# Les fins de non-recevoir en droit judiciaire privé congolais

Pierre Félix Kandolo On'Ufuku Wa Kandolo, Hubert Kalukanda Mashata

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Pierre Félix Kandolo On'Ufuku Wa Kandolo, Hubert Kalukanda Mashata. Les fins de non-recevoir en droit judiciaire privé congolais. 2025, pp.135-151. hal-05328939

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UNIVERSITÉ DE LIKASI

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FACULTÉ DE DROIT

Revue des Sciences
Juridiques et de
l'Interdisciplinarité

Volume 8 numéro 1 - 2025

Fondée en 2018

Review of legal sciences and
interdisciplinarity

Volume 8, issue 1

2025

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Presses Universitaires de Likasi
(P.U.L.I.)
# Les fins de non-recevoir en Droit judiciaire privé congolais

Pierre Félix KANDOLO ON'UFUKU WA KANDOLO*

Hubert KALUKANDA MASHATA**

## RÉSUMÉ

La présente étude a décortiqué la notion des fins de non-recevoir, tout en proposant, de lege ferenda, au législateur congolais d'en consacrer dans le code de procédure civile et de scinder l'instance judiciaire en matière civile, en deux phases : une phase préparatoire (qui siège comme d'ordinaire à trois juges ou à un seul juge, selon le cas), qui sera chargée de l'audience préparatoire des affaires nouvellement enroliées devant toutes les juridictions de droit commun siégeant au premier degré et une autre phase dite proprement dite, qui sera appelée à statuer sur le fond du litige soumis au juge. Le juge de l'audience préparatoire a été proposé dans cet article comme le seul compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir d'ordre privé.

**Mots-clés:** Fin de non-recevoir – exception de procédure – défense au fond – demande reconventionnelle – irrecevabilité.

## ABSTRACT

This study has examined the concept of procedural objections, while proposing, de lege ferenda, that the Congolese legislature enshrine them in the Code of Civil Procedure and divide civil proceedings into two phases: a preparatory phase (which, as usual, will be heard by three judges or a single judge, as the case may be), which will be responsible for the preparatory hearing of cases newly registered before all courts of common law sitting at first instance, and another phase, known as the trial phase, which will be called upon to rule on the merits of the dispute submitted to the judge. The judge of the preparatory hearing has been proposed in this article as the only judge competent to rule on private procedural objections.

**Keywords:** Procedural objection – procedural exception – defence on the merits – counterclaim – inadmissibility.

<footnote>* Postdocteur en droit de l'Université de Sherbrooke, Docteur en droit de l'Université de Montréal ; Professeur à la Faculté de droit à l'Université de Likasi, avocat au Barreau du Haut-Katanga, à la Cour africaine des droits de l'Homme et des peuples, Conseil inscrit auprès de la Cour pénale internationale et Membre du Barreau de Québec.</footnote>

<footnote>** Diplômé d'Études Approfondies et Doctorant en droit à l'Université de Lubumbashi, avocat à la Cour d'Appel du Haut-Katanga, à la Cour pénale internationale et à la Cour africaine des droits de l'homme et des peuples.</footnote>
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# - Plan de l'article -

## Introduction

### I. FINS DE NON-RECEVOIR ET EXCEPTIONS

A. Définition et effets des fins de non-recevoir ou des fins de non valoir

B. Exceptions : notion confuse avec les fins de non-recevoir

### II. IDENTIFICATION D'UNE FIN DE NON-RECEVOIR

A. Fin de non-recevoir comme moyen de défense en justice liée à une prétention

B. Fin de non-recevoir : barrière faite au juge de statuer sur le fond de la prétention

C. Fin de non-recevoir : obligation d'avoir un juge compétent et régulièrement saisi

### III. HOMOGÉNÉITÉ, SPÉCIFICITÉ ET COMPLÉMENTARITÉ DES CAS DE FINS DE NON-RECEVOIR

A. Régime général des fins de non-recevoir

B. Caractéristiques des fins de non-recevoir

C. Controverses sur la nature exacte de l'irrecevabilité comme sanction de la fin de non-recevoir

D. Effets des jugements statuant sur les fins de non-recevoir

### IV. DEFENSE AU FOND

#### Conclusion

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## Introduction

Les fins de non-recevoir, un concept qui a émargé de plus en plus en Droit processuel de la République Démocratique du Congo (RDC), n'est pourtant pas prévu ni organisé par le code de procédure civile. Il apparaît pour la première fois dans les coutumes de l'Anjou et du Maine au XIVe siècle<fnref n="1" />.

En effet, la tradition révolutionnaire française a laissé à la jurisprudence le soin de régler le contenu et le régime procédural des fins de non-recevoir. C'est dans sens que les jurisprudences ont créées des fins de non-recevoir par assimilation<fnref n="2" /> sanctionnant des irrégularités graves relatives à la saisine d'une juridiction. En République démocratique du Congo (RDC), le régime juridique des fins de non-recevoir est différent de celui de la France et de la Belgique. En vue de la poursuite de leurs prétentions ou de l'assurance de leur défense, les parties, dans tout procès, précisément celui de Droit privé, développent tout au long de la procédure une kyrielle de moyens de tous genres : certains étant strictement d'ordre processuel à l'opposé d'autres qui sont de fond. Il s'agit des fins de non procéder, des fins de non-recevoir, des exceptions et des défenses au fond<fnref n="3" />. La grande technicité du Droit procédural judiciaire exige de bien les distinguer. Cette tâche n'est pas aisée si l'on observe la manière dont la doctrine et la jurisprudence, tant étrangères que nationales, peinent à y donner des véritables éclairissements.

Cette besogne est encore plus ardue en Droit judiciaire congolais qui, à la différence de certains Droits étrangers, n'a pas, dans ses textes légaux, organisé cette matière<fnref n="4" />. La doctrine congolaise n'est, à ce jour, ni abondante, ni fouillée. Il en est de même de la jurisprudence, spécialement celle de la Cour Suprême de Justice (actuellement éclatée en trois juridictions : Cour constitutionnelle, Cour de cassation et Conseil d'État)<fnref n="5" />. Dans la pratique, la doctrine et la jurisprudence congolaises<fnref n="6" /> emploient souvent, inadéquatement, les deux expressions (exceptions et fins de non-recevoir) ; l'une en lieu et place de l'autre<fnref n="7" />.

