HVMANITAS

Interventions de l'herméneutique juridique dans la résolution des ambiguïtés de la loi
lors des contestations en justice à l'époque byzantine

Autor(es): Paparriga-Artémiadi, Lydia

Publicado por: Imprensa da Universidade de Coimbra

URL
persistente: URI:http://hdl.handle.net/10316.2/41851

DOI: DOI:https://doi.org/10.14195/2183-1718_69_4

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Imprensa da Universidade de Coimbra
Coimbra University Press
# INTERVENTIONS DE L'HERMÉNEUTIQUE JURIDIQUE DANS LA RÉSOLUTION DES AMBIGUÏTÉS DE LA LOI LORS DES CONTESTATIONS EN JUSTICE À L'ÉPOQUE BYZANTINE

## INTERVENTIONS OF THE INTERPRETATIO IURIS TO THE RESOLVING OF THE AMBIGUITIES OF LAW DURING THE BYZANTINE PERIOD

LYDIA PAPARRIGA-ARTÉMIADI

Institut d'Histoire du Droit grec
Académie d'Athènes
papariga@academyofathens.gr

Artigo recebido a 28-04-2016 e aprovado a 03-10-2016

### Resumé

Prenant pour point de départ une illustration succincte des principales influences de la théorie rhétorique de l'intention (voluntas) sur la promotion de l'interprétation du droit au cours de la période romaine et des premiers siècles de Byzance, l'étude s'attache à repérer des éléments des "constitutions des causes" rhétoriques dans certains textes d'un traité juridique du XIIe siècle, l'Ecloga librorum I-X Basilicorum. La construction juridique de l'application analogique d'une règle de droit coutumier à une affaire précise portée devant un tribunal ainsi que l'invocation de notions axiologiques telles que le "raisonnement" (λογισμός) dans le développement de l'argumentation judiciaire et de la formulation du jugement prouvent la nature et la fonction particulières de la réflexion juridique, en tant que réflexion qui est parfois appelée à dépasser les règles de l'art oratoire.

**Mots-clés:** Ecloga librorum I-X Basilicorum, interpretatio iuris, in integrum restitutio, argumentation judiciaire, "λογισμός", droit byzantin
Abstract

Starting from a concise depiction of the main influences of the rhetorical
theory of volition in the promotion of interpretatio iuris during the Roman and early
Byzantine periods, the study focuses in the investigation of elements of rhetorical
“legal attitudes” in the texts of a legal work of the twelfth century, the Ecloga
Librorum I-X Basilicorum. The legal structure of the proportional application of
a customary rule to a concrete case of litigation and the invocation of evaluation
concepts, like “logismos” (reasoning), in the unfolding of legal argumentation as well
as in the formulation of the legal judgement, exhibit the exceptional nature of legal
reasoning as a reasoning occasionally summoned to exceed the rules of rhetoric art.

**Key-words:** Ecloga librorum I-X Basilicorum, interpretatio iuris, in integrum restitutio, legal reasoning, “logismos”, byzantine law

I. Art oratoire et interprétation juridique pendant la période romaine et byzantine: une conjonction déterminante

La rhétorique grecque, qu'Aristote dit “rattachée” à la dialectique<fnref n="1" />, outre
sa contribution aux fondements puis à la construction de l'art oratoire latin<fnref n="2" />,
à l'éducation des *viri publici* de Rome<fnref n="3" /> et à l'élaboration de la propagande
impériale<fnref n="4" />, exerça une influence déterminante sur le perfectionnement de
l'argumentation judiciaire lors de la représentation des parties en litige par
les *oratores*, *patroni*, *advocati* et *pragmatikoi*<fnref n="5" />. De plus, la diffusion de

<footnote n="1">¹ Arist., *Rh.*, 1. 1356a, 20-33.</footnote>

<footnote n="2">² QUINT., *Inst.*, 2. 4. 41: *Nam fictas ad imitationem fori consiliorumque materias apud Graecos dicere circa Demetrium Phalerea institutum fere constat.* Cf. à titre indicatif Clarke 1953: 10, 130, 141; Paoli 1953: 176-177, 182; Wesel 1967: 1-30; Kennedy 1972: 114 et suiv.; Moussy 1988: 167-177.</footnote>

<footnote n="3">³ Cf. Clarke, op. cit.: 109, 114; Clarke 1971: 28 et suiv.; Atkinson 1970, p. 32 et suiv.; Honoré 1978: 244; cf. cependant les remarques de Dagron 1969: 40. Particulièrement, en relation avec les raisons qui affermirent la position de la rhétorique grecque dans le système éducatif romain, nonobstant l'opinion extrêmement négative de Caton et Marius qui fut d'ailleurs probablement à l'origine de la publication du senatus-consulte de 161 av. J.-C., voir à titre d'exemple Marrou 1950: 288 et suiv.; Clarke 1953: 10-11, 109, 114, 143; Kaimio 1979: 30, 201-207; Garnsey-Saller 1995: 251 n. 3.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Clarke 1953: 143; Bardon 1971: 99-100; Voss 1982: 77-81; Corcoran 1996: 92-94 où se trouve une bibliographie détaillée. Sur la période byzantine voir Hunger 1964: 39 et suiv.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Cf. Lanfranchi 1938: 29 et suiv.; Wenger 1940: 9 n. 26, §32; Steinwenter 1947: 69-120; Parks 1945; Kennedy, op.cit.: passim; Idem 1968: 426-436; Bund 1971: 571-587 et sur les "vertus"et les "particularités de style" du discours rhétorique judiciaire mais aussi de l'éloquence d'apparat (discours épidictique ou démonstratif), voir Atherton 1988: 394-396</footnote>
l'exercice de la plaidoirie (δικανική τέχνη) dans les cercles intellectuels aristocratiques de Rome puis parmi les jurisconsultes romains eut comme conséquence naturelle d'introduire dans le droit des notions ou injonctions d'origine morale et philosophique traditionnellement cultivées par le discours rhétorique, comme la gradation tripartite des fautes (ἀδίκημα, ἀμάρτημα, ἀτύχημα)<fnref n="6" /> et le principe de l'aequitas<fnref n="7" />.

On considère néanmoins comme importante l'influence de la théorie rhétorique de l'intention sur le progrès de l'herméneutique juridique (*interpretatio legis*) puis sur la révision du mode d'approche herméneutique de certaines catégories d'actes juridiques formels (*testamentum, stipulatio*), le résultat étant un polissage du formalisme verbal<fnref n="8" />. Vues sous cet angle, certaines catégories du genre rhétorique judiciaire (γένος νομικόν ou λογικόν, *genus judiciale*)<fnref n="9" />, qui au départ avaient été forgées par le héteur grec Hermagoras de Temnos pour être par la suite remaniées par les orateurs latins (l'auteur anonyme de l'ouvrage *De ratione dicendi ad C. Herennium*, Cicéron, Quintilien), vont être largement utilisés par les jurisconsultes romains, quand la dissimilitude du cas examiné par rapport à une règle juridique abstraite permet le recours à la *sententia legis* (interprétation de la loi). Leur valorisation va ainsi rendre possible que l'on s'écarte d'une interprétation purement littérale. D'ailleurs, ainsi qu'il découle d'un développement de la technique herméneutique que l'on voit accompagner une foule de dispositions du *Digeste justinien*, on observe que la question légale selon sa formulation ou son intention telle qu'établie par Hermagoras<fnref n="10" /> (*quaestio legalis* “κατὰ

où sont présentées les sources et la bibliographie se rattachant au sujet; cf. aussi Kaser 1971: vol. I, § 46 n. 5, § 58 I. 3 n. 10 /vol. II, § 192 n. 18 et les références bibliographiques plus détaillées.

