Le Conseil d’État, la plus haute juridiction administrative française, a ordonné, dans la très médiatique affaire Gomez-Turri, l’exportation de gamètes aux fins d’insémination post-mortem en Espagne. Cette décision fait écho à un précédent britannique : dix-neuf ans plus tôt, la justice avait autorisé l’exportation de gamètes du Royaume-Uni vers la Belgique à des fins d’insémination post-mortem dans la célèbre affaire Blood.

Dans les deux cas, le point de départ est le même : la France comme le Royaume-Uni n’autorisent pas la pratique en cause. Mais dans les deux cas, le point d’arrivée est le même : la pratique peut avoir lieu dans un autre État européen. Dès lors, la question qui se pose est de savoir si le droit européen permet ce type de contournement d’un interdit national.

## L’affaire Blood

En 1997, un juge anglais a décidé qu’au nom du droit de la libre prestation de services défini par l’Union européenne (UE), Mme Blood, résidant au Royaume-Uni, disposait du droit de subir une intervention médicale dans un autre État membre de l’UE (la Belgique).

Au nom de cette liberté fondamentale, il a autorisé, en contradiction de ce que prévoit la législation britannique et sans l’assurance que l’acte est autorisé par la loi belge, l’exportation de gamètes du Royaume-Uni vers la Belgique alors que les gamètes ont été prélevés sans le consentement du donneur (dans le coma à l’époque).

Pour fonder pareille solution, en contradiction la plus totale avec le droit britannique, le juge utilise l’argument de l’accessoire : les gamètes ne sont pas des marchandises au sens du droit européen de la libre circulation mais ils sont l’accessoire d’un service médical qui autorise un patient à subir un traitement dans un autre État membre.

## L’affaire Gomez-Turri

De son côté, le juge français a constaté que la législation hexagonale ne permettait d’autoriser l’exportation de gamètes à des fins d’insémination post-mortem. Il s’est alors interrogé sur le point de savoir si cette législation n’était pas de nature à porter une atteinte manifestement excessive au droit au respect de la vie privée et familiale de la veuve du donneur garanti par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH).

Pour répondre à cette interrogation, le juge fait observer ceci :

> Le couple avait formé, ensemble, le projet de donner naissance à un enfant. En raison de la grave maladie qui l’a touché, et dont le traitement risquait de le rendre stérile, le mari a procédé, à titre préventif, à un dépôt de gamètes dans le centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme de l’hôpital afin que son épouse et lui-même puissent, ultérieurement, bénéficier d’une assistance médicale à la procréation. Mais ce projet, tel qu’il avait été initialement conçu, n’a pu aboutir en raison de la détérioration brutale de l’état de santé du mari qui a entraîné son décès.

<figure><img src="image_1.png" /><figcaption>Confidences au JT de 20 heures. France 2</figcaption></figure>

> Il est, par ailleurs, établi que ce dernier avait explicitement consenti à ce que son épouse puisse bénéficier d’une insémination artificielle avec ses gamètes, y compris à titre posthume en Espagne, son pays d’origine, si les tentatives réalisées en France de son vivant s’avéraient infructueuses. Dans les mois qui ont précédé son décès, il n’était, toutefois, plus en mesure, en raison de l’évolution de sa pathologie, de procéder, à cette fin, à un autre dépôt de gamètes en Espagne. Ainsi, seuls les gamètes stockés en France dans le centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme de l’hôpital Tenon (à Paris) sont susceptibles de permettre à l’épouse, qui réside désormais en Espagne, d’exercer la faculté, que lui ouvre la loi espagnole de poursuivre le projet parental commun qu’elle avait formé, dans la durée et de manière réfléchie, avec son mari.