<footnote n="1">¹ Guy BLOCK, *Les fins de non-recevoir en procédure civile*, Bruxelles, Bruylant, 2002, p.1.</footnote>

<footnote n="2">² Ch. mixte, 14 février 2003, n° 00-19.423, Bull. ch. mixte, n° 1 : « La Cour de cassation a confirmé que le non-respect d'une clause contractuelle imposant une procédure de conciliation préalable constitue une fin de non-recevoir. Initialement qualifié d'exception la clause contractuelle de conciliation préalable ». Lire également ch. mixte, 7 juillet 2006, n° 03-20.026, Bull. ch. mixte, n° 6. Aussi, Civ. 2e, 15 avril 2021, n° 19-20.416, Bull. civ.</footnote>

<footnote n="3">³ Hubert KALUKANDA MASHATA, « Les exceptions de procédure en Droit judiciaire privé congolais », (2024) 2:2 *Réflexions juridiques africaines*, p.138.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Bienvenu KINGUDI MUNGUL KUDIA, « Les moyens de défense et leurs régimes en droit judiciaire privé congolais », (2014) 30 *Les Analyses Juridiques*, p.7.</footnote>

<footnote n="5">⁵ H. KALUKANDA MASHATA, préc., note 3, p.139.</footnote>

<footnote n="6">⁶ B. KINGUDI MUNGUL KUDIA, préc., note 4, p.7.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Michel NZANGI BATUTU, *Les fins de non-recevoir en droit judiciaire privé congolais*, 2ᵉ édition, Kinshasa, CDPS Asbl, 2007, p.2. Lire également, Jean IMBERT, *La pratique judiciaire, tant civile que criminelle, reçue et observée pour tout le Royaume de France*, Genève, Chovet, 1641, Livre 1er, Ch. XXXI, p.257.</footnote>
Sans fournir une liste exhaustive, l'exception de chose jugée, l'exception de prescription<fnref n="1" /> ou l'exception de transaction renvoient à une fin de non-recevoir qui est un moyen tiré du défaut du droit d'agir en justice, ne permettant plus le demandeur de réassigner<fnref n="2" />.

La notion des fins de non-recevoir demeure aujourd'hui une des plus controversées de la procédure civile<fnref n="3" />. Les plus grandes incertitudes règnent à son égard, que ce soit relativement à son champ d'application, à sa fonction processuelle qu'à son régime procédural. Autrement dit, de grandes incertitudes règnent parfois pour savoir si un moyen de défense constitue une fin de non-recevoir au sens propre du mot, ou une exception de nullité touchant au fond<fnref n="4" />, ou même seulement une exception de nullité relative à la forme, voire une exception d'incompétence<fnref n="5" />.

Face à toutes ces incertitudes, on ne sait plus exactement ce qu'est une fin de non-recevoir, tantôt assimilée tantôt à l'exception de procédure, tantôt à des défenses au fond ou à des incidents d'instance<fnref n="6" />. C'est dans cette logique que les fins de non-recevoir sont des moyens qui revêtent un caractère « mixte » ou « hybride », qui ressemblent tantôt à la *défense proprement dite* (défense au fond) dans la mesure où, dans leurs effets, ils entraînent un échec définitif de la demande, tantôt, aux *exceptions de procédure* quant au terrain sur lequel ils placent le débat. Le défendeur, sans entrer au fond de la demande, paralyse celle-ci.

Les fins de non-recevoir sont des moyens de défense hybrides en ce sens qu'elles produisent le même effet définitif qu'une défense au fond<fnref n="7" />, mais se rapprochent des exceptions en ce que leur traitement ne nécessite pas que le fond du litige soit abordé.

*A priori*, la fin de non-recevoir ne doit être confondue avec la défense au fond ni avec l'exception de procédure car la contestation qu'elle exprime ne porte pas sur le fond du droit (« sans examen au fond, ni avant, ni après ») et ne tend pas à différer l'issue du litige (« tend à faire déclarer irrecevable l'adversaire en sa demande »)<fnref n="8" />. Elle met en cause le droit d'action lui-même ; elle a pour objet d'en faire sanctionner l'absence. A cet égard, le défaut d'intérêt ou

<footnote n="1">¹ La conséquence de la prescription est la forclusion à la suite non seulement de la perte de l'action, mais encore l'impossibilité de faire valoir son droit.</footnote>

<footnote n="2">² Antoine RUBBENS, *Le droit judiciaire congolais*, Tome II, Kinshasa, Presses Universitaires du Congo, 1978, p.75</footnote>

<footnote n="3">³ G. BLOCK, préc., note 1, p.1.</footnote>

<footnote n="4">⁴ La jurisprudence voit dans l'assignation notifiée au nom d'une personne décédée, une irrégularité de fond sanctionnée par une nullité de l'acte, alors qu'il s'agit plutôt d'une cause d'irrecevabilité sanctionnée par une fin de non-recevoir, Paris, 11 avr.1951, *Gaz. Pal.* 1951.1.320 ; Amiens, 28 juill.1947, S.1948.2.21, note Solus et, sur pourvoi, Com. 19 juill.1950, J.C.P.1951.II.5952, note Motulsky ;</footnote>

<footnote n="5">⁵ Jean VINCENT et Serge GUINCHARD, *Procédure civile*, 24ᵉ édition, Paris, Dalloz, 1996, n°145, p.134. Lire également, Com. 16 juill.1985, J.C.P. 1985.IV.332, *Rev.trim*. 1986.192, obs. Perrot (à propos d'injonction de payer).</footnote>

<footnote n="6">⁶ H. KALUKANDA MASHATA, préc., note 3, p.141.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Les jugements statuant sur une fin de non-recevoir sont revêtus de l'autorité de chose jugée. Cette autorité de chose jugée peut être qualifiée de générale comme pour les défenses au fond. Cette autorité n'existe toutefois que dans les limites des conditions d'application de l'autorité de la chose jugée, notamment la condition d'identité de faits. Par exemple, un jugement qui déclare une demande de paiement de loyers échus irrecevable au motif que le demandeur n'a pas la qualité de propriétaire n'empêche pas ce demandeur de réitérer la même demande après avoir acquis la propriété du bien loué.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Loïc CADIET et Emmanuel JEULAND, *Droit judiciaire privé*, 6ᵉ éd., Paris, Litec, 2009, n° 481, p.320.</footnote>
de la qualité pour agir, l'écoulement d'un délai de prescription ou d'un délai de forclusion, la préexistence d'une chose jugée ont valeur d'exemples. Il va de soi qu'une fin de non-recevoir est un moyen de défense permettant de rejeter d'emblée la demande sans qu'il soit encore utile d'instruire la cause.

D'aucuns n'ignorent que les fins de non-recevoir constituent des moyens qui tendent à faire décider que le demandeur n'a pas – ou n'a plus – d'action, qu'il ne dispose pas – ou qu'il a perdue – le pouvoir légal d'obtenir une décision sur le fond de sa prétention<fnref n="9" />. Il s'agit d'une « contestation du droit d'accès à la justice ». Force est de constater qu'il subsiste encore aujourd'hui des cas de fins de non-recevoir dénommés « exception ». Il s'agit notamment des « exceptions » tirées de l'autorité de chose jugée et de transaction<fnref n="10" />.

Mais pourquoi tant de controverses doctrinales et d'agitation à propos des fins de non-recevoir ? C'est sans doute cette question qui fût à l'origine de nos recherches. En décortiquant cette notion, on s'aperçoit très rapidement que l'on touche une notion fondamentale du procès civil<fnref n="11" />. Ainsi, le maintien de ces archaïsmes terminologiques ne se justifie plus et n'est plus que source de confusions.