<footnote n="6">⁶ Kuebler 1930: 63 et suiv.; Idem 1938: 177-179.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Lanfranchi, op. cit.: 95 et suiv.; Stroux 1949: 9 et suiv.; Pringsheim 1921: 643 et suiv.; Coing 1953: 377 sqq; Kuebler 1938: 179 (selon lequel ce principe aristotélicien correspondant à la notion romaine de l'aequitas fut introduite par Servius Sulpicius Rufus).</footnote>

<footnote n="8">⁸ Stroux 1933: 33-46; Coing 1953: 365-369; Santa Cruz 1958: 91-115; Vonglis 1968: 126; Honoré 1975: 113; Kaser, op. cit.: I: §§ 52 n. 22, 58 I.3 n. 10 /II, §201 II et les références bibliographiques plus détaillées.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Rhet. Her., 1. 2. Cf. aussi Clarke 1953: 17, 24 n. 3, 31.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Augustin, Rh., 11. 143. 18: *Sunt item aliae quaestiones quattuor, quas voμικάς, nos legales appellamus. In his [nomima] sunt scriptum et voluntas, quod illi ῥητόν καὶ διάνοιαν appellant, ἀντιομία, quam nos contentionem legum contrariarum vocamus, ambiguitas, quam illi ἀμφιβολίαν, conlectio, quam illi συλλογισμόν*]; QUINT., Inst., 3. 6. 60-61: ... *Nos ad Hermagoran. Translationem hic primus omnius tradidit, quanquam semina*</footnote>
ρήτον καὶ ὑπεξαίρεσιν ... *dictum et exceptionem*) était largement en
usage, de même que le raisonnement hermagorique de la *ratiocinatio*<fnref n="11" />, en
tant qu' “outils” d'interprétation qui permettaient suivant le cas d'adopter
l'interprétation par extension, restriction ou analogie qu'impose à chaque
fois le cadre de la conception du *bonum et aequum*<fnref n="12" />. Dans le champ de
l'action judiciaire, on considère d'ailleurs qu'une influence déterminante a
été exercée par la méthode rhétorique sur la composition des *formulae* (Ier
siècle apr. J.-C.)<fnref n="13" />, de même que sur le développement de l'argumentation
judiciaire dans le cadre de la procédure pénale des *quaestiones*<fnref n="14" />. Au seuil
de l'époque post-classique du droit romain, l'appréhension circonspecte
traditionnelle des jurisconsultes face à l'approche rhétorique du droit<fnref n="15" />
va perdre sensiblement de sa virulence. En effet, par le biais des textes
législatifs impériaux, mais aussi de certains genres de la littérature juridique
impériale qui présentent des éléments rhétoriques aisément discernables<fnref n="16" />,
ce n'est pas seulement l'interprétation qui va prendre de l'importance,
mais c'est aussi le *ius strictum* qui va s'accorder aux injonctions morales

<footnote>eius quaedam citra nomen ipsum apud Aristotelen reperiuntur. Legales autem quaestiones
has fecit: scripti et voluntatis (quam ipse vocat κατὰ ῥητὸν καὶ ὑπεξαιρεσιν, id est dictum
et exceptionem, quorum prius ei cum omnibus commune est, exceptionis nomen minus
usitatum), ratiocinativum, ambiguitatis, legum contrariarum; Isid., Orig., 2. 1-31. Cf. Santa
Cruz, op. cit: 91-96; Vonglis, op. cit.: 18 n. 3; Wesel, op. cit.: 28 et suiv.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ *Rhet. Her.*, 1. 23; *QUINT., Inst.* 3. 6. 82. En l'espèce, significative est la méthode herméneutique qui utilise le type syllogistique de la *ratiocinatio a minore ad majus* (Vonglis, op.cit.: 135, 159 n. 4, où se trouvent aussi les ordonnances afférentes du *Digeste* de Justinien). Sur l'application plus large de la *ratiocinatio* (*syllogismus*) par les jurisconsultes romains, voir Wesel, op.cit.: 28-30; Vonglis, op.cit.: 133 et suiv. notamment pp. 148, 156-163.</footnote>

<footnote n="12">¹² Vonglis, op.cit: 165, 196. Sur les états de cause de la défense au tribunal dans l'ouvrage d'Hermogène le Rhéteur *Sur les états de cause*, et leur mise en système ultérieure, voir Hunger 1987: 140 n. 6. Cf. Patillon 1988: 51 et suiv.</footnote>

<footnote n="13">¹³ Cf. La Pira 1934: 336-355; Idem 1935: 319-348; Wenger, op. cit.: §§ 13 n. 18a, p. 14; Meyer 1951: 30-73.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ *Rhet. Her.*, 2. 3; *SEN., Con.*, 1. 5. 9. Cf. Mommsen 1907: 108; Coing 1952: 31; Lanfranchi, op.cit: 32; Schulz 1946: 82.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Sur la concurrence latente entre jurisconsultes et orateurs au cours de toute la période classique, voir Schulz, op. cit.: 108-109; Paoli, op. cit.: 194-199.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Ces tendances se manifestent également avant le règne de l'empereur Constantin le Grand. Cf. Collinet 1927: passim; Vernay 1913: p. 263 et suiv.; Volterra 1959: p. 325 et suiv., principalement pp. 325-328; Idem 1971: pp. 821-1097; Voss, op.cit.: pp. 51-52, 83 et suiv.; Honoré 1986: p. 139 et suiv.; Idem 1998: pp. 20 et suiv., 190, 127 et suiv.; Pieler 2000: 199-200.</footnote>
d'origine stoïcienne et chrétienne telles que l'aequitas et l'humanitas<sup>17</sup>. Enfin, on constate aussi un usage développé des procédés rhétoriques lors de la période justinienne et généralement byzantine, tant dans certains textes législatifs impériaux (Novelles de Justinien, Novelles de Léon VI le Sage) <sup>18</sup> que dans des ouvrages de littérature juridique savante issus des écoles de droit d'Anatolie ou qui constituent une paraphrase-commentaire d'ouvrages juridiques de la période classique<sup>19</sup>.

Au cours du IVᵉ-IVᵉ siècle apr. J.-C., dans le cadre de l'œuvre d'exégèse didactique des écoles de droit de l'Empire romain d'Orient<sup>20</sup>, et principalement de l'école de droit de Beyrouth, sera entreprise l'interprétation systématique des ouvrages des jurisconsultes romains de l'époque classique dans lesquels s'était cristallisé le droit privé. L'élaboration savante qui va suivre, ainsi que l'approfondissement du droit romain classique par une approche désormais toute dogmatique dictée par la méthode d'exégèse didactique "classicisante" de ces écoles, va conduire à des innovations variées qui, ainsi que leur postérité l'a démontré, influeront de manière essentielle et évidente sur l'évolution du droit au cours des temps médiévaux et modernes. Parmi elles, on peut citer la réduction du droit naturel aristotélicien (ius naturale) en astreignant système de lois dans lequel la notion de justice (aequitas, iustitia) est redéfinie et s'oppose au ius civile<sup>21</sup>. Outre cela, ce rattachement du droit à des modèles éthiques élaborés dans une certaine

<footnote n="17"><sup>17</sup> Arist., *EN*, 5. 1134 a, 13-136a, 9; Idem, *Rh*., I. 1374a. Cf. Schulz, op.cit.: p. 328; Idem, 1936: p. 82; Biondi 1952: p. 31 et suiv.; Kaser, op.cit., vol. II: §§ 192 II.b, 197 I n. 8; Honig 1960: p. 39 et suiv.</footnote>

<footnote n="18"><sup>18</sup> Pieler, op. cit.: pp. 205-209 où se trouve une bibliographie détaillée. Sur la contribution des Byzantins à la théorie et à la pratique de la rhétorique, voir Hunger 1987: p. 141 et suiv.</footnote>

<footnote n="19"><sup>19</sup> Par exemple, dans les commentaires sur les *Digesta* de Stéphane, dans les traités du XIᵉ siècle *Περὶ ψιλῶν συμφώνων (Meditatio de nudis pactis)*, *Περὶ πεκουλίων (Tractatus de peculiis)*, *Περὶ δανείου πλατύτερον (Tractatus de creditis)* et dans la *Πεῖρα (Peira)* d'Eustathe Romaios, recueils d'extraits de décisions judiciaires et d'avis datant du début du XIᵉ siècle (1040-1050 ap. J.-C.). Voir Simon 1982: p. 13 et suiv.; Pieler, op.cit: p. 14.</footnote>

<footnote n="20"><sup>20</sup> Voir à titre indicatif Cuq 1917: p. 66 n. 8; Collinet 1912: pp. 13-14, 192-195, 207 et suiv.; Idem 1952: p. 33; Idem 1938: pp. 2-10; Albertario 1935: pp. 109-128; Kaser, op.cit.: vol. II: §§192 n. 26, 194 I, 201, 258; Monier 1947: p. 106 n. 5; Pringsheim 1950: p. 414, n. 97; Honoré 1962: pp. 85-96; Idem 1998: p. 7; Idem 1978: p. 39, 44, 240, 252; Scheltema 1970: 1; Simon 1970: p. 315 et suiv.; Pieler, op.cit.: p. 223 et suiv.</footnote>

<footnote n="21"><sup>21</sup> Pringsheim 1921: p. 643 et suiv.; Coing 1952: p. 44 et suiv.; Schulz 1946: p. 74; Wieacker 1960: p. 247; Kaser, op. cit., vol. II: §197 II.</footnote>
mesure sur les idéaux stoïciens de justice et d'humanité sera aussi manifeste dans d'autres questions juridiques plus particulières. Un exemple révélateur en est l'élargissement de la notion classique de *naturalis obligatio*, de sorte que certaines obligations ou devoirs de nature purement morale seront reconnus comme contraintes obligatoires<fnref n="22" />. On peut y ajouter l'institution de la responsabilité juridique fondée sur le principe de l'imputabilité suivant des critères abstraits dont l'origine puise à la philosophie et à la rhétorique grecques<fnref n="23" />, ensuite progressivement renforcés par l'enseignement chrétien.