Et au juge administratif de poursuivre :

> En l’absence de toute intention frauduleuse de la part de la requérante, dont l’installation en Espagne ne résulte pas de la recherche, par elle, de dispositions plus favorables à la réalisation de son projet que la loi française, mais de l’accomplissement de ce projet dans le pays où demeure sa famille qu’elle a rejointe, le refus qui lui a été opposé sur le fondement des dispositions précitées du code de la santé publique – lesquelles interdisent toute exportation de gamètes en vue d’une utilisation contraire aux règles du droit français – porte, eu égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

## Outils de neutralisation

Il y a plusieurs manières de livrer une lecture commune de ces deux décisions.

La première consiste, grosso modo, à observer que dans les deux cas, le droit européen a été l’instrument d’une mise entre parenthèses d’une règle d’ordre public national interdisant une pratique de procréation assistée (insémination post-mortem).

Le droit de l’UE et de la CEDH seraient ainsi désignés comme des outils de neutralisation d’une règle nationale au motif qu’une valeur européenne – libre prestation de services pour l’un et droit à la vie privée et familiale pour l’autre – doit l’emporter sur l’autre – interdiction d’une procréation médicalement assistée en l’absence du consentement du donneur ou après son décès.

Cette première lecture n’est pas exacte. Elle laisse à penser que le droit de l’UE comme de la CEDH renferme une solution juridique qui consiste à autoriser la pratique en cause. Or il n’y a rien de tel dans les deux droits, rien qui puisse laisser à penser que l’interdit national d’insémination post-mortem soit frontalement contredit par une liberté européenne.

## Voies de passage

Le parallèle entre les deux affaires Blood et Gomez-Turri permet de mettre au jour une même réalité : le juge national saisi du cas décide de penser ledit cas dans un contexte de droit européen – UE pour le premier et CEDH pour le second.

Dans l’affaire Blood, ce choix est tout à fait contestable car il est clairement guidé par la volonté du juge de contourner un interdit national. Sans revenir sur le détail de l’argumentation, le juge anglais a purement et simplement dévoyé un droit communautaire en lui prêtant une solution qu’il ne livrait pas (le droit UE permet de s’opposer à une prestation de service transfrontière contraire à une raison d’ordre public).

Dans l’affaire Gomez-Turri, le juge administratif français a décidé de s’imprégner de la dimension européenne de l’affaire (localisation de la situation en Espagne, absence de fraude à la loi française) pour poursuivre une logique européenne qui, dans les circonstances exceptionnelles de l’espèce, aurait pu conduire, en cas de rejet de la demande, à la constatation par Cour européenne des droits de l’homme d’une violation de la Convention.

<figure><img src="image_2.png" /><figcaption>Séance de la CEDH à Strasbourg. Claude TRUONG-NGOC/Flickr, CC BY-SA</figcaption></figure>

Cette position des juges nationaux de se placer dans un contexte européen n’est pas le fruit du hasard ou de leur seul bon vouloir. Dans l’affaire Blood, le contexte européen était le moyen d’autoriser une circulation des gamètes dans un pays où l’acte médical était, si ce n’est légal, du moins pratiqué. Dans l’affaire Gomez-Turri, le contexte européen est le moyen de permettre l’exportation des gamètes dans un pays où l’acte est strictement encadré, mais légal.

Le juge national a donc eu cette intelligence (au sens propre du terme : établir des liens) de s’appuyer sur le droit européen qui constitue le seul outil juridique qui permet de dépasser une logique strictement interne en autorisant un fait de circulation inter-territoriale.

Dans l’affaire Blood, ce fait est artificiellement créé par la décision du juge (le cas n’entretenant aucun lien avec la Belgique). Dans l’affaire Gomez-Turri, ce fait de localisation (en Espagne) est une réalité du cas, réalité que le juge a cherché à servir par la règle de droit.

Dans l’affaire Blood, le juge fabrique artificiellement une solution pour que la situation circule dans le contexte européen. Sa solution est hautement critiquable. Dans l’affaire Gomez-Turri, le juge s’appuie sur la dimension européenne de la situation pour ne pas entraver un fait de circulation. Sa solution peut être approuvée.

Dans les deux cas, le contexte européen est déterminant et il est inséparable d’un mouvement de circulation.