Dans un effort linguistique, il est logique de bannir ces expressions et d'exclure des fins de non-recevoir, le mot « exception », afin de se conformer à la terminologie juridique moderne. Aussi, il nous semble important, pour le législateur congolais, de consacrer les fins de non-recevoir dans son arsenal juridique, c'est-à-dire dans le code de procédure civile. En outre, il est logique de scinder l'instance judiciaire en matière civile, en deux phases : une phase préparatoire (qui siège comme d'ordinaire à trois juges ou à un seul juge, selon le cas), qui sera chargée de l'audience préparatoire des affaires nouvellement enrôlées devant toutes les juridictions de Droit commun siégeant au premier degré et, une autre phase dite proprement dite, qui sera appelée à statuer sur le fond du litige soumis au juge. Aussi, que le juge de l'audience préparatoire soit le seul compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir d'ordre privé.

Pour arriver à préciser le sens des hypothèses ci-dessus, la présente réflexion s'articule autour des aspects notionnels des fins de non-recevoir (I), de l'identification de la fin de non-recevoir (II), et de l'homogénéité, spécificité et complémentarité des cas de fins de non-recevoir (III).

# I. FINS DE NON-RECEVOIR ET EXCEPTIONS

Les aspects notionnels présupposent l'examen de la fin de non-recevoir (A) d'une part et, d'autre part, l'analyse des autres catégories de défense en justice comme notions voisines (B).

## A. Définition et effets des fins de non-recevoir ou fins de non-valoir

<footnote n="9">⁹ Jacques ENGLEBERT et Xavier TATON (dir.), *Droit du procès civil*, vol. 1, Bruxelles, Editions Anthemis s.a., 2018, p.130.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Daniel TOMASI, *Essai sur l'autorité de la chose jugée en matière civile*, Toulouse, LGDJ, 1975, n°238, p.180.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ G. BLOCK, préc., note 1, p.1.</footnote>
Comme évoqué ci-dessus, la fin de non-recevoir n'a pas été prévue ni organisée par le code de procédure civile congolais. Pourtant, elle a été connue en Droit romain et en Droit français, où elle portait un nom particulier, à savoir : « exception péremptoire »<fnref n="12" />, qui tend simplement à obtenir l'arrêt d'une procédure irrégulière. Cette terminologie n'est plus d'application, car l'exception est avant tout un obstacle temporaire à l'action. On parle alors de fin de non-recevoir ou de fin de non-valoir (cette dernière expression étant tombée en désuétude<fnref n="13" />) à la fin du XVIIIe siècle pour disparaître finalement<fnref n="14" />.

La fin de non-recevoir est un moyen de défense par lequel le plaideur, sans engager le débat sur le fond, soutient que son adversaire est irrecevable à agir en justice (pour défaut d'intérêt ou de qualité, défaut de pouvoir juridictionnel du tribunal saisi, ou à raison des délais de prescription ou des délais préfix<fnref n="15" />, ou de la chose jugée). La formule est excellente, mais il ne faut pas croire qu'elle épuise la liste des fins de non-recevoir dont on trouve des exemples importants dans le Droit de la famille (procédure de conciliation des époux en matière de divorce), dans le Droit administratif (recours administratif préalable<fnref n="16" /> avant la saisine du juge). Elle vise à mettre un terme définitif à l'action<fnref n="17" />.

La fin de non-recevoir tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande<fnref n="18" />, pour défaut du droit d'agir, sans examen au fond. Les fins de non-recevoir telles que défaut de qualité, défaut d'intérêt, prescription et chose jugée, inobservation du délai de recours ou tardiveté d'un recours ou encore absence de voie de recours n'ont pas de caractère limitatif<fnref n="19" />. La fin de non-recevoir consiste à denier le droit d'agir à l'adversaire<fnref n="20" />. Dénommée par la doctrine et le langage du Palais de l'époque « exception péremptoire au fond », une fin de non-recevoir n'a en réalité de l'exception que le nom, car on s'accorde à lui reconnaître un régime procédural différent de celui des exceptions.

En définitive, comme le note Guy Block, la fin de non-recevoir est un moyen de défense en justice qui consiste à empêcher le juge de statuer sur le fond d'une prétention, dès lors qu'il est compétent et régulièrement saisi<fnref n="21" />.

Si les fins de non-recevoir ont été retenues comme "moyens de défense" qui tendent à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond, avec effet d'empêcher au juge de statuer sur le fond parce que la demande n'est pas recevable (soit pour

<footnote n="12">¹² A. RUBBENS, préc., note 9, pp.43-44.</footnote>

<footnote n="13">¹³ J. VINCENT et S. GUINCHARD, préc., note 12, n°145, p.134.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ G. BLOCK, préc., note 1, p.44.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Délai préfix est celui accordé pour accomplir un acte, à l'expiration duquel on est frappé d'une forclusion. La sanction du délai préfix est la forclusion ou la déchéance. Elle se caractérise par sa particulière brutalité. Il n'est susceptible ni de suspension ni d'interruption.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Chambre du Conseil en référé-liberté du Conseil d'État de la RDC, ROR.1237, 2 mai 2025, inédit.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD (dir.), *Lexique des termes juridiques*, 25e édition, Paris, Editions Dalloz, 2018, p......</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Article 122 du code de procédure civile français.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Germain ISA, « La fin de non –recevoir : Définition et régime », en ligne : <https://cours-de-droit.net/la-fin-de-non-recevoir-definition-et-regime-a131094468/ (Consulté le 21 avril 2025 à 12h43).</footnote>

<footnote n="20">²⁰ MATADI NENGA GAMANDA, *Droit judiciaire privé*, Kinshasa, Éditions Droit et Idées nouvelles, 2006, p.213.</footnote>

<footnote n="21">²¹ G. BLOCK, préc., note 1, p.240.</footnote>
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défaut de qualité, soit pour défaut d'intérêt, soit pour prescription ou soit pour autorité de la chose jugée), les exceptions quant à elles sont des moyens de défense qui tendent à suspendre, étendre ou déplacer l'instance, sans toucher au droit invoqué. Contrairement aux fins de non-recevoir, les exceptions n'empêchent pas définitivement la demande d'être examinée, mais retardent ou déplacent l'instance. Elles sont dilatoires, déclinatoires ou de nullité et doivent être soulevées in limine litis.

## B. Exceptions : notion confuse avec fins de non-recevoir

Le mot exception a, dans le langage du prétoire, un sens très large. Tout ce qui fait obstacle à ce que le tribunal fasse droit à une demande peut être désigné, à tort, comme "exception"<fnref n="22" />. Dans cette optique, plusieurs sens sont associés au mot « exception ». L'usage commun renvoie soit à une norme soit à un moyen de défense. Mais, c'est d'abord sous la forme d'un moyen de défense que le mot fut accueilli dans la langue française<fnref n="23" />.