## 2. Époque médio-byzantine

### 2.1. Lacunes du droit et interprétation analogique : application du contrôle aux rapports juridiques

Ainsi, les longs commentaires et les interprétations ajoutés au XIIe siècle par l'auteur inconnu mais parfaitement habile d'un savant traité de droit intitulé *Ecloga Librorum I-X Basilicorum* (désormais: *Ecl. Bas.*)<fnref n="24" /> (composé entre 1155 et 1188, probablement en 1142 et vraisemblablement à Constantinople, sous le règne de Jean II Comnène) constituent un excellent exemple de l'herméneutique du droit au cours de cette période<fnref n="25" />, car on peut y distinguer la créativité avec laquelle des éléments des “états de cause” légaux tenant à l'éloquence judiciaire sont incorporés au processus de formation du raisonnement judiciaire.

Les interprétations que nous allons évoquer par la suite sont comprises principalement dans les commentaires des passages des *Basiliques* 2. 1. 43 (= D. 1. 3. 34) et 2. 1. 47 (= D. 1. 3. 39) qui déterminent dans quelles conditions les usages consacrés ont valeur de loi écrite (τῶν δοκιμασθέντων

<footnote n="22">²² D. 5. 3. 25, 11; C. 3. 28. 36, 2; D. 12. 6. 26, 12. Cf. Cornioley 1964: p. 256 et suiv.; Kaser, op.cit., vol. II: §255 III n. 26-28.</footnote>

<footnote n="23">²³ Cf. Anaximen. Lampsac., *Rh.*, 4. 2-11; Arist., *Rh.*, 1. 1374b; Idem, *EN*, 5. 1135b; Themistius, Or., *Discours politiques, 1. Sur la charité ou Constance*, 15c-d Dind. 17) et idem, op.cit., 9. *Adresse à Valens*, 124a (Dind.148). Cf. Lenel 1917: p. 263 et suiv.; Maschke 1926: p. 71 et suiv.,170; Kuebler 1930: p. 63 et suiv.; Idem 1938: p. 174 et suiv.; Coing 1952: p. 51 et suiv.; Maridakis 1979: p. 127; Triantaphyllopoulos 1953: notamment p. 159 n. 14, 179 n. 36.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ Sur cette sélection et commentaire de lois des *Basiliques*, qui sous sa forme actuelle se limite à leurs dix premiers livres, voir Pieler, op.cit.: p. 355; Troianos 2011: p. 278-279.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Cf. Goria, 1997: p. 159 et suiv.</footnote>
μακρὰ συνηθεία καὶ ἐπὶ πολλοὺς ἐνιαυτοὺς φυλαχθέντων = des coutumes éprouvées par un long usage et maintenues au cours de longues années)<fnref n="26" />. Les conditions de reconnaissance et par conséquent de ratification par ordonnance impériale ou décision judiciaire de la validité d'une coutume locale étaient donc les suivantes: a) une lacune du droit impérial officiel présentant une absence de disposition particulière à laquelle pourrait se rattacher la question litigieuse<fnref n="27" />, b) l'une des parties doit invoquer un usage appliqué en conscience du droit au cours d'une longue période par les habitants d'une région et c) que le cas présente la possibilité d'application de l'interprétation analogique du droit, à savoir que la plupart des circonstances réelles du litige doivent présenter une similitude avec celles d'autres affaires jugées dans le passé et auxquelles avait été appliquée la même règle de droit coutumier. Il découle de ces conditions que, en cas de lacune de disposition particulière du droit positif à laquelle pourraient se rattacher les circonstances réelles du litige, la preuve qu'une coutume avait été appliquée en conscience du droit de façon continue et homogène au cours d'une longue période dans un espace géographique déterminé acquérait de prime abord un poids important<fnref n="28" />. L'objet de cette preuve, qu'il incombait à la partie invoquant l'autorité de cette coutume de fournir, était tout d'abord son existence elle-même puis l'énumération d'exemples précis de son application<fnref n="29" />. En outre, il était obligatoire de fournir la preuve supplémentaire de l'analogie du droit coutumier local, à savoir que la plupart des circonstances réelles du litige devaient présenter une similitude avec celles d'autres affaires jugées dans le passé et auxquelles avait été appliquée la même règle de

<footnote n="26">²⁶ “(Usage) érigé en loi” (“ώς νόμος λογισθήσεται).</footnote>

<footnote n="27">²⁷ Sur la condition *sine qua non* de l'absence de disposition écrite afin de permettre l'application dans une contestation en justice d'un usage ou d'une coutume locale ou d'envergure plus générale, voir la scolie interprétative de *Ecl. Bas*. sur la disposition des *Basiliques* 2. 1. 47. Voir aussi la scolie 1 sur B. 2. 1. 44 ainsi que la scolie de l'Anonyme-Énantiophane, juriste de l'époque de l'empereur Héraclius (viiᵉ siècle), sur B.2. 1. 42 [*B.2.* 1. 42 sc. Anonyme-Énantiophane].</footnote>

<footnote n="28">²⁸ La référence ultérieure à une coutume dans une décision judiciaire a pour conséquence que la coutume devient dans une certaine mesure “écrite” (“érigée en loi”, ὡς νόμος λογισθήσεται), ce qui contribue à sa ratification officielle, à sa préservation, à la confirmation de sa connaissance et à sa diffusion. En ce sens, la décision judiciaire qui ratifie une coutume déjà établie a davantage un caractère de reconnaissance.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ Cf. C. 8. 52 (53). 1 (Emp. Sévère Alexandre, 224 ap. J.-C.) ; C. 8. 10. 3 (Emp. Sévère Alexandre, 224 ap. J.-C.).</footnote>
droit coutumier<fnref n="30" />. En l'occurence, l'argumentation judiciaire que devait
développer la partie invoquant l'application d'une coutume locale précise
visait d'une part à "extirper" d'une règle non écrite de droit coutumier
préalablement appliquée aux rapports juridiques entre personnes privées la
raison juridique (ratio iuris) commune à tous les cas similaires, - dont le cas
en question-, et d'autre part à établir les prescriptions s'y rapportant. Par
conséquent, autant le comblement de la lacune législative par l'application
d'une règle de droit coutumier au règlement d'un litige que la construction
légale de l'application analogique d'une règle de droit coutumier devaient
être dûment étayés d'arguments réthoriques répondant aux normes du status
ratiocinativus ou syllogismus<fnref n="31" />. Cependant, d'après ce que rapporte la scolie
du commentateur inconnu du XIIe siècle, même si la similitude des cas avait
été prouvée à l'aide d'arguments légaux convaincants, cette constatation ne
suffisait pas pour que l'on considère comme valable l'application analogique
de la coutume locale à la querelle<fnref n="32" />. En effet, ainsi qu'il est expressément
formulé, n'est applicable que la coutume εὖλογος, "fondée en raison": "la
coutume raisonnable, maintenue en vertu d'un raisonnement contingent à la

<footnote n="30">³⁰ Voir *Ecl. Bas.* sur B. 2. 1. 47. Voir aussi B. 2. 1. 23; 1. 1. 19. Selon K. Tsatsos, cette similitude consiste en fin de compte en la raison juridique (*ratio juris*), à savoir l'objectif commun qui régit les deux cas et peut étayer le fondement de prescriptions connexes, voir Tsatsos, 1932: p. 221.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Cic., *Inv.*, 2. 148; 2.150; 2.151-152; *D*. 1. 3. 12; *D*. 1. 3. 24. Sur les gradations des similitudes des cas qui répondent à l'argumentation *a simili*, *a majore ad minus* et *a minore ad minus* cf. Quint., *Inst.*, 7. 8. 7. Sur l'application du *status rationativus* en tant que méthode de complétion des lacunes du droit par les jurisconsultes romains de la période classique, voir Vonglis, *op.cit.*: p. 156 et suiv.; Cousin 1935: p. 387. Cf. néanmoins les vues contraires de Himmelschein et Steinwenter 1947: p. 162.</footnote>

