l’Ukraine semblent en apparence liées à la Convention sur le génocide, il est évident que leur visée véritable est de porter devant la Cour des questions qui ne sont pas régies par la convention, à savoir la licéité de l’emploi, par la Fédération de Russie, de la force contre l’Ukraine » dans *Allégations de génocide au titre de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Ukraine c Fédération de Russie)*, opinion dissidente de M. le juge Gevorgian, [2024] CIJ à la p 2 au para 3 [*Allégations de génocide, opinion juge Gevorgian*].</footnote>

<footnote n="18">Romain Le Boeuf explique en effet « qu’aucun instrument relevant de cette matière ne comporte de clause compromissoire » dans Romain Le Boeuf, « La saisine de la Cour internationale de Justice pour faits de guerre » (2009) RBDI 52 à la p 53.</footnote>

<footnote n="19">*Ibid* à la p 57.</footnote>

<footnote n="20">*Procès de prisonniers de guerre pakistanais (Pakistan c Inde)*, « Requête introductive d’instance par le Pakistan » (11 mai 1973), CIJ Mémoires.</footnote>

<footnote n="21">*Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c Serbie-et-Monténégro)*, « Requête introductive d’instance par la République de Bosnie-Herzégovine » (20 mars 1993), CIJ Mémoires.</footnote>

<footnote n="22">Voir par ex *Licéité de l’emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c France)*, « Requête introductive d’instance par République fédérale de Yougoslavie » (29 avril 1999), CIJ Mémoires.</footnote>

<footnote n="23">*Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c Serbie)*, « Requête introductive d’instance par la République de la Croatie » (2 juillet 1999), CIJ Mémoires.</footnote>

<footnote n="24">*Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide dans la bande de Gaza (Afrique du Sud c Israël)*, « Requête introductive d’instance par l’Afrique du Sud » (29 décembre 2023), CIJ Mémoires.</footnote>

<footnote n="25">« Cet expédient soulève pourtant de lourdes difficultés. Difficultés de principe, d’abord, en ce que le procédé a pour objet de donner compétence à la Cour pour trancher des situations échappant en principe à sa juridiction. Difficultés d’application, ensuite, le discours juridictionnel ne pouvant qu’être faussé ou tronqué par des saisines utilisant des outils inadéquats et n’éclairant que partiellement la vérité ». Le Boeuf, *supra* note 18 aux pp 55—56.</footnote>

<footnote n="26">*Ibid* à la p 55.</footnote>

<footnote n="27">*Allégations de génocide (Ukraine c Russie)*, *supra* note 1 au para 149.</footnote>

<footnote n="28">Voir *infra*, I.B.</footnote>

<footnote n="29">*Allégations de génocide (Ukraine c Russie)*, *supra* note 1 aux para 131 et s.</footnote>

<footnote n="30">*Application de la convention sur la discrimination*, *supra* note 14 aux para 115 et s.</footnote>

<footnote n="31">*Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c Fédération de Russie)*, Opinion dissidente commune des juges Owada, Simma, Abraham, Donoghue et Gaja, [2011] CIJ Rec 142 à la p 88.</footnote>

<footnote n="32">Mélanie Dubuy, « Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), Exceptions préliminaires : un formalisme excessif au service du classicisme ? » (2011) 57 AFDI 183 à la p 185.</footnote>

<footnote n="33">*Ibid*.</footnote>

<footnote n="34">*Allégations de génocide au titre de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Ukraine c Fédération de Russie)*, « Exceptions préliminaires soulevées par la Fédération de Russie », (1<sup>er</sup> octobre 2022), CIJ [*Exceptions préliminaires de la Russie*].</footnote>

<footnote n="35">Voir Cançado Trindade, « Les tribunaux internationaux et leur mission commune de réalisation de la justice : développements, état actuel et perspective » (2017) 391 RCADI 9 aux pp 29 et s.</footnote>

<footnote n="36">Cet élément est réaffirmé de manière constante dans la jurisprudence de la Cour. Voir *Affaire relative au Timor oriental (Portugal c Australie)*, [1995] CIJ Rec 90 au para 26 [*Timor oriental*] ; *Affaire de l’or monétaire pris à Rome en 1943 (Italie c France, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord et États-Unis d’Amérique)*, [1954] CIJ Rec 19 à la p 32.</footnote>

<footnote n="37">Mohammed Bedjaoui, « L’humanité en quête de paix et de développement » (2004) 325 RCADI 9 à la p 29.</footnote>

<footnote n="38">Robert Kolb, La Cour internationale de Justice, Paris, Pedone, 2013 à la p 321.</footnote>

<footnote n="39">L’arrêt est accompagné de quatre opinions individuelles, de trois déclarations, d’une opinion dissidente et d’une opinion dissidente conjointe, ainsi que d’une opinion partiellement dissidente (voir *Allégations de génocide (Ukraine c Russie)*, *supra* note 1 à la p 60).</footnote>
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En fournissant une tribune pour le règlement des différends et en promouvant l’État de droit, la CIJ renforce la coopération internationale et contribue de manière significative à la paix et à la sécurité dans le monde. En l’absence d’une compétence obligatoire et universelle, l’accès à la Cour peut être favorisé par une interprétation libérale de la portée des clauses compromissoires. Un élargissement de l’accès au prétoire permet aux États de rendre publiques les violations du droit dont ils sont victimes.

Toutefois, en acceptant sa compétence dans des affaires qui échappent en principe à sa juridiction, la Cour prend le risque de se discréditer. Pire encore, le discours juridique produit, tronqué de l’essentiel des affaires relatives au recours à la force, ne peut être qu’insatisfaisant. La présente affaire en est topique. La décision de la Cour ne pourra porter que sur l’existence d’un génocide en Ukraine, laissant de côté la question de la licéité du recours à la force. La saisine de la Cour sera « au mieux sans effet sur la réalité de la situation et le discours [sera] inévitablement tronqué des illicites et réparations essentielles »<fnref n="182" />.

Cette décision, bien qu’adressant une situation urgente, montre des signes de précipitation et d’approximations, contrastant avec la rigueur attendue. La Cour s’expose ainsi à des critiques sur l’artificialité de son raisonnement et les risques d’instrumentalisation, limitant l’impact de son arrêt sur le fond du litige. En fin de compte, en fragmentant le différend, la CIJ compromet sa capacité à offrir une résolution juridique complète et satisfaisante du conflit. Sans doute serait-il temps, à une époque où le juge devient plus que jamais un outil de lutte contre l’oppression, de réfléchir à une compétence obligatoire pour renforcer la justice internationale<fnref n="183" />.

<footnote n="182">Le Boeuf, *supra* note 18 à la p 75.</footnote>

<footnote n="183">L’ancien juge Cançado Trindade interprète la multiplication des clauses compromissoires comme un mouvement allant dans ce sens : « Quant à la Cour internationale de Justice, l’objet initial de la clause facultative (article 36, paragraphe 2, du Statut) était d’obtenir une acceptation générale afin d’établir la juridiction obligatoire internationale, à la lumière du principe de l’égalité juridique des États ; la pratique ultérieure consistant à ajouter des restrictions — au gré de chaque État — à l’acceptation de la clause facultative a faussé l’objectif initialement proposé. Mais il y a aujourd’hui un regain d’espoir dans l’utilisation croissante des clauses compromissoires, en tant que base juridictionnelle » voir Trindade, *supra* note 35 à la p 58. S’il est possible de partager l’optimiste qu’évoquent ces propos, il ne faudrait pas oublier les limites de telles clauses qu’illustre par ailleurs le présent arrêt.</footnote>