Étymologiquement, « exception » vient du latin *exceptio* qui signifie une restriction, une réserve. L'usage a successivement consacré deux verbes dérivés : excepter et exciper, indiquant le double sens dans lequel le mot « exception » peut être utilisé. Ainsi, excepter, est pris au sens de « exclure », « ne pas comprendre dans (un ensemble), ne pas inclure dans une situation ». Par contre, « exciper », signifie « se servir ou se prévaloir de quelque chose pour se défendre », ou encore pour s'excuser. On peut par exemple exciper de sa bonne foi pour se sortir d'une situation. Exciper est donc associé à l'idée de défense. Exclure et s'excuser orientent parfaitement sur le double sens du mot « exception » en Droit<fnref n="24" />. Le mot "exception" a donc un sens très large.

Dans une acception plus restreinte, l'histoire révèle qu'on s'en est servi à une époque pour désigner tout moyen de procédure<fnref n="25" />. Le Décret du 30 juillet 1888 portant code civil des obligations demeure un instrument très important dans l'arsenal juridique congolais et constitue un vivier des multiples sens dans lesquels le mot « exception » peut être employé<fnref n="26" />. Le mot y est utilisé pour désigner tantôt une dérogation apportée à une règle, tantôt pour désigner un moyen de défense<fnref n="27" />. L'exception peut donc être envisagée comme une dérogation c'est-à-dire ce qui est hors de la norme. Par ailleurs, elle constitue également une norme<fnref n="28" />.

Le terme exception peut avoir des sens différents dans d'autres branches du Droit. En procédure pénale par exemple, lorsqu'on parle de l'adage « *le juge de l'action est le juge de l'exception* », cela signifie que le juge répressif saisi d'une infraction relevant de sa compétence

<footnote n="22">²² A. RUBBENS, préc., note 9, p.43.</footnote>

<footnote n="23">²³ Alain REY (dir.), *Dictionnaire historique de la langue française*, 2010, v° Exception.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ Jean-Marc DE MOY, *L'exception en droit privé*, Thèse, Aix-Marseille, 2011, PUAM, n°365.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Ernest T. AKUESSON, *Les exceptions de procédure dans le procès civil*, Thèse de doctorat en droit, Université Paris I panthéon Sorbonne et Université d'Abomey-Calavi, 2016, p.1.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ Hubert KALUKANDA MASHATA, *Bilan de 133 ans du Décret du 30 juillet 1888 portant code civil des obligations : nécessité d'une modification de certains articles*, Lubumbashi, Edition Fondation Hubert Kalukanda, 31 juillet 2021, p.1. Disponible en ligne : < https://awa afrika.com/articls/bilan-de-133-ans-du-decret-du-30-juillet-1888-portant-le-code-civil-des-obligations (consulté le 18 octobre 2024 à 11h02).</footnote>

<footnote n="27">²⁷ H. KALUKANDA MASHATA, préc., note 3, p.142.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ E. T. AKUESSON, préc., note 37, p.2.</footnote>
est également compétent pour statuer sur toutes les questions de Droit civil ou de Droit administratif qui se posent incidemment.

Le terme exception qui est fréquemment utilisé par les civilistes possède un sens très précis en procédure civile. Dans cette optique, l'exception est donc un obstacle à l'action, le plus souvent temporaire, qui est dirigé contre la procédure. Sans discuter le fond du droit, le défendeur se borne à prétendre que le débat est engagé d'une manière incorrecte<fnref n="29" />. Ainsi, est considérée comme une exception de procédure, tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. Il s'agit donc là d'une contestation non sur le fond de l'affaire, mais sur la procédure. Dans le cadre d'un tel moyen de défense, il n'est pas question de la contestation portant sur le fond même de la prétention de l'adversaire, mais de la contestation portant sur la procédure<fnref n="30" />.

À la différence des fins de non-recevoir, les exceptions prennent les formes de tantôt dilatoires, si elles visent à retarder le procès (c'est l'exemple de solliciter un délai pour exécuter une obligation) ; tantôt déclinatoires, si elles tendent à contester la compétence de la juridiction, soit à raison du territoire, soit à raison de la matière ou, dans une certaine mesure, soit à raison de la personne (bénéficiaire des immunités de juridiction même en matière civile) ; et tantôt de nullité, si elles tendent à contester la régularité de l'acte de procédure, comme dans le cas d'une assignation mal faite par le requérant.

Le tableau ci-après permet de lever les équivoques sur la compréhension de ces deux concepts :

<table><thead><tr><td>ÉLÉMENTS DE DISTINCTION</td><td>FINS DE NON-RECEVOIR</td><td>EXCEPTIONS DE PROCÉDURE</td></tr></thead><tbody><tr><td>Définition fondamentale</td><td>Moyen de défense qui tend à faire déclarer la demande irrecevable sans examen au fond.</td><td>Moyen de défense qui tend à suspendre, éteindre ou déplacer l'instance sans statuer sur le fond.</td></tr><tr><td>Objet</td><td>Empêcher le juge d'examiner le droit invoqué (une question de recevabilité de l'action qu'analyse le juge).</td><td>Contester la régularité de la procédure ou la compétence du juge.</td></tr><tr><td>Effet</td><td>Écarte définitivement la demande (sauf régularisation possible comme dans le cas de défaut de qualité).</td><td>Ne fait que retarder, déplacer ou annuler la procédure, mais sans empêcher de revenir au fond après correction.</td></tr><tr><td>Cas-types (exemples)</td><td>Défaut d'intérêt ou de qualité à agir, prescription, autorité de la chose jugée.</td><td>Incompétence territoriale ou matérielle, nullité d'acte de procédure tel que l'assignation, la signification, ..., demande de délai pour exécuter une obligation (exception dilatoire).</td></tr><tr><td>Moment de l'invocation</td><td>En tout état de cause : même tardivement et parfois, pour la première fois, en appel.</td><td>In limine litis : avant toute défense au fond ou avant toute fin de non-recevoir.</td></tr><tr><td>Conséquence principale</td><td>Empêche l'action d'être jugée au fond.</td><td>Corrige ou déplace l'instance, sans bloquer définitivement le droit d'agir.</td></tr></tbody></table>

<footnote n="29">²⁹ G. KILALA Pene - AMUNA, préc., note 29, p.194.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ MATADI NENGA GAMANDA, préc., note 26, p.208.</footnote>
L'analyse attentive du tableau ci-dessus permet de dégager les éléments qui facilitent l'identification, sans peine, des fins de non-recevoir pour les opposer aux exceptions. Les explications fournies ci-bas éclairent davantage les éléments contenus dans le tableau.

## II. IDENTIFICATION DE LA FIN DE NON-RECEVOIR

L'identification de la fin de non-recevoir passe par un certain nombre de critères. A cet effet, la fin de non-recevoir demeure un moyen de défense en justice liée à une prétention (A). Elle interdit au juge de statuer sur le fond de la prétention (B). Le juge doit non seulement être compétent, mais aussi être régulièrement saisi avant de trancher sur une fin de non-recevoir (C).