<footnote n="32">³² Cf. la désapprobation de la pratique judiciaire à l’égard de la reconnaissance par similitude (“ἐν τοῖς ὁμοίοις”) de la validité de coutumes sur le seul critère de leur longue application par la majorité des habitants d’une région dans la scolie de l’*Ecl. Bas.* sur B. 2. 1. 47, avec citation d’un exemple par le commentateur byzantin. Voir aussi la *Novelle* 25 de Léon VI le Sage qui fustige la pratique *contra legem* (cf. C. 8. 55 (56). 9, empereurs Théodore II et Valentinien III, 426 apr. J.-C.) consacrée au IXe siècle sur l’appui de certaines décisions de juges byzantins, consistant à révoquer l’émancipation des enfants s’ils n’ont pas eu eux-mêmes d’enfants ou s’ils en ont eu mais qu’ils sont morts avant eux, ce qui les privait de la capacité de rédiger un testament ou de gérer en totalité ou en partie les biens reçus en héritage, qu’ils soient de provenance paternelle ou maternelle (Noailles-Dain, 1944: p. 97 et suiv.; Troianos, 2007: p. 107 et suiv.). Cf. C. 8. 52 (53). 2 (Emp. Constantin, 319 apr. J.-C.), selon laquelle *Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem*.</footnote>
nature, éprouvée par des hommes judicieux et trouvée légitime et juste”<fnref n="33" />. Par conséquent, afin d'appliquer à la résolution d'un litige particulier, en vertu de l'interprétation analogique du droit, une coutume consacrée par un long usage, on devait examiner au préalable si le λογισμός (raisonnement) qui présidait à la formation de la coutume était fondé en raison et juste<fnref n="34" />, c'est-à-dire constater si, ainsi que le rapporte précisément la scolie de l'Ecloga Basilicorum de B. 2. 1. 43, “la coutume discutée et traitée<fnref n="35" /> a été jugée bonne à intégrer aux institutions de l'État” (ἐὰν ή ἀμφισβητηθεῖσα καὶ τρακταῖσθεῖσα συνήθεια ἔδοξε καλῶς πολιτεύεσθαι)<fnref n="36" />. Cet élément prescrit donc à celui qui interprète le droit d'harmoniser les règles coutumières de droit ou les usages de chaque région régissant les rapports entre personnes privées aux objectifs suprêmes de l'intérêt public exprimés dans le καλῶς πολιτεύεσθαι, même si ces us et coutumes appartiennent à l'espace du droit privé<fnref n="37" />. En ce sens, l'empereur byzantin ou le tribunal contrôlait toujours

<footnote n="33">³³ Cf. *Ecl. Bas.* sur B. 2. 1. 47. Cf. pareillement la scolie 1 sur B. 2. 1. 47 (B. 2. 1. 47 (sc. 1)), *Ecl. Bas.* sur B. 2. 1. 43.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ Voir aussi la scolie 1 sur B. 2. 1. 44 [B. 2. 1. 44 sc. 1]; cf. B. 2. 1. 47 (= D. 1. 3. 39) (εὑλογώτατος, πρέπων λογισμός (raisonnement conforme à la raison, approprié); B. 2. 1. 50, “le raisonnement qui introduit [cette coutume] est à éviter” (ό λογισμὸς ὁ εἰσάγων αὐτὴν φευκτέος ἐστίν).</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Cf. Du Cange, *Glossarium*: s. v. ΤΡΑΚΤΑΪΖΕΙΝ, τρακταῖσμός, p. 1595.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ Cf. aussi *Ecl. Bas.* sur B. 2. 1. 44-45. Cf. aussi B. 2. 1. 50. Cf. de même D. 3. 1. 14 (Paulus); D. 1. 3. 39 (Celsus).</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Cf. de même les scolies (1 et 2) sur la disposition des *Basiliques* 2. 1. 47 [B. 2. 1. 47 (sc. 1, 2)], la scolie (1) sur la disposition des *Basiliques* 2. 1. 44 [B. 2. 1. 44 sc. 1]; la scolie de l'Anonyme-Énantiophane (2) sur la disposition des *Basiliques* 2. 1. 46 [B. 2. 1. 46 sc. 2 l'Anonyme-Énantiophane], la scolie 2 sur la disposition des *Basiliques* 2. 1. 49 [B. 2. 1. 49 sc. 2]. Voir aussi le préambule des *Novelles* de Léon VI le Sage où le législateur considère comme applicables seules les coutumes qui “ne sont absurdes” “et qui” “ne seraient pas rejetées par un esprit sensé”, raison pour laquelle elles ont été élevées par ordonnance impériale au rang honorifique de loi ; voir le texte des éditions de Noailles-Dain, op.cit.: p. 7 et Troianos, op.cit.: p. 42. De même, certaines *Novelles* du même empereur réprouvent les us ou les coutumes qui vont à l'encontre de principes de justice universellement reconnus, comme par exemple celui de la proportion entre gravité de la faute et dureté de la peine (voir *Nov. 64*), ou celui du sens commun (voir *Novelles 25*, 72) ou bien encore qui sont contraires à la loi divine et aux saints canons apostoliques (voir *Novelles 3*, 58) ou à un intérêt public rationnellement défini (voir *Novelles 13*, 51, 72). Ces mêmes arguments seront répétés dans une scolie du canoniste du xiiᵉ siècle Théodore Balsamon sur la disposition 2. 3. 183 des *Basiliques*: selon lui, seule la constatation ratifiée en justice de l'existence des «causes fondées en raison» sur lesquelles devra s'appuyer une coutume pourra ériger cette dernière “à l'égal d'une loi écrite”(ἀντὶ νόμου ἐγγράφου) (R.-P., *Nomocanon de Photius, Patriarche*</footnote>
l'élaboration des rapports juridiques ainsi que la validité des procédés ayant produit des coutumes qui régissaient les rapports entre personnes, ce qui met en évidence que la décision judiciaire, à l'égard de la conservation de la validité de la coutume, avait *a posteriori* un caractère constructif et novateur.

## 2. 2. Contradictions entre les lois et interprétation juridique : vers une méthode d'auto-rectification du droit

Pourtant, la valorisation du concept de “raisonnement” (λογισμός), que l’on rencontre dans la littérature juridique byzantine<fnref n="38" /> revêtu de diverses qualifications axiologiques, ne se limite pas au champ du règlement judiciaire d’affaires où l’une des parties invoque, suivant le principe de l’interprétation analogique du droit, l’application d’une coutume ou d’un usage consacré dans le temps. Les sources juridiques byzantines montrent que l’invocation de cette notion vague devait constituer l’amorce du développement d’une argumentation juridique suivie de la formulation d’une appréciation judiciaire, quand l’interprétation purement littérale (ex verbis) d’une disposition de la loi écrite ne s’accordait pas à un règlement de l’affaire dicté par la raison ou l’ordre des choses<fnref n="39" />. Le procédé par lequel la “raison” ou “idée” du droit

<footnote>de Constantinople, avec les scolies de Théodore Balsamon: 1. 3, 1. 15-17, p. 40 et l. 1-5, p. 41). Mais l'inverse existe aussi: la non-validation par décision de justice d'une coutume consacrée, car le juge byzantin chargé d'appliquer le droit a apprécié que cette coutume n'a pas été dictée par des raisons judicieuses (“utiles en quelque chose”, διά τι χρήσιμον) ou de droit substantiel (“quand le droit l'exige”, τοῦ δικαίου ἀπαιτοῦντος), constitue la condition d'une modification (ἐναλλαγή) de cette coutume par l'ordre juridique byzantin [Balsamon scolie de B. 2. 1. 42, op. cit., 1. 3, p. 39, l. 20-21 et dans la même scolie interprétation de Balsamon de B. 2. 3. 183 (=D. 50. 17. 183), op.cit..., 1.3, p. 40, l. 15-18]. Cf. aussi Peira, 45. 2, p. 185; H. 1. 1. 20, et la scolie de la disposition H. 1. 1. 37.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Dans les textes juridiques byzantins, le “raisonnement” va acquérir des aspects axiologiques variés, et sera parfois qualifié de raisonnement contingenté par la nature ou naturel (ἐνδεχόμενος) [cf. B. 2. 1. 47; sur l'identification de la notion de “raisonnement contingenté par la nature” (ἐνδεχόμενος λογισμός) avec le concept philosophique de “autant que le permet la condition humaine”(καθ' ὅσον φύσις ἐνδέχεται), voir. Lidell-Scott, *Greek English Lexicon*: s.v. ἐνδέχομαι, p.559: III (Pl., Ti., 69a, cf., Sph., 254c) ou “naturel”(φυσικός) ou même “raisonnable et juste”(εὖλογος καὶ δίκαιος) [cf. *Ecl. Bas*. sur B. 2. 1. 47] ou “approprié”(πρέπων) [cf. *Ecl. Bas*. sur B. 2. 1. 47], parfois “raisonnement salutaire”(σωτηριώδης, du point de vue d’un raisonnement profitable) [cf. B. 48. 24. 2, sc. 1; voir Dimitrakos, *Dictionnaire*: s.v. σωτηριώδης, p. 7078) ou “raisonnement dicté par la piété”(τῆς εὐσεβείας λογισμός) [cf. B. 39. 1. 2 sc. 1 (Pb)].</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Cf. CIC., *Leg.*, 1. 19; 1. 42. Sur la conception théorique de la “raison naturelle”(φυσικὸς λόγος) ou “loi-raison”(νόμος-λόγος) en tant qu’innée, instinctive (non scientifiquement apprise)</footnote>
est mise en valeur en tant que clause générale limitant l'interprétation du droit se profile dans une certaine mesure dans les dispositions 1. 3. 14 et 1. 3. 25 du Digeste de Justinien, où les jurisconsultes romains Paulus et Modestinus invoquent la ratio iuris lorsqu'il s'agit d'estimer l'élargissement de l'application d'une règle de droit écrit à des cas similaires, suivant l'interprétation analogique du droit<fnref n="40" />. En ce sens, la formulation de la scolie 1 du passage 46. 2. 7 des Basiliques est claire: le commentateur byzantin souligne à l'intention de celui qui interprètera ou appliquera la loi que "le raisonnement politique, à savoir la loi, ne peut pas altérer les droits naturels" (Ο γὰρ πολιτικὸς λογισμός, τουτέστιν ὁ νόμος, τὰ φυσικὰ φθείρειν οὐ δύναται δίκαια)<fnref n="41" />. D'ailleurs, la disposition 2. 3. 85, 2 des Basiliques fournit également des indications sur la question de l'écart qui peut exister entre une décision judiciaire fondée sur l'interprétation ad litteram de la loi et une autre, dictée par le "raisonnement naturel": "Toutes les fois que le raisonnement naturel ou l'ambiguïté de la loi l'emporte sur le droit du requérant, l'affaire doit être décidée par vote des magistrats" ('Hvίκα τὸ