### A. Fin de non-recevoir comme moyen de défense en justice liée à une prétention

Depuis son origine, la fin de non-recevoir est associée au procès. On ne conçoit donc pas de fin de non-recevoir en dehors d'un procès. De là, proviennent les qualifications de « moyen de défense » ou d'"obstacle procédural"<fnref n="31" />. La fin de non-recevoir s'attaque à la *prétention* du demandeur, qu'il soit principal ou incident. C'est l'élément qui permet de distinguer une fin de non-recevoir avec une exception de nullité. La première porte sur une prétention et la seconde sur un acte de procédure. Ainsi, la fin de non-recevoir, quoique liée à une prétention, n'implique nullement l'émission d'une quelconque prétention : elle se distingue sur ce point de la demande reconventionnelle, laquelle constitue une « riposte offensive, ce qui justifie qu'elle soit classée parmi les demandes » plutôt que parmi les défenses.

### B. Fin de non-recevoir : barrière faite au juge de statuer sur le fond de la prétention

La fin de non-recevoir doit être jugée, comme on le dit souvent, par préalable au fond. C'est la fonction processuelle de la fin de non-recevoir qui consiste à empêcher le juge de statuer sur le fond de la prétention. Cet empêchement est de nature logique : la fin de non-recevoir fait obstacle à ce que le juge puisse statuer sur le fond, à peine d'excéder ses pouvoirs. Statuer sur le fond d'une prétention, c'est vérifier dans quelle mesure le droit subjectif sous-jacent peut être alloué, en tout ou en partie, ou constater la caducité de son objet. Le fond concerne tout à la fois le droit, les faits et même les conséquences à tirer des règles relatives à la charge de la preuve. A cet effet, une question de fond peut être envisagée, à titre principal ou incident, définitif ou même provisoire.

Dans la mesure où la fin de non-recevoir empêche le juge de statuer sur le fond, cela implique qu'il ne saurait y avoir de fin de non-recevoir liée à une question de fond. Toutes les fins de non-recevoir suggèrent l'analyse de la forme ; elles jouent le rôle de serrure d'une porte de la maison qui, si la clé n'est pas compatible, il n'y a pas lieu d'y accéder, mais le fond est à l'image de l'intérieur de la maison.

En somme, les champs d'application des fins de non-recevoir et des défenses au fond sont étanches et exclusifs les uns des autres. Cette étanchéité est assurée spécialement par la fonction

<footnote n="31">³¹ Raymond MARTIN, « Un virus dans le système des défenses du nouveau code de procédure civile : le droit d'action », (1998) 3 *Revue générale des procédures*, p.419-426.</footnote>
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processuelle de la fin de non-recevoir<fnref n="32" />. C'est pourquoi, il y a lieu de rejeter l'appellation de fin de non-recevoir au fond laquelle procède d'un singulier mélange de genres qui, en principe, n'est fondée sur aucune explication procédurale.

### C. Fin de non-recevoir : obligation d'avoir un juge compétent et régulièrement saisi

La présentation d'une fin de non-recevoir présuppose que le juge devant lequel elle soulevée est compétent et régulièrement saisi. A cet effet, il est d'une affirmation trop générale et imprécise selon laquelle tout obstacle qui empêche directement ou indirectement le juge de trancher le fond de la prétention est constitutif d'une fin de non-recevoir. A titre illustratif, si l'acte introductif d'instance est atteint par une irrégularité formelle et déclaré nul, le débat s'arrête là ; le juge n'a pas à statuer sur la recevabilité, ni a fortiori sur le fondement de la prétention sous-jacente. L'irrégularité dans la saisine du juge est un obstacle péremptoire à l'examen d'éventuelles fins de non-recevoir liées à la prétention.

En définitive, certains préalables à la compétence du juge et à la régularité formelle de sa saisine doivent être remplis pour que le débat puisse s'ouvrir sur la fin de non-recevoir. A défaut de ces préalables, le procès s'arrête là sans qu'une fin de non-recevoir n'ait même pu être envisagée, ni a fortiori le fond de la prétention. C'est le cas pour un juge de décréter une fin de non procéder pour défaut de consignation des frais préalable à l'accomplissement de certains actes de procédure. Toutefois, certaines fins de non-recevoir présentent une homogénéité, d'autres sont spécifiques alors que certaines autres sont complémentaires.

## III. HOMOGÉNÉITÉ, SPÉCIFICITÉ ET COMPLÉMENTARITÉ DES CAS DE FINS DE NON-RECEVOIR

Il découle de l'analyse de la notion des fins de non-recevoir qu'elles ont un régime général homogène (A), mais parfois avec des caractéristiques propres (B), selon qu'elles relèvent de la loi ou de l'acte sous seing privé. La sanction réservée à une fin de non-recevoir est l'irrecevabilité (C), en dépit de controverses conceptuelles. C'est dans ce sens que la fin de non-recevoir a pour principal effet (D) de permettre le rejet de la prétention adverse.

### A. Régime général des fins de non-recevoir

Les fins de non-recevoir ne peuvent pas, théoriquement, être classées dans les défenses proprement dites, car il n'y a pas conflit au fond, ni dans les exceptions, puisqu'il y a un obstacle définitif à l'action telle qu'elle avait été engagée<fnref n="33" />. Dans cette perspective, il n'est pas exclu qu'une nouvelle demande aboutisse avec succès si l'obstacle définitif primitif venait à être levé : ainsi, le plaideur se trouve investi de la qualité qui lui faisait défaut ; ou encore le préjudice éventuel qu'il redoutait se précise et il peut justifier d'un intérêt actuel. Dans ces éventualités, en dépit d'une décision d'irrecevabilité, le procès pourra être repris parce que le fond du droit n'aura pas été encore examiné<fnref n="34" />.

<footnote n="32">³² G. BLOCK, préc., note 1, p.145.</footnote>

<footnote n="33">³³ J. VINCENT et S. GUINCHARD préc., note 12, n°146, p.136.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ G. KILALA Pene - AMUNA, préc., note 29, p.263.</footnote>
Actuellement, il y a lieu de constater que les fins de non-recevoir sont soumises au même régime que les défenses au fond. Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de les écarter pour la partie qui se serait abstenue dans une intention dilatoire ou abusive de les soulever plus tôt. Le rejet de la fin de non-recevoir soulevée tardivement ou abusivement par une partie constitue une sanction d'abus de procédure.

Aussi, même si le code de procédure civile congolais n'en parle pas expressément, le juge se sert souvent de son article 26 pour joindre même une fin de non-recevoir au fond afin de rendre in globo sa décision définitive et ce, même dans le cas où il n'aborderait pas le fond si la fin de non-recevoir s'avérait justifiée. Cet article stipule que "*Le tribunal peut toujours joindre les exceptions et déclinatoires au principal et ordonner aux parties de conclure à toutes fins.*" En revanche, il est prévu en Droit français que si au moment où le juge statue, la situation qui a provoqué le recours à une fin de non-recevoir est susceptible d'une régularisation<fnref n="35" />, l'irrecevabilité de l'action sera écartée<fnref n="36" />. La régularisation peut intervenir à tout moment, même en appel<fnref n="37" />.

Il a également été jugé que "les fins de non-recevoir peuvent être proposées après qu'il ait été conclu au fond, tel le moyen pris de l'irrecevabilité de l'appel contre un jugement d'incompétence<fnref n="38" />". Aussi, "les fins de non-recevoir peuvent être proposées pour la première fois en appel, tel le moyen tiré par une partie de son défaut de qualité<fnref n="39" />.

En d'autres termes, les fins de non-recevoir sont, en principe, soumises au même régime procédural que les défenses au fond. Elles peuvent donc être invoquées aux divers stades de la procédure et pour la première fois en degré d'appel. En ce qui concerne le rôle du juge, et en particulier sa compétence de soulever d'office une cause d'irrecevabilité de l'action (fin de non-recevoir), les régimes divergent selon les conditions de recevabilité concernées. Certains auteurs nuacent que les fins de non-recevoir ont un régime plus proche de celui de la défense au fond que de celui des exceptions de procédure. C'est dans cette perspective qu'une fin de non-recevoir peut être proposée « en tout état de cause », y compris, par conséquent, après une défense au fond<fnref n="40" />.

Les fins de non-recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d'un grief et alors même que l'irrecevabilité (fin de non-recevoir) ne résulterait d'aucune disposition expresse<fnref n="41" />. En d'autres termes, les fins de non-recevoir peuvent être

<footnote n="35">³⁵ Bon nombre de décisions qui concernent la régularisation des fins de non-recevoir sont relatives au défaut de qualité.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ Lire l'article 126 alinéa 1 du code de procédure français dispose que : « Dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ». Pour défaut d'intérêt, V. Com. 19 juin 1979, D. 1979.I.R.538 ; Paris, 15 juin 1984, *Bull. avoués* 1984, p.97.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Civ.3e, 15 nov. 1989, J.C.P. 1990.IV.15.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Civ.2e, 14 mars 1979 : Bull. Civ. II, n°83, V.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Civ. 3e, juin 1982.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ MATADI NENGA GAMANDA, préc., note 26, p.214.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ Article 124 du code de procédure civile français.</footnote>
soulevées à tout moment de la procédure, et même devant la Cour de cassation lorsqu'elles sont d'ordre public. Il n'y a pas à justifier d'un grief. Les fins de non-recevoir d'ordre public doivent être soulevées d'office par le juge42. Contrairement aux termes de l'article 28 du code de procédure civile congolais, en ce qui concerne l'exception de nullité : « *Aucune irrégularité d'exploit ou d'acte de procédure n'entraîne leur nullité que si elle nuit aux intérêts de la partie adverse* »43.

En définitive, l'homogénéité, la spécificité et la complémentarité des cas de fins de non-recevoir telles qu'analysées constituent sans doute un régime général des fins de non-recevoir. Mais ces dernières possèdent des caractéristiques propres, les différenciant des autres obstacles de procédure.

## B. Caractéristiques des fins de non-recevoir

La détermination des caractéristiques des fins de non-recevoir dépend de la source du droit évoqué devant le juge. Il peut s'agir d'une loi ou d'un acte sous seing. A cet effet, il existe de fins de non-recevoir d'ordre public (1) et de fins de non-recevoir d'ordre privé (2).

### 1. Caractère d'ordre public des fins de non-recevoir

Les fins de non-recevoir d'ordre public constituent de véritables moyens de défense. Elles sont celles qui *touchent à l'intérêt général, à la bonne administration de la justice ou à des règles essentielles*. C'est le cas notamment de défaut d'intérêt à agir, de l'autorité de la chose jugée, de la prescription extinctive dans certains cas où elle est d'ordre public comme en droit du travail ou en matière pénale, de l'absence d'ouverture d'un recours prévu par la loi.

Comme évoqué précédemment, ces fins de non-recevoir peuvent être soulevées à toute hauteur de procédure. La doctrine dominante est unanime en ce que certaines fins de non-recevoir doivent être soulevées d'office par le juge si les parties ne n'ont pas soulevé : ce sont celles qui ont un caractère d'ordre public, et, en particulier, lorsque la forclusion d'un plaideur découle de ce qu'il a laissé passer le délai dans lequel il aurait dû exercer une voie de recours ou de l'absence d'une voie de recours44. Par exemple, le juge doit relever d'office une fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité45 ou de capacité d'ester en justice. Chaque fois que le juge soulève d'office une fin de non-recevoir, il doit au préalable provoquer l'explication46. Le défaut d'intérêt pour agir se traduit souvent par la maxime : « pas d'intérêt pas d'action » ou mieux, « pas d'action sans intérêt », ou encore « l'intérêt est la mesure de l'action ».

<footnote n="42">42 G. ISA, « La fin de non-recevoir : Définition et régime », en ligne : <https://cours-de-droit.net/la-fin-de-non-recevoir-definition-et-regime-a131094468/ (Consulté le 21 avril 2025 à 12h43).</footnote>

<footnote n="43">43 Article 28 du Code de procédure civile</footnote>

<footnote n="44">44 G. KILALA Pene - AMUNA, préc., note 29, p.264.</footnote>

<footnote n="45">45 Com. 29 janv. 1980, J.C.P.1980.IV.145 et Civ. 3e, 13 mars 1984, Gaz. Pal. 1984. Pan.214, obs. Guinchard ; Civ. 2e, 1er juill. 1992 (1er espèce), D.1993. Som. 184, Gaz. Pal. 1984, obs. Julien.</footnote>

<footnote n="46">46 Cass. Ch. Mixte 10 juill. 1981 (3 arrets), Gaz. Pal. 1981.627, note Viatte, D. 1981.637, concl. Cabannes ; Rev. trim. 1981. 677, obs. Normand et 905, obs. Perrot ; chronique Benabent, L'article 16 du nouveau Code de Procedure civile ;</footnote>
La conséquence logique est qu'une personne n'a pas le droit d'initier les contestations en violation de règles procédurales. Toutefois, une fin de non-recevoir d'ordre public relève du domaine de la loi. Autrement dit, une fin de non-recevoir d'ordre public résulte de textes propres à certaines matières. En matière du divorce par exemple, seuls les époux ont qualité à saisir le juge.