<footnote>de l'homme (*κοινὴ πρόληψις, sensus communis*) de concevoir Dieu et l'ordre divin des choses, et sur le lien était qu'avait établi la théologie orthodoxe entre ces deux concepts, tels qu'ils apparaissent et évoluent dans l'enseignement des Pères de l'Église (saint Justin, saint Irénée, Athénagoras, Tertullien, Clément d'Alexandrie, etc.) sous l'influence des idées philosophiques stoïciennes concernant un droit naturel fondé sur l'universalité du *Logos* (*συμπάθεια*), voir à titre indicatif Spanneut 1937: pp. 252 sqq, 276, 316 sqq., 401-402, surtout n. 22, et les références bibliographiques. Sur la conception aristotélicienne de la loi comme *recta ratio*, dans le sens particulier de *ratio* émanant de l'entendement (*voῦς*), à savoir de l'élément suprême et divin, voir Michelakis 1961: p. 109 et suiv. où sont produites les sources et les références bibliographiques. Voir aussi VILLEY 1968: notamment pp. 574, 613-615. Sur les conceptions philosophiques de l'antiquité gréco-romaine sur la *recta ratio* (*ορθός λόγος*) en tant que savoir canonistique suprême (*cognitio recta et vera*, *ορθή και ἀληθής γνώση*) qui inévitablement s'accorde aux principes moraux fondamentaux ou à la fonction morale des niveaux supérieurs de l'esprit (*νοῦς, γνώση, σύνεσις, φρόνησις, πνεῦμα, ratio superior, intellectus*) voir KONDYLIS, 1987: pp. 21 n. 12, 25 n. 1, 76-77, sources et références bibliographiques à l'appui.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Sur les conceptions en la matière de Léon VI le Sage, influencées par les idées des philosophes grecs anciens, voir Michaelidès-Nouaros 1960: pp. 43-45.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ Cf. aussi le remplacement de l'expression "loi naturelle" (φυσικὸς νόμος) dans la disposition 4. 1. 1 ligne 7 de la Παράφρασις τῶν Εἰσηγήσεων (*Paraphrasis Institutionum*) de l'antecessor Théophilos, par celle, considérée comme plus appropriée, de "raison naturelle" (φυσικὸς λόγος) dans le *codex* manuscrit Marcianus Graecus 178 (*Ma*) (fin xiiiᵉ-début xivᵉ s.) (Lokin-Mejijering-Stolte-Van Der Wal 2010: Prolegomena, p. xvi): "... cette faute du vol n'est pas permise non seulement par la loi civile, mais aussi par la raison naturelle" (τοῦτο δὲ τὸ τῆς κλοπῆς ἁμάρτημα οὐ μόνον πολιτικός, ἀλλ' οὐδὲ φυσικὸς προσίεται λόγος).</footnote>
τοῦ αἰτουμένου δίκαιον ὁ φυσικὸς λογισμὸς ἢ ή τοῦ νόμου ἀμφιβολία ὑπερτίθεται χρὴ διὰ ψήφου τῶν ἀρχόντων τὸ πρᾶγμα συγκρίνεσθαι)42. Pour corroborer cela, nous produisons la scolie de l’*Ecl. Bas*. se rapportant à cette disposition, où le commentateur, afin de mieux expliquer l’écart entre “raisonnement-loi politique” (πολιτικός λογισμός, νόμος) et “raisonnement naturel-droits naturels” (φυσικός λογισμός, φυσικά δίκαια), écart qui peut apparaître au cours de l’application pratique d’une règle de droit écrit, va se référer à deux exemples43 dont le plus significatif est le suivant: “Le raisonnement naturel et le droit assimilent toujours la ville à la personne mineure, et c’est pourquoi on octroie toujours à celle-ci le recours légal de la restitutio in integrum des biens endommagés: la loi n’accorde pas l’exercice illimité de la restitution, mais elle la limite au laps de quatre années. Il ne manque donc rien d’autre afin de régler le litige que le vote judiciaire des magistrats ou bien une ordonnance du roi, auquel seul il est permis de nos jours de trancher les ambiguïtés de la loi”44.

Cet exemple a trait au délai d'exercice du recours légal de la restitution en état d'origine (in integrum restitutio) suivant lequel une action légale au départ opposée au droit, tout d'abord selon la libre appréciation du préteur romain, puis plus tard selon celle du juge byzantin de la juridiction duquel

<footnote n="42">42 Voir aussi D. 50. 17. 85, 2 (Paulus libro sexto quaestionum), Quotiens aequitatem desideri naturalis ratio aut dubitatio iuris moratur, iustis decretis res temperanda est.</footnote>

<footnote n="43">43 Le second exemple se rapporte au mode de détermination de la part d'héritage des enfants naturels, en tant qu'héritiers ab intestat, si l'épouse du légataire est enceinte au cours du délai d'exercice de leurs prétentions à l'héritage. La question se pose alors précisément de savoir comment il est possible de déterminer la part à laquelle peut prétendre l'enfant naturel en gestation au cours du procès, si le débiteur de l'héritage cité en justice refuse avant l'accouchement de s'acquitter de la part du requérant (1/2 de la dette) sous prétexte qu'il ne peut pas déterminer le nombre précis des enfants à naître après le décès du père et reconnus héritiers. Par conséquent, s'il remet une somme s'élevant à la moitié de sa dette sur l'héritage, il risque d'être de nouveau cité en justice par les héritiers nés après la mort de leur géniteur, dans le cas où plus d'un enfant viendrait au monde. Selon le scoliaste, cette objection du défendeur est raisonnable car il découle “de la loi naturelle et de l'ambiguïté des lois” (κατὰ τὸν φυσικὸν λογισμὸν καὶ τὴν τῶν νόμων ἀμφιβολίᾳ) que la naissance de deux ou trois enfants est un phénomène fréquent. Par conséquent, la question doit être résolue par vote judiciaire après audition des deux parties en litige. Cf. *Ecl. Bas.* sur B. 2. 3. 85, 2 (p. 120, ligne 14-16) sur ce qui a trait à l'ambiguïté de la loi, à savoir l'imprecision née de la formulation par le langage des réglementations légales des droits relatifs aux enfants nés après décès du géniteur. Voit aussi la problématique connexe exprimée par la légisconsulte romain Julianus dans la disposition D. 46. 3. 36.</footnote>

<footnote n="44">44 *Ecl. Bas.* sur B. 2. 3. 85, 2, l. 9-13, p. 121.</footnote>
dépendait l'affaire examinée, pouvait être annulée et les choses rétablies en leur état d'origine. Les deux conditions d'exercice de ce recours légal étaient les suivantes: a) que le dommage soit important b) qu'il existe une cause justifiant l'annulation des effets d'une action légale et le rétablissement en l'état antérieur (personne mineure, violence, escroquerie, tromperie, incapacité d'action immédiate pour cause d'absence, *capitis diminutio*)<sup>45</sup>. Le délai prévu de l'exercice de ce recours, octroyé seulement lors de cas exceptionnels et en l'absence d'autre moyen judiciaire produisant le même effet, était de quatre années calculées de façon continue (*tempus continuum*)<sup>46</sup>. Particulièrement, dans le cas d'exercice *in integrum restitutio* en faveur d'une personne mineure, le magistrat qui jugeait l'affaire frappait de nullité l'action contestée, ordonnait le rétablissement des choses en leur état d'origine et déterminait ses effets. En outre, pour ceux qui étaient mineurs lorsque l'action légale avait été effectuée, le délai de quatre ans accordé à l'exercice du recours commençait lors de leurs vingt-cinq ans révolus<sup>47</sup>. De plus, en ce qui concerne les droits des villes, ainsi que le mentionne une scolie des *Ecloga Basilicorum*, étaient prévues des réglementations juridiques spéciales assimilant les villes de l'Empire aux personnes mineures, afin d'accroître la protection de l'intérêt public. Par conséquent, par fiction juridique, les villes disposaient des mêmes privilèges que les mineurs, privilèges parmi lesquels était compris le droit de restitution en état d'origine dans le cas où un dommage sérieux découlant d'une action légale touchait l'un de leurs biens<sup>48</sup>.

Dans ce même passage, après avoir exposé la partie juridique, le scoliaste poursuit par l'exposition des points essentiels composant le champ de contestation entre les parties principales du litige soumis au tribunal. En l'espèce, le gouverneur d'une ville, en qualité de représentant légal de cette ville pour des questions d'administration économique<sup>49</sup>, a exercé le

<footnote n="45"><sup>45</sup> D. 4. 1 et suiv.; B. 10. 1 et suiv.; H. 1. 12. 56. Pour la période romaine, voir à titre indicatif Kaser 1977: pp. 100-183; Ankum 1979: pp. 1-21.</footnote>

<footnote n="46"><sup>46</sup> C. 2. 52 (53). 7, pr.-1 (531 ap. J.-C.); C. 2. 53(54). 4; B. 10. 4. 6 et suiv.; B. 10. 36. 4; B. 54. 28. 3. Pour le délai annuel prévu par le droit plus ancien, voir D. 4. 6. 28,3 (Ulpianus).</footnote>

<footnote n="47"><sup>47</sup> C. 2. 52 (53). 7, 1. Pour la période romaine, voir à titre indicatif Musumeci 1997: pp. 39-58; Idem 2007: pp. 443-500; Cervenca 1972: pp. 235-317.</footnote>

<footnote n="48"><sup>48</sup> Cf. C. 11. 30. 3 (Emp. Sévère Alexandre, 222-235 ap. J.-C.); C. 2. 53. 4 (Emp. Dioclétien et Maximien, 285 ap. J.-C.); B. 10. 36. 4; B. 54. 28. 3.</footnote>

<footnote n="49"><sup>49</sup> Sur l'octroi de compétences aux *curatores rei publicae* de la période romaine du Bas-Empire sur le modèle des compétences des tuteurs (*curatores*) de personnes mineures, voir Declareuil 1902: p. 250 et suiv.</footnote>
recours légal de la restitution *ad integrum* car certains biens appartenant
à la ville avaient été dans le passé cédés à un prix inférieur à leur valeur
réelle. L'exercice de ce rétablissement en état d'origine, qui requérait bien
sûr l'annulation de la transaction et la restitution des biens à la ville après
acquittement envers l'acheteur du prix naguère versé, avait eu lieu dix
années après l'accomplissement de la vente, sur la base de la fiction juridique
assimilant les villes aux personnes mineures<fnref n="50" />. L'acheteur demande donc au
tribunal de rejeter l'exercice de ce recours légal car il était forclos, n'ayant
pas été effectué selon lui dans le délai incompressible de quatre années à
compter de l'accomplissement de la vente. De son côté, le gouverneur de
la ville émet l'objection que les villes ne peuvent, par la force des choses,
être soumises au délai de quatre années car elles ne disposent de ce recours
légal qu'en vertu de l'assimilation aux personnes mineures. D'autre part,
cette assimilation signifie, ainsi qu'il le prétend, que les villes sont sous le
régime perpétuel de la minorité puisqu'une partie de leur population est
toujours composée d'adolescents ou de mineurs, à savoir de personnes qui,
conformément à la loi, disposent de l'exercice de ce privilège de manière
illimitée jusqu'à vingt-cinq ans révolus<fnref n="51" />. Il est donc raisonnable, selon le
représentant des intérêts de la ville, que dans le cas où une ville exerce ce
privilège, la clause des vingt-cinq ans révolus ne puisse en aucune manière
avoir pour effet l'application du délai imparti de quatre années.

Il ressort de tout cela que la partie contre laquelle se retournait le
privilège de l'in integrum restitutio avait insisté sur la lettre de la loi
afin d'obtenir que le rétablissement en état d'origine soit rejeté par le
tribunal byzantin. Ainsi, afin de démonter l'affirmation de son adversaire,
le gouverneur, en tant que représentant de la ville constituée partie adverse,
avait recours à des arguments juridiques répondant aux normes rhétoriques
du status scripti et sententiae (ce qui est écrit et son sens, la lettre et
l'esprit). De toute évidence, son dessein final était de défendre l'intention
véritable (voluntas), selon lui, du législateur dans un cas particulier où
l'interprétation d'une règle de droit, et particulièrement d'une disposition
prévoyant l'assimilation d'une ville à une personne mineure, pouvait à l'aide
d'arguments convaincants étayer une divergence de la lettre formelle de

<footnote n="50">⁵⁰ Ainsi que nous l'avons indiqué plus haut, les mineurs avaient le droit d'exercer ce recours jusqu'à vingt-cinq ans révolus, âge de leur majorité.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ Même si quatre années ont passé depuis l'établissement de l'action judiciaire nuisant à leurs intérêts.</footnote>
la loi<fnref n="52" /> concernant le dépassement du délai imparti à l'exercice du recours légal de la restitution *ad integrum*. Et ce car une interprétation strictement littérale de la loi sur le délai de quatre ans conduirait, selon lui, à exclure les villes de toute revendication des dommages subis par ses biens, et par conséquent à la levée de la protection légale que leur assurait le privilège juridique. Par suite de quoi, le scoliaste byzantin de l'Ecl. Bas. aboutit à la conclusion qu'il s'agit d'un cas s'intégrant à la prévision de la disposition 2. 3. 85, 2 des *Basiliques*, puisque, selon un premier point de vue, "le raisonnement naturel et le droit", raisons de protection de l'intérêt public, édictent qu'il n'est pas juste que le recours de la restitution *ad integrum* soit soumis à la règle commune du délai irrépressible de quatre années. Mais selon un autre point de vue, qui peut être soutenu par des arguments d'égale force, la loi stipule avec une extrême clarté que le délai d'exercice du recours de la *restitutio in integrum* est de quatre années (et valable aussi pour les personnes mineures après leur vingt-cinq ans révolus). Par conséquent, cette question juridique, en raison de son ambiguïté, doit être résolue par le vote d'hommes judicieux ou "mieux encore" (μᾶλλον), ainsi qu'il se hâte de préciser, par ordonnance impériale.

Cet exemple constitue un cas particulier où l'antinomie apparente entre de nombreuses réglementations légales similaires crée une ambiguïté à l'égard de la véritable *sententia* du législateur, à savoir son objectif juridique dissimulé derrière la lettre (τὸ ρητόν) de la loi et auquel peuvent se rattacher les circonstances réelles d'un cas précis<fnref n="53" />. Cette «contradiction apparente» qui peut naître entre de nombreuses réglementations légales concernant le même sujet en raison de la formulation imprécise ou ambiguë de la loi est mise en évidence par la scolie du canoniste Théodore Balsamon, qui s'applique à dégager le sens de l'ordonnance 2. 1. 48 des *Basiliques*<fnref n="54" />. Cette scolie se