## 2. Caractère d'ordre privé des fins de non-recevoir

A côté de fins de non-recevoir d'ordre public, il existe de fins de non-recevoir d'ordre privé qui elles, relèvent de l'initiative des parties. Elles sont entendues comme "celles qui protègent seulement les intérêts particuliers d'une partie". Ainsi, d'intérêt privé, une fin de non-recevoir d'ordre privé ne peut être retenue par le juge que lorsqu'une partie au procès la soulève à l'instance car cette dernière, qui est la partie protégée, peut y renoncer, expressément ou tacitement. Elle doit être invoquée par la partie. La Cour de cassation française a précisé que le juge ne peut pas soulever une fin de non-recevoir qui n'est pas d'ordre public<sup>47</sup>. A titre illustratif, une fin de non-recevoir tirée du non-respect des clauses de règlement amiable ou mieux du non-respect de la clause compromissoire et une fin de non-recevoir tirée de la mauvaise direction de l'action (ou la mise hors cause d'une partie à l'instance), etc. Notons qu'il existe une jurisprudence abondante sur les clauses de règlement à l'amiable. Ont ainsi été jugées en instituant une procédure de conciliation obligatoire<sup>48</sup> et préalable à la saisine du juge<sup>49</sup>, dont la violation constituait dès lors une fin de non-recevoir, les clauses suivantes :

> « Pour tous les litiges pouvant survenir dans l'application du présent contrat, les parties s'engagent à solliciter l'avis d'un arbitre choisi d'un commun accord avant tout recours à une autre juridiction »<sup>50</sup>.

> « En cas de litige portant sur le respect des clauses du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le conseil régional de l'ordre des architectes dont relève l'architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire ; cette saisine intervient sur l'initiative de la partie la plus diligente »<sup>51</sup>.

En définitive, les fins de non-recevoir d'ordre privé découlent de l'initiative des parties ou mieux de la loi des parties. Autrement dit, elles résultent de certaines clauses conventionnelles. La jurisprudence abonde que les contrats comme le contrat d'assurance démontrent qu'une fin de non-recevoir peut parfaitement être aménagée par une convention<sup>52</sup>.

<footnote n="47"><sup>47</sup> Décision de la 2e chambre civile de la Cour de cassation - 4 janvier 1990 - n° 88-10.406.</footnote>

<footnote n="48"><sup>48</sup> Joseph YAV KATSHUNG, « La force obligatoire des clauses de règlement amiable sous le prisme de la jurisprudence française et OHADA », (2024) 2:1 *Réflexions juridiques africaines*, p.105.</footnote>

<footnote n="49"><sup>49</sup> CCJA, 2e Ch., No 002/2023 du 19 janvier 2023.</footnote>

<footnote n="50"><sup>50</sup> Civ.3ème, 19 mai 2016, n°15-14464.</footnote>

<footnote n="51"><sup>51</sup> Civ.3ème, 16 novembre 2017, n°16-24642.</footnote>

<footnote n="52"><sup>52</sup> Civ. 24 oct. 1951, D. 1952. 105, note Besson – Comp. Civ. 2e, 10 févr. 1988, J.C.P. 1988.IV.143 ; *Rev. trim.* 1988.577, obs. Perrot (pas de fin de non-recevoir sans texte, dans une espèce où le juge avait créé la cause d'une telle fin).</footnote>
### C. Controverses sur la nature exacte de l'irrecevabilité comme sanction d'une fin de non-recevoir

Des controverses divisent la doctrine et des hésitations apparaissent en pratique quant à la nature exacte de la sanction prononcée par le juge lorsqu'il accueille favorablement une fin de non-recevoir ou une exception de procédure péremptoire<fnref n="53" />. L'irrecevabilité de l'action est la sanction qui est en principe réservée aux parties pour fins de non-recevoir. On recourt parfois à la notion d'inadmissibilité ou de rejet de l'action. Il faut considérer ces expressions comme synonymes<fnref n="54" />. Toutefois, il est actuellement d'usage de privilégier les termes « irrecevabilité ». Il n'est pas rare qu'un juge déclare la demande irrecevable comme conséquence de la nullité de l'acte introductif d'instance<fnref n="55" /> ou au motif qu'il est sans pouvoir de juridiction pour connaître de la demande<fnref n="56" />.

En principe, il y a lieu de distinguer l'irrecevabilité de l'action, comme conséquence d'une fin de non-recevoir et l'irrecevabilité de la demande, comme conséquence d'une exception péremptoire de procédure<fnref n="57" />. Sans doute serait-il plus orthodoxe de réserver la sanction d'irrecevabilité aux seules fins de non-recevoir et de simplement décréter le « rejet » de la demande ou d'un moyen en particulier, en cas d'accueil d'une exception péremptoire de procédure, pour un motif spécifique tiré de chaque exception soulevée.

Il convient de distinguer en outre la qualification du moyen de défense soulevé par une partie de celle de la sanction prononcée par le juge lorsqu'il accueille la défense. Dans cette perspective, à titre d'exemple, la fin de non-recevoir est le moyen ; l'irrecevabilité de l'action en est la sanction.

Dans le cas où la situation donnant lieu à une fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera bien sûr écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue<fnref n="58" />. C'est notamment le cas de la fin de non-recevoir tirée de l'absence d'immatriculation au registre de commerce et du crédit mobilier. Si celle-ci venait à s'opérer pendant l'instance, la fin de non-recevoir ne pourra être déclarée fondée. Lorsque, également, une partie à la cause était, lors de l'instruction en cours d'instance, incapable du fait de sa minorité, elle peut couvrir cette irrégularité si, ayant atteint sa majorité en cours d'instance, elle déclare expressément suivre la procédure telle qu'elle est engagée<fnref n="59" />. Abordons les effets liés à un jugement ou à un arrêt statuant sur une fin de non-recevoir.

<footnote n="53">⁵³ Benoit ALLEMEERSCH et Sébastien RYELANDT, « Régime des fins de non-recevoir tirées du défaut d'intérêt ou de qualité », dans *Les défenses en droit judiciaire*, Bruxelles, Larcier, 2010, p.160-161.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ G. BLOCK, préc., note 1, p.38.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ La sanction de nullité frappe en effet un acte de procédure irrégulier en la forme, voire parfois le mauvais choix de l'acte, ou encore un délai de procédure. Lorsqu'il constate une telle nullité, il reste au juge à en tirer la conséquence (la sanction) sur la procédure elle-même. La demande n'est pas nulle. D'où la tentation de la déclarer « irrecevable » au motif que l'acte introductif est nul.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ J. ENGLEBERT et X. TATON (dir.), préc., note 16, p.133.</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ D. SCHEERS, *Excepties over toelaatbaarheid, nietigheid en bevoegdheid*, Anvers, Kluwer, 1998, p.20.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ Article 126 du code de procédure civile français.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ Léo., 14 fevr.1965, n°4, p.319.</footnote>
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## D. Effets des jugements statuant sur les fins de non-recevoir

En RDC, tous les jugements sont susceptibles de recours<fnref n="60" />, sauf stipulation spéciale de la loi. La fin de non-recevoir a pour principal effet de permettre le rejet de la prétention adverse. Cet effet est provisoire, car le manque d'une condition de recevabilité n'est pas définitif et peut être corrigé. La cause de la fin de non-recevoir peut être régularisée à tout moment si une nouvelle demande est formée après que l'obstacle à l'action en justice ait disparu.