<footnote n="52">⁵² Cf. CIC., *Caec.*, 18. 50-52; 19. 54-55; QUINT., *Inst.*, 7. 6.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ Cf. CIC., *Inv.*, 2. 116; Cousin 1935: pp. 380-383; Vonglis 1968: p. 72 et suiv.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ R.-P., *Nomocanon de Photius, Patriarche de Constantinople, avec les scolies de Théodore Balsamon*, 1.3 (Έτερον σχόλιον (Seconde scolie), 1. 19 et suiv., p. 41). Sur le travail de commentaire et d'exégèse effectué par Théodore Balsamon (1177 ap. J.-C.), le plus probablement sur la deuxième "édition" revue vers 1092/1093 du *Nomocanon en XIV titres de Photius*, qui constitue l'une des plus importantes sources de droit canon de l'Église d'Orient (début du viᵉ siècle, réactualisé à l'époque du Patriarche de Constantinople Photius vers la fin du ixᵉ siècle) voir Schminck 1976: p. 253 n. 50; Papagianni-Troianos 1981-1982: pp. 201-238; Van der Wal-Lokin 1985: pp. 66 et suiv., 87 et suiv., 131, 133, 137; Stolte 1989: pp. 115-125, notamment 122 et suiv.; Troianos 2011: p. 198 et suiv., 253 et suiv., 328 et suiv., 358 et suiv. ainsi que les références bibliographiques détaillées.</footnote>
rapporte de manière formelle à la “contradiction apparente” (ἐναντιοφάνεια) entre diverses règlementations édictées dans le passé sur la question de la validité (θέσις) et de l’annulation (ἀναίρεσις) de la loi. Certaines de ces lois, ainsi que le souligne le scoliaste, stipulaient que la coutume consacrée par l’usage, même confirmée par décision judiciaire, est invalide si son contenu contrevient à une disposition du droit écrit. Mais, contrairement à ces lois, d’autres prescriptions énonçaient que ces coutumes, à savoir les usages consacrés non écrits mais confirmés par décision judiciaire, étaient en vigueur même s’ils contrevenaient à quelque règle de droit positif. Selon l’avis de Balsamon, fondé sur une disposition particulière de la loi mais aussi sur un commentaire de l’antecessor Stéphane sur l’interprétation “plus humaine” du droit<sup>55</sup>, la disposition 2. 1. 48 des Basiliques résoud cette contradiction apparente puisqu’elle stipule que la validité (θέσις) aussi bien que l’annulation (ἀναίρεσις) d’une règle de droit peut être écrite ou non. Selon le scoliaste, cela veut dire que la validité d’une règle de droit écrit, si elle est pernicieuse aux sujets, peut disparaître par désuétude ou parce qu’elle est remplacée par une coutume contraire à cette loi, étant donné qu’elle s’oppose aux injonctions du principe d’humanité (διὰ τὸ φιλάνθρωπον). Mais le scoliaste aboutit à la conclusion que dans chaque cas, seule la coutume consacrée par le long usage, confirmée par décision judiciaire, peut annuler une règle de droit écrit<sup>56</sup>. Il est évident que Balsamon accorde en l’occurrence la préséance au libre jugement de celui qui interprète le droit, lequel est appelé à accepter ou à rejeter la modification ou l’abolition des règles du droit écrit en raison de désuétude ou de création d’un usage contraire, guidé par des raisons d’indulgence imposant l’adaptation d’une règlementation écrite aux nouvelles données sociales.

<footnote n="55">55 πρὸς τὸ φιλανθρωπότερον τοὺς νόμους ἐρμηνεύεσθαι (R.-P., *Nomocanon de Photius, Patriarche de Constantinople, avec les scolies de Théodore Balsamon*, 1, 3, p. 42). Cf. B. 2. 1. 29; Peira 51. 52. Sur la question de l’interprétation des lois pénales lors de la formation du jugement au cours du procès, de façon à ce que les décisions “s’adoucissent” (μᾶλλον νὰ πραῦνωνται) plutôt que “se durcissent”(τραχύνωνται), ainsi que cela apparaît dans la Peira, le plus important recueil de fragments de décisions judiciaires et d’avis du IXe siècle, voir Tourtoglou, 2001: p. 142 et suiv. et ses arguments à l’appui.</footnote>

<footnote n="56">56 R.-P., *Nomocanon de Photius, Patriarche de Constantinople, avec les scolies de Théodore Balsamon*, pp. 41-42. Sur l’injonction latente de l’ordre légal byzantin, du moins au cours des IXe-XIe siècles, d’harmoniser le contenu formel d’une règle de droit écrit aux principes suprêmes édictés par l’ordre moral des choses, cf. aussi Lokin 1994: particulièrement p. 90.</footnote>
Dans tous les cas que nous avons rapportés, la recherche de l'intention véritable du législateur se fait dans le cadre de la libre estimation ou du vaste pouvoir discrétionnaire de l'empereur byzantin ou, selon les occurrences, des magistrats byzantins appelés à trancher le litige. Cependant il est manifeste que, de l'estime du législateur byzantin, ce jugement formé au cours du procès, bien qu'étant le produit d'une évaluation subjective, ne peut et ne doit pas être arbitraire. Il est limité par les injonctions du "raisonnement naturel" (φυσικὸς λογισμός) "fondé en raison et juste" (εὖλογος καὶ δίκαιος), "approprié" (πρέπων) ou encore "salutaire, sous l'angle d'un raisonnement profitable" (σωτηριώδης), à savoir les valeurs inaltérables par lesquelles, dans le cadre plus large de l'ordre légal byzantin, ceux qui sont désignés comme élite chargée d'interpréter la loi transmettent l'idée de "droit juste". "Élite", car ils sont jugés capables d'estimer de la façon la plus objective, tout en exprimant par excellence la conscience commune, les valeurs suprêmes tenant à la justice substantielle ou rationnelle, et à les appliquer aux éléments individuels et singuliers de l'espèce jugée de la façon la plus "avisée". Par conséquent, dans les cas où tous les arguments juridiques utilisés par les parties, par ailleurs dûment formulés suivant les règles de l'art oratoire, semblent également raisonnables et sont par conséquents reçus, seul le fait de ramener le système des règles positives aux valeurs fondamentales composant la justice substantielle peut déterminer l'intention du législateur en latence sous la lettre de la loi et, par extension, l'application de ce règlement au litige.

Mais aussi, la formulation d'un jugement exclusivement fondé sur l'appréciation d'hommes sensés, à savoir sur l'estimation axiologique d'un problème juridique, est regardée comme indispensable dans ces cas extrêmes où l'on constate que le litige ne peut être rapporté à quelque règle de droit écrit ou coutumier et que n'existe pas la possibilité d'appliquer le principe de l'interprétation analogique du droit. Selon une glose d'un fragment du manuscrit de l'Eisagógè [Epanagógè]<fnref n="57" /> de la volumineuse oeuvre codificatrice de l'empereur Basile I<fnref n="58" />, en cas d'absence de règle de droit écrit et,

<footnote n="57">⁵⁷ Voir la mention relative de K. Pitsakis de la glose d'un fragment de la tradition manuscrite de l'Eisagógè (Epanagógè) (Leunclavius (éd.) 1596/repr.1971: p. 84), qui indique: "Sinon, que l'avis des plus avisés et des plus nombreux prévale: il est en effet plus proche de la nature de la loi" (Ἀν δὲ μηδὲ τοῦτο ἦ, τῶν συνετωτέρων ἄμα καὶ πλειόνων ἡ γνώμη κρατεῖτω· συγγενὲς γὰρ τοῦτο τῇ φύσει τοῦ νόμου) (Pitsakis 2010: p. 293).</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ Selon certaine hypothèse entre 880 et 883 ap. J. C. (Bochove 1996: p. 27), selon une autre, autour de 885-886 ap. J. C. (Schmink 1986: p. 15).</footnote>
en sus, de coutume pouvant régler un cas soumis au tribunal, la recherche de la règle de droit appropriée et le rattachement des circonstances réelles de l'affaire à celle-ci doit se faire sur l'avis "majoritaire des hommes les plus avisés" (τῶν πλειόνων καὶ συνετωτέρων ἀνδρῶν). Et cela car, affirme le scoliaste byzantin, le procédé mental par le biais duquel est formulé cet avis est "plus proche de la nature de la loi" (συγγενὴς τῇ φύσει τοῦ νόμου)<fnref n="59" />. Plus tard (vers 1334/5 ap. J.-C.) ce même principe va être également exprimé, d'une façon peut-être plus éloquente, dans la disposition E. 4 du *Recueil du hiéromoine Mathieu Blastarès*<fnref n="60" />, où est rapporté ce qui suit: "Sur les questions pour lesquelles il n'existe pas de loi écrite, il faut observer l'us et la coutume; si cela manque aussi, il faut suivre ce qui s'apparente et ressemble le mieux à l'affaire en question; sinon, que prévale l'avis des plus avisés ainsi que des plus nombreux ..." (Περὶ ὃν ἔγγραφος οὐ κεῖται νόμος, παραφυλάττειν δεῖ τὸ ἔθος καὶ τὴν συνήθειαν· εἰ δὲ καὶ τοῦτο ἐκλείπει, ἀκολουθεῖν δεῖ τοῖς μᾶλλον πλησιάζουσι καὶ ἐοικόσι τῷ ζητουμένῳ· ἃν δὲ μηδὲ τοῦτο ἦ, τῶν συνετωτέρων ἄμα καὶ πλειόνων ἡ γνώμη κρατείτω...). D'après ce passage, la ressource de "l'avis des plus avisés et des plus nombreux" constitue l'ultime remède auquel a recours le tribunal en cas d'absence a) de loi écrite b) de coutume 3) lorsque le cas soumis au tribunal ne présente pas de champ d'application à l'interprétation analogique du droit. Si donc, au cours du jugement d'une affaire, on constate qu'il n'y a aucune similitude entre le litige et d'autres auxquels a été déjà appliquée par interprétation analogique une règle du droit écrit ou coutumier, le juge byzantin peut, faisant usage de son vaste pouvoir discrétionnaire, élaborer la règle de droit à laquelle peuvent se rattacher les circonstances réelles de la contestation en justice.

Il découle de cette prévision que la capacité législative dont disposait le juge byzantin entretenait une relation de corrélation inverse avec la similitude que présentait l'affaire en question avec d'autres, déjà jugées.

<footnote n="59">⁵⁹ Sur la révélation parfaite (parachevée) de la *ratio iuris* à la seule intelligence du sage voir Villey 1968: pp. 452-453; Michelakis 1961: p. 24 et suiv., 125. Sur le terme platonicien de βασιλικὸς ἀνήρ dans le sens de chef détenteur du logos, à savoir des principes souverains de la justice, voir Tsatsos 2008: pp. 437-439.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ R.-P., *Mathieu Blastarès*, p. 245. Sur ce recueil de textes légaux, principalement de droit canon, élaboré à partir des *Nomocanons en quatorze titres* et des commentaires de Jean Zonaras et Théodore Balsamon, mais aussi surtout de l'oeuvre législative et codificatrice de la dynastie des Macédoniens ainsi que des recueils qu'elle suscita à partir du IXe-xe siècle, voir Troianos 2011: p. 401 et suiv. et les références bibliographiques détaillées.</footnote>
Simultanément, l'invocation, encore une fois, de l'“avis<fnref n="61" /> des plus avisés et des plus nombreux”, va confirmer la confiance de l'ordre légal byzantin dans le jugement axiologique des magistrats, particulièrement dans les cas extrêmes de contestation judiciaire où les circonstances réelles du litige ne peuvent pas être rattachées à une règle de droit écrit ou non écrit<fnref n="62" />, lorsqu'il est aussi impossible de combler la lacune juridique sur le principe de l'interprétation analogique, en raison de la dissimilitude complète de l'affaire en jugement avec d'autres cas jugés. Cependant, même dans les cas de lacune juridique, les magistrats byzantins ne devront pas juger selon leur conviction subjective, en se laissant gagner, selon l'occurence, par les verbalismes persuasifs des évolutions oratoires de l'une ou l'autre des parties en désaccord. Cette mention de l'avis “des plus avisés”<fnref n="63" /> ne devra pas être comprise comme un vestige de principes de démocratie directe, mais comme un procédé qui révèle l'obligation du juge byzantin de recourir, pour le comblement des vraies lacunes du droit, aux critères axiologiques consacrés en tant que part de la conscience commune à l'ensemble social et qui, pour cette raison, sont considérés comme les plus objectifs pour l'évaluation d'un cas singulier<fnref n="64" />. La qualité du juge byzantin d'homme par excellence “avisé” et “judicieux” est exactement celle qui lui permettra de découvrir, ainsi qu'aurait agi le législateur, ce principe général du droit auquel sont liées les circonstances réelles du litige examiné. C'est d'ailleurs pour cette raison, indique le scoliaste de l'Eisagógè (Epanagógè), qu'il s'agit d'un processus qui est “proche de la nature de la loi”, à savoir à tout égard compatible à l'ordre légal byzantin. De ce point de vue, la formulation par un tribunal d'un jugement émis sur le principe de la majorité constituait une condition supplémentaire assurant la plus juste formulation des principes ou des valeurs juridiques découlant du sens commun de la justice lors d'une conjoncture historique précise, ainsi que l'application la plus stricte de ces principes de droit aux données réelles d'une contestation judiciaire. Cette formulation constituait donc un procédé d’“auto-réparation” du droit

<footnote n="61">⁶¹ Sur la notion d’“avis”(γνώμη) en tant que jugement juste de l’homme modéré, cf. Arist., *EN*, 6. 1142b, 1-13; 6. 1142b, 34-1143a, 18; 6. 1143a, 19-24.</footnote>

<footnote n="62">⁶² Cf. Arist., *EN*, 5. 1137b, 19-22; Idem, *Rh.*, 1. 1374 b, 11-13.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ Sur l’“intelligence”(σύνεσις) en tant qu’élément de la “sagesse”(φρόνησις), à savoir de la *recta ratio* dirigée vers l’action (εἰς τὸ πράττειν), et qui est identifiée avec le “jugement droit” (“critique”, κριτική) voir Arist., *EN*, 6. 1144b, 23-28. Cf. Michelakis 196: p. 24 et suiv., 36 et suiv., 52.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Cf. Mitsopoulos 1983: p. 83.</footnote>
déclenché chaque fois qu’apparaissaient des lacunes juridiques qui ne pouvaient être comblées grâce au principe de l’interprétation analogique. La mission téléologique tendant à la réalisation de l’idée de justice, telle que la concevaient selon les circonstances les représentants de l’ordre légal byzantin<fnref n="65" />, cela lui conférait l’élasticité nécessaire qui lui permettrait de surmonter suivant les cas les intérêts subjectifs conflictuels des parties et la sinueuse rhétorique de leur argumentation: en somme, de parachever l’union idéale de la conviction juridique commune, celle du droit, avec la pratique judiciaire.

### 3. En guise de conclusion

Cet accent mis sur la notion de “raisonnement” (λογισμός) dans les textes que nous avons cités ne constitue qu’un petit exemple des procédés par lesquels l’utilisation de notions “imprécises” ou “élastiques” provenant des “états” du genus legale a contribué à l’élargissement des limites de l’interprétation du droit. Mais, puisque cette essence même de l’argumentation rhétorique se distingue par l’élément de “ce qui est possible” (ἐνδεχόμενον), de “ce qui est autrement possible” (δυνάμενον ἄλλως ἔχειν, à savoir de la contingence), qui rend aisée le “retournement” des valeurs ou des principes en fonction de la ligne de défense suivie in utramque partem<fnref n="66" />, on conçoit que le raisonnement judiciaire, en tant que raisonnement que distingue

<footnote n="65">⁶⁵ Dans ces cas néanmoins, ainsi que le remarque pertinemment Tsatsos 1932: pp. 167-168, le juge n’établit pas le droit comme s’il était lui-même le législateur, mais comme ce dernier aurait légiféré selon les règles de droit déjà établies s’il s’était trouvé face à l’affaire en question. Ainsi le législateur demeure-t-il toujours unique et l’unité du droit ne reçoit-elle aucune atteinte, à l’intérieur d’un ordre légal qui serait ébranlé si le contraire survenait. Sur l’obsession dans l’ordre légal byzantin de la préséance accordée à la loi écrite, voir aussi Goria 1997: p. 162 n. 10, 165 n. 17. Dans cette direction, voir aussi Lokin 1994: notamment pp. 183-184 (particulièrement sur les évolutions concernant la conception de la loi et de la justice au xïe siècle) ; A. LAIOU, Law, Justice and the Byzantine Historians. Ninth to Twelth Centuries, dans A. LAIOU, D. SIMON (éds), *Law and Society in Byzantium, Ninth-Twelth Centuries*, Dumbarton Oaks Research Library and Collection, Washington, D.C., 1994, notamment pp. 183-184 (particulièrement sur les évolutions concernant la conception de la loi et de la justice au xïe siècle).</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Arist., *Rh.*, 1. 1376b, 31 - 1377a, 2. Cf. également Michelakis, 1961: p. 2. Particulièrement sur la recherche du sens “possible” (ἐνδεχόμενον) des mots dans un texte sémantiquement disputable, qu’il s’agisse ou non d’une disposition de la loi, cf. aussi Vonglis 1968: p. 74.</footnote>
son enchaînement téléologique<fnref n="67" />, devait forcément parfois être complété<fnref n="68" />
et aller au-delà des règles de l'art oratoire. En effet, son but suprême était
de conférer aux notions ou aux clauses imprécises ce support objectif qui
leur permettrait, dans les limites de chaque droit positif et des circonstances
réelles, d'accomplir leur fonction normative lors de la résolution d'une
contestation en justice<fnref n="69" />.

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<footnote n="67">⁶⁷ Tsatsos 1932: pp. 93-94, 169 et suiv., 181 et suiv., 228 et suiv.; Idem 1960: p. 201 et suiv.; Mitsopoulos 1983: p. 21.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ Cf. les vues de Michel Psellos sur les rôles complémentaires effectués par la science rhétorique et juridique dans l'étude de Kazhdan 1994: p. 208.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ Despotopoulos 1983: p. 139 et suiv.; Mitsopoulos 1983: p. 3 et suiv.; Idem 2008: p. 21, 107 et suiv. Dans cette direction, voir aussi Michelakis 1961: p. 32 et suiv., 52 et suiv.</footnote>
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