La décision du juge de faire droit à la fin de non-recevoir est une décision susceptible de recours. Autrement dit, le jugement qui statue sur une fin de non-recevoir peut faire l'objet d'un appel ou d'un pourvoi en cassation s'il met fin à l'instance (jugement définitif) ou s'il préjuge du fond de la cause (jugement avant-dire-droit interlocutoire).

A contrario, si le jugement qui statue sur une fin de non-recevoir ne met pas fin à l'instance (jugement avant-dire-droit préparatoire), il ne pourra être frappé d'appel ou de pourvoi en cassation qu'en même temps que le jugement sur le fond.

Avant de terminer cette réflexion, il nous faut préciser la notion de défenses au fond afin de comprendre la distinction avec la défense sur la forme où l'on se sert des fins de non-recevoir.

## IV. DÉFENSES AU FOND

On entend par « défense au fond » tout moyen de défense par lequel le défendeur contredit directement la prétention du demandeur<fnref n="61" />. Autrement dit, la défense au fond est le moyen par lequel un défendeur entend établir que la demande de son adversaire est injuste et mal fondée en Droit parce que le droit allégué par le demandeur, à l'appui de sa prétention, n'existe pas ou n'existe plus<fnref n="62" />. Il s'agit de tout moyen qui tend à rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire. C'est ainsi que, par ce procédé, le défendeur combat directement l'action en justice dans son fondement même et tente de la faire rejeter par la juridiction. Il a été jugé dans ce sens que le fait de demander un renvoi pour appeler un tiers en garantie est une défense au fond<fnref n="63" />, mais pas le simple renvoi à l'audience<fnref n="64" /> ; de même que la méthode médicale dite des empreintes génétiques, en matière de contestation de paternité<fnref n="65" />.

La demande reconventionnelle ou la reconvention, c'est la demande formée par le défendeur qui, non content de présenter les moyens de défense, attaque à son tour et soumet au Tribunal un chef de demande. Elle est donc une demande incidente formée par le défendeur et qui tend à faire prononcer une condamnation contre le demandeur pour action téméraire et vexatoire<fnref n="66" />.

<footnote n="60">⁶⁰ A. RUBBENS, préc., note 9, p.130.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Gabriel KILALA Pene - AMUNA, *Procedure civile*, vol. I, Leadership Editions, 2012, p.192.</footnote>

<footnote n="62">⁶² Augustin MPANYA B. MUEKENGE, *Dictionnaire juridique pratique*, 1ère édition revue, Kinshasa, Presses Universitaires de Kinshasa, 2006, p. 165.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ Civ. 2e, 12 déc. 1973, D, 1974. I.R.61.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Civ., 2e, 27 janv.1993, Bull. II, n°29.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ Civ. 1er, 12 janv.1994, D.1994.449.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ G. KILALA Pene - AMUNA, préc., note 29, p.109.</footnote>
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La demande reconventionnelle se distingue de la simple défense au fond, par laquelle le défendeur n'ajoute rien au rejet de la prétention adverse mais conteste simplement son bienfondé ; elle manifeste la volonté du défendeur d'attaquer à son tour en soumettant au tribunal un chef de demande<sup>67</sup>. Ainsi, elle est une « riposte offensive, ce qui justifie qu'elle soit classée parmi les demandes » plutôt que parmi les défenses.

Généralement, la demande reconventionnelle se greffe à la demande principale ; c'est-à-dire qu'elle en est l'accessoire. Par conséquent, si la demande initiale disparaît ou est déclarée irrecevable, la demande reconventionnelle disparaît également avec elle. Toutefois, le tribunal saisi de la demande initiale reste compétent pour recevoir et examiner toute demande reconventionnelle<sup>68</sup>.

La doctrine et la jurisprudence constante admettent la formulation des demandes reconventionnelles par voie de conclusions, dès qu'il existe entre cette dernière et la demande principale, un lien de connexité, même si elles ne procèdent pas de la même cause, quitte à disjoindre les demandes si la solution de la demande reconventionnelle allait retarder indument la solution de la demande principale<sup>69</sup>.

## Que conclure ?

La présente réflexion résulte d'un constat réel sur de controverses jurisprudentielles et doctrinales à propos de la notion de fins de non-recevoir en Droit judiciaire privé congolais. En décortiquant cette notion, on s'est aperçu très rapidement que l'on touche une notion fondamentale du Droit procédural. C'est dans ce sens qu'il a été recommandé de bannir la confusion qui règne dans le langage du palais et dans les milieux des juristes en rapport avec l'emploi des concepts : exception de procédure, fins de non-recevoir et défenses au fond.

Le législateur congolais a, de lege ferenda, la responsabilité d'en consacrer dans le code de procédure civile et de scinder l'instance judiciaire en matière civile, en deux phases : une phase préparatoire (qui siège comme d'ordinaire à trois juges ou à un seul juge, selon le cas), qui sera chargée de l'audience préparatoire des affaires nouvellement enrôlées devant toutes les juridictions de Droit commun siégeant au premier degré et une autre phase dite proprement dite, qui sera appelée à statuer sur le fond du litige soumis au juge. Que le juge de l'audience préparatoire soit le seul compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir.

Les jugements du juge de l'audience préparatoire statuant sur les fins de non-recevoir, et le cas échéant tranchant au préalable avant la question de fond, ont autorité de la chose jugée au principal. Ces derniers sont susceptibles d'appel à compter de leur signification.

Les fins de non-recevoir d'ordre public doivent être soulevées d'office, à l'occurrence du défaut de qualité ou défaut de capacité à ester en justice. Elles se diffèrent des autres moyens

<footnote n="67"><sup>67</sup> S. GUINCHARD et T. DEBARD (Dir.), préc., note 23, p......</footnote>

<footnote n="68"><sup>68</sup> G. KILALA Pene - AMUNA, préc., note 29, p.109.</footnote>

<footnote n="69"><sup>69</sup> A. RUBBENS, préc., note 9, p.62. Lire également 1<sup>er</sup> Inst. Léo., 3 novembre 1951 (R.J., 1952, p.250) ; Elis., 10 avril 1956 (R.J., 1958, p.273), etc.</footnote>
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de défense en justice, à savoir l'exception de procédure et les défenses au fond. L'exception de procédure se situe à une étape logique *antérieure* à celle de la fin de non-recevoir, en sorte que toute analogie entre les deux moyens de défense est abusive. Il en découle que la fin de non-recevoir diffère profondément, ainsi qu'il a été démontré, de l'exception de procédure et de la défense au fond (étape postérieure) ; toute analogie avec ces autres moyens de défense nous paraît devoir être exclue, sous peine de créer des confusions. *La fin de non-recevoir n'a donc aucune mixité à partager avec l'exception de procédure, ni avec la défense au fond.* Elle s'en distingue fondamentalement ; c'est ce qui lui confère précisément son *autonomie* et sa spécificité des autres moyens de défense en justice.

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(ISSN : 3078-4077